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OCHENTA Y NUEVE
INGRESADO
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05-02-2023

EN LO PRINCIPAL: FORMULA OBSERVACIONES. PRIMER OTROSÍ: SE HACE PARTE.

SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITA ALEGATOS.

EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

GABRIEL BORIC FONT, Presidente de la República y LUIS CORDERO VEGA, Ministro de

Justicia y Derechos Humanos, ambos domiciliados para estos efectos en Palacio de la Moneda sin
número, comuna y ciudad de Santiago, en relación con el requerimiento de inconstitucionalidad
presentado por un grupo de Honorables Senadores y Senadoras en contra del decreto supremo Nº
3214 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del año 2022, causa rol Nº 13972-23 a US.
Excma. decimos:

Que, encontrándonos dentro de plazo y de acuerdo con lo ordenado por SS. Excma. venimos
en formular las siguientes observaciones con el objeto de que, sobre la base de los antecedentes de
hecho y de derecho que exponemos, US. Excma. resuelva rechazar el presente requerimiento en
todas sus partes.

Conviene advertir que, dada la similitud del requerimiento de autos con los requerimientos
causa rol Nº 13964-23, 13965-23, 13968-23, 13969-23, 13970-23 y 13971-23, el presente informe
comparte observaciones con aquellos referidos a esos otros libelos, pero considerando las
distinciones, especificidades y argumentos pertinentes en cada caso.

Este escrito cuenta con cinco capítulos, los cuales buscan responder a las alegaciones que
realizan los requirentes. Salvo el primer capítulo, cada uno de ellos contiene una sección de corolarios
en los que se sintetiza su contenido. Adicionalmente, un resumen general de este escrito puede
encontrarse al final del mismo.

En el CAPÍTULO I se realiza un resumen del requerimiento presentado por los H. Senadores

en contra del decreto supremo que concedió el indulto particular al señor Rojas.

El CAPÍTULO II consta de tres acápites. Así, en primer lugar, se realiza una caracterización
general de la facultad de indultar, dando cuenta que es una atribución exclusiva del Presidente de la
República regulada a nivel constitucional, legal y reglamentario; que tiene diferencias de la figura de

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NOVENTA

la amnistía y no tienen por efecto obtener la impunidad del condenado; que es una facultad posible
identificar desde los inicios de la República y que ha sido ejercida por todos los gobiernos desde el
retorno a la democracia. A partir de lo anterior, en un segundo y tercer apartado, se analiza la
atribución de indultar a la luz de los requisitos de los actos administrativos, de manera de dar cuenta
que el decreto supremo impugnado cumple con cada uno de estos elementos.

En el CAPÍTULO III se abordan los alcances del control de constitucionalidad ejercido por
este Excmo. Tribunal Constitucional respecto de los decretos supremos. Así, se revisa su regulación
constitucional y las diferencias que se establecen respecto de los requisitos que debe cumplir el
órgano legitimado, según el vicio que se invoca; la exégesis de la disposición; y, finalmente, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional a propósito de esta atribución, la cual ha establecido la
imposibilidad de revisar el mérito de las decisiones de la Administración y que, por medio de ella, no
se pueden revisar asuntos de legalidad.

En el CAPÍTULO IV se revisan las cuestiones de previo y especial pronunciamiento que se

someten a conocimiento de este Excmo. Tribunal. Así, en primer lugar, se establece que cada uno
de los vicios de inconstitucionalidad invocados por los requirentes –vicio por falta de fundamentación,
por desviación de poder y por infracción a la igualdad ante la ley– son, en efecto, vicios de legalidad
y no constitucionalidad. Tras develar que el vicio invocado es de legalidad, en segundo lugar, se da
cuenta que el real cuestionamiento que realizan los requirentes es al mérito de la decisión adoptada,
pues el decreto impugnado cumple con el estándar de fundamentación adecuado y que, de todas
formas, su revisión debe tener a la vista su naturaleza discrecional y el principio de deferencia
razonada que ha reconocido el Tribunal Constitucional por medio de su jurisprudencia.

Finalmente, el CAPÍTULO V consta de tres acápites en los que se desarrolla la defensa de

fondo. En primer lugar, se afirma que el decreto impugnado se encuentra debidamente motivado, de
acuerdo a la revisión que se realiza de las características que adopta la motivación en el caso de
potestades discrecionales fuertes. En segundo lugar, se sostiene que el decreto supremo requerido
persigue los fines comprendidos en la institución del indulto, en atención a la revisión que se realiza
a la regulación, origen de la disposición, doctrina especializada y los indultos concedidos en
gobiernos anteriores. Finalmente, se afirma que el decreto requerido no vulnera la igualdad ante la
ley, pues atiende a una diferencia racional y fundada que consagra la legislación y, en oposición a lo
alegado por el requerimiento, tuvo el efecto natural que prevé el ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO I EL REQUERIMIENTO PRESENTADO

Con fecha 16 de enero del año 2023 un grupo de Honorables Senadores y Senadoras de la
República 1 presentaron una serie de requerimientos de inconstitucionalidad en virtud del artículo 93
Nº 16 incisos décimo octavo y décimo noveno de la Constitución Política de la República (en

1 Javier Macaya Danús, Francisco Chahuán Chahuán, Ximena Rincón González, Luciano Cruz-
Coke Carvallo, Luz Ebensperger Orrego, Juan Antonio Coloma Correa, Iván Moreira Barros, José
Miguel Durana Semir, Matías Walker Prieto, Rodrigo Galilea Vial, Rafael Prohens Espinosa,
Carlos Kuschel Silva, Felipe Kast Sommerhoff y Sebastián Keitel Bianchi.

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adelante, “Constitución Política”) 2, en contra de los decretos exentos que otorgaron indultos
particulares durante el mes de diciembre del año 2022.

En general, dichas acciones sostienen su procedencia de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 93 Nº 16 de la Constitución Política. Ello, en lo relativo a la atribución del Excmo. Tribunal
Constitucional de resolver la constitucionalidad de los decretos supremos a requerimiento de una
cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras del Congreso interpuestos
en el plazo de treinta días desde su publicación o notificación; y, de acuerdo a los artículos 31 Nº 11,
110 y 111 de la ley Nº 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional (en adelante, “LOC
TC”) 3, que entregan al Pleno de este Excmo. Tribunal la facultad de resolver sobre cualquier vicio de
constitucionalidad de los decretos supremos, además de determinar la inadmisibilidad del
requerimiento en los casos establecidos en la ley 4.

En concreto, las y los requirentes argumentan que los libelos presentados contienen una
exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que les sirven de apoyo, de acuerdo al
carácter amplio del control de constitucionalidad que ejerce el Excmo. Tribunal Constitucional; que
estos señalan la cuestión de constitucionalidad planteada, los vicios aducidos y las normas que se
estiman transgredidas; y que acompañan una copia del acto administrativo impugnado, siendo
procedente su trámite. Además, plantean que estos han sido formulados por el órgano legitimado;
dentro del plazo de treinta días desde su publicación; y que se fundan, según las y los requirentes,
en un vicio de constitucionalidad y no de legalidad 5.

El requerimiento fue declarado admisible con fecha 26 de enero del año en curso y fue
notificado a la Ministra Secretaria General de la Presidencia con igual fecha y al Ministro de Justicia
y Derechos Humanos, el 27 de enero del año en curso, debiendo evacuarse un informe en el término
de diez días, de acuerdo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico. Respecto de la
admisibilidad, es relevante destacar que el Excmo. Ministro señor Nelson Pozo previno las razones
por las cuales estuvo por declarar la admisibilidad de cada uno de los requerimientos en cuestión,
planteando que esto no implicaba un pronunciamiento sobre la existencia de eventuales conflictos
de legalidad. Para ello, refirió explícitamente que la jurisprudencia constitucional ha sostenido la
improcedencia de declarar admisibles las acciones que plantean conflictos de legalidad, sin perjuicio
que le corresponde al Excmo. Tribunal determinar la naturaleza de la impugnación –es decir, si las
cuestiones planteadas son propias de un conflicto legal o de uno constitucional– 6. Diferir este
conflicto a la sentencia de fondo se funda tanto en argumentos procesales, dado que el examen de
admisibilidad carece de bilateralidad de la audiencia; como hermenéuticos, atendiendo a que la

2 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado contiene el decreto supremo Nº 100 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2005.
3 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fija el decreto con fuerza de ley Nº 5 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2010.
4 Requerimiento causa rol Nº 13964-23, pp. 7-9; Nº 13965-23, pp. 7-9; Nº 13968-23, pp. 7-9; Nº
13972-23, pp. 7-9; Nº 13970-23, pp. 6-8; Nº 13971-23, pp. 6-8; y Nº 13969-23, pp. 7-9.
5 Requerimiento causa rol Nº 13964-23, pp. 10-12; Nº 13965-23, pp. 9-12; Nº 13968-23, pp. 9-12;
Nº 13972-23, pp. 9-11; Nº 13970-23, pp. 9-11; Nº 13971-23, pp. 9-11; y Nº 13969-23, pp. 9-11.
6 Al respecto, dicha prevención cita las sentencias del Excmo. Tribunal Constitucional, rol Nº 1153-
2008, considerando 21º y rol Nº 1849-2010.

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causal de ilegalidad y la determinación del patrón de legalidad es una construcción de dicha

autoridad 7.

A continuación, presentamos una revisión detallada tanto de los actos como de los
argumentos deducidos por las y los requirentes. El requerimiento impugna el decreto supremo Nº
3214, de fecha 29 de diciembre del año 2022, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que
concede un indulto conmutativo al señor Brandon Sebastián Rojas Cornejo, causa rol Nº 13972-23,
por la contravención de los artículos 6°, 7°, 19 Nº 2, 32 Nº 14 y 76 de la Constitución Política.

A modo de contexto –que se utiliza en la totalidad de los decretos impugnados–, el escrito

contiene antecedentes generales que se refieren a la comunicación de la decisión de indultar a un
grupo de condenados durante el estallido social y al señor Jorge Mateluna Rojas; a las declaraciones
del Mandatario al sostener que los beneficiarios no eran delincuentes y sobre lo que los requirentes
entienden como su compromiso personal con el proceso; y a las reacciones del mundo político y
otras autoridades a sus dichos 8.

En lo esencial, el requerimiento indica que el decreto exento no contiene fundamentos –

considerando antecedentes genéricos y poco profundos–, omitiendo ponderar la procedencia del
indulto en el caso a la vista y aducir su motivación. Así, el acto omite la entrega de argumentos –o
sólo entrega parcialmente– relativos a la calificación del caso del señor Rojas requeridos por el
artículo 6º de la ley Nº 18.050 que fija normas generales para conceder indultos particulares (en
adelante, ley Nº 18.050), incurriendo el condenado tanto en la causal del artículo 4º letra e) como c)
de la citada disposición al ser considerado un delincuente habitual. A su vez, indica que la motivación
real habría sido expresada por el Presidente de la República mediante declaraciones públicas,
razones que no son constitucionalmente admisibles como fundamento de un indulto particular –en
específico, vulnerando la igualdad ante la ley y el principio de separación de poderes– 9.

1. La falta de motivación como vicio de constitucionalidad alegada en el requerimiento

Como antecedentes, el escrito describe el indulto presidencial en tanto institución

constitucional de naturaleza discrecional, incluyendo su regulación en la ley N° 18.050; lo distingue
de la amnistía; y caracteriza la facultad de jurisdicción.

En lo que respecta al deber de motivación, los requirentes argumentan que se encuentra

garantizado por el principio de juridicidad de la Constitución Política, junto con el de publicidad y
transparencia de sus artículos 6º, 7º y 8º. Luego, sostiene la arbitrariedad del decreto supremo por
omitir la debida calificación del artículo 4º y 6º de la ley Nº 18.050, vulnerado el artículo 32 Nº 14 de
la Carta Magna; y destaca las razones humanitarias por las cuales el ex Presidente Piñera y el propio
Mandatario en ejercicio otorgaron el beneficio en el pasado. La ausencia de ponderación y

7 Al respecto, resolución de admisibilidad y traslado en causas rol Nº 13964-23, 13965-23, 13968-

23, 13972-23, 13970-23, 13971-23 y 13969-23, todas de fecha 26 de enero del año 2023.
8 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 4-5.
9 Requerimiento causa rol N° 13972-23, p. 6.

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razonabilidad en el ejercicio de la competencia discrecional se desprendería de las declaraciones

del Presidente de la República en la prensa 10.

Señalan que el acto no indica, formalmente, los motivos que dan lugar a la decisión de
indultar; ni, en la sustancia, los antecedentes tenidos a la vista para disponer el indulto al carecer de
razones suficientes que lo motiven 11. Así, sostienen que el decreto impugnado fue concedido de
manera arbitraria al omitir el nexo lógico argumentativo entre los antecedentes de hecho y la decisión
adoptada al escoger dentro de diferentes opciones a su discreción. Presuntamente, el acto se habría
limitado a indicar informes y actas, sin realizar un análisis de procedencia que permita explicar las
razones por las cuales el caso es calificado. A su vez, denuncian que el acto administrativo no
desestima la totalidad de las causales legales de denegación procedentes; e insisten en la ausencia
de motivos humanitarios como fuente de su otorgamiento 12.

2. La desviación de poder y sus presuntas consecuencias aducidas en el requerimiento

Por su parte, los recurrentes caracterizan la desviación de poder en el derecho público,

identificándolo como vicio de constitucionalidad –reconociendo importantes matices entre su
aplicación en el contexto legislativo y administrativo– y argumentando que el Presidente de la
República habría manifestado públicamente su intención real, motivación interna y subjetiva respecto
del decreto supremo en la prensa. Así, la autoridad no habría perseguido conmutar la pena de un
condenado, sino que declarar su inocencia 13.

Consecuentemente, sostienen que el acto administrativo esconde una amnistía o indulto

general sin mediar ley dado que el Mandatario se refiere a la pena impuesta por el delito cometido –
motivación propia de dichas instituciones generales– que configuraría la desviación de poder. Ello
sería contrario al artículo 32 Nº 14 de la Constitución Política, utilizando el indulto particular para una
finalidad distinta a la establecida por el constituyente 14.

Adicionalmente, en virtud a los dichos del Presidente de la República, los requirentes señalan
que el decreto supremo no buscaba conmutar la pena, sino proclamar la inocencia de los
condenados, intención que implicaría la revisión de la sentencia judicial que declaró su culpabilidad,
vulnerando el principio de separación de poderes al ejercer competencias privativas del Poder
Judicial 15.

3. La vulneración a la igualdad ante la ley alegada por el requerimiento

A su vez, el requerimiento sostiene que existe una vulneración al principio de igualdad ante
la ley garantizada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política al constituir una diferencia
arbitraria, excediendo los límites constitucionales de la potestad discrecional del indulto 16.

En particular, señala que al señor Rojas se le ha dado un trato diferente respecto de otros
condenados que se encuentran en las mismas circunstancias sin justificación. Esgrimen la falta de

10 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 18-26.

11 Requerimiento causa rol N° 13972-23, p. 28.
12 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 29-30.
13 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 30-32.
14 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 37-39.
15 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 40-41.
16 Requerimiento causa rol N° 13972-23, p. 41.

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fundamento razonable e inadecuado al fin del beneficio; la concurrencia de más de una causal de
denegación; y la omisión de consideraciones humanitarias que permitan fundar el acto
administrativo, como en casos anteriores 17.

Finalmente, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional española, la acción concluye la

procedencia de revisar el indulto como acto de gobierno o político en virtud del principio de
interdicción de la arbitrariedad 18.

CAPÍTULO II

LOS INDULTOS QUE DAN LUGAR AL PRESENTE REQUERIMIENTO

En el presente acápite y previo a desarrollar las observaciones en torno al requerimiento

propiamente tal, expondremos de manera sucinta los elementos formales y sustantivos de los actos
administrativos y, en particular, los referidos al indulto particular. Lo anterior, con el fin de evidenciar
que –contrario a lo sostenido por las y los requirentes– el decreto supremo en virtud del cual se
otorgó el indulto particular cumple con los elementos exigidos para su dictación en la Constitución
Política y las leyes, a pesar de escapar de la competencia de este Excmo. Tribunal Constitucional.

1. Consideraciones generales de la facultad de indultar

Resulta necesario explicitar consideraciones generales respecto del indulto, incluyendo sus
características principales, los límites que le impone el ordenamiento jurídico, su origen y uso en
nuestra historia nacional y su regulación.

a. La facultad de indultar es una atribución especial y exclusiva del Presidente de la

República

El indulto particular es una de las formas de perdón de la pena que contempla nuestro
ordenamiento jurídico, como lo son la amnistía y el indulto general. La diferencia del primero con los
últimos es que el indulto particular es una atribución exclusiva del Presidente de la República,
mientras las otras dos son atribuciones exclusivas del Congreso. Esta diferencia se encuentra
consagrada a nivel constitucional: Mientras que el artículo 32 Nº 14 de nuestra Constitución
establece entre las atribuciones especiales del Jefe de Estado la de otorgar indultos particulares en
los casos y las formas que la ley determine, su artículo 63 establece como materia de ley los indultos
generales y las amnistías.

Así, mientras el indulto general y la amnistía son materia de ley –y, según lo dispone el
artículo 65 de la Constitución Política, solo pueden tener origen en el Senado– el indulto particular
es una atribución especial y exclusiva del Mandatario que se materializa a través de un decreto
supremo. Con todo, respecto de los indultos particulares, la Carta Magna permite al Congreso dictar
una ley que determine los casos y formas para el ejercicio de la atribución.

17 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 43-46.

18 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 46-49.

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Respecto de la atribución especial del Jefe de Estado, la Constitución Política considera

únicamente los siguientes límites, referidos a la improcedencia de entregar el beneficio respecto de:
(i) Delitos terroristas, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo –inciso final
del artículo 9°–; (ii) casos en los que no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso –numeral 14 del artículo 32–; y, (iii) funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y
condenados por el Senado, los que solo podrán ser indultados por el Congreso –numeral 14 del
artículo 32–.

Al respecto, este Excmo. Tribunal Constitucional ha reconocido las atribuciones amplias del
Presidente de la República para conferir indultos particulares, incluso respecto de delitos de la
máxima gravedad como son aquellos perseguidos por el derecho penal internacional, facultad que
no puede ser limitada sino por una restricción proveniente del ordenamiento jurídico interno, en
particular, de la Constitución Política 19.

Cabe destacar que la regulación de esta atribución presidencial se encuentra consagrada

igualmente en la ley, por mandato constitucional. Así, los casos y la forma en que esta institución
procede se rige por reglas adicionales de rango legal contenidas en el Código Penal y en la ley N°
18.050, que fija normas para conceder indultos particulares. Finalmente, existe normativa de rango
infralegal que reglamenta la atribución presidencial, contenida en el decreto supremo N° 1542, de
1981, del Ministerio de Justicia, que establece el reglamento sobre indultos particulares (en adelante,
el “Reglamento de Indultos”).

b. La facultad de indultar no constituye impunidad

El indulto particular es una de las formas que contempla nuestro ordenamiento jurídico para
extinguir la responsabilidad penal, sin embargo, es relevante entender que en ningún caso implica
impunidad para el condenado. Ello es claro, en primer lugar, puesto que el artículo 93 Código Penal
establece de forma expresa que el indulto no quita la calidad de condenado al indultado. En efecto,
el numeral 4 de dicho artículo declara “(l)a gracia del indulto solo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes”. A su vez, el artículo 93 del Código Penal
diferencia claramente la situación del indultado de la de quien es beneficiado por una amnistía,
institución que “extingue por completo la pena y todos sus efectos”.

Es importante considerar, según lo establecen el artículo 94 Nº 4 del Código Penal y artículo

2 de la ley Nº 18.050, que existen diferentes clases de indulto. En efecto, existe un indulto que remite
la pena, es decir, que deja sin la necesidad de cumplir la pena a quien lo recibe, extinguiendo
instantáneamente su responsabilidad penal; un indulto que reduce la pena, es decir, que disminuye
la extensión o el quantum de la pena impuesta y que puede o no extinguir la responsabilidad penal

9 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol N° 346-2002, considerando 79º. La misma es

dictada a propósito de un requerimiento de diputados independientes, de la Unión Demócrata
Independiente y Renovación Nacional, quienes solicitaron someter a control de constitucionalidad
al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en tanto el mismo permitía a la Corte Penal
Internacional dejar sin efecto una decisión del Presidente de la República que concediere un
indulto particular respecto de condenados a crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra y crímenes de agresión.

