Sociologia general == ¥ juridica | Rosalio Lopez Duran | Gig ureX — CONTENIDO 5.2. Diferentes perspectivas acerca del sentido de cambio social 219 5.3. Consideraciones acerca de los factores del cambio social 224 5.4 Situacién de la mujer como ejemplo de analisis de cambio social 225 5.5 Cambio social segiin Bernard Phillips: la conducta colectiva y el cambio 227 5.6 Movimiento estudiantil de 1968 232 5.7 Clasificacion de algunas teorias del cambio social 236 Ensayo: Revision de una teoria de Eduardo Novoa Monreal 244 Ejercicio de autoevaluacion 263 Capitulo 6. Sociologia juridica: concepto y caracteristicas 265 J 61 Concepto 265 ¥ 6.2 Caracteristicas de la sociologia del derecho 267 6.2.1 No es paradigmatica 267 6.2.2 Falta de autonomia 268 6.2.3 Independiente 269 6.2.4 Interdisciplinaria 271 6.2.5 Informativa y critica 271 6.2.6 Tedrico-empirica 273 6.2.7 Omnicomprensiva y acumulativa 274 6.3 Algunos de los temas relevantes de la sociologia del derecho 276 / 6.4 Utilidad de la sociologia juridica 278 6.5 Vias de aproximacién al derecho 281 6.6 Caracteristicas del derecho seguin la sociologia juridica 289 6.6.1 Es una norma social historica 289 6.6.2 Es plurifacética 290 6.6.3 Es pluridimensional 291 6.7 Oscar Correas y el estudio del derecho como discurso 291 Ejercicio de autoevaluacién 298 scaneado con CamScannerContenido Xi Y Capitulo 7. Sociologia juridica: las funciones del derecho en la vida social 301 Recuadro: La lucha colonial en contra del consumo del pulque 306 v7.1 Estabilidad y cambio social 309 v 7.2 Cambio juridico y cambio social: la tesis de Lawrence Friedman 310 Recuadro: Otros factores en el cambio juridico 312 /7.3 Otras cuestiones de interés en el estudio del derecho como factor que promueve el cambio social 317 S74 Esquema de la relacion entre el derecho y la sociedad basado en una interaccién dialéctica 321 v7.5 Otras funciones del derecho en la vida social 322 7.5.1 Funcién orientativa-persuasiva 323 7.5.2 Funci6n distributiva 324 7.5.3 Funcién promocionadora 325 Ejercicio de autoevaluacion 326 Bibliografia 329 indice de materias 335 scaneado con CamScannerCAPITULO 6 en SENULOY Sociologia juridica: concepto y caracteristicas Objetivo particular: al terminar el capitulo, el alumno: Sera capaz de definir y enumerar algunas de las caracteristicas mas importantes de la sociologia juridica, asi como la relaci6n que tiene con el derecho. 6.1 Concepto re En el capitulo 1 definimos la sociologia del derecho como “la parte de la Sociologia que se encarga de estudiar lo juridico como resultado de la in- teraccién social” y mencionamos que se considera una sociologia espe- cial con un campo de acci6n y tematica determinados, que rebasan in- cluso a las preocupaciones iniciales de la sociologia respecto del derecho y a las preocupaciones de la ciencia juridica. : En cuanto al origen, también dijimos que, segun Ramén Soriano, la Sociologia del derecho, de caracter informal (es decir, no sistematizada ni Escaneado con CamSeanner266 SOCIOLOGIA JURIDICA. CONCEPTO ¥ CARACTERISTICAS a relevante de una ciencia social especifica) tiempo y remonta su origen al estudio de de los gobiernos analizados por Pla. siquiera asumida como tem: se practica desde hace mucho la dinamica social y transformacion ton y Socrates. 4 , En ese sentido, la preocupacién por establecer cual es la interaccién entre el derecho y la sociedad es muy vieja y se concreté en la antigite- dad griega en un interés sobre las formas de gobierno, de ejercerlo y de aplicar las leyes, cuestionando —o justificando— de entrada la legitimi- dad de los seres humanos que ejercen la autoridad 0 que tienen la po- testad de elaborar leyes que seran obedecidas por todos los miembros de una comunidad. Aunque esta reflexidn estuvo matizada por elementos variados, des- de la descripcion simple de las situaciones, derivada de una cuidadosa observacién o de un estudio historiografico muy elemental aunque no- vedoso que no aludia a la divinidad en su proceso explicativo, podria, un poco forzado, considerarse el antecedente mas antiguo del estudio so- ciolgico, en particular de sociologia politica combinada con sociologia del derecho. Tal perspectiva se puede situar en lo que algunos especialistas han denominado vision dogmatica de las instituciones 0 de los hechos, esto es, analizar con base en una perspectiva contemporanea las instituciones 0 los hechos del pasado, aplicando las categorias modernas a supuestos que ni siquiera habian contemplado esas categorias. No es la intencién hacer aqui un recuento del desarrollo de la socio- jogia juridica desde su origen hasta la época actual, sino simplemente se alude a la fuente informal de la sociologia del derecho que fue previa al origen formal, derivado del boom de la filosofia positivista que dio la con- sistencia actual a muchas de las ciencias que hoy conocemos. Se reitera también la idea de Soriano en torno a que la sociologia ju- ridica es preferentemente el resultado de la actividad de juristas con vo- cacién sociolégica, es decir, surgid no como. rama de la sociologia, sino como apéndice de estudio de los juristas, en especial de los docentes € investigadores en filosofia del derecho: “La sociologia ha sido, sobre to- do, objeto de consideracién de los juristas con vocacion socioldgica, de los juristas que han abierto los poros de la dogmatica juridica! al mundo 1 Este razonamiento de Soriano refuerza la idea de una maduracién por dos vias: por Un lado, la ciencia juridica debe estar lo suficlentemente madura para definir de manera Ca scaneado con CamScanner62 Caracteristicas de la sociologia del derecho 267 de los factores sociales, insa tisfechos con | vista de los ordenamientos j ‘ ‘a mera contemplacion positi- luridicos (.,.)"2 6.2 Caracteristicas de |a Sociologia del derecho Soriano See Siete caracteristicas de la Sociologia del derecho, algu- nas de las cual es Se encuentran consolidadas plenamente y otras en pro- ceso de consolidacién: * No es paradigmiatica. * Es aut6noma. * Es independiente. * Es interdisciplinaria. * Es informativa y critica. * Es tedrica-empirica. * Es onmicomprensiva y acumulativa. 6.2.1 No es paradigmatica En cuanto a la primera caracteristica, dicho autor considera que la so- ciologia es una ciencia abierta, lo cual significa que todavia no recorre to- do su camino tematico y que sus conclusiones se presentan en el marco de la probabilidad, mas no en el de la seguridad y certeza. Es decir, las tesis sociolégicas no alcanzan todavia la madurez deseable, comparadas Con la universalidad que tienen las tesis de las ciencias naturales. Al res- Pecto el socidlogo Robert Merton sefiala que las teorias socioldgicas tie- nen un alcance mediano. Si la sociologia es general en esta caracteristica, la sociologia juridica es todavia mas joven y, por supuesto carece también estudio, esto es, debe dar sentido y consistencia plena i ennaels call as coe Se por el lado de la sociologia debié configurarse una dis- Ciplina que tome a la sociedad como objeto de estudio —el Nocablo sociedad mucho me os problematico que el de derecho, pues su objeto de estudio se puede percibir por medio de los sentidos—. lrénicamente, Jo que el estudio Ne Rolando Tamayo y los griegos conceptuaron el , Glencia, segin el esquema empirsta, * Ramén Soriano, Sociologia del dered as juridicas es mucho mas vie- fematico-formal de las norm eines oie Ia sociedad. Silo analizamos desde la éptica que propo. ero eg idea de ciencia ala manera original, es decie como bag pore es anterior al modo “moderno” de concebir a la 4 , Ariel, Madrid, 2000, pag 17. Escaneado con CamScannerRISTICAS 968 socioiocia suHOIcA: CONCEPTOY CARACTE de la caracteristica de ser paradigmaics aunque no debemos Confundir i ientificidad. . a eta ae ia oneal sociales no son paradigméticas en el sen. tido en que Kuhn utiliza el término, aunque i tes ai ike eee cas que menciona este autor son aplicables a las ci eel iS social les, por ejemplo: la construccién social del Coste, —el Sent lo de con. sensualismo que guarda la aceptacién de las teorias— y la Creacién de grupos de especialistas que son excluyentes de los grupos Contrarios, Esta situacién de apertura se aplica a nuestro pais, a la sociologia de} derecho que se desarrolla en nuestro medio. Por otra parte, la caracte. ristica paradigmatica (0 que hace pensar que ya se ha legado a la etapa de ciencia normal o que al menos se ha consolidado el paradigma enel sentido kuhniano) de conformacién de grupos que monopolizan el estu- dio de la disciplina y que incluso deciden quiénes pueden ser considerados “cientificos sociales” y quiénes no, al menos en el ambito de la sociolo- gia juridica todavia no se consolida en nuestro pais, donde la practica de la sociologia juridica es muy marginal entre las ciencias sociales. 6.2.2 Falta de autonomia Una de las criticas mas importantes que se le han hecho a la sociologia del derecho es la falta de autonomia, la cual depende tanto de la socio- logia general como de la ciencia juridica tradicional. Para el socidlogo ita- liano Scarpelli, la sociologia juridica puede alcanzar autonomia o al menos una individualidad respecto a las disciplinas de procedencia, en razon de que los métodos tradicionales de la sociologia y de las ciencias juridicas formalistas no pueden ser plenamente aplicados al estudio de los pro- blemas que aborda. Es decir, la autonomia podria conseguirse cuando se aclararan tres cuestiones: la autonomia referente a la teoria general del derecho, la autonomia concerniente a la sociologia general y las demas ciencias sociolégicas particulares y finalmente, a partir de la construccién de una metodologia cientifica. En la construccién de la autonomia de la sociologia del derecho exis- ten sendos pedidos: en primer lugar lo que se ha denominado juridicis- mo socioldgico y en el extremo opuesto el llamado Sociologismo juridico. EI primero consiste en la conversion de la sociologia del derecho en una técnica exclusivamente jurista, una sociologia del derecho sin estar al tanto de los posibles avances que ocurran en el terreno de la metodolo- scaneado con CamScanner6.9 Coracteristicas de la sociologia del derecho 969) ia sociologica y SiN que esto se extienda de ones juridicas. El extremo opuesto consiste i” ia del derecho en una ciencia sociologic: ae los conceptos y métodos Sociologicos si jisis de lo juridico. Soriano menciono de ro puede darse en el estudio de temas tradicionalmente Propios de una cerie general del derecho, como puede ser, Por ejemplo, la sociologia del derecho subjetivo, el segundo riesgo: en el anilisis de tealidades juridi- cas complejas susceptibles de un examen desde distintas perspectivas, pot ejemplo: la sociologia de las profesiones”. Mas que un logro plenamente consolidado, se puede considerar lo anterior como una de las aspiraciones 0 de los ideales de desarrollo de la sociologia juridica, incluso uno de los requisitos indispensables para catalogarla como una ciencia. La autonomia se refiere estrictamente a aspectos metodoldgicos. El hecho de que se llegue a consolidar con plenitud la autonomia de caracter metodol6gico no convierte a la sociologia juridica en una ciencia independiente, en el sentido que tienen la sociologia general o la cien- cia juridica dogmatica. manera critica a las institu- en la conversién de la socio- ‘a mas, en la que la aplicacion © coloque por encima del ana- forma expresa: “El primer peli- 6.2.3 Independiente Como una de las necesidades, Soriano establece que la sociologia del de- techo debe ser una ciencia independiente que tenga como propdsito es- ludiar las implicaciones que hay entre la sociedad y el derecho y la solu- cién de los problemas derivados de esa interaccién. Esa caracteristica implica dos riesgos