Derecho Comparado

Entre los estudiosos solía decirse (y en parte se repite todavía hoy) que

la comparación jurídica constituye una variante del conocimiento histórico

del derecho que no está restringida a un determinado derecho, sino abierta a

«manifestaciones jurídicas paralelas»: al «surgimiento, desarrollo, decaden-

cia y resistencia de cada institución en los diversos pueblos». En este sentido,

el derecho comparado no sería una ciencia autónoma sino un método o, me-

jor, un método particular al que puede recurrir la historia jurídica1

Otros, en cambio, han relacionado la comparación, también entendida

como método, con el estudio sociológico, más que histórico, del derecho. Y

han evidenciado que debe conducir al conocimiento de las soluciones efecti-

vamente adoptadas por los derechos vigentes, no a la individualización de las

soluciones practicables a partir de las reglas y principios de esos derechos 2

Está aquí implícita la referencia a las diferencias entre un punto de vista in-

terno y un punto de vista externo sobre el derecho, el primero típico del es-

tudioso que se expresa en términos prescriptivos, reproduciendo el propósito

de la fuente formal de producción de las reglas; el segundo, elegido en cambio

por quien pretende valorar la eficacia de los preceptos: de todos los preceptos

que presiden la distribución imperativa de bienes y valores, pertenezcan for-

malmente o no al sistema de fuentes (supra I.2.1).

También en estas páginas hemos reivindicado la matriz común del dere-

cho comparado, por una parte, y de la historia y de la sociología jurídicas, por otra. Y hemos
mostrado cómo el terreno compartido por estos campos

del saber incluye la superación del enfoque según el cual el estudioso sólo se

interesa por la validez de los preceptos, dirigiendo su atención, como acaba-

mos de recordar, al aspecto de la eficacia. Por otra parte, el interés por este

aspecto no puede ser reducido a simple perspectiva metodológica, pues no lo

es para la historia o la sociología del derecho: consideradas ambas ciencias y

no métodos, ciencias que de hecho recurren a múltiples métodos.

Lo mismo debe valer entonces para el derecho comparado que, como sabe-

mos, es una ciencia autónoma al menos desde principios del siglo XX, cuan-

do se acreditó como campo del saber crítico respecto al positivismo legislativo

(supra II.1.2). Para combatirlo, la comparación ha suministrado indicaciones

de orden metodológico relativas a la oportunidad de ensanchar el concepto de

derecho y de considerar el dato jurídico a la luz del dato extrajurídico. Cierta-

mente, esas indicaciones no eran patrimonio exclusivo del derecho comparado,

pues las compartía con todas las ciencias jurídicas que se posicionaban crítica-

mente frente al fenómeno del derecho. No es así en el caso de otras indicacio-

nes metodológicas que encuentran, en cambio, su equivalente en las ciencias

comparatistas: la economía, la política, la lingüística o la historia comparadas.

También en las ciencias sociales distintas al derecho se ha defendido (y

en parte se defiende todavía) que la comparación es un método3

. Sin em-

bargo, esta observación no siempre implica la creencia de que exista una sola

manera de comparar, y debe ser relativizada. Efectivamente, está extendido

el convencimiento de que la comparación en los diversos ámbitos del saber

social, aunque no sea elevada al nivel de una ciencia, «no ocupa el mismo lu-

gar que otros métodos»: es una «estrategia de investigación» que, como tal,

plantea los mismos problemas que la investigación social en general y no es,

por tanto, posible dar indicaciones unívocas sobre el modo de llevarla a cabo.

De hecho, comparar significa asumir un punto de vista que impone una am-

pliación de la dimensión espacio-temporal y evidencia así una multiplicidad

de aspectos problemáticos que de, otra manera, serían escasamente visibles,

ocultados por la dimensión provinciana de la investigación 4

Que la comparación es simplemente un método es defendido en el ámbito

de las ciencias sociales que la contemplan como un substituto de la experi- mentación, una
manera de verificar, a través del cotejo de objetos considera-

dos asimilables, las hipótesis formuladas por el estudioso. En el fondo, esto

mismo se dijo a principios del siglo XX, cuando los legisladores nacionales

analizaban el derecho extranjero con el fin de obtener indicios sobre el fun-

cionamiento concreto de las reformas que deseaban adoptar (supra II.1.3).

Mas ya antes se pensaba en la comparación como actividad llamada a reem-

plazar a la experimentación: era éste el enfoque de la lingüística comparada,

que surgió a lo largo del siglo XIX para cotejar las lenguas indoeuropeas y

sacar a la luz los nexos existentes a nivel léxico, gramatical y morfológico. De

este modo se empezó a reconstruir la protolengua indoeuropea de las lenguas

indoeuropeas, lengua prehistórica extinguida sin dejar testimonio.