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de inmediato, dependiendo del tiempo que queda por cumplir al condenado y del tiempo que es
remitido; y, finalmente, un indulto que conmuta la pena, es decir, que sustituye la naturaleza de la
pena, pero que no extinguirá la responsabilidad penal sin que el condenado cumpla la nueva pena
que se ha impuesto.

En el caso del decreto supremo impugnado por el presente requerimiento, el indulto

concedido es de clase conmutativa, es decir, no solo mantiene la calidad de condenado al
beneficiario, sino que tampoco extingue totalmente la responsabilidad penal del indultado, quien
debe aún cumplir la pena de remisión condicional y las condiciones que ella implica. Sólo después
de ello opera la extinción de la responsabilidad penal.

Así, es errado afirmar que el indulto implica impunidad. Al respecto, es ilustrador tener en
consideración que el concepto de impunidad ha sido desarrollado en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, entendiéndose que existe tal situación cuando: (i) Hay ausencia de
establecimiento de la verdad, (ii) no hay reparación de las víctimas y (iii) no hay medidas de
prevención para evitar la repetición del suceso.

En el caso en análisis, es aún más patente que no existe impunidad considerando que se
trata de un indulto conmutativo que, valga la redundancia, conmutó el saldo de una pena de presidio
por una pena de remisión condicional. Así, ninguno de los elementos que comprende la impunidad
se materializa con su otorgamiento –menos, como vimos, uno conmutativo– pues (i) existe
establecimiento de la verdad, de hecho, es improcedente el indulto cuando no existe sentencia firme
y ejecutoriada condenatoria; (ii) la calidad de condenado y la sentencia se mantienen vigentes, por
lo que son procedentes las reparaciones tanto estatales, como particulares; y (iii) es posible tomar
otras medidas para prevenir la ocurrencia de los mismos hechos. Finalmente, en el caso del indulto
conmutativo no se pierde el efecto preventivo general propio de la pena puesto que hay aún una
pena por cumplir para el condenado.

c. El indulto es una institución que pertenece nuestra tradición constitucional

El indulto es una institución que históricamente ha pertenecido a la tradición constitucional

chilena. Con algunas variaciones, se encuentra consagrada en textos constitucionales desde 1818,
en el artículo 22, del título IV del Proyecto de Constitución Provisoria para el Estado de Chile.

En la Constitución de 1822 se encuentra en el artículo 198; en el Reglamento Orgánico y

Acta de Unión del Pueblo de Chile, que data de 1823, la consagra en el artículo 4° y en el artículo
18 N° 15 de la Constitución Política del Estado de Chile del mismo año; permanece en el artículo 46
N° 13 de la Constitución Política de la República de Chile de 1828; a su vez, se distingue en el
artículo 82 N° 15 de la Constitución de la República Chilena de 1833; y, finalmente, la encontramos
en el artículo 72 N° 12 de la Constitución Política de 1925.

Por su parte, ha estado incorporada la facultad desde los inicios de la Constitución de 1980
dentro de las competencias del Presidente de la República, variando únicamente el numeral en el
que se encuentra consagrada. Desde la Constitución de 1833 el indulto particular se establece como

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atribución especial del Mandatario, requiriendo inicialmente acuerdo del Consejo de Estado 20,
requisito que se elimina la Constitución de 1925. Nuestra Carta Magna vigente le entrega al Jefe de
Estado la facultad de indulto particular de forma privativa, sin necesidad de acuerdo con ninguna
institución adicional, demandando su ejercicio de conformidad a la ley, a quien corresponde
determinar los casos y formas para su materialización.

d. El indulto es una atribución presidencial que se ha ejercido en reiteradas oportunidades

por gobiernos anteriores

Pese a que en el requerimiento pretende calificar el ejercicio de la atribución presidencial

como una cuestión sumamente excepcional, lo cierto es que los hechos demuestran algo distinto.
En efecto, si bien la cifra de indultos concedidos por los diversos mandatarios es variable, no ha
habido un gobierno desde el retorno a la democracia que no haya hecho uso de esta atribución de
forma reiterada.

En el siguiente recuadro es posible apreciar, con los datos que se tienen a la fecha 21, la
cantidad de indultos particulares concedidos por cada Gobierno desde el año 1990 hasta el año
2022 22.

Gobierno Periodo Numero de indultos

Sebastián Piñera Echenique 2018 a 2022 24

Michelle Bachelet Jeria 2014 a 2018 10
Sebastián Piñera Echenique 2010 a 2014 14
Michelle Bachelet Jeria 2006 a 2010 67
Ricardo Lagos Escobar 2000 a 2006 240
Eduardo Frei Ruiz-Tagle 1994 a 2000 343
Patricio Aylwin Azócar 1990 a 1994 928

Del recuadro anterior es posible apreciar que el indulto particular es una herramienta que
históricamente ha sido usada de forma continua por diferentes gobiernos de todo el espectro político.

e. El indulto es una atribución regulada en nuestro ordenamiento jurídico

20 El artículo 82 N° 15 establecía: “Son atribuciones especiales del Presidente:15. Conceder indultos

particulares, con acuerdo del Consejo de Estado. Los Ministros, Consejeros de Estado, miembros
de la Comisión conservadora, Jenerales en jefe, é Intendentes de Provincia, acusados por la
Cámara de Diputados, y juzgados por el Senado, no pueden ser indultados sino por el Congreso”.
21 Los datos aquí presentados están siendo revisados actualmente a fin de evacuar la medida para
mejor resolver decretada por este Excmo. Tribunal con fecha 26 de enero del presente año. Dada
la abultada cifra de indultos que han sido concedidos, a la fecha de emisión de estas
observaciones aún no ha sido posible realizar una caracterización total de los indultos.
22 Como podrá observarse en el informe que será presentado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, conforme a la medida para mejor resolver solicitada por este Excmo. Tribunal
con fecha 26 de enero del presente año, la cifra de indultos concedidos entre noviembre de 1981,
cuando se publicó la ley 18050 y el 11 de marzo de 1990, cuando retornó la democracia, es de
más de 1300 personas indultadas. Dada esta abultada cifra, a la fecha de emisión de estas
observaciones aún no ha sido posible realizar una caracterización total de los indultos.

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NOVENTA Y OCHO

Como se ha señalado, el indulto particular se encuentra regulado a nivel constitucional, legal

e infra legal. A continuación, describiremos los elementos principales que contiene la diversa
normativa.

i. La regulación constitucional del indulto particular

La regulación constitucional del indulto particular contempla ciertos elementos generales. El

artículo 32 Nº 14 de la Constitución Política consagra en su el indulto particular como una atribución
especial del Presidente de la República, autoridad que lo debe ejercer en los casos y formas que
determine una ley. Asimismo, establece que es improcedente en casos en los que no exista una
sentencia ejecutoriada y en casos de funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y
condenados por el Senado.

Adicional a ello, el inciso final del artículo 9º de nuestra Carta Magna se refiere al indulto
particular estableciendo su improcedencia respecto de delitos terroristas salvo para conmutar la pena
de muerte por la de presidio perpetuo.

ii. La regulación del indulto particular en la ley Nº 18.050

La principal regulación de la facultad presidencial de otorgar indultos particulares se

encuentra en la ley Nº 18.050, publicada y promulgada en 1981, modificada el año 2004 por la ley
N° 19.927 y, más recientemente, el año 2011 por la ley N° 20.507. Su artículo 1° declara “(t)oda
persona que se encuentre condenada podrá solicitar al Presidente de la República que le otorgue la
gracia del indulto, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en esta ley y en su
reglamento”. El artículo 2º, por su parte, consagra las clases de indulto existentes –que remite,
conmuta y reduce la pena– y declara que el indulto particular no quita el carácter de condenado del
beneficiario.

Los artículos siguientes de la ley establecen causales de improcedencia absolutas del

indulto 23 y de denegación –o improcedencia relativa– 24. En el caso de las causales de denegación,
la autoridad puede proceder a indultar cuando (i) al solicitante le faltan menos de 3 meses para
cumplir su condena 25; o (ii) se trate casos calificados y que se entregue el beneficio mediante decreto
fundado 26.

iii. La regulación del indulto particular en el Código Penal

En primer lugar, el Código Penal regula el indulto como una forma de extinguir la
responsabilidad penal –reconociendo aquel que remite y otro que conmuta la pena en su artículo 93

23 Son causales de improcedencia (absoluta) del indulto: (a) Que se trate de condenados por
conductas terroristas calificadas como tales por una ley (artículo 1, inciso segundo, de la ley N°
18.050); y, (b) que no se ha dictado sentencia ejecutoriada en el proceso (artículo 3 de la ley N°
18.050).
24 Son causales de denegación del indulto las previstas en el artículo 4º de la ley Nº 18.050.
25 Artículo 5º de la ley Nº 18.050.
26 Artículo 6º de la ley Nº 18.050.

10
 0000099
NOVENTA Y NUEVE

N° 4–, adicionando algunas normas que se refieren a casos específicos, sin entregar un tratamiento
sistemático a esta institución como la de la ley Nº 18.050.

Adicional al reconocimiento del indulto como una forma de extinguir la responsabilidad penal,
el artículo 32 bis Nº 3 establece reglas para el indulto particular de condenados a la pena de presidio
perpetuo calificado, haciendo improcedente el indulto general o la amnistía respecto de aquellos y
autorizando únicamente el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un
estado de salud grave e irrecuperable.

Por su parte, los artículos 43 y 44 regulan su procedencia –sin distinguir entre indulto general
y particular– respecto de condenados por la pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares, sin que sea comprendida en el indulto cuando se trata de una pena accesoria;
y reponiendo al titular en el ejercicio de estos cargos, oficios y profesiones cuando sea concedido,
pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado.

iv. Regulación del indulto particular en el decreto supremo Nº 1542 del Ministerio de
Justicia del año 1981

El decreto supremo Nº 1542 del Ministerio de Justicia del año 1981 establece el reglamento
sobre indultos particulares (en adelante, también, “Reglamento sobre Indultos”), disposición que
contiene normas respecto de la solicitud de indulto, procedimiento que deben seguir funcionarios de
Gendarmería, el Tribunal de Conducta y el Ministerio de Justicia y otras disposiciones, por ejemplo,
la confidencialidad de la tramitación y los efectos del indulto particular en relación con beneficios
penitenciarios.

v. Regulación del indulto particular en el decreto supremo Nº 924 del Ministerio de

Justicia del año 1981

Finalmente, el decreto supremo N° 924 del Ministerio de Justicia del año 1981, que establece
materias que serán suscritas por las autoridades que se indican con la fórmula por orden del
Presidente de la República (en adelante, también, “Decreto de Delegación de Firma”) establece
materias que serán suscritas por las autoridades que se indican con la fórmula por orden del
Presidente de la República.

En su numeral 3.1, apartado I, del artículo 1º se señala que el otorgamiento y denegación de

indultos particulares de penas principales y/o accesorias correspondientes serán suscritos por el
ministro o la ministra de Justicia con la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

A continuación, exceptúa el otorgamiento de indultos particulares bajo la fórmula anterior

respecto de los siguientes casos: (i) Respecto de las penas de muerte y presidio perpetuo, (ii) en
delitos contra la seguridad del Estado y (iii) en los delitos previstos en los artículos 3º y 16 de la ley
Nº 20.000 y en los artículos 362 y 366 bis del Código Penal. Por tanto, en dichas hipótesis el decreto
supremo que entrega el indulto debe ser otorgado directamente por el Presidente de la República.

2. Los indultos como actos administrativos

Los actos administrativos son aquellas decisiones formales que emiten los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en

11
 0000100
CIEN

ejercicio de una potestad pública 27. Para que los actos sean plenamente válidos deben cumplir con
una serie de elementos que se han identificado como requisitos del acto administrativo desde la
doctrina del derecho administrativo 28. En particular, han sido clasificados como requisitos o
elementos subjetivos; requisitos o elementos objetivos; y requisitos o elementos formales que
pasamos a exponer.

a. Requisitos o elementos subjetivos del acto administrativo

Este requisito consiste en que los actos administrativos deben ser dictados por un órgano
competente de la Administración Pública. La competencia supone la existencia de un conjunto de
facultades, poderes o atribuciones para ejercer potestades de forma exclusiva e irrenunciable. Según
el actual contralor BERMÚDEZ, este requisito se cumple cuando es dictado por aquel sujeto, esto
es, aquel órgano o autoridad que la Constitución Política o la ley entrega la competencia para
hacerlo 29.

En el caso particular que nos ocupa, el requisito subjetivo es que los indultos particulares
sean otorgados o denegados por el Presidente de la República, de acuerdo a la habilitación del
artículo 32 N° 14 de la Constitución Política; o el Ministro o Ministra de Justicia, de conformidad con
el Decreto de Delegación de Firma.

b. Requisitos o elementos objetivos del acto administrativo

Para que un acto administrativo sea válido es necesario que exista corrección respecto del
contenido, la causa o motivo y el fin del mismo. El contenido de un acto administrativo es la resolución
o decisión que a través del mismo se adopta, normalmente contenido en el apartado titulado ‘decreto’
o ‘resuelvo del documento 30.

Por su parte, la causa o motivo es la razón que justifica el acto administrativo, antecedentes
y fundamentos de la dictación del mismo. En atención a lo anterior, la doctrina precisa que la causa
o motivo está compuesta por elementos de hecho o circunstancias fácticas que habilitan el ejercicio
de la potestad pública y por elementos de derecho, es decir, con aquel conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias que fundan la decisión de la Administración del Estado 31.

Por último, el fin se identifica con el ‘para qué’ se está dictando un determinado acto
administrativo. En ese sentido, las potestades administrativas son atribuidas a determinados
organismos con el objetivo de que estos cumplan ciertos cometidos, sin que puedan utilizarse con

27 El inciso segundo del artículo 3º de la ley Nº 19.880 señala que “(p)ara efectos de esta ley se
entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pública”.
28 Cordero Vega, Luis. 2015. Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Legal Publishing:
Santiago, p. 262.
29 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Derecho Administrativo General. Santiago: Legal Publishing:
Santiago, 3ª ed., p. 147.
30 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Op. Cit., p. 148.
31 Cordero Vega, Luis. 2015. Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Legal Publishing, p.
261.

12
 0000101
CIENTO UNO

propósitos diversos a aquellos determinados en el ordenamiento sin que se constituya una

desviación de fin o de poder.

En el caso del acto administrativo que concede un indulto particular, el contenido del mismo
consiste en otorgar un indulto, remitiendo, reduciendo o conmutando la pena impuesta a una persona
condenada; la causa o motivo comprende los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que
se esgrimen como razones para haber tomado la decisión de indultar; y el fin es el perdón del
cumplimiento de la pena, la extensión o la forma de cumplimiento impuesta al beneficiario.

c. Requisitos o elementos formales del acto administrativo

Finalmente encontramos los elementos formales que exigen, por una parte, que exista un
procedimiento administrativo previa dictación del acto y cuya culminación sea la su dictación; y, por
otra, que el acto respectivo contenga la explicitación de las razones que llevaron al órgano de la
Administración dictarlo –que no es más que la exteriorización de la causa o motivo del acto–,
elemento que normalmente se encuentra reseñado en los considerandos del instrumento en el que
consta 32.

Adicionalmente, en el caso que nos ocupa, la potestad del Jefe de Estado de otorgar indultos
particulares debe ser antecedida de una solicitud de indulto hecha por cualquier ciudadano, la que
dará lugar a una recopilación y análisis de los antecedentes de solicitante y que culmina con la
dictación de una decisión de conferir o denegar la solicitud de indulto.

3. Sobre el indulto impugnado mediante el presente requerimiento de inconstitucionalidad

Con fecha 29 de diciembre del año 2022 fue dictado el decreto exento N° 3214 del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, a través del cual se otorgó un indulto particular que conmutó la
pena que le fuere impuesta al señor Rojas, manteniendo su calidad de condenado, pero mutando la
naturaleza de la pena que debía cumplir.

En cuanto al requisito subjetivo, el acto administrativo en cuestión fue dictado por la

autoridad competente. La habilitación para ello se encuentra en el artículo 32 N° 14 de la Constitución
Política, que establece que se trata de una atribución especial del Presidente de la República; y en
el artículo 1° acápite I numeral 3.1. del Decreto de Delegación de Firma, dispone que será el Ministro
o Ministra de Justicia quien suscriba el otorgamiento o denegación de indultos particulares bajo la
fórmula “por orden del Presidente de la República”. Al respecto, el acto en cuestión está suscrito por
la entonces Ministra de Justicia y Derechos Humanos, bajo la fórmula señalada como consta en el
pie de firma respectivo.

Luego, en cuanto a los requisitos objetivos, el acto tiene como contenido la entrega del
beneficio del indulto, según lo dispone el artículo 32 N° 14 de la Constitución Política y el artículo 1
de la ley N° 18.050. Además, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 N° 4 del Código Penal y
artículo 2º de la ley N° 18.050, conmutando el saldo de las penas privativas de libertad que cumplía
el solicitante por la de remisión condicional.

32 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Op. Cit., p. 151.

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 0000102
CIENTO DOS

El acto administrativo consideró el caso como uno calificado, según señala expresamente el
considerando tercero y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley Nº 18.050, con objeto de
reestablecer la paz social en el marco del pasado del estallido social y la consecuente crisis política
e institucional. Los hechos de violencia y violaciones de derechos humanos son el antecedente para
que la autoridad considerara la necesidad de adoptar acciones extraordinarias para propender a la
cohesión social y el reencuentro nacional, según se dispone explícitamente en los considerandos del
acto administrativo en análisis.

En particular, la decisión fue fundada en una serie de antecedentes de hecho,

principalmente, en que los delitos se cometieron en el contexto del estallido social, siendo realizados
en el marco de manifestaciones públicas masivas con un alto nivel de conflictividad social que supuso
una crisis política e institucional, haciendo necesarias acciones extraordinarias por parte de la
autoridad; además de que el solicitante cuenta con una red de apoyo familiar y que logra verbalizar
arrepentimiento por los delitos cometidos y asume las penas impuestas como parte de su deuda con
la sociedad y el bajo nivel de compromiso delictual.

Por último, en cuanto a formalidades, el acto administrativo cumplió con el procedimiento

previo estableciendo Reglamento sobre Indultos, según indican los considerandos primero y
segundos del acto en análisis, siendo dictado mediante decreto fundado de acuerdo al artículo 6º de
la ley N° 18.050, expresando claramente los fundamentos de hecho y de derecho que lo motiva.

En conclusión, el acto fue conferido por la autoridad competente, cumpliendo los requisitos
objetivos de contenido, motivos y fondo, y con las formalidades pertinentes, por lo que se trata de un
acto administrativo carente de vicios.

4. Corolarios

a. La facultad de indultar es una atribución del Presidente de la República. A diferencia del

indulto general y la amnistía, el indulto particular es una atribución especial y exclusiva del
Mandatario que se materializa a través de un decreto supremo. Si bien la Constitución
Política establece algunos límites para esta institución, la regulación está consagrada
fundamentalmente en la ley y el reglamento.
b. La facultad de indultar en ningún caso implica impunidad para el condenado. Aun cuando un
indulto pueda extinguir la responsabilidad penal del beneficiario, en ningún caso le quita la
calidad de condenado, de acuerdo al propio texto del Código Penal. Más aún, existen tres
tipos de indultos con efectos diversos, a saber, aquel que remite la pena y extingue
instantáneamente la responsabilidad penal; aquel que la reduce, pudiendo o no extinguir la
responsabilidad penal; y aquel que la conmuta, sustituyendo la naturaleza de la pena.
Precisamente, el decreto supremo impugnado es de clase conmutativa, manteniendo la
calidad de condenado a efectos de la reincidencia y obligando a dar cumplimiento a la pena
de remisión condicional.
c. El indulto es una institución íntimamente ligada a nuestra historia constitucional. La
institución del indulto, con algunas variaciones, se encuentra consagrada en nuestros textos
constitucionales desde 1818, es decir, desde los albores de la República. Así también, el
indulto ha sido parte de la Constitución de 1980 desde sus inicios como facultad presidencial.