muy importantes, tanto para la Sociologia juridica como para sus practicantes: por un lado, la relacién con el poder y, por el otro, la profesionalizacion. ; La independencia debe comprenderse, segun el autor citado, a partir de la relacion que se establece con los centros de poder, e indica que uno de los peligros mas inminentes para la sociologia del derecho (e in- Cluso para Ja sociologia en general 0 cualquiera de sus especializaciones) Consiste en que los iussocidlogos se ea al servicio del poder politi- 0 al servi intereses del mercado. ; la independanwta significa un precario equilibrio entre el imer’s net Sonal de] investigador, los problemas sociales mas urgentes y la relacion forzoga que se establece respect 4 los centros de poder, sean éstos de Escaneado con CamScannerOY CARACTERISTICAS ; it de caracter mixto: politico-econdmico, caracter estructuralmente politico © Entre la critica y la sujecton a determinados protocolos y necesidades institucionales, recalca Soriano: 1 sociologico co la interpretaciot 270 SOCIOLOGIA JURIDICA: CONCEPT omporta un riesgo evidente, como es la malinterpretaci6n, o k n interesada, Sainealise a quienes no satisfacen los resultados de la investigacion naa la de los conserva- dores ante la desenmascaradora critica social y la de los progresistas ante los datos favorables al statu quo. El poder siempre estara interesado en el tos criticos marginara a una sociologia trabajo de los socidlogos; en momen adversa © aprovechard las ventajas de una sociologia favorable... La carga critica del hace Otro de los riesgos de la practica de la sociologia es su “profesionali- zacién”, la cual tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El as- e la profesionalizacién denota la importancia so- cial que va adquiriendo en la solucién de los problemas sociales; sin embargo, la rutina de las profesiones “es muy propensa a crear estereo- tipos reductivos de la realidad que impiden estar al tanto de las necesi- dades de cambio”. El andlisis de la independencia y la profesionalizacién corresponde ya sea al iussocidlogo a partir de los momentos de autocritica, o a una disciplina sociolégica denominada sociologia del conocimiento, que anali- za el contexto social en el que se produce el conocimiento e incluso la so- ciologia de la ciencia, que de manera mas precisa estudia los condicio- namientos e impactos que significan los conocimientos cientificos en la sociedad, o ésta en el desarrollo de la investigacién cientifica. Desde ese angulo, la profesionalizacién del ejercicio de la sociologia del derecho debe analizarse desde el contexto especifico de produccién y practica, las condiciones laborales y sociales, incluida la reputacién de los profesionales y su relacién con los centros de poder especifico. En el caso de la realidad mexicana, la situacién no suele ser en este momento muy favorable para el desarrollo de la sociologia del derecho, condiciones que se analizaran con posterioridad, En nuestro pais, la independencia de la sociologia juridica relaciona- da con los centros de poder todavia no es un hecho decidible, pues el es- caso desarrollo de la disciplina, lo magro de sus resultados y el poco im- Pacto social que tiene no la convierten todavia en un “bocado apetecible” de los intereses de los centros de poder. De esta forma, la presién que en otros paises existe para desarrollar las investigaciones iussociolégicas so- bre, determinados temas o en ciertas direcciones tedricas o ideoldgicas pecto positivo implica qué scaneado con CamScanner$2 Coractersticas de la sociologia del derecho 974 se presenta atin e i no se p' 1 la situacion Mexicana, La sociologia del derecho se encuentra todavia Tesguardad, se encuentt areada en los muros de ta iversi- taria, principalmente de las instituciones ptiblicas, academia nivers 6.2.4 Interdisciplinaria la Agaiglinerisanavaeecs Sociologia del derecho implica la idea de la in- terdis ce das . ine esta materia, antes de ser cultivada Por socidlogos y juris Modo conjunto, Soriano Menciona al respecto tres cla- ses de interdisciplinariedad en funcién de las actitudes adoptadas por los investigadores en el momento de realizar Sus objetos cientificos. El pri- mer tipo esta representado por la apertura del investigador, quien, lejos de permanecer aislado de su campo de trabajo, se mantiene en contac- to con la evolucién de la ciencia y asimila aquellas teorias 0 descubri- mientos que pueden beneficiar su trabajo particular. Un segundo tipo es- ta representado por la actitud de incorporar al estudio del investigador los métodos de otras ciencias en la medida en que son aplicables y efi- caces. Finalmente, el tercer tipo consiste en la colaboracién solidaria de socidlogos y juristas en un mismo equipo de trabajo. Muy probablemente la interdisciplina se encuentra en nuestro pais en el primer momento, esto es, los socidlogos se sumergen en el mundo del derecho o los juristas trascienden las fronteras de la ciencia dogma- tica y se interesan por observar el derecho desde la sociologia, sin aban- donar la certidumbre de la dogmatica. Falta todavia consolidar la materia para intentar el andlisis desde el tercer momento de la interdisciplina. 6.2.5 Informativa y critica Soriano sefiala por qué la sociologia es critica por si misma, aun sin pre- tender cuando sera la tarea de develar la realidad social, que en muchas Ocasiones se ofrece de forma muy oculta y la tarea primordial del socio- !ogo consiste en desenmascarar la falta de personajes. En este caso dicho autor considera que la naturaleza de la sociologia como clenela ds €n ser critica, lo cual supera la polémica que se habia estableci - ne Pecto de su funcion: si era solamente una ciencia descriptiva os a ei mas de escribir y explicar, se encuentra ae indicar modelos NO nativos de comportamiento y actitudes adecuadas. Escaneado con CamSeannerB7Q_—_ SOCIOLOGIA JURIDIC. CONCERTO ¥ CABACTERISTICAS Al planteamiento, que parece evidente para Ramén Soriano, no sue. le presentarse de la misma forma para otros investigadores, quienes exi- gen de las ciencins sociales una objetividad muy parecida a la de las cien- cias naturales y que le permite desligarse completamente de sus objetos de estudio. En lo personal optamos por un modelo de sociologia y, por ende, de sociologia del derecho mas cercano a lo que describe el autor mencionado, pues no puede ser la misma actitud que se tiene frente a un polimero sobre el cual se investigan posibles aplicaciones, que la ac- titud que se tiene cuando se estudian las consecuencias de la pobreza en la comunidad de Santiago Tianguistengo (por ejemplo) Soriano afiade que incluso los primeros socidlogos pretendieron ha- cer reformas a la sociedad y plantearon propuestas de sociedad que constituian el ideal del futuro. En la actualidad, muchos socidlogos de- fienden la funcién critica de su disciplina, desde oficios que postulan la toma de una conciencia social hasta aquellos que simplemente estable- cen asumir la responsabilidad (cientifica y moral) de las consecuencias que tengan los resultados de las investigaciones. Las razones de la funcién critica de la sociologia son: a) Es el socidlogo quien, en contacto con los sistemas y procesos so- ciales, conoce mejor la realidad social y puede aportar soluciones reales y adecuadas a los problemas de la sociedad. b) No hay motivo que impida el socidlogo —como cualquier otro cul- tivador de las ciencias sociales en general— desarrollar una criti- ca social desprendida de y conectada con su trabajo de investiga- cién social. c) El socidlogo, por razon de sus temas de anilisis, conecta con in- tereses generales de la sociedad, respecto de los cuales es legiti- ma critica del investigador social, mas razonada y verificable so- bre todo si se admite la valoracién critica de los ciudadanos en general respecto a dichos intereses generales. Precisando un poco la caracteristica de critica, Soriano establece que debe ser orientadora, es decir, el conocimiento obtenido debe servit para orientar la actividad social en determinados ambitos, sobre todo los relacionados con el curnplimiento o modificacion de la norma, Dicho au- tor afirma que la funcion orientadora debe seguir tes vias procedimen- tales scaneado con CamScanner6:2 Caracteristicas de la sociologia del derecho 273 " rmalmente vigent por los destinatarios, Ee aa eon coserveaas b) La creacion de nuevas re glas sociales preexistent Esto describe una situac cuentra regulado no por social; sin embargo, su r cial se puede presionar juridica. ¢) La modificacién parcial del derecho vigente, ampliando la materia Juridica del sector social regulado con el reconocimiento de una pluralidad de formas sociales y de comportamiento no incluidos en las normas juridicas anteriores.3 glas juridicas, debido a la presion de re- €s que aspiran a la juridicidad positiva. 16n en la que el comportamiento se en- la norma juridica, sino por una norma ‘elevancia es tal que desde el grupo so- Para que sea elevada al rango de norma 6.2.6 Tedrico-empirica Los estudios de la sociologia deben tener las caracteristicas de ser teéri- cos y practicos. En el principio eran de caracter eminentemente tedrico, dado el desarrollo de los métodos de observacién social o incluso de ex- perimentacién social que apenas empezaban a desarrollarse. El caracter inicial de la sociologia general fue eminentemente tedrico. Soriano plantea tres grandes etapas en el desarrollo de la sociologia general: la primera de cardcter tedrico, en la que la investigacién empi- tica, la observacion o el analisis de datos estadisticos constituyen la ex- cepcidn en las investigaciones. La segunda se caracteriza por el extremo puesto, es decir, por la investigacion empirica que derivé en una esca- 8a produccién teérica. Como puntales de esta etapa se mencionan las es- Cuelas estadounidenses que hicieron estudios sobre comunidades y gru- Pos, asi como de sociedades urbanas. 7 : | La tercera etapa esta en proceso de consolidacién y significa la sin- esis y el equilibrio entre la investigacion tedrica y la investigacion onpk tica. Propiamente la investigacion juridica ha seguido la meee fain Vestigacion socioldgica en general, | aunque la Cpe Boas ia Origen de la disciplina ha sido tambien mas especulativa —s\ loen 3 Ibidem, pags 24 y 25. Escaneado con CamSeanner274 SOCIOLOGIA sURIDICA: CONCEPTO ¥ CARACTERITICAS los paises con tradicién romano-germanica— en concordancia con el ca. racter de las investigaciones en la dogmatica juridica. La tendencia, deseable y previsible de acuerdo con Soriano, es que |a sociologia del derecho adquiera ese equilibrio entre lo tedrico-especulativo y lo empirico. 