Si la comparación constituye un simple substituto de la experimentación,

como en los casos que acabamos de referir, puede perfectamente ser degra-

dada a método. Esto implica, por otra parte, un enfoque cientificista de la

comparación que, en efecto, ha caracterizado las ciencias sociales en el pa-

sado pero que ya no es sostenible, como no lo es la tesis evolucionista de la

que partía la lingüística comparada (supra II.2.3). Ésta continúa admitiendo

el uso de la comparación como substituto de la experimentación pero exige,

sin embargo, que se diferencie el método comparativo de la interpretación de

los resultados adquiridos a través de él. Y precisa que la interpretación debe

proteger de los vicios producidos por la visión distorsionada de la mutación

lingüística que ofrece el método comparativo5. Ello equivale a admitir que

este método está destinado a combinarse con otros enfoques, a generar, por

tanto, una pluralidad de métodos extraídos, todos ellos, de la práctica del co-

tejo, pero irreductibles a un esquema único.

Esta última conclusión aparece explicitada en otras ciencias sociales que

utilizan la comparación. En la ciencia política, por ejemplo, el método com-

parativo es analizado en su combinación con otros métodos, dando así vida

a una suerte de catálogo de métodos comparativos ligados a otros tantos en-

foques de la materia6: en su mayor parte, los mismos que encontraremos al

analizar los métodos de la comparación jurídica.

En síntesis, si la comparación es degradada a método éste termina identifi-

cándose inevitablemente con una concreta opción cultural, aunque raramen- te explicitada 7, de
la que extraer las indicaciones para llevar a cabo el cotejo:

así ha sido, por ejemplo, en el caso de la opción evolucionista privilegiada por

la lingüística. Por otra parte, si bien existen paradigmas científicos identifica-

tivos de un campo del saber, se trata de paradigmas que, por muy resistentes

que sean, están en constante transformación y destinados, por tanto, a ser

superados: el paradigma evolucionista, por ejemplo, está hoy desacreditado

entre los estudiosos del derecho y ha sido substituido por un enfoque difusio-

nista del estudio de la mutación jurídica (supra II.4.2).

Se confirma así, una vez más, la circunstancia de que la comparación en las

diversas ciencias sociales identifica campos del saber dotados de autonomía,

en la medida en que analizan sus objetos recurriendo a métodos diferentes:

acordes unos con los paradigmas científicos predominantes en esos campos del

saber, otros en cambio distantes de ellos y, por tanto, minoritarios. Se deduce

de ello que los métodos de la comparación no pueden ser valorados como más

o menos apropiados en términos absolutos. Si puede hacerse una valoración,

aparte de la que está ligada al planteamiento dominante de quienes cultivan

una ciencia comparada, deberá ir dirigida a las finalidades que se propone el

comparatista: en particular, la de exaltar las diferencias o, por el contrario,

subrayar las analogías de los objetos cotejados. Precisamente en relación con

estas finalidades, existen métodos aptos para realizar una comparación que di-

vide y métodos más acordes, en cambio, con una comparación que une.

Semejante conclusión parece pacífica para las ciencias históricas, en las

que tienen escasa relevancia estos debates sobre la esencia de la compara-

ción. Efectivamente, en la historia comparada se asume que puede ser llevada

a cabo mediante varias modalidades que, en el fondo, se relacionan con el

propósito de obtener reconstrucciones «generalizadoras» o, por el contrario,

«individualizadoras»8 . No se explicita lo mismo en el derecho comparado, no

al menos fuera del círculo de quienes subrayan que la comparación, al igual

que cualquier discurso en torno al derecho, expresa inevitablemente la orien-

tación cultural de su autor: «aunque la tarea del comparatista no es juzgar,

comparar es siempre juzgar Para documentar la oportunidad de discutir sobre los métodos de la
com-

paración en conexión con sus finalidades y, en concreto, con el propósito de

promover la asimilación o la diferenciación de los objetos del cotejo, podemos

partir de la literatura que ha profundizado en estos aspectos en términos ge-

nerales, esto es, en referencia a la comparación como tal. Es decir, podemos

inspirarnos en los autores que analizan la estructura lógica de la compara-

ción, entendida como «confrontación de los estados de dos objetos sobre una

propiedad»10: como acercamiento del que extraer identidades y diferencias

a partir de características específicas relativas a un determinado aspecto co-

mún a los objetos.

Ahora bien, exaltando el perfil de las propiedades se obtendrá fácilmente

una comparación que une: se dirá, por ejemplo, que Ticio y Cayo (objetos)

son similares en la medida en que sus alturas (propiedades) se diferencian

en pocos centímetros (estado). Si, en cambio, se concentra la atención en el

perfil de los objetos, es más probable que se produzca una comparación que

divide: se dirá todavía que Ticio y Cayo son similares en cuanto a la altura,

pero se observará que, no obstante, son diferentes porque uno es un comedi-

do eclesiástico y el otro un disoluto músico de rock. Todo ello teniendo pre-

sente que la atención por el contexto en el que están los objetos no debe llevar

a hacerlos incomparables: hemos visto que esta conclusión no tiene razón de

ser, que podrá hablarse, sin duda, de una comparación más o menos capaz

de incrementar nuestro conocimiento o de reforzar nuestras tesis, pero nada

más (supra II.1.7).