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 0000103
CIENTO TRES

d. El indulto es una atribución que se ha ejercido reiteradamente por Gobiernos anteriores. Aun
cuando las y los requirentes pretenden calificar al indulto como una institución sumamente
excepcional, las cifras oficiales demuestran que el indulto particular es una herramienta que
ha sido usada de forma continua por todos los gobiernos desde el retorno a la democracia.
e. El indulto es una atribución regulada en nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional,
legal y reglamentario. En efecto, la Constitución consagra a esta institución en el artículo 32
N°14, caracterizándola como una atribución especial del Presidente de la República,
estableciendo ciertos límites y remitiendo su regulación a la ley. Por su parte, la regulación
a nivel legal se encuentra –fundamentalmente– en la ley N° 18.050 y en el Código Penal.
Por último, a nivel infralegal debe destacarse el decreto N° 1542 de 1981 que establece el
reglamento de indultos particulares y el Decreto de Delegación de Firma, que entrega al
Ministro o Ministra de Justicia la suscripción del indulto particular, con ciertos límites.
f. Los indultos constituyen actos administrativos y sus requisitos fueron plenamente cumplidos
por el decreto impugnado. En particular, el indulto del señor Rojas ha cumplido con la
totalidad de elementos propios de su naturaleza, incluyendo los requisitos subjetivos,
objetivos y formales. En efecto, dicho acto administrativo consideró el caso como uno
calificado, según señala expresamente el considerando tercero y de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 6º de la ley Nº 18.050, con objeto de reestablecer la paz social en el marco del
pasado del estallido social y la consecuente crisis política e institucional.

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 0000104
CIENTO CUATRO

CAPÍTULO III

ALCANCES DEL REQUERIMIENTO EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 93 N° 16 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

En el presente acápite se revisarán los alcances del control de constitucionalidad que ejerce
el Excmo. Tribunal Constitucional en el marco del artículo 93 N° 16 de la Constitución Política. En
este contexto, se dará cuenta de su regulación, la exégesis de esta disposición y la jurisprudencia
constitucional en la materia.

El marco antes descrito tiene por objetivo evidenciar los límites del control de
constitucionalidad pues –a diferencia de lo sostenido por las y los requirentes en su presentación–
no resulta procedente respecto de cualquier desavenencia con los decretos supremos que dicta la
Administración.

1. Regulación del control de constitucionalidad

La atribución del Excmo. Tribunal Constitucional de resolver sobre la constitucionalidad de

los decretos supremos se encuentra consagrada en el artículo 93 N° 16 de la Constitución Política.
Esta disposición establece que son atribuciones propias de este Excmo. Tribunal, entre otras, la de
“(r)solver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 63”.

Sobre el órgano legitimado para formular este requerimiento, el inciso decimonoveno del
artículo 93 de la Carta Magna establece una legitimidad activa limitada y distingue entre dos
supuestos de acuerdo con la naturaleza del vicio invocado. En este sentido, diferencia entre los
requerimientos que se funden en un decreto que extralimite la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República y aquellos que no se refieran a un vicio de estas características. En el
primer caso, el requerimiento podrá efectuarse por cualquiera de las Cámaras dentro de los treinta
días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el segundo caso, solo se
requiere una cuarta parte de los miembros en ejercicio para deducir dicho requerimiento.

Asimismo, el artículo 94 inciso 3° de la Constitución Política regula los efectos de la sentencia

del Excmo. Tribunal Constitucional en esta materia. Así, esta disposición establece que el decreto
impugnado quedará sin efecto de pleno derecho con el solo mérito de la sentencia que acoja
reclamo. La regulación constitucional se debe complementar con lo establecido en la LOC TC, que
regula en sus artículos 31 N° 11, 110 y 111 la competencia del pleno del Tribunal Constitucional, la
substanciación del procedimiento, los requisitos de procedencia y admisibilidad de los
requerimientos, respectivamente.

En atención a la regulación constitucional orgánica de este control, el ex Ministro de este

Excmo. Tribunal y profesor CARMONA ha destacado que el vicio que se alega en el marco de esta

16
 0000105
CIENTO CINCO

disposición debe ser de carácter constitucional, por lo que se descarta la posibilidad de acoger un
requerimiento por vicio de ilegalidad 33.

2. Exégesis del artículo 93 N° 16 de la Constitución Política

El artículo 93 N° 16 de la Constitución Política se incorpora al texto constitucional tras la

dictación de la ley N° 20.050 de reforma constitucional, específicamente, por la Honorable Cámara
de Diputados en segundo trámite constitucional 34.

Con anterioridad a la reforma constitucional citada, el control de constitucionalidad de los

decretos supremos se desarrollaba en dos preceptos constitucionales: Los numerales 5° y 12° del
artículo 82 de la Carta Magna. En el primer caso, se establecía la atribución de revisar los reclamos
por la falta de promulgación de una ley cuando el Presidente de la República debía hacerlo, por la
promulgación de un texto diverso al aprobado o por la dictación de un decreto inconstitucional. En el
segundo caso, se consagraba la facultad de resolver la constitucionalidad de los decretos supremos
dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del Mandatario cuando estos se refiriesen a
materias reservadas a la ley.

La aplicación práctica de estas disposiciones no estuvo exenta de conflicto por lo que la

jurisprudencia de este Excmo. Tribunal Constitucional jugó un rol clave para resolver sus alcances.
En este contexto, cobran especial relevancia las sentencias rol N° 116-1990 y rol N° 325-2001,
precedentes de la actual redacción del artículo 93 N° 16 de la Constitución Política 35.

En este sentido, la sentencia rol N° 116 del año 1990 ha sido designada por la doctrina como
el fallo que sentó el precedente que permitió incorporar en el actual artículo 93 N° 16 de la Carta
Fundamental la competencia del Excmo. Tribunal Constitucional para conocer sobre los decretos
supremos “cualquiera sea su vicio”. Dicho fallo resolvió la competencia del Tribunal para conocer de
los decretos con vicios de inconstitucionalidad dictados por el Presidente de la República,
determinando el alcance de los numerales 5° y 12° del artículo 82 del texto constitucional de la
época 36. Así, resolvió la competencia para conocer de decretos promulgatorios –aquellos que no
promulgaren dentro de plazo o que promulgaren un texto distinto del aprobado por el Congreso–,
decretos que implicaren una intromisión en materias respecto de las cuales existiere reserva de ley
y decretos que vulneraren la Constitución Política 37.

Por otro lado, la sentencia rol N° 325-2001 fue determinante para el establecimiento de la
distinción que realiza el actual artículo 93 N° 16 de la Constitución respecto del órgano legitimado
para impetrar este requerimiento. En este fallo el Excmo. Tribunal Constitucional distinguió entre la

33 Carmona Santander, Carlos. 2010. El artículo 93 N° 16 de la Constitución: Estado de la cuestión

y proyecciones. En: Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile Nº 72, p. 63.
34 Pffefer Urquiaga, Emilio. 2005. Reformas constitucionales 2005. Santiago: Editorial Jurídica, pp.
402 y 417. Asimismo, sobre este punto cabe precisar que la regulación de los efectos de la
sentencia dictada en el marco de esta disposición constitucional se incorporó en el veto del
Presidente de la República.
35 Carmona Santander, Carlos. 2010. Op. Cit., p. 60.
36 Este criterio se confirmó en las sentencias rol N° 124-1991 y rol N° 146-1992.
37 Carmona Santander, Carlos. 2010. Op. Cit., p. 61.

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 0000106
CIENTO SEIS

potestad reglamentaria de ejecución y la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la

República con el fin de explicar las diferencias entre el numeral 5° y 12° del artículo 82, a propósito
del órgano legitimado. Así, la sentencia estableció que las mayores exigencias del numeral 12° se
debían a que esta disposición se refería a la potestad reglamentaria autónoma, por lo que debía
restringirse la posibilidad de que un número reducido de parlamentarios entorpecieran su ejercicio.

Por medio de la reforma constitucional del año 2005 se buscó zanjar las discusiones que se
suscitaron en el marco de estos requerimientos. En este orden de ideas, por un lado, se recogió la
‘amplitud’ de los vicios de constitucionalidad que se pueden invocar y, por otro, se distinguieron los
requisitos con que debe cumplir el órgano que puede impetrar el requerimiento que regula el artículo
93 N° 16 de la Constitución Política.

3. Jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional en la materia

Para comprender los alcances de la atribución prevista en el artículo 93 N° 16 de la

Constitución Política, la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional cobra especial
relevancia29. Así, con el fin de analizar los requerimientos presentados, se revisarán algunos criterios
jurisprudenciales relevantes en la materia.

a. Sobre los alcances del control de constitucionalidad: Imposibilidad de revisar el mérito

de las decisiones de la Administración

La jurisprudencia constitucional sostuvo que el control que ejerce el Excmo. Tribunal

Constitucional sobre los decretos supremos es amplio pues “el control se extiende tanto a los
decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma como los dictados
en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, sean estos de efectos generales o
particulares” 38. En este orden de ideas, agrega que “el Tribunal tiene competencia para conocer la
cuestión de constitucionalidad cualquiera sea el vicio invocado” 39.

Este fallo es citado en cada uno de los requerimientos presentados con ocasión del
otorgamiento de indultos 40, pero omite un apartado fundamental para comprender los límites de este
control. En este sentido, el Excmo. Tribunal Constitucional agregó que “la jurisprudencia uniforme
de esta Magistratura [ha reiterado] que al Tribunal no le compete decidir sobre cuestiones de mérito
y que limitará su pronunciamiento a las cuestiones de constitucionalidad planteadas” 41.

A continuación, cita las sentencias rol N° 608, 609, 610, 611 y 612 del año 2007, fallos en
los que indicó que “su competencia limita en el mérito de la norma en que supuestamente incide el
vicio de inconstitucionalidad pues esta Magistratura, al velar por la aplicación efectiva del principio
de supremacía constitucional, debe, igualmente, cumplir con los principios establecidos por la
Constitución en sus artículos 6° y 7°” 42. En este orden mismo orden, finaliza su argumentación
señalando que “(l)a Carta Fundamental establece órganos legislativos, administrativos y

38 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 740-2007, considerando 9º.

39 Op. Cit., considerando 9º.
40 En los requerimientos roles Nº 13964-23 y 13965-23, en la nota al pie nº7 de los requerimientos,
mientras que en los requerimientos roles Nº 13965-23, 13968-23, 13969-23, 13970-23, 13971-
23 y 13792-23 se encuentra en la nota al pie nº6 de los requerimientos.
41 Op. Cit., considerando 11º.
42 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 740-2007, considerando 13º.

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 0000107
CIENTO SIETE

jurisdiccionales, y cuando estos últimos controlan la constitucionalidad de los actos de los primeros,
no pueden invadir su campo propio, por lo tanto, les está vedado entrar a calificar el mérito,
oportunidad o conveniencia de la norma impugnada, debiendo limitar su pronunciamiento a la
conformidad o disconformidad del acto cuyo control se trate, con los principios, valores y normas
constitucionales” 43.

Tras revisar el razonamiento completo del Excmo. Tribunal Constitucional es posible concluir
que –a diferencia de lo afirmado por las y los requirentes–, si bien su competencia es amplia para
conocer de decretos supremos de distinta naturaleza, su examen no implica una revisión del mérito
u oportunidad del acto administrativo, limitándose a conocer de vicios de constitucionalidad que se
invocan.

b. Sobre los alcances del control de constitucionalidad: No abarca asuntos de legalidad

A propósito de la naturaleza del vicio que se invoca, el Excmo. Tribunal Constitucional ha

indicado que no es competente para conocer de los reproches a actos administrativos que excedan
el marco legal vigente pues la resolución de controversias de legalidad está reservada para el
conocimiento y la resolución de otros órganos jurisdiccionales 44. En otras palabras, no revisará los
vicios de legalidad que se invoquen, criterio jurisprudencial que no es más que la aplicación de lo
dispuesto en la LOC TC.

En este sentido, el Tribunal Constitucional reafirma lo resuelto en sucesivos fallos y establece

el ámbito preciso de su competencia. Así, dispone que “la Constitución confiere a esta Magistratura
una competencia restrictiva respecto del conocimiento de objeciones de constitucionalidad de
decretos supremos, en su artículo 93 N°16. Por una parte, porque no conoce de cualquier
controversia, sino sólo sobre ‘la constitucionalidad de los decretos supremos’ (…) Cuando la
Constitución requiere que exista una inconstitucionalidad, está exigiendo varias cosas. Desde luego,
está exigiendo que lo que se vulnere sea uno o más preceptos de la Constitución. Es decir, que se
contradiga, transgreda o infrinja normas constitucionales, no infra constitucionales” 45.

De la jurisprudencia antes citada, se concluye que el Excmo. Tribunal Constitucional ha

limitado su competencia a la resolución de controversias de constitucionalidad respecto de decretos
supremos. Así, su control se reduce al conocimiento de objeciones de constitucionalidad por lo que
los requerimientos de constitucionalidad deberán precisar la forma en que un determinado decreto
supremo entra en pugna –de manera directa– con la Constitución Política. De lo contrario, el Tribunal
no será competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento.

4. Corolarios

a. Consagración del control ejercido por el Excmo. Tribunal Constitucional. El control de

constitucionalidad de los decretos supremos se encuentra consagrado en el artículo 93 N°
16 de la Constitución, estableciendo una legitimidad activa limitada y distinguiendo entre dos

43 Op. Cit.
44 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 153-2008, 1035-2008, 1849-2010 y 2523-2013.
45 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 2523-2013, considerando 11°.

19
 0000108
CIENTO OCHO

supuestos; requerimientos fundados en la extralimitación de la potestad reglamentario

autónoma del Presidente de la República y aquellos que no se refieran a un vicio de estas
características.
b. La consagración de este control se realizó por medio de la reforma constitucional de 2005.
Luego de décadas de discusiones acerca del contenido de este control, la reforma del 2005
(entre otras cosas) tuvo por objeto zanjar dichas cuestiones, recogiendo, por un lado, la
amplitud de los vicios que podían ser alegados y, por otro lado, consagró los requisitos para
interponer el requerimiento. A pesar de la amplitud para conocer sobre los vicios
constitucionales alegados, ha sido la propia jurisprudencia de este Excmo. Tribunal la que
puesto límites o alcances a dicha revisión.
c. El control de constitucional no supone una revisión al mérito del decreto supremo. En efecto,
la propia jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional ha sostenido enfáticamente que
su examen de constitucionalidad no implica una revisión del mérito, oportunidad o
conveniencia de los actos administrativos, debiendo limitar su pronunciamiento a las
cuestiones de constitucionalidad planteadas.
d. El control del Tribunal se limita a cuestiones propias de constitucionalidad, no de legalidad.
La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que no es competente para
conocer del reproche de legalidad respecto de actos administrativos, pues dicha resolución
de controversias está reservada para otros órganos jurisdiccionales. En razón de lo anterior,
el control se limita a objeciones propias de constitucionalidad, las que deben ser detalladas
en los requerimientos, señalando de forma precisa la forma en que un determinado decreto
supremo puga, de manera directa, con la Constitución Política.

20
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CIENTO NUEVE

CAPÍTULO IV

CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Tras revisar el requerimiento presentado, el decreto supremo impugnado y los alcances del
control de constitucionalidad que ejerce el Excmo. Tribunal Constitucional en esta materia, en este
apartado se expondrá la forma en que cada una de las alegaciones del requerimiento involucra
aspectos ajenos a la competencia de aquel puesto que la real naturaleza del conflicto planteado es
de legalidad y supone un cuestionamiento al mérito de la decisión del Ejecutivo.

Para este fin, el requerimiento construye una argumentación que pretende configurar tres
vicios de constitucionalidad para impugnar el decreto supremo que otorgó el indulto particular al
señor Rojas falta de fundamentación, desviación de poder y la vulneración de la igualdad ante la ley.

Para dar cuenta de lo anterior, en primer lugar, se desvirtuará la configuración de los vicios
de constitucionalidad invocados para dar cuenta que el conflicto planteado es realmente de legalidad.
En segundo lugar, y tras develar la naturaleza del vicio invocado, se sostiene que la controversia
planteada ante este Excmo. Tribunal Constitucional es un asunto de mérito pues no es más que un
cuestionamiento a la pertinencia de la decisión adoptada.

1. La totalidad de los cuestionamientos al decreto impugnado son de legalidad

Tal como indicamos, las y los requirentes realizan un ejercicio argumentativo con el fin de
construir los supuestos vicios de constitucionalidad de los que adolecería el decreto supremo,
construcción que únicamente da cuenta de que el conflicto planteado es de legalidad.

La construcción de un vicio de constitucionalidad supone la configuración de una infracción

directa a una de las disposiciones del texto constitucional 46. En este sentido, el Excmo. Tribunal
Constitucional señaló que corresponde “cotejar directa e inmediatamente las decisiones contenidas
en el decreto impugnado con normas constitucionales que se estiman vulneradas, para concluir, de
tal confrontación, si existe o no un vicio que ponga o pueda poner en contradicción este decreto con
la Constitución Política (...)” 47. De este modo, agrega que “conviene reiterar que no compete a este
Tribunal pronunciarse sobre los posibles vicios de legalidad que, sin derivar en faltas de
inconstitucionalidad, pudiere presentar el decreto cuestionado (...)” 48.

En consecuencia, para configurar un vicio de inconstitucionalidad no corresponde que el acto

sea revisado a la luz de las disposiciones legales en la materia, sino que debe ser cotejado con las
disposiciones de la Constitución Política. Con esta caracterización general de un vicio de
constitucionalidad, a continuación, se revisará la forma en que el requerimiento construye los
supuestos vicios de constitucionalidad de manera artificiosa, alejándose de la propia jurisprudencia
constitucional en la materia. Asimismo, se precisará en qué medida las alegaciones ocultan un vicio
de legalidad.

46 En este sentido, Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 2523-2013, considerando 11º y
rol Nº 4757-2018, considerando 5º.
47 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 1849-2011, considerando 1º.
48 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 1849-2011, considerando 2º.

21
 0000110
CIENTO DIEZ

a. Sobre el vicio de constitucionalidad por falta de fundamentación

Respecto al vicio de constitucionalidad por falta de fundamentación, el requerimiento

desarrolla un entramado normativo con la intención de afirmar que la falta de fundamentación es, en
efecto, un vicio de rango constitucional que deriva del artículo 6° y 7° de la Constitución Política. En
el caso concreto, si bien afirman que el decreto impugnado cumplió con ciertos elementos reglados
de un acto administrativo discrecional, advierten que no concurren los presupuestos de fondo que
exige la ley N° 18.050.

Así, en atención al principio de juridicidad, sostienen que el decreto no establece un nexo

causal entre los antecedentes de hecho y de derecho; no revisa todos los antecedentes necesarios;
su fundamentación resulta insuficiente para calificar el caso de acuerdo con la ley N° 18.050; supone
una ‘grave’ intromisión en otro poder del Estado; y, finalmente, que concurre por razones distintas a
las humanitarias.

Sobre este punto, el requerimiento configura el vicio de constitucionalidad por falta de

motivación a partir de una interpretación amplísima de las disposiciones constitucionales, lo que
supone desconfigurar sus alcances y comprender de una forma imprecisa la concurrencia de un vicio
de carácter constitucional. Hemos revisado que la configuración de un vicio de constitucionalidad
requiere de una infracción directa a una de las disposiciones contenidas en la Carta Magna. Por
tanto, para que se configure un vicio por falta de fundamentación es necesario que se señale, de
forma clara, la disposición constitucional que se infringe.

Sobre los vicios de constitucionalidad que se pueden construir a partir del artículo 7° de la
Constitución Política, es la propia jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional la que brinda
luces sobre sus alcances. En efecto, en la sentencia rol N° 4757-2018 reconoce que el citado artículo
7° genera ciertas confusiones sobre los conceptos de legalidad y constitucionalidad 49 por lo que debe
ser deferente “con la competencia asignada por la propia Carta Fundamental a los distintos órganos
de control de juridicidad 50. En este sentido, el Tribunal reitera la idea de que su competencia debe
constreñirse dentro del rol exacto que le corresponde, es decir, cotejar de manera directa el decreto
impugnado con la Constitución Política en cuanto a la motivación y al objeto de la decisión adoptada,
evitando realizar exámenes de mera legalidad 51.