6.2.7 Omnicomprensiva y acumulativa La sociologia del derecho es una ciencia tanto omnicomprensiva de los fenédmenos sociales como acumulativa; ademas, abarca todas las formas de interaccion entre la sociedad y el derecho, de tal forma que se puede establecer la existencia de una sociologia general del derecho que inclu- ye todos los temas comunes a las distintas ciencias juridicas, asi como la existencia de sociologias juridicas particulares que se refieren a los temas de esas ciencias juridicas, por ejemplo: la sociologia del derecho proce- sal, la sociologia del derecho laboral o la del derecho civil. Ademas, la so- ciologia del derecho tiene un contenido acumulativo y en continuo cre- cimiento. Soriano senala expresamente que es una ciencia que no pierde lastre y que continuamente gana terreno al aparecer sus elogios juridicos particulares; asimismo, el autor aclara: Este sentido acumulativo no presupone su linealidad y regularidad. Las teo- tias socioldgicas en general nacen, luchan por sobrevivir en contraste con otras nuevas y terminan por desaparecer al ser superados por éstas. Giner ha descrito bien este proceso agénico, en el que las estructuras dominan- tes en sociologia se transforman y pasan por etapas sucesivas, dentro de una trayectoria en la que es frecuente la popularidad.4 Las anteriores son las siete caracteristicas fundamentales que Soria- no establece para la sociologia del derecho; cabe observar que muchas de ellas son concomitantes a las caracteristicas de la sociologia en gene- ral, mas que a la ciencia juridica dogmatica. También es de resaltar que muchas de las caracteristicas son comunes a todas las ciencias sociales, por ejemplo; el hecho de no ser “paradigmaticas” o de tener una estruc- tura eminentemente interdisciplinaria o por lo menos una tendencia en ese sentido. ien la ciencia juridica dogmiatica, por su cardcter formal (al menos en los sistemas juridicos de tradicion romano-germanica), pue- de sustraerse un poco de esa caracteristica interdisciplinaria, dado que su 4 Ibidem, pag 27. Escaneado con Camseanner6.2 Coractersticas de la sociologia del derecho 275 validez esta fundamentada no en aspectos estrictamente empiricos, sino solamente en unos de indole formal, la tendencia también empieza a afectarla. Algunas de las nuevas disciplinas juridicas creadas a mediados del siglo pasado, como el derecho ecolégico, deben comprenderse en una estrecha vinculaci6n entre el derecho y la ecologia, entre el derecho ylaaccion social. CUADRO 6.1 Resumen de las caracteristicas de la sociologia juridica. —_————————————— Ceracteristica/situaci6n Observaciones Abierta, no paradigmatica: —Todavia no recorre el camino completo hacia la certeza, igual que todas las ciencias —_por lo cual sus conocimientos entran en la categoria de sociales la probabilidad. Se concibe como ciencia “abierta’. El hecho de que no sea paradigmitica no es obstaculo Para que sus conocimientos no puedan ser considera- dos cientificos. ‘Autonomia: Carece de autonomia propia: esta en proceso de cons- en proceso de conformar truirla en la medida en que ya ha configurado un obje- su autonomia metodoldgica _to de estudio propio y conforma un meétodo de investi- gacién que se aleja de los métodos de la ciencia juridica dogmatica y de la sociologia general. Mas que un logro plenamente consolidado, se puede estimar que es una de las aspiraciones 0 de los ideales de desarrollo de la sociologia juridica, incluso uno de los requisitos indispensables para considerarla una ciencia. La autonomia se refiere estrictamente a aspectos meto- dolégicos. Independiente: La independencia se entiende como una situacién ideal fevisable en cada sociedad respecto a los centros de poder, ya sean econémicos 0 politicos, de tal forma que el iussocidlogo tenga la posi- bilidad de realizar sus investigaciones preferentemente a partir de sus propios intereses o inquietudes intelec- tuales. Interdisciplinaria: Se conforma a partir de dos disciplinas: de la ciencia ju- Caracteristica mas notable, ridica y de la sociologia general. Se ha hecho desde aunque tiende a la trans- cualquiera de las dos fuentes: desde la sociologia inte- disciplina Fesada por el derecho o desde el derecho con interés en revisar el impacto social que tienen las normas juridi- as, La tercera de las formas interdisciplinarias debe Escaneado con CamScannerRISTICAS — 276 SOCIOLOGIA JURIOICA: CONCEPTO Y CARAC TE 5 CUADRO 6.1 Continuacién. Observaciones Caracteristica’situacién Informativa y critica: tiempo de ambas caracte- risticas, es informativa en tanto da a conocer las ca- racteristicas de una socie- dad; es critica en tanto que es un conocimiento por si mismo que sirve para deve- lar ciertos hechos Teérica y empirica: se plantea como ideal que el conocimiento sociolégico juridico de la actualidad tenga las caracteristicas Omnicomprensiva y acu- mulativa: estas caracteristi- cas se pueden encontrar actualmente en la practica de la sociologia del derecho tiren la colaboracién solidaria entre juristas y go. cons cidlogos. ee Hasta el momento, la interdisciplina no es una realidad, pues fo usual es la transdisciplina Es también un Ideal, sobre todo el tercero de los nive. les de desarrollo de Ia interdisciplina, la colaboracién reciproca de los juristas y sociélogos. Es necesario considerar cada caracteristica en el con- texto de la sociedad. En un principio se creia que am- bas eran distintas, con informacién como signo de la objetividad, en tanto que la critica podria considerarse una actividad con planteamientos ideolégicos. En algunas sociedades o en algunos regimenes, la so- ciologia puede tener un cariz més informativo y, en otras circunstancias, lo simplemente informativo puede ser peligrosamente critico. En un principio, la sociologia nacié como reflexién teé- rica y luego se convirtié en un conocimiento esencial- mente empirico o con pretensiones de comprobacién empirica. Desafortunadamente las investigaciones de caracter empirico en materia social suelen ser muy claras y a veces poco gratas para las élites en el poder. Si la sociologia del derecho en general, que seria la par- te omnicomprensiva de la disciplina, se encuentra ape- nas en proceso de configuracién, las sociologias juridi- cas particulares apenas se encuentran esbozadas en el plano tedrico, Cabe pensar que lo acumulativo es la parte fuerte de la sociologia del derecho y lo omnicom- prensivo se podra consolidar hasta que las sociologias juridicas particulares se consoliden. del derecho Seguin Soriano, algunos de los temas mas importantes de la sociologia del derecho son los siguientes: scaneado con CamScannerRISTICAS IB sociotocia JURIDICA: CONCE pro ¥ CARACTEF srecho, considerando antes de la ¢ dan ser aplicadas al campo del derecho. n- Belcan sol pecificamente las encuestas de 01 EB Cuesta el anilisis de los documentos. : opinion deberian ser basicas en la tarea de la reforma legislativa, con @ proposito de que en un sistema democratico se puedan recoger las op). niones de los sectores sociales que conforman la aaa 5. Sociologia general del ordenamiento juridico. Entre los temas que se pueden abordar en este apartado se incluyen: las funciones Sociales de| derecho, a eficacia social de las notmas, la sociologia de la legislacion y la sociologia de la aplicacién del derecho, entre otras. ; 6. Sociologia particular del ordenamiento juridico. A diferencia del te- ma anterior, en éste se pueden abordar topicos propios de la Sociologia y particulares de las ciencias juridicas, cada una de las cuales podra con- llevar preocupaciones especificas que seran analizadas desde el Angulo de la sociologia juridica, por ejemplo: los temas que pueden ser motivo de preocupacién en derecho civil seran muy distintos de los que surjan en el derecho ecoldgico o en cualquiera de las disciplinas dogmaticas de re- ciente creacion, como el derecho de informacién por el derecho de las telecomunicaciones, 7. Sociologia de las profesiones juridicas. En este caso sé aborda el es- tudio de los operadores juridicos, de los que aplican y dan eficacia a las normas politicas, es decir, de los jueces, abogados y policias.” 6.4 Utilidad de la sociologia juridica Para Soriano, es tan evidente la utilidad de la sociologia juridica que no le dedica un apartado especial para ponderarla, sino simplemente se pue- de deducir de toda la argumentacién que establece en los primeros ca- pitulos de su obra, por ejemplo: de la enumeracion de las caracteristicas de la sociologia juridica se puede establecer una utilidad de caracter me- todolégico: la ciencia juridica y la sociologia del derecho abordan desde distintos angulos el mismo objeto de estudio, a la vez que la intercomu- nicacion de los descubrimientos 0 las elaboraciones tedricas hechas en cada ambito puede enriquecer la perspectiva propia de cada disciplina, sdlo en el aspecto puramente tedrico (esto lo analiza Soriano desde el Angulo de la interdisciplina). En el aspecto practico, el estudio de los con- 7 Ibidem, pags 37 y 38. scaneado con Camscanner6.4 Utilidad de la sociologia juridica §=—- 279. dicionamientos sociales de la practica del derecho y del estudio del de- recho son suficientes para comprender mejor todo lo que rodea al mundo normativo y que desde el derecho no suele verse mas alla de la disposi- cion normativa. Algunos autores abordan expresamente el tema de la utilidad de la sociologia del derecho, como Rafael Marquez Pifeiro y Manuel Rodri- guez Lapuente. Para el primero de ellos: La utilidad del derecho puede ser admitida, sin mayores precisiones, como herramienta eficaz en la conformacién de la vida social; sin embargo, de la utilidad del jus no necesariamente se deriva la de la sociologia juridica. Su entrada en el universo juridico necesita la delimitacién previa de la funcion a cumplir dentro de é1.8 Prima facie, y al igual que otras disciplinas, la sociologia juridica parece tener una funcién dual: una de cardcter cientifico y otra de matiz practico. Ello tiene su traduccidn en una doble vertiente de la sociologia juridica: la pura y la aplicada, aunque sean una y la misma ciencia, y asi lo entende- mos nosotros. Respecto a la funcién cientifica (tedrica) de la sociologia juridica, Marquez sefiala que ésta se deriva de las caracteristicas cientificas de la sociologia del derecho, como la de ser un saber razonado, sistemmatizado y coherente que tiene como objetivo verificar la realidad. Dicho autor destaca que los juristas deben esperar de los socidlogos del derecho: * El conocimiento del derecho enmarcado en realidad. * La explicacién del derecho, es decir, por qué son y como han apa- recido los fendmenos juridicos. * Frente al derecho dogmiatico, la sociologia juridica puede y debe cumplir una tarea de critica y descubrimiento del legislador socio- légico. Asimismo, una de las funciones mas importantes que tiene la socio- logia juridica la enfrenta directamente con el dogmatismo juridico, pues Se interesa en el fendmeno de ineficacia de las leyes, tema en el cual la dogmatica esta muy poco interesada, pues presupone la perfeccion de 'a ley 0 de las normas juridicas. El conocimiento del derecho enmarcado en la realidad puede supo- ner un verdadero problema, desde el angulo epistemoldgico con la de- terminacién de “lo verdadero” y la posibilidad de conocerlo, hasta el ana- © Rafael Marquez Pineiro, Sociologia furidica, Editorial Tillas, México, 1992, pag 85 scaneado con CamScanner280 SOCIOLOGIA JURIOICA: CONCERTO Y CARACTERSTICAS lisis de la realidad desde angulos diferentes que pueden dar diversas perspectivas de la relacion que existe entre el derecho y la sociedad. En términos simples se puede decit que en la relacién derecho-realidad lo que interesa es el grado de cumplimiento social de la norma, o la medi- da en que la norma corresponde con la realidad social. En la tarea de explicar la aparicion del derecho, entra en juego no s6- lo la sociologia juridica, sino también la historia del derecho (dos disci- plinas “hermanadas” en el esquema de las ciencias sociales que plantea Luis Recasens Siches) y se puede acudir incluso a la economia y a la ciencia politica. Este hecho hace sospechar de nuevo de la validez que hace Soriano en torno a la interdisciplinariedad de la sociologia del de- recho (y que es uno de los postulados que los cientistas sociales, entre ellos Pablo Gonzalez Casanova y Sergio Bagu, atribuyen a las ciencias sociales contemporaneas) y permite establecer el contexto mas amplio dentro del cual surgen las normas en las sociedades concretas. Contrapuestas en la forma de abordar el estudio de lo juridico y de lo normativo, la ciencia juridico-dogmatica y la sociologia del derecho pue- den apoyarse mutuamente; por supuesto, en un primer momento inte- resa el tipo de apoyo que puede significar la segunda para la primera, sobre todo cuando descubre las circunstancias “reales” en que se desen- vuelve la norma. En cuanto a la funcién practica de la sociologia juridica, Marquez Pi- fieiro sefiala que tiene tres manifestaciones fundamentales que se en- cuentran ligadas a diversas facetas de la actividad juridica: 1. La denominada sociologia de la jurisdiccién. Ya sea como anilisis de la pericia socioldgica (que puede ser auxiliar del juez) y la interpretacion sociolégica (considerada colaboradora esencial en la actividad del juez, quien debera conformar la interpretacién juridica como predominante- mente social). 