Entre los métodos que inducen a una comparación que une, acorde con la

tradicional inspiración de fondo de la materia (supra II.1.1), nos ocuparemos

del método estructuralista y del funcionalista. En cuanto a la comparación

que divide, retomaremos las reflexiones en torno a la comparación postmo-

derna, para referirnos luego a la disociación entre técnicas y valores

Excelente bibliografia

[Link]

Otro tipo de investigación que resalta aquí es la jurídico-comparativa. En este tipo de estudio se
parte de un ordenamiento jurídico “madre” (que suele ser el nacional y que es aquel que se
conoce meridianamente), para luego establecer semejanzas y diferencias con otro ordenamiento
jurídico, y culminar con una propuesta de mejora del derecho, resultado de evaluar las bondades y
defectos de cada uno de ellos, así como de verificar la factibilidad de aplicación de la propuesta. Si
bien ubicamos este tipo de investigación entre las sociológicojurídicas, es menester anotar que su
recurrencia puede hacerse efectiva también en sede dogmática, por ejemplo al comparar
únicamente sistemas

legislativos o doctrinas, sin necesariamente ingresar a un parangón aplicativo (jurisprudencial).11

No obstante, en sentido estricto, una investigación jurídico-comparativa que se limite a confrontar
leyes o doctrinas, pierde mucho de valor, pues es recomendable también cotejar la aplicación
efectiva de la legislación entre las realidades comparadas. Ergo, un estudio jurídico-comparativo,
cuando menos, compara y evalúa la legislación, la doctrina y la jurisprudencia entre dos
ordenamientos jurídicos, y su finalidad última es la mejora del ordenamiento jurídico “madre”, o
por lo menos el mostrar las bondades o defectos de alguno de los ordenamientos comparados.
Por ello, luego del parangón, se determinará si existen razones para defender y mantener
diferencias específicas con tal o cual sistema, aunque cabe también que lo razonable sea
eliminarlas o superarlas (Díaz 1998, 173). Resaltaremos, por último, que como se pretende arribar
usualmente a una propuesta o mejora del ordenamiento jurídico, la construcción a proponer debe
también ser evaluada en cuanto a su posibilidad de aplicación en el territorio para el cual se
postula. Verbi gracia, si se compara un ordenamiento de la línea romano-germánica con uno de la
constelación islámica, hay que verificar que la propuesta a aplicarse (por ejemplo, al Estado de
línea romano-germánica) sea viable o cuando menos susceptible de adaptación. En fin, basta
añadir que también es viable un estudio comparativo en tiempo pasado, aunque, obviamente, no
será el fin último la mejora de alguno de los sistemas. A manera de ilustración proponemos los
siguientes casos de investigaciones jurídico-comparativas: - ¿Cuál es el tratamiento que se da en el
derecho comparado a la protección de una cabecera de cuenca? - ¿Cuáles son las diferencias y
semejanzas de la protección al consumidor entre el derecho mexicano y el peruano? - ¿Qué
ventajas y desventajas tiene el sistema de jurados frente al sistema netamente judicial?

- ¿Cuáles son las diferencias del tratamiento jurídico penal entre las diversas culturas preincaicas?

Otro tipo de investigación que resalta aquí es la jurídico-comparativa.

En este tipo de estudio se parte de un ordenamiento jurídico “madre” (que

suele ser el nacional y que es aquel que se conoce meridianamente), para

luego establecer semejanzas y diferencias con otro ordenamiento jurídico, y

culminar con una propuesta de mejora del derecho, resultado de evaluar las

bondades y defectos de cada uno de ellos, así como de verificar la factibilidad

de aplicación de la propuesta.

Si bien ubicamos este tipo de investigación entre las sociológicojurídicas, es menester anotar que
su recurrencia puede hacerse efectiva

también en sede dogmática, por ejemplo al comparar únicamente sistemas legislativos o

doctrinas, sin necesariamente ingresar a un parangón aplicativo

(jurisprudencial).11

No obstante, en sentido estricto, una investigación jurídico-comparativa

que se limite a confrontar leyes o doctrinas, pierde mucho de valor, pues es

recomendable también cotejar la aplicación efectiva de la legislación entre

las realidades comparadas.

Ergo, un estudio jurídico-comparativo, cuando menos, compara y

evalúa la legislación, la doctrina y la jurisprudencia entre dos ordenamientos

jurídicos, y su finalidad última es la mejora del ordenamiento jurídico

“madre”, o por lo menos el mostrar las bondades o defectos de alguno de los

ordenamientos comparados.

Por ello, luego del parangón, se determinará si existen razones para

defender y mantener diferencias específicas con tal o cual sistema, aunque

cabe también que lo razonable sea eliminarlas o superarlas (Díaz 1998, 173).

Resaltaremos, por último, que como se pretende arribar usualmente a

una propuesta o mejora del ordenamiento jurídico, la construcción a

proponer debe también ser evaluada en cuanto a su posibilidad de aplicación

en el territorio para el cual se postula. Verbi gracia, si se compara un

ordenamiento de la línea romano-germánica con uno de la constelación

islámica, hay que verificar que la propuesta a aplicarse (por ejemplo, al

Estado de línea romano-germánica) sea viable o cuando menos susceptible

de adaptación.

En fin, basta añadir que también es viable un estudio comparativo en

tiempo pasado, aunque, obviamente, no será el fin último la mejora de alguno

de los sistemas.

A manera de ilustración proponemos los siguientes casos de

investigaciones jurídico-comparativas:

- ¿Cuál es el tratamiento que se da en el derecho comparado a la

protección de una cabecera de cuenca?