A la luz de lo expuesto y tras analizar el requerimiento, el escrito construye el vicio de falta

de fundamentación del decreto supremo a partir de lo establecido en la ley N° 18.050, recurriendo a
la ley para formular este vicio. En otras palabras, cotejan el decreto supremo con la ley, más no con
el texto constitucional, sin que quede dentro de los conflictos que este mismo Excmo. Tribunal
Constitucional ha reconocido sujetos a su conocimiento. En efecto, el requerimiento realiza esta
construcción con la intención de forzar el conocimiento del Tribunal, habilitando el control en sede
constitucional contra la jurisprudencia de la misma autoridad.

Además, el requerimiento desconoce que es la regulación legal la que concreta y operativiza

lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política. En este sentido, el escrito de las y los

49 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 1849-2011, considerando 5º.

50 Op. Cit., considerando 7º.
51 Op. Cit., considerando 7º.

22
 0000111
CIENTO ONCE

requirentes no da cuenta que la configuración del requisito de motivación y las consecuencias

jurídicas que se siguen de su contravención, se encuentran en la ley. Aún más, pasan por alto las
discusiones y distinciones que la doctrina especializada a realizado en la materia y que resultan de
especial importancia para comprender los alcances de la aplicación directa del texto constitucional 52.

Finalmente, la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional descarta que la expresión

‘cualquier vicio’ del artículo 93 N° 16 se refiera a la revisión de la legalidad considerando que todo
acto administrativo completamente tramitado goza de una presunción de legalidad, exigiendo que el
vicio de constitucionalidad que se invoque sea categóricamente demostrado 53.

En suma, en consideración a este criterio, es posible afirmar que el requerimiento no da

cuenta de la forma en que vulneran las disposiciones constitucionales imputadas en el decreto
supremo. Por el contrario, las y los requirentes sostienen la vulneración de las disposiciones legales
que regulan el indulto particular para fundamentar su alegación. Con todo, como será explicado
latamente en el siguiente capítulo, dichos supuestos vicios de legalidad tampoco se configuran en el
decreto impugnado por el líbelo.

b. Sobre el vicio de constitucionalidad por desviación de poder

El requerimiento sostiene que se ha utilizado la concesión de un indulto particular para

conceder una amnistía encubierta. Los requirentes argumentan que el decreto supremo impugnado
buscaría una ‘finalidad distinta’ a la establecida por el poder constituyente originario y derivado.
Luego, consideran que dicha ‘finalidad distinta’ implicaría una verdadera revisión de sentencias
judiciales, actividad es privativa de los órganos habilitados para ejercer jurisdicción, los tribunales de
justicia.

En esta supuesta disociación de finalidades los requirentes pretenden ver la existencia del
vicio de desviación de poder que, a su juicio, implicaría la vulneración de los artículos 6º, 7º, 19 Nº
2, 32 Nº 14 y 76 de la Constitución Política. Las primeras dos normas se refieren, como es sabido
para este Excmo. Tribunal, al sometimiento de la acción de todos los órganos del Estado a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y a la exigencia de que sus actuaciones sean
siempre previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. La tercera norma invocada se refiere a la igualdad ante la ley, la cuarta es aquella
que establece la atribución especial de indultar y la quinta a la separación de poderes. En esta
sección se excluye lo relativo a la igualdad pues será desarrollado latamente en la sección siguiente.

El cuestionamiento de los requirentes contiene al menos dos problemas. Por una parte,
realiza un juicio respecto de la veracidad de la fundamentación de la decisión adoptada por la

52 Para revisar los alcances del debate doctrinal respecto a la aplicación directa de la Constitución,
véase: Aldunate. Eduardo. 2009. La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes
del derecho. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXI,
pp. 443-484; y Marshall, Pablo. 2010. El efecto horizontal de los derechos y la competencia del
juez para aplicar la Constitución. En: Estudios Constitucionales, año 8, N°1, pp. 43-78.

53 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 2523-2013, considerando 12º.

23
 0000112
CIENTO DOCE

autoridad constitucionalmente legitimada para ello. Mientras que, por otra parte, buscan construir un
estándar de revisión que no se encuentra contemplado en la regulación constitucional.

Respecto del segundo problema contenido en la argumentación de los requirentes, es

necesario destacar que el ejercicio de toda potestad pública y, en particular, las potestades
discrecionales de la Administración se encuentran siempre sujetas a la Constitución y a la ley –
precisamente en virtud del principio de legalidad y juridicidad invocado–, dada la vinculación tanto
negativa como positiva del poder al ordenamiento jurídico. De acuerdo al profesor OELCKERS, en
el primer caso, las normas operan como límites al poder, exigiendo que la actuación no sea
contradictoria al ordenamiento; en el segundo caso, entregan potestades de actuación para el
cumplimiento de sus funciones, su organización y las modalidades de su ejercicio 54.

Al respecto, los recurrentes parecieran desconocer las distinciones doctrinales que existen
entre la desviación de poder en el ámbito legislativo y administrativo 55, y aplican, sin más, esta figura
al decreto impugnado. Estos saltos lógicos en la argumentación impiden esclarecer el alcance
adecuado del vicio de desviación de poder en el ámbito administrativo, dado que no se realiza una
mención sustantiva a la forma en que el decreto impugnado vulneraría directamente las normas
constitucionales denunciadas.

Para comprender de manera correcta los alcances de la desviación de poder, resulta

necesario reconstruir –en términos generales– la doctrina desarrollada por el derecho administrativo
en la materia. En este sentido, la desviación de poder se erige como un vicio de estricta legalidad
pues supone un juicio de las intenciones de la Administración en el ejercicio de sus potestades
administrativas 56. Dicho examen debe medirse con el canon de las normas jurídicas que recogen las
competencias de la autoridad, dado que la norma habilitante es la que contiene el fin concreto de la
disposición, sin que sea procedente medir la moralidad administrativa de acuerdo a un conjunto de
valores o principios de carácter indeterminado 57.

A partir de lo anterior, se puede concluir que la configuración del vicio de desviación de poder
en materia administrativa requiere del contraste de la decisión de la administración con la disposición
legal que regula la potestad en que dicha decisión se funda.

Luego, si bien la comprensión de los fines del indulto y la argumentación de fondo sobre la
desviación de poder se desarrollará en un acápite posterior, desde ya se puede afirmar que el nivel
constitucional no se refiere a los aspectos que deben ser atendidos para configurar la finalidad de
un indulto particular. En otras palabras, el canon de disposiciones normativas que sirven de marco
para contrastar el decreto impugnado se encuentra regulado en la ley, por lo que se descarta la
posibilidad de cotejar de manera directa el decreto impugnado con el texto constitucional y, por tanto,
la configuración de un vicio de carácter constitucional. La Constitución Política consagra la facultad

54 Oelckers Camus, Osvaldo. 1977. El principio de legalidad como supuesto de la potestad

administrativa. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol.
1, p. 121.
55 Requerimiento causa rol N° 13972-23, p. 37.
56 Chinchilla Marín, Carmen. 1989. La desviación de poder. Madrid: Civitas, p. 99.
57 Chinchilla Marín, Carmen. 1989. Op. Cit., p. 104.

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 0000113
CIENTO TRECE

de conceder indultos, pero de manera expresa remite a la ley para regular los casos y la forma en
que se concede.

En suma, los requirentes no logran configurar el supuesto vicio de carácter constitucional.

Por el contrario, todas las referencias a supuestos vicios se basan en normativa de rango legal, por
lo que no corresponde que se esgriman como vicios ante este Excmo. Tribunal. Luego, y más allá
de lo anterior, en el siguiente capítulo expondremos detenidamente porqué tampoco se configuran a
nivel legal los vicios invocados.

c. Sobre el vicio de constitucionalidad por infracción a la igualdad ante la ley

Respecto al vicio de inconstitucionalidad por vulneración a la igualdad ante la ley, las y los
requirentes sostienen que el decreto impugnado trata al señor Rojas de manera diferente sin
justificación en comparación con otros condenados en similares circunstancias. En este sentido,
afirman que la igualdad ante la ley se encuentra reconocida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución
Política e implica la imposibilidad de establecer diferencias entre iguales, concluyendo que cualquier
acto que transgreda dicho mandato adolece de un vicio de inconstitucionalidad.

Adicionalmente, el vicio se configura dado que el decreto supremo no manifiesta en su texto

un fundamento que permita comprenderlo como un caso ‘calificado’ y no establece una
fundamentación suficiente y real para su otorgamiento, concluyendo que, pese a ser un acto de
gobierno o político, no respeta la interdicción de la arbitrariedad 58.

La revisión rigurosa del requerimiento a la luz del contenido del derecho a la igualdad en
nuestro ordenamiento da cuenta que, en efecto, las y los requirentes están cuestionando la
existencia de la atribución especial de conceder indultos particulares, consagrada en la Constitución
Política y la ley N° 18.050. Ello ya que, en primer lugar, sostienen que es contrario al principio de
igualdad ante la ley que el legislador entregue un trato diferenciado en situaciones o sujetos que se
encuentren en situaciones distintas, como ocurre en el caso de la ley N° 18.050. Así, es la misma
regulación la que establece requisitos y condiciones para dar trato diferente a las personas
condenadas en virtud del beneficio.

En segundo lugar, las y los requirentes retoman la idea de falta de fundamentación para dar
cuenta de una supuesta arbitrariedad en el ejercicio de esta potestad discrecional. Tal como
señalamos en páginas anteriores, el vicio por falta de fundamentación de un acto administrativo es
de naturaleza legal, por lo que se reiteran los argumentos señalados en dicho apartado.

En atención a lo señalado, se hace evidente concluir –al igual que en los casos anteriores–
que el supuesto vicio del que adolece el decreto impugnado es de carácter legal, por lo que esta
tampoco es la sede para su revisión. Ello pues la sede jurisdiccional habilitada para la revisión de
eventuales vulneraciones a la legalidad, como parecieran desconocer los requirentes, son los
tribunales ordinarios de justicia a través de la acción de nulidad de derecho público.

58 Requerimiento causa rol N° 13972-23, pp. 46-49.

25
 0000114
CIENTO CATORCE

No obstante lo anterior, en el siguiente capítulo expondremos que además de no

configurarse supuestos vicios de rango constitucional, el decreto impugnando tampoco contiene vicio
alguno de legalidad.

2. El cuestionamiento al decreto impugnado es de mérito

Luego de haber develado que los supuestos vicios de inconstitucionalidad del requerimiento
son realmente alegaciones sobre supuestas vulneraciones a la legalidad del decreto supremo, queda
de manifiesto que la verdadera intención de las y los requirentes es cuestionar la decisión de indultar
al señor Rojas. En ese sentido, las y los requirentes buscan realizar un juicio de mérito de la decisión
que adoptó la Administración en ejercicio de la facultad discrecional de otorgar un indulto particular.

En este orden de ideas, el requerimiento no se detiene en construir los alcances de la revisión

de este Excmo. Tribunal Constitucional y simplemente formula una serie de vicios de acuerdo a
normas de carácter legal. Así, el requerimiento busca que este Excmo. Tribunal Constitucional se
involucre en la evaluación del mérito o conveniencia de una decisión adoptada por la autoridad
legalmente competente para calificar los casos y otorgar los indultos particulares, la que fue adoptada
en debido cumplimiento de todos los requisitos legales.

Para dar cuenta de lo anterior, en primer lugar, se expone la naturaleza especial de la

potestad discrecional del indulto. Luego, se da cuenta del principio de deferencia recogido en la
doctrina y jurisprudencia constitucional y sus alcances entorno a la revisión del mérito de las
decisiones de la Administración del Estado. Posteriormente, se revisa la jurisprudencia de este
Excmo. Tribunal Constitucional sobre sus límites al control del mérito y, finalmente, se revelan los
cuestionamientos al mérito que se observan en el requerimiento.

a. Aspectos generales de la facultad de conceder indultos particulares

Tal como se revisó a propósito de la caracterización general del indulto particular, la potestad
de conceder indultos particulares se es una atribución exclusiva del Presidente de la República de
carácter discrecional.

La naturaleza discrecional de esta potestad implica, según la jurisprudencia, “una libertad de

elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos porque la
decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.),
no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”. Agrega que “atendiendo a
la naturaleza jurídica del indulto particular, este reviste las condiciones de acto graciable, en esta
dirección se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2013 sosteniendo
que la concesión es una decisión libérrima que no es oponible, la víctima no puede impedir el indulto,
pues esta prerrogativa pertenece a la categoría de los actos graciables cuya concesión o denegación
es libérrima para el poder público titular de la misma” 59.

En atención a lo anterior, resulta imperativo destacar que la Constitución Política y la ley

entregan al Mandatario el ejercicio facultativo de la competencia de naturaleza discrecional por lo

59 Sentencia Excma. Corte Suprema rol Nº 30328-2017.

26
 0000115
CIENTO QUINCE

que tanto su calificación como su otorgamiento le corresponden de manera exclusiva, con

independencia de la modalidad que utilice. Por tanto, es una potestad de discrecionalidad fuerte que
reconoce un amplio margen de decisión propio a la autoridad competente en su ejercicio.

b. Principio de deferencia en la doctrina y la jurisprudencia del Excmo. Tribunal

Constitucional

A propósito de los alcances de la revisión que se puede realizar sobre el ejercicio de

potestades discrecionales, resulta relevante explicitar el principio de deferencia razonada que ha
sido abundantemente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia.

Como consecuencia del principio de separación de poderes, estructurante de nuestro

sistema democrático, los órganos jurisdiccionales llamados a controlar la constitucionalidad deben
respetar el principio de ‘deferencia razonada’, como ha sido destacado por la profesora SILVA
GALLINATO 60. Luego, como ha señalado el profesor ZAPATA, la deferencia consiste en “reconocer
al órgano responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar de manera
flexible las fórmulas normativas que, ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o
convenientes para la mejor consecución del bien común” 61. Según el autor, esta comprensión de la
deferencia se fundamenta en la naturaleza de un régimen democrático representativo pues –en
atención a lo consagrado en nuestra Constitución Política– la dirección de los asuntos públicos
corresponde a los representares electos por la ciudadanía y no a los jueces 62.

En este mismo sentido, el Excmo. Tribunal Constitucional ha indicado que este principio se
sustentaría en la presunción de validez y legitimidad de la que gozan las normas aprobadas por los
poderes del Estado. En esta línea, la declaración de su inconstitucionalidad solo será prudente y
aconsejable “cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción de que la pugna entre la
norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella” 63. Finalmente,
agrega que este principio tiene distintos fundamentos, destacando la separación de poderes, ya
mencionada, y el respeto recíproco que se deben los órganos del Estado 64.

A mayor abundamiento, esta magistratura ha estimado que “el Tribunal no legisla ni

administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas. Solo debe
resolver si se ajustan o no a las normas, valores y principios constitucionales. De una parte, debe
develar porque la ley o el decreto no vulneran los límites constitucionales y, de otra, no inmiscuirse
en la esencia del ejercicio de las funciones públicas que le corresponden al Congreso Nacional, al
Presidente de la República o a los Tribunales de Justicia” 65.

60 Silva Gallinato, María Pía. 2014. El principio de deferencia razonada y las actuaciones de las
Cámaras durante la tramitación de la ley. Examen de una sentencia del Tribunal Constitucional.
En: Revista de Derecho Público Vol. 81, p. 145.
61 Zapata Larraín, Patricio. 2008. Justicia Constitucional: Teoría y Práctica en el Derecho Chileno y
Comparado. Santiago: Editorial Jurídica, p. 229.
62 Zapata Larraín, Patricio. 2008. Op. Cit., p. 230.
63 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 309-2000, considerando 2º.
64 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 309-2000, considerando 2º.
65 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 1295-2009, considerando 30º.

27
 0000116
CIENTO DIECISEIS

A partir de lo señalado, la revisión del mérito que realiza el Excmo. Tribunal Constitucional
sobre las decisiones de los órganos del Estado se realiza en base a un determinado estándar
desarrollado por esta jurisdicción respecto de sus decisiones, a saber, el de la ‘deferencia razonada’.
Esta forma de análisis en ningún caso implica o sugiere vedar la competencia de este Tribunal de
revisar los actos administrativos, sino que supone comprender que su estudio se realizará en un
contexto de deferencia y colaboración. Así, esta forma de analizar las contiendas que se presentan
ante esta magistratura es coherente con un régimen democrático y la legitimidad con la que cuentan
las autoridades electas para ejercer potestades discrecionales.

Por todo lo anterior, los cuestionamientos de mérito travestidos de cuestionamientos de

constitucionalidad se configuran como especialmente disruptivos en el marco de una atribución
especial del Presidente de la República, como veremos a continuación.

c. Cuestionamientos de mérito del requerimiento

En términos generales, por medio de la construcción de los vicios de inconstitucionalidad

invocados las y los requirentes pretenden establecer exigencias que no se derivan de la regulación
de los indultos particulares, sino que más bien apuntan a cuestionar el mérito de la decisión adoptada
por la Administración. Específicamente, pretenden establecer una comprensión errada del estándar
de fundamentación que se debe cumplir y de la noción de ‘calificación’ que establece el artículo 6º
de la ley N° 18.050.

En primer lugar, no existen dudas de que el ejercicio de este tipo de potestades requiere de
una fundamentación por parte de la autoridad competente para dictar el acto administrativo. En ese
sentido, el ejercicio de una potestad discrecional excluye un actuar arbitrario de la Administración.
Luego, en el caso de la concesión de los indultos particulares del artículo 6° de la ley N° 18.050, la
ley consagra de manera explícita que este acto deberá ser fundado.

i. La fundamentación puede adoptar distintas formas

Aunque se profundizará sobre la fundamentación de los actos que conceden indultos

particulares en la argumentación de fondo, desde ya resulta relevante exponer que la carga de la
fundamentación en el caso de la concesión de indultos particulares no se encuentra reglada de
manera específica. Es decir, ni la ley ni el reglamento regulan la forma o las menciones que debe
tener el decreto supremo para que se estime ‘fundado’. En atención a lo anterior, y de acuerdo a lo
señalado por BERMÚDEZ, la motivación o exteriorización de las razones en las que se funda el acto
puede adoptar distintas expresiones o manifestaciones de acuerdo a la naturaleza del acto, pudiendo
ser de carácter genérico, resumido o sucinto 66. Así, el requisito de fundamentación se cumple
siempre que en el acto exprese, de un modo comprensible, la razón que llevó a la autoridad a tomar
una decisión determinada.

ii. La fundamentación debe considerar la naturaleza de cada acto

En atención a lo anterior, la forma de exteriorización de las razones que llevan a la autoridad

a conceder un indulto particular debe considerar la naturaleza especial de esta institución. En efecto,
en este caso particular, la potestad se caracteriza por otorgar un margen de libertad de decisión

66 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Op. Cit., pp.147-151.

28
 0000117
CIENTO DIECISIETE

amplio, inherente a las funciones de gobierno del Mandatario. A aquel le corresponde liderar las
valoraciones de interés general y ponderar las situaciones de hecho en los espacios donde el mismo
legislador no prejuzga entre soluciones igualmente válidas en derecho 67, pudiendo atender en su
fundamentación a criterios extrajurídicos 68.

A pesar de que será pormenorizado más adelante, el decreto impugnado por el caso de
autos se encuentra debidamente fundamentado, con independencia de que dicha fundamentación
no sea compartida o del agrado de las y los requirentes.

iii. La calificación corresponde exclusivamente al Presidente de la República

Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en la propia ley N° 18.050, la calificación del caso
que exige el artículo 6° corresponde al Presidente de la República en forma exclusiva. En este
sentido, la calificación se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza discrecional de la
medida y la autoridad habilitada. Así, corresponderá al Mandatario ponderar el mérito y conveniencia
de acceder a la solicitud planteada. Como se verá más adelante, el caso del señor Rojas fue
calificado por la autoridad en uso de su exclusiva facultad para ello.

Con lo anterior a la vista, el requerimiento pretende desconocer que el decreto impugnado

cumple con la mención a los antecedentes de hecho, las consideraciones y fundamentos que
sirvieron de base para la decisión y la parte resolutiva, todo dentro de los márgenes que prevé la ley
en la materia. Los cuestionamientos a la calificación y la suficiencia de la fundamentación del decreto
supremo, desde una perspectiva fáctica y empírica, son cuestiones de mérito que escapan al análisis
de este Excmo. Tribunal. Así, no se refieren al control abstracto de las normas que alega, sino que
pretenden evaluar la pertinencia de las decisiones de esta Administración.