2. Sociologia legislativa. “En ella cabria encajar, con suma propiedad, el problema esencial de la oposicién entre los hechos sociales y el dere- cho 0, lo que es Io mismo, la oposicién entre el ser y el deber ser. Y la maxima expresién de esta contradiccién tiene su exteriorizacion en la di- ferencia entre el lenguaje descriptivo indicativo de la sociologia y el léxi- co imperativo del derecho, con todas las implicaciones que, a distintos niveles, tiene esa diversidad lingiiistica”.® 9 Ibidem, pag 87. scaneado con CamScanner6.5 Vias de aprovimaciém al derecho = 981 3. La sociologia contractual Dd rado desde el punto de vista Sociol sidn judicial y su analisis se Puede establecer en dos vias. del contrato y Sut operatividad, de manera menos ficientemente Clara, Manuel Rodriguez sefal: recho puede proporcionar un conocimiento m. y permite conocer a fondo las m, aspectos, por ejemplo: cuales s ‘ado que el contrato puede ser conside- 6gico Como una forma especial de deci- la formacion istematica aunque su- la que la sociologia del de- ‘4s pleno del orden juridico aterias que rigen las normas, entre otros ‘On los objetivos sociales que busca el le- gislador al promulgar las leyes en determinado sentido, es decir, consti- tuye un excelente auxilio para la mejor interpretacién de la ley, para sub- sanar sus lagunas y para aplicarla a los casos concretos. En otro aspecto, la sociologia juridica puede determinar, mediante la investigacion empirica, los efectos que causa una ley, independiente- mente de la intencién que haya tenido el legislador; “de este modo, pue- de ofrecer un valioso apoyo para orientar la politica legislativa y, en tér- minos generales, las acciones de gobierno”,!! La sociologia del derecho también es indispensable cuando la ley uti- liza conceptos como buenas costumbres, moral publica, etcétera, cuyo sig- nificado tiene que averiguarse en el contexto de la sociedad. En un mo- mento o en una época pudo parecer evidente, por ejemplo, el término buenas costumbres, cuando !a cual la relatividad cultural es la tonica, an- tes de precisarse con qué intencidn se utiliza el término aludido. 6.5 Vias de aproximacién al derecho Soriano dice que el derecho es un orden normativo del comportamiento Social, el mas cercano a nosotros y el que puede causarnos mayores preo- Cupaciones. Forma parte de nuestra realidad cotidiana, estamos inmer- 80s en las normas e instituciones y ambas constituyen lo que llamamos derecho, Se puede establecer un primer contacto con la realidad de dere- cho con sus fines y significados, primera etapa que Soriano denomina via de aproximacion psicologica al derecho, La cual consiste en la idea y Necesidad de lo juridico y de la justicia. Esta necesidad es evidente en " Manuel Rodriguez Lapuente, Sociologia del derecho, 4a ed, Editorial Porria, México, 2001, pag 15. "idem scaneado con CamSeannerBBQ SOCIOLOGIA.JUOICA. CONCERTO Y CARACTERSTIAS por ejemplo: “a esto del derecho” o “es- to no es justo”, Soriano senala que éste es un sentimiento natur En primer lugar por su caracter espontaneo, inmediato, no reflexivo; en segundo lugar por su generalidad, al no ser exclusivo de determinados in. dividuos; y finalmente por su constancia, opuesta al intermitente de otros sentimientos (la utilidad, la belleza...), Mas dependientes del clima cultural en el que el individuo se ‘desenvuelve. “Algunos autores acentuan tanto la na- turalidad del sentimiento de la justicia que llegan incluso a sostener la exis- tencia de un instinto juridico en el hombre.!? El autor multicitado puntualiza que esta primera via de aproximacion al derecho esta constituida por el sentimiento que tienen los hombres de todos los lugares y épocas desde la mas temprana edad, y afirma que el derecho basico del hombre, el cual posee una especie de estructuras 0 categorias juridicas innatas que lo hacen reaccionar de modo equivalen- te frente a la violacion de aquello que presiente como justo, se denomi- na sentimiento juridico. Desde una perspectiva de caracter sociocultural, podemos considerar que no existe tal sentimiento de lo justo, 0 por lo menos no tiene el ori- gen que plantea Soriano; asi, lo que él llama regularidad en todos los se- res humanos, debe desglosarse con el propésito de establecer la validez © el sentido del “sentimiento de lo justo”. Como el origen del sentimiento de lo justo podria plantearse una ex- plicacin de caracter sociolégico, de modo que en el proceso de sociali- zacion el ser humano aprende en el grupo social primario (es decir, en la familia) los rudimentos de aquello que puede calificarse como sentimien- to de lo justo. Habiamos mencionado anteriormente que durante el pro- ceso de socializacin se completa la conformacién del ser humano, quien pasa de ser un Homo sapiens sapiens a convertirse en un verdadero ser humano, capaz de asimilar los valores, los intereses, las actitudes y la in- formacion considerada valiosa por el grupo social en el que se desarrolla y del cual va a desenvolverse como adulto con determinados roles. De esa forma, en el proceso de socializacion e individualizacion, el ser humano asimila valores e intereses (asi como informacion y actitu- des); ademas, entre esos valores, intereses y actitudes asimila también una serie de principios de accién que le permitiran desenvolverse 0, me- jor dicho, enfrentarse a nuevas situaciones que le planteara la vida coti- diana y que seran muy comunes en la vida adulta. ciertas expresiones coloquiales, 12 Soriano, ob cit, pag 174 scaneado con CamScanner6.5 Vias de aproximacién al derecho 283 No solo la sociologia puede encargarse de estudiar el proceso de construccion del sentido de lo justo, sino también pueden auxiliar tanto la psicologia como la psicologia social. Por lo pronto, baste sefalar sim- plemente una pequena precisidn de la tesis de Soriano: “el sentimiento de lo justo” puede deberse (0 explicarse desde el Angulo sociocultural) a los aprendizajes que el sujeto asimila en el entorno social, de manera que poco puede generarse fuera del contexto de la sociedad. La creatividad y la capacidad de invencién estan generalmente limitadas por los marge- nes que impone la sociedad, de tal modo que cabe suponer que el de- nominado sentido de justicia se conforma en la sociedad, la cual, por principio de cuentas, produce el lenguaje desde el que el individuo em- pezara a formular las categorias de lo justo/injusto. Si el sujeto estuviera aislado o fuera capaz de formular dichas categorias sin importar el len- guaje ni los referentes empiricos, podria suponerse la existencia de cate- gorias juridicas innatas que nos hacen reaccionar de manera similar an- te situaciones calificadas de injustas. Probablemente lo Unico innato en el sentido de la justicia podria de- tivarse de la existencia de ciertas estructuras cerebrales que permiten a un miembro de la especie Homo sapiens sapiens comprender simbolos e interaccionar con otros miembros de su especie a partir de esos simbo- los. Para explicar esto en un sentido inverso, podriamos plantear el ejem- plo de un sujeto que tiene un dafio cerebral que le impide procesar de manera eficaz los mensajes simbolicos que le envian el resto de los miembros de la comunidad, por ejemplo: en el caso de un sujeto que pa- dezca autismo. Es decir, el sujeto configurara el mismo sentido de justi- cia que el de los demas miembros de la sociedad, a menos que se trate de un individuo fuera de lo normal, con una condicién mental muy es- Pecial (como el mencionado autismo o una esquizofrenia) y seguramen- te procesara la informacion de la realidad de una forma muy distinta de la del resto de los miembros de la comunidad que constituyen la’ norma- lidad estadistica. Coincidimos con Soriano en el primer nivel de andlisis de la norma- tividad social que no podemos encontrar en el plano psicolégico, e in- cluso podemos coincidir en la existencia de una estructura mental u cog- Nitiva denominada sentido de lo juridico o de lo justo, aunque no en lo que Plantea como su origen. Asi, mientras que dicho autor considera que es casi de caracter innato, nosotros estimamos que su vision se puede ex- Plicar a partir de una categoria sociologica; la construccién y asimilacion scaneado con Camscanner284 socICLOGIA JUROICA: CONCERTO Y CARACTERSTIAS mental que Ileva a cabo el sujeto a pa de su interacci6n con otros su- jetos en un medio y una época especificos. ; La segunda aproximacién al derecho es [a coloquial, de la que Soria- no dice: ida diaria, utilizamos expresiones que hacen Constantemente, en nuestra vi dad del derecho; se trata de expresio referencia a algun aspecto de la realidad del derecn® 6 bend gun aspe' scnico-juridico ha construi- vulgares en torno a las cuales el conocimiento té u do una teoria cientifica sobre la realidad juridica. De entre estas expresio- nes podemos entresacar tres clases: resume las concepciones del derecho como facultad, como valor y como norma externa vinculante. En el primer sentido cuando se comprende el derecho como una fa- cultad del sujeto y que se experimenta con la evidencia de quien recla- ma algo como propio, que debe ser otorgado y reconocido, se puede resumir en frases como “esto es mio”, “esto me pertenece”, “tengo dere- cho a esto”, etcétera. Esta acepcién coloquial d naturalista, que defiende la existenci lel derecho esta muy relacionada con la teoria ius- ia de ciertos derechos naturales de la persona, declina una evidencia racional, que debe ser reconocida y tutela- da por las normas del derecho positivo. En la actualidad se ha producido una separacion entre esta primera sesion del derecho y el derecho sentido téc- nico, que comprende no sdlo las facultades, sino también los deberes juri- dicos del individuo, por exigencias de una concepcién juridica cientifica que revele la frecuente correlacidn entre derechos y deberes. Asi, coloquialmente se concibe la existencia del derecho, referido a una facultad del sujeto, a menudo una facultad de llevar a cabo actos so- bre los objetos que el individuo considera suyos. El razonamiento colo- quial seria: “como este objeto es mio puedo hacer con él lo que quiera”, lo cual se puede comprender también de la forma siguiente: “como pue- do hacer lo que quiera con este objeto, entonces este objeto es mio”. El hecho de que el sujeto comprenda que a una facultad general- mente le corresponde un deber constituye un nivel de complejidad mas alto de este primer acercamiento de tipo coloquial. Un segundo tipo de expresiones coloquiales acerca del derecho cen- tran su contenido en aspectos de cardcter valorativo 0 axioldgico; estas expresiones se pueden ilustrar con las frases: “no hay derecho a esto”, “esto no debe ser”, “esto no es justo”, etcétera, Soriano dice que el dere- 13 Soriano, ob cit, pig 175. Escaneado con Camseanner65 Vias de aproximacién al derecho = 285 cho trata de desarrollar valores de la misma naturaleza que los persegui- dos por otras Clencias sociales, pero en su caso la realizacién de estos valores es un imperativo mas fuerte, pues se presentan como las pautas tutelares de bienes esenciales del individuo que se pueden lesionar la di- namica de las relaciones sociales, !4 