- ¿Cuáles son las diferencias y semejanzas de la protección al

consumidor entre el derecho mexicano y el peruano?

- ¿Qué ventajas y desventajas tiene el sistema de jurados frente al

sistema netamente judicial?

¿Cuáles son las diferencias del tratamiento jurídico penal entre

las diversas culturas preincaicas?

3. "Derecho comparado"

a. La perplejidad

La pregunta "¿qué es derecho comparado?"17 ha tenido respuestas sorprendentes.18 Una

respuesta de carácter extremo,19 pero no insólita, es: 'no existe?20 En el otro hemisferio de
respuestas se viven enconados combates (sin enemigos). Dentro de la rapsodia de posturas y
opiniones que están presentes en esas contiendas, dos puntos son unánimemente admitidos: (1)
La expresión "derecho comparado" es vaga, ambigua y equívoca y, por tanto, fuente inagotable de
perplejidades. (2) No obstante el tenor de la expresión, se admite que no existe ninguna rama del
derecho positivo nacional o internacional (en el sentido en que los juristas hablan de "derecho
civil", "derecho administrativo", "derecho penal", et sit cetera) que se denomine "derecho
comparado".

La equivocidad de la expresión fue rápidamente advertida. Probablemente por esa razón los
juristas de habla alemana la evitaron. Ellos usan el término (die) Rechtsvergleichung. Con esta
expresión no sólo se evitan algunas de las perplejidades sino, además, directamente se alude a la
confrontación de órdenes o instituciones jurídicas. Por esta razón (y otras aún no explicitadas)
preferiré la expresión "comparación jurídica" a la de "derecho comparado". (Para los efectos de
este trabajo dichas expresiones serán tratadas como equivalentes).

Una respuesta frecuentemente dada a la pregunta "¿qué es el derecho comparado?" es que éste
no es sino un método de estudio o de investigación, ¡tout court! Ésta es una respuesta persistente,
casi típica de los "comparatistas" (quizás intuitivamente correcta). Sin embargo, la perplejidad
aparece cuando uno inquiere por las características de este método peculiar. La pregunta queda
prácticamente sin respuesta. No se encuentran rasgos distintivos. Por ejemplo, se declara que "el
método llamado derecho comparado puede ser usado para una variedad de propósitos prácticos y
académicos". Esta respuesta, por extraño que parezca, no es de ningún desconocido, sino del
profesor R. B. Schlesinger, autor de un celebrado libro de derecho comparado.21 René David no es
más explícito; señala en su no menos famoso Traité élémentaíre de droit civil comparé,22 que el
derecho comparado es precisamente el método comparativo aplicado en el campo de las ciencias
jurídicas.

Pareciera que para los "comparatistas" el "derecho comparado" fuera algo obvio y, por ello, dan
respuestas en apariencia triviales: "comparar derecho es cotejar, confrontar, parangonar...
derecho". ¿Qué tiene eso de difícil? Ciertamente no es nada difícil; pero eso no explica la
comparación jurídica (en el sentido de Rechtsvergleichung) Si en eso consistiera la comparación
jurídica no tendría sentido ocuparse de ella.23

Con esto se quedaron los comparatistas (dándole vueltas a sus métodos). Afortunadamente los
juristas dogmáticos continuaron haciendo comparaciones de normas e instituciones de diferentes
sistemas (y subsistemas) jurídicos. En este orden de ideas, la historia de la ciencia jurídica muestra
una extraña paradoja: la comparación de normas e instituciones jurídicos ha existido desde la
aparición de la jurisprudencia. (Episodio que ocurre en Roma).24 Ahora bien, la comparación
jurídica ha sido realizada (y sigue siendo realizada) por los juristas. Sin embargo, a ninguno de ellos
preocupó dar cuenta de la comparación (ni de sus métodos); probablemente porque hacían lo que
siempre habían hecho: describir el orden jurídico (o parte de él) de conformidad con los cánones
de la interpretación jurídica. Únicamente que a esta descripción habrían de sumar los resultados
de tal confrontación. A ninguno de estos juristas, los cuales han dado cuenta del derecho de
occidente, se le ocurrió llamarse "comparatista" (pienso en Friedrich von Savigny (1779-1861),
Rudolf von Ihering (1818-1892), Otto von Gierke (1841-1921), Henri Lévy-Bruhl, (1884-1955)
Herman Kantorowics (1877-1940), Francesco Calasso, Sir Paul Vinogradoff (1854-1925), Fritz
Schultz, P. Koschaker, F. Wieaker, Roberto Bonini y tantos otros). Nadie pensaba en el "derecho
comparado".

El problema realmente surgió con la emergencia de los "comparatistas", los cuales, en vez de
hacer comparaciones de órdenes o instituciones jurídicos como solían hacer los demás juristas, se
dedicaron a hablar de la "naturaleza", "importancia", "métodos", fines y bondades del llamado
"derecho comparado".

b. Punto de vista y estrategia

En esta sección me propongo dar cuenta de la comparación jurídica que realizan los juristas. Me
propongo describir cómo hace la jurisprudencia dogmática para comparar normas e instituciones
de distinto (o del mismo) sistema jurídico. Si bien la exposición expresa mis ideas sobre el
particular, este trabajo puede inscribirse en la corriente de teoría jurídica representada, en la
actualidad, por los profesores Alan Watson y Peter Stein.25

En vez de preguntarme por los métodos de los comparatista me propongo describir ("recontruir")
qué hacen los juristas dogmáticos cuando comparan normas e instituciones jurídicas.