En los hechos, las y los requirentes están disconformes con las motivaciones que expone el
decreto impugnado. Así, por ejemplo, afirman que “al observar cómo el decreto impugnado aborda
los hechos determinantes, queda de manifiesto que solo se hace una referencia genérica a informes
o actas, y se advierte una clara ausencia de valoración de estos hechos” 69. Como se observa de la
cita, las y los requirentes se refieren a actas o informes ‘genéricos’ ignorando que, tal como se
expuso, en el decreto impugnado se hace referencia de manera precisa -además de la consideración
al contexto de la comisión de los hechos por los que fue condenado- a informes que contienen
evaluaciones individuales del solicitante: su informe social, su informe sociolaboral y su informe
médico, entre otros, todos ellos elaborados por los organismos corresponden.

iv. La calificación no tiene causales estrictas

Respecto de la calificación, el requerimiento indica que “el decreto impugnado no contiene

referencias a razones humanitarias ni al estado de salud del solicitante como motivo del
otorgamiento. En otros casos, la justificación para el otorgamiento de indultos particulares ha sido,
en la inmensa mayoría de situaciones, por ‘razones humanitarias’ por parte de gobiernos

67 Sánchez Morón, Miguel. 1994. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos,
pp. 114 y ss.
68 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. 2013. Curso de Derecho Administrativo
I. Navarra: Editorial Thomson Reuters, 16º Ed., p. 503.
69 Requerimiento causa rol Nº 13972-23, p. 25.

29
 0000118
CIENTO DIECIOCHO

anteriores” 70. Esta afirmación yerra al comprender que la concesión de un indulto particular solo
concurre por razones humanitarias, vinculadas al estado de salud del solicitante. Ni la Constitución
Política ni la ley establecen un listado o numerus clausus de razones que determinen la condición
de calificado; por el contrario, dicha definición es estrictamente exclusiva del Jefe de Estado.

Tal como señalamos, estamos frente a una facultad discrecional fuerte cuya calificación
corresponde de manera exclusiva a la autoridad competente. Esta calificación puede referirse a
consideraciones extrajurídicas –como lo son las razones de Estado o humanitarias–, cuya
ponderación corresponde a la autoridad electa democráticamente.

En suma, tanto las alegaciones en torno a la suficiencia de la fundamentación como a la

calificación son cuestiones de mérito y no de constitucionalidad como exige esta sede. En este
sentido, la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional ha indicado que no está llamado calificar
la ´bondad’ de las disposiciones legales o administrativas, sino que a revisar la pugna entre una
norma constitucional y el decreto supremo en cuestión.

3. Corolarios

a. Los cuestionamientos planteados por las y los requirentes son de legalidad y no de

constitucionalidad. La construcción de un vicio de constitucionalidad supone la configuración
de una infracción directa a una de las disposiciones de nuestra Constitución Política,
debiendo cotejarse directa e inmediatamente las decisiones contenidas en el decreto
supremo impugnado con las disposiciones constitucionales que se estiman vulneradas. Sin
embargo, el ejercicio argumentativo de los requerimientos da plena cuenta que los vicios
realmente son de legalidad, cuestionando –específicamente– el mérito de la decisión
adoptada por esta Administración.
b. El vicio de falta de fundamentación alegada trata sobre cuestiones de legalidad. Las y los
requirentes afirman que la supuesta falta de fundamentación de la que adolecería el decreto
impugnado supondría una vulneración a los artículos 6° y 7° de la Constitución. Sin embargo,
las y los requirentes recurren a la ley N° 18.050 para configurar el vicio y fallan en identificar
la forma en que el decreto impugnado vulneraría los artículos constitucionales alegados. En
efecto, una construcción de tales características supone comprender de forma errónea la
concurrencia de un vicio constitucional y, a la vez, desconfigurar el alcance del control del
Excmo. Tribunal.
c. La desviación de poder alegada constituiría un vicio de legalidad. Las y los requirentes
sostienen que se habría utilizada el indulto particular para conceder una amnistía encubierta,
dadas las declaraciones del Presidente de la República. Sin embargo, las y los requirentes
parecen desconocer que la desviación de poder se erige como un vicio de legalidad, pues
supone ponderar las intenciones de la Administración en el ejercicio de sus potestades con
los fines previstas por las normas de nuestro ordenamiento. Es más, respecto del indulto
particular, las disposiciones normativas que permiten construir los fines de dicha institución
se encuentran en la ley, por lo que no es posible cotejar de manera directa el decreto
impugnado con la carta fundamental.

70 Requerimiento causa rol Nº 13972-23, pp. 30 y 31.

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CIENTO DIECINUEVE

d. La infracción a la igualdad ante la ley denunciada supone una concepción errada de la

garantía. Las y los requirentes estiman que el decreto impugnado supone un trato diferente
y sin justificación para su beneficiario, en comparación a otros condenados que se
encontrarían en condiciones similares. Sin embargo, las y los requirentes sostienen un
concepto errado de igualdad ante la ley, asimilando la garantía a una igualdad absoluta. Lo
anterior no solo es errado, sino que constituye una abierta contradicción a la jurisprudencia
de este Excmo. Tribunal, que establecido fehacientemente que el trato diferenciado para
sujetos que se encuentran en situaciones distintas sí es admisible, tal como ocurre en la ley
N° 18.050 que establece requisitos y condiciones distintas de acuerdo a los casos en que se
encuentren las personas condenadas.
e. El real cuestionamiento de las y los requirentes es al mérito del decreto impugnado. Luego
de develado que los vicios alegados corresponden a supuestas infracciones a la legalidad,
queda de manifiesto que la intención de las y los requirentes fue cuestionar la decisión de
indultar al señor Rojas.
f. La concesión de indultos particulares es una facultad discrecional fuerte, siendo aplicable el
principio de deferencia razonada en su examen. En efecto, tal naturaleza discrecional
supone que en el ejercicio facultativo de la competencia, tanto la calificación como su
otorgamiento, corresponde de manera exclusiva a la autoridad competente. Por tanto, al
verificar que el indulto particular constituye una facultad discrecional fuerte se reconoce un
amplio margen de decisión a la autoridad para que adopte su decisión. Asentado lo anterior,
debe recordarse que al examinar una facultad discrecional se debe aplicar el principio de
deferencia razonada, que supone comprender la revisión del Excmo. Tribunal en un contexto
de deferencia y colaboración, dada la presunción de validez y legitimidad del acto.
g. Las y los requirentes pretenden establecer una comprensión errada del estándar de
fundamentación. El requisito de fundamentación de todo acto administrativo se cumple
siempre que en el acto se exprese, de un modo comprensible, la razón que llevó a la
autoridad a tomar una decisión determinada, debiendo considerar la naturaleza de cada
acto. Sin embargo, el requerimiento desconoce que el decreto impugnado sí cumple con el
estándar de fundamentación adecuado, pues lo que realmente se pretende es forzar al
Excmo. Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca del mérito o conveniencia de
una decisión adoptada por la autoridad legalmente competente, en conformidad a nuestro
ordenamiento.

31
 0000120
CIENTO VEINTE

CAPITULO V

ARGUMENTACIÓN DE FONDO

Aun cuando a través del presente requerimiento se pretende enjuiciar el mérito de la decisión
adoptada por esta Administración al esgrimir realmente vicios de legalidad y no de constitucionalidad,
a través del presente acápite procederemos a hacernos cargo de cada uno de los argumentos que
las y los requirentes desarrollan en su escrito, demostrando de manera fehaciente que estos carecen
de todo sustento o bien, utilizan premisas erradas.

1. El decreto supremo se encuentra debidamente motivado

A continuación, revisaremos las razones por las cuales el decreto supremo impugnado por
el presente requerimiento se encuentra debidamente fundado, a diferencia de lo que sostienen las y
los recurrentes. En particular, se revisa la naturaleza discrecional de la potestad entregada a la
autoridad, en específico, de carácter fuerte o de política pública. Luego, se explicita la calificación
realizada de conformidad con el artículo 6º de la ley Nº 18.050, la concurrencia de causales de
denegación del artículo 4º y los controles de motivación, concluyendo la debida fundamentación del
decreto impugnado, en línea con la fórmula utilizada en ocasiones anteriores.

a. La impugnación del requerimiento

Las y las y los requirentes señalan que el decreto impugnado no cumpliría con el requisito
de motivación, razonamiento y fundamentación de los actos administrativos. En primer lugar, señalan
que, si bien existiría una ponderación, explicación o razonamiento de los hechos, faltaría el nexo
lógico-argumentativo entre los antecedentes de hecho –que estiman incompletos– y la decisión. En
segundo lugar, aluden a que no se indican razones que llevaron a estima el caso como calificado de
conformidad al artículo 6º de la ley Nº 18.050, refiriéndose a que ‘en otros casos’ se han otorgado
indultos particulares por ‘razones humanitarias’ que en el caso concreto no se referencian.
Finalmente, sostienen que se omite referenciar la causal de denegación contenida en el artículo 4º
letra c) de la ley Nº 18.050, lo que evidenciaría la ausencia de fundamentación del decreto supremo.

De lo expuesto con anterioridad es posible evidenciar las contradicciones en las cuales caen
las y los Honorables Senadores y Senadoras. En ocasiones refieren a que el acto ‘carecería de
fundamentación’ para finalmente señalar que a su juicio la fundamentación del acto sería de carácter
‘insuficiente o incompleta’. Es del caso US. Excma. que con estas afirmaciones lo que las y los
requirentes pretenden cuestionar no es la ausencia de motivación del acto –el cual fue otorgado con
apego a la legalidad y en cumplimiento de todos los elementos de forma y fondo– sino su desacuerdo
con la calificación del caso particular desarrollado en el decreto requerido.

Teniendo presente lo anterior, en este apartado haremos mención a la regulación legal, la

doctrina y jurisprudencia referida a motivación del acto administrativo y la forma en que se configura
como un límite a la discrecionalidad de la Administración con el fin de evidenciar que este elemento
varía tratándose de la naturaleza del acto. Como revisaremos, es prístino que corresponde en forma
exclusiva al Presidente de la República la calificación del caso concreto al momento de hacer uso
de la facultad que le confiere la Constitución Política, el Código Penal y la ley N° 18.050.

32
 0000121
CIENTO VEINTIUNO

b. La motivación del acto administrativo

La motivación se ha entendido como un aspecto de carácter formal correspondiente a la

exteriorización de las razones que han llevado a la autoridad a dictar el acto 71. Este elemento es
considerado una cuestión esencial del mismo de tal manera que su omisión o insuficiencia trae
consigo su invalidez 72.

Doctrinariamente se ha señalado que el contenido de la motivación se refiere a los

fundamentos de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo, no resultando
admisible el simple señalamiento de las normas legales aplicables, sino que es necesario englobar
un razonamiento lógico-racional que lleve a la autoridad a adoptar la decisión en una o en otra
manera, cuestión que, en efecto, concurrió en el caso que nos ocupa, según pasaremos a exponer
en los apartados siguientes 73.

c. La motivación varía según la naturaleza del acto de que se trate: Potestades

discrecionales y regladas

El contenido y extensión de la motivación de los actos dependen de un sin número de

factores y antecedentes que deben ser ponderados por la Administración. Uno de estos factores es
el tipo de potestad conferida para la dictación del acto, lo que variará según este se trate de uno
reglado o discrecional.

Según SÁNCHEZ MORÓN, los actos administrativos reglados constriñen a la Administración

a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido y a la aplicación de la consecuencia
que para ese hecho ha previsto la ley 74. Por el contrario, tal como ha señalado GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la potestad discrecional introduce en el proceso una estimación
subjetiva de la Administración, confiriéndose por parte del legislador un espacio de
autodeterminación, margen o libertad de decisión a la autoridad que permite fundar la decisión,
incluso, en criterios extrajurídicos, no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la
autoridad 75.

A este respecto, cabe agregar que no hay potestades íntegramente discrecionales sino
potestades donde alguno de sus elementos tiene este carácter. Así, son siempre elementos reglados
de toda potestad el hecho de su existencia –la potestad efectivamente es atribuida por la norma–; el
supuesto fáctico que legitima su empleo; la competencia y el fin de la potestad.

A su vez las potestades discrecionales admiten una subclasificación. La discrecionalidad de

política pública o fuerte y la discrecionalidad técnica o débil. La primera concurre cuando se reconoce
un margen de decisión propio e individual a las autoridades competentes para que adopten una
medida –previo procedimiento administrativo– y, a diferencia de la potestad discrecional débil, la
autoridad no debe valorar los antecedentes y consecuencias políticas en base a evaluaciones o
informes técnicos, sino que en base a su propia estimación subjetiva o ideal de la solución correcta.

71 Bermúdez Soto, Jorge. 2015. Op. Cit., p. 120.

72 Cordero Vega, Luis. 2015. Op. Cit., p. 90.
73 Bermúdez Soto, Jorge. 2015. Op. Cit., p. 120.
74 Sánchez Morón, Miguel. 1994. Op. Cit., p. 89.
75 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. 2002. Op. Cit., p. 286.

33
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CIENTO VEINTIDOS

Teniendo presente lo anterior, la motivación no puede tener el mismo contenido y extensión

respecto de todo tipo de actos. En ese sentido, el aspecto casuístico y particular del caso concreto
en el contenido de la motivación resulta inevitable pues cada decisión administrativa es única y
diferente. Dado que el contenido de la motivación debe siempre adecuarse a las peculiaridades del
caso, su extensión y suficiencia variarán dependiendo de la situación concreta, más aún si estamos
frente a una potestad discrecional.

d. El indulto responde a una potestad discrecional fuerte

La potestad de otorgar indultos particulares de conformidad al artículo 6º de la ley Nº 18.050

tiene características propias de una potestad discrecional fuerte y contiene todos los elementos
reglados mínimos de una potestad discrecional.

La existencia misma de la potestad de otorgar indultos particulares en casos calificados se

encuentra establecida en el artículo 6º de la ley Nº 18.050, sea que concurra o no alguna de las
causales de denegación de su artículo 4º. Luego, tanto la Constitución Política como la ley señalan
quien será la autoridad competente para ejercer esta facultad, correspondiéndole al Jefe de Estado
en forma exclusiva. Finalmente, la norma señala los presupuestos de hecho que harán procedente
a esta gracia presidencial, a saber, el beneficiado debe estar condenado por sentencia ejecutoriada
y no debe encontrarse condenado por delitos que constituyan conductas terroristas.

Ahora bien, el carácter discrecional de la potestad se expresa en que se confiere como una
facultad privativa y exclusiva del Presidente de la República al utilizar la expresión ‘podrá prescindir
de los requisitos exigidos en la ley’, entregándole a su estimación subjetiva la determinación de
cuáles serán los casos que se considerarán como ‘calificados’, debiendo fundamentarse –en todo
caso– el acto en caso de hacer uso de ella.

De esta manera es esencial tener en consideración la naturaleza del indulto particular al

momento de intentar calificar la fundamentación como insuficiente, dado que su fundamentación y
la calificación del caso a caso no es algo que le corresponda determinar y ponderar a los Honorables
Senadores y Senadores, sobre todo si la potestad fue ejercida dentro de los márgenes de la
legalidad.

Por tanto, el otorgamiento del indulto particular de conformidad al artículo 6° de la ley N°

18.050 corresponde a un acto de gobierno discrecional que representa los intereses generales de la
Nación, correspondiéndole al Presidente de la República el concederlo o denegarlo libremente, sin
tener que consultar a autoridad o persona alguna acerca de la calificación del caso.

e. El decreto que otorgó el indulto particular se encuentra debidamente fundado

El artículo 6º de la ley Nº 18.050 contiene una remisión explícita al elemento formal de

motivación al señalar que el mandatario podrá prescindir de los requisitos exigidos en la ley Nº 18.050
–en el artículo 4º– en casos calificados y –en lo que nos interesa para este apartado- mediante
decreto supremo fundado.

En este caso la motivación o exteriorización de los argumentos que se deben desarrollar

para calificar el caso a caso no está reglada por el legislador, de manera que puede adoptar distintas
expresiones o manifestaciones y tener una extensión diversa. Lo relevante de este ejercicio de

34
 0000123
CIENTO VEINTITRES

fundamentación es que debe dar razón o, dicho de otra manera, dar cuenta del camino lógico-
racional que llevó en este caso a la autoridad a adoptar la decisión.

Como ya señalamos, el indulto particular obedece a las razones particulares de un caso que,
dada sus consecuencias, es excepcional o que, dada la situación personal de un sujeto, responde a
una situación de necesidad. En el caso concreto, se ponderaron una serie de antecedentes e
informes –debidamente exteriorizados y desarrollados en la fundamentación del acto, según
mencionamos en apartados anteriores– que llevaron a calificar el caso del señor Rojas como uno
excepcional. En ese sentido el indulto fue otorgado atendiendo, además, un contexto especial pues
había sido condenado por hechos cometidos en el marco del estallido social, una de las más graves
crisis institucionales y políticas del país. El otorgamiento de este indulto responde a razones de paz
social, la que bien puede ser calificada como razón de Estado de acuerdo al Código Penal 76,
autorizando el beneficio –incluso– a sujetos que hayan sido condenados a la pena más grave que
contempla nuestro ordenamiento jurídico, como es el presidio perpetuo.

A continuación, y con el fin de reflejar que el acto está debidamente fundado, pasaremos a
desarrollar y contra argumentar las consideraciones conforme a las cuales las y los requirentes
estiman que el acto administrativo no cumple con el requisito de motivación.

i. La calificación del caso de conformidad al artículo 6° de la ley N° 18.050 le corresponde

exclusivamente al Presidente de la República

En este caso la discrecionalidad está entregada a la autoridad a través de un concepto

jurídico indeterminado cual es la ‘calificación del caso’. Precisamente, a través de los antecedentes
que tenga a la vista la autoridad, se llevará a cabo el proceso lógico-jurídico con que se procederá a
subsumir los hechos en la esfera del concepto respectivo.

Es del caso que las y los requirentes pasan por alto la naturaleza de esta potestad y, en
especial, que las razones que motivan el uso de esta facultad se encuentran entregadas a la
discrecionalidad de la autoridad llamada a ejercerla, siempre que en ello se realice una exposición
razonada de los hechos y los fundamentos de derecho.

De acuerdo a FLIQUETE, la determinación y fundamentación de la calificación de un caso

para el uso excepcional del indulto particular recae necesariamente en el Presidente de la República
–como ha reconocido la Excma. Corte Suprema– en tanto ejerce una potestad propia de la categoría
de actos graciables por disposición misma de la Constitución y la ley 77.

76 El artículo 32 bis regla 3ª admite las razones de Estado como plausibles para indultar incluso a
sujetos que hayan sido condenados a la pena más grave que contempla nuestro ordenamiento
jurídico señalando que: ”No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni
indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a
su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de
salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o
inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del
indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen”.
77 Fliquete Lliso, Enrique. 2015. Actos discrecionales, actos políticos y actos graciables: Naturaleza
jurídica del acto de otorgamiento del indulto. En: Revista Española de la Función Consultiva N°
24, p. 192.

35
 0000124
CIENTO VEINTICUATRO

ii. El hecho de que concurran una o más causales de denegación del artículo 4° no
implica elevar el estándar de calificación de los casos concretos

Las y las y los requirentes señalan que en el decreto impugnado no se hace referencia a la
concurrencia de la causal de denegación contenida en el artículo 4º letra c) de la ley Nº 18.050 por
lo que estiman que, ante su omisión, no se habría fundamentado debidamente el decreto –pese a
que el decreto en cuestión explicita la existencia de una causal de denegación del artículo 4º–.

Al respecto cabe reiterar, en primer lugar, que la existencia de una causal de denegación de
las previstas en el artículo 4º es de competencia exclusiva del Mandatario. En segundo lugar, en
ningún caso puede configurarse una falta de fundamentación por la concurrencia de más de una
causal de denegación pues la procedencia de una es suficiente para que se produzcan los efectos
jurídicos previstos en el artículo 4º y que el indulto solo pueda otorgarse de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 6º de la ley Nº 18.050.