Las expresiones mencionadas aluden por lo general a uno de los con- ceptos 0 valores que tradicionalmente se han imputado al derecho: la jus- ticia, “una justicia cuya definicién vulgar seria la accién de dar a cada uno lo suyo, lo que le pertenece (si bien la determinacion de esta idea de propiedad se presta a multiples disyuntivas), y que incorpor. plicita- mente las condiciones que realzan la importancia de la dimensién axio- logica del derecho”.!5 Adicionalmente a ese valor de justicia, el derecho es la expresion de otros valores, como la libertad, la igualdad y la seguridad, valores que en ocasiones son obviados 0 asimilados en las expresiones del tipo que nos ocupa, es decir, frecuentemente cuando “no hay derecho a esto”, el sujeto que utiliza tal expresién la emplea para denotar un sentimiento de injusticia, aunque en realidad, si se analiza la situacion de manera mas detenida, se llega a la conclusién de que no se lesiona la justicia, sino el valor de la igualdad o de la libertad. Finalmente, algunas expresiones hacen referencia al derecho me- diante formulas lingiisticas que revelan su caracter de mandato externo, objetivo y vinculante. “Esto sucede con frecuencia en momentos de encuentro involuntario con la realidad juridica, cuando sobre nosotros o en nuestro entorno inmediato es aplicable, en situaciones conflictivas, la norma dederecho; cuando en definitiva cae sobre nosotros el peso de la ley. Multiples expresiones aluden efectivamente a esta dimension externa del derecho; la demanda esto, no puede uno resistir ser la ley, esto es conforme a derecho, etc. En tales ca- Sos recurrimos a la ley para protegernos de la accién de otros, para exigir- le determinado comportamiento, para enfrentar conductas que nos perju- dican o para reclamar derechos que nos pertenecen,'é Si bien coincidimos con Soriano en que la via coloquial de aproxi- maci6n al derecho parte efectivamente de tres concepciones de éste, ya sea como facultad, como valor 0 como norma externa vinculante, lo in- 14 idem. 15 idem. '6 Ibidem, pag 176. Escaneado con CamScanner286 SOCIOLOGIA JURIDICA: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS teresante seria determinar en qué sentido y en qué proporcién se utili- zan en las sociedades especificas, por ejemplo: suponemos que no es la misma forma como la sociedad espafiola de la actualidad asume colo- quialmente la facultad en el derecho comtin, comparada con la sociedad espaiiola del franquismo, ni sera la misma forma como la sociedad ca- pitalina mexicana asume coloquialmente el concepto de derecho en su modalidad de facultad, comparado con la sociedad espafiola 0 con una comunidad del centro de la republica mexicana. A pesar de los procesos de globalizacién a los cuales estamos sometidos, existe gran diferencia a partir de los procesos regionales 0 locales, a partir de la idiosincrasia o a partir de las condiciones materiales de existencia que en cierto modo determinaran u orientaran las diversas concesiones sociales. ‘Asi, una de las tareas pendientes en lo relativo a la cria coloquial de aproximacién al derecho sera investigar la manera como la sociedad que conforma el mosaico cultural de México asimila diferenciadamente los conceptos de facultad, valor y norma externa vinculante. Asimismo, Soriano habla de una aproximacién al derecho de tipo eti- molégico, en la que se refiere al origen y destino de directus, el cual tie- ne dos acepciones: “En sentido dinamico precisé una nocién de movi- miento y equivale a dirigido hacia; y en sentido estatico es otra forma de colocacién y puede traducirse por recto, enderezar. Esa es la segunda acepcién de la voz latina a la que corresponde el significado de nuestro término derecho, que denota la conformidad de la conducta humana con ciertas normas preestablecidas”.!7 Esta via de aproximacién al derecho es propia de los niveles de es- tudio mas sofisticados, trasciende lo social coloquial y puede ubicarse en las tltimas etapas de la educacion basica o al principio de la educacién universitaria o preuniversitaria. En nuestro medio, el andlisis de caracter etimoldgico suele ser relativamente superficial y no se formulan distin- ciones tan precisas como las que lleva a cabo Soriano: Derecho, en el sentido de directus, es una terminologia propia del imperio, al parecer de origen cristiano, Pero antes que este término, los romanos lla- maban al derecho con un vocablo clasico y de enormes resonancias: ius, que en un principio tuvo una acepcién subjetiva, indicando facultad, y pos- teriormente adquirié una dimensién objetiva, esto es, expresando la idea es normal. El ius sustituyé al fas (lo que es licito), que representaba un or- 17 idem. Escaneado con CamScanner6.5 Vias de aproximacién al derecho 287 den estatico y permanente, expresién de la voluntad divina de los dioses, en clorta ater tavalente alos conceptos de la Iglesia preclasificada que represe! a idea de la justicia. Las zemistes y las dikés eran los man- datos de los dioses comunicados a los oraculos, patrimonio exclusivo de las clases nobles transmitido hereditariamente.'8 Con la via de aproximacion etimologica podemos establecer cual es el origen y el sentido original del que se utiliz6 el concepto previo al de derecho (ius), asi como cual era el contexto historico y social que le dio origen, como fue evolucionando y como lo utilizamos en la actualidad. Las vias anteriores de aproximacién (la psicoldgica, la coloquial y la etimol6gica) tienen que desembocar en el conocimiento técnico del de- recho y en los conceptos mas Precisos que hay acerca de él Soriano menciona basicamente cuatro: derecho objetivo, derecho subjetivo, de- recho positivo y derecho natural. Aunque la determinacién del sentido de estos conceptos es propia de la introducci6n al estudio del derecho o de la teoria del derecho, no pre- tendemos analizarlos, con el propésito de finalizar el estudio del tema de la aproximacién al sentido del derecho. Cuando se habla de derecho se puede hacer referencia en primer lu- gar a una norma positiva, es decir, a una prescripcién de conducta esta- blecida por los poderes publicos, a ello alude la expresién derecho objeti- vo; aunque también se puede estimar que el derecho es una facultad derivada de la norma positiva, en cuyo sentido hablariamos de derecho subjetivo. El multicitado autor afirma al respecto: “El derecho objetivo es el con- junto de normas del ordenamiento juridico vigente en cualquier mo- mento de su historia.” A este concepto tradicional de derecho objetivo, Soriano hace la siguiente aclaracidn: se habla no sélo de normas, sino también de instituciones; las primeras son la expresién de un mandato, mientras que las segundas son una forma tipica de regulacién estable de Conflictos de intereses, con base en la sistematizacion de un conjunto Normativo. De esta forma, el derecho objetivo es tanto el conjunto de nor- Mas, como el conjunto de normas e instituciones y la sistematizacion de las primeras, Soriano remarca: “La teoria de la institucién es comple- Mentaria de la teoria de la norma juridica y no la contradice; la teoria de la norma no es desechada, se recoge en la teoria integradora del orde- 18 idem. scaneado con CamScannerBB SOCIOLOGIA JURIOICA: CONCEPTOY CARACTERSTICAS namiento, Podemos decir, por tanto, que en la actualidad esta plena. mente asumida esta tesis totalizadora, pese a la oposicién de algunos ju- ristas, que sostenian la irreductibilidad de ambas doctrinas sobre el de- recho objetivo”.!9 Como se ha mencionado, da a un sujeto por el ordenamiento juridico, otros determinado comportamiento, sea ést vo (omitir cierta conducta).?° a Una segunda serie de concepciones juridicas intervienen en la defi- nicién del derecho. Soriano reconoce al respecto dos grandes tendencias filosdficas de interpretacién acerca de lo juridico: a) la que atribuye a la facultad del sujeto un origen anterior al del derecho objetivo (como con- junto de normas producidas por el legislador) y que se liga con las inter- pretaciones de corte iusnaturalista, y b) la que vincula al derecho subjeti- vo como una facultad vinculada estrechamente con el derecho objetivo (conjunto de normas) en una relacién muy cercana: en la teoria del po- sitivismo juridico, el derecho subjetivo aparece como una de las posibles consecuencias de la norma juridica, de la que derivan para sus destina- tarios deberes y facultades. La relacién entre el derecho objetivo y el subjetivo se puede estable- cer como la primacia de un derecho sobre el otro. Si se considera que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo y, por tanto, preemi- nente sobre él, estariamos en el contexto del iusnaturalismo; mientras que en la primacia del derecho objetivo sobre el subjetivo, la existencia de éste se considera condicionada a la presencia de aquél: las facultades de los individuos o de los miembros de una comunidad surgen en la medi- da en que son puestas en practica por el trabajo realizado con el proce- so legislativo, es decir, solamente a partir de que el proceso legislativo crea una norma juridica en la cual se encuentran incluidas las prerroga- tivas otorgadas a los miembros de la sociedad. Respecto a la dualidad entre derecho natural y derecho positivo, la abundante polémica que ha generado se puede resumir, seguin Soriano, con la pregunta siguiente: gdebe entenderse por derecho exclusivamen- te el sistema de normas e instituciones establecido por los poderes pu- el derecho subjetivo es la facultad atribui- la cual le permite exigir de e activo (hacer algo) o pasi- 19 Ibidem, pag 178. 20 idem. Escaneado con CamScanner6 Coracteristicas del derecho segin In sociologajuicicn 989 plicos, 0 cabe admitir la existencia de pendiente de la voluntad legisladora? En el caso del iusnaturalismo suprapositivo, con diferentes fund voluntad del legislador humano; recho lo creado por los poderes acerca de las un derecho suprapositivo inde- Se admite la existencia de un derecho lamentaciones incluso por encima de la @ su vez, para el positivismo sélo es de- Publicos. Esta diferencia de percepciones | caracteristicas que tiene el derecho objetivo y que llega a constituirse en una verdadera polémica entre los iusnaturalistas y los po- sitivistas forma parte de los temas propios de fa filosofia del derecho, aunque también podrian interesar a la sociologia general, ala sociologia del conocimiento y por supuesto a la sociologia juridica, en tanto es fac- tible indagar el origen de esas Concepciones, su adopcion en una socie- dad concreta y el anilisis de las caracteristicas de esa sociedad que per- mite adoptar tal concepcién (sea iusnaturalista o Positivista) y no otra o, en su Caso, que opere el cambio de la concepcién filosdfica. Estos hechos serian el motivo de interés para las disciplinas sefaladas, las cuales de- jarian a un lado la discusién “esencialista” acerca de cual es la naturale- za del derecho. 6.6 Caracteristicas del derecho segin la sociologia juridica Soriano menciona que desde una perspectiva socioldgica, el derecho co- mo norma social tiene por lo menos tres caracteristicas: * Es una norma social historica. * Es plurifacética. * Es pluridimensional. 