Voy a defender la siguiente tesis: el "derecho comparado" o, mejor, la comparación jurídica, es

técnica jurídico-dogmática o historia jurídica comparada (o ambas).

Si lo que se busca con la comparación de instituciones y órdenes jurídicos es un mejor

conocimiento y aplicación del derecho, entonces la comparación es parte de la descripción
(interpretación) de la experiencia jurídica (léase. 'derecho positivo): tarea propia de la dogmática
jurídica. Ahora bien, si el "derecho comparado" no es técnica jurídico-dogmática o historia jurídica
comparada, entonces es inocua; de nada sirve para el conocimiento y aplicación del derecho.

Aunque prima facie este enfoque pueda verse un tanto iconoclasta (particularmente vis à vis la
obra de los "comparatistas"), en realidad es más ortodoxo de lo que pueda suponerse. De hecho,
esta concepción no hace sino continuar el standard work de la jurisprudencia dogmática. De ahí
que estas líneas pueden considerarse un ensayo de filosofía jurídica analítica en tanto se ocupa del
esclarecimiento del derecho (o parte de él).26

Lo anterior presupone un entendimiento claro de la ciencia del derecho (i.e. dogmática jurídica) y
de la historia del derecho. Problemas de los que no me puedo ocupar aquí. Para los efectos de
este trabajo basten las consideraciones siguientes:

La dogmática (o ciencia del derecho) puede caracterizarse como la disciplina27 comúnmente

denominada "doctrina", que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar
su validez.28

Ahora bien, sobre este problema es oportuno reiterar que la explicación jurídica, propiamente
hablando, se lleva a cabo sólo por la ciencia jurídica, i.e., por la dogmática jurídica. Esto implica
que no existe explicación jurídica modo normativo (o si se prefiere, modo deóntico) por fuera de la
jurisprudencia dogmática.29

Con "historia del derecho" me refiero a la descripción de los "hechos" de la experiencia jurídica,
i.e. a los actos que crean, aplican o modifican el derecho positivo nacional o internacional. Pienso
en la "historia interna", haciendo uso de la tradicional dicotomía de los romanistas, no en la
"historia externa". Ésta, si bien indispensable para entender el contexto, ideología normativa,
etcétera, se ha convertido, en realidad, en un cómodo subterfugio para aquellos que, no pudiendo
describir el funcionamiento del derecho, recogen anécdotas. Así, en vez de derecho colonial, se
habla de virreyes; en lugar de derecho constitucional... se habla de... líderes... héroes... o...
traidores.

4. Lectura30 y confrontación
Un entendimiento claro de las normas que constituyen una institución jurídica, cualquiera que
ésta sea, presupone el manejo de los conceptos, nociones, ideas y tradiciones jurídicas que
explican dicha institución. Pues bien, los conceptos, nociones, dogmas o presupuestos que
explican una institución jurídica son suministrados por la dogmática jurídica (ella es la doctrina
aplicable a dicha institución).

El derecho -lo he señalado varias veces-31 tiene como condición de existencia su formulación en
un lenguaje.32 Pero, ¿cómo se conoce un lenguaje? La respuesta es sencilla: conoce un lenguaje
quien sabe qué dice. Quien sabe qué dice puede hacer una "lectura" de sus textos. Así, v.g.: una
persona sabe griego si dice lo que está dicho en griego; sabe árabe quien entiende lo que se dice
en árabe; sabe tártaro, quien entiende tártaro y... sabe derecho quien nos dice lo que el derecho
dice.

El material jurídico se encuentra escrito, por decirlo así, en caracteres codificados; para leerlos es
necesario decodificarlos. Los "códigos" (en el sentido del vocabulario de un léxico) para tal
"lectura" son proporcionado por la dogmática jurídica y su historia.

Ahora bien, una teoría que pretenda describir el derecho as it is tiene que determinar su objeto.
Sobre este particular quiero subrayar que lo que los jueces hacen, quæ iudices, es parte de lo que
el derecho es. De ahí que una apropiada descripción del derecho (o parte de él) tenga que dar
cuenta de lo que los jueces hacen (y todo lo que eso implica). La dogmática jurídica proporciona el
criterio de identidad como de existencia del derecho esto incluye dar cuenta de las instancias
(órganos) que crean y aplican las normas jurídicas.

Posiblemente puede decirse (y con razón) de tal descripción (dogmática) que es muy técnica, que
ignora otros aspectos importantes del mundo, (la sobrepoblación de conejos en Australia, los
fundamentos del Taoismo, el calentamiento del planeta, el monofisísmo bizantino...) en suma que
es reduccionista, que sólo tiene como propósito normas e instituciones jurídicas. Esto puede ser
cierto (con alguna exageración). Pero, esto lo hace cualquier otro científico que ha determinado el
universo de su discurso. (El biólogo que estudia la reproducción de los batracios no se preocupa
del derecho comparado, si lo introduce en su investigación comete un sincretismo metódico).