Así, el artículo 4º de la ley Nº 18.050 establece las causales de denegación de la solicitud

de indulto y su inciso final es inequívoco respecto a la autoridad competente para decidir sobre la
configuración de la misma. A su vez, el encabezado del artículo señala que “(s)e denegarán las
solicitudes de los condenados” y, a continuación, enumera una serie de situaciones o causales que
implican, cada una de ellas por sí sola, que se deberá denegar la solicitud de indulto –salvo que se
den los presupuestos del artículo 6º de la misma ley–. Las causales establecidas en el artículo son
alternativas, es decir, configurada una de las causales el indulto debe ser denegado –sin perjuicio
de ser procedente bajo los supuestos del artículo 6º–. Así, que exista en un caso concreto más de
una causal resulta indiferente para la producción de las consecuencias jurídicas dispuestas por el
artículo.

A diferencia de lo señalado por las y los requirentes, la concurrencia de dos o más causales
no tiene impacto alguno respecto al ‘reforzamiento’ de la denegación, sin que suponga requisitos
adicionales para su otorgamiento por el artículo 6º, ni tampoco eleva la calificación del caso concreto.
Ello, pues la ley es clara en señalar que la única consecuencia de la concurrencia de una de las
causales es que se debe denegarse la solicitud de indulto, salvo que se otorgue de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 6º.

iii. El estándar de calificación del caso concreto no dista de la fórmula utilizada en

ocasiones anteriores

Como ya esbozamos con anterioridad, las y los requirentes alegan que el acto no contiene
motivación o fundamentación guiados por su desacuerdo con las razones esbozadas por esta
Administración para calificar el caso concreto.

Así, indican que en gobiernos anteriores se ha hecho uso de esta facultad teniendo como
justificación a razones humanitarias fundadas en las recomendaciones del Servicio Médico Legal.
Lo cierto es que, al analizar la fundamentación de los diversos casos calificados dictados por

36
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CIENTO VEINTICINCO

gobiernos anteriores 78, tal afirmación resulta plenamente errónea. Así, en diversas oportunidades
los casos han sido considerados calificados por razones distintas de aquellas señaladas como
humanitarias por las y los requirentes.

Así, por ejemplo, no en todos los casos las razones humanitarias contemplan un informe
tipo, o se exige que este provenga del Servicio Médico Legal, sino que se ajustan a los antecedentes
contenidos en el expediente de cada caso. Esto puede observarse en el decreto supremo Nº 802 del
Ministerio de Justicia de fecha 6 de octubre del año 2010, firmado por orden del Presidente de la
República por el exministro de Justicia, señor Felipe Bulnes Serrano, que remite penas en
consideración al expediente remitido al Ministerio que contiene: a) Un acta del Consejo Técnico del
Centro de Reinserción Social de Chillán que sugiere positivamente la petición; b) un Informe Social
que concluye que se encuentra justificada la solicitud dado el estado de salud y que no se cumplirían
las condiciones para una intervención adecuada siendo imposible el proceso de reinserción social;
c) el formulario de indulto que explica su enfermedad grave; y, d) un certificado médico que acredita
los diagnósticos.

Adicionalmente, es relevante recordar, como ya ha sido señalado precedentemente, que la

calificación de los casos no tiene en nuestro ordenamiento categorías estrictas. A modo de ejemplo
podemos destacar el decreto supremo Nº 313 del Ministerio de Justicia de fecha 8 de mayo del año
2012, suscrito por orden del Presidente de la República por el exministro de Justicia, señor Teodoro
Ribera Neumann, en el que se esgrimen como fundamentos: a) El lapso de privación ya cumplido
por la condenada; b) la concurrencia de especiales circunstancias cognitivas y socioculturales y, c)
la muy buena conducta intrapenitenciaria y su bajo compromiso delictual. Lo anterior, distribuido en
tres párrafos, que pasamos a transcribir:

“CONSIDERANDO:

1° La solicitud de indulto particular de doña GABRIELA DEL CARMEN BLAS BLAS, quien
actualmente cumple condena como autora del delito de abandono de menor de diez años
en lugar solitario, con resultado de muerte, en el Complejo Penitenciario de Arica;

2° El expediente remitido a esta Secretaría de Estado, con fecha 23 de noviembre de 2011,

mediante Oficio (R) N° 1.639, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que da cuenta
de:

a) El lapso de privación de libertad cumplido por Gabriela Blas Blas durante el proceso
penal, en especial los 1.127 días de prisión preventiva abonados a la pena
impuesta;
b) La concurrencia de especiales circunstancias cognitivas y socioculturales en la
conducta de Gabriela Blas Blas, en especial, [censurado] además de la existencia
de personalísimas circunstancias biográficas, tales como [censurado] y la
necesidad de fortalecer el vínculo y cuidado personal de sus dos hijos, de 11 y 04
años de edad;

78 Así podrá ser apreciado en los antecedentes que aportará a esta causa y las demás causas
asociadas a la concesión de indultos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, según lo
dispuesto por este Excmo. Tribunal Constitucional como medida para mejor resolver.

37
 0000126
CIENTO VEINTISEIS

c) La muy buena conducta intrapenitenciaria de la solicitante, durante los dos últimos

bimestres informados, la inexistencia de faltas o sanciones al régimen interno y su
bajo compromiso delictual, según señala certificado de conducta de Gendarmería
de Chile y la Ficha Única de Condenado, de 30 de abril de 2011.”.

De esta manera, e incluso si atendemos a estos casos a los que aluden las y los requirentes,
queda en evidencia que la fundamentación del decreto supremo en cuestión es adecuada y se
encuentra en línea con la práctica de fundamentación de decretos anteriores.

Finalmente, considerando que los Honorables Senadores y Senadoras pretenden delimitar

las razones en base a las cuales se calificó el caso concreto, es dable recordar que estamos
analizando una facultad de naturaleza especial, discrecional y que corresponde de forma exclusiva
al Presidente de la República. Más aún, la ley no ha dispuesto una fundamentación específica en la
materia, pudiendo otorgarse el beneficio atendiendo a diversas razones, siempre que responda al
nexo lógico entre las consideraciones de hecho y de derecho a que se aduce y las razones que se
invocan.

iv. El control de la motivación de una potestad discrecional: La razonabilidad y

proporcionalidad de los actos y, en particular, de los indultos otorgados

Para efectos de comprobar la fundamentación –o su ausencia– de los actos administrativos,

la doctrina ha dispuesto ciertos controles en orden a determinar si ha obedecido a un proceso lógico-
racional o si, por el contrario, este proceso se omitió por la autoridad en el caso concreto. Así, se
reconoce la existencia de los test de racionalidad y el de razonabilidad. El primero exige que la
decisión se siga lógicamente de las razones que se entregaron por la autoridad para fundamentar el
acto administrativo; el segundo, busca determinar si el acto adolece gravemente de falta de
adecuación al fin perseguido de tal manera que, de no ser así, la intervención será desproporcionada.

En razón de la denuncia de las y los requirentes –en orden a que el acto carecería de
fundamentación– atenderemos al test de racionalidad. En efecto, el control de racionalidad implica
que el acto debe fundarse en motivos que se expresan mediante una relación de los fundamentos
de la decisión, permitiendo acreditar la coherencia y el vínculo entre los hechos determinantes con
el fin público que ha de perseguirse.

En base a este control se ha estimado que el acto adolecería de un vicio cuando carece de
fundamentación o esta es deficiente, de modo que no es posible valorar el uso que se ha hecho de
la discrecionalidad conforme al derecho; o carece de toda explicación racional o se aparta de las
más elementales reglas de razonamiento. En el caso concreto, no concurre ninguno de los vicios
señalados dado que el acto efectivamente contiene la exteriorización de los fundamentos de hecho
y de derecho, habiendo ejecutado el nexo racional-lógico necesario.

En efecto, tratándose del decreto supremo, el otorgamiento del indulto obedeció a un

especial contexto, en pro del interés general y en beneficio de la paz social, pues fue condenado por
hechos ocurridos durante el estallido social, cuestión ya desarrollada latamente.

No obstante, cabe reiterar que a través de esta vía no corresponde revisarse la conveniencia,
la conformidad o disconformidad de las y los requirentes con los fundamentos utilizados por la

38
 0000127
CIENTO VEINTISIETE

autoridad para calificar el caso concreto. Todas estas calificaciones corresponden a la autoridad
competente, esto es, al Presidente de la República.

2. El decreto requerido respeta los fines comprendidos en la institución del indulto, sin
configurar un vicio de desviación de poder

a. La impugnación del requerimiento

Como ya ha sido revisado previamente, los recurrentes sostienen la configuración del vicio
de desviación de poder en virtud de las declaraciones del Presidente de la República en la opinión
pública, las que consideran constitutivas de la fundamentación efectiva en la entrega del beneficio,
apartándose de los fines de la institución del indulto particular a aquellos propias de la amnistía o del
indulto general.

En particular, los requirentes advierten una eventual desviación de la finalidad dada por el
constituyente originario y derivado, la que lamentablemente no desarrollan en el libelo de autos. Para
los requirentes ello implicaría una verdadera revisión de las sentencias judiciales, actividad es
privativa de los órganos habilitados para ejercer jurisdicción, es decir, los tribunales de justicia. Lo
anterior, supondría, a juicio de los requirentes, una vulneración del artículo 6º, 7º, 32 Nº 14 y 76 de
la Constitución.

b. La desviación de poder como vicio del acto administrativo

Dentro de los elementos del acto administrativo, el vicio de desviación de poder afecta la
finalidad perseguida por la decisión de la autoridad. Se manifiesta cuando el órgano facultado para
actuar procede de conformidad a la letra de la ley, pero se aleja del espíritu, irregularidad que se
presenta de forma solapada y requiere de la determinación de la causa. De acuerdo a FERRADA, el
interés público constituye el propósito genérico de todo acto y el fundamento por el cual se ha
atribuido el ejercicio de una determinada potestad administrativa; mientras que, en concreto, cada
competencia tiene un objeto particularizado determinado por el legislador que debe construirse a
partir del ordenamiento considerando que la finalidad es siempre un elemento reglado 79.

Respecto de potestades regladas, la desviación es menos probable pues las condiciones de

ejercicio de una competencia constituyen un supuesto legal completo, determinando sus términos y
consecuencias. En contraste, respecto de potestades discrecionales, donde la Administración tiene
un ámbito de apreciación mayor –dependiendo del tipo y grado de la competencia en ejercicio–, la
determinación tanto de la finalidad como de su correcta atención se hacen relevantes. Ello, pues son
esenciales para dotar de contenido al acto de acuerdo a razones de mérito, sin que el móvil pueda
ser diverso al entregado por la potestad de forma expresa o tácita. En ambos casos, como lo señalan
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la anomalía supone que la Administración actúa con un

79 Ferrada Bórquez, Juan Carlos. 2007. Las potestades y privilegios de la Administración Pública en
el régimen administrativo chileno. En: Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX,
Nº 2, p. 70.

39
 0000128
CIENTO VEINTIOCHO

propósito diverso a aquel determinado por la norma que atribuye la competencia, sin que se dispute
la atribución de la potestad, la extensión o el ejercicio por el ente público 80.

De acuerdo a BERMÚDEZ, los vicios de desviación suponen la actuación tanto hacia fines
privados, utilizando la competencia con propósitos personales o beneficiando a terceras personas –
comúnmente relacionados a casos de faltas a la probidad o corrupción–; como hacia fines públicos
que persigan una finalidad pública pero distinta a la prevista por la ley pero incompatible con la
función pública, utilizando facultades entregadas por la ley de forma estratégica o concatenada a
efectos diversos a los comprendidos con un móvil de interés general o de servicio público 81.

Tal como identifican los profesores LLEDÓ y PARDO, en sus variantes más modernas, la
deficiencia puede operar respecto a una finalidad subjetiva, asociada a los motivos o móviles del
acto; u objetiva, enfocada en el resultado perseguido o producido por la decisión administrativa.
Ambos elementos excluyen la idea de moralidad administrativa, que sobrepasa los límites del
derecho y cruza al ámbito extrajurídico, resaltando la intencionalidad del sujeto administrativo para
configurar tal fin. Por el contrario, la doctrina contemporánea se centra la apreciación objetiva de la
norma utilizando elementos propios del origen de la competencia, la naturaleza jurídica, su posición
en el ordenamiento jurídico y los principios generales del derecho público, permitiendo determinar el
vicio como caso de violación de la ley 82.

Así, la determinación del fin de una competencia se establece por la norma que regula su
ejercicio, cuya correcta determinación exige recurrir a su texto expreso, a su historia o a criterios
interpretativos lógicos o sistemáticos; o, en su defecto, es necesario definirla mediante el espíritu
general de la legislación y la equidad 83.

c. Los fines comprendidos en la institución del indulto

Para ahondar en la determinación de los fines comprendidos en la institución del indulto en

lo sucesivo se analizará regulación constitucional y legal, las actas de la Comisión de Estudios para
la Nueva Constitución, la doctrina especializada, y los indultos realizados por los gobiernos
anteriores.

i. Finalidades del indulto en la regulación

Según se ha expuesto, la regulación del indulto en nuestro ordenamiento jurídico está

contenida en la Constitución Política, en el Código Penal, en la ley Nº 18.050 y en el Reglamento de
Indultos, que no contempla nada sustancial respecto de la finalidad.

En lo que respecta a la finalidad, la Carta Fundamental entrega escasos elementos de texto

respecto del propósito de la prerrogativa, limitándose a atribuir el indulto particular al Jefe de Estado,
exigir sentencia ejecutoriada, impedir su procedencia en casos de terrorismo y restringir su
procedencia respecto de funcionarios acusados por el Congreso –artículos 9º y 32 Nº 14–. En

80 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. 2006. Op. Cit., pp. 462 y 463.
81 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Op. Cit., p. 120.
82 Lledó Veloso, Camilo y Pardo Donoso, José. 2013. El vicio de desviación de poder en actos
administrativos. Santiago: Legal Publishing, pp. 251 y ss.
83 Lledó Veloso, Camilo y Pardo Donoso, José. 2013. Op. Cit., pp. 106 y ss.

40
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CIENTO VEINTINUEVE

relación a las diferencias de finalidad entre el indulto particular y general, la Constitución Política
únicamente cuenta con elementos distintivos propios de la competencia, procedimiento y
limitaciones, permitiendo distinguirlas en virtud de su origen y el número de beneficiados. Mediante
una ley de indulto general es posible establecer consecuencias especiales aplicables a todos o parte
de sus destinatarios, mientras que el indulto particular considera las circunstancias particulares del
solicitante. Sin perjuicio de lo anterior, NOVOA MONREAL destaca que ambas se enmarcan dentro
del llamado derecho de gracia y suponen una institución propia de la soberanía nacional, eximiendo
(también reduciendo o conmutando) al beneficiario del cumplimiento de la pena 84.

La ley Nº 18.050, regula con mayor sistematicidad el otorgamiento del indulto particular, pero
replica normas de procedencia, tipos y consecuencias. Si bien esta norma no se pronuncia sobre la
finalidad de la institución, contempla ciertos elementos relativos a sus límites al referirse a las
causales de denegación del artículo 4º como condiciones especiales que lo hacen improcedente. Sin
embargo, la existencia de los artículos 5º y 6º, que permiten a la autoridad entregar el beneficio frente
a situaciones especiales, debilitan las citadas orientaciones.

Por otra parte, el Código Penal tampoco se refiere plenamente a la finalidad del indulto, sino
que lo hace solo respecto de casos particulares. Por una parte, en relación a los indultos generales,
es decir aquellos contenidos en la ley, el Código Penal contempla ciertos elementos relativos a sus
límites, restringiéndolo respecto de condenados a pena de presidio perpetuo calificado, salvo
disposición expresa. Por otra parte, respecto de los indultos particulares, el Código establece que
respecto de aquellas personas privadas de libertad de por vida, el otorgamiento del indulto es
procedente por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable
–de conformidad con su artículo 32 bis Nº 3 y 93 Nº 4 respectivamente–. Es relevante destacar, que
el Código establece dichas finalidades para un ámbito muy acotado de condenados, siendo
pertinente considerar que aquellas no son aplicables a eventuales beneficios respecto de
condenados por otros delitos.

Las razones humanitarias normalmente se refieren a los derechos humanos, la libertad,

dignidad y respeto a la persona, objetivos que se invocan no sin dificultades respecto de otros bienes
jurídicos protegidos que entran en conflicto al extinguir la responsabilidad penal de personas
condenadas. Particularmente relevante ha resultado el derecho a la vida, donde el derecho
internacional ha encontrado en esta herramienta un mecanismo útil para su efectiva garantía 85. En
lo que respecta a las razones de Estado, existe un innegable vínculo entre el Estado, las tareas
políticas y la satisfacción del interés general que confluyen en la idea de gobierno y administración;
sin que pueda reducirse la idea de democracia sólo al derecho; el ejercicio de la política al resguardo
de la seguridad; o el pluralismo al consenso en los estados modernos. La contingencia y las
tensiones que la libertad y la diversidad plantean desestabilizan el sistema de instituciones, siendo
el concepto de razón de Estado un medio para su protección 86.

84 Novoa Monreal, Eduardo. 1966. Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, tomo II, p. 203.
85 Ambos, Kai. 1999. Impunidad y Derecho Penal Internacional. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, pp.
127 y ss.
86 Del Águila Tejerina, Rafael. 2000. Política, derecho y razón de Estado. En: Revista Española de
Ciencia Política, Nº 3, pp. 16 y ss.

41
 0000130
CIENTO TREINTA

Así, solo respecto de los condenado a presidio perpetuo calificado, el citado cuerpo se refiere
expresamente a los propósitos que puede perseguir el beneficio, exigiendo alternativamente un
hecho material concreto, a saber, un estado de salud severo e irreversible, circunstancia que sido
categorizadas como razones humanitarias; o un concepto jurídico indeterminado, en particular, las
razones de Estado que tradicionalmente han sido entendidas como trasfondo de la acción política o
como medio de existencia o estabilización del dominio estatal, la seguridad de la comunidad o el
bien público 87.

ii. Finalidades del indulto en la discusión de la Comisión de Estudios de Nueva

Constitución

Para desentrañar las finalidades del indulto corresponde también revisar el origen de la
prerrogativa en las alocuciones del constituyente originario. Al respecto, la Comisión de Estudios de
Nueva Constitución reconoció la institución dentro de nuestra tradición jurídica y la entendió como
derecho de gracia. A su vez, le entregó esta atribución al Mandatario dado que se encuentra en
mejor posición para para ponderar los hechos y ver si las circunstancias del caso, la personalidad
del condenado y el momento colectivo, recomiendan o no su ejercicio, excluyendo la participación
de otros actores 88.

De los registros de la Comisión de Estudios, es posible destacar elementos del objeto

perseguido por el indulto, el que considera tanto circunstancias específicas del eventual beneficiario
como elementos contextuales extrajurídicos, cuya consideración descansa en el Jefe de Estado. En
cualquier caso, los comisionados entregaron a la ley la determinación de los casos y formas del
ejercicio de la competencia en análisis y determinaron la posibilidad de que el Congreso Nacional lo
entregue con carácter general.

iii. Finalidades del indulto en la doctrina

En esta materia, BECA ha categorizado el indulto tanto un acto de gobierno, que representa
los intereses generales de la Nación; como una facultad discrecional, sin que el Presidente de la
República se encuentre obligado a entregar el beneficio o restringido por alguna autoridad o persona
–circunstancia que ha confirmado la Excma. Corte Suprema en su jurisprudencia– 89.

Considerando que las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias entregan

principalmente elementos formales, la finalidad del indulto ha sido reconocida por el autor en la
equidad, oportunidad y conveniencia pública. Así, ha sido caracterizado por el profesor BECA como
una potestad del poder público que se funda en consideraciones de justicia y de utilidad social que
se ejercita de acuerdo a la ley 90. Por su parte, el profesor VARGAS VIVANCO ha planteado como

87 Del Águila Tejerina, Rafael. 2000. Op. Cit., pp. 12 y ss.

88 Al respecto recordar que en las versiones previas a la Constitución de 1833, la atribución de
conceder indultos fue concebida bajo diversas formas: Como prerrogativa del Director Supremo,
facultad del Director Supremo con acuerdo previo del Supremo Tribunal de Justicia, o como
atribución exclusiva del Congreso.
89 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol N° 30.328-2017
90 Beca Frei, Juan Pablo. 2013. Indulto particular: perfeccionamiento de una institución arcaica hacia
la protección de derechos fundamentales. En: Revista de Estudios constitucionales, 11(1), p. 479.
En igual sentido, Cury Urzúa, Enrique. 2011. Derecho penal. Parte general. Santiago: Ediciones
UC, p. 792.