6.6.1 Es una norma social histérica Se dice que el derecho es una norma social historica porque aun los de- Techos fundamentales se consideran el nucleo sustancial de todo derecho © de todos los derechos y un componente histrico, Esta historicidad no implica el derecho cambiante de naturaleza en la historia, pero tampoco €s un argumento para admitit la omnipresencia del propio derecho, 0 sea, el derecho “no es una categoria necesaria y connatural a la existencia de Escaneado con Camscanner290 SOCIOLOGIA JURIDICA. CONCERTO Y CARACTERISTICAS, la sociedad”, sino un producto de la cultura que surge en un tiempo y lu gar determinados Si recordamos las argumentaciones de tipo materialista (de la filoso. fia materialista), podremos estimar que el derecho objetivo se produce en las sociedades en determinadas circunstancias, es decir, cuando las condiciones materiales de existencia hacen posible su aparicion. De tal forma que sin una sociedad no llega a consolidar la idea de la propiedad privada, probablemente el tipo de control social que exista en ella tam- poco se afianzara con la estructura de prescripciones de conducta que impliquen por fuerza la existencia de un poder expresamente constitui- do para orientar u obligar a los miembros de la comunidad a cumplir con dichas prescripciones. Si bien coincidimos con la idea de Soriano acerca de la historicidad del derecho, también consideramos que en la psique del ser humano existen las estructuras suficientes para desencadenar la construccion de lo normativo y, dentro de lo normativo, hasta la construccién de una nor- ma que tenga las caracteristicas que hoy recalificamos como juridicas. 6.6.2 Es plurifacética El derecho es plurifacético en su manifestacion, es ser y deber ser, de modo que la posibilidad de definirlo desde la sociologia del derecho re- sulta muy variada, desde las estrictas, que delimitan el concepto y des- tacan alguna de sus facetas, hasta las amplias, que comparan al derecho con otras normas de comportamiento, Esa comparacion del derecho con otras normas de comportamiento ha sido una de las tareas que han acometido con mayor empenio los fi- losofos del derecho en nuestro pais. La mayoria de las obras de intro- duccién al estudio del derecho, de teoria del derecho o de historia del de- recho abordan el tema. El reconocimiento de la calidad de plurifacético posibilita el estudio del derecho desde distintos angulos, como se ha expresado a lo largo de esta obra, es decir, permite que desde la ciencia dogmatica se analicen ciertos aspectos de la norma y desde la sociologia general se trate de re- visar con otro angulo. Esto no impide que también la economia revise determinados aspectos de la norma, previa justificacion epistemoldgica, © que incluso desde disciplinas como la psicologia social o la psicologia se pretendan realizar determinados aspectos de lo normativo. Escaneado con Camscanner6.7 Oscar Comeas y el estudio del derecho como discuso 291 6.6.3 Es pluridimensional Soriano concluye que el derecho es ademas pluridimensional, en la me- dida enrque HO Ne a campos acotados y definidos en el tiempo ni en el espacio, lo cual significa que una definicién del derecho siempre debe aceptarse Como posible, limitada y ajustada a determinadas condiciones de tiempo y espacio. 6.7 Oscar Correas y el estudio del derecho como discurso Oscar Correas, socidlogo mexicano de origen argentino, estudia la so- ciologia general y la sociologia juridica de tal manera que no podria pa- sar desapercibida en este libro. Por principio de cuentas, aclara que no existe una sola sociologia sino una serie de sociologias, cada una de las cuales tiene sus seguidores, quienes abordan de manera diferente los te- mas formulados desde que la sociologia fue creada como una disciplina con pretensiones cientificas, 0 en ocasiones crean nuevos temas 0 se in- teresan por problemas que habian sido poco observados por otros auto- tes. Nadie podria suponer que lo escrito por Weber es sociologia y nin- guno de los seguidores de este autor pretenderia desconocer como sociolégicos los estudios realizados por Durkheim o por cualquier otro de los autores de la sociologia clasica. Lo anterior recuerda en cierto modo la reflexién llevada a cabo por Ramon Soriano respecto a la pluridimensionalidad de la sociologia, asi como su cardcter de disciplina “abierta”, en el sentido de que no ha con- Solidado un paradigma y, por tanto, no se puede considerar que exista una verdad Unica en el ambito de la sociologia. Existe un conjunto de teo- tias que tienen un punto de partida diferente, metas diversas y se pue- den ubicar dentro de concepciones distintas acerca del ser humano que vive en sociedad. Esta multiplicidad de enfoques 0 diferentes sociologias, como lo ex- Pres6 Correas, tiene como consecuencia una gran dificultad para definir qué se entiende por sociologia general. Tratando de definir a la sociolo- Sia juridica, dicho autor indica que es “una disciplina cientifica que in- tenta explicar las causas y efectos del derecho”; desde luego, ésta es una Nocién provisional o temporal que posteriormente se complementa al in- Escaneado con CamSeannerCAP{TULO 7 Sociologia juridica: las funciones del derecho en Ia vida social Objetivo particular: al terminar el capitulo, el alumno: Explicara las funciones basicas y especificas que cumple el derecho en la vida social. Se ha considerado que el derecho, concebido en el sentido objetivo como €l conjunto de normas juridicas de una sociedad, cumple por lo menos {res funciones basicas en la vida social: * Estabilidad y cambio social. * Prevencién y resolucion de conflictos de intereses. * Organizaci6n, legitimacién y restriccin del poder politico.' ' Adicionalmente se pueden considerar otras funciones del derecho en la sociedad, por ejemplo: la orientadora-persuasiva, la distributiva y la promocionadora, las cuales estudia Ramén Soriano ademas de las aqui enunciadas. scaneado con CamScanner302 — SOCIOLOGIA JURIDICA LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL ilidad de las estructuras sociales y, al actor de estabilidad Ties tegen propiciar. mediatizar, controlar u obstaculizar el} cambio social. La funcion de estabilidad ha sido estudiada ampliamente; al menos en una de las concepciones del formalismo juridico implica que el legislador trata de crear un instrumento normativo (como una ley) que perfecta y completa posible, es decir, ser tiene como propésito ser lo mas 2 r ee ra considerar el mayor numero de situa- lo suficientemente abstracta pa pi Mae no casuistica) para delimitar con cla- ciones y lo suficientemente precisa ( p ridad la materia (espectro de conducta humana que ocurre en sociedad) que pretende regular. Dicha funcién constituye una base sobre la cual el juzgador puede resolver los conflictos que le presentan los particulares, La solucién o prevencién de los conflictos de intereses entre particu- lares o entre particulares y grupos sociales o de grupos sociales entre si es una de las funciones més importantes del derecho, en tanto que la eficacia en el cumplimiento de éstas constituye uno de los principales factores de estabilidad de la sociedad moderna. Desde luego, en las so- ciedades antiguas —si hemos de suponer que todas las sociedades hu- manas tienen mecanismos similares—, antes de que existiera el dere- cho2 habia otros mecanismos que permitian solucionar los conflictos intercomunitarios. A partir de que Occidente exporta con éxito3 su cul- tura a otros pueblos y naciones, el concepto de derecho, como se conci- be en la actualidad, se va extendiendo por todo el mundo. La organizacin, legitimacion y restriccién del poder politico forman parte de la unién indisoluble que en esta €poca tienen'los conceptos de Estado y derecho. La configuracién del actual Estado de derecho, como un poder politico —y de hecho— limitado por este ultimo, puede ubi- carse con la paulatina caida o transformacién de las monarquias absolu- tas europeas a partir de la Revolucion Francesa en 1789, aunque esa li- mitacion ciudadana puede ubicarse —igual en el plano europeo— desde el siglo xi en Inglaterra: 2. Entendido el derecho como prescripcién que orienta la conducta humana en determinado sentido y cuya violacién supone la entrada en accién de mecanismos gubernamentales creados para castigar o reparar los dafios provocados por el incumplimiento normativo. 3 Ya sea por medio de la influencia pero frecuentemente con la colonizacién o la invasi6n. cabe recordar que en América Latina somos “herederos” del derecho romano no porque hubieran llegado los romanos a ensefiar sus categorias juridicas, sino porque dicha disc plina fue el resultado de la imposicion de una cultura que desde Es fat o Portugal raj as instituciones que fueron el desarrollo de algunas de las Teattucones Juridicas de Roma. scaneado con CamScannerSectologia jurcic: ls fnciones del derecho en lavida social 303 [...] los abusos y arbitrarie habian provocado el desc, se levantaron contra é1 y mo la Carta Magna (1215) rey en su calidad de prop dales en su caracter de ai dades del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique Il, ‘ontento en todas las clases del reino, por lo que lo obligaron a firmar un documento conocido co- ), en la cual se establecieron diversos deberes del letario originario de la tierra, con los barones feu- trendatarios de dicha posesién rural.4 Guillermo F. Margadant califica este hecho como una victoria del feudalismo que ha tenido eco como una de las grandes contribuciones a la democracia y que tiene sus referentes en la Constitucion estadouni- dense en su art 39 (enmiendas 5 y 14) y enla ley fundamental mexicana. la idea presente en las tres regulaciones indica: “Ningun hombre libre sera capturado, encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos 0 desterrado, 0 perjudicado de cualquier otro modo, excepto por interven- cion de un tribunal legal constituido por sus iguales y de acuerdo con la lex terrea”.5 Este antecedente es importante porque constituye una de las prime- ras ocasiones en las cuales se formalizan las limitaciones al poder abso- luto, aunque los beneficiarios no fueron el pueblo Ilano, sino los grandes sefiores feudales. Hubo de esperar Occidente la llegada de la Revolucion Francesa para extender a una mayor proporcién de la poblacién los be- neficios de la limitacién del poder que ejercian el rey y una minoria pri- vilegiada. Asi, en 1789 se formulé la Declaracién de los derechos del Hom- bre y del Ciudadano, en la cual se impusieron limitaciones al poder real muy parecidas a las que habian determinado los ingleses a su rey en el siglo xi, y adicionalmente se establecid una serie de derechos —conce- bidos como “naturales”— comunes a todos los seres humanos.® 4 René David, Los grandes sistemas juridicos contempordneos, apud Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas juridicos contempordneos, Harla, México, 1996, pag 46. 5 Guillermo F. Margadant S., Los sistemas juridicos contempordneos. Antecedentes y pano- rama actual, Facultad de Derecho, unaM, México, 1996, pag 65. © La Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano empieza: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre con las tinicas causas de las desgracias pul- blicas y de la corrupcién de los goblernos, han resuelto exponer, en una declaracion so- lemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta de- claracién, constantemente presente en todos los miembros de! cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes: a fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados en todo momento con la finalidad de cual- Quier institucion politica, sean mas respetados; a fin de que las reclamaciones de los ciu- dadanos, en el furaro fundadas sobre principios simples e indiscutibles, se encaminen ha- cia el mantenimiente de la constitucion y de la felicidad de todos” (Véase Jacques Pirenne, scaneado con Camseanner304 SOCIOLOGIA JURIDICA: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN (A VIDA SOCIAL Desde 1789 con el éxito de la Revolucion Francesa, cuyas ideas e ins- n “exportadas” a toda Europa con las le un Estado limitado, acotado por la jormente se exporté —via in- tituciones se consolidaron y fuero invasiones napolednicas, la idea d ley, se generalizé en Occidente y poster! fluencia— a otros paises. i Esta idea de limitacién del poder politico y su legitimacion, por estar constrefida la actuacién de los servidores ptiblicos a las vias estricta- mente establecidas por el derecho, ha perdurado hasta nuestros dias y se ha consolidado en la mayoria de los paises. En el actual orden interna- cional, en el que las relaciones de los paises estan condicionadas por la presencia de organismos internacionales, regidos por el derecho y de cu- ya actuacién depende en muchas ocasiones el respeto de los demas miembros de la comunidad internacional, la idea de un Estado acotado y limitado por el derecho es todavia vigente. Acerca de la solucién y prevencién del conflicto de intereses cabe mencionar que dos conceptos fundamentales se comprenden en la ac- tualidad como patrimonio comtin a todas las sociedades: la democracia y el Estado de derecho. El primero es el de democracia, obviamente a la manera de Occidente, donde las formas son mas importantes que el fon- do, y lo principal es que existan procedimientos legales para la elecci6n de gobernantes y que éstas impliquen la presencia de varias fuerzas politico-ideolégicas contendientes, aunque existan desigualdades sociales Historia universal, Las grandes corrientes de ta historia, tV La revolucién francesa, trad Ju lio Lopez Olivan, José Pla y Manuel Tamayo, Editorial Exito, Madrid, 1973, pag 15). Adi- cionalmente se mencionaron una larga serie de derechos: “(la asamblea declaraba), en presencia de y bajo los auspicios del ser Supremo, los derechos del hombre y del Ciuda- ‘dano. Los hombres nacen y viven iguales en derechos; la libertad, la propiedad, la segu- ridad y la resistencia a la opresion son derechos naturales € imprescriptibles; toda sobe- rania reside esencialmente en la nacién; la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daha a otro; la ley que es la expresidn de la voluntad general, y todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir personalmente, o por sus representantes, a la formacion de leyes; todos los ciudadanos son iguales ante la ley; nadie puede ser acusado, detenido, ni encarcelado, sino en los casos determinados por la ley y segtin las formas en ella pres- critas; nadie puede ser castigado mas que en virtud de una guerrilla establecida y pro- mulgada con anterioridad al delito; nadie puede ser inquletado por sus opiniones; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir e imprimir libremente, siempre que haya de res- ponder del abuso de ésta libertad en los casos determinados por la ley; los impuestos que los ciudadanos deben consentir libremente tendran que repartirse por igual entre ellos, de acuerdo con sus posibilidades; la sociedad tiene derecho a pedir cuentas a todo agente piblico en una administracion; considerando a la propiedad un derecho inviola- ble y sagrado, nadie podra ser privado de ella si no es cuando la necesidad publica, le- galmente constatada, lo exija y mediante una justa y previa indemnizacién.” (Véase idem). Escaneado con CamScannerSociol 238 Juridica as funciones del derecho en la vide social 305 encuentra limitado estrictamente f lanos (y en general de los particulares, aunque no sean ciudadanos) que les permita oponerse a los actos de la autoridad cuando consideren vulneradas sus prerrogativas, El hecho es que en razon del proceso de globalizacién, la intercone- xion del mundo y la interdependencia econdmica y cultural (ambas ca- racteristicas que desde la antropologia se podrian analizar como peculia- ridades de la evolucién de la sociedad occidental con un capitalismo desarrollado) se han asumido como categorias “deseables” en todas las naciones. Desde esta explicacién del uso de las categorias de la cultura occi- dental, asumidas voluntaria o forzosamente, se puede comprender el de- techo, la idea del derecho y las funciones atribuidas al derecho, entre ellas las de “favorecer la estabilidad de la estructura social”. Abundando sobre el cambio social, se mencioné que el derecho pue- de asumir respecto de él por lo menos cuatro funciones:7 * Propiciar el cambio social. * Mediatizar el cambio social para que no se lleve a cabo. * Controlar el cambio social. * Obstaculizar el cambio social. Estas funciones seran estudiadas con mayor detalle en los incisos si- guientes, aqui vale mencionar que se puede propiciar el cambio social desde el derecho, pero lo habitual consiste en pensar que el derecho se halla detras de la vida social. En tal sentido no puede ponerse en practi- ca una norma juridica que trate de adelantarse a las situaciones novedo- Sas que se pueden presentar en la sociedad. ; “ En cuanto a la mediatizacién del cambio social, en ocasiones el de- techo (especificamente la reforma legislativa) se puede ‘utilizar con el fin de no solucionar determinados problemas sociales, sino simplemente dar la apariencia de que se estudia cierto problema y en el momento per- tinente se llevaran a cabo las acciones necesarlas para resolverlo, 7 Para Soriano las posibilidades solamente se reducen a dos: favorecer u obstaculizar el cambio, Véase infra ll Escaneado con CamSeanner306 SOCIOLOGIA JURIOICA: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL ‘ambio social para mantenerlo dentro de cauces que permitan a la sociedad “absorber” el impacto del cambio 0 “acomo- dar” sus estructuras con el fin de que él cambio no sea traumatico para la estructura en general 0 para determinados grupos sociales. La obstaculizacién del cambio social surge a partir de la mediatiza- cién de la solucién de los problemas con la creacién de comisiones ca- rentes de medios suficientes para solucionar problemas especificos, o con la pretension de mantener estatica la sociedad dejando intactas las leyes que probablemente son obsoletas. Se debe controlar el c: La lucha colonial en contra del consumo del pulque Respecto a la dificil relacién que existe entre el derecho y la socie- dad, cabe mencionar un ejemplo histérico que data de la época de la Colonia: José Luis Soberanes dice que “las normas del derecho in- digena aun siguieron vigentes, pues si bien con el paso de los afios cada vez menos se aplicaron, no debemos olvidar que habia dispo- sicion expresa en el sentido de que tales normas deberian respetar- se en los negocios juridicos de las Indias, siempre y cuando no fue- ran contrarias a las leyes fundamentales de !a monarquia espafiola y ala religion (...)"8 Una de las estructuras que los conquistadores espafioles dejaron relativamente intactas estaba relacionada con el tributo que la ma- yoria de los pueblos de Mesoamérica pagaba a los aztecas como simbolo de vasallaje y que, en la nueva situacién de dominacién es- pafiola, simplemente se transform6 en el pago de impuestos. En la época de la Colonia habia un problema muy importante: el consumo de alcohol; principalmente por medio de las bebidas tra- dicionales, la de mayor consumo era el pulque, considerado por los sacerdotes propiciador de una conducta licenciosa entre los indige- nas; sin embargo, a partir de la conquista espafiola, los indigenas (que tenian prohibido el consumo de pulque salvo ocasiones muy excepcionales), ya podian consumirlo en mayor escala. El problema radicaba en que, por una parte, los sacerdotes descalificaban su con- ® José Luis Soberanes Fernandez, Historia del derecho mexicano, 7a ed, Editorial Porria, México, 1999, pag 58. scaneado con CamScannerSoctologiajurdice: las unciones del derecho en lavida social 307 sumo y, por la otra, Significaba un; ' a fuente de ingreso: te tante para la corona espafiola, igresos muy impor: El historiador y escritor Vicente Riva Palacio comenta en el se- gundo tomo de la obra México a través de los siglos, el problema del consumo del pulque, el cual se habia generalizado hacia mediados del siglo xvii entre los indios y las clases urbanas mas pobres. Tan natural era el consumo del pulque que incluso se cobraban impues- tos por su venta, sin que nadie supiera a ciencia cierta quién habia ordenado tal impuesto, y fue hasta 1663 cuando el rey de Espafia y sus ministros tuvieron noticia de tal contribucion: Entonces expidid una real cédula disponiendo el real tribunal y audiencia de cuentas informarse de las ventajas o inconvenientes de permitir el uso del pulque, y dijesen si era nocivo y perjudicial a la salud de los indios; siempre daba mas que el vino; si de ello resultaban pecados publi- cos u otros dafios en servicio de Dios [...] Esta averiguacién se hizo después de un siglo, durante el cual la actitud de la autoridad espafiola habia sido muy ambigua: por una parte, imponia una serie de prohibiciones, pero por la otra acepta- ba gustosamente el pago de las contribuciones que hacian los ex- pendios. Un afio después de la expedicién de la cédula real, la res- puesta del real tribunal y de la audiencia de cuentas fue favorable al comercio del publico y se les autoriz6 el impuesto que ya se cobra- ba. Veamos: Gravése el pulque que se introducia a la Ciudad de México y se vendia a los pueblos con una contribucién de 12 reales por carga, y se reanud6 el album para publicar aquella renta desde 1665, pagando el asentista a la relacién en- tre $660 anuales, que después de nuevo remate subieron a 830, y en 1671, que fuvo rentado aquel ramo en Puebla don Alonso Flores de la Sierra, se cometie- ron tan grandes abusos y arbitrariedades, que el gobernador tuvo que ocurrir con el remedio a situacion que era tan gravosa para los indios, que muchos de ellos abandonaban sus casas para retirarse a otras provincias.'0 En 1671 fueron dadas una serie de ordenanzas para reglamentar el expendio del pulque; en consecuencia, se prohibid el consumo de bebidas como el tepache y la mezcla del pulque con otras hier- ® Vicente Riva Palacio, México a través de los arios, tI! Historia del virreinato, Editorial Cumbre, México, 1974, pag 702 10 idem, Escaneado con CamScannerINCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL 308 — SOCIOLOGIA JURIDICA: LAS FU ‘ ante los concur- F i bia el consumo dur r bas 0 raices; asimismo, se probil i s08 0 bailes, y después se castigaba con 50 oe ee genee en la plaza mayor. Esta serie de medidas no incidie renee eu del pulque, el cual fue muy alto durante los anos s| gu al gra- J su consumo por el virrey conde de do de que en 1697 fue prohibido f Galve, 10 que provocé aha serie de tumultos. El uso Selpelats fue prohibido bajo pena de excomunion por el arzobispo Sagade Bu- gueiro; pero ni las excomunionet ni las ear de la autori- ivi ron poderosas para desterrario : acon ste sale de la historia se denota la lucha que se Ilev6 a ca- bo durante casi medio siglo entre el derecho yuna costumbre con- siderada perniciosa. La autoridad colonial, debido a la presion ejer- cida por la Iglesia, estaba empefiada en prohibir el consumo del pulque y se debatia entre cuidar la moral de los indios —principales consumidores de la bebida alcohélica— y recaudar sumas nada despreciables con los impuestos a los establecimientos. En el contexto de la lucha contra el consumo del pulque se pue- den identificar cuatro grandes momentos: a) La fuerte restriccién de su consumo durante el dominio de los aztecas. b) El aumento de su consumo gracias a los beneficios que tenia la Corona y en el mismo periodo una campafia organizada en su contra por los sacerdotes. ©) Un nuevo periodo de restriccién en su consumo, apoyado aho- ra en disposiciones normativas elaboradas por la corona espa- fiola. d) Finalmente, un periodo en el cual las autoridades coloniales optaron por un criterio practico y “se hacian de la vista gorda”, debido a las ganancias que se obtenian con los impuestos. Cabe sefialar que durante el segundo de los periodos prohibicio- nistas 0 restrictivos, ademas de las penas que se imponian a quienes bebian el pulque fuera de las