Una vez "leídos" los materiales jurídicos por comparar, de conformidad con la doctrina (meta-
reglas de hermenéutica, tradiciones, prácticas), son puestos dentro de un marco donde dichos
materiales se hacen conmensurables; dentro de un marco doctrinal donde estos materiales
(normas o instituciones jurídicas) se vuelven entidades de una misma clase. Así proceden los
juristas dogmáticos (aunque no lo expliciten).33 Voy a llamar a este marco de referencia: "meta-
modelo doctrinal".

La comparación realmente comienza cuando las normas o instituciones jurídicas debidamente

explicados de conformidad con la doctrina que les es aplicable en sus respectivos sistemas
jurídicos son "traducidos" al lenguaje del meta-modelo doctrinal. La aplicación de este modelo es
imprescindible en la comparación jurídica. Es importante subrayar que la comparación no sólo se
da entre normas e instituciones de distintos sistemas jurídicos nacionales. Esto seguramente
entristecerá a los comparatistas porque la comparación jurídica, i.e. la Rechtsvergleichung se
presenta con más frecuencia en la descripción del propio derecho. Un sistema jurídico puede ser
"descompuesto" en varios subsistemas (materialmente: delitos dolosos, tutela, contratos de
garantía, créditos quirografarios, espacialmente: municipios, provincias, espacio aéreo, etc.;
personalmente: los menores, los comerciantes, etc.; temporalmente: "...nacidos antes...",
"durante el año fiscal...", etc.). ¿Cómo distingue (compara) un jurista la enfiteusis de una
servidumbre? ¿Cómo explica un jurista la diferencia entre una sentencia interlocutoria y un auto
de sobreseimiento? Simplemente colocando a las instituciones por comparar dentro del modelo
doctrinal donde ambas son entidades de esa clase. Podemos seguir sine die con estos ejemplos
que son, en número e importancia dogmática superiores a las comparaciones de los
"comparatistas".

La comparación de órdenes e instituciones jurídicas ha sido "natural", no sólo a la actividad

dogmática, sino a la misma teoría general del derecho. Ciertamente, dogmática jurídica y teoría
general del derecho son dos diferentes reflexiones. Para esclarecer este último punto
permítaseme referirme a "el principio de universalidad" de la explicación jurídica de esta última.
de conformidad con este requerimiento metateórico, una teoría general del derecho es
"correcta", si sus proposiciones son "verdaderas" para todos aquellos casos intuitivamente claros
de derecho nacional o internacional. En este sentido de teoría general del derecho (general
jurisprudence) no debe ser confundida con la exposición crítica de un orden jurídico particular. La
teoría del derecho (jurisprudence) "... se ocupa directamente de los principios y distinciones
comunes a varios sistemas de derecho positivo...".34

Como es fácil observar, la operación de este criterio de universalidad presupone la comparación

jurídica entre órdenes e instituciones; comparación que es proporcionada por la dogmática y su
historia.

6. La Rechtvergleichung

Una inmediata consecuencia que hay que advertir es que el "derecho comparado" en (el sentido
aquí descrito) no es estudio del derecho extranjero. Estudiar un derecho extranjero no significa
realizar una comparación jurídica.35

Así, por ejemplo, un estudio sobre la Suprema Corte de Estados Unidos que se limite a describir el
derecho y la práctica constitucional de ese país, es un estudio de derecho constitucional
estadounidense. Similarmente, el estudio de institutos de diversos ordenamientos jurídicos puede
conducir a una descripción de institutos "país por país", pero no a una comparación jurídica.36

Para que se pueda hablar de una comparación jurídica en sentido jurídico-dogmático es

presupuesto indispensable que las instituciones jurídicas sean consideradas no dentro del marco
de otro derecho (como erróneamente repiten los "comparatistas"). Una vez interpretado el
material a comparar de conformidad con el corpus respectivo de doctrina, las características de
estas instituciones deben ser confrontadas como instancias de un meta-modelo doctrinal más
amplio. Este meta-modelo contiene a las instituciones con todo el bagage dogmático que las
explica (tradiciones y prácticas judiciales y comprises).

Un ejemplo puede aclarar lo anterior; pensamos en el caso del ombudsman sueco y del Defensor
del Pueblo español. Después de seleccionar, con la ortodoxia que impone la dogmática, el material
jurídico que constituye el instituto en cuestión y después de entender su alcance y significado, de
conformidad con las nociones de la doctrina que la explica y la tradición jurídica que la comprende
(v.g., el parlamentarismo sueco, el realismo escandinavo... en cuanto a Suecia; la tradición foral y
justicialista... en cuanto a España), se procede a comparar los rasgos conmensurables de dichas
instituciones dentro de una doctrina constitucional aplicable a la tutela de derechos. ¿Qué sentido
tendría estudiar el ombudsman sueco dentro del marco de unos cuantos artículos de la
constitución española?

Supongamos ahora que deseamos comparar la institución del plea guilty estadounidense con el
allanamiento de nuestro sistema procesal. Después de seleccionar el material jurídico relevante y
de interpretar su significado, de conformidad con las nociones de la doctrina y la tradición jurídica
respectivas, dichas instituciones (plea guilty y allanamiento) son puestas en relación, en
confrontación, dentro de un apropiado modelo de proceso jurisdiccional dispositivo donde se
distingan y consideren los alcances y los efectos de los actos de las partes. Plea guilty y
allanamiento son instituciones pertenecientes a una misma clase.

Sólo dentro del marco de la teoría general del proceso puede ser entendida (por otros) la
folklórica noción de "quejoso" del amparo mexicano, solo en ese marco se puede entender leer
'quejoso' como "actor". Sólo así puede esclarecerse la aún más extravagante noción de "autoridad
responsable". Los ejemplos pueden multiplicarse, pero no es el propósito de este trabajo.

Resulta prácticamente evidente que sólo dentro del marco de referencia que constituye el meta-
modelo doctrinal pueden ser establecidas relaciones relevantes en sentido jurídico dogmático. Y
es precisamente sobre la base de estas relaciones que es posible formular clasificaciones y
taxonomías (Las cuáles no podemos abordar aquí).

Únicamente dentro de un marco doctrinal apropiado pueden ser puestos en relación distintas
normas o instituciones jurídicas. Ahora bien, para muchos autores son precisamente estas
relaciones las que constituyen el objeto de análisis de la comparación jurídica a la cual puedo
caracterizar como la disciplina jurídica que tiene como objeto específico la construcción de meta-
modelos doctrinales aplicable a clases (familias) de normas o instituciones con el propósito de
señalar semejanzas y diferencias entre ellas para un mejor entendimiento de las mismas.

Esta caracterización, insisto, es estrictamente descriptiva; no hace más que reconstruir la

comparación que se produce "naturalmente" en las obras de los juristas que dan cuenta de las
instituciones jurídicas del orbe.

Las relaciones jurídicas relevantes que se establecen en la comparación jurídica pueden ser de
diversos tipos, de los cuales no puedo ocuparme aquí. Simplemente mencionaré las dos relaciones
que considero las más importantes: 1) las relaciones histórico-genealógicas y 2) las relaciones
funcionales o profundas (inner relations).37 En cuanto a las relaciones funcionales, éstas
dependen de las "tareas fundamentales" que realizan los órdenes jurídicos a través de sus
instituciones. Sobre este particular participo de la opinión de que si la variedad de legislaciones y
costumbres permite pensar en la existencia de una inmensa variedad de instituciones y sistemas,
la historia jurídica comparada nos enseña que, si bien el lenguaje del derecho puede ser infinito en
"lenguas", sus temas son reducidos en número.

Ahora bien, si el derecho comparado es el estudio de las relaciones entre órdenes e instituciones
jurídicos y la construcción de doctrina aplicable a clases de institutos, de esto se sigue que ahí
donde estas relaciones no se establecen (cuando no surgen rasgos conmensurables entre normas
e instituciones) quiere decir que no existe una apropiada doctrina ("supra doctrina") donde se
puedan comparar y, consecuentemente, no hay lugar a la comparación.38

Es claro que cualquiera de estas relaciones (la razón de sus semejanzas o diferencias) sólo es
posible realizarla con referencia a órdenes jurídicos históricos. Es en este aspecto en que la
comparación jurídica que realiza la dogmática es historia jurídica comparada. Cuando la dogmática
jurídica describe el derecho (o una parte de él) tiene que satisfacer no sólo un criterio de identidad
sino de existencia. De esta forma la descripción dogmática da cuenta de los "hechos" creadores y
aplicadores del derecho. El jurista dogmático somete a un "test de positividad" (de historicidad)
los materiales jurídicos que considera. El jurista prueba que el derecho ha sido creado, que no ha
sido derogado o abrogado, que no ha prescrito, que no ha caducado, que no ha sido anulado, que
no ha entrado en desuetudo; debe determinar también su ámbito espacio temporal (el derecho
vale durante cierto tiempo y vale en cierto espacio).

Sólo de esta manera es posible estudiar y entender la evolución y las transformaciones de las
normas e instituciones de los ordenes jurídicos (o de un mismo orden jurídico). Éste es el
propósito de la comparación jurídica (del "derecho comparado") que en tanto busca un mejor
entendimiento del derecho, no es sino dogmática jurídica o historia jurídica comparada.

De esta forma, la descripción dogmática puede dar cuenta de las transformaciones de los órdenes
jurídico y proveer información (fuentes históricas probadas) a partir de la cual es posible formular
hipótesis sobre los factores y tendencias que afectan o gobiernan la evolución de las instituciones
y órdenes jurídicos.

Una disciplina así se encuentra muy cercana de la filosofía y a la sociología del derecho, así como
de la etnología y antropología jurídicas.

Las sociedades contemporáneas, ciertamente, pueden innovar grandemente en sus sistemas

políticos, administrativos y, aun, económicos. En cuanto al derecho, el grado de innovación es
sensiblemente menor. Sus constituciones, sus leyes y, en particular, su derecho privado, son
tomados de otros, y éstos, de otros, en una larga historia de formulaciones y adaptaciones. De ahí
que un conocimiento adecuado de las doctrinas que explican el funcionamiento de las
instituciones jurídicas, de su origen, así como de las razones de sus cambios y transformaciones,
sólo se obtiene en la dogmática jurídica al dar cuenta del derecho que existe o del que ha existido:
el derecho positivo.