42
 0000131
CIENTO TREINTA Y UNO

los propósitos de la institución, incluyendo el imperativo de justicia; la moderación de las

consecuencias de la aplicación del ordenamiento atendiendo las circunstancias particulares; la paz
social y la tranquilidad pública; la enmienda de los condenados en virtud de la conducta de su autor;
y la atenuación de penas de especial severidad, entre otras 91.

Por otra parte, CURY ha señalado que, considerando la relevancia del indulto como
herramienta de política criminal, la gracia ha sido utilizada con el propósito de beneficiar a quienes
se encuentran incapacitados de cumplir una condena firme o en casos en que el cumplimiento de la
pena no reporte ventaja, sin que la pena siga cumpliendo funciones de retribución, prevención o
reinserción 92. A mayor abundamiento, señala el autor, la idea del indulto como herramienta de
política criminal comprende los efectos de la pena dentro de la realidad social, destacando su aptitud
funcional para modificar la conducta de quien la recibe y permitiendo evaluarla dentro del conjunto
de estrategias para el manejo de la criminalidad.

iv. La finalidad de los indultos en los decretos de indultos particulares otorgados por
gobiernos anteriores

Históricamente, la facultad de indultar se ha utilizado por todos los gobiernos y el Congreso

Nacional. Analizando dichas presentaciones, es posible identificar ciertas finalidades que
caracterizaron a determinados periodos. Así, por ejemplo, en los inicios del retorno a la democracia
el instrumento pudo reconocer un rol orientado a propiciar la reconciliación social. El ex Presidente
Patricio Aylwin concedió indulto y remitió las condenas de varios presos políticos, encarcelados
durante la dictadura cívico-militar, como parte de su política de avanzar hacia la recuperación de la
amistad cívica entre los distintos sectores de la sociedad chilena 93. Por otra parte, el otorgamiento
de indultos por razones humanitarias ha sido siempre una figura preponderante, presente en todos
los gobiernos democráticos, permitiendo que los condenados puedan pasar sus últimos días en
libertad, idealmente junto a sus familias o seres queridos. Más recientemente, durante la
administración del ex Presidente Piñera, el Congreso, a través de la ley Nº 20.588, indultó a una
serie de condenados con un claro propósito sanitario relacionado con alto nivel de hacinamiento de
los recintos penales del país.

Como se ha evidenciado en la revisión previamente realizada de la regulación constitucional

y legal, de las actas de la discusión realizada por el constituyente originario, de la doctrina
especializada, y de los indultos realizados por los gobiernos anteriores, la finalidad de los indultos
particulares no es única sino diversa. Como se verá en la siguiente sección, lo anterior se hace
especialmente importante respecto de la alegación presentada por los requirentes en cuando a la
supuesta desviación de poder del decreto impugnado por contener una “finalidad distinta” o impropia.
Al respecto, lo cierto es que el decreto impugnado persigue una finalidad perfectamente adecuada
al ordenamiento jurídico, tanto legal como constitucional; adecuada a lo dispuesto por el
constituyente originario y adecuada a lo desarrollado por la doctrina. Y, lo que es más claro,

91 Vargas Vivanco, Juan Enrique. 1994. La extinción de la responsabilidad penal. Santiago: Editorial
Jurídica Cono Sur, pp. 229 y ss.
92 Cury Urzúa, Enrique. 2011. Derecho penal. Parte general. Santiago: Ediciones UC, p. 792.
93 Esta finalidad también se vio expresada en las leyes de indultos particulares Nº 18.978 de 1990
y Nº 19.736 de 2001.

43
 0000132
CIENTO TREINTA Y DOS

coherente con la forma en que los decretos que han sido otorgados históricamente en nuestra
jurisdicción.

d. No se configura la desviación de fin en la entrega de los indultos requeridos

Los requirentes sostienen que la facultad de indulto se ha utilizado con un fin diverso al
contenido en la regulación, encubriendo una amnistía con propósito de declarar la inocencia de los
beneficiados o indulto general; otorgando un efecto artificioso a las declaraciones del Presidente de
la República con objeto de habilitar la sede constitucional y cuestionar el mérito de la decisión
adoptada.

Antes de todo, el primer problema que dicha argumentación supone es aquel que ha sido
planteado en el acápite anterior respecto de la naturaleza diversa de la finalidad de los indultos. Es
decir, dado que la finalidad no es una ni se encuentra de explicitada en nuestro sistema normativo,
el cuestionamiento a una finalidad particular requiere de un desarrollo argumentativo no realizado
por los requirentes.

En segundo lugar, esta alegación es problemática pues el escrito desconoce que el efecto
de la institución del indulto no es declarar la inocencia de los beneficiarios o amnistiarlos de los
delitos cometidos, sino que conmutar la pena a la que han sido debidamente condenados. Por lo
anterior es que, la finalidad de amnistiar al señor Rojas, no podría haber sido cumplida a través de
los decretos impugnados.

Concluimos así que incluir la figura de la deviación de poder en el presente requerimiento

solo tiene por objeto construir un mecanismo artificioso para denunciar una presunta
inconstitucionalidad donde no hay más que cuestionamientos al mérito, sin mayores
argumentaciones.

En los acápites anteriores hemos caracterizado la especial naturaleza de la institución del

indulto, potestad discrecional en un sentido fuerte donde el Presidente de la República cuenta con
amplios márgenes para apreciar alternativas de acción igualmente válidas a la luz del derecho. A su
vez, a partir del análisis de las distintas finalidades del indulto, el origen de la competencia y criterios
doctrinales, hemos concluido que existen múltiples móviles respecto de los cuales es legítimo el
ejercicio de la facultad por parte del Mandatario. Entonces, es posible descartar la necesidad de
razones de salud como finalidad exclusiva del beneficio, a diferencia de lo que pretenden los
requirentes.

En concreto, la tendencia histórica ha dado lugar a la gracia tanto por consideraciones

humanitarias, propias de las características particulares del solicitante; como en contextos de
relevancia política, persiguiendo finalidades de bien o utilidad social y estabilidad institucional que
miran un entorno particular y responden a aquel, finalidades que no difieren de las perseguidas por
esta Administración mediante los actos requeridos.

En el caso a la vista, y según hemos analizado extensamente, el decreto exento se otorga

luego del estallido social y la consecuente crisis política e institucional. Los hechos de violencia y
violaciones de derechos humanos son el antecedente para que la autoridad considerara la necesidad

44
 0000133
CIENTO TREINTA Y TRES

de adoptar acciones extraordinarias para propender a la cohesión social y el reencuentro nacional,

entregando el indulto con finalidad explicita el restablecimiento de la paz social.

Resulta conveniente no olvidar, como ha sostenido la literatura y jurisprudencia comparada,

que la desviación de poder se produce cuando el acto que se emite es ajeno, en su finalidad y
procedimiento, a todo interés público; de modo que su evaluación debe ser objetivamente
considerada en base al expediente y las competencias legales 94.

En último término, los indultos otorgados no implican en escenario alguno la extinción de la

pena y de sus efectos, como el caso de la amnistía; si bien ponen término a la obligación de cumplirla
materialmente, no eliminan la calidad de condenados de los beneficiarios para efectos de
reincidencia o nuevo delinquimiento, los derechos políticos de los que haya sido privado o las penas
accesorias; como tampoco de obligaciones de naturaleza diversa a la penal que puedan derivar del
hecho punible, de conformidad con el artículo 43 y 93 del Código Penal.

En particular, de conformidad al artículo 3º y siguientes de la ley Nº 18.216 que establece

penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, la pena de
remisión condicional impuesta por el decreto supremo implica que el condenado debe presentarse
dentro de los cinco días –contados desde que estuviere firme y ejecutoriada la sentencia o el decreto
de otorgamiento– ante Gendarmería de Chile para que la autoridad determine las condiciones que
el condenado deberá observar en cumplimiento de la misma, lo que ha ocurrido en el caso a la vista.

En lo que respecta al indulto general, hemos revisado las diferencias y similitudes en su

finalidad respecto del indulto particular, además de sus límites y efectos. Si bien en el primer caso,
la ley podría entregar de forma expresa efectos diversos a los beneficiados, no es posible descifrar
la manera en que se relaciona dicha institución con las alegaciones de los requirentes.

e. Los indultos no suponen una intromisión en el ejercicio de jurisdicción propia del Poder
Judicial

Habiendo revisado que la autoridad ha actuado dentro de los límites de la potestad

discrecional otorgada y en el marco de las diversas finalidades que la institución del indulto le
entrega; sin que las declaraciones de S.E. el Presidente de la República se hayan referido a la
motivación del acto ni tengan un propósito o efecto diverso al contenido en el ordenamiento, es
necesario aclarar que el otorgamiento de los beneficios no supone un ejercicio de jurisdicción.

De conformidad con las disposiciones del artículo 32 Nº 14 y de la ley Nº 18.050, el indulto

particular únicamente puede impetrarse cuando se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso, debiendo acreditarse en cada caso. Se trata de una de las principales
limitaciones a la facultad de indulto que se entrega al Poder Ejecutivo, sin que proceda la gracia
respecto de individuos procesados. Dicha restricción garantiza, justamente, que no exista intromisión
en las actividades judiciales y la ausencia de avocación a causas pendientes.

94 Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolvé, Paul; y Genevos, Bruno. 2019. Las
grandes sentencias de la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado Francés (traducción
Katy Balan). En: Boletín Oficial del Estado, España, p. 62.

45
 0000134
CIENTO TREINTA Y CUATRO

Se trata de una discusión de oportunidad que se encuentra zanjada expresamente por la

Carta Magna, a diferencia de lo que sucedía con la Constitución Política del año 1925, dando lugar
a la discusión de la doctrina respecto a la necesidad de condena para entregar la gracia, según
reseña el profesor ETCHEBERRY 95. En ausencia de norma expresa, el problema de oportunidad
sigue siendo problemática respecto de los indultos generales, si bien la naturaleza de la institución
queda desvirtuada de proceder antes de la existencia de una condena, en particular, la mantención
del carácter de condenado del beneficiario. El profesor CURY profundiza, argumentando que lo
anterior supondría darle al indulto efectos más amplios, propios de una amnistía, contraviniendo la
Constitución que “si bien no determina la naturaleza de esas instituciones, les reconoce una
naturaleza diferenciada”82.

En el caso a la vista, el indulto fue entregado existiendo una sentencia condenatoria y la

autoridad reconoció la existencia de un delito y la calidad de condenado del beneficiario, según
dispone el acto administrativo en su considerando primero. Dicho decreto supremo fue
adecuadamente motivado y respeta las finalidades que el marco normativo entrega a la
Administración, según hemos revisado. La opinión personal expresada por el Mandatario no podría
constituir ejercicio de jurisdicción en la esfera jurídica, sin que en los hechos resuelva un conflicto
entre partes interesadas o absuelva al beneficiario sometido a proceso. Resulta al menos forzado
sostener que una declaración de dicha entidad y extensión tiene por intención o resultado sustituir o
interferir con las competencias de otros poderes del Estado.

3. La dictación del decreto supremo no vulnera la igualdad ante la ley

Adicionalmente, los Honorables Senadores y Senadoras alegan que el decreto impugnado

habría vulnerado la igualdad ante la ley, sin embargo, demostraremos en lo que sigue que dicha
afirmación carece de sustento.

a. La impugnación del requerimiento

Los actores afirman que el decreto supremo habría vulnerado directamente la igualdad ante
la ley al tratar de manera diferente y sin justificación al señor Rojas, en comparación a otros
condenados que se encuentran en las mismas circunstancias.

Para efectos de justificar tal imputación, el escrito señala que al beneficiario se le ha dado
un trato diferente. En primer lugar, conmutando totalmente la pena privativa de libertad, a pesar de
haber sido condenado por sentencia ejecutoriada como autor de graves delitos, a diferencia del resto
de la población penal. En segundo, al no considerar motivos de salud, dando trato desigual a las
personas que han solicitado indultos durante los gobiernos de presidentes anteriores. Por último, al
omitir la referencia a la causal del artículo 4° letra c) de la ley N° 18.050.

95 Etcheberry. Alfredo. 1998. Derecho Penal, parte general, 3° edición. Tomo II. Editorial Jurídica de
Chile. p. 251.

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CIENTO TREINTA Y CINCO

Por último, reitera que el trato al señor Rojas –previamente descrito– no tendría fundamento
razonable alguno y tampoco sería idóneo para el fin que el legislador ha tenido a la vista a la hora
de regular esta institución.

b. El contenido del derecho

El derecho a la igualdad ante la ley se encuentra consagrado en el artículo 19 numeral 2° de

la Constitución Política, asegurando a todas las personas “(l)a igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.

Por su parte, la doctrina ha definido a la igualdad ante la ley como “el imperativo
constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente igual por equiparación, desentendiéndose
de las diferencias contingentes y, por el otro, exige un trato sustancialmente igual por diferenciación,
adecuando las disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurídica, a las circunstancias
regulatorias específicamente distintas” 96. A su vez, el profesor NOGUEIRA ALCALÁ sostiene que “la
igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las
personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas (sic)” 97 .

Conforme a lo anterior, el derecho a la igualdad ante la ley debe ser entendido como una
prerrogativa que implica la equivalente aplicación de la ley frente a las mismas circunstancias; y
aplicación diversa o diferenciada para situaciones y sujetos que se encuentren en situaciones
diferentes. En efecto, no se trata de un tratamiento igual para todos los casos, con independencia
de todo elemento diferenciador de relevancia jurídica; así como tampoco se prohíbe un trato distinto
ante situaciones razonablemente desiguales. Sí está prohibido el establecimiento de distinciones
manifiestamente irracionales y arbitrarias. Por tanto, la discriminación arbitraria es una diferencia de
tratamiento no justificada ni razonable, conducta que está constitucionalmente vetada.

Por su parte, el Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado que la igualdad ante la Iey
"consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren
en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a
unos que beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. ’No se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la Iey en cada caso conforme a las
diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre
quienes no se encuentren en la misma condición, por lo que ella no impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni
responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupos de personas, o importe
indebido favor o privilegio personal del grupo 1” 98.

96 García Pino, Gonzalo, Contreras Vásquez, Pablo y Martínez Placencia, Victoria. 2016. Diccionario
Constitucional Chileno. Santiago: Editorial Hueders, pp. 514 y 515.
97 Noguera Alcalá, Humberto. 2006. El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y
acciones positivas. En: Revista de Derecho Coquimbo N° 13(2), p. 69.
98 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 53-1988 y 219-1995.

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CIENTO TREINTA Y SEIS

Del mismo modo agrega dicha Magistratura que debe “quedar suficientemente claro que el
legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y
desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitraria" 99.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, señalando que "(l)a

igualdad ante la ley significa que toda persona que habite en el territorio nacional está sujeta, en
identidad de condiciones, a unas mismas normas jurídicas, para disfrutar de unos mismos derechos
y acatar idénticas obligaciones, pero la consagración de esta igualdad jurídica y legal no significa
que la legislación no pueda dictar normas de excepción que, no obstante alterar la regla general
fijada para una determinada situación, no transgrede el principio de la igualdad ante la ley, si tal
legislación diferente está Ilamada a que esas disposiciones de excepción sean aplicables a todos
aquellos que se encuentran en condiciones similares, sea frente al Derecho Público como al Derecho
Privado” 100.

De esta forma cabe caracterizar al derecho a la igualdad ante la ley contenido en el artículo
19 N° 2 de la Constitución Política como aquella prohibición de discriminar de manera arbitraria
dirigida al legislador y a la autoridad. A su vez, dicha garantía sí permite que puedan establecerse
regímenes diferentes de manera razonada.

c. No existe una diferencia de trato al señor Rojas respecto a otros condenados o

indultados

Ahora bien, tal como ya se ha señalado, el trato recibido por el señor Rojas no se diferencia
de aquel recibido por otras personas privadas de libertad ni tampoco con el recibido por los otros
doce indultados. En efecto, como fue previamente señalado, la garantía constitucional no desconoce
la posibilidad de establecer mecanismos de diferencias entre personas, proscribiendo –más bien–
que las decisiones que generan diferencias de tratamiento no se encuentren fundadas en razones
objetivas o razonables.

En razón de lo anterior, malamente puede estimarse que el beneficiatio fue objeto de un trato
privilegiado al conmutarse su pena, pues justamente dicha consecuencia es uno de los efectos
naturales de los indultos, institución que constituye una gracia presidencial, de acuerdo al artículo 1º
de la ley N° 18.050 –tal como fue latamente analizado–.

Asimismo, las y los requirentes yerran al pretender que la única causal admisible para otorgar
un indulto sea el estado de salud de los condenados, dado este hecho puede ser –o no– uno de los
varios motivos que el Presidente de la República puede tener a la vista al momento de otorgar un
indulto. Por tanto, no es correcto afirmar que el decreto supremo trata al señor Rojas de forma distinta
que al resto de las personas que han sido indultadas en gobiernos anteriores pues nuestro
ordenamiento jurídico no contiene causales taxativas para otorgar indultos.

Es más, al contrario de lo señalado, los indultos de gobiernos anteriores se han motivado en

consideraciones diversas al estado de salud de los condenados como, por ejemplo, en la posibilidad

99 Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional rol Nº 986-2008.

100
Sentencia de la Excma. Corte Suprema 03-12-1986. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia
N°39, p. 16.

48
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CIENTO TREINTA Y SIETE

de reinserción y buena conducta de los condenados. Así, mediante el decreto N° 651 del Ministerio
de Justicia de fecha 22 de mayo del año 2006, se conmutó la pena de presidio por un delito de hurto
y las accesorias de multa por delitos de hurto y desacato a las que se encontraba condenado el
señor Víctor Manuel Ancalaf Llaupe, por la sujeción a la vigilancia del Patronato Local de Reos. En
dicha ocasión, se consideró lo siguiente:

“Que del análisis de los antecedentes acompañados a la solicitud de indulto, se ha podido

constatar que don Víctor Manuel Ancalaf Llaupe cumple condena de 5 años y un 1 día de
presidio, correspondiente al delito terrorista tipificado en el artículo 2° número 4 de la ley Nº
18.314, en relación al artículo 1° de la misma ley (Sentencia de fecha 30.12.2003 dictada por
el Ministro Instructor don Diego Simpértigue de la Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencia de segunda instancia de fecha 04.06.2004 de la Corte de Apelaciones de
Concepción y sentencia de casación de fecha 02.08.2004 de la Corte Suprema. Causa Rol l-
2002 a la que se acumularon los procesos rules 3466. 3471, 3483, 3504, 3839, 3826, 3860,
3858, 3861, 3863, 3903, 3865, 3833 y 3849, todas del Juzgado del Crimen de Santa Bárbara),
y que dicho delito no es susceptible de ser indultado por decreto del Presidente de la República
en conformación a prolubición expresa del artículo 9° de la Constitución Política de la
República de Chile y los artículos 1° y 6° de la ley Nº 18.050 sobre indultos particulares.

Que don Víctor Manuel Ancalaf Llaupe se encuentra además condenado por dos delitos
comunes a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo y a la pena
accesoria de multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales (U.T.M.) por el delito común de
hurto y a la pena accesoria de multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales (U.T.M.) por el
delito común de desacato, cuya pena principal ya fue cumplida.

Que la pena privativa de libertad de 3 años y 1 día a la que fue condenado por el delito de
hurto la iniciara a continuación de la que se le impuso por el delito terrorista tipificado en el
artículo 2° número 4 de la ley N° 18.314 en relación al artículo 1° de la misma ley.

Que las penas de multas a las que se encuentra condenado no han sido cumplidas.

Que han sido considerados como fundamentos calificados para acceder al presente indulto
respecto a las penas por los delitos comunes de hurto y desacato, entre otros, la muy buena
conducta que el solicitante ha manifestado al interior de la Unidad Penal durante el tiempo de
reclusión; la clara disposición al cambio que el señor Ancalaf ha demostrado; la existencia de
una red de apoyo capaz de acogerlo en el medio libre; la precaria situación económica que
presenta y, finalmente, la opinión favorable de Gendarmería de Chile respecto a la solicitud”.