estrictas condiciones de las ordenan- zas, se trato de reforzar su prohibicién.con la ayuda de la Iglesia, € incluso se aplicé la pena de excomunion. Ninguna de estas medi- 4 idem. Escaneado con CamScanner7.1 Estabilidad y cambio social +309 das, ni la presion social ejercida coactivo de la norma juridica pu factores socioeconémicos muy i Por la Iglesia, ni el uso del poder dieron contra una combinacién de importantes, a saber: a) La pobreza de las Condiciones de vida te las escasas Perspectivas solamente consuelo el pulque. b) La gran versatilidad de esta bebida alcohélica para combinarse ° disfrazarse Con otras frutas (por medio de los “curados”). c) Los intereses creados entre las autoridades coloniales por las ga- nancias que significaba el impuesto que se cobraba a los expen- dios. de los indigenas, que an- tenian como medio de 7.1 Estabilidad y cambio social Soriano afirma que las revoluciones liberales del siglo xv provocaron que los juristas se replantearan qué debia ser el derecho. Asi, Burke pen- saba que el derecho debia ser la expresién de las tradiciones historicas, mientras que Savigny suponia que el derecho debia estar constituido por medios de seleccién de las fuentes histéricas utiles en funcién de los nue- vos tiempos; a su vez, Thibaut decia que el derecho debia ser un instru- mento racional producto de las exigencias de la nueva razon ilustrada, que debia sustituir al antiguo derecho caracterizado por otorgar privile- gios a unos cuantos.!2 EI siglo xvii se caracteriz6 por ser un parteaguas en la historia de Oc- cidente, pues se suponia la existencia de una profunda crisis en los regi- menes absolutistas y la emergencia de la democracia burguesa en la Eu- Topa occidental. A fines de este siglo se gest6 la mas importante de las Tevoluciones burguesas, la Revolucion Francesa, que significs la concep- tualizaci6n de un régimen formalmente igualitario, es decir, un régimen con el cual se terminaban los privilegios de unos cuantos y todos los ha- bitantes de un pais (casi todos en un principio, con excepcion de las mu- Jetes, los nifios y los habitantes muy pobres) eran considerados iguales frente ala ley. "2 Ramen Soriano, Sociologia del derecho, Aslel, Madrid, 2000, pag 310. scaneado con Camseanner310 SOCIOLOGIA JURIDICA: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL icé también un paulatino cambio en la primer lugar del occidental y, poste- acion, en todos los seres humanos que tuvieron contacto con la cultura occidental. Este cambio de mentalidad operd en todos los niveles, en el mas simple de los cuales se puede ca- racterizar por un sentido de igualdad, de modo que la justicia ya no pro- cedia de una voluntad divina que parecia justificar el orden de las cosas, por ejemplo: el privilegio de los nobles ante la posibilidad de que un su- jeto con poco talento (incluso perverso) pudiera o debiera gobernar un pais por el simple hecho de que tal parecia ser la voluntad divina. La jus- ticia ya no dependia tanto de los oscuros designios de los dioses, sino po- tencialmente del ser humano, de una estructura social racionalmente construida y que gobernaba con leyes, las cuales eran el producto de la actividad consciente y racional de los representantes populares. El cambio también operé en Ia filosofia y en la actividad especulati- va encaminada a justificar en ocasiones un estado de cosas, pero tam- bién a imaginar la posibilidad de construir una sociedad mejor. En este sentido, Soriano ubica tres grandes tendencias 0 posiciones de la filoso- fia clasica, “cada una de las cuales entrafa una particularidad de las re- laciones del derecho con el cambio de la sociedad, un derecho conser- vador y refractario al cambio (Burke), un derecho moderado para un cambio controlado, adaptando el viejo derecho dos nuevas realidades (Savigny), y un derecho innovador para un cambio radical de la sociedad (Thibaut)”.'3 En ese sentido, Soriano perfila las posibles relaciones que se pueden establecer entre el derecho y el cambio social, 0 sea, cual es el papel que cumple el derecho en el proceso del cambio social. La Revolucién Francesa signifi mentalidad del ser humano en riormente, por un efecto de export 7.2 Cambio juridico y cambio social: la tesis de Lawrence Friedman Lawrence Friedman habla de cuatro posibilidades de relacion en la di- cotomia de cambio social y cambio politico: 13. idem. scaneado con CamScanner7.2.Cambi Cembio juridico y cambio social la tesis de Lawrence Friedman 344 Cambio interno en e} derecho aioe producido por factores juridicos in- Cambio interno en el derecho producido por factores sociales ex- ternos. can social externo producido por factores juridicos internos. cam a Social externo producido por factores sociales externos que influyen en el derecho, y éste a su vez en la sociedad. En opinion de dicho autor, los dos tiltimos son los que interesan a la concepcin del derecho como instrumento de cambio social, especifica- mente el cambio social que tiene su origen en el derecho expresa mayor autonomia de éste como factor de aquél, aunque tal tipo de cambio es insdlito, pues el cambio de la sociedad dificilmente puede ser producido desde el legislador 0 desde los operadores encargados de aplicar el de- recho. Como ejemplo de esta posibilidad, Soriano menciona el caso del despotismo ilustrado, en el cual los cambios pueden ser promovidos desde la autoridad, pensando, por supuesto, en un régimen estrictamente au- toritario, donde el agente principal, el monarca, tiene la mayor posibili- dad de actuar por si mismo, sin ningun tipo de controles, como suele su- ceder en los regimenes democraticos. Veamos: Los sistemas democraticos reflejan mejor los deseos y voluntades de los ciudadanos, y presentan mayores controles sociales del ejercicio del poder, por lo que es mas infrecuente el cambio social desde el derecho y sin co- nexién con factores externos. Son mas frecuentes y estables los cambios de tipo d, es decir, los cambios en las sociedades del derecho indirecta o me- diatamente, en cuanto que el derecho recoge y canaliza iniciativas sociales. El caso extremo seria el cambio social desde el nuevo derecho instaurado por una revoluci6n social triunfante. El cambio viene desde el empuje de ciertos sectores de la sociedad, que pretenden el cambio, y se canaliza a través del derecho.'4 Los cambios operados desde el poder, siguiendo el modelo de “mo- narca o déspota ilustrado”, no son la excepcion en el cambio juridico, ni en el social. En México se pueden mencionar varios ejemplos, pero bas- te solamente hablar del presidente Lazaro Cardenas del Rio. Ya consolidado el regimen revolucionario, después de las luchas entre facciones y caudillos y de la guerra cristera, México vivid una época de su- jecion a los intereses extranjeros, principalmente de las grandes compa- "4 idem <<< Escaneado con CamSeannerVIDA SOCIAL 312 — SOCIOLOGIA JURIDICA: LAS FuNCIONES DEL DERECHO a i licitaban el apoyo de sus go. ne or peligro so! Aias extranjeras que ante el MEN! T biernos y atts presionaban alos regimenes emanados de la lucha revo. lucionaria. isposi onstitucionales qu jisposiciones ¢ que po- De tal manera, muchas de las dispos! . ‘i dian afectar los intereses de las grandes industrias oe aera como letra muerta. Con ganar el reconocimiento de las grant ei Poten- cias, Estados Unidos e Inglaterra entre otras, los regimenes revoluciona. tios no afectaron los intereses de sus industrias aun a costa de permitir que en la realidad muchas de las disposiciones constitucionales no se aplicaran, aunque hubiera razones fundamentales pal eee eae miento revolucionario, por ejemplo: la reivindicacién de la propiedad de la nacién sobre los recursos naturales, entre los que se contaba el petrdleo. La reforma legal ocurrié en primer lugar como fruto de una revolu- cién que sustituyé al viejo régimen y posteriormente gobernd un déspo- ta ilustrado, un digno representante del sistema autoritario del presiden- cialismo mexicano, para que pudiera aplicar lo dispuesto en la norma: Ni la revolucién ni los saqueos ni la violencia de los tltimos afios, y mucho menos la Constitucién de 1917, afectaron la industria petrolera —siempre en manos extranjeras—. Las compaiiias sortearon con sobornos y corrupcién la vida politica mexicana de las primeras décadas del siglo xx y lograron mantenerse al margen de los acontecimientos [...] hacia 1938 los trabaja- dores petroleros exigieron mejores salarios, jornada de trabajo de acuerdo con la ley y seguridad social. Las autoridades laborales fallaron a favor de los trabajadores y las compafias se negaron a acatar la resolucién. La in- subordinacién fue el pretexto de oro para Cardenas. La noche del 18 de marzo de 1938, en un mensaje a la nacién, anuncié la expropiacién de la industria petrolera.'5 Otros factores en el cambio juridico La relacin entre el cambio juridico y el cambio social suele ser mas compleja; por principio, podria mencionarse que el cambio social, entendido como la modificacién mas 0 menos constante y per- manente en la estructura de la sociedad, opera a partir de diversas instancias, las cuales provisionalmente podemos clasificar en tres grandes grupos: estrictamente sociales, motivadas desde lo politico y desde lo econdmico, '5 Alejandro Rosas y José Man Hong Kong, 2003, pag 188. uel Villalpando, Los presidentes de México, Planeta, México” scaneado con CamScanner7.2 Cay ic O\O jidico y cambio social tess de avrence Friedman 343 Antes de continuar se debe hacer un, D marco juridico nacional: e} cambio det modificacion de divers, mencionar el proceso ficacion y derogacién . j dencial cuyo Producto se vuelve obligatorio cn determminadas ete cunstancias y. €N su caso, los usos y Costumbres cuando son reconocidos por la legislacion, En este sentido, en el sistema portante del derecho es el proc ar de aclaraciones desde el derecho se expresa con la isicamente se puede n la creacion, modi- Juridico nacional la fuente mas im- 4 eso legislativo, formalmente se pue- de considerar que es la “fuente de las fuentes”, lo cual no esta re- conocido en las leyes ni Opera formalmente como elemento de creacion del derecho, En el plano real —factico— podemos suponer que el peso del proceso legislativo es menor que el de otras fuentes. Probablemente en algunas épocas, y en ciertos medios, la produc- cién jurisprudencial tiene tanta relevancia como la ley, asimismo, en determinadas regiones del pais y a partir del reconocimiento de los usos y costumbres, la importancia de la costumbre como fuen- te de derecho es quiza mas importante que la ley. Sin embargo, po- demos partir de lo formal: la fuente principal del derecho es el pro- ceso legislativo en nuestro sistema juridico. Cuando hablamos de cambio del derecho, podemos situarnos en cualquiera (una o mas de una) de las fuentes ya mencionadas: la mo- dificacin de una ley o un reglamento es un cambio juridico, la con- formacién de una jurisprudencia también lo es, y un uso que se adopta en un lugar —siempre que esté reconocido por la ley como fuente de derecho— se constituird también en un cambio del dere- cho. Este hecho enriquece mucho mas la percepcion sobre lo que Se considera “cambio juridico”, que no solo se deberia centrar en la legislacion, sino también considerarse en los anilisis mas detalla- dos desde las tres fuentes basicas: ley, jurisprudencia y contumbte. Con el proposito de hacer una primera exploracion sobre Santee bio juridico, se considerara provisionalmente que el bene a0 Techo puede estar representado por cl Se eaeisla juridico no se las leyes, aunque de nuevo se aclara que el cai agota en el cambio en la legisiacion. Qué puede motivar el cambio del al menos cuatro grandes aspectos: derecho? Podemos considerar scaneado con Camscanner