7. La mecánica de la comparación

En este espacio me propongo presentar un esquema grosso modo (ma non troppo) de la
comparación jurídica. Empiezo insistiendo en el hecho de que el lenguaje en que, por así decirlo,
se encuentran "escritas" las instituciones jurídicas (cualquiera que éstas sean) sólo puede ser
adecuadamente entendido a través de su propia semántica (y el análisis de sus usos y contextos
pragmáticos, léase 'doctrinas, tradiciones y prácticas judiciales). Esto es, la "lectura" apropiada de
las normas que constituyen y rigen el funcionamiento de un determinado instituto jurídico, sólo es
posible si se tiene presente el corpus de doctrina (tradiciones y prácticas), el cual proporciona a
tales institutos (o al lenguaje en que estos se formulan) su sentido específico.

Esto puede fácilmente apreciarse en el siguiente diagrama en el cual se representa cómo se

reformula (interpreta) el material jurídico a través del "prisma" de su doctrina:

Hasta aquí la comparación no es sino una "lectura" simple del material jurídico, una "descripción"
de parte de un derecho nacional o internacional, tal y como lo hace cualquier jurista dogmático.
pero, una vez que estas "lecturas" han sido realizadas, es necesario confrontar sus sentidos,
alcances y características (en suma, apreciar su sentido relativo) dentro de un marco en donde
puedan ser comparados instituciones de este tipo. Es ahí donde sus características descritas serán
relevantes. Es pues necesario ubicarlos dentro de un marco conceptual apropiado. Éste
constituiría una doctrina común a una clase (familia) de instituciones, una doctrina supranacional,
como lo ha sido para el derecho occidental la jurisprudencia romana. (Véase diagrama 2).

En el diagrama 2 claramente se aprecia que los prismas no son (necesariamente) iguales y que no
observan el material desde el mismo ángulo (perspectiva). A veces magnifican ciertas
características, a veces las minimizan; otras, las ignoran. Los resultados de la interpretación
dogmática, sin embargo, son puestos en relación dentro de un meta-modelo doctrinal tal,
haciéndoseles aplicable una doctrina común.

Sólo de la forma descrita puede ser "transportable" una doctrina a otro sistema (i.e., a otro orden
jurídico, con otra doctrina y tradición jurídicas). Es por ello que (particularmente en el derecho
civil) no es sorprendente el uso de frases como: "según la doctrina francesa", "de conformidad con
la doctrina italiana", etcétera.

La doctrina, en tanto aparato semántico (i.e., interpretativo), es en principio, exclusiva. Se

constituye para "leer" (identificar, seleccionar, reformular) el derecho que se tiene que aplicar. La
formulación de la doctrina (principios, definiciones, reglas hermenéuticas, etcétera) la he
explicado ampliamente en otro lugar;39 de esto no puedo ocuparme aquí. Baste señalar que los
principios, conceptos, reglas que constituyen la doctrina, son exclusivas del material jurídico
considerado. Su funcionamiento se encuentra claramente descrito en el célebre pasaje de Paulo:
" ... non ex regula, ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. et ut ait Sabinus, quiasi causa
conectio est, quaesimul cum in aliquo vitiata est perdit officium suum".40

La exclusividad de la doctrina se supera en un nivel ulterior, en el nivel del meta-modelo, al cual se

aplican los mismos requerimientos que señala Paulo, si es que no quiere [perdere officium suum].

Para que la doctrina no sea una mera elucubración tiene que estar anclada en la historia, i. e., en
la experiencia jurídica positiva.

9. Epílogo

Recapitulando, me atrevo a decir que la comparación de órdenes jurídicos o de las instituciones

que lo componen se inicia con la selección del material jurídico mediante los procedimientos
adecuados de individuación de normas y disposiciones jurídicas (a través de la determinación de
los "hechos" creadores del derecho). Asimismo, se debe caracterizar este material de conformidad
con nociones claras de 'orden jurídico', 'validez', 'eficacia', etcétera, las cuales proporcionarán un
primer criterio de identidad y existencia del derecho positivo. Este primer momento, el cual, como
ya señalé, es de "previo y especial pronunciamiento" no es diferente de cualquier reformulación
dogmática del material jurídico, permite, entre otras cosas, determinar la adecuación del meta-
modelo doctrinal aplicable.

Si la comparación quiere ser relevante dogmáticamente, ésta requiere de un marco de un

paradigma doctrinal como diría Thomas Khun.44 Este paradigma doctrinal permitirá determinar si
estos institutos son conmensurables; deben ser susceptibles de entrar en correspondencia con
otros institutos contemplados por el meta-modelo. Así, por ejemplo, dentro de un meta-modelo
bien construido de tutela procesal de los administrados, puede caber el nomofulakoj griego, el
justicia aragonés, el defensor de las leyes de la Florencia, los jueces federales estadounidenses,
ombudsman sueco, etcétera.

La comparación jurídica debe incrementar nuestro conocimiento del derecho, no es un mero

cotejo o contraste de instituciones. Es una técnica que nos permite una mejor descripción de los
órdenes jurídicos positivos. Caracas.