Por otro lado, al carecer de argumentos para sustentar la infracción a la garantía de igualdad
ante la ley, las y los requirentes vuelven a reiterar los argumentos acerca de la falta de motivación
del decreto impugnado, cuestión que –como ya analizamos— carece de todo sustento.

Por todo lo anterior, es del todo claro que no existió una vulneración al derecho de igualdad
ante la ley, pues la dictación del decreto supremo en ningún caso significó tratar en forma diferente
a personas que se encontraban en una misma situación jurídica, ya sea respecto a los otros doce
indultados o respecto de otras personas privadas de libertad.

49
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CIENTO TREINTA Y OCHO

4. Corolarios

a. El decreto supremo impugnado está debidamente motivado. Los argumentos de las y los
requirentes respecto al vicio alegado dan cuenta de las contradicciones manifiestas de dicho
escrito, pues en ocasiones se refieren a que el decreto impugnado carece de fundación y en
otras estiman que dicha fundamentación sería insuficiente. Lo anterior da cuenta que lo
pretendido por los H. Senadores y Senadoras no es cuestionar la motivación del acto
administrativo, sino que demuestra su desacuerdo en calificar el caso particular que se
desarrolla en el decreto impugnado.
b. La motivación no es igual para todo acto administrativo, varía según su naturaleza. El
contenido y extensión de la motivación de los actos dependerá del tipo de potestad conferida
y, particularmente, los actos discrecionales fuertes reconocen un margen de decisión propio
a las autoridades competentes, las que realizan una estimación subjetiva o ideal de la
solución correcta. Por lo anterior, la motivación no es igual para todos los actos, sino que
debe adecuarse a las peculiaridades del caso, más aún si estamos frente a una potestad
discrecional.
c. El indulto corresponde a una potestad discrecional fuerte. La potestad de otorgar indultos
particulares tiene las características propias de una potestad discrecional fuerte, dado que
la propia ley N° 18.050 le confiere al Presidente de la República la posibilidad de “prescindir
de los requisitos exigidos en la ley” al momento de calificar un caso como calificado o no,
quedando por tanto a su estimación subjetiva. En razón de lo anterior, debe tenerse en
cuenta tal característica de los indultos al momento de calificar su fundamentación. En suma,
puede concluirse que el indulto es un acto de gobierno discrecional que representa los
intereses de la nación, correspondiéndole al Presidente de la República o al Ministro de
Justicia (en su caso) otorgarlo libremente.
d. El decreto impugnado se encuentra debidamente fundado. En el caso de los indultos
particulares, la motivación o exteriorización de los argumentos que se deben desarrollar para
calificar el caso a caso no está reglada por el legislador, de manera que puede adoptar
distintas expresiones o manifestaciones y tener una extensión diversa. Lo relevante de este
ejercicio de fundamentación es que debe dar razón o, dicho de otra manera, dar cuenta del
camino lógico-racional que llevó en este caso a la autoridad a adoptar la decisión. En el caso
concreto del señor Rojas, se ponderaron una serie de antecedentes e informes –
debidamente exteriorizados y desarrollados en la fundamentación del acto– que llevaron a
calificar su caso como uno excepcional. En ese sentido el indulto fue otorgado atendiendo,
además, un contexto especial pues había sido condenado por hechos cometidos en el marco
del estallido social, una de las más graves crisis institucionales y políticas del país. Sin
embargo, las y los requirentes pretenden esconder su desacuerdo con las decisión, a través
de la supuesta falta de fundamentación del decreto, dado que exigen el otorgamiento de
esta gracia por razones humanitarias. Al respecto, cabe destacar que dicha razón puede no
ser, necesariamente, el motivo para conceder el indulto, ya que bien puede fundarse en otras
razones, tal como ha ocurrido en gobiernos anteriores.
e. El decreto impugnado respeta plenamente los fines comprendidos en la institución del
indulto. Las y los requirentes plantean que se configuraría el vicio de desviación de poder en
virtud de las declaraciones del Presidente de la República, las que demostrarían el

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 0000139
CIENTO TREINTA Y NUEVE

encubrimiento de una amnistía con propósito de declarar la inocencia de los beneficiados,

apartándose así de los fines de la institución del indulto particular que identifican
exclusivamente con consideraciones humanitarias. En primer lugar, la argumentación
planteada es incorrecta e incompleta, pues la finalidad de la institución de los indultos no es
una, ni se encuentra explicitada en nuestro sistema normativo, y, por tanto, el
cuestionamiento a una finalidad particular requiere de un desarrollo argumentativo que no
es realizado por los requirentes. En segundo lugar, la alegación es problemática pues el
escrito desconoce que el efecto de la institución del indulto no es declarar la inocencia de
los beneficiarios o amnistiarlos de los delitos cometidos, sino que conmutar la pena a la que
han sido debidamente condenados. En tercer lugar, no es cierto que las consideraciones
humanitarias son el único motivo para otorgar indultos, pues bien puede perseguir
finalidades de utilidad social, estabilidad institucional y también puede responder a razones
de política criminal, tal como ha ocurrido en gobiernos anteriores. Por último, las
declaraciones del Presidente de la República en ningún caso suponen una intromisión a la
jurisdicción propia del Poder Judicial, dado que no constituyen un ejercicio de jurisdicción en
la esfera jurídica, sin que en los hechos resuelva un conflicto entre partes interesadas o
absuelva al beneficiario sometido a proceso.
f. Las y los requirentes utilizan un concepto errado de la garantía de igualdad ante la ley. En
efecto, estos sostienen, erradamente, que el señor Rojas habría sido objeto de un trato
diferente y sin justificación, en comparación a otros condenados que se encuentran en las
mismas circunstancias, lo cual infringiría el derecho a la igualdad ante la ley. Sin embargo,
las y los requirentes parecen desconocer el contenido de este derecho constitucional, pues
esta garantía implica la equivalente aplicación de la ley frente a las mismas circunstancias;
y aplicación diversa o diferenciada para situaciones y sujetos que se encuentren en
situaciones diferentes.
g. La garantía constitucional no supone una igualdad absoluta con independencia de
elementos diferenciados. En efecto, no se trata de un tratamiento igual para todos los casos;
así como tampoco se prohíbe un trato distinto ante situaciones razonablemente desiguales.
Sí está prohibido el establecimiento de distinciones manifiestamente irracionales y
arbitrarias. De esta forma cabe caracterizar al derecho a la igualdad ante la ley contenido en
el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política como aquella prohibición de discriminar de
manera arbitraria dirigida al legislador y a la autoridad.
h. La dictación del decreto impugnado no vulnera a la garantía de igualdad ante la ley. Los
argumentos de las y los requirentes que justificarían el trato privilegiado se sustentan en la
conmutación de la pena y en la omisión de las consideraciones humanitarias (entre otras).
Sin embargo, carece de toda lógica caracterizar a uno de los efectos naturales del indulto
como expresión de un trato privilegiado, pues el indulto se dicta para ese objeto
precisamente. Por otro lado, y como ya se ha mencionado en distintas partes de este escrito,
las consideraciones humanitarias no son el único motivo que justifica la dictación de un
indulto, al contrario de lo que pretenden hacer creer las y los requirentes. Lo que
verdaderamente aconteció fue que el trato recibido por el señor Rojas no se diferenció de
aquel recibido por otras personas privadas de libertad, dado que la garantía constitucional

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 0000140
CIENTO CUARENTA

no desconoce la posibilidad de establecer mecanismos de diferencias entre personas con

elementos o situaciones jurídicas diversas.

POR TANTO,

A US. EXCMO. PEDIMOS tener por evacuadas las presentes observaciones, en mérito de las cuales
solicitamos declarar improcedente el presente requerimiento o, en subsidio, rechazar las
impugnaciones contra el decreto supremo Nº 3214 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
del año 2022, causa rol Nº 13972-23, declarando su plena sujeción a la Constitución Política.

PRIMER OTROSÍ

En calidad de órgano legitimado de conformidad con el artículo 44 de la ley Nº 17.997, orgánica

constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fija el
decreto con fuerza de ley Nº 5 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2010,
solicitamos a US. Excmo., ser tenidos como parte en los autos para todos los efectos legales.

POR TANTO,

A US. EXCMO. ROGAMOS tenerlo presente.

SEGUNDO OTROSÍ

En calidad de órgano legitimado de conformidad con el artículo 43 de la ley Nº 17.997, orgánica

constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fija el
decreto con fuerza de ley Nº 5 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2010,
solicitamos a US. Excmo se oigan alegatos en la presente causa.

POR TANTO,

A US. EXCMO. ROGAMOS tenerlo presente.

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 0000141
CIENTO CUARENTA Y UNO

RESUMEN EJECUTIVO

Este escrito cuenta con 5 capítulos, los cuales buscan responder a cada una de las
alegaciones que realizan los requirentes. Como elemento introductorio, en el capítulo I se realiza un
resumen del requerimiento presentado por los H. Senadores en contra del decreto supremo que
concedió el indulto particular al señor Rojas e identificamos los principales argumentos sostenidos
por los requirentes.

El capítulo II consta de tres acápites. Así, en primer lugar, se realiza una caracterización
general de la facultad de indultar, dando cuenta que es una atribución exclusiva del Presidente de la
República regulada a nivel constitucional, legal y reglamentario; que se diferencia de la figura de la
amnistía y no tiene por efecto obtener la impunidad del condenado; que es una facultad posible de
identificar desde los inicios de la República y que ha sido ejercida por todos los gobiernos desde el
retorno a la democracia. A partir de lo anterior, en un segundo y tercer apartado, se analiza la
atribución de indultar a la luz de los requisitos de los actos administrativos, de manera de dar cuenta
que el decreto supremo impugnado cumple con cada uno de estos elementos.

En el capítulo III se abordan los alcances del control de constitucionalidad ejercido por este
Excmo. Tribunal Constitucional respecto de los decretos supremos. Así, se revisa su regulación
constitucional y las diferencias que se establecen respecto de los requisitos que debe cumplir el
órgano legitimado, según el vicio que se invoca; la exégesis de la disposición; y, finalmente, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional a propósito de esta atribución, la cual ha establecido la
imposibilidad de revisar el mérito de las decisiones de la Administración y que, por medio de este
requerimiento, no se pueden revisar asuntos de legalidad.

En el capítulo IV se revisan las cuestiones de previo y especial pronunciamiento que se

someten a conocimiento de este Excmo. Tribunal y se desarrollan las alegaciones sostenidas por
las y los requirentes a fin de demostrar que estas involucran aspectos ajenos a la competencia de
esta magistratura. Así, tanto la falta de fundamentación como también la desviación de poder que
invocan, constituyen cuestionamientos de legalidad y no de constitucionalidad. Luego, tratándose de
la igualdad ante la ley, sostenemos la idea que el concepto utilizado por las y los requirentes es
errado y se desarrolla en abierta contradicción con la jurisprudencia de esta magistratura pues, el
trato diferenciado para sujetos que se encuentran en situaciones distintas sí resulta admisible.
Teniendo presente lo anterior, se evidencia que lo que pretenden las y los requirentes es cuestionar
el mérito del decreto requerido, ignorando que la fundamentación del decreto exento debe responder
a la naturaleza discrecional de esta institución y al principio de deferencia razonada que ha
reconocido este Excmo. Tribunal por medio de su jurisprudencia.

Finalmente, en el capítulo V, procedemos a hacernos cargo de cada uno de los argumentos

de fondo planteados en el requerimiento. Los argumentos de fondo que se sostienen son los
siguientes:

En primer lugar, el decreto supremo requerido se encuentra debidamente motivado. Para

afirmar lo anterior, se revisa el requisito de motivación de los actos administrativos y las
características especiales que adopta este elemento en el caso de potestades discrecionales, como

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 0000142
CIENTO CUARENTA Y DOS

es el caso de la facultad de conceder indultos particulares. En este supuesto, nos enfrentamos a un

acto de gobierno en que la calificación del caso queda a la estimación subjetiva de la autoridad,
siendo suficiente que se exterioricen los argumentos que llevaron a adoptar dicha decisión. Con lo
anterior a la vista, pasaremos a revisar el decreto exento requerido en concreto y se corrobora que
este cumple con la fundamentación que exige el ordenamiento jurídico, pues en el caso del señor
Rojas se revisan una serie de antecedentes – debidamente exteriorizados – que llevaron a calificar
el caso.

En segundo lugar, el decreto supremo requerido se encuadra dentro los fines que persigue
la institución del indulto, por lo que no se configura el vicio de desviación de poder que se invoca.
Para dar cuenta de ello, se realiza un recorrido por su regulación en nuestro ordenamiento jurídico,
la discusión de la Comisión de Estudios de Nueva Constitución, la doctrina especializada y los
decretos que han concedido indultos en gobiernos anteriores, con el objetivo de identificar el o los
fines que persigue la concesión de un indulto. Tras dar cuenta que la finalidad que persigue esta
institución no es una ni se encuentra explicitada en nuestro sistema jurídico, se indica que el
cuestionamiento a una finalidad particular del indulto requiere de un desarrollo argumentativo que no
es realizado por los requirentes e, inclusive, desconoce que el decreto supremo que otorga el indulto
al señor Rojas sí persigue un fin determinado, esto es, la paz social. Finalmente, se da cuenta que
la concesión del indulto al señor Rojas no supone una intromisión en el ejercicio de la facultad
jurisdiccional por parte del Poder Judicial, pues es una atribución que se otorgó existiendo una
sentencia condenatoria ejecutoriada, reconociendo la existencia de un delito y su calidad de
condenado, tal como exige el ordenamiento jurídico.

Por último, se sostiene que el decreto supremo no vulnera la igualdad ante la ley toda vez
que la garantía no supone, en ningún caso, una igualdad absoluta con independencia de elementos
diferenciadores. Así, en primer lugar, se revisa el contenido de este derecho y se señala que, en
efecto, esta garantía no se trata de un tratamiento igual para todos, sino más bien de una prohibición
de diferencias irracionales y arbitrarias. En este orden de ideas, los requirentes comprenden de
manera incorrecta la igualdad ante la ley, pues sostienen que el señor Rojas habría sido objeto de
un trato diferentes, lo cual supone, por un lado, desconocer las distinciones racionales y fundadas
que prevé el legislador y, por otro, identificar un efecto natural del indulto como un trato privilegiado
cuando –precisamente– se dictó con el objetivo de conmutar la pena.

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CIENTO CUARENTA Y TRES

ÍNDICE
CAPÍTULO I EL REQUERIMIENTO PRESENTADO ................................................. 2
1. La falta de motivación como vicio de constitucionalidad alegada en el requerimiento 4
2. La desviación de poder y sus presuntas consecuencias aducidas en el requerimiento
5
3. La vulneración a la igualdad ante la ley alegada por el requerimiento ........................... 5
CAPÍTULO II ..................................................................................................................... 6
LOS INDULTOS QUE DAN LUGAR AL PRESENTE REQUERIMIENTO ......................... 6
1. Consideraciones generales de la facultad de indultar ...................................................... 6
a. La facultad de indultar es una atribución especial y exclusiva del Presidente de la República
6
b. La facultad de indultar no constituye impunidad ................................................................. 7
c. El indulto es una institución que pertenece nuestra tradición constitucional ...................... 8
d. El indulto es una atribución presidencial que se ha ejercido en reiteradas oportunidades
por gobiernos anteriores ............................................................................................................. 9
e. El indulto es una atribución regulada en nuestro ordenamiento jurídico ............................ 9
i. La regulación constitucional del indulto particular ..................................................... 10
ii. La regulación del indulto particular en la ley Nº 18.050 ............................................ 10
iii. La regulación del indulto particular en el Código Penal ............................................ 10
iv. Regulación del indulto particular en el decreto supremo Nº 1542 del Ministerio de
Justicia del año 1981 ............................................................................................................. 11
v. Regulación del indulto particular en el decreto supremo Nº 924 del Ministerio de
Justicia del año 1981 ............................................................................................................. 11
2. Los indultos como actos administrativos ........................................................................ 11
a. Requisitos o elementos subjetivos del acto administrativo ............................................... 12
b. Requisitos o elementos objetivos del acto administrativo ................................................. 12
c. Requisitos o elementos formales del acto administrativo ................................................. 13
3. Sobre el indulto impugnado mediante el presente requerimiento de
inconstitucionalidad ................................................................................................................... 13
4. Corolarios ............................................................................................................................. 14
CAPÍTULO III .................................................................................................................. 16
ALCANCES DEL REQUERIMIENTO EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 93 N° 16 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA ............................................................................................ 16
1. Regulación del control de constitucionalidad ................................................................. 16
2. Exégesis del artículo 93 N° 16 de la Constitución Política ............................................. 17
3. Jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional en la materia ................................ 18
a. Sobre los alcances del control de constitucionalidad: Imposibilidad de revisar el mérito de
las decisiones de la Administración .......................................................................................... 18
b. Sobre los alcances del control de constitucionalidad: No abarca asuntos de legalidad... 19
4. Corolarios ............................................................................................................................. 19
CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 21
CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO ................................... 21
1. La totalidad de los cuestionamientos al decreto impugnado son de legalidad ........... 21
a. Sobre el vicio de constitucionalidad por falta de fundamentación .................................... 22
b. Sobre el vicio de constitucionalidad por desviación de poder .......................................... 23
c. Sobre el vicio de constitucionalidad por infracción a la igualdad ante la ley .................... 25

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CIENTO CUARENTA Y CUATRO

2. El cuestionamiento al decreto impugnado es de mérito ................................................ 26

a. Aspectos generales de la facultad de conceder indultos particulares .............................. 26
b. Principio de deferencia en la doctrina y la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional
27
c. Cuestionamientos de mérito del requerimiento ................................................................. 28
i. La fundamentación puede adoptar distintas formas ................................................. 28
ii. La fundamentación debe considerar la naturaleza de cada acto ............................. 28
iii. La calificación corresponde exclusivamente al Presidente de la República ............. 29
iv. La calificación no tiene causales estrictas ................................................................ 29
3. Corolarios ............................................................................................................................. 30
CAPITULO V ................................................................................................................... 32
ARGUMENTACIÓN DE FONDO ..................................................................................... 32
1. El decreto supremo se encuentra debidamente motivado ............................................. 32
a. La impugnación del requerimiento .................................................................................... 32
b. La motivación del acto administrativo ............................................................................... 33
c. La motivación varía según la naturaleza del acto de que se trate: Potestades discrecionales
y regladas .................................................................................................................................. 33
d. El indulto responde a una potestad discrecional fuerte .................................................... 34
e. El decreto que otorgó el indulto particular se encuentra debidamente fundado ............... 34
i. La calificación del caso de conformidad al artículo 6° de la ley N° 18.050 le
corresponde exclusivamente al Presidente de la República................................................. 35
ii. El hecho de que concurran una o más causales de denegación del artículo 4° no
implica elevar el estándar de calificación de los casos concretos ........................................ 36
iii. El estándar de calificación del caso concreto no dista de la fórmula utilizada en
ocasiones anteriores ............................................................................................................. 36
iv. El control de la motivación de una potestad discrecional: La razonabilidad y
proporcionalidad de los actos y, en particular, de los indultos otorgados............................. 38
2. El decreto requerido respeta los fines comprendidos en la institución del indulto, sin
configurar un vicio de desviación de poder ............................................................................. 39
a. La impugnación del requerimiento .................................................................................... 39
b. La desviación de poder como vicio del acto administrativo .............................................. 39
c. Los fines comprendidos en la institución del indulto ......................................................... 40
i. Finalidades del indulto en la regulación .................................................................... 40
ii. Finalidades del indulto en la discusión de la Comisión de Estudios de Nueva
Constitución ........................................................................................................................... 42
iii. Finalidades del indulto en la doctrina ........................................................................ 42
iv. La finalidad de los indultos en los decretos de indultos particulares otorgados por
gobiernos anteriores .............................................................................................................. 43
d. No se configura la desviación de fin en la entrega de los indultos requeridos ................. 44
e. Los indultos no suponen una intromisión en el ejercicio de jurisdicción propia del Poder
Judicial ....................................................................................................................................... 45
3. La dictación del decreto supremo no vulnera la igualdad ante la ley ........................... 46
a. La impugnación del requerimiento .................................................................................... 46
b. El contenido del derecho ................................................................................................... 47
c. No existe una diferencia de trato al señor Rojas respecto a otros condenados o indultados
48
4. Corolarios ............................................................................................................................. 50
RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................. 53

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CIENTO CUARENTA Y CINCO