Tema 1

La competencia
BELÉN RIZO GÓMEZ
SUMARIO: 1. LA COMPETENCIA. NOCIONES GENERALES. 2. LA COMPETENCIA
OBJETIVA. 3. LA COMPETENCIA EN CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO. LOS
JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER. 4. LA COMPETENCIA FUNCIONAL.
4.1. Incidentes. 4.2. Recursos. 4.3. Ejecución. 5. LA COMPETENCIA TERRITORIAL.
5.1. Fueros legales imperativos. 5.2. Sumisión tácita. 5.2.1. Sumisión tácita del
demandante. 5.2.2. Sumisión tácita del demandado. 5.3. Sumisión expresa. 5.4. Fueros
legales especiales. 5.5. Fuero legal general. 5.5.1. Personas físicas. 5.5.2. Personas
Jurídicas. 5.5.3. Entes sin personalidad.

1. LA COMPETENCIA. NOCIONES GENERALES

La individualización del órgano judicial que ha de tramitar y resolver
un asunto litigioso ha de superar tres fases o estadios. En primer lugar,
se habrá de determinar si el conocimiento del pleito corresponde a los
tribunales españoles o extranjeros. Fijada la competencia jurisdiccional
española, a continuación deberá materializarse el órgano llamado a
dilucidar la controversia, lo que se produce como consecuencia de la
aplicación de las normas de competencia objetiva, funcional y
territorial. Finalmente, ante la existencia de órganos con igual
competencia radicados en un mismo territorio, operarán las normas de
reparto de asuntos.
En el orden jurisdiccional civil, el artículo 1 LEC dispone que el que
deba comparecer e intervenir en juicio deberá realizarlo conforme a lo
establecido en ella. En concreto, se deberá actuar ante el órgano
competente, que será el que resulte de la aplicación de los criterios de
competencia objetiva, funcional y territorial.
La competencia constituye un presupuesto procesal de carácter
subjetivo que debe concurrir en la persona del juez o magistrado para
que pueda resolver válidamente el litigio.
Su fundamento reside en la diversidad de Juzgados y Tribunales que
radican en el territorio español. Es claro que si solo existiera un órgano
jurisdiccional, este sería el encargado de decidir todos los procesos que
se susciten, siendo indiferente la materia litigiosa sobre la que versen.
Pero lo apuntado es totalmente insostenible. Así pues, si bien la
potestad jurisdiccional se predica de todos los jueces y magistrados, la
competencia se encuentra referida a cada órgano jurisdiccional y en
relación con los asuntos que la ley le atribuye. Desde esta perspectiva, la
competencia puede ser entendida como la facultad de que gozan los
jueces para conocer de un determinado proceso. Como contrapartida,
supone un límite a la autoridad del juez en la resolución de las
contiendas.
En definitiva, la competencia distribuye el ejercicio de la función
jurisdiccional, en tanto que asigna a cada órgano judicial el conjunto de
asuntos sobre los que ejercer su jurisdicción. En este sentido la
competencia alude a los diversos criterios que permiten determinar el
órgano jurisdiccional que ha de conocer un asunto con exclusión de los
demás.
Sentado lo anterior, se puede avanzar como primera aproximación, si
bien el análisis detenido de la materia constituye el contenido de la
presente lección, que en la asignación de las atribuciones competenciales
de los órganos jurisdiccionales, la competencia objetiva establece quién
ha de dilucidar de un asunto en primera instancia; la competencia
funcional determina qué órgano ha de entender del proceso a lo largo
de sus distintas fases y, por último, la competencia territorial señala el
lugar donde se ha de tramitar el proceso.
La competencia objetiva y la competencia funcional designan el
órgano competente en sentido vertical, mientras que la territorial
cumple esta función desde la perspectiva horizontal.
A su vez, se ha de señalar que existen una serie de condicionantes que
han de contener los criterios de fijación de la competencia: la legalidad,
la predeterminación y la generalidad.
La exigencia de la legalidad, como se desprende del artículo 44 LEC,
comporta la existencia de una reserva de ley en el establecimiento de la
competencia judicial, esto es, para instaurar, modificar o suprimir las
competencias de los órganos jurisdiccionales. Se articula la ley
ordinaria, no se requiere ley orgánica, como el vehículo normativo
idóneo para materializar el juez del caso concreto, quedando excluidos
los reales decretos y cualquier otra disposición emanada del Poder
Ejecutivo.
Por su parte, la generalidad alude a la abstracción con que deben ser
formuladas las normas de competencia. Tales disposiciones deben
contener una serie de criterios objetivos que permitan fijar qué órgano
judicial debe tramitar y resolver el pleito. Además, la abstracción
excluye la singularidad, tratando de evitar la atribución a un órgano
específico de un asunto concreto en virtud de la previsible resolución del
proceso que vaya a adoptar.
Finalmente, la preexistencia de las normas de competencia, también
formulada en el artículo 44 LEC, apareja la formulación de las mismas
con anterioridad al inicio del proceso. No tienen cabida en nuestro
ordenamiento las reglas de competencia establecidas al efecto, por
cuanto suponen el peligro de asignar la resolución de un pleito a uno u
otro juez en función del sentido de la resolución judicial que ha de
adoptar. Además, la irretroactividad de las normas procesales hace que
cualquier modificación de las normas de competencia únicamente puede
operar desde su entrada en vigor, no pudiendo afectar a las atribuciones
del pleito efectuadas con anterioridad a un determinado órgano judicial
o, dicho en otros términos, a los procesos que se encuentran en
tramitación. Habla de la predeterminacion: el juez predeterminado y las normas predeterminadas (ya lo dimos en 1).

2. LA COMPETENCIA OBJETIVA
La competencia objetiva determina qué órgano debe conocer de un
asunto concreto en primera instancia.
La ley distribuye los asuntos entre los distintos órganos de la
estructura judicial en atención a la importancia de los intereses y
derechos que se dilucidan en el proceso. Concretamente, este criterio
competencial se articula en torno a la naturaleza de la pretensión y a la
cuantía del objeto del proceso. Mientras que el criterio de la materia
atiende a la naturaleza de los derechos controvertidos, el de la cuantía
se ordena sobre el valor del litigio. Ahora bien, no se trata de factores
alternativos, es decir, no se aplica uno u otro de forma arbitraria, pues
prevalece el primero sobre el segundo. De este modo, únicamente será
aplicable el criterio de la cuantía cuando no exista norma alguna que
determine qué órgano ha de conocer del proceso por razón de materia.
Como norma general, y según dispone el artículo 45 LEC, el Juzgado
de Primera Instancia es el órgano competente para conocer del proceso
en primera instancia, siempre que por disposición legal expresa la
competencia no se halle atribuida a otros tribunales. Ahora bien, esta
regla general presenta una serie de excepciones.
Así, los Juzgados de Paz, como proclama el artículo 47 LEC,
resolverán los asuntos cuya cuantía no sea superior a 90 euros, siempre
que estos no deban tramitarse por el juicio verbal en atención a la
especialidad de la materia.
En virtud del artículo 86 ter LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil son
competentes para conocer, entre otras materias, procesos que se susciten
en materia concursal, competencia desleal, propiedad industrial,
intelectual, publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas,
transportes y derecho marítimo.
Por su parte, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán
conocer, como señala el artículo 87 ter LOPJ y como se desarrollará con
detalle en el epígrafe siguiente, entre otros, los procesos de filiación,
maternidad y paternidad; nulidad del matrimonio, separación y
divorcio; relaciones paterno filiales, adopción... cuando se haya iniciado
un proceso penal por un acto de violencia de género o se haya adoptado
una orden de protección y sean parte en la cuestión civil aquellos que en
el proceso penal sean víctimas o imputado como autor, inductor o
cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
A su vez, debe tenerse presente que, como consecuencia de la facultad
que contempla el artículo 98 LOPJ, en aquellas circunscripciones donde
existan más de un Juzgado de la misma clase cabe el establecimiento de
Juzgados de Primera Instancia especializados. Dichos Juzgados
entenderán de forma exclusiva las materias específicas sobre las que
versa su competencia. Este es el caso, por ejemplo, de los Juzgados de
Familia, Juzgados de ejecución o de los Juzgados para las cláusulas
suelo de las hipotecas (Acuerdo de 25 de mayo de 2017 aprobado por el
Consejo General del Poder Judicial).
 Por último, conviene destacar la existencia de reglas especiales de
competencia en atención a la persona del demandado cuando se trate de
demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio
de su función o cargo. Así pues, como establece el artículo 56.2º LOPJ,
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocerá de las demandas de
responsabilidad civil por hechos cometidos en el ejercicio de sus
respectivos cargos dirigidas contra altos cargos de la nación y
determinados altos miembros de la carrera judicial y fiscal.
También, se ha de señalar que, según dispone el artículo 55 bis LOPJ,
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocerá de la tramitación y
enjuiciamiento de las acciones civiles dirigidas contra la Reina consorte
o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su
consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su
consorte.
Finalmente, como recoge el artículo 73.2 LOPJ, la Sala de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán las demandas
de responsabilidad civil por hechos cometidos en el ejercicio de sus
respectivos cargos, y según lo estipulado en los propios Estatutos de
Autonomía, dirigidas contra altos cargos de la comunidad autónoma y
ciertos magistrados de su ámbito territorial.

3. LA COMPETENCIA EN CASO DE VIOLENCIA

DE GÉNERO. LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género adicionó el artículo
87 ter a la LOPJ, creándose los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. A
estos Juzgados, junto con las competencias penales propias derivadas de
la instrucción de determinadas causas penales, se les atribuye el
conocimiento de materias del orden jurisdiccional civil (artículo 87 ter 2
LOPJ) de los procesos que versen sobre:
– Filiación, maternidad y paternidad.
– Nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
 – Relaciones paterno filiales.
– Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas
de trascendencia familiar.
– Guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados
por un progenitor contra el otro en su nombre.
– Necesidad de asentimiento en la adopción.
– Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores.
Se trata de una asunción de competencias civiles con carácter
exclusivo y excluyente por parte de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer (artículo 87 ter 3 LOPJ). Para ello deberán concurrir de manera
simultánea los siguientes requisitos (artículo 87 ter 3 LOPJ):
– Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer
actuaciones penales como consecuencia de un acto de violencia sobre
la mujer o se haya adoptado una orden de protección.
– Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto algunas de las
materias que se han avanzado (artículo 87 ter 2 LOPJ).
– Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de
violencia de género.
– Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realización de actos de
violencia de género.
Se ha de avanzar que el conocimiento de las materias que se han
señalado corresponde con carácter general a los órganos judiciales
civiles. Dicha competencia únicamente cede cuando se produce un acto
de violencia de género y siempre para el caso de que concurran las
condiciones que se han señalado.
En relación con lo anterior, se pueden originar las situaciones que se
contemplan en el artículo 49 bis LEC. Tales situaciones se traducen en
la asunción de competencias de los procesos civiles por parte de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer en los siguientes supuestos:
a) Cuando el órgano judicial que esté conociendo en primera instancia
el proceso civil tenga noticia de la comisión de un acto de violencia de
género que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a la
adopción de una orden de protección deberá inhibirse, tras comprobar
que concurren las condiciones del artículo 87 ter LOPJ, remitiendo los
autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer.
Esta regla contempla una única excepción para el caso de que se haya
iniciado la fase de juicio oral (artículo 49 bis 1 LEC).
b) Cuando el Juez civil que esté conociendo el procedimiento civil por
algunas de las materias contempladas en el artículo 87 ter LOPJ tenga
noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no
haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal ni a dictar una
orden de protección, tras comprobar que reúnen los requisitos del
artículo 87 ter 3 LOPJ, deberá convocar a las partes y al Ministerio
Fiscal a una comparecencia que se celebrará en las siguientes 24 horas.
Tras ella, el Fiscal decidirá en las 24 horas siguientes si denuncia los
actos de violencia de género o solicita orden de protección ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En este
caso el juez civil continuará conociendo del asunto hasta que sea
requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer
competente (artículo 49 bis 2 LEC).
c) Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de
una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la
existencia de un proceso civil que reúne los requisitos del artículo 87 ter
3 de la LOPJ requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá
acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano
requirente. El requerimiento de inhibición deberá ir acompañado del
testimonio de la resolución por la que se pongan en marcha las
actuaciones penales como, por ejemplo, el auto de admisión de la
querella o la orden de protección adoptada (artículo 49 bis 3 LEC).

4. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
La competencia funcional establece qué órganos entienden del proceso
a lo largo de sus distintas fases. En concreto, la competencia funcional
establece qué órganos han de conocer los incidentes, los recursos y la
ejecución.
 El rasgo que diferencia a este criterio competencial es su carácter
derivado, por cuanto se determina una vez concretada la competencia
objetiva. Ello es así porque una vez que se ha determinado el órgano
que conoce del proceso en primera instancia, la ley de manera
automática determina quien ha de conocer del proceso a lo largo de sus
distintas fases.
A su vez, se ha de señalar que las normas de competencia funcional
son imperativas, constituyendo esta competencia un presupuesto
procesal.
La competencia funcional se concreta de la siguiente manera:

4.1. Incidentes
Como señala el artículo 61 LEC, salvo que exista una disposición legal
en sentido contrario, el tribunal que tenga competencia para conocer de
un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias. De esta
manera, el precepto señalado establece una regla general que puede ser
excepcionada en determinados supuestos, tales como los que se
enuncian a continuación: Excepciones
a) La instrucción y la resolución de los incidentes de recusación de
Jueces y Magistrados se articula en función de la categoría del juez o
magistrado recusado y del órgano al que pertenezca (artículos 224 y
227 LOPJ).
b) Las cuestiones de competencia que se suscitan entre órganos del
mismo orden jurisdiccional son dirimidas por el órgano inmediato
superior común, según se desprende del artículo 51.1 LOPJ.
c) La resolución de los conflictos de competencia que se plantean entre
órganos de distinto orden jurisdiccional corresponde a una Sala especial
del Tribunal Supremo que se compone por el Presidente y dos
Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, como
señala el artículo 42 LOPJ.
d) Los conflictos de jurisdicción serán resueltos según lo establecido en
los artículos 38 y 39 LOPJ.
e) La decisión de la acumulación de procesos cuando el tribunal
requerido no acepte el requerimiento de acumulación se atribuye al
tribunal inmediato superior común de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 93 LEC.

4.2. Recursos
a) Conocerán las Audiencias Provinciales, según lo contemplado en los
artículos 82.2 LOPJ y 455.2 LEC, de los recursos de apelación
formulados contra las sentencias emitidas por los Juzgados de Primera
Instancia, los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Violencia de
Genero.
b) Será competente, como señala el artículo 468 LEC, para conocer
del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
c) Corresponde al Tribunal Supremo, salvo en materia de derecho
foral, el conocimiento del recurso de casación, tal y como recoge el
artículo 478 LEC.

4.3. Ejecución
En virtud de lo establecido en el artículo 61 LEC, el tribunal que tenga
competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para llevar a
efecto las providencias y autos que dictare y para la ejecución de la
sentencia o convenios y transacciones que aprobare. Esta regla general,
denominada en la rúbrica del precepto que se está analizando
“competencia por conexión”, se concreta en las siguientes reglas:
a) Los autos y providencias serán ejecutados, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 61 LEC, por el órgano judicial emitió la propia
providencia o el auto.
b) La ejecución sentencias y de resoluciones dictadas por Letrados de
la Administración de Justicia que posean naturaleza ejecutiva se
atribuye, según se desprende de lo estipulado en el artículo 545.1 LEC,
al Tribunal que conoció del asunto en primera instancia.
c) La ejecución de transacciones y acuerdos judicialmente
homologados o aprobados corresponde al Tribunal que homologó o
aprobó la transacción o acuerdo, como dispone el mismo artículo 545.1
LEC.
 d) La ejecución de un laudo arbitral o un acuerdo de mediación será
competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya
dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación, tal y
como proclama el artículo 545.2 LEC.
Sentado lo anterior, conviene señalar que, a tenor de lo contemplado
en el artículo 98 LOPJ, se pueden instaurar juzgados que conocen con
carácter exclusivo de la ejecución de las sentencias dictadas por
Juzgados de su circunscripción. Se trata, como se puso de manifiesto al
analizar la competencia objetiva, de Juzgados especializados.

5. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Esta misma se divide en turno de reparto.

Las normas de competencia territorial distribuyen el ejercicio de la

función jurisdiccional sobre la base de criterios geográficos. En
concreto, determinan qué órgano es el competente entre los del mismo
tipo o grado, es decir, entre aquellos con idéntica competencia objetiva.
La existencia de este criterio competencial se justifica en el hecho de
que las normas de competencia objetiva no son suficientes para
individualizar la atribución de un asunto a un órgano concreto.
Apréciese la dispersión existente a lo largo del territorio nacional de
órganos jurisdiccionales con idéntica jerarquía. Así, por ejemplo,
determinada la competencia objetiva de los Juzgados de Primera
Instancia se habrá de individualizar los de qué lugar deben resolver el
pleito: los de Novelda, Elda, Elche, Alicante...
Los fueros son los criterios que sirven al efecto de determinar la
competencia territorial, pues se configuran con el propósito de
individualizar quién de entre los de la misma clase ha de entender de un
asunto preciso. Pueden ser de dos tipos: legales y convencionales.
Pese a que esta materia será analizada posteriormente, se hace
necesario aludir, cuanto menos, a la existencia de reglas de competencia
territorial instituidas por ley y por razón de la voluntad de los litigantes.
A través de los fueros legales es la propia ley la que señala el territorio
en el que dilucidar el proceso. Esta fijación competencial es articulada
en función de la conexión existente entre las personas, cosas y los
elementos de la relación jurídica con el territorio (domicilio del
demandado, lugar de radicación de los bienes inmuebles...). Tal
atribución puede ser efectuada de manera imperativa o dispositiva.
Los fueros convencionales son aquellos en los que los litigantes en
principio designan de mutuo acuerdo y haciendo uso de la facultad de
disposición que la ley les confiere la circunscripción donde celebrar el
proceso. Dicho acuerdo puede verificarse de forma expresa (sumisión
expresa) o se puede deducir de la actuación de las partes en el mismo
(sumisión tácita).
Tradicionalmente, la competencia territorial ha ostentado naturaleza
jurídica dispositiva o prorrogable. Dicha prorrogabilidad, que se recoge
en la actualidad en el artículo 54 LEC, ha encontrado su fundamento en
la dispositividad de los derechos e intereses de naturaleza privada que se
dilucidan en el proceso civil. El proceso civil que contempla la LEC es
eminentemente dispositivo, de manera que la prorrogabilidad de la
competencia territorial se concreta como una de sus manifestaciones.
No obstante, como se analizará a continuación, la disponibilidad de la
competencia territorial se ha visto seriamente trabada por el
surgimiento de numerosas limitaciones que se han sucedido a lo largo
de las últimas décadas y que definitivamente han quedado reguladas en
la LEC 2000.
Se establecen, pues, diferentes criterios llamados a determinar la
competencia territorial. Ahora bien, tales criterios no operan de manera
indistinta, por cuanto existe un orden de prelación que debe operar en
todo caso. Este orden de prelación es el siguiente:
1. Fueros legales imperativos
Conviene señalar que la prelación entre los distintos fueros
únicamente actúa para el caso de que la competencia territorial no
venga establecida en términos imperativos. Adviértase que carece de
sentido aludir al orden de prelación de los criterios de competencia
territorial cuando solo uno está llamado a designar el fuero
competente, dado que el resto de criterios quedan absolutamente
prohibidos.
2. Sumisión tácita.
3. Sumisión expresa.
 4. Fueros legales especiales.
5. Fuero legal general.

5.1. Fueros legales imperativos

Como se ha avanzado, tradicionalmente la competencia territorial ha
venido ostentando naturaleza jurídica dispositiva. Concretamente, la
LEC de 1855 configuró la sumisión como el primer criterio de
determinación de la competencia territorial, característica esta que se
mantuvo en la LEC de 1881 y que, en la actualidad, se encuentra
recogida en el artículo 54 LEC de 2000.
En principio, se entendió que los criterios que presiden la fijación de la
competencia territorial no poseían la entidad requerida para ser
establecidos de manera imperativa, ya que se trataba del lugar de
tramitación del pleito. En el proceso civil y en materia de competencia
se entendía que el interés público se garantizaba con la existencia de
normas de competencia objetiva imperativas.
Sin embargo, durante la vigencia de la LEC de 1881, esta filosofía
quedó seriamente cuestionada ante la proliferación de numerosos fueros
territoriales imperativos. La improrrogabilidad que ello supone queda
consagrada en la LEC de 2000, que contempla numerosos fueros
imperativos, plasmando legalmente la importante evolución que ha
sufrido la competencia territorial.
Son diversos los argumentos que han servido de base a las
restricciones que se están comentando. Entre ellos, destaca, a título de
ejemplo, la naturaleza pública de los intereses que se debaten en ciertos
procesos civiles, que hacen que su objeto sea indisponible, la
distribución equitativa de asuntos en nuestros tribunales, la seguridad
de tráfico mercantil, la economía procesal, evitar la indefensión de las
partes del litigio, garantizar la inmediación judicial... En todo este
contexto subyace la entrada en consideración de intereses de naturaleza
pública.
El artículo 54.1 LEC dota de naturaleza jurídica improrrogable a
determinados fueros que se formulan en el artículo 52 LEC.
Concretamente, a las reglas 1ª y 4ª a 15ª del artículo 52.1 LEC. En este
supuesto, la imperatividad del fuero se extiende a los juicios donde se
ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles y desahucio; cuestiones
hereditarias; asistencia o representación de incapaces, incapacitados o
declarados pródigos; honor, intimidad personal o familiar y a la propia
imagen; en materia de arrendamientos de inmuebles; propiedad
horizontal; reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios
derivados de la circulación de vehículos de motor; impugnación de
acuerdos sociales; infracciones de propiedad intelectual; competencia
desleal; patentes y marcas; no incorporación o nulidad de las cláusulas
de condiciones generales de la contratación y tercerías de dominio o
mejor derecho.
Por citar algún ejemplo de fuero imperativo que se recogen en las
reglas enunciadas, el artículo 52.1 LEC regula en materia de acciones
reales que se ejerciten sobre bienes inmuebles la competencia exclusiva
del lugar de situación de la cosa litigiosa, esto es, del bien inmueble
(forum rei sitae). Recuérdese que la imperatividad deriva del propio
artículo 54.1 LEC.
Igualmente, en los juicios sobre cuestiones hereditarias, el artículo
52.1.4º LEC sienta la competencia del último domicilio del finado, cuya
imperatividad deriva del propio artículo 54.1 LEC. Para el supuesto de
que lo hubiera tenido en el extranjero, establece el fuero alternativo del
lugar del último domicilio en España o donde radiquen la mayor parte
de sus bienes.
De otro lado, el artículo 52.2 LEC sistematiza de manera inderogable
el órgano que ha de resolver los pleitos que versen sobre seguros, venta
a plazos de bienes muebles, contratos destinados a su financiación, de
prestación de servicios y relativos a bienes muebles cuya celebración
haya sido precedida de oferta pública. En estos supuestos se configura la
competencia del domicilio de asegurado, comprador, prestatario, del
que haya aceptado la oferta o del domicilio del demandado, ya sea una
persona física o jurídica (artículos 50 y 51 LEC).
A su vez, el artículo 54.1 LEC impide la operatividad de las
sumisiones tácita y expresa en los asuntos que deban decidirse por el
juicio verbal. Este último supone un límite crucial, por cuanto se limitan
las sumisiones en uno de los dos procesos declarativos ordinarios que
existen en el proceso civil.
 Por otra parte, el artículo 54.2 LEC excluye la sumisión expresa, no la
sumisión tácita, en contratos de adhesión, celebrados con condiciones
generales de la contratación o con consumidores. En este último estadio,
como se analizará en la presente lección al abordar la sumisión expresa,
se trata de evitar la imposición de la cláusula de sumisión expresa a la
parte débil del contrato.
Asimismo, el propio artículo 54.1 LEC permite configurar de manera
imperativa las normas de competencia territorial mediante otros
preceptos contenidos en la LEC o en cualquier otra disposición legal.
Así, la competencia territorial se encuentra establecida de manera
imperativa en numerosos procesos especiales. Dicha indisponibilidad,
que es articulada por razón de las especialidades del proceso,
comprende, por ejemplo, a los procesos matrimoniales (artículo 769
LEC); capacidad de personas (artículo 756 LEC); guarda, custodia y
alimentos de menores (artículo 769.3 LEC); adopción (artículo 779
LEC); proceso monitorio (artículo 813 LEC) y cambiario (artículo 820
LEC).
De otro lado, se articula la imperatividad de la competencia territorial
en el ámbito de la ejecución (artículo 545 LEC), imperatividad que se
extiende incluso a la ejecución hipotecaria (artículo 684 LEC).
En lo que concierne a la cláusula genérica en la que se deja abierta la
posibilidad de conformar la imperatividad de la competencia territorial
por otras leyes (artículo 54.1 LEC), se incluye, por ejemplo, en este caso
el fuero privilegiado del Estado y de los demás Entes Públicos (artículo
15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del
Estado e Instituciones Públicas).
Finalmente, el art. 53.1 LEC contempla la competencia territorial en
materia de acumulación de acciones. Concretamente, el precepto
señalado dispone que cuando se ejerciten varias acciones conjuntamente
será competente el tribunal del lugar que pueda conocer de la acción
que sea de fundamento de las demás, en su defecto, el que deba
entender del mayor número de pretensiones acumuladas y, por último,
el del lugar que corresponda a la acción que sea más importante
cuantitativamente. Se trata de una norma de competencia especial que
supone la alteración de las reglas generales que con carácter ordinario
presiden la competencia territorial. Ello es consecuencia directa de la
pluralidad de objetos que se debaten en un solo proceso. Además, se ha
de señalar que esta regla posee carácter imperativo, de manera que goza
de aplicación preferente al resto de reglas competenciales.
De otro lado, ante la posibilidad de que la existencia de varios
demandados en el proceso pueda determinar la competencia territorial
de los jueces de más de un lugar, el artículo 53.2 LEC prevé que la
demanda se podrá presentar ante cualquiera de ellos, a elección del
demandante.

5.2. Sumisión tácita Tacita: que se da por sabido

Por medio de la sumisión tácita la competencia territorial se atribuye

en función de las actuaciones que desarrollan las partes del proceso ante
órganos incompetentes desde el punto de vista territorial.
En materia de competencia territorial dispositiva, constituye el primer
fuero llamado a determinarla. Ostenta preferencia incluso sobre la
sumisión expresa, habida cuenta de que los litigantes pueden renunciar
al pacto de sumisión que hayan podido verificar previamente y realizar
las actuaciones que comportan la sumisión tácita en el territorio que
estimen conveniente.
En su origen, la regulación de la sumisión tácita partía de la base de
que los litigantes que evidenciaban las gestiones sumisorias
manifestaban su voluntad de sometimiento de manera implícita. Se
entendió que el demandante deseaba que el pleito se resolviera en el
lugar donde presentaba la demanda y que el demandado exteriorizaba
su voluntad de sometimiento cuando se personaba en el proceso y no
declinaba, en primer lugar, la falta de competencia territorial. Sin
embargo, en la actualidad la voluntad es irrelevante en la conformación
de la sumisión tácita, dado la sumisión tácita queda perfeccionada en el
momento que se verifiquen las actuaciones objetivas que contempla el
artículo 56 de la LEC.
En la conclusión de esta clase de sumisión debe concurrir la
conjunción de conductas de ambas partes del proceso, esto es, del
demandante y demandado, por cuanto las actuaciones unilaterales de
los litigantes nunca entrañan sumisión tácita. Así pues, el demandante
no puede escoger por sí solo el lugar donde residenciar las contiendas en
que sea parte, de la misma manera que el demandado no puede
someterse si no existe una previa sumisión del actor.
Sentada esta premisa, se procede a analizar las distintas conductas de
las partes que, de conformidad con el artículo 56 LEC, tienen eficacia
sumisoria.
5.2.1. Sumisión tácita del demandante
El actor puede verificar su sometimiento con las siguientes conductas:
– Mediante la interposición de la demanda, que constituye la
tradicional conducta de sometimiento del demandante.
– Por medio de la formulación de petición o solicitud que haya de ser
presentada ante tribunal competente para conocer la demanda. Se
integra en este supuesto la solicitud de medidas cautelares de manera
previa a la interposición de la demanda y de pruebas anticipadas.
Ambas solicitudes, como se disponen los artículos 723.1 y 293.2 de
la LEC, deben ser formuladas ante el órgano que sea competente
para conocer del proceso principal. Desde esta perspectiva, no existe
inconveniente, con excepción de los supuestos en los que la
competencia territorial venga determinada en virtud de disposiciones
imperativas, para que el futuro demandante formule estas peticiones
en lugar distinto del estipulado legalmente y someta la tramitación
del pleito al territorio en cuestión.
Por el contrario, no constituye sumisión tácita la solicitud de
diligencias preliminares, en tanto que el artículo 257 LEC determina la
competencia territorial de manera imperativa.
5.2.2. Sumisión tácita del demandado
Por su parte, el demandado se somete tácitamente con las siguientes
actuaciones:
– La realización, después de personado en juicio, de cualquier gestión
que no sea proponer en forma la declinatoria. Como señala el
artículo 56.2º LEC, el demandado se somete por el hecho de hacer,
después de personado en el juicio tras la interposición de la
demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la
declinatoria.
 Ciertamente, en este supuesto el legislador no delimita positivamente
las conductas del demandado que comportan su sometimiento. Por
el contrario, se limita a señalar la única gestión que lo impide, que es
la declinatoria debiendo ser formulada, como proclama el artículo
64.1 LEC, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar
a la demanda. Ahora bien, se ha de matizar que lo anterior se
encuentra exclusivamente referido al juicio ordinario, dado que en el
juicio verbal no cabe la sumisión tácita en virtud del artículo 54.1
LEC
Por otra parte, conviene advertir que la redacción legal de la sumisión
tácita indica con total claridad el momento de producción del
sometimiento del demandado: “después de personado en juicio tras
la interposición de la demanda”, no pudiendo acontecer con
anterioridad al momento señalado. Desde esta perspectiva, no existe
sumisión tácita cuando el demandado interviene realizando
actuaciones que tienen lugar de manera previa a la interposición de
la demanda, como sucede en los casos en que se solicite una prueba
anticipada o una medida cautelar con carácter previo a la
interposición de la demanda. Téngase presente que la imposibilidad
de impugnar la falta de competencia territorial en virtud de la
declinatoria va a provocar que en este estadio procesal no se pueda
perfeccionar la sumisión de ambas partes.
– La incomparecencia del demandado o la comparecencia una vez
precluido el plazo para proponer en forma la declinatoria. También
se considerará tácitamente sometido al demandado que, emplazado
o citado en forma, no comparezca en juicio o lo haga cuando haya
precluido el plazo para interponer en forma la declinatoria. De esta
manera, la facultad de denunciar la falta de competencia territorial
se reduce al tiempo que la ley confiere para proponer en forma la
declinatoria. Transcurrido este plazo, la parte pasiva del pleito se
verá privada de dicha prerrogativa, estableciéndose definitivamente
la competencia territorial en virtud de sumisión tácita.

5.3. Sumisión expresa

 Se puede definir la sumisión expresa como el acuerdo extraprocesal y
previo al proceso por el que los interesados concretan de forma precisa
el territorio a cuyos órganos se someten para el conocimiento de las
controversias que se pudieran derivar de la interpretación y el
cumplimiento de una determinada relación jurídica.
La sumisión expresa, a pesar de figurar por lo general en los contratos
como una de sus cláusulas, constituye un acto procesal, pues despliega
sus efectos de manera directa e inmediata en el proceso, habida cuenta
de que determina la competencia territorial.
Se trata de un fuero convencional que únicamente opera en defecto de
sumisión tácita. Así, la sumisión expresa constituye el segundo criterio
llamado a determinar la competencia territorial dispositiva pues, en
caso de mediar sumisión tácita, esta última prevalece en el
establecimiento de la competencia territorial.
El artículo 55 LEC ordena el contenido de la sumisión expresa en
torno a un único elemento, que es la designación de la circunscripción a
cuyos tribunales se someten los interesados. En este sentido, “designar”
implica elegir la circunscripción territorial a cuyos órganos se someten
los interesados. Dicha mención debe realizarse de forma expresa y ha de
ser bilateral.
El modo expreso de la determinación obedece a que, inevitablemente,
no existe sumisión expresa si los interesados no señalan de manera
explícita la demarcación judicial que ha de ser territorialmente
competente.
Por su parte, la bilateralidad alude a que ambas partes consientan el
fuero señalado en la cláusula de sumisión.
El término precisión de la designación excluye cualquier duda relativa
en torno al lugar en que se ha de demandar o ser demandado. Alude a
la concreción, claridad y al carácter inequívoco de la designación,
cuestión esta que solo se garantiza plenamente si la misma es verificada
por escrito.
Asimismo, la sumisión expresa ha de operar en el ámbito de una
relación jurídica concreta, expresando de modo claro su alcance. No
cabe, en consecuencia, la sumisión genérica, es decir, aquella que se
acuerda para todas las relaciones jurídicas de una persona.
También, se ha de señalar que la sumisión expresa solo será válida y
eficaz cuando, según dispone el artículo 54.3 LEC, se haga a órganos
con competencia objetiva para conocer el asunto. Si en dicho lugar
existieran varios órganos de la misma clase, tal y como proclama el
artículo 57 LEC, el reparto de asuntos determinará a quien le
corresponde finalmente conocer del pleito, sin que las partes puedan
someterse a uno de ellos con exclusión del otros.
La sumisión expresa no crea un fuero exclusivo. Puede ocurrir que
llegado el momento se renuncie a ella y no se introduzca en el proceso
por ninguna de las partes, tramitándose el litigio en el lugar establecido
por la ley o en el territorio al que las partes se hayan sometido
tácitamente.
Finalmente, se ha de señalar que el artículo 54.2 LEC excluye la
operatividad de la sumisión expresa en contratos de adhesión,
celebrados con condiciones generales de la contratación o con
consumidores. Adviértase que la sumisión expresa en estos contratos
ocasiona un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes
por compeler al demandado a litigar en un fuero que le es ajeno (y que
en ocasiones se encuentra muy distanciado del suyo), provocándole una
serie de gastos, molestias y desplazamientos que dificultan la
reclamación de sus derechos. Por su parte, el predisponente se encuentra
en una posición de superioridad, por cuanto litigará centralizando todas
las contiendas en las que sea parte en el lugar donde con mayor
comodidad pueda seguir el proceso.
Hoy en día resulta indiscutible el hecho de que la sumisión expresa
debe ser consecuencia del libre concierto de voluntades, sin que pueda la
parte más poderosa imponérsela a la otra. En efecto, el texto procesal
civil articula un sistema en el que el consumidor, usuario y, en
definitiva, la parte débil del contrato puede denunciar la incompetencia
territorial como consecuencia de la nulidad de la sumisión expresa
verificada, haciendo valer el fuero legalmente estipulado. Para ello
deberá formular la declinatoria, que se encuentra regulada en los
artículos 63 a 65 LEC y que será analizada en la lección segunda.
5.4. Fueros legales especiales
En materia de competencia territorial dispositiva, a falta de los fueros
convencionales operan las reglas legales no imperativas, gozando de
carácter preferente las reglas especiales.
Constituyen fueros especiales no imperativos los contemplados en los
apartados segundo y tercero del artículo 52.1 de la LEC, que son
relativos a la presentación y aprobación de cuentas por administradores
y a las demandas que versen sobre obligaciones de garantía o
complementarias de una principal.
Por lo que respecta a las demandas sobre presentación y aprobación
de cuentas se articula en el artículo 52.1.2 LEC el lugar de presentación
de las cuentas (forum gestae administrationis). Cuando dicho lugar no
esté determinado, la competencia quedará fijada en virtud del domicilio
del mandante, poderdante, del dueño de los bienes o del lugar donde se
desempeñe la administración, siempre a elección del actor.
En materia de obligaciones de garantía o complementarías de la
principal, el artículo 52.1.3 LEC dispone que será competente el
tribunal que lo sea para conocer de la acción principal.

5.5. Fuero legal general

En defecto de estipulación convencional de la competencia y de un
fuero especial llamado a individualizar el lugar donde residenciar el
proceso, el texto procesal civil configura el fuero general del domicilio
del demandado, en los artículos 50 y 51 LEC, distinguiendo al efecto si
la parte pasiva del proceso es una persona física, jurídica o un ente sin
personalidad.
5.5.1. Personas físicas
Como dispone el artículo 50.1 LEC, el fuero general de las personas
físicas corresponde al tribunal del domicilio del demandado, salvo que
la ley disponga otra cosa.
Si el demandado carece de domicilio en el territorio español, la
competencia territorial se fija en virtud de la residencia del demandado
en España. A falta de este último criterio, será competente el del lugar,
dentro del territorio nacional, en que los demandados se encuentren o el
de su última residencia en España. Estos dos últimos fueros son
alternativos, pudiendo el actor escoger entre cualquiera de ellos.
Cuando tampoco se pudiera fijar la competencia por los fueros
apuntados, operará el lugar del domicilio del actor.
Si el demandado tiene la condición de empresario o profesional y el
litigio es consecuencia de la actividad empresarial o profesional que
desarrolla, serán competentes también los tribunales del lugar donde
desempeñe la citada actividad y, cuando tuviere varios establecimientos
a su cargo, radicados en diferentes lugares, se le podrá demandar en
cualquiera de ellos, a elección del actor.
5.5.2. Personas Jurídicas
También las personas jurídicas serán demandadas en el fuero de su
domicilio pudiendo, a su vez, serlo en el lugar donde haya nacido la
situación o relación jurídica a que se refiere el proceso o donde esta
produzca efectos, con el condicionante de que en dicho lugar exista un
establecimiento abierto al público o un representante autorizado para
actuar en nombre de la entidad, tal y como señala el artículo 51.1 de la
LEC
5.5.3. Entes sin personalidad
El fuero general de los entes sin personalidad se concreta,
alternativamente, por el lugar donde sus gestores tengan el domicilio o
el lugar donde desarrollen su actividad (artículo 51.2 LEC).
ESQUEMA TEMA 1
Tema 2
Tratamiento procesal de la competencia
BELÉN RIZO GÓMEZ
 SUMARIO: 1. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA. 2.
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL. 3. TRATAMIENTO
PROCESAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL. 4. LA DECLINATORIA. 4.1.
Legitimación. 4.2. Órgano que conoce de la declinatoria. 4.3. Momento procesal de
proposición de la declinatoria. 4.4. Efectos. 4.5. Tramitación procedimental. 4.6.
Decisión. 4.7. Recursos. 4.7.1. Recursos en materia de competencia internacional,
jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva (artículo 66 LEC).
4.7.2. Recursos en materia de competencia territorial (artículo 67 LEC). 5. EL REPARTO
DE ASUNTOS.

1. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
COMPETENCIA OBJETIVA
En el proceso civil, las normas de competencia objetiva son
imperativas o inderogables. Las partes del proceso no pueden disponer
su no aplicación, por cuanto constituye un auténtico presupuesto
procesal. Desde esta perspectiva, cualquier vulneración de lo
contemplado en las normas de competencia objetiva podrá ser
examinada de oficio por el órgano judicial o puesta de manifiesto por la
parte interesada. Dado que la denuncia a instancia de parte será
analizada en la presente lección al abordar la declinatoria (artículo 49
LEC), se procede a continuación a examinar cómo opera el examen de
oficio de la competencia objetiva.
El artículo 48.1 LEC dispone que la falta de competencia objetiva se
apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté
conociendo del asunto. Lo común es que se examine en el momento de
admisión de la demanda. Así, el artículo 404 LEC establece que el
Letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al tribunal para
que resuelva sobre la admisión de la demanda cuando estime la falta de
jurisdicción o de competencia del tribunal. Pero, dicho examen de oficio
también puede realizarse en momentos posteriores, como puede ser en
la audiencia previa del juicio ordinario y en la vista del juicio verbal,
como recogen artículos 416.2 y 443.2 LEC.
En este sentido, y como proclama el artículo 48.3 LEC, el Letrado de
la Administración de Justicia dará vista a las partes y al Ministerio
Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el Tribunal por medio
de auto. El auto que declare la falta de competencia objetiva, según se
desprende del artículo 48.4 LEC, deberá indicar la clase de tribunal a
quien corresponde el conocimiento del asunto. Dicho auto, en virtud de
lo contemplado en el artículo 66.1 LEC, será susceptible de ser
recurrido en apelación.
Además, se ha de señalar que el control de oficio de la competencia
objetiva no abarca exclusivamente al órgano que conoce del proceso en
primera instancia. Puede suceder, como dispone el artículo 48.2 LEC,
que el órgano que conoce del asunto en segunda instancia, en trámite de
recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda
que el órgano que conoció el proceso en primera instancia carecía de
competencia objetiva. En este caso, decretará la nulidad de todo lo
actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238.1º LOPJ
y 225.1º LEC, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus
acciones ante la clase de tribunal que corresponda.

2. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
COMPETENCIA FUNCIONAL
La competencia funcional, igual que sucede con la competencia
objetiva, constituye un auténtico presupuesto procesal relativo al
órgano judicial. El propio artículo 62 LEC, atendida la naturaleza
imperativa de las normas de competencia funcional, regula el examen de
oficio de la competencia para conocer los recursos.
Concretamente, el artículo 62.1 LEC dispone que no se admitirán a
trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia
funcional para conocerlos. No obstante, si una vez admitido el recurso,
el tribunal entiende que carece de competencia funcional para conocer
del mismo dictará auto absteniéndose de conocer, previa audiencia de
las partes personadas por plazo común de diez días. En dicho auto se
indicará el órgano competente.
Con el objeto de evitar que la errónea interposición del recurso
perjudique a la parte que lo planteó ante un órgano incompetente, el
artículo 62.2 LEC dispone que el plazo para interponer el recurso se
computará nuevamente, añadiéndose a este un plazo de 5 días para la
su correcta interposición.
 Hasta este momento se ha hecho referencia a la falta de competencia
funcional para conocer los recursos, pero dicho examen de oficio debe
predicarse de todos los criterios de competencia funcional, por cuanto,
como se ha avanzado, constituye un presupuesto procesal y su
vulneración comporta, como disponen los artículo 238.1º LOPJ y
225.1º LEC, la nulidad, ya que los actos procesales realizados con falta
de competencia funcional sean nulos de pleno derecho.
Junto con el examen de oficio, la infracción de las normas de
competencia funcional puede ser denunciada a instancia de parte,
siendo en principio el cauce legalmente establecido al efecto la
declinatoria. Adviértase que a través de la declinatoria cabe denunciar,
como señala el artículo 63.1 de la LEC, la falta de competencia de todo
tipo. No obstante, se ha de poner de manifiesto que difícilmente la
declinatoria puede servir como un cauce idóneo para denunciar la falta
de competencia funcional, máxime si se atiende al plazo en que se ha de
proponer, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la
demanda, como recoge el artículo 64.1 LEC.

3. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
COMPETENCIA TERRITORIAL
La competencia territorial posee un doble tratamiento procesal según
se encuentre determinada en virtud de normas imperativas o
dispositivas.
Así, en primer lugar, si acontece el incumplimiento de las normas de
competencia territorial dispositiva, esto es, aquellas que no se
encuentran configuradas de manera imperativa, tal incumplimiento
únicamente puede ser denunciado a instancia de parte por medio de la
declinatoria, según recoge el artículo 59 LEC.
De otro lado, cuando la manifestación horizontal de los criterios
competenciales venga establecida de manera imperativa, en tanto que
constituye un auténtico presupuesto procesal relativo al órgano judicial,
el propio juez podrá apreciar de oficio su falta de competencia
territorial, pudiendo además las partes denunciar la incompetencia por
medio de la declinatoria. En tanto que la declinatoria será examinada
con detalle en el siguiente apartado, se procede a centrar la exposición
en el examen de oficio de la competencia territorial imperativa.
Así pues, como dispone el artículo 58 LEC, cuando la competencia
territorial se encuentre establecida en virtud de reglas imperativas, el
Letrado de la Administración de Justicia examinará la competencia
territorial inmediatamente después de presentada la demanda. Si
entiende que órgano judicial carece de competencia territorial para
conocer del asunto, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes
personadas, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que estime
procedente por medio de auto. En este sentido, si el órgano judicial
aprecia que otro tribunal es territorialmente competente procederá a la
remisión de actuaciones. Si fueran de aplicación al caso concreto varios
fueros electivos —esto sucede cuando la ley permite tramitar el proceso
en un lugar o en otro, siendo ambos lugares igualmente competentes—
se requerirá al demandante para que manifieste su preferencia.

4. LA DECLINATORIA
La declinatoria constituye el cauce procesal a través del cual el
demandado pone de manifiesto, ante el tribunal que entiende del litigio
y en el plazo que le confiere la LEC, la falta de jurisdicción y de
competencia de todo tipo del órgano jurisdiccional.
Se trata de un cauce de impugnación de la competencia que opera a
instancia de parte y que acontece exclusivamente cuando el órgano
judicial no ha apreciado de oficio su incompetencia o falta de
jurisdicción. A su vez, se ha de señalar que constituye un incidente de
previo pronunciamiento, esto es, una cuestión que al surgir en el
proceso suspende el curso de las actuaciones procesales por comportar
un obstáculo para la prosecución del juicio por los cauces ordinarios, tal
y como señala el artículo 390 de la LEC.
La declinatoria no constituye una excepción procesal que deba ser
planteada en la contestación a la demanda y cuya estimación impida
una sentencia sobre el fondo del asunto. La declinatoria, si bien es cierto
que constituye la vía idónea para poner de manifiesto la falta de
presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, tiene por
QUIERE DECIR QUE LA DECLINATORIA TIENE QUE SER PLANTEADA ANTES DE LA
CONTESTACION DE LA DEMANDA
Puede utilizarlo el demandado y todos aquellos que forman parte del proceso. Pero
sobretodo el demandado.
objeto que el proceso se dilucide ante el órgano judicial que es
competente y a quien le corresponde conocer el pleito.
Concretamente, por medio de la declinatoria, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 63.1 LEC, se puede denunciar:
– La falta de jurisdicción de los Tribunales españoles por corresponder
el conocimiento del pleito a los tribunales extranjeros.
– La falta de jurisdicción de los tribunales civiles por corresponder la
tramitación del proceso a los órganos de otro orden jurisdiccional,
sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje o a mediación civil y
mercantil y, finalmente, la existencia de un pacto previo entre un
consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de
resolución alternativa de litigios de consumo.
– La falta de competencia de todo tipo. No obstante, el plazo
legalmente establecido para la deducción de la declinatoria hace que
la misma únicamente pueda operar en materia de competencia
objetiva y territorial y no resulte aplicable, como se ha puesto de
manifiesto, a la competencia funcional.

4.1. Legitimación
La declinatoria constituye la vía que permite al demandado no quedar
vinculado a la jurisdicción y a la competencia del órgano que se
encuentra conociendo del proceso. Ahora bien, no solo se encuentra
legitimada la parte pasiva del proceso, por cuanto el artículo 63.1 LEC
reconoce la posibilidad de formular la declinatoria a todos los que
puedan ser parte legítima del juicio promovido. Desde esta perspectiva,
pueden interponer la declinatoria los sujetos intervinientes del proceso
que contemplan los artículos 13 y 14 LEC, esto es, los intervinientes
voluntarios siempre que no haya transcurrido el plazo para deducir la
declinatoria, la intervención provocada cuando el tercero tiene la
condición de demandado y los litisconsortes necesarios originariamente
no demandados.

4.2. Órgano que conoce de la declinatoria

La declinatoria se ha de presentar, según se deriva del artículo 63.2
LEC, ante el órgano que esté conociendo del pleito y que se entiende
que carece de jurisdicción o es incompetente. No obstante, con el objeto
de no perjudicar al demandado y ocasionarle las menores molestias
posibles —piénsese, por ejemplo, un proceso que ha comenzado a
tramitarse en un lugar muy lejano de su domicilio—, el propio artículo
63.2 LEC permite la posibilidad de deducirla ante el tribunal del
domicilio del demandado, debiendo este órgano jurisdiccional hacerla
llegar al tribunal que entiende de la causa por el medio de comunicación
más rápido posible, sin perjuicio de remitirla por oficio el día siguiente
de la presentación. Así pues, partiendo de lo anterior se hace importante
matizar que esta posibilidad que contempla el precepto señalado se
configura única y exclusivamente a efectos de la proposición de la
declinatoria, dado que el tribunal del domicilio deberá, una vez
presentada, remitirla al que se encuentre tramitando el proceso para que
sea este órgano judicial quien la resuelva. Tal traslado de la
declinatoria, como dispone el artículo 63.2 de la LEC, debe realizarse,
de un lado, por el medio de comunicación más rápido posible, como,
por ejemplo, puede ser un fax o un email, y, de otro lado, por oficio al
día siguiente de su presentación.

4.3. Momento procesal de proposición de la declinatoria

Por otra parte, conviene poner de manifiesto que la declinatoria se ha
de deducir al inicio del pleito. Concretamente, debe ser formulada,
según se deriva del artículo 64.1 LEC, dentro de los diez primeros días
del plazo para contestar a la demanda, esto es, en el momento
inmediatamente posterior a la admisión a trámite de la demanda,
habida cuenta de que se pretende impedir que sea empleada con el
exclusivo objeto de dilatar el proceso. Recuérdese que su interposición
ocasiona la suspensión de la tramitación del pleito.
Así pues, transcurrido el plazo que la ley establece con carácter
preclusivo para verificar esta conducta procesal, la parte pasiva del
proceso no podrá sustanciarla. A partir de dicho instante, el órgano
jurisdiccional únicamente podrá apreciar de oficio la falta de
competencia para el caso de que sea formulada en virtud de reglas
imperativas.

4.4. Efectos
 La proposición de la declinatoria produce el efecto de suspender,
mientras se encuentre en vías de resolución, el curso del procedimiento
principal. Concretamente, según se desprende del artículo 64.1 LEC, se
suspende el plazo para contestar a la demanda.
Esta interrupción se configura sin perjuicio, como dispone el artículo
64.2 LEC, de que el tribunal pueda acordar actuaciones que tengan
como finalidad el aseguramiento de la prueba o la adopción de medidas
cautelares. Ahora bien, este mismo precepto supedita la ejecución de
estas actividades procesales al hecho de que la dilación en la adopción
de las mismas pueda ocasionar perjuicios irreparables para el
demandante.
El demandado, por su parte, únicamente puede evitar esta situación
prestando caución suficiente que sirva para responder de los daños y
perjuicios que, como consecuencia de la sustanciación de una
declinatoria desprovista de fundamento, pudiera ocasionar (art. 64.2
LEC).

4.5. Tramitación procedimental

Según se desprende del artículo 65.1 LEC, la declinatoria se presenta a
través de un escrito. A dicho escrito se le habrán de acompañar los
documentos o principios de prueba en que se funde y con un número de
copias igual al de los restantes litigantes del proceso, ya sean
demandantes o demandados.
Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial
dispositiva, como dispone el párrafo segundo del artículo 63.1 LEC, el
promotor de la misma deberá señalar el tribunal territorialmente
competente al que deberán remitir las actuaciones.
Planteada la declinatoria, tal y como señala el artículo 65.1 LEC, se
dará traslado al resto de litigantes que dispondrán de un plazo de 5 días
desde la notificación para alegar y aportar lo que consideren
conveniente para sostener la jurisdicción o competencia.
En materia de competencia territorial dispositiva, vuelve a
manifestarse una nueva especialidad, dado que el demandante, según el
párrafo segundo del artículo 65.1 LEC, podrá impugnarla alegando la
falta de competencia territorial del tribunal a cuyo favor se pretende
declinar el conocimiento del pleito.
La decisión de la declinatoria se verifica en orden a las alegaciones y a
los documentos o principios de prueba presentados por el demandado
en la proposición de declinatoria y por el actor en el plazo de 5 días
desde la notificación de su interposición. No cabe la celebración de
vista, siendo la única prueba admisible la documental, que
necesariamente se debe acompañar, como se ha indicado, a los escritos
de proposición y de contestación. Así pues, se exige que se cree una
cierta verosimilitud o probabilidad del motivo por el que se plantea la
declinatoria con el objeto de evitar que se utilice con el único propósito
de dilatar el proceso.

4.6. Decisión
La decisión de la declinatoria se efectúa por medio de auto dentro del
quinto día desde la presentación del escrito de contestación, tal y como
dispone el artículo 65.1 LEC.
El tribunal puede, de un lado, desestimar la declinatoria, en cuyo caso
se alza la suspensión del proceso, reanudándose el cómputo del plazo
para contestar a la demanda en el día en que se hubiere producido la
suspensión.
De otro lado, puede estimar la declinatoria, debiendo distinguir entre
los distintos supuestos:
– En caso de que corresponda el conocimiento del pleito a los
tribunales extranjeros o se haya sometido la cuestión a arbitraje o
mediación, el tribunal que se considere carente de jurisdicción
emitirá un auto sobreseyendo el proceso y archivando las
actuaciones (artículo 65.2 LEC).
– Cuando corresponda el conocimiento del pleito a los tribunales de
otro orden jurisdiccional o se considere la falta de competencia
objetiva, el órgano judicial en el auto por el que se abstenga de
conocer señalará ante que órganos deberán entablar el proceso
(artículo 65.3 LEC).
– En el supuesto de competencia territorial dispositiva, se ha
comentado que el artículo 63.1 LEC dispone que el promotor de la
 declinatoria deberá señalar el tribunal territorialmente competente al
que deberán remitir las actuaciones y que el demandante, según el
párrafo segundo del artículo 65.1 LEC, podrá impugnar dicha
competencia alegando la falta de competencia territorial del tribunal
a cuyo favor se pretende declinar el conocimiento del pleito. Pues
bien, en este estadio resulta crucial matizar que para estimar la
declinatoria el juez debe considerar competente al órgano señalado
por el promotor de la declinatoria (artículo 65.4 LEC).
– En materia de competencia territorial imperativa, el órgano judicial
puede apreciar la incompetencia incluso cuando el órgano señalado
en el escrito de proposición de la declinatoria no lo considere
competente.
Tanto en lo que concierte a la competencia territorial dispositiva
cuanto a la competencia territorial imperativa, el tribunal, como señala
el artículo 65.5 LEC, al estimar la declinatoria relativa a la falta de
competencia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que
corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo
de diez días.
Remitidas las actuaciones al órgano que se entiende competente,
puede suceder que se plantee un conflicto negativo de competencia
territorial, como contempla el artículo 60 LEC. Así pues, dispone el
precepto señalado que si la decisión en torno a la competencia
territorial se apreció en virtud de la interposición de la declinatoria o de
un examen de oficio por el tribunal con audiencia de las partes, el
órgano al que se le remiten las actuaciones estará a lo decidido y no
podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial. No
obstante, si la decisión de inhibición se adoptó sin audiencia de todas
las partes, el tribunal al que se le remiten las actuaciones podrá declarar
de oficio su falta de competencia territorial cuando esta venga
determinada en virtud de reglas imperativas, debiendo resolver el
tribunal inmediato superior común.
Finalmente, conviene apuntar que la decisión de la declinatoria, pese a
que la LEC no refiera nada al respecto, debe contener la condena en
costas para la parte que resulte vencida en el incidente. Dicha
declaración es independiente de la que se efectúe en la resolución de
fondo del proceso.

4.7. Recursos
4.7.1. Recursos en materia de competencia
internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o
mediación y competencia objetiva (artículo 66 LEC)
– Contra el auto absteniéndose de conocer por estos conceptos cabe
deducir recurso de apelación.
– Contra el auto por el que se rechace la declinatoria cabe recurso de
reposición. Ahora bien, ello se establece sin perjuicio de que estas
cuestiones se puedan reproducir al recurrir la sentencia definitiva por
medio del recurso de apelación.
4.7.2. Recursos en materia de competencia territorial
(artículo 67 LEC)
– En materia de competencia territorial dispositiva, frente a los autos
que resuelvan sobre la competencia territorial no se dará recurso
alguno.
– Si la competencia territorial es imperativa cabe recurrir su
incumplimiento por medio del recurso de apelación y del recurso
extraordinario por infracción procesal.

5. EL REPARTO DE ASUNTOS
Como se comentó al inicio de la lección primera, la individualización
del órgano judicial que ha de tramitar y resolver un asunto litigioso
debe superar tres fases o estadios. En primer lugar, se debe determinar si
el conocimiento del pleito corresponde a los tribunales españoles o
extranjeros. Fijada la competencia jurisdiccional española, a
continuación debe materializar el órgano llamado a dilucidar la
controversia, lo que se produce como consecuencia de la aplicación de
las normas de competencia objetiva, funcional y territorial. Finalmente,
ante la existencia de órganos con igual competencia radicados en un
mismo territorio, la individualización es consecuencia de las normas de
reparto de asuntos.
Como punto de partida, se ha de tener presente que una vez fijado el
órgano que es competente objetiva, funcional y territorialmente, y para
el caso de que existan varios órganos de igual grado en un mismo
municipio, la ley articula el reparto de asuntos cuyas normas tienden a
individualizar definitivamente quién debe conocer de un proceso
concreto. Se trata, por tanto, de normas de distribución del
conocimiento de los procesos entre órganos que son todos igualmente
competentes.
Dicho reparto exclusivamente se evidenciará, como señala el artículo
68.1 LEC, entre en los Juzgados de Primera Instancia siempre que haya
más de uno en la misma población, mandato que se entiende aplicable a
los Juzgados de lo Mercantil y a los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer. También opera entre las distintas secciones de misma Audiencia
Provincial, entendiendo que también comprende cuando más de una
sección integre la misma Sala de Justicia.
La importancia del reparto de asuntos se puede apreciar si se tiene en
consideración, de un lado, que el artículo 68.1 LEC dispone que todos
los asuntos serán repartidos, siempre que se encuentren en la situación
que se ha avanzado, esto es, concurran varios Juzgados de Primera
Instancia, de lo Mercantil y de Violencia sobre la Mujer en una misma
población o de diversas secciones en una misma Audiencia Provincial o
Sala de Justicia. De otro lado, la capital importancia del reparto se
desprende del artículo 68.2 LEC que señala que los Letrados de la
Administración de Justicia no permitirán que se curse ningún asunto
sujeto a reparto si no constare en él la diligencia correspondiente.
En principio, el fundamento del reparto residía en una distribución
equitativa del trabajo de los órganos jurisdiccionales del mismo tipo. Se
pretendía que todos los órganos conocieran un número igual o
aproximado de asuntos, ostentando, por consiguiente, naturaleza
gubernativa. Pero, en la actualidad resulta incuestionable el hecho de
que el reparto de asuntos integra el derecho fundamental al juez
ordinario predeterminado por la ley que contempla el artículo 24.2 CE
y que trata de evitar la existencia de tribunales de excepción, cuya
prohibición se encuentra establecida en el artículo 117.6 CE, mediante
la atribución ad hoc del conocimiento de un asunto. Desde esta
perspectiva, es posible avanzar que cualquier manipulación del reparto
de asuntos verificada al objeto de influir en la resolución judicial del
pleito vulnera el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado
por la ley. Repárese, por ejemplo, en la atribución de la causa a un
órgano judicial por conocer de forma previa el sentido del fallo que ha
de dictar, por parecer más afín en la resolución del asunto...
El artículo 69 de la LEC contempla el plazo en que se ha de efectuar el
reparto. Tal precepto establece que dicho reparto y la remisión a la
Oficina judicial que corresponda debe hacerse dentro de los dos días
siguientes a la presentación del escrito o solicitud de incoación de las
actuaciones.
No se regula en el articulado de la LEC el contenido propio de las
normas de reparto de asuntos, como sucede con los diferentes criterios
de competencia objetiva, funcional y territorial, dado que tales normas
se determinan por los órganos contemplados en la LOPJ.
Así, por ejemplo, el artículo 152.2 de la LOPJ dispone que
corresponde a las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de
Justicia aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Salas del
Tribunal, entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados
del mismo orden jurisdiccional con sede en la comunidad autónoma.
Los acuerdos sobre normas de reparto, como ordena el artículo 159.2
LOPJ, se les dará publicidad suficiente rigiendo, por tanto, el principio
de publicidad las actuaciones procesales.
Ahora bien, son los Jueces Decanos, concretamente Letrado de la
Administración de Justicia bajo la supervisión del Juez Decano, y los
Presidentes de Tribunales y Audiencias quienes determinan el reparto,
de conformidad con lo contemplado en los artículos 167.3 y 160.9º
LOPJ.
Cabe la posibilidad de que, como prevé el artículo 70 LEC y siempre a
instancia de parte, los Jueces Decanos y los Presidentes de Tribunales y
Audiencias puedan adoptar las medidas urgentes en los asuntos no
repartidos. Se entiende, como dispone el precepto señalado, que
concurren razones de urgencia cuando, de no hacerlo, se pudiera
quebrantar algún derecho o producirse algún perjuicio grave e
irreparable.
Por otra parte, se hace importante señalar que cualquier vulneración
de las normas de reparto, a diferencia de lo que acontece en materia de
competencia, no se podrá deducir por el cauce de la declinatoria
(artículo 68.3 LEC). Ahora bien, ello no supone que las partes del
proceso no puedan denunciar su vulneración, por cuanto cualquier
litigante podrá impugnar tal infracción en el momento de la
presentación del escrito o de la solicitud de incoación de las actuaciones
(artículo 68.3 LEC).
Finalmente, se ha de poner de manifiesto que la infracción de las
normas de reparto comporta la nulidad de actuaciones. Lo anterior se
puede sostener si se tiene presente, de un lado, el contenido del artículo
68.2 LEC que dispone que en el caso de que no conste la diligencia de
reparto se anulará, a instancia de cualquiera de las partes, cualquier
actuación que no consista en ordenar que el asunto pase a reparto. En el
mismo sentido se pronuncia el artículo 68.4 LEC cuando dispone que
las resoluciones dictadas por tribunales distintos de los que
correspondiese conocer en virtud de las normas de reparto se declararán
nulas a instancia de la parte a quien perjudicaren. Ahora bien, dicha
nulidad debe de haber sido formulada en el momento inmediatamente
posterior al de conocimiento de la infracción. En definitiva, si se atiende
al momento en que acontece el reparto de asuntos, por cuanto
constituye la primera actuación que se ha de realizar tras la
presentación de un escrito en el proceso, se puede sostener que su
infracción comporta la nulidad de todo el proceso.
ESQUEMA TEMA 2
Tema 3
Las partes
MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ
SUMARIO: 1. CONCEPTO DE PARTE. 2. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. 2.1. Las
personas físicas. 2.2. Las personas jurídicas. 2.3. Los entes especiales. 3. LA
CAPACIDAD PROCESAL. 3.1. Las personas físicas. 3.2. Las personas jurídicas. 3.3.
Entes especiales. 4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA CAPACIDAD PARA SER PARTE
Y DE LA CAPACIDAD PROCESAL. 4.1. Control de oficio. 4.2. Control a instancia de
parte.

1. CONCEPTO DE PARTE
El proceso se caracteriza por la participación de un tercero imparcial
(el juez) llamado a ofrecer una solución vinculante al conflicto existente
entre demandante y demandado. De ahí que todo programa de Derecho
Procesal Civil deba comenzar por analizar los presupuestos que juez y
partes deben reunir para actuar válidamente en el proceso. En el caso
del juez, es preciso que cuente con jurisdicción y competencia (objetiva,
funcional y territorial), de modo que la falta de alguna de ellas puede
examinarse de oficio por el propio órgano jurisdiccional o provocar el
planteamiento de la falte de competencia mediante declinatoria y, con
ello, la determinación del órgano finalmente competente. A su análisis
se destinaron anteriores lecciones de este manual.
Respecto de las partes, su intervención procesal válida se hace
depender de la concurrencia de tres presupuestos: capacidad (para ser
parte y procesal), legitimación (ordinaria y extraordinaria) y
postulación (intervención de abogado y procurador). Esta lección está
dedicada al concepto de parte y al primero de tales presupuestos, la
capacidad, en su doble vertiente de capacidad para ser parte y
capacidad procesal, dos conceptos correlativos a los de personalidad
jurídica y capacidad de obrar del ámbito sustantivo, de los que suponen
su manifestación procesal. Se pondrán de manifiesto los distintos sujetos
a los que la LEC confiere capacidad para ser parte y capacidad procesal,
así como el tratamiento procesal de la capacidad, esto es, los
mecanismos para denunciar o evidenciar las irregularidades relativas a
la capacidad en cualquiera de sus manifestaciones.
La configuración doctrinal del concepto de parte se ha realizado
tradicionalmente en torno al concepto de pretensión, de manera que
puede afirmarse que parte es quien pide o formula la pretensión (parte
activa, demandante o actora) y frente a quien se pide o se formula la
pretensión (parte pasiva o demandada). Es esencial entonces conocer los
presupuestos exigidos para ocupar la posición activa o pasiva del
proceso, que se encuentran conectados, en el caso del proceso civil, con
la naturaleza disponible de los derechos cuya tutela se solicita, por
cuanto, como regla general —aunque con importantes excepciones—,
son partes procesales quienes ostentan —o afirman ostentar— la
condición de titulares de la relación jurídica a la que se refiere la
pretensión.
Quienes intervienen como parte demandante y demandada cuentan
con una posición especial y privilegiada que les confiere la posibilidad
de ejercitar derechos, pero también les sitúa ante la necesidad de
cumplir ciertas cargas y obligaciones para la defensa de sus intereses y,
por tanto, disfrutan de un estatuto jurídico específico y diferenciado
respecto de los terceros o sujetos ajenos al proceso, cuya actuación se
limita, cuando son llamados, a intervenir como testigos, peritos o a
colaborar en el proceso aportando la información que el órgano
jurisdiccional le requiera (por ejemplo, documentación bancaria).
De este modo, la intervención procesal de quien es parte reúne ciertas
características que la diferencian de la intervención del tercero, concepto
al que se contrapone. Tales características son las siguientes:
A) Quien interviene como parte debe reunir una triple condición: en
primer lugar, debe contar con la capacidad que le habilita para
intervenir en toda clase de procesos, y por tal se entiende la aptitud
para ser titular de derechos, cargas y obligaciones de naturaleza
procesal (capacidad para ser parte) y la capacidad para llevar a cabo
actuaciones procesales válidas (capacidad procesal). En segundo
lugar, una vez constatada la suficiente capacidad en su doble
manifestación (para ser parte y procesal), es preciso que en el caso
concreto se cuente con una especial vinculación con la pretensión
que se formula, a la que se denomina legitimación, que normalmente
se manifiesta en la titularidad de la relación jurídica de origen
(legitimación ordinaria), pero que excepcionalmente puede venir
establecida o ser creada ope legis, esto es, por ministerio de la ley
(supuestos de legitimación extraordinaria). En tercer y último lugar,
quien pretende alcanzar la posición de parte debe cumplir con los
requerimientos propios de la postulación procesal, capacidad de la
que generalmente carecen los ciudadanos y que debe integrarse
mediante la representación procesal —ejercida por el procurador— y
la defensa técnica, que corresponde al abogado, a excepción de los
supuestos en los que, como se verá, la LEC permite la intervención
directa de la parte sin necesidad de asistencia técnica profesional.
B) Como se ha señalado, y dada la relación de instrumentalidad que el
proceso guarda con la resolución de conflictos surgidos en el ámbito
del Derecho sustantivo o material, podrán ser partes procesales
quienes previamente lo hayan sido de la relación jurídica conflictiva
que ha dado lugar al proceso, pero no solo ellos. En ocasiones, a los
efectos de posibilitar una mejor tutela de los derechos, podrán ser
partes también otros sujetos ajenos a la relación jurídica (supuestos
 de legitimación extraordinaria). Esta relación de instrumentalidad,
sin embargo, no evita la paradoja de que el concepto de parte sea un
concepto exclusivamente procesal, de manera que la condición de
parte se adquiere o no con independencia de la titularidad real de la
relación jurídica, esto es: quien es parte puede no ser titular de la
relación jurídica (por ejemplo, porque se trate de un supuesto de
legitimación extraordinaria o porque tal relación jurídica se declare
inexistente en la sentencia), y quien resulta ser titular de la relación
jurídica puede no haber adquirido la condición de parte (por no
haberse personado en el procedimiento). De esta manera, será
considerado tercero quien no cuente con la cualidad de parte
procesal y, salvo en los supuestos del art. 222.3 LEC (herederos,
causahabientes y sujetos legitimados en atención a lo dispuesto en el
art. 11 LEC), no podrá resultar afectado por la sentencia que se
dicte, entre otras razones, porque no ha tenido la oportunidad de
intervenir en el proceso en defensa de sus intereses.
C) Consecuencia de lo anterior es que la condición de parte no se
adquiere por el simple hecho de reunir los requisitos para serlo. Es
preciso, además, estar debidamente personado en el proceso, esto es,
de manera que solo quienes se encuentren personados como parte
demandante y demandada podrán ejercitar los derechos, cargas y
obligaciones inherentes a su condición. La personación del
demandante se realiza mediante demanda y la del demandado
mediante la contestación a la demanda. Cabe la posibilidad también
de personarse mediante escrito presentado al efecto en aquellos
supuestos en los que el proceso se encuentra ya iniciado, como puede
suceder en el caso de intervención de terceros, de sucesión procesal o
de personación del demandado en cualquier momento posterior al
de la contestación a la demanda.
D) Las partes reciben distintas denominaciones en la LEC en atención
a su posición activa o pasiva respecto de la pretensión y al momento
procesal en el que nos encontremos: sin ánimo exhaustivo, las
denominaciones más frecuentes son las de demandante o actor y
demandado (respecto de la pretensión principal), demandado
reconviniente y demandante reconvenido (respecto de la formulación
 de la reconvención), recurrente y recurrido (en general, cuando se
plantea un recurso), apelante y apelado (en particular, cuando se
formula un recurso de apelación) y ejecutante y ejecutado (respecto
de la ejecución —provisional o forzosa— de la sentencia).

2. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE

La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de los
derechos, cargas y obligaciones procesales. Su relación con la capacidad
jurídica en el ámbito material o sustantivo —de la que supone su
manifestación procesal— es clara, de manera que cabe afirmar que la
capacidad para ser parte es al proceso lo que la capacidad jurídica es al
ámbito de las relaciones entre particulares en el terreno sustantivo, esto
es: mientras la capacidad jurídica se traduce en la aptitud para ser
titular de derechos, cargas y obligaciones, para alcanzar la posición de
parte se requiere la capacidad para ser titular de derechos cargas y
obligaciones en el ámbito del proceso. De ahí que sea posible trazar un
paralelismo entre los sujetos a los que el Código Civil confiere
capacidad jurídica y los sujetos a los que la LEC reconoce capacidad
para ser parte. No podía ser de otro modo en la medida en que, como
ya se ha indicado, el proceso es el medio a través del que se ventilan
pretensiones relativas a relaciones surgidas entre sujetos con capacidad
jurídica que, por tanto, han de contar con capacidad para intervenir en
él en defensa de sus intereses. Sin embargo, este paralelismo no debe
entenderse en sentido estricto, sino solo como una manera de
comprender el significado de la capacidad en el ámbito procesal. La
capacidad para ser parte es, sin duda, más amplia que la capacidad
jurídica, por cuanto la LEC se la reconoce a entes que carecen de
personalidad en el tráfico jurídico, y ello con la evidente vocación de
proteger a quienes puedan verse perjudicados por sus actuaciones en el
ámbito civil y mercantil.
Es el art. 6 LEC el que enumera todos los sujetos a los que se confiere
capacidad para ser parte. Se trata de un listado muy amplio en el que se
reconoce esta aptitud a sujetos y supuestos de muy variada índole que, a
efectos expositivos, pueden reconducirse a tres grandes grupos: personas
físicas (art. 6.1.1º y 6.1.2º LEC), personas jurídicas (art. 6.1.3º LEC) y
entes especiales (art. 6.1.4º a 6.2 LEC).

2.1. Las personas físicas

Todas las personas físicas tienen capacidad para ser parte desde el
nacimiento (cuando este se verifica con las exigencias del art. 30 CC) y
hasta el fallecimiento, que provoca su extinción (art. 32 CC). Por tanto,
el nacimiento confiere capacidad para ser parte, pero el concebido y no
nacido (nasciturus) ostenta también capacidad para ser parte, si bien
limitada a los efectos que le sean favorables y, por tanto,
exclusivamente para ocupar la posición de parte demandante en defensa
de sus expectativas de derecho, fundadas en el futuro nacimiento.
Precisamente, esta regla —que es el reflejo procesal de lo que se
establece en el art. 29 CC para el tráfico jurídico—, debe entenderse
sometida a la condición de que llegue a verificarse el nacimiento en los
términos expresados en el art. 30 CC, pues en caso contrario se
extingue esta suerte de capacidad extraordinaria.

2.2. Las personas jurídicas

Las personas jurídicas, sean públicas o privadas, cuentan con
capacidad para ser parte desde su válida constitución y, en paralelo a las
personas físicas, hasta su completa extinción. El art. 6.1.2º LEC, que así
lo establece, es una norma en blanco que debe ser integrada con
aquellas que específicamente prevén los requisitos necesarios para
entender válidamente constituida a la persona jurídica, a las que se
remiten los arts. 35 a 37 CC.
Por lo que respecta a su extinción, hay que tener en cuenta, además,
que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido que
incluso una vez extinguida la persona jurídica (efecto que se produce
con la inscripción registral de la escritura de extinción y la cancelación
de todos los asientos), esta conserva su capacidad para ser parte
demandada hasta que se completen las operaciones de liquidación,
exclusivamente, por tanto, a los efectos de posibilitar reclamaciones por
saldos negativos pendientes (STS 324/2017, de 24 de mayo). Una
situación que, dado que es posterior a la extinción de la persona
jurídica, bien podría ubicarse entre los supuestos que se han
denominado “entes especiales”, a los que se alude en el apartado
siguiente.

2.3. Los entes especiales

Bajo esta denominación se agrupan distintos supuestos que poco o
nada tienen en común más allá de sobrepasar los conceptos de persona
física y jurídica, dando respuesta a múltiples situaciones que, de otro
modo, no tendrían un fácil acceso a la tutela judicial. En efecto, la LEC
permite dirigirse contra tales entes sin necesidad de demandar a cada
uno de sus integrantes, a pesar de tratarse de supuestos que —en su
mayoría, y dejando al margen el caso del Ministerio Fiscal— carecen de
personalidad jurídica. En particular, en virtud de lo dispuesto en el art.
6.1.4º y siguientes de la LEC, tienen capacidad para ser parte:
1. Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposición y administración. Es el caso de la herencia
yacente, del patrimonio del ausente, del incapacitado judicialmente o
declarado pródigo y del patrimonio de quien resulte declarado en
concurso de acreedores.
2. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca la
capacidad para ser parte (por ej., las comunidades de propietarios).
3. El Ministerio Fiscal para los procesos en los que se disponga
legalmente que debe intervenir como parte.
4. Los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho
dañoso, siempre que sus miembros estén determinados o sean
fácilmente determinables, ya que la válida interposición de la
demanda requiere que el grupo esté formado por la mayoría de los
afectados. No debe confundirse a estos grupos con las asociaciones
de consumidores y usuarios, cuya capacidad para ser parte les viene
atribuida por su condición de personas jurídicas, y por tanto, en
virtud de lo dispuesto en el art. 6.1.2º LEC.
5. Los entes que, sin llegar a estar válidamente constituidos como
personas jurídicas, estén integrados por un conjunto de personas y
bienes al servicio de un fin común. Únicamente se les reconoce
capacidad para ser parte demandada, ya que se trata de un
 mecanismo para la protección de terceros frente a las actuaciones en
el tráfico jurídico que puedan realizar este tipo de entes, pues de otro
modo habría que demandar a cada uno de sus integrantes. Esta
previsión se aplica a las sociedades civiles irregulares u ocultas y a
las sociedades mercantiles en formación (no a las mercantiles
irregulares, a las que se les aplica el régimen de las sociedades civiles,
que cuentan con capacidad jurídica y, por tanto, se integrarían en el
grupo de las personas jurídicas). Cabría situar aquí también el
supuesto antes comentado de las personas jurídicas extinguidas
respecto de las reclamaciones relativas a saldos pendientes.

3. LA CAPACIDAD PROCESAL
La capacidad procesal o la capacidad de obrar procesal consiste en la
aptitud para actuar válidamente en juicio y realizar actos procesales por
uno mismo. El art. 7.1 LEC, al referirse a ella como la capacidad para
comparecer en juicio, la atribuye exclusivamente a quienes ostentan la
capacidad de obrar: “Solo podrán comparecer en juicio los que estén en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles”. Es preciso, por tanto,
determinar qué sujetos se encuentran en esta situación y, por tanto,
gozan también de plena capacidad procesal.
La capacidad procesal es más restrictiva que la capacidad para ser
parte, de manera que existen sujetos que pudiendo alcanzar la condición
de parte procesal, no pueden comparecer por sí mismos en juicio ni
realizar actos jurídicos válidos y, por tanto, requieren la asistencia de un
representante que comparezca por ellos.

3.1. Las personas físicas

Por lo que respecta a las personas físicas, solo cuentan con capacidad
procesal las mayores de edad y los menores emancipados, quienes
reúnen el requisito de contar con el pleno ejercicio de los derechos
civiles (art. 7.1 LEC). En todos los demás casos (el concebido y no
nacido, los menores de edad no emancipados y las personas
judicialmente incapacitadas), se requiere que un representante
intervenga en el proceso a los efectos de integrar la incompleta o, en su
caso, total falta de capacidad. En estos supuestos, será preciso que
intervengan como representantes:
a) Los progenitores. Los padres representan a sus hijos menores —o
mayores incapacitados judicialmente—, por cuanto esta función
forma parte de las inherentes al ejercicio de la patria potestad.
Igualmente, a los futuros padres del nasciturus les corresponde su
representación procesal. Ejercerán dicha representación de forma
conjunta o uno de ellos con el consentimiento del otro.
b) Un tutor o curador. Si los progenitores han fallecido, han sido
privados de la patria potestad o quien interviene como parte es una
persona física mayor de edad incapacitada judicialmente y no se
acuerda la prórroga de la patria potestad, la representación la
ostentará quien actúe como tutor o curador, para lo que habrá que
estar a la sentencia de incapacitación o de privación de la patria
potestad, que establecerá el régimen concreto (tutela o curatela) y los
actos a los que se extiende la representación (art. 760 LEC).
Mientras la ausencia total de capacidad requiere el nombramiento de
un tutor, la modificación de la capacidad, preservada en parte (como
sucede, por ejemplo, con la declaración de prodigalidad), conlleva la
designación de un curador, cuya voluntad ha de ser concurrente a la
del sujeto sometido a curatela.
En todo caso, tanto el tutor como el curador (este último solo cuando
no se excluya expresamente esta obligación, en los términos del art.
290 CC) necesitarán autorización judicial para demandar en nombre
de la persona sometida a tutela (salvo en asuntos urgentes o de
escasa cuantía), así como para transigir, renunciar a derechos o
someter la cuestión litigiosa a arbitraje en nombre del tutelado (art.
271.3º y 6º CC).
c) Un defensor judicial. La intervención del defensor judicial (cuyo
nombramiento corresponde al Letrado de la Administración de
Justicia mediante decreto) se circunscribe a los casos en los que no
existe persona designada que represente al menor o incapaz (porque
no haya sido todavía nombrada, porque haya cesado la
representación o porque resulte imposible ejercerla, como sucede
cuando hay conflicto de intereses entre la parte y su representante) y
 a los casos en los que una persona física se encuentra en situación de
ausencia legal en los términos del art. 183 CC. Hasta tanto no se
produzca el nombramiento del defensor judicial, será el Ministerio
Fiscal quien asuma la representación del menor, incapaz o ausente
(art. 8 LEC).

3.2. Las personas jurídicas

Las personas jurídicas —públicas o privadas— válidamente
constituidas tienen capacidad procesal, pero al tratarse de entidades
ideales, es necesario que comparezcan representadas por quien
legalmente tenga atribuida dicha función de representación
(normalmente el administrador —único o mancomunado—, o el
consejo de administración), que será quien manifieste la voluntad de la
persona jurídica.

3.3. Entes especiales

De los entes especiales antes señalados para tener capacidad para ser
parte, solo el Ministerio Fiscal tiene también capacidad procesal y, por
tanto, aptitud para intervenir por sí mismo en el proceso (tal y como
sucede en los procesos sobre capacidad, filiación, nulidad matrimonial,
separación y divorcio cuando existan hijos menores o incapaces). En el
resto de supuestos, es necesaria la intervención de un representante que
actúe en nombre de la parte. En particular:
a) Las masas patrimoniales y patrimonios separados serán
representadas por quienes las administren.
b) Los entes sin personalidad a los que la LEC confiera capacidad para
ser parte serán representados por quien determine la ley en cada caso
(por ejemplo, en el caso de la comunidad de propietarios —que
cuenta con capacidad para ser parte porque así lo establece la Ley de
Propiedad Horizontal—, será el presidente quien ostente la
representación).
c) Los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho
dañoso cuando sus miembros estén determinados o sean fácilmente
determinables, serán representados por quienes determinen sus
miembros por pacto de hecho o de Derecho.
 d) La misma regla que para los grupos de consumidores y usuarios se
prevé para la representación de los conjuntos de personas y bienes al
servicio de un fin común.

4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE LA
CAPACIDAD PROCESAL
La capacidad para ser parte y la capacidad procesal deben ser
acreditadas mediante la aportación con la demanda y la contestación a
la demanda de los documentos públicos o privados que en cada caso
resulten necesarios (por ejemplo, la copia del documento nacionalidad
de identidad, de la escritura de constitución de una persona jurídica o
del acuerdo otorgado a favor de quien represente a un grupo de
consumidores). Son dos, por tanto, los problemas que pueden
plantearse respecto de la intervención en el procedimiento por quien
pretenda ser parte: la carencia de la capacidad para ser parte o de la
capacidad procesal y la ausencia de acreditación de la capacidad para
ser parte o de la capacidad procesal. Si es la falta de capacidad para ser
parte la que está ausente, no cabe subsanación alguna, mientras que en
el resto de casos (falta de capacidad procesal y falta de acreditación de
la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal), la LEC concede
plazo de subsanación a la parte afectada por la falta del presupuesto.
Puesto que la capacidad es presupuesto procesal que las partes deben
reunir desde el comienzo de las actuaciones y hasta su finalización
mediante sentencia firme, tiene la consideración de requisito de orden
público que puede, en consecuencia, someterse a control en cualquier
momento del proceso, no solo a instancia de parte, sino también de
oficio, tal y como dispone el art. 9 LEC.

4.1. Control de oficio

El órgano jurisdiccional puede examinar la falta de capacidad en
cualquier momento procesal. La LEC no establece un procedimiento
específico para ello, pero cabe considerar distintas posibilidades: En
primer lugar, puede suceder que lo aprecie antes de la audiencia previa
o de la vista, dando un plazo máximo de diez días a la parte para
subsanar (por aplicación del art. 418.2 LEC). En segundo lugar, cabe
también que la advertencia de subsanación se haga en la audiencia
previa o en el acto de la vista, en cuyo caso se subsanará en el acto o, si
no es posible, se suspenderán las actuaciones por un tiempo máximo de
diez días para permitir tal subsanación, que de no producirse, provocará
el archivo de la causa. Si la falta de capacidad no subsanada afecta a la
personación del demandado, el efecto será, por el contrario, su
declaración en rebeldía y la continuación de las actuaciones (art. 418.3
LEC).

4.2. Control a instancia de parte

Las partes pueden denunciar la falta de capacidad mediante el
planteamiento de una excepción procesal (defensa basada en la falta de
un presupuesto procesal), que con carácter general tendrán que hacer
valer en la audiencia previa (previo anuncio en la contestación a la
demanda o en, su caso, en la contestación a la reconvención) o en el
acto de la vista (también previo anuncio en la contestación a la
demanda). No obstante, tratándose de un presupuesto procesal, aun
después de tales momentos podrán cuestionar la capacidad o su
acreditación mediante el planteamiento de un incidente de previo
pronunciamiento, puesto que así lo permite el art. 391 LEC. Como en
los casos apreciados de oficio, la verificación de la falta de capacidad o
de su acreditación supondrá la concesión de un plazo a la parte afectada
para permitir la subsanación si no puede producirse en el acto, de
manera que si no se subsana o el defecto de capacidad es insubsanable,
el órgano jurisdiccional adoptará alguna de las siguientes resoluciones:
si la parte carece de capacidad para ser parte, al tratarse de un defecto
insubsanable, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto
frente al que cabe recurso de apelación (art. 455.1 LEC). También se
producirá el archivo cuando, tratándose de un defecto subsanable
(como sucede con la falta de acreditación de la capacidad en cualquiera
de sus manifestaciones), la parte no subsane en el plazo concedido para
ello, salvo que se trate de la falta de acreditación de la capacidad del
demandado, en cuyo caso, el Letrado de la Administración de Justicia
declarará al demandado en rebeldía y continuará el procedimiento (arts.
418.3 y 496.1 LEC).
ESQUEMA TEMA 3
Tema 4
La legitimación
VERÓNICA LÓPEZ YAGÜES
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. 2. CLASES DE
LEGITIMACIÓN. 2.1. Legitimación ordinaria. 2.2. Legitimación extraordinaria. 2.2.1.
La sustitución procesal. 2.2.2. Supuestos especiales. 3. TRATAMIENTO PROCESAL DE
LA LEGITIMACIÓN. 3.1. La legitimación como elemento de la fundamentación de la
pretensión. Cuestión de fondo. 3.2. La legitimación como presupuesto procesal. 4.
CAMBIO DE PARTES. LA SUCESIÓN PROCESAL. 4.1. La sucesión procesal por muerte
de una parte. 4.2. La sucesión procesal por transmisión de la cosa litigiosa. 4.3.
Sucesión procesal en situaciones de intervención provocada.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

CARACTERES
Como se estudiaba en la lección anterior, el sujeto que reúne el doble
presupuesto de capacidad para ser parte y capacidad de obrar procesal
puede actuar válidamente en todo proceso, lo que representa el ejercicio
in abstracto del fundamental derecho a obtener efectiva tutela de sus
derechos e intereses legítimos constitucionalmente consagrado (art. 24
CE).
También es sabido que la finalidad del proceso civil es, en general,
resolver las controversias surgidas de las relaciones jurídicas existentes
entre uno o varios sujetos de Derecho privado y que estos someten a
conocimiento del órgano judicial, ante quien piden lo que entiendan
conveniente para ver satisfechos los derechos e intereses que se afirman
ignorados, discutidos o lesionados.
 A tal efecto, y en función del conflicto planteado, han de ejercitar el
derecho de acción, no de forma abstracta, sino en el seno de un
determinado proceso, mediante la formulación de una pretensión
concreta y con una causa de pedir también determinada. Solo así
delimitado, el proceso resulta eficaz, en el sentido de ofrecer una
efectiva solución al litigio planteado o, si se prefiere, respecto de los
sujetos a los que esa solución, en forma de sentencia, incumbe o afecta,
dado lo absurdo de tramitar un proceso que concluya con una sentencia
que contenga pronunciamientos atinentes a sujetos ajenos a la
controversia y, por tanto, a lo resuelto.
Siendo ello así, la legitimación se identifica con la especial condición
de la que goza un sujeto —o una pluralidad de sujetos— por su vínculo
con un concreto objeto litigioso, que le permite actuar válidamente en el
particular proceso que se entable, de forma individual o en unión de
otros, para obtener en él una sentencia que resuelva sobre el fondo la
cuestión litigiosa.
No es, en consecuencia, la legitimación un requisito o condición
atribuida a la parte de forma genérica y desconectada de la relación
jurídica que está en la base de ese proceso específico, sino que está
ligada y coincide con la condición de parte material —que corresponde
al titular del derecho debatido— razón, por la que solo puede conocerse
de modo cierto a la finalización del proceso, viniendo determinada en la
sentencia.
De todo lo expuesto se infieren las siguientes conclusiones en relación
con su concepto y naturaleza jurídica:
a) La legitimación no es ni ha entenderse un presupuesto procesal —
como lo son la capacidad para ser parte y la capacidad procesal— sino
una cuestión que pertenece al fondo mismo del asunto —excepción
hecha de lo que se dirá luego— y queda únicamente fijada en la
sentencia, sentencia que, por lo dicho, es de fondo y no meramente
procesal como lo es la que resuelve la ausencia de uno o varios
presupuestos procesales.
b) La sola afirmación de la condición de legitimado —activo o pasivo
— basta para actuar como parte en el proceso. En caso de ser discutida,
en la medida en que se torna en cuestión controvertida, ha de ser
examinada y resuelta por el juzgador en su sentencia.
c) Es cuestión relativa al fondo mismo del asunto controvertido cuyo
análisis y resolución ha de tener lugar en la sentencia, resolución esta,
no obstante, que solo contendrá explícito un pronunciamiento relativo a
la legitimación, si esta hubiera sido discutida. En otro caso, tal
pronunciamiento se entenderá implícito en la sentencia que resuelve
sobre el fondo de las pretensiones ejercitadas por quien, se presupone,
gozaba de legitimación para ello.
d) Si, como se afirma, la sentencia que declara la falta de legitimación
es de fondo, es claro que genera los efectos propios de la cosa juzgada y,
en particular, el de carácter negativo que impide a los mismos sujetos, y
en la calidad en que actuaron en el proceso precedente, abrir nuevo
proceso con el mismo objeto, esto es, ejercitando idéntica pretensión si
la causa petendi es también coincidente.
De este modo, si la sentencia aprecia falta de legitimación del actor o
demandante, este no podrá ejercitar de nuevo su pretensión frente al
mismo demandado, pero sí frente a un sujeto distinto, que no podría
alegar cosa juzgada, ya que esta solo atañe a los que hayan sido parte en
el pleito anterior. De igual modo, si declara la falta de legitimación del
demandado, tampoco podrá el actor formular su demanda, de nuevo,
contra este, a quien ampara la cosa juzgada.
e) Con ser cierto lo anterior, no ha de ignorarse que existen supuestos
en los que la legitimación constituye un auténtico presupuesto procesal.
Ello, en particular, sucede en los casos en los que el actor o demandante
afirma no ser titular de la relación jurídica que está en la base del pleito,
o en aquellos en los que la legitimación viene atribuida por ley y no por
su vinculación con la relación jurídica debatida, supuestos ambos en los
que la cuestión no es de fondo sino de estricta naturaleza procesal y es
resuelta por sentencia de ese mismo carácter.
El problema o principal dificultad reside en diferenciar ambas
situaciones y, en ocasiones, incluso, en distinguir esa “legitimación
procesal” de la capacidad procesal en supuestos especiales.
El art. 10 LEC, en una primera lectura aislada, parece haber querido
diferenciar entre ambos tipos de legitimación, haciendo —al parecer—
referencia exclusiva a una legitimación procesal que relega o no presta
atención a la material o de fondo. No regula, sin embargo, el
tratamiento procesal que ha de recibir, haciendo surgir nuevas dudas
que llevan a considerar que es voluntad del legislador dejar abierta la
cuestión, obligando a continuar, en cada caso, distinguiendo entre los
dos tipos de legitimación, con lo que ello implica de cara al tratamiento
procesal que merece.

2. CLASES DE LEGITIMACIÓN
Examinado el concepto, caracteres y naturaleza jurídica de la
legitimación en el proceso civil, y antes de abordar la compleja cuestión
relativa al tratamiento procesal que recibe en la LEC, conviene la
distinción entre los distintos tipos de legitimación que pueden
reconocerse.

2.1. Legitimación ordinaria

Afirmar —como hacemos— que la legitimación es cuestión que ha de
resolverse con el fondo del asunto, implica que esa cualidad ha de
reconocerse a los sujetos de la relación jurídica debatida o, si se prefiere,
al titular o titulares del derecho que se afirma conculcado o desconocido
o del interés legítimo que pretende ser tutelado y, en definitiva, a todo
sujeto que se halle en una posición determinada respecto de la relación
jurídica base del pleito. La condición de parte legitimada para actuar
procesalmente —sea como actor, sea como demandado— coincide,
pues, con la condición de parte “material” que atribuye el ser titular de
dicha relación jurídica material.
El art. 10 LEC, efectivamente, otorga la condición de parte legítima a
los titulares de las relaciones jurídicas al manifestar que la poseen
aquellos que comparezcan y actúen en el proceso en tal calidad; y ello,
por cuanto la eventual falta de esa titularidad no se dilucida en la
sentencia definitiva, en tanto es parte del fondo del asunto.
A esta consideración no obsta que, en ocasiones, la propia Ley de
Enjuiciamiento Civil requiera cierta acreditación previa de la concreta
relación del sujeto con el objeto litigioso, en cualquier caso, la exigencia
no pasa de ser “un principio de prueba” acerca de su existencia, que
puede ser negada o contradicha en el curso del proceso.

2.2. Legitimación extraordinaria

En ocasiones, la LEC atribuye la condición de legitimados a sujetos
que no han sido parte en la relación o negocio jurídico (material)
discutido. Estos supuestos, distintos de los que llevan a conferir
legitimación con carácter ordinario y diversos también entre sí, integran
la que, por oposición a la anterior, se ha dado en llamar “legitimación
extraordinaria”
Son, en realidad, supuestos en los que la norma confiere a ciertos
sujetos —se insiste, no titulares de la relación jurídica material— la
facultad de intervenir en el proceso, tanto en la calidad de actor o
demandante, cuanto de demandado, en lo que constituye —según
terminología germánica— una suerte de “facultad de conducción” del
proceso, de contenido y alcance algo incierto y no coincidente en los
distintos supuestos que han de ser y vienen legalmente previstos.
Es el art. 10 LEC antes citado, en su párrafo 2, el que acoge esta
posibilidad de reconocer extraordinariamente legitimación en un amplio
número de supuestos que, con ánimo de clarificar y propósito de
síntesis, pueden reconducirse a dos: los supuestos de “sustitución
procesal” y los que integran la más heterogénea categoría de “supuestos
especiales” a los que conviene brevemente referirse.
2.2.1. La sustitución procesal
Es el más común o frecuente de los supuestos de legitimación
extraordinaria legalmente previstos.
A través de la “sustitución” —en Derecho material— un sujeto (el
sustituto) queda facultado para actuar en el proceso en nombre propio
—y en interés también propio— aunque afirmando un derecho ajeno.
El legislador procesal reconoce al sustituto la condición de legitimado,
a quien corresponde acreditar dos órdenes de materias: de un lado, la
existencia de una norma que autoriza la sustitución y hallarse en una
relación congruente con el supuesto fáctico que acoge dicha norma; de
otro lado, la relación de fondo que constituye la pretensión ejercitada.
Sin ánimo de exhaustividad, supuestos de sustitución que reconoce el
Derecho español son:
1. La acción subrogatoria del art. 1.111 CC, a través de la cual, el
acreedor puede reclamar su crédito al deudor de su deudor para ver
satisfecho su derecho.
2. La reclamación por parte del usufructuario, directamente, de los
créditos que forman parte del usufructo y que por tanto pertenecen
al nudo propietario (art. 507 CC).
3. La reclamación de la renta por el arrendador al subarrendatario
(art. 1.552 CC).
4. La acción directa del perjudicado contra el asegurador en el seguro
de responsabilidad civil (art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre,
de Contrato de Seguro.
5. La reclamación de honorarios debidos, directamente por los
Colegiados profesionales, a los deudores de sus colegiados (art. 5º de
la Ley de 13 de febrero de 1974, de Colegios Profesionales).

2.2.2. Supuestos especiales

Integra este apartado una larga suma de supuestos, ciertamente
diversos en lo que atañe, tanto a caracteres propios, cuanto a la razón a
la que obedece, en cada caso, la atribución de legitimación, con el
elemento común de ser situaciones en las que la Ley confiere a
determinadas personas facultad para actuar en el proceso por derechos
de los que no son titulares.
Así, y entre otros, la Ley atribuye legitimación a ciertos sujetos en los
siguientes casos:
1. Supuestos en los que se atribuye en las pretensiones declarativas y
constitutivas de nulidad y anulabilidad, especialmente las demandas
de nulidad, separación y divorcio (arts. 74, 75, 76, 81 CC).
2. El referido a los representantes de patrimonios independientes,
siendo así que se confunden, en la misma persona y condición, la
legitimación y la capacidad procesal (v.gr. el administrador de la
herencia yacente que conforme al art. 1.026 CC es quien puede
ejercitar las acciones en nombre de dicha masa patrimonial).
3. Supuestos de legitimación —de raíz claramente jurisprudencial—
relativos a la comparecencia en juicio de las comunidades de bienes,
merced a la cual, el comunero actúa en el proceso en nombre propio,
por derechos de la comunidad y en provecho de esta, siempre que a
ello no se opongan los demás comuneros.
4. Supuestos de legitimación extraordinaria que obedecen a la
presencia de un interés general o que trasciende al personal o
individual de quien actúa. En este apartado, efectivamente, se
incluyen los supuestos en los que el Ordenamiento Jurídico permite
la intervención de personas físicas o jurídicas para defensa de
intereses que trascienden del individual o propio de quien comparece
en el proceso. Así, vienen legitimados:
a) El Ministerio Fiscal, para intervenir e iniciar en ciertos casos
acciones en las situaciones previstas por la ley y en amparo de
menores o incapacitados (art. 74 CC).
b) Las personas jurídicas a las que se refiere el art. 7.3 LOPJ, que
atribuye legitimación para defensa de los intereses colectivos a
corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o estén
habilitados legalmente para su defensa y promoción (art. 61.7 y
art. 7 LEC). Ello, en el bien entendido de que “interés colectivo” se
aprecia si el hecho o acto trasciende al interés individual —ya de
uno o de varios sujetos— y alcanza a un conjunto o grupo de
personas no determinado, con preeminencia del interés general. En
particular, las asociaciones de consumidores y usuarios
válidamente constituidas, de acuerdo con el art. 24.1 de la Ley de
Defensa de Consumidores y Usuarios, pueden, en defensa de los
intereses de sus asociados, de la propia asociación y de los intereses
generales —art. 11.1 LDCyU— actuar en el proceso para ejercitar
las acciones que resulten procedentes. Asimismo, en supuestos en
los que los perjudicados por un hecho dañoso sea un grupo de
consumidores y usuarios indeterminado o de difícil determinación,
el art. 11.3 LDCyU atribuye legitimación para actuar la defensa de
este interés “difuso” exclusivamente a tales asociaciones, siempre
que se entiendan representativas.
 c) Supuestos heterogéneos de atribución de legitimación con base en
la tenencia de un determinado “interés” que la ley material
configura como habilitante para actuar en calidad de parte en un
proceso determinado (v.gr., el interés que subyace a efectos de
interponer una demanda en interdictos de obra ruinosa, de acuerdo
con lo dispuesto por el art. 250.1-6º LEC).
5. La legitimación conferida a determinados sujetos para actuar en el
proceso en defensa del derecho a la igualdad de trato entre hombres
y mujeres, a la que se refiere el art. 11 bis LEC, introducido en
virtud de la LO 3/2007, de 22 de marzo de igualdad. En tales casos,
la norma confiere la condición de legitimados:
a) Al afectado o afectados, en toda situación
b) Con autorización del afectado, a los sindicatos y asociaciones
legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de dicha
legalidad, respecto de sus afiliados y asociados. Nótese, sin
embargo, que el actuar de estos organismos en nombre e interés de
sus afiliados o asociados lleva a entender este un supuesto de
representación antes que de legitimación extraordinaria, salvo que
se trate de pretensiones que, aun siendo individuales, trascienda de
forma colectiva o difusa, toda vez que en este otro supuesto, el
sindicato actúa como parte, junto al afectado, por su interés
directo y legítimo en el resultado del pleito, de acuerdo con lo
previsto en el art. 13 LEC.
c) Los organismos públicos competentes en la materia, los sindicatos
más representativos y las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin
primordial sea la promoción y defensa de la igualdad entre
hombres y mujeres, vienen legitimados cuando sea afectado un
grupo o una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil
determinación, al margen de la legitimación de los afectados
claramente determinados.

3. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
LEGITIMACIÓN
 A pesar de la falta de claridad de la LEC en cuanto a este extremo, al
inicio de la lección se afirmaba, de un lado, la naturaleza de la
legitimación como “cuestión de fondo” y, de otro, la posibilidad de que
opere como “auténtico presupuesto procesal”, de ahí las diferencias en
lo que atañe al tratamiento procesal que ha de recibir en un supuesto y
otro.

3.1. La legitimación como elemento de la fundamentación de la pretensión.

Cuestión de fondo
Como se hacía notar en páginas anteriores, con carácter general, la
legitimación constituye una cuestión de fondo que, en consecuencia,
queda fijada y, en caso de ser discutida, ha de resolverse en la sentencia.
En este caso, pues, recibe el tratamiento que corresponde a la pretensión
misma, viniendo —como esta— resuelta en la sentencia que acabe
dictada, que despliega los efectos materiales propios de la cosa juzgada
(art. 222 LEC).
En estos supuestos, pues, si la falta de legitimación no es aducida por
las partes, por imposición del principio dispositivo, no puede ser
apreciada de oficio por el juzgador, ni pueden las partes denunciar su
falta como excepción procesal ex art. 405.3 y 416 LEC, aunque sí como
defensa relativa al fondo.
Evidencia de que no cabe su apreciación de oficio es la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo, según la cual, “no puede negar la
legitimación en el seno del proceso aquel que la tiene reconocida
extraprocesalmente” de la que se desprende que, aunque el actor o
demandante no fuera titular de la relación jurídica debatida, si el
demandado hubiera aceptado su intervención en esa calidad (la de
actor) en el conflicto extrajudicial, debe admitirlo como parte legítima
en el proceso; no en vano, resultaría un contrasentido que, si las partes
pueden disponer de este modo de sus derechos, los órganos
jurisdiccionales estuvieran facultados para negar de oficio esta
posibilidad, puesto que, en tal caso, la sentencia dictada podría resultar
ineficaz entre partes que han asumido, por razones diversas, una
obligación mutua.
 Este mismo tratamiento como cuestión de fondo ha de recibir la
legitimación cuyo fundamento reside en la posesión de un interés, ante
la imposibilidad de resolver sobre este sin, de forma simultánea o
inmediatamente posterior, hacerlo de la cuestión material.
Y, lo mismo cabe señalar en relación con los supuestos de legitimación
por sustitución en los que, y si se afirma el supuesto de hecho que
autoriza tal sustitución, todo queda reducido a un tema de prueba de las
diversas relaciones jurídicas concurrentes en el caso.
Téngase presente, en cualquier caso, que el interés habilitante para
actuar como parte legítima, en ocasiones, viene confundido y constituye
el fondo mismo del asunto —v.gr., el interdicto de obra ruinosa en el
que el interés en evitar el daño coincide con la existencia misma de ese
daño— mientras en otras, ese interés será previo al análisis del fondo,
pero ha de recibir un tratamiento procesal cual si se tratara de materia
de fondo misma (v.gr., la petición de nulidad por un sujeto tercero que
alegue interés en esta por razones hereditarias).
3.2. La legitimación como presupuesto procesal
A pesar de que la legitimación es, en esencia, una cuestión afectante al
fondo del asunto, en los supuestos en los que no es afirmada o, si
prefiere, viene negada en la propia demanda, opera como presupuesto
procesal y merece un tratamiento procesal acorde. al principio del procedimiento
En tales supuestos, la falta de legitimación resulta apreciable in limine
litis y, en consecuencia, puede ser declarada, tanto de oficio, cuanto a
instancia de parte, con carácter previo a la articulación del proceso, en
cuyo caso, evita, por lo absurdo de tramitar un proceso que devendría
claramente ineficaz.
En particular, la legitimación opera y ha de ser tratada cual
presupuesto procesal en los supuestos que acoge el art. 10 LEC —
estudiados antes— en los que viene negada la titularidad de la relación
jurídica o la posición que habilita para la formulación de una
determinada pretensión.
Sin embargo, aun en los casos en los que el propio actor afirma la
falta de titularidad de la relación jurídico material y, en consecuencia,
de legitimación, en la medida en esta es cuestión atinente al fondo y,
como tal, resulta sujeta a la disposición de las partes, el demandado
puede aceptarla, esto es, admitir o reconocer como legitimado al actor
—se insiste— no titular de la relación jurídico material, quedando
obligado al cumplimiento de la sentencia que se dicte; no en vano, legal
y jurisprudencialmente, cabe entender parte legítima a aquel que actúa
en el proceso como titular de la relación jurídica debatida, aun no
siéndolo, esto es, a aquel que se entendió como tal extraprocesalmente.
Opera la legitimación extraordinaria como presupuesto procesal, sin
duda, en las situaciones o supuestos referidos en el art. 10.2 LEC,
aunque, en ocasiones, falta de legitimación y ausencia de capacidad
procesal se confundan, siendo diferentes,también en lo que atañe a su
tratamiento. En cualquier caso, y puesto que se trata de cuestiones
complejas, su resolución no solo obliga a atender al caso concreto sino
al que ha de ser principio informador de la legitimación, cual es, la
eficacia de la sentencia.
En los supuestos, pues, en los que, más allá de su naturaleza, cabe
entender que opera y ha de ser tratada como presupuesto procesal, la
falta de legitimación puede ser, tanto apreciada de oficio, cuanto
denunciada a instancia de parte.
a) De oficio
La ausencia de legitimación puede ser puesta de manifiesto de oficio
por el propio juez, bien en la audiencia previa al juicio o en la vista; y
ello, por cuanto, en estos supuestos, con independencia de lo alegado
por las partes, no puede el órgano judicial desconocer su falta, debiendo
declararla.
b) A instancia de parte
En los supuestos en los que la legitimación resulta negada en la propia
demanda puede ser denunciada por el demandado y es resuelta como
excepción procesal y en la audiencia previa, tras haber sido alegada en
la contestación a la demanda. En el marco del juicio verbal será alegada
en la contestación a la demanda y resuelta en el acto de la vista, de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 443, 2 LEC.

4. CAMBIO DE PARTES. LA SUCESIÓN PROCESAL

 En condiciones ordinarias, las partes o, si se prefiere, los titulares de la
relación jurídica objeto de litigio, están presentes e intervienen, en
calidad de demandante o de demandado, durante el completo desarrollo
del proceso hasta su finalización por sentencia.
Sucede, sin embargo, que el simple transcurso del tiempo y, en
ocasiones, lo dilatado del plazo por el que se extiende su tramitación,
genera situaciones que impiden la continuidad en el proceso de la parte
o partes originarias en la posición que inicialmente ocupaban. La
necesidad, en ese caso, de evitar la extinción del proceso mismo, hace
preciso el arbitrio de soluciones que pasan necesariamente por la
modificación de la identidad subjetiva de una o ambas partes.
La muerte, en el caso de las personas físicas, o la transmisión jurídica
(material) del derecho o la obligación objeto del proceso, provocan un
cambio en la titularidad de la relación jurídica debatida que ha de
trasladarse al proceso, algo que posibilita la “sucesión procesal”
regulada en los arts. 16 a 18 LEC, consistente en el cambio del sujeto
que intervino como parte, al iniciarse el proceso, por la persona o
personas que adquieren la titularidad o posición habilitante en la
relación jurídico material objeto del pleito.

4.1. La sucesión procesal por muerte de una parte

La muerte de una o ambas partes durante la sustanciación del proceso
es, probablemente, el supuesto más común de sucesión procesal.
Como es sabido, dispone el art. 661 CC que, a la persona fallecida
suceden sus herederos en todos sus derechos y obligaciones y, de igual
modo, los legatarios de cosa específica y determinada adquieren la
propiedad de la misma desde que se produce la muerte (art. 882 CC).
En uno y otro supuesto, si la cosa es litigiosa o el derecho debatido, el
proceso iniciado con la intervención de la parte que fallece no se
extingue al operar el mecanismo de la sucesión “procesal”. Así, dispone
el art. 16.1 LEC que, cuando se transmita mortis causa lo que sea
objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán
continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que este, a todos
los efectos.
 No cabe, sin embargo —como regla— la sucesión respecto de los
derechos personalísimos, como sucede, en particular, con la acción de
divorcio que se extingue con la muerte de los cónyuges, no pudiendo ser
proseguida por sus descendientes o herederos. Se admite, en cambio, la
sucesión procesal en relación con la acción de filiación ejercitada por el
difunto, que puede ser proseguida por sus descendientes (art. 765.2
LEC)
De acuerdo, pues, con lo dispuesto por el art. 16 EC, una vez
comunicada al órgano judicial la defunción, corresponde al LAJ
suspender la tramitación del procedimiento, dando traslado a las demás
partes. El legislador, sin embargo, ha distinguido el supuesto en que la
comunicación del fallecimiento y petición de sucesión procede del
heredero y aquel en el que consta al Tribunal esa circunstancia por
cualquier otro medio y no existe petición del sucesor.
A) Si la sucesión procesal es comunicada por quien deba sucederlo,
una vez acreditada la defunción del causante y el correspondiente título
sucesorio (testamento, legado o la declaración de herederos), previa
audiencia de las partes, se tendrá personado al sucesor en nombre del
litigante difunto —y en la posición, pues, que a este correspondiera—
teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que se dicte (art. 16.1.2
LEC).
B) En caso de que la muerte de la parte originaria conste al Tribunal
—se entiende que, por un medio distinto del anterior— contempla la
LEC diversos escenarios posibles:
• Si quien deba ser su sucesor no se persona en el plazo de los cinco
días subsiguientes, el LAJ, mediante diligencia de ordenación,
permitirá al resto de partes solicitar al Tribunal, previa identificación
y localización —con indicación, pues, de su identidad y domicilio o
residencia— que se dé conocimiento al sucesor de la existencia del
proceso y se proceda a su emplazamiento para posibilitar su
comparecencia en los diez días subsiguientes, quedando el
procedimiento suspendido hasta tanto el sucesor comparezca o este
plazo finalice (art. 16.2 LEC in fine).
• Si el que fallece es el demandado, la incomparecencia del sucesor —
sea voluntaria, sea por desconocimiento de su identidad por parte
 del actor o su falta de localización— determinará que el proceso se
siga en rebeldía.
• Si el fallecido es, en cambio, el actor y no comparece por voluntad
propia, siempre que se haya realizado el emplazamiento, por decreto
del LAJ se declarará renunciada la acción procediendo, en
consecuencia, la absolución del demando (art. 20.1 LEC). En caso de
que la razón de la incomparecencia del sucesor sea el
desconocimiento de su identidad o la falta de localización, dictará el
LAJ decreto de desistimiento y archivo de las actuaciones, a no ser
que el demandado se oponga, en cuyo caso, resolverá el juzgador lo
que entienda procedente (art. 20.3 LEC).
La suspensión del procedimiento —que, recuérdese, ha de acordarse
en el momento en que, a través del procurador, tenga el órgano judicial
conocimiento del fallecimiento de la parte— se mantendrá hasta tanto
vengan resueltas todas las cuestiones que hacen posible la sucesión
procesal y, en particular, la institución o declaración de herederos y la
aceptación de la herencia, como primeros pasos.

4.2. La sucesión procesal por transmisión de la cosa litigiosa

Las cosas objeto de litigio —incluso aquellas objeto de traba— pueden
ser transmitidas por su titular, siempre que no sea en perjuicio del
acreedor; de ahí que el art. 17.2 LEC articule, de nuevo como
mecanismo dirigido a evitar que la transmisión del bien litigioso por
una de las partes afecte a los derechos de la otra parte en el proceso, el
mecanismo de la sucesión procesal.
En estos supuestos, sin embargo, la sucesión procesal no se impone
como solución necesaria. En principio, pues, la sola transmisión del bien
o cosa litigiosa no conlleva la sucesión; antes al contrario, según se
desprende de lo dispuesto en el art. 17 LEC, no se accederá a la entrada
en el proceso del adquirente de la cosa o derecho, debiendo permanecer
en él la parte originaria si, como se adelantaba, se aprecia que ello
puede traducirse en perjuicio a los derechos de la parte contraria, bien
porque a esta asisten derechos o goza de defensas en relación con el
objeto litigioso solo oponibles a la parte originaria, bien porque puede y
tiene intención de plantear reconvención únicamente deducible frente a
esta, incluso, porque ese cambio de parte puede dificultar la defensa de
la parte afectada.
Así, solo si el adquirente la solicita tendrá lugar el cambio de partes a
través de la sucesión.
Si el bien o la cosa sometida al proceso se transmite mientras el
proceso se halla en curso, el adquirente, tras acreditar su titularidad,
podrá solicitar que se le tenga por parte en la posición procesal que
ocupara el transmitente y, si la parte o partes contrarias a esta no se
oponen a ello, tras ser oídas por el plazo de diez días, el LAJ lo
dispondrá por decreto, no así, si la parte o partes contrarias se oponen a
la sucesión, por disponer de excepciones solo oponibles frente al
anterior o el derecho a reconvenir contra él, dado que, en otro caso,
bastaría la simulación de esa transmisión para desposeer a la parte de
las defensa y derechos que puede ejercitar en el proceso.
Como sucede en el supuesto de transmisión mortis causa, desde que
viene interesada la sucesión procesal por el adquirente del bien litigioso
hasta que esta venga resuelta, de acuerdo con lo que dispone el art. 17.1
LEC, el proceso quedará suspendido.

4.3. Sucesión procesal en situaciones de intervención provocada

El art. 18 LEC prevé, por último, en relación con los supuestos de
intervención provocada de terceros, la posibilidad de que demandado
que entienda que el interviniente ha de ocupar su posición en el proceso,
lo solicite. De su petición se ha de dar traslado al resto de partes para
que, en el plazo de cinco días, aleguen cuanto estimen conveniente a sus
derechos e intereses, debiendo el juez resolver a continuación sobre la
procedencia o no de la sucesión interesada.
ESQUEMA TEMA 4
Tema 5
Pluralidad de partes e intervención
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: 1. PLURALIDAD DE PARTES. 2. LITISCONSORCIO. 2.1. Litisconsorcio
voluntario. 2.1.1. Concepto. 2.1.2. Clasificación. 2.1.3. Requisitos. 2.1.4. Fundamento.
2.1.5. Efectos. 2.2. Litisconsorcio necesario. 2.2.1. Concepto. 2.2.2. Clasificación.
2.2.3. Fundamento. 2.2.4. Tratamiento procesal. 3. EFECTOS. 3.1. Litisconsorcio cuasi-
necesario. 4. INTERVENCIÓN PROCESAL. 4.1. Intervención voluntaria. 4.1.1.
Concepto, clasificación y fundamento. 4.1.2. Requisitos y procedimiento. 4.1.3.
Efectos. 4.2. Intervención provocada. 4.2.1. Concepto y requisitos. 4.2.2.
Procedimiento y efectos.
 1. PLURALIDAD DE PARTES
Las partes procesales son, como se ha expuesto en el tema 3, quienes
ejercitan los derechos de acción y de defensa, esto es, los que pretenden
y frente a los que se pretende la satisfacción de una pretensión, por
tratarse de los sujetos directamente implicados en la relación jurídico-
procesal sometida a juicio y extenderse a ellos, en consecuencia, los
efectos directos de la sentencia. Y ello con independencia de que esa
parte, titular de la relación jurídico-procesal, sea, a su vez, titular de la
relación jurídico-material o no.
El principio de dualidad de partes supone que en cada proceso ha de
haber exactamente dos partes: activa y pasiva; actor y demandado;
recurrente y recurrido; ejecutante y ejecutado. Esta dualidad de partes se
refiere, en verdad, al número dual de posiciones divergentes —no cabe,
resulta obvio, que una persona pretenda algo frente a sí misma— y
contradictorias —tan solo hay litigio, con carácter general, dónde hay
conflicto, litigio, desavenencia, contradicción, controversia— (activa y
pasiva) que han de integrar, con plena igualdad, el proceso judicial, y
no, desde luego, al número de litigantes que conforma cada una de estas
partes, lados o posiciones, que podrá ser superior.
La pluralidad de partes se refiere, pues, a la posibilidad de integración,
en cada una de las posiciones parciales (pretensión/resistencia) o en
ambas, de un número de litigantes o contrincantes superior a uno. Esta
yuxtaposición de personas en el lado activo o pasivo de la relación
jurídico-procesal no supone, pese a su inicial apariencia de neutralidad,
una mera adición de personas, sino que conlleva toda una alteración del
régimen jurídico del proceso, desde su propio objeto litigioso,
competencia, legitimación, procedimiento, hasta los efectos de la
sentencia.
La pluralidad de partes parece referirse, en principio, al litisconsorcio,
que ha de ser distinguido, con nitidez, de la intervención procesal,
puesto que a pesar de referirse ambos fenómenos a la integración, en
alguna de las dos posiciones procesales o en ambas, de más de un
litigante, en el litisconsorcio, esos litigantes habrán de ser partes
procesales, esto es, titulares de la relación jurídico-procesal debatida en
el juicio (de ahí, la denominación “pluralidad de partes”, que mejor
sería denominar “pluralidad de litigantes”, puesto que partes, en
verdad, como ya hemos anticipado, solamente hay DOS: activa y
pasiva) y en la intervención, esos litigantes son terceros, esto es,
personas con un interés legítimo al que la sentencia extiende sus efectos
de un modo indirecto o reflejo.
El litisconsorcio se distingue, asimismo, de la intervención procesal,
por razón del momento en que opera, resultando que el primero es
originario —esto es, se instaura, ab initio, con la misma interposición de
la demanda— y la segunda, sucesiva, derivada o sobrevenida —se
produce o se integra a lo largo del procedimiento—.

2. LITISCONSORCIO
El litisconsorcio, como su nombre indica (consorcio, participación,
compañía o agrupación de personas en el litigio) se refiere,
sencillamente, a la unión de litigantes. Los litigantes que integran el
litisconsorcio gozan de idénticos derechos, posibilidades y cargas
procesales, por ser todos ellos titulares —o si se prefiere, cotitulares—
de la relación jurídico-procesal sometida a juicio.
El litisconsorcio podrá ser activo, pasivo o mixto en función de la
posición en la que se produzca esta conexión, unión o concatenación de
pretensiones y/o defensas. Así, estaremos ante un litisconsorcio activo
cuando una pluralidad de actores se enfrente a un solo demandado;
estaremos ante un litisconsorcio pasivo, cuando un solo actor se
enfrente a una pluralidad de demandados; y estaremos, lógicamente,
ante un litisconsorcio mixto, cuando una pluralidad de demandantes se
enfrente a una pluralidad de demandados.
El litisconsorcio puede, a su vez, ser voluntario, necesario, o cuasi-
necesario. Cada una de estas modalidades se analizará separadamente
por ser merecedora de distinto concepto, fundamento, requisitos y
tratamiento procesal.

2.1. Litisconsorcio voluntario

2.1.1. Concepto
 El litisconsorcio voluntario —al que también se ha calificado como
simple o facultativo, por la aparente sencillez y a la amplia facultad de
integración legalmente conferida las partes— se refiere al consorcio,
concurso o unión de litigantes cuando libre, voluntaria y
espontáneamente así lo deciden. Ahora bien, esta voluntad de los
litigantes ha de referirse, por fuerza, a los integrantes del lado activo de
la relación jurídica, puesto que la preferencia de los que conforman el
lado pasivo —de ser demandados conjunta o separadamente—, como es
lógico, resulta indiferente a este respecto.
El litisconsorcio voluntario, recién definido como una sencilla
acumulación voluntaria de personas (unión de litigantes en alguna de
las dos posiciones procesales o en ambas), conlleva, a su vez, de modo
inevitable, una consiguiente y consecuente acumulación objetiva de
pretensiones, si reparamos en que cada uno de ellos pretenderá algo
distinto del otro, en el lado activo; o se defenderá, en el pasivo, frente a
la concreta pretensión que se le formule o en su respectiva proporción.
2.1.2. Clasificación
La evidencia de que la voluntad —libre, consciente y espontánea— de
constituir esta modalidad de litisconsorcio voluntario corresponda, en
exclusiva, al actor, y no al demandado, no impide que también pueda
clasificarse en activo (un demandante decide litigar conjuntamente con
otros, y, en consecuencia, una pluralidad de actores formularán varias
pretensiones frente a un demandado); pasivo (un demandante decide
litigar frente a varios demandados y, por tanto, este actor formulará
tantas peticiones cuántos sean los integrantes de la pluralidad de
personas en el lado pasivo de esta relación jurídica); y, al fin, mixto
(cuando un conjunto de personas decidan entablar otras tantas
pretensiones frente a una pluralidad de demandados)
2.1.3. Requisitos
Esta modalidad de litisconsorcio voluntario, como se ha anticipado, se
hace depender, en exclusiva, de la voluntad —libre, consciente y
espontánea— de los integrantes de la parte actora, y, en tal sentido,
puede concluirse que esta parte goza de amplias facultades para
integrarlo. Ahora bien, esta facultad de integración de una pluralidad
activa, pasiva o mixta de partes, conferida a los actores de los procesos
civiles, como es lógico, no resulta ilimitada. Y ello debido a la
circunstancia de que toda pluralidad espontánea de sujetos comporta,
necesariamente, una acumulación de pretensiones, si reparamos en que
cada uno de ellos habrá de pretender, en el lado activo y responder, en
el pasivo, de su concreta divergencia, que, por fuerza, será distinta a la
de sus consortes en el mismo litigio.
Esta necesaria complementariedad o recíproca conexión entre la
pluralidad voluntaria de personas y la acumulación objetiva de
pretensiones conlleva la pareja necesidad de aplicar al fenómeno del
litisconsorcio voluntario, las normas que regulan, y fijan los límites, de
la denominada acumulación de acciones. Esta interdependencia
recíproca entre la pluralidad de partes y la acumulación de pretensiones,
conviene advertir, tan solo se produce en el litisconsorcio voluntario y
no en el necesario, dónde la pretensión del actor frente al conjunto de
demandados puede ser única.
Los límites o, si se prefiere, requisitos de validez del litisconsorcio
voluntario, podrían clasificarse en objetivos, subjetivos y formales. El
requisito objetivo ha de referirse a que esta voluntaria y espontánea
agrupación de personas tan solo es posible cuando sus pretensiones
provengan de un mismo título o causa de pedir. Así, el artículo 12.1 de
la LEC establece que “podrán comparecer en juicio varias personas,
como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se
ejercitan provengan de un mismo título o causa de pedir”. El artículo 72
de la LEC, acomete la regulación de esta misma pluralidad de partes en
su modalidad de litisconsorcio voluntario, si bien, desde la perspectiva
de la consiguiente acumulación subjetiva de pretensiones, al señalar, en
su primer párrafo, que “podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o
varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por
razón del título o causa de pedir” y concretar, en el segundo párrafo,
que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo
cuando las acciones se funden en los mismos hechos”.
Esta acumulación subjetiva-objetiva de pretensiones, en que consiste el
litisconsorcio voluntario, se distingue de la acumulación exclusivamente
objetiva en que en la primera, además de una pluralidad de sujetos, se
produce, al propio tiempo, una acumulación de pretensiones —así, un
número plural demandantes interponen varias pretensiones frente a un
demandado; un demandante acciona, con una multiplicidad de
pretensiones, frente a varios demandados; o varios demandantes
encauzan tantas peticiones, cuántos, al menos, sean los demandados— y
en la segunda, sin embargo, la acumulación es exclusivamente objetiva,
de suerte que un único demandante acumula varias pretensiones frente a
un solo demandado.
El requisito subjetivo ha de referirse a la jurisdicción y competencia,
que ha de predicarse, en todo caso, del Juez o Tribunal que conozca de
las pretensiones acumuladas. En este sentido, el artículo 73.1º de la LEC
dispone que “para que sea admisible la acumulación de acciones será
preciso que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea
jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la
cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la
acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la
acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en
juicio verbal”.
Finalmente, la Ley impone dos requisitos formales referentes a la
compatibilidad de las pretensiones y la correlativa adecuación del
procedimiento. Así, el artículo 73 de la LEC establece, en sus apartados
segundo y tercero, que la admisibilidad de la acumulación precisará, de
un lado, “que las acciones acumuladas no deban, por razón de su
materia, ventilarse en juicios de diferente tipo” y, de otro, “que la ley no
prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas
acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se
haya de seguir”.
El incumplimiento de alguno de estos requisitos conlleva la imposible
integración de una pluralidad espontánea de partes, bajo la fórmula del
litisconsorcio voluntario, y la posible realización autónoma, individual e
independiente de las pretensiones en procesos separados. Ahora bien, la
integración de los distintos litigantes en alguna de las posiciones (activa/
pasiva o en ambas), de la relación procesal, es totalmente voluntaria,
espontánea, libre o facultativa y ello comporta que no exista, ni deba
resultar exigible, ningún procedimiento de denuncia, subsanación y
restauración del debido litisconsorcio, como acontece en el necesario, y
veremos a continuación. Así, tanto la constitución como la disolución
de este litisconsorcio depende, en exclusiva, de la simple voluntad de los
litigantes, que no se verán constreñidos por más límites que los referidos
a la jurisdicción y competencia del tribunal común, de un lado, y a la
compatibilidad, conectividad (nexo o causa de pedir común) y
procedimiento adecuado de las pretensiones, de otro.

2.1.4. Fundamento
El fundamento del litisconsorcio voluntario ha de residenciarse, en
primer término, en la sintonía, armonía o consonancia característica de
las pretensiones ejercitadas por los distintos actores o demandantes,
quienes, pudiendo entablar sus procesos de manera autónoma o
independiente, prefieren, sin embargo, hacerlo conjuntamente.
El litisconsorcio voluntario encuentra, asimismo, un segundo
fundamento en razones de economía, material, presupuestaria y
procesal. Los litigantes minimizan su energía, su esfuerzo, su dedicación
y, desde luego, su coste económico cuando asumen, en conjunto, sus
honorarios, posibilidades, cargas y obligaciones procesales. Y desde
luego la reunión o concierto de pretensiones, amparadas en un nexo o
causa de pedir común, ejercitadas por una pluralidad de personas en
una o en ambas posiciones conlleva, asimismo, un coste procesal menor,
al tiempo que una mejor redistribución de la carga de trabajo de
nuestros tribunales, que asumirán en un solo proceso lo que, de otro
modo, hubiere sido atendido en una multiplicidad de procesos.
Finalmente, no debe obviarse como tercer fundamento de este
litisconsorcio voluntario la conveniencia de evitar, gracias a su oportuna
integración, la eventual emisión de resoluciones contradictorias sobre
supuestos similares o, incluso, idénticos.
2.1.5. Efectos
Los litisconsortes voluntarios podrán, a su elección, litigar unidos,
bajo una misma dirección letrada y representación procesal, o
separados. La suerte o infortunio de uno no conlleva, en todo caso, la
del otro; ni la diligencia de uno premia o beneficia la
negligencia/inactividad de los restantes. Cada litisconsorte voluntario
ocupa —a pesar de integrar con armonía, una comunidad procesal— un
papel protagonista o principal y claramente separado del resto de
litisconsortes, siendo el autor exclusivo de sus propias pretensiones y, en
consecuencia, el único facultado para ejercer, de un lado, sus derechos
de alegación y prueba, así como para provocar, en su caso, de otro, a
través de un acto de disposición de la pretensión, la finalización
anormal del procedimiento, (mediante renuncia, desistimiento o
transacción), respecto de su particular, individual y propia petición, que
en ningún caso alterará, interferirá ni supondrá modulación alguna de
las restantes.
El litisconsorcio voluntario, rectamente entendido como una
acumulación subjetiva-objetiva de pretensiones, no puede comportar,
precisamente por esa diversidad de sujetos y objetos comprometidos en
el litigio, y a diferencia del necesario, una misma comunidad de suerte o
concierto de resultados. Así, cada litisconsorte voluntario tendrá plena
autonomía, libertad e independencia, respecto a los restantes, y ello
tanto en cuánto a sus derechos, como a sus cargas y obligaciones
procesales. El litisconsorcio voluntario supone, en este sentido, una
unión o concierto de sujetos y objetos, pero no una fusión, ni de
pretensiones, que han de formularse de manera individual, autónoma y
separada, ni de la consecuente respuesta judicial que merezca cada una
de ellas, que también se resolverá aisladamente. Así, la sentencia única
que se dicte contendrá tantos pronunciamientos cuántas pretensiones se
hubieren formulado, de modo que cada litisconsorte tendrá una
respuesta individual, propia, separada y diferenciada a cada una de sus
peticiones.

2.2. Litisconsorcio necesario

2.2.1. Concepto
El litisconsorcio necesario —también conocido como cualificado o
especial— se refiere al concurso de litigantes, esta vez en el lado pasivo
de la relación jurídica, cuando lo impone la ley o resulta imprescindible
por razón de la naturaleza inescindible del objeto litigioso.
 El artículo 12.2 de la LEC se refiere al litisconsorcio necesario cuando
establece que “cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela
jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios
sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser
demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga
expresamente otra cosa”.
2.2.2. Clasificación
La LEC tan solo contempla la existencia del litisconsorcio necesario en
el lado pasivo de la relación jurídica, de suerte que, de entenderse que
cabe la existencia de un litisconsorcio activo necesario, este se
encontraría fuera de la órbita de nuestra normativa procesal. La mayor
parte de la doctrina justifica la inexistencia de un “litisconsorcio activo
necesario” en la imposibilidad de imponer la obligación de litigar, a
nadie, ni mucho menos de hacerlo en concierto con otros, puesto que el
derecho de acción o derecho a la tutela judicial efectiva, en el marco de
los procesos dispositivos, depende, en exclusiva, de la libre voluntad de
quienes crean haber sufrido una lesión en sus derechos subjetivos. Aún
siendo esto estrictamente así, lo cierto es que no podemos obviar que
tan “indivisibles” son los objetos litigiosos, respecto de los que cabe
afirmar la necesidad —que no la conveniencia u oportunidad— de crear
un litisconsorcio en el lado pasivo de la relación jurídica, cuanto
también pudieran serlo en el activo. En este sentido, los sujetos que
pretenden el reconocimiento judicial de la titularidad de bienes comunes
o de derechos indivisibles debieran, en efecto, conformar un
litisconsorcio activo necesario, de cara a pretender la totalidad e
integridad del objeto litigioso, al igual que acontece con el pasivo
cuando se procura, precisamente, obtener la titularidad de un bien que
corresponde, de modo común y sin posibilidad de fracción, a varios.
El litisconsorcio necesario ha sido objeto de una clasificación doctrinal
entre litisconsorcio necesario legal o propio, para referirse a los
supuestos legalmente tasados y litisconsorcio necesario jurisprudencial o
impropio, para referirse a los casos no recogidos de manera expresa en
la Ley a los que, ello no obstante, la jurisprudencia otorga idéntico
tratamiento por razón de la naturaleza común e indivisible del objeto
litigioso.
 Sin el menos ánimo exhaustivo, podemos enumerar, como supuestos
típicos de litisconsorcio pasivo necesario legal o propio, entre otros, los
siguientes: la pretensión de nulidad del MF frente a los cónyuges (art.
74 CC); la impugnación de la filiación paterna y materna (art. 140 CC);
la pretensión de condena al cumplimiento de las obligaciones
indivisibles (art. 1139 CC).
2.2.3. Fundamento
El fundamento del litisconsorcio pasivo necesario ha de encontrarse,
de un lado, en la evitación de la eventual proliferación de resoluciones
contradictorias, ante supuestos idénticos. Asimismo, el litisconsorcio
necesario encuentra un segundo fundamento en la necesidad de atender,
en su totalidad, completitud o globalidad, a la petición formulada sobre
un objeto litigioso común e inescindible, que tan solo podrá ser
otorgada, en su integridad, cuando se pretenda, efectivamente, frente a
todos. Finalmente, la debida integración del litisconsorcio pasivo
necesario encuentra un coherente fundamento en la necesaria ejecución
de la sentencia, dictada respecto de objetos comunes e indivisibles, que
no podrá, en puridad, ventilarse, sin conculcar el derecho de defensa,
frente a quienes no hubieren sido parte en el proceso del que trae causa.
2.2.4. Tratamiento procesal
A diferencia del litisconsorcio voluntario, cuya existencia se
residenciaba, en exclusiva en la libertad, espontaneidad o voluntad de
las partes, razón por la que no precisaba de un procedimiento de
denuncia, subsanación e integración, más allá de los consabidos límites
objetivos, subjetivos y formales, el litisconsorcio necesario precisa ser
adecuadamente integrado, a riesgo, en caso de incumplimiento, incluso,
de denegación de la tutela judicial pretendida a limine litis.
La ausencia de incorporación al proceso, de un litisconsorte pasivo
necesario, conlleva nada menos que un defecto de legitimación, puesto
que el proceso se celebraría en ausencia de, al menos, uno de los sujetos
a los que corresponde la carga de la defensa. Si tomamos en
consideración que el litisconsorcio necesario comporta la supuesta
cotitularidad del bien jurídico protegido, de naturaleza indivisible o
inescindible, entonces resulta evidente que los litisconsortes pasivos
necesarios son las personas legitimadas, en el lado pasivo de la relación
jurídica, para integrar la relación jurídico-procesal del litigio y la
eventual ausencia de quienes no hubieren sido oportunamente
integrados al proceso, conlleva una relevante omisión del derecho de
defensa, con todas las manifestaciones que le son propias. La LEC no ha
otorgado, sin embargo, a este relevante problema de legitimación, un
tratamiento de fondo, en adecuada coherencia con el conferido en la
propia legislación procesal civil a la legitimación, sino un tratamiento
procesal, como si de una excepción procesal más se tratare. Y con el
objeto de evitar la celebración de un largo, fatigoso y costoso proceso
judicial para concluir algo que perfectamente puede detectarse, a
instancia de parte o incluso de oficio, al mismo inicio: la defectuosa —
por omisiva— integración de la relación jurídico procesal en el único
lado reconocido legalmente, el pasivo.
La LEC no prevé, expresamente, la apreciación ex oficio de la falta de
litisconsorcio pasivo necesario, pero resulta a todas luces evidente que el
Juez podrá detectarla, a limite litis, y, en tal caso, habrá de ponerlo en
conocimiento de la parte actora para que amplíe su demanda y extienda
sus pedimentos a todos los cotitulares, en hipótesis, del bien jurídico
debatido, a riesgo, en caso de no integrar oportunamente esa relación
jurídico-procesal, de ver frustrada su pretensión, desde el mismo inicio.
La denuncia, a instancia de parte, de la falta del litisconsorcio pasivo
necesario se aducirá en la contestación a la demanda (ex art. 405.3º
LEC); y resolverá en la audiencia previa al juicio ordinario (ex art.
416.1.3º LEC) o, en su caso, en la vista del juicio verbal (ex art. 443.2º
LEC).
En los casos de alegación, a instancia de parte, en concreto, del
demandado, de la falta del litisconsorcio pasivo necesario, el
procedimiento a seguir está expresamente previsto en el precepto 420 de
la LEC.
El primer supuesto descrito es el referido a la aceptación, por el actor,
del óbice procesal, alegado por el demandado, consistente en la ausencia
del litisconsorcio pasivo necesario y su inmediata integración en el
primer momento procesal oportuno, que lo será precisamente en la
audiencia del juicio ordinario o vista del juicio verbal, momentos en los
que el Juez procederá al emplazamiento de los nuevos demandados.
Así, según el primer apartado del artículo 420, “cuando el demandado
haya alegado en la contestación la falta del debido litisconsorcio, podrá
el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes,
escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado
considerase que habían de ser sus litisconsortes y el tribunal, si estima
procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los
nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión
de la audiencia. El demandante, al dirigir la demanda a los
litisconsortes, solo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial
aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los
nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir”.
El segundo supuesto descrito se refiere a la oposición, por parte del
actor, a la integración del litisconsorcio pasivo necesario, confrontación
que dará lugar a un debate, tras el cual resolverá el Juez lo que estime
procedente: de estimarlo innecesario, el procedimiento proseguirá sin
más dilación; en otro caso, arbitrará un plazo de subsanación: en caso
de resultar subsanado, de nuevo proseguirá el procedimiento y en caso
de no subsanarse, quedará archivado,
El artículo 420, en sus apartados 2º a 4º, señala, pues, que “si el actor
se opusiere a la falta de litisconsorcio aducida por el demandado, el
tribunal oirá a las partes sobre este punto y, cuando la solicitud o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que
deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia. En todo
caso, esta deberá proseguir para sus restantes finalidades. Si el tribunal
entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que
estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días.
Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del
plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso,
para el demandante y demandado iniciales, el curso de las actuaciones.
Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio
sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos,
dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso por medio de
auto y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones”.
 3. EFECTOS
Los litisconsortes pasivos necesarios podrán actuar, a su elección, con
su propia e individual defensa técnica y representación procesal o con
una conjunta para todos ellos. Asimismo, los distintos litisconsortes
pasivos necesarios podrán efectuar alegaciones, proponer pruebas o,
incluso, recurrir las resoluciones desfavorables, incluida la sentencia, de
manera autónoma o conjunta, si bien, como se verá a continuación,
entre tanto el resultado ventajoso beneficiará todos; el adverso, no
perjudicará a ninguno.
El litisconsorcio pasivo necesario, a diferencia del voluntario —que
suponía una acumulación no solo subjetiva de litigantes, sino también
objetiva de pretensiones— conlleva la interposición de una única
pretensión frente a varios demandados y, en consecuencia, la sentencia
contendrá un mismo y único pronunciamiento, que afectará de manera
idéntica a todos ellos. La existencia de una única pretensión, ejercitada
frente a todos los litisconsortes comporta, en consecuencia, que todos
ellos participan, ahora sí, de una misma comunidad de suerte y que la
diligencia de los litisconsortes más activos beneficia o maximiza las
posibilidades de éxito de los más inactivos, sin que, por el contrario, los
actos perjudiciales efectuados por unos puedan extenderse y perjudicar
al resto. Así, los actos de disposición del objeto del proceso, tales como
el allanamiento o la transacción, requerirán, la concurrencia de
voluntades de todos los litisconsortes pasivos necesarios, no resultando
posible el triunfo de tales actos, ante la fracción o división de
voluntades, por cuánto todos ellos harán frente a una única pretensión.

3.1. Litisconsorcio cuasi-necesario

El litisconsorcio cuasi-necesario constituye un híbrido ausente de
regulación legal expresa, que ha sido, ello no obstante, identificado por
la doctrina, como aquel que permite a los litigantes, por voluntad
propia, su actuación separada o conjunta, de suerte que la Ley no
impone la incorporación forzosa al proceso de todos los posibles
afectados por la sentencia que, en su día se dicte, si bien los efectos de
esta se desplegarán frente a todos ellos, hayan litigado o no. Un claro
ejemplo de este tipo de litisconsorcio lo constituye el contemplado en el
precepto 222.3. III de la LEC cuando señala que “las sentencias que se
dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los
socios aunque no hubieran litigado”.

4. INTERVENCIÓN PROCESAL
La intervención procesal supone la incorporación sobrevenida al
proceso de terceras personas, que no hubieren sido, desde el inicio,
demandantes o demandadas. Estas terceras personas o terceros —así
denominadas para distinguirlas de las partes procesales, titulares de la
relación jurídico-procesal sometida a juicio y únicas a las que afectará,
de manera directa, la eficacia positiva: ejecutoriedad y negativa: no bis
in idem, de la cosa juzgada— son aquellas que tienen un interés directo
y legítimo en el resultado del proceso porque a ellas se extenderán los
efectos, si bien de manera indirecta o refleja, de la sentencia.
Dentro de esta categoría general de la intervención procesal, cabe
distinguir entre la intervención voluntaria y la intervención o
provocada, según se produzca por voluntad del tercero o provocada, a
instancia de una de las partes. Estas clases de intervención son
merecedoras de un tratamiento diferenciado.

4.1. Intervención voluntaria

4.1.1. Concepto, clasificación y fundamento
La intervención voluntaria supone la incorporación sobrevenida de un
tercero al proceso pendiente por su propia y voluntaria iniciativa.
Dentro de esta categoría de intervención voluntaria se ha distinguido
doctrinalmente entre intervención principal, para referirse a la entrada
de un tercero con una pretensión autónoma, independiente y distinta,
incluso incompatible, con la formulada por las partes e intervención
adhesiva, para identificar la incorporación de un tercero, a un proceso
pendiente, con una pretensión o, en su caso, resistencia, idéntica la de la
parte actora o demandada a la que se adhiere. La primera de las
referidas intervenciones, la principal, por fortuna no está incluida en
nuestra normativa procesal. La segunda, la adhesiva, es merecedora de
una segunda bu-clasificación, según que el tercero crea ser titular de la
relación jurídica debatida en el juicio (intervención adhesiva
litisconsorcial) u ostente un interés relevante y digno de especial
protección en el proceso al que pretenda incorporarse (intervención
adhesiva simple).
La LEC no acomete esta clasificación doctrinal entre intervención
adhesiva simple y la litisconsorcial, si bien resulta conveniente su
adecuada diferenciación por cuánto el fundamento de una y otra
difieren sustancialmente; además de los efectos dimanantes de los actos
de disposición del objeto litigioso que, eventualmente, lleven a cabo
unos y otros. Así, la intervención adhesiva simple encuentra su
fundamento, de un lado, en su vertiente positiva, en otorgar a todos los
terceros procesales, que se crean merecedores de tutela en defensa de un
derecho o interés legítimo, digno de especial protección, de incorporarse
a los procesos judiciales pendientes; así como, de otro, en su proyección
negativa, en hacer frente a tiempo al posible desenlace lesivo de un
proceso entablado en su ausencia o, incluso, en evitar que el proceso sea
una mera farsa o una ficción promovida con la única finalidad
fraudulenta de causarle un perjuicio. La intervención adhesiva
litisconsorcial encuentra, sin embargo, su fundamento, en las mismas
razones de sintonía, economía, eficacia y evitación de resoluciones
contradictorias a las que nos hemos referido en el estudio del
litisconsorcio.

4.1.2. Requisitos y procedimiento

El artículo 13.1º de la LEC establece que “mientras se encuentre
pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o
demandado, quién acredite tener interés directo y legítimo en el
resultado del pleito. En particular, cualquier consumidor o usuario
podrá intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente
reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos”
Del artículo recién transcrito se desprende que los requisitos de la
intervención son, en esencia, dos: el primero, la litispendencia o
pendencia del proceso; y el segundo, el interés directo y legítimo.
El procedimiento para la incorporación al proceso del tercero
interviniente adhesivo, sea simple, sea litisconsorcial, es ágil y sencillo.
Así, el artículo 13.2º de la LEC establece, a este respecto, en su primer
párrafo, que “la solicitud de intervención no suspenderá el curso del
procedimiento”, imperativo disuasorio de la solicitudes de intervención
con meros fines dilatorios, y en el segundo, que “el tribunal resolverá,
por medio de auto, previa audiencia de las partes personadas, en el
plazo común de diez días”. La resolución judicial centrará su
motivación en la real existencia de esa presunta titularidad del bien
jurídico litigioso, en la intervención litisconsorcial o de la efectiva
relevancia del interés jurídico alegado, en la intervención adhesiva.
4.1.3. Efectos
La admisión judicial de la intervención no conlleva, según el artículo
13.3º LEC en su primer inciso, la retroacción de las actuaciones, si bien
se permitirá al interviniente, por reconocerlo el mismo precepto en su
segundo párrafo, realizar las alegaciones necesarias para su defensa,
cuando no las hubiere efectuado por corresponder, precisamente, a
momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso. Esta
oportuna precisión legal expresa la conveniencia de no dilatar el
proceso como consecuencia de la entrada de los terceros intervinientes,
y ello sin merma del más elemental derecho de audiencia, que habrá de
conferirse, en justo equilibrio e igualdad, tanto al tercero como a las
partes principales. De ahí que se advierta que “de esas alegaciones el
Letrado de la Administración de Justicia dará traslado, en todo caso, a
las demás partes, por plazo de cinco días”.
El tercero interviniente, a partir de la admisión judicial de su
intervención, será considerado parte a todos los efectos. La LEC parece
referirse, al regular los efectos de la intervención, como veremos, a la
exclusivamente litisconsorcial y no a la simple. Así, según el tenor literal
de la norma, el tercero podrá, en primer lugar, “defender las
pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio
interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque
su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento
por cualquier otra causa” (ex art. 13.2. I); y en segundo, “utilizar los
recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a
su interés, aunque las consienta su litisconsorte”.
Estas amplias facultades de actuación procesal tan solo parece que
deban conferirse a quién sea cotitular del bien jurídico debatido en el
proceso (interviniente adhesivo litisconsorcial) y no, desde luego, a
quién sencillamente acredite tener un interés directo y legítimo en el
resultado del proceso (interviniente adhesivo simple). Y así parece
desprenderse del tenor literal del precepto, que en reiteradas ocasiones
se refiere, específicamente, al litisconsorte.

4.2. Intervención provocada

4.2.1. Concepto y requisitos
La intervención provocada supone la incorporación sobrevenida al
proceso pendiente de un tercero en respuesta a una provocación o
instancia de parte. En nuestra normativa no se prevé la llamada por el
Juez a un tercero para su incorporación al proceso pendiente, razón por
la que esta facultad de la intervención provocada es única y depende
siempre de la llamada o, si se prefiere, la provocación a instancia de
parte.
Esta intervención provocada —también denominada forzosa, llamada
en causa o litisdenunciación— no admite, a diferencia de las restantes
modalidades de pluralidad de partes, la doble clasificación de legal o
voluntaria, según cual fuere el origen de su solicitud, sino que se arbitra
siempre en supuestos legalmente tasados en nuestra normativa
sustantiva.
4.2.2. Procedimiento y efectos
El procedimiento de solicitud, llamada o, mejor aún, provocación de
la intervención difiere en función de quién formule esa propuesta, actor
o demandado.
Así, según el artículo 14.1º LEC, “en caso de que la ley permita que el
demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la
cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en
la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.
Admitida por el tribunal la entrada en el proceso del tercero, este
dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las
partes”.
Como puede observarse, la provocación de la intervención de un
tercero, a instancia del actor, es tan ágil y sencilla como la sola
extensión de la demanda a este tercero, sin mayor complejidad que la
relativa a formar en el Juez una convicción favorable, con amparo en el
precepto legal sustantivo correspondiente, a la imponderable
incorporación de ese tercero al proceso.
Sin embargo, cuando la ley permite al demandado llamar a un tercero
para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las
siguientes reglas:
1ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la
pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo
otorgado para contestar a la demanda.
2ª El Letrado de la Administración de Justicia ordenará la
interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el
día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el
plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda.
3ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se
reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su
petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación
presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido
a este último para contestar a la demanda.
4ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar
en el proceso debe ser ocupado por aquel, se dará traslado por el
Letrado de la Administración de Justicia a las demás partes para que
aleguen lo que a su derecho convenga, por plazo de cinco días,
decidiendo a continuación el tribunal por medio de auto, lo que resulte
procedente en orden a la conveniencia o no de la sucesión.
5ª Caso de que en la sentencia resulte absuelto el tercero, las costas se
podrán imponer a quién solicitó su intervención con arreglo a los
criterios generales de la condena en costas.
ESQUEMA TEMA 5
Tema 6
La postulación
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: 1. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN. 2. LA INTERVENCIÓN DEL
ABOGADO. 3. LA INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR. 4. INTERVENCIÓN NO
PRECEPTIVA DE ABOGADO Y PROCURADOR. 5. TRATAMIENTO PROCESAL.

1. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
Las partes procesales habrán de acreditar, para constituir válidamente
el proceso, el debido cumplimiento de un trípode identificador de sus
imprescindibles capacidades: así, además de la capacidad para ser parte
(equiparable a la capacidad jurídica o aptitud para ser titular de
derechos, cargas y obligaciones procesales) y de la capacidad procesal
(equiparable a la capacidad de obrar o aptitud para comparecer,
intervenir e interactuar, de modo activo, en el proceso), expuestas en el
tema correspondiente, los litigantes habrán de acreditar una tercera
cualificación, la capacidad de postulación. Esta capacidad de
postulación podría definirse como la aptitud de las partes, para
postularse, manifestarse y formular sus respectivas pretensiones, actoras
o defensivas, ante el órgano jurisdiccional mediante una comunicación
jurídica fluida, técnica, ágil, coherente, especializada, eficiente y eficaz,
que tan solo podrá garantizarse con la asistencia, concurso,
colaboración y apoyo de dos profesionales del Derecho: el Abogado y el
Procurador.
La función esencial que están llamados a desempeñar el Abogado —de
asesoramiento y defensa técnica— y el Procurador —de representación
procesal—, en el proceso, difiere sustancialmente, razón por la que la
LEC no permite que un solo profesional pueda asumir ambos roles —el
de Abogado y Procurador, se entiende— en el mismo proceso. Así lo
expresa, con contundencia, la LEC, al sancionar que “es incompatible el
ejercicio simultáneo de las profesiones de Abogado y Procurador de los
Tribunales” (ex art. 23.3 in fine).
La divergencia de funciones de cada uno de estos profesionales
conlleva, a su vez, que su actuación responda a un distinto fundamento:
así, la asistencia de Abogado constituirá, una garantía de eficaz
asesoramiento y consejo jurídico; pericia o diligencia técnica en la
selección, planteamiento y prueba de los hechos relevantes, así como en
la paralela aportación del Derecho aplicable —complementado, en su
caso, con la doctrina científica y jurisprudencial en apoyo de su
pretensión—, y, desde luego, profesionalidad en la capacidad de
persuasión, convencimiento y demostración de la justicia del caso
concreto. Como puede colegirse del itinerario recién explicitado, la
intervención del Abogado redundará en una mayor probabilidad de
éxito, de los justiciables, al tiempo que en una equiparación, equilibrio
o ajuste de la tensión material sustentada en el conflictivo debate de las
partes, actuaciones técnicas de responsabilidad todas ellas que inciden,
de manera directa, en el derecho a la tutela judicial efectiva y de
defensa. La asistencia del Procurador constituirá, por su parte, una
garantía de agilidad, eficacia y seguridad de la traslación tanto de las
notificaciones, como de las comunicaciones mantenidas, de un lado,
entre las partes procesales y el órgano judicial y, de otro, de los propios
litigantes entre sí. El fundamento de su actuación reside, pues, no tanto
en los derechos de acción y de defensa, per se, cuánto en la facilitación
de su puesta en práctica, si bien ha de advertirse que un ejercicio
responsable de la función del Procurador incide, repercute o, de
cualquier modo, afecta, de manera directa, en la del Abogado, y al
revés, por cuánto una defectuosa o tardía comunicación —así, la
recepción o entrega de una resolución desfavorable fuera del plazo
legalmente establecido para interponer recurso— podría hacer frustrar
aquellos derechos fundamentales de naturaleza procesal. En
consecuencia, la actuación de ambos profesionales ha de ser diligente,
responsable, sistemática y coordinada, a fin de dotar de agilidad a la
tramitación del procedimiento y maximizar, en la medida de lo posible,
las posibilidades de éxito de la parte a la que asesoran, defienden y
representan. Y ello en el entendimiento de que la capacidad de
postulación, entendida como aptitud o idoneidad de comunicación, del
justiciable, con el Juez o Tribunal de manera indirecta o por mediación
de profesionales especializados, no encuentra su único fundamento en la
propia y evidenciable conveniencia de estos litigantes, sino que
trasciende al evidente interés público en el adecuado, garantista, serio y
responsable ejercicio de los derechos fundamentales de acción y defensa
en el marco de nuestros procesos judiciales, lo que se traduce o, mejor
aún, cristaliza en una más eficiente y eficaz Administración de Justicia.
La designación de Abogado y Procurador es libre, por lo que
corresponde a las partes contratar los servicios de los concretos
profesionales que les hayan de representar y defender en juicio (ex art.
32.1 LEC). Las partes que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar tendrán derecho a la designación de un Abogado y Procurador de
oficio, nombrado por el Colegio, tal y como se expondrá en el tema
correspondiente. El litigante que no tenga derecho a la asistencia
jurídica gratuita también podrá pedir, pese a su suficiencia de recursos,
que se le designe Abogado, Procurador o ambos profesionales, cuando
su intervención sea preceptiva o cuando, no siéndolo, la parte contraria
haya comunicado al Tribunal que actuará defendida por Abogado y
representada por Procurador. Estas peticiones —efectuadas por
personas que no depositan su confianza en un Abogado o Procurador
determinado, acaso por desconocimiento, indefinición o incertidumbre
en la búsqueda uno privado dentro del gremio— se harán y decidirán
conforme a lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, sin
necesidad de acreditar el derecho a obtener dicha asistencia, siempre
que el solicitante se comprometa a pagar los honorarios y derechos de
los profesionales que se le designen (ex art. 33.2 LEC).
 2. LA INTERVENCIÓN DEL ABOGADO
Los litigantes actuarán en juicio dirigidos, asesorados, aconsejados y
defendidos por Abogados, Licenciados o Graduados en Derecho, a
quienes corresponde, en exclusiva, este ejercicio profesional en toda
clase de juicios. La relación jurídica que mantienen el Abogado y la
parte procesal es la de un contrato de arrendamiento de servicios, por
cuánto el profesional del derecho se obliga a prestar al litigante un
servicio por precio cierto.
obligatoria
La preceptiva intervención de Abogado en la práctica totalidad de
procesos civiles resulta ciertamente oportuna, tanto por razón de la
previsible complejidad de los asuntos civiles y mercantiles a dilucidar,
como del rigor, tecnicismo y formalidades exigibles en el propio del
procedimiento. Y ello tanto en los procesos dispositivos, cuánto, con
mayor razón, en lo indisponibles, dónde, además de la especial
relevancia de los asuntos a resolver —casi siempre afectados por los
derechos fundamentales más esenciales de las personas— habrá de
intensificarse la protección del ausente, así como de velarse por el
interés superior del menor y, como no puede ser de otra manera, de la
persona con la capacidad modificada judicialmente o pendiente de
modular. La obligatoria intervención de Abogado permite, además,
economizar tiempo y esfuerzo, así como dotar de eficacia, rigor,
profundidad y eficiencia a los procesos, que carecerían —es de prever—
del debido contenido jurídico, y acaso serían torpemente entablados, si
fueren instaurados y formulados por personas sin especiales
conocimientos técnicos, lo que, a su vez, y en una suerte de efecto
diferido, provocaría un intolerable sobre esfuerzo del órgano judicial, en
una suerte de colaboración, asesoramiento o auxilio de la parte más
desfavorecida, cuya implicación excesiva podría eventualmente
presuponer una quiebra de la debida imparcialidad, objetividad,
neutralidad y relativa distancia respecto del objeto y de los propios
sujetos. La preceptiva intervención de Abogado en la práctica totalidad
de procesos civiles parece, pues, una óptima opción legislativa en el
diseño de la postulación procesal.
En justa reciprocidad y como lógica contrapartida remuneratoria a la
asistencia, asesoramiento, consejo, diseño de una estrategia procesal
adecuada, redacción de los escritos correspondientes, intervenciones
orales y defensa de la pretensión de su cliente, el Abogado tendrá
derecho a la percepción de una cantidad económica en concepto de
honorarios. La LEC prevé, en su artículo 35, en caso de incumplimiento
del pago de estos honorarios, un ágil, sencillo y acelerado
procedimiento de apremio. Así, los Abogados podrán reclamar frente a
la parte a la que defienden el pago de los honorarios que hubieren
devengado en el asunto, con presentación de la minuta detallada y
manifestación formal de la deuda. El Letrado de la Administración de
Justicia requerirá, en tal caso, al deudor para que pague o impugne,
bajo apercibimiento de apremio si no acomete ninguna de estas
actuaciones en el plazo de diez días. Si el deudor de los honorarios no
formula oposición dentro de este plazo, se despacha ejecución por la
cantidad a la que asciende la minuta. Si se impugnan los honorarios por
excesivos, el Letrado de la Administración de Justicia da traslado al
Abogado para que se pronuncie a este respecto y acomete el oportuno
estudio de la tasación que corresponda, con carácter previo a la emisión
del decreto en el que fijará la cantidad debida, bajo apercibimiento de
apremio si no paga en los cinco días siguientes a la notificación. Este
decreto no será susceptible de recurso, pero carecerá de eficacia de cosa
juzgada material, y ello tanto en su proyección negativa o excluyente,
como en la positiva o prejudicial, pues no excluirá la celebración del
ulterior juicio ordinario, ni tampoco prejuzgará, ni siquiera
parcialmente, la sentencia que pudiere recaer en dicho juicio.
La representación y defensa del Estado y de sus organismos
autonómicos, así como la representación y defensa de los órganos
constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen
general propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en
el Servicio Jurídico del Estado (ex art. 551.1 LOPJ). La representación y
defensa de las comunidades autónomas y las de los entes locales
corresponderán a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de
dichas Administraciones públicas, salvo que designen Abogado
colegiado que les represente y defienda (ex art. 551.3 LOPJ).

3. LA INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR

 La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá
de ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho u otro título
universitario de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión
en el tribunal que conozca del juicio (ex art. 23.1 LEC). La naturaleza
de la relación que une, conecta o vincula al litigante con su Procurador
es de representación técnico-jurídica y se asienta en un contrato de
mandato (ex art. 27 LEC), por cuánto el mencionado profesional presta
el servicio, por cuenta o y encargo de la parte procesal, de ostentar su
representación en todos los actos generales comprendidos en la
tramitación ordinaria de los procesos, así como en los concretamente
especificados en los poderes a los que a continuación nos referiremos.
El mandato de representación técnica será expreso en su formulación
inicial (la parte habrá de apoderar al Procurador) y tácito en su primera
actuación (se infiere la aceptación de su simple uso) Así, el Procurador
habrá de estar “apoderado” y este “apoderamiento” u otorgamiento del
poder podrá acometerse de dos formas (ex art. 24.1 LEC): 1ª.
Autorizado por Notario mediante escritura pública; o bien, 2ª.
Conferido apud acta por comparecencia personal ante el Letrado de la
Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por
comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.
Este poder, autorizado por Notario o conferido por Letrado de la
Administración de Justicia, podrá, a su vez, en función de su contenido
ser (ex art. 25.1 y 2 LEC): 1º. General para pleitos, que facultará al
Procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante,
todos los actos procesales comprendidos en la tramitación ordinaria de
los procesos, con la sola exclusión de los concretos asuntos y
actuaciones que el representado consigne expresa e inequívocamente; o
bien 2º. Especial, que será imprescindible para que el Procurador pueda
realizar válidamente, en nombre de su poderdante, tanto los actos de
disposición de las respectivas pretensiones (renuncia, transacción,
desistimiento, allanamiento, sumisión a arbitraje, manifestaciones que
comporten la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de
objeto), como los concretos asuntos y actuaciones excluidos mediante
consignación expresa e inequívoca y, por supuesto, aquellos otros que
exijan las leyes. Naturalmente, no podrán realizarse mediante
Procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse
personalmente por los litigantes (ex art. 25.3 LEC)
La vigencia del poder, sea general o especial, se contraerá de manera
ilimitada entre tanto no acontezca alguna de las causas de cesación
contempladas en el artículo 30 de la LEC que pueden, sucintamente,
desglosarse en: revocación expresa o tácita, renuncia voluntaria, cese en
la profesión, sanción con la suspensión en su ejercicio, fallecimiento del
poderdante o del Procurador, separación de la pretensión o de la
oposición formulada, conclusión del asunto o culminación del acto para
el que se hubiere otorgado el poder.
La aceptación del poder se presume por el tácito, aunque evidenciable,
hecho de su uso y una vez aceptado, el Procurador quedará obligado, en
esencia, a lo siguiente (ex art. 26.2 LEC): seguimiento del asunto
mientras no cese la representación; obligación de colaboración con los
órganos jurisdiccionales para la subsanación de los defectos procesales
así como la realización de todas aquellas actuaciones que resulten
necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso; transmisión
al Abogado de todos los documentos, antecedentes o instrucciones que
se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuánto conduzca a la defensa
de los intereses de su poderdante; mantenimiento al corriente, tanto al
poderdante como al Abogado, del curso del asunto, pasando al segundo
copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y
documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los
Procuradores de las demás partes; traslación de los escritos de su
poderdante y de su letrado a los Procuradores de las demás partes;
recogida, del Abogado que cese en la dirección de un asunto, de las
copias de los escritos, documentos y demás antecedentes que se refieran
a dicho asunto para entregarlos al que se encargue de continuarlo o al
poderdante; comunicación inmediata al tribunal de la imposibilidad de
cumplir alguna actuación encomendada; pago de todos los gastos que se
causaren a su instancia, excepto los honorarios de los Abogados y los
correspondientes a los peritos, las tasas por el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y los depósitos necesarios para la presentación de
recursos, salvo que el poderdante le haya entregado los fondos
necesarios para su abono; realización de actos de comunicación y otros
actos de cooperación con la Administración de Justicia que se
representado le solicite, o en interés de este cuando así se acuerde en el
transcurso del proceso judicial por el Letrado de la Administración de
Justicia; y finalmente, acudir a los juzgados y tribunales ante los que
ejerza la profesión, a las salas de notificaciones y servicios comunes,
durante el período hábil de actuaciones.
En síntesis, corresponde a los Procuradores, la práctica de los actos
procesales de comunicación y la realización de tareas de auxilio y
cooperación de los tribunales (ex art. 23.4 LEC). Para la realización de
estos actos de comunicación, ostentarán además capacidad de
certificación, para la que dispondrán de las necesarias credenciales (ex
art. 23.5 LEC).
Las funciones recién enunciadas conllevan el intenso ejercicio de una
acción, compulsión o impulso por parte del Procurador. Constituyen, al
propio tiempo, obligaciones del Procurador, si bien en la denominada
representación pasiva (ex art. 28.1 y 2 LEC), por razón de la baja
intensidad de la actividad, mera receptividad y escasa actuación
predicable de estas otras funciones, las siguientes: audiencia y firma de
los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas
clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el
curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo
estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas
directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan
con este; recepción, a efectos de notificación y plazos o términos, de las
copias de los escritos y documentos que los Procuradores de las demás
partes le entreguen.
En justa reciprocidad y como lógica contrapartida remuneratoria a
este amplio elenco de deberes, el Procurador tendrá derecho a la
percepción de una cantidad económica prefijada por arancel. Así, el
poderdante está obligado a proveer, incluso de manera anticipada en el
tiempo, de fondos al Procurador, en cumplimiento de la denominada la
“provisión de fondos”, conforme a lo establecido en la legislación civil
para el contrato de mandato. La LEC prevé, en caso de incumplimiento
de esta provisión, un ágil, sencillo y acelerado procedimiento de
apremio ante el propio tribunal que estuviere conociendo del asunto. El
artículo 34 de la LEC regula, a su vez, otro sencillo procedimiento de
apremio para exigir, esta vez sin la preceptiva intervención de Abogado
ni Procurador, el pago de las cantidades ya adeudadas por el
poderdante moroso, en concepto de derechos y gastos que el Procurador
hubiere suplido para el asunto, ante el Letrado de la Administración de
Justicia. Tras la oportuna presentación, admisión y ulterior evaluación
de la cuenta detallada y justificada, por el Letrado de la Administración
de Justicia, este requerirá al poderdante para que proceda al pago o
formule impugnación de dicha cuenta por indebida, bajo apercibimiento
de apremio si no acomete ninguna de estas actuaciones en el plazo de
diez días. Si el poderdante no formula oposición dentro de este plazo, se
despachará ejecución por la cantidad a la que ascienda la deuda. En
caso de oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dará
traslado al Procurador para que se pronuncie a este respecto. A
continuación, tras el oportuno examen de la cuenta, actuaciones y
documentación aportada, este mismo Letrado de la Administración de
Justicia dictará decreto, con determinación, en su caso, de la cantidad
debida y condena al pago, bajo apercibimiento de apremio, si no se
efectúa el pago en los cinco días siguientes a la notificación. Este decreto
no será susceptible de recurso, pero carecerá de eficacia de cosa juzgada
material, y ello tanto en su proyección negativa o excluyente, como en
la positiva o prejudicial, pues no excluirá la celebración del ulterior
juicio ordinario, ni tampoco prejuzgará, ni siquiera parcialmente, la
sentencia que pudiere recaer en dicho juicio.

4. INTERVENCIÓN NO PRECEPTIVA DE
ABOGADO Y PROCURADOR
La intervención de Abogado es preceptiva en la práctica totalidad de
procesos civiles —con las escasas excepciones que a continuación se
verán—, y la imperatividad exigida a su dirección llega al extremo de no
admitirse, ya de inicio, ninguna actuación de parte que no acompañe o,
de cualquier modo, acredite la referida intervención letrada. Así, el
artículo 31.1º de la LEC establece que “los litigantes serán dirigidos por
Abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que
conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no
lleve la firma de Abogado”.
Esta intervención del Abogado será, sin embargo, voluntaria o
facultativa, por así reconocerlo el apartado segundo del artículo 31 de
la LEC, en los tres excepcionales supuestos siguientes: 1º. Los juicios
verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y
esta no exceda de 2000 euros; 2º. La petición inicial de los
procedimientos monitorios; y 3º. Los escritos que tengan por objeto
personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al
juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones.
La premisa general en la práctica totalidad de procesos civiles es,
asimismo, la intervención preceptiva de Procurador (ex art. 23.1 LEC),
profesionales a quienes corresponde en exclusiva la representación de
las partes (ex art. 543.1º LOPJ).
No obstante esta premisa, elevada a la categoría de máxima o
principio general de obligada comparecencia en juicio por medio de
Procurador, la LEC, en el apartado segundo de su artículo 23, establece
cuatro excepciones, en las que los litigantes podrán comparecer por sí
mismos: 1ª: Los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado
por razón de la cuantía y esta no exceda de 2.000 euros; 2ª. La petición
inicial de los procedimientos monitorios; 3ª. En los juicios universales,
cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito
o derechos, o para concurrir a Juntas; 4ª. En los incidentes relativos a
impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y
cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.
Finalmente, conviene advertir que aunque la capacidad de postulación
se entiende debidamente integrada, mediante la intervención conjunta
—y no aislada— de Abogado y Procurador, este último podrá
comparecer, debidamente habilitado, en cualquier tipo de procesos,
cuando lo haga a los solos efectos de la denominada “representación
pasiva”, consistente, básicamente, en oír y recibir actos de
comunicación, así como efectuar comparecencias de carácter no
personal de los representados que hayan sido solicitados por el Juez, el
tribunal o el Letrado de la Administración de Justicia, si bien al realizar
dichos actos no podrá formular solicitud alguna (ex art. 23.3 LEC).
 La voluntaria o facultativa intervención de Abogado y Procurador en
los escasos supuestos referidos, que constituyen una excepción a la
premisa general de obligada dirección letrada y defensa técnica en la
generalidad de procesos civiles no constituye, como es lógico, una
imposición, sino una facultad. En consecuencia, los litigantes que, pese
a la no preceptiva intervención de Abogado y Procurador, reconocida
legalmente para una actuación procesal o, en su caso, para un proceso
determinado, prefiriesen, por las razones que fueren —normalmente, la
confianza en que, con esta diligente intervención letrada y
representación procesal, maximizarán sus probabilidades de éxito—,
acudir con el auxilio, colaboración o ayuda de estos profesionales,
naturalmente, podrán hacerlo. Ahora bien, en el supuesto de que una de
las partes prefiera acudir al proceso, por voluntad propia —y no por
imperativo legal— con asistencia letrada y representación técnica,
entonces habrá de arbitrarse un ágil procedimiento para poner en
conocimiento de la contraparte esta circunstancia, al objeto de preservar
la igualdad procesal de ambas partes en el proceso, sin que, en ningún
caso, se pueda generar indefensión a una de ellas, como consecuencia de
un inadvertido desequilibrio en el debate procesal que precede a la
emisión de la sentencia.
Así, el precepto 32 de la LEC arbitra un agilísimo procedimiento para
evitar la notoria desventaja, desequilibrio o desajuste producido ante la
eventualidad de que el actor o el demandado acudan al proceso en que
no resulta preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, con
ambos profesionales. El demandante habrá, pues, de advertir de esta
circunstancia en su demanda y una vez recibida la notificación, si el
demandado pretendiera valerse también de Abogado y Procurador, lo
comunicará al tribunal en los tres días siguientes, pudiendo solicitar
también, en su caso, el reconocimiento del derecho a la asistencia
jurídica gratuita. En este último caso, el tribunal podrá acordar la
suspensión del proceso hasta que se produzca el reconocimiento o
denegación de dicho derecho o la designación provisional de Abogado y
Procurador. El diseño y recorrido de este procedimiento, habrá de
acomodarse, igualmente, al caso en que sea el demandado, quién decide
acudir asistido de Abogado y Procurador, si bien actualizado a los
siguientes momentos procesales: comunicará al tribunal su decisión en
el plazo de tres días desde que se le notifique la demanda, dándose
cuenta al actor de tal circunstancia. Si el demandante quisiera entonces
valerse también de Abogado y Procurador, lo comunicará al tribunal en
los tres días siguientes a la recepción de la notificación, y, si solicitare el
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, se podrá
acordar la suspensión en los mismos términos al supuesto anterior.

5. TRATAMIENTO PROCESAL
La capacidad de postulación constituye un auténtico presupuesto
procesal apreciable ex oficio al mismo inicio del procedimiento. Así, el
propio Juez, ante el apercibimiento del Letrado de la Administración de
Justicia, quién dará cabal cuenta de este defecto procesal, podrá
inadmitir la demanda, mediante un auto que, por resolver un óbice
procedimental, carecerá de los efectos materiales de cosa juzgada.
De no haberse detectado ex oficio y, eventualmente reparado, la
ausencia o deficiencia de la capacidad de postulación en esta fase
preliminar, tanto el demandado, en la contestación a la demanda; como
el actor, en la audiencia, podrán aducir este obstáculo a la válida
prosecución del proceso. En tales casos, por obra del principio de
conservación de los actos procesales, el Juez permitirá la subsanación o
corrección en el acto e in situ —esto es, en la propia audiencia— y, de
no ser posible en ese momento y lugar, procederá a su suspensión y
arbitrará un plazo máximo de diez días de subsanación, al objeto de que
la parte requerida, en caso de omisión, nombre, con inmediatez, un
Abogado y Procurador; y en caso de deficiencia, proceda a
complementar los poderes o demás documentos negligentemente
emitidos.
De proveerse, en este plazo, con la debida diligencia, el actor o
demandado concretamente requerido, de tales profesionales o
complementar, en su caso, los poderes defectuosamente aportados,
entonces el proceso seguirá su curso. En el caso de que el litigante
requerido dejase transcurrir inútilmente el plazo de subsanación de este
óbice procesal, de naturaleza imperativa, entonces el efecto diferirá en
función de cuál de las partes sea la que persiste en el mantenimiento de
esta deficiente u omisiva integración de la capacidad de postulación.
Si el déficit u omisión de la capacidad de postulación no corregido o,
en su caso, no subsanado, afecta al demandado, entonces el Juez le
declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiere llevado a
cabo quede constancia en autos (ex art. 418.3º LEC). Si el déficit u
omisión de la capacidad de postulación no corregido o, en su caso, no
subsanado, afecta al demandante, entonces el Juez dictará auto
poniendo fin al proceso (ex art. 418.2º LEC). Esta resolución conclusiva
del proceso es de naturaleza procesal y, por tanto, carece de fuerza de
cosa juzgada material, pudiendo el actor reproducir su pretensión, una
vez integrada la capacidad de postulación que motivó la frustración de
la anterior, en cualquier otro momento.
ESQUEMA TEMA 6

Tema 7
El objeto del Proceso Civil
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO
SUMARIO: 1. LA PRETENSIÓN COMO OBJETO DEL PROCESO. 1.1. Concepto de
pretensión. 1.2. Pretensión y derecho material. 1.3. Clases de pretensión. 1.3.1.
Declarativas. 1.3.2. De condena. 1.3.3. Constitutivas. 1.4. Elementos de la pretensión.
1.4.1. Elemento subjetivo. 1.4.2. Petición. 1.4.3. Causa petendi o causa de pedir. 1.4.4.
Causa de pedir y alterabilidad de la norma jurídica. 2. LAS CUESTIONES
PREJUDICIALES. 2.1. Concepto. 2.2. Cuestiones prejudiciales penales. 2.2.1. La
prejudicialidad penal en general. 2.2.2. Prejudicialidad penal por delito de falsedad
documental. 3. CUESTIONES PREJUDICIALES NO PENALES. 4. LA PREJUDICIALIDAD
CIVIL.
 1. LA PRETENSIÓN COMO OBJETO DEL
PROCESO
1.1. Concepto de pretensión
Se entiende por objeto del proceso el “thema decidendi” o el tema o
temas que ha de resolver el órgano jurisdiccional. De esta forma, si todo
proceso se traduce en una petición a un órgano jurisdiccional y esa
petición ha de ser siempre de una consecuencia jurídica derivada de una
norma, objeto de esa pretensión será esta petición (pretensión).
La pretensión, objeto del proceso, se puede definir, pues, como la
petición de una determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano
jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la
vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una
norma jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida.
a) Objeto del proceso es, pues, una pretensión entendida esta en su
conjunto. Ni son, por ello, solo objeto del proceso los hechos o bienes
de la vida a los que se refiere la petición, ya que estos son a su vez el
objeto de la pretensión toda (GUASP), ni es la petición exclusivamente,
pues la misma siempre precisa de un apoyo fáctico y jurídico que la
individualiza del resto de pretensiones posibles.
b) La pretensión se introduce y es ejercitada en el proceso por la parte
actora, no por la demandada. Es el demandante por tanto el que fija el
“thema decidendi” y vincula, por mor del principio dispositivo, al
órgano jurisdiccional al mismo (art. 218.1 LEC). La parte demandada
se podrá oponer a la pretensión alegando toda suerte de hechos
impeditivos, extintivos o excluyentes (art. 405.1) o bien podrá formular
otra pretensión contra el demandante. Solo en este último caso
(reconvención del art. 406) se habrá ampliado el objeto del proceso en
tanto producido un fenómeno de acumulación de pretensiones cada una
de las cuales hubiera justificado un proceso independiente.
c) La importancia de la determinación del concepto y contenido de la
pretensión reside en la necesidad de identificarla respecto de otras
posibles y de delimitar su contenido. Esta tarea es esencial en todo caso
y proceso a los efectos del establecimiento de los límites de la
litispendencia, el ámbito de cognición del tribunal, la congruencia y la
extensión misma del efecto material de la cosa juzgada (art. 222).

1.2. Pretensión y derecho material

La pretensión, como objeto del proceso, no es equiparable ni
equivalente al derecho subjetivo que le sirve de fundamento. La
pretensión no es un concepto del derecho privado material. Tampoco es
la acción se asuma esta en cualquiera de sus acepciones.
La pretensión es un acto y concepto de naturaleza eminentemente
procesal.
No hay otra pretensión que sirva a los fines del proceso que la
procesal, dado que la mera afirmación de su existencia da lugar a su
nacimiento y producción de efectos y ello al margen de la existencia o
no del derecho en el cual se fundamenta. Lo que interesa al proceso no
es tanto la realidad del derecho alegado, cuanto la afirmación de la
consecuencia jurídica solicitada. Esta es y no el derecho, la que establece
los márgenes de actuación de las partes y el órgano jurisdiccional, así
como los efectos de la cosa juzgada.
Ello no significa que el concepto de pretensión esté absolutamente
desconectado del derecho material. Llevar la autonomía científica del
derecho procesal a tales extremos no constituye solo una exageración,
sino también algo inútil.
El concepto de pretensión como petición de una consecuencia jurídica
derivada de la coincidencia de un hecho de la vida con el supuesto de
hecho de una norma implica siempre una referencia al derecho positivo
material y a un hecho, bien material o bien jurídico, dependiendo ello
del tipo de pretensión ejercitada. Sin tales elementos la pretensión
quedaría sin objeto.

1.3. Clases de pretensión

Son tres los tipos de pretensiones que pueden ejercitarse (art. 5 LEC).
1.3.1. Declarativas
Conforme establece el precepto citado, se puede pretender “la
declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas”.
 Este tipo de pretensiones tienen como base normalmente la existencia
de un conflicto intersubjetivo nacido con ocasión de la negación o
vulneración de un derecho subjetivo. En ellas se solicita, pues, el
reconocimiento de la existencia o inexistencia de un determinado
derecho subjetivo o relación jurídica, razón por la cual pueden ser
positivas o negativas (GIMENO).
No se exige en estos casos una ulterior actuación de la otra parte a
favor del actor, sino solo un aquietamiento general a la declaración que
se produzca.
Ejemplo de ellas son las pretensiones de nulidad, que producen efectos
“erga omnes” respecto de la invalidez de lo declarado (art. 222.3-2).
1.3.2. De condena
Igualmente se puede pretender “la condena a determinada prestación”
(art. 5º LEC).
Se fundan, al igual que las meramente declarativas, en la existencia de
un conflicto intersubjetivo, en un derecho subjetivo que el actor pide
que se reconozca a su favor. La diferencia reside en este caso en que el
actor requiere una conducta posterior del demandado a su favor
tendente a la reparación o restitución de su derecho.
1.3.3. Constitutivas
Finalmente, se puede pretender “la constitución, modificación o
extinción de situaciones jurídicas” (art. 5º LEC).
Lo que identifica a este tipo de pretensiones y las distingue de las
anteriores es la necesaria intervención judicial para conseguir el efecto
pretendido, el cual no se puede alcanzar por la mera voluntad de las
partes sin declaración previa del órgano jurisdiccional (por ejemplo el
divorcio).
Tienen como base una determinada situación jurídica material de la
cual se solicita al Juez o Tribunal su reconocimiento, modificación o
extinción.

1.4. Elementos de la pretensión

Son tres los elementos que configuran la pretensión: subjetivo,
petición y “causa petendi”.
1.4.1. Elemento subjetivo
Viene integrado por dos sujetos, el actor que pide en nombre propio
una consecuencia jurídica determinada y el demandado contra el que
aquel solicita el efecto jurídico.
1.4.2. Petición
Consiste en la solicitud de la consecuencia jurídica pretendida. Es
siempre una petición de contenido jurídico, esto es, fundamentada en
una norma que autoriza la afirmación realizada.
Es el elemento esencial de la pretensión y lo que da vida a la misma.
No se entendería ni podría existir un proceso entre partes sin una
solicitud expresa. Los hechos y las normas sin petición en el seno de un
proceso cuya finalidad es la de aplicar el derecho al caso concreto
carecen de sentido.
La petición determina el contenido de la sentencia en tanto respuesta a
lo que se pide y que por influencia del principio dispositivo ha de ser
siempre congruente con lo solicitado (art. 218).
1.4.3. Causa petendi o causa de pedir
Es aquel conjunto de hechos jurídicamente relevantes de los cuales,
mediante la afirmación de su coincidencia con el supuesto de hecho
normativo, se solicita el efecto jurídico pretendido.
En principio, por tanto, consiste en aquellos hechos jurídicamente
relevantes que sirven para fundamentar la petición. Sin embargo, esta
afirmación debe ser matizada. Así y si bien toda pretensión contiene
alegaciones de hecho en sentido amplio tendentes a que la misma sea
atendida (fundamentación de la demanda), la causa de pedir
estrictamente entendida solo se compone de aquellos hechos a través de
los cuales la pretensión resulta identificada. La causa de pedir, pues,
como elemento esencial de la pretensión tiene la función de delimitar la
pretensión, de distinguirla de todas las demás posibles. Los elementos de
la causa de pedir serán así aquellos de carácter invariable y no mutable
de modo tal que si los mismos son alterados se estará modificando la
pretensión misma.
 A los efectos de determinar cuáles son dichos elementos esenciales,
han surgido dos teorías. La conocida como de la sustanciación, que
pone el acento en los hechos naturales o históricos; y la de la
individualización que lo sitúa en la relación jurídica en que la petición
se apoya.
Ni una ni otra sirven para ofrecer respuestas de aplicación general y
exclusiva. No en todo caso será suficiente la referencia al hecho
histórico aunque este sea el jurídicamente relevante, ni del mismo modo
bastará la apoyatura en la relación jurídica.
Cada tipo de pretensión (declarativa, constitutiva o de condena)
determinará qué hechos serán los necesarios para su identificación.
Pero, además, si la pretensión es una petición de consecuencias jurídicas
basada en un hecho que se afirma coincidente con el supuesto fáctico de
una norma, la propia norma jurídica, su supuesto de hecho, incidirá en
el contenido de los elementos necesarios para identificar la pretensión.
En este sentido, pues, según el tipo de pretensión y de la norma
jurídica de la que se extrae la consecuencia, por hecho habrá que
entender el histórico, una relación jurídica, una situación jurídica o un
derecho.
Así, en las pretensiones declarativas basadas en derechos de
obligaciones será relevante el hecho histórico (un concreto contrato de
fecha determinada).
En las declarativas basadas en derechos reales, lo será el derecho en
que se fundan y no el modo de adquisición del mismo (la propiedad en
una acción reivindicatoria).
En las declarativas o constitutivas de nulidad o de anulabilidad lo será
el hecho concreto más el motivo de nulidad alegado, de modo que la
variación de la causa jurídica determinante de la nulidad implicará la
alteración de la pretensión misma (divorcio o nulidad por sus diferentes
causas legales).
Esta posición es la que sigue nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, la
cual, en su art. 72 afirma que la causa de pedir es idéntica cuando las
acciones se funden en los mismos hechos, entendiendo por hechos los
jurídicamente relevantes.
1.4.4. Causa de pedir y alterabilidad de la norma
jurídica
Una cuestión de sumo interés consiste en establecer el grado de
vinculación del órgano jurisdiccional con la expresa norma jurídica
alegada por el actor y, en concreto, si la alteración de dicha norma
supone una modificación de la pretensión misma.
En tanto el hecho que integra la causa de pedir es el jurídicamente
relevante y no otro, es claro que para promover una pretensión se
requiere “relacionar a los hechos con su figura legal” (FAIRÉN). Esto
es, solo es parte esencial de la pretensión el hecho que produce efectos
jurídicos puesto en relación con una norma legal. El resto de hechos que
se integren en la demanda, constitutivos de su fundamentación, no son
esenciales y por ello son susceptibles de alteración.
Aunque ello sea así y el art. 218.1 autorice a los tribunales a que
resuelvan sin apartarse de la causa de pedir (ya que no otra cosa cabe
entender por la vinculación que se establece a los fundamentos de hecho
y de derecho), esta posibilidad está sujeta a la limitación de que la
variación mencionada no implique una modificación de la pretensión
misma por vía de introducir una nueva en este caso judicial e
incongruente con lo pedido.

2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

2.1. Concepto
En muchas ocasiones, la cuestión propuesta para ser enjuiciada en un
proceso civil puede verse influida, de una u otra manera, por otras que
deberían enjuiciarse ante tribunales de otro orden jurisdiccional o que
constituyen presupuestos o antecedentes lógicos que han de tenerse en
cuenta a la hora de emitir un fallo.
Las cuestiones prejudiciales son, pues, puntos de conexión entre
materias de naturaleza diversa, que precisan de una respuesta legal con
el fin de evitar los múltiples inconvenientes de un enjuiciamiento
inconexo.
 Este concepto de prejudicialidad, en el proceso civil, es mucho más
amplio que en el penal, pues en este último, lo prejudicial es siempre un
hecho, una pretensión no pena, incardinada en el tipo de una norma
penal. Por el contrario, en el civil ello no es posible, de modo que lo
prejudicial se vincula más con lo referido o relacionado, con lo que
influye en la sentencia civil determinándola en mayor o menor medida.
Un concepto mucho más amplio que tiene su traducción correcta en la
misma norma, que diferencia entre situaciones en las que esa influencia
es determinante o simplemente relativa.
Como regla general, el art. 10 de la LOPJ atribuye competencia a
cualquier orden jurisdiccional para conocer de asuntos que
correspondan a otro, si bien únicamente a efectos meramente
prejudiciales o, lo que es lo mismo, sin los propios y correspondientes a
la decisión que hubiera de tomarse en el tribunal competente y por
tanto, igualmente, como presupuesto lógico de la resolución dictada en
el competente para la cuestión principal. No obstante ello, son muchos
los problemas que plantean en la práctica las cuestiones prejudiciales en
todo orden jurisdiccional. Muchos más en el proceso penal que en el
civil, no obstante lo cual en este proceso la influencia de determinadas
resoluciones de carácter penal o administrativa es notoria.
2.2. Cuestiones prejudiciales penales
El art. 40.1 establece una regla que poco o nada tiene que ver con lo
que constituye el objeto de nuestro estudio y que se relaciona con el
deber de los órganos jurisdiccionales de poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal (mediante la deducción del correspondiente
testimonio), los hechos que aparezcan en un proceso civil y que tengan
la apariencia de delito o falta.
No obstante y fuera de este caso, se distinguen en este precepto dos
normas que contemplan dos clases de cuestiones prejudiciales penales:
una que podría calificarse de general y que se refiere a la existencia de
cualquier delito, y otra relativa o circunscrita a la posible constancia de
una falsedad documental, supuestos que merecen un tratamiento
distinto.
2.2.1. La prejudicialidad penal en general
 Se estará en presencia de una cuestión prejudicial penal cuando:
a) Conste o se acredite la existencia de un proceso penal cuyo objeto
sea un hecho o alguno de los hechos en los que las partes hayan
fundamentado sus pretensiones civiles.
Se exige, pues, a este efecto, que haya un proceso penal en marcha y
que se pruebe tal circunstancia, extremos que ha de acreditar la parte
que proponga la cuestión.
b) Que la decisión del tribunal civil pueda verse influenciada, por
tanto, por la que adopte el tribunal penal. No basta con una mera
identidad fáctica al modo que se recoge en el art. 114 LECrim sino que
se exige la existencia de esa relación auténticamente prejudicial, es decir,
la influencia en la sentencia civil.
Acreditados ambos extremos, se acordará la suspensión del proceso
civil, si bien, solo se procederá de este modo una vez que el proceso esté
pendiente de sentencia.
La suspensión se alzará cuando finalice el proceso penal o se encuentre
el mismo paralizado en los términos dispuestos en el apartado sexto de
este art. 40.
2.2.2. Prejudicialidad penal por delito de falsedad
documental
En todo caso, si la cuestión prejudicial viene determinada por la
presunta existencia de un delito de falsedad documental, son de
aplicación los dos requisitos antes comentados y establecidos en el
apartado segundo del art. 40, si bien se refuerzan con la exigencia
adicional de que el documento ha de ser, a juicio del tribunal civil,
decisivo para resolver sobre el fondo del asunto (art. 40.4).
La suspensión, en este caso, es inmediata y sin esperar al momento de
dictar sentencia (art. 40.4). No obstante, la suspensión se levantará o no
se ordenará si la parte a quien pueda favorecer el documento renuncia
al mismo (art. 40.5).
Si la causa penal concluye declarando la autenticidad del documento o
que no se ha acreditado su falsedad, la parte perjudicada por la
suspensión podré pedir la correspondiente indemnización de los daños y
perjuicios derivados de la suspensión (art. 40.7).
 3. CUESTIONES PREJUDICIALES NO PENALES
Los tribunales civiles pueden conocer, a efectos prejudiciales, de
materias atribuidas a los órdenes contencioso administrativo y social.
No podrán hacerlo de asuntos competencia de la Administración, es
decir, aquellos en los que el acto administrativo carezca de las
condiciones necesarias para ser objeto de una demanda ante los
tribunales de dicho orden.
La regla general será, conforme al art. 10 LOPJ la no devolutividad,
alcanzando la resolución que se pronuncie sobre la materia no civil
únicamente efectos prejudiciales.
No obstante, cuando la ley lo establezca o lo pidan las partes, la
cuestión será tratada de forma devolutiva, ordenándose la suspensión y
la remisión de la cuestión no civil a su lugar correspondiente, hasta que
sea resuelta.
En estos casos, establece la norma, la decisión que se adopte por los
órganos competentes vinculará a los tribunales civiles, que no podrán
apartarse de ella al decidir sobre la pretensión civil.

4. LA PREJUDICIALIDAD CIVIL
Aunque se ha discutido acerca de si las cuestiones prejudiciales pueden
ser o no homogéneas, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 43, ha
establecido un supuesto de prejudicialidad entre materias civiles y
cuando se dan las mismas condiciones que suelen producirse cuando
son de diferente naturaleza.
Se trata de que existan dos procesos en los que se haya planteado una
pretensión civil y que una de ellas, a su vez, constituya un hecho
prejudicial de la otra en tanto, siendo diferentes, sea objeto principal de
la que deba resolverse en este proceso.
En estos casos en los que el enjuiciamiento separado es imposible o
inconveniente absolutamente, pues las contradicciones entre situaciones
idénticas pueden producir efectos que el sistema debe evitar.
En primer lugar, si esta situación se produce, debe acudirse a los
mecanismos ordinarios: la acumulación de procesos. Pero, si esta no es
posible por razones procesales, se procederá, previa petición de las
partes, a suspender el proceso hasta que se resuelva el que tenga por
objeto la cuestión prejudicial.
La sentencia que se dicte en este, obviamente, producirá los efectos
positivos de la cosa juzgada en el segundo.
ESQUEMA TEMA 71

Tema 8
Pluralidad de objetos procesales: la
acumulación de acciones y procesos
MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ
 SUMARIO: 1. FUNDAMENTO DE LA PLURALIDAD DE OBJETOS PROCESALES. 2. LA
ACUMULACIÓN INICIAL DE ACCIONES. 2.1. Concepto y regulación. 2.2. Formas que
puede presentar la acumulación de acciones. 2.3. La acumulación objetiva de
acciones. 2.4. La acumulación subjetiva de acciones. 2.5. La ampliación de la
demanda. 2.6. Especialidades de la acumulación de acciones en el juicio verbal. 3.
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES. 4. LA
ACUMULACIÓN DE PROCESOS. 4.1. Aspectos generales. 4.2. Presupuestos materiales
y procesales. 4.2.1. Presupuestos materiales. 4.2.2. Presupuestos procesales. 4.3.
Procedimiento.

1. FUNDAMENTO DE LA PLURALIDAD DE
OBJETOS PROCESALES
Razones de economía procesal permiten ejercitar diversas pretensiones
en un mismo proceso a pesar de que podrían enjuiciarse de manera
separada. Mediante la acumulación se evitan sentencias contradictorias
recaídas en procesos distintos al sustanciarse todas las pretensiones en
un mismo proceso y resolverse en una única sentencia. Desde el punto
de vista de la seguridad jurídica, el conocimiento acumulado de acciones
o procesos evita en gran medida —como lo hacen la litispendencia o la
cosa juzgada— la existencia de pronunciamientos excluyentes o
incompatibles entre sí, por cuanto el mismo órgano jurisdiccional
resolverá todas las pretensiones de manera conjunta y coherente en una
misma sentencia.
La LEC es muy flexible a la hora de permitir la acumulación de
acciones. Tal acumulación puede ser consecuencia de la existencia de un
litisconsorcio activo o pasivo, de la intervención de terceros, de la
formulación de una reconvención por el demandado, de la ampliación
de demanda o de la unión de varios procesos. No obstante, se regulan
con carácter general una serie de presupuestos de obligado
cumplimiento para garantizar la compatibilidad material de las acciones
acumuladas y evitar dificultades procesales originadas por la
acumulación de acciones que sería preferible sustanciar en procesos
independientes. De esta manera, se establecen algunas cautelas para
evitar la acumulación en supuestos en los que no resulta deseable e
incluso puede ser contrario al principio de economía procesal que con
ella se persigue, como sucede cuando la acumulación de un número de
excesivo de acciones frente a distintos demandados pueda comportar tal
grado de complejidad sustantiva y procesal que sea preferible su
enjuiciamiento separado.
La acumulación puede ser inicial o sobrevenida. La acumulación es
inicial cuando en un mismo proceso se formulan distintas acciones,
mientras que la acumulación sobrevenida se produce cuando,
formuladas diversas pretensiones en procesos independientes, todas ellas
se unen y sustancian en un único proceso y se resuelven en la misma
sentencia. Aunque ambos fenómenos comparten los mismos efectos
(sustanciación en una misma causa y resolución en la misma sentencia),
el distinto momento en el que se producen implica algunas diferencias
en su tratamiento procesal.

2. LA ACUMULACIÓN INICIAL DE ACCIONES

2.1. Concepto y regulación
La deducción de una pluralidad de acciones o pretensiones en un
mismo proceso recibe la denominación de acumulación de acciones. Su
principal efecto consiste en la tramitación conjunta de todas las acciones
y su resolución en una única sentencia (art. 71.1 LEC).
La LEC regula la acumulación de acciones en los arts. 71 a 73, que
establecen su régimen general y que deben ser completados con lo
dispuesto en los preceptos dedicados a regular casos particulares de
acumulación, como sucede con los que regulan la pluralidad de partes
(arts. 12 a 15 bis LEC) o la reconvención (arts. 406 a 409 LEC).

2.2. Formas que puede presentar la acumulación de acciones

La acumulación de acciones puede tener diversas formas.
A) En atención al número de sujetos que ostentan la condición de
parte y al número de acciones que se ejercitan, cabe distinguir entre la
acumulación objetiva y subjetiva.
La acumulación objetiva de acciones se produce cuando el
demandante dirige varias acciones frente al demandado, esto es, existe
un sujeto en cada parte procesal y varias acciones deducidas por uno
frente a otro. A este tipo de acumulación se refiere el art. 71.2 LEC al
disponer que “El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones
le competan contra el demandado”. Se permite de esta manera ahorrar
costes y tiempo —en definitiva, una mayor economía procesal— al
sustanciarse conjuntamente todas las acciones que un mismo
demandante tenga contra un único demandado.
Por su parte, la acumulación subjetiva es la que se produce cuando
alguna de las posiciones de parte (o ambas) está ocupada por varios
sujetos, de manera que se ejercitan un número de acciones igual o
superior al número de sujetos que intervienen como demandantes y
demandados. Las posibilidades son variadas: un demandante que dirige
sus acciones (una o varias) frente a varios demandados, varios
demandantes que dirigen sus acciones (una o varias) frente a un
demandado o, por último, varios demandantes que dirigen sus acciones
(una o varias) frente a varios demandados. El art. 72 LEC, al permitir la
acumulación subjetiva de acciones, expresa esta idea con mucha
claridad: “Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las
acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno”.
Razones de seguridad jurídica justifican esta posibilidad, puesto que la
resolución de todas las pretensiones en una única sentencia evita el
riesgo de sentencias con pronunciamientos contradictorios. De ahí que
las exigencias relativas a las acciones que se pueden acumular entre
sujetos distintos sean más estrictas que las relativas a la acumulación
objetiva.
B) En atención al modo de ejercitar las acciones y, en particular, a lo
solicitado y a las expectativas de satisfacción de las distintas acciones,
cabe distinguir:
a) Acumulación simple: se solicita la satisfacción de todas y cada una
de las pretensiones ejercitadas, de modo que si la sentencia solo estima
alguna o algunas de ellas, estaremos ante un supuesto de vencimiento
parcial. Por ejemplo, se produce una acumulación simple cuando el
demandante solicita que se declare que ha sido vulnerado su derecho al
honor, que se condene al demandado a indemnizarle los daños sufridos
por la intromisión ilegítima y que se publique la sentencia en medios de
comunicación.
 b) Acumulación eventual: se solicita la satisfacción de una de las
pretensiones con preferencia sobre otra u otras, de manera que si no se
estima la primera (acción principal), se solicita que se estime la segunda
y, en su defecto, las siguientes. Este tipo de acumulación es el previsto
en el art. 71.4 LEC, que permite que el demandante presente sus
acciones de forma escalonada o como pretensiones subsidiarias unas de
otras. Por ejemplo, puede solicitar la entrega de una cosa y, en el caso
de no ser posible, que el demandado le indemnice por su valor.

2.3. La acumulación objetiva de acciones

El art. 71 LEC regula la acumulación objetiva de acciones, en la que el
demandante dirige varias acciones frente al demandado, y exige como
único presupuesto para su admisibilidad que las acciones ejercitadas
sean compatibles entre sí, lo que se traduce en la necesidad de que
cuenten con dos condiciones:
A) Compatibilidad material. Las acciones ejercitadas no deben
excluirse mutuamente o ser contrarias entre sí, lo que sucede cuando
una de ellas impide el sostenimiento simultáneo de la otra. Por ejemplo,
las acciones de nulidad contractual y de indemnización por
incumplimiento del contrato son incompatibles o contrarias entre sí, en
la medida en que la primera tiene el efecto —en el caso de ser estimada
— de declarar la inexistencia del contrato, mientras que la segunda
requiere que se declare su existencia e incumplimiento por el
demandado a los efectos de condenarle al pago de los daños y perjuicios
causados por tal incumplimiento. Sí cabría acumular la acción de
nulidad y la indemnizatoria cuando esta sea consecuencia de los daños
provocados por la declaración de nulidad. Algo similar sucede con la
pretensión de dar alguna cosa y la indemnización con su valor por no
ser posible su entrega. En este caso, son pretensiones que se excluyen
mutuamente, pues el éxito de una implica necesariamente la
desestimación de la otra.
No obstante, la compatibilidad material solo es exigible cuando se
trate de una acumulación simple, ya que, si la acumulación es eventual,
el ejercicio escalonado de las acciones hace irrelevante las relaciones que
se establezcan entre ellas para su tramitación conjunta en un mismo
proceso, y así lo declara expresamente el art. 71.4 LEC. Por tanto, si el
demandante realiza una acumulación objetiva y eventual, no será
preciso examinar inicialmente la compatibilidad de las acciones
acumuladas.
B) Compatibilidad procesal. El art. 73 LEC establece que las acciones
deben ser procesalmente compatibles a los efectos de no alterar las
reglas generales, y ello en un triple sentido:
a) El juez debe ser competente para conocer de todas ellas, tanto por
razón de la materia como de la cuantía, aunque si una de las acciones
debe sustanciarse por el juicio ordinario en atención a la cuantía,
podrán acumularse y sustanciarse en el mismo procedimiento todas las
acciones que, por su cuantía, se sustanciarían a través del juicio verbal
(qui potest plus, potest minus).
b) El procedimiento debe ser adecuado para la tramitación de todas
las acciones, de modo que no es posible la acumulación cuando deban
ventilarse, por razón de la materia, en procedimientos de diversa
naturaleza.
c) No debe existir prohibición expresa de acumulación en atención a
la materia sobre la que versen ni relativa al tipo de procedimiento por el
de deban sustanciarse. Por ejemplo, se prohíbe acumular la acción de
desahucio por impago de rentas a la de desahucio por finalización del
plazo de arrendamiento, que deben ventilarse siempre por separado,
como se verá al analizar las restricciones legales a la acumulación en los
juicios verbales.

2.4. La acumulación subjetiva de acciones

En el caso de la acumulación subjetiva —consistente en el ejercicio de
acciones por varios demandantes frente a un demandado, de un
demandante frente a varios demandados o de varios demandantes frente
a varios demandados—, el art. 72 LEC requiere algo más que la mera
compatibilidad de todas las acciones, ya que la finalidad de este tipo de
acumulación suele residir en la voluntad de evitar sentencias
contradictorias. Permitir una acumulación subjetiva basada
exclusivamente en la compatibilidad de acciones, abriría la puerta a la
existencia de macroprocesos con excesiva complejidad —incluso
contrarios al principio de economía procesal— sin existir riesgo de
resoluciones contradictorias o ni siquiera discordantes, por cuanto
podrían acumularse acciones que poco o nada tienen en común. De ahí
que el art. 72 LEC exija, en el caso de la acumulación subjetiva, que
entre todas las acciones ejercitadas exista un nexo o conexión por razón
de la causa de pedir. El párrafo segundo establece que existe tal
conexión cuando todas las acciones provienen de los mismos hechos,
pero el Tribunal Supremo, haciendo una interpretación flexible, ha
entendido que no es el único supuesto de conexión, sino que también
cabe acumulación subjetiva de acciones cuando las acciones tienen
origen en hechos distintos pero conectados entre sí, como sucede con las
acciones dirigidas por distintos demandantes frente a una misma
entidad bancaria por el incumplimiento de obligaciones asumidas en
contratos de adquisición de productos financieros. En estos casos, la
conexión viene dada por la existencia de relaciones jurídicas
sustancialmente idénticas en las que se discute el mismo tipo de hechos,
aunque los hechos sean tantos como acciones ejercitadas, lo que
justifica su tratamiento conjunto por razones de economía procesal y,
sobre todo, para evitar que su conocimiento por distintos órganos
jurisdiccionales de lugar a resoluciones discordantes en asuntos de
iguales características (STS 564/2015, de 21 de octubre). Así ha de
entenderse la necesidad de que la causa de pedir sea la misma para que
pueda tener lugar un litisconsorcio voluntario (categoría en la que se
integra el ejemplo propuesto), puesto que este no es más que un caso de
acumulación subjetiva de acciones.

2.5. La ampliación de la demanda

El art. 401 LEC permite al demandante dirigir nuevas acciones frente
al demandado (acumulación objetiva) o dirigir su demanda frente a
nuevos demandados (acumulación subjetiva) hasta el momento en el
que se conteste a la demanda, preclusión que solo resulta exceptuada en
el caso previsto en el art. 426.3 LEC, que requiere la conformidad del
demandado o, en su defecto, que el juez considere que la deducción de
la nueva pretensión no limita su derecho de defensa. Ampliada la
demanda, volverá a computarse el plazo de contestación a la demanda
desde el inicio para permitir al demandado o nuevos demandados
oponerse a ella. Lógicamente, puesto que la ampliación de la demanda
es un supuesto más de acumulación objetiva o subjetiva de acciones,
habrá de estarse a los presupuestos que deben concurrir en un caso y
otro y que ya han sido analizados.

2.6. Especialidades de la acumulación de acciones en el juicio verbal

Mención especial requiere el régimen de la acumulación de acciones en
el juicio verbal, ya que la LEC establece algunas especialidades relativas
a la acumulación objetiva dirigidas a evitar una excesiva complejidad
procesal derivada de la acumulación y contraria a la razón de ser de este
procedimiento concentrado. Mientras la acumulación subjetiva no se
somete a regla especial alguna (art. 437.5 LEC), la objetiva solo se
permite en los casos previstos en el art. 437.4 LEC:
a) Cuando se trate de acciones basadas en unos mismos hechos y sea
procedente el juicio verbal para la sustanciación de todas las acciones
que derivan de ellos.
b) Cuando se ejercite la acción indemnizatoria de daños y perjuicios
junto a otra acción que sea prejudicial de ella.
c) Cuando se pretenda el desahucio de finca por falta de pago o por
vencimiento del plazo, podrá acumularse la acción de reclamación de
rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas con independencia
de su cuantía. También podrán reclamarse tales cantidades en la misma
demanda al fiador o avalista solidario del arrendatario, siempre que se
le haya requerido de pago previamente.
d) En los procedimientos matrimoniales y en los que tengan por objeto
que se declare la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas,
cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de
división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en
comunidad ordinaria indivisa.

3. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
ACUMULACIÓN DE ACCIONES
La acumulación de acciones es un presupuesto procesal y, como tal,
debe ser examinada y apreciada con anterioridad a la sentencia. Como
sucede en el resto de casos en los que la demanda no reúne los requisitos
necesarios (en este caso, por haberse ejercitado acciones sin respetar las
reglas de compatibilidad material y procesal ya vistas), la indebida
acumulación puede apreciarse tanto de oficio como a instancia del
demandado.
De oficio, si al tiempo del examen de la demanda previo a su
admisión, el Letrado de la Administración de Justicia aprecia una
indebida acumulación, dará al demandante un plazo de cinco días para
que proceda a la subsanación. En el caso de no producirse la
subsanación o, habiéndose producido en parte pero subsistiendo la
indebida acumulación, el Letrado dará cuenta al juez para que decida
sobre la admisión o inadmisión de la demanda (art. 73.3 LEC).
A instancia del demandado, la acumulación de acciones puede
impugnarse en la contestación a la demanda y será discutida y resuelta
en la audiencia previa (art. 419 LEC) o en la vista (443.2 LEC),
debiendo entenderse que el demandante tiene la posibilidad de desistir
en el mismo acto de las acciones que se estimen indebidamente
acumuladas o, en su defecto, será el juez quien declare la improcedencia
de la acumulación y la continuación de las actuaciones respecto de las
que puedan válidamente ejercitarse de forma conjunta.
Es preciso recordar que, como ya se indicó al analizar la competencia
territorial, la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se
interponga la demanda se determinará de conformidad con lo dispuesto
en el art. 53 LEC y la denuncia de una eventual falta de competencia
deberá realizarse mediante la oportuna declinatoria.

4. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
4.1. Aspectos generales
Otro mecanismo que permite el enjuiciamiento conjunto de acciones y
su resolución en una única sentencia es la acumulación de procesos,
consistente en la unión en un único proceso de varias causas que hasta
el momento se tramitaban de manera independiente, con la consiguiente
suma de las pretensiones que se ejercitaban en cada una de ellas. Puesto
que las actuaciones pueden encontrarse en momentos procesales
diversos, la LEC establece algunas reglas que deben observarse para
evitar un uso dilatorio de la acumulación, aunque, en términos
generales, su regulación es muy favorable a la unión de procesos que
podrían finalizar con sentencias contradictorias, estableciéndose incluso
su obligatoriedad en algunos supuestos.

4.2. Presupuestos materiales y procesales

La acumulación de procesos requiere, como la acumulación de
acciones, la presencia de ciertos presupuestos relativos, por un lado, a
las acciones acumuladas en las que se resuelve la unión de procesos
(presupuestos materiales) y, por otro lado, a los procesos en los que se
están sustanciando tales acciones y al resultante de su acumulación
(presupuestos procesales).
4.2.1. Presupuestos materiales
Los presupuestos relativos a las acciones acumulables son los
establecidos en el art. 76 LEC, que prevé los supuestos en los que la
acumulación es obligatoria (art. 76.1 LEC) y aquellos otros en los que
la acumulación es potestativa (art. 76.2 LEC).
A) Acumulación obligatoria
Deberán acumularse —a instancia de parte o de oficio— los procesos
que se encuentren en alguno de los dos siguientes supuestos:
a) cuando las acciones que se estén sustanciando en unos y otros sean
prejudiciales unas de otras y
b) cuando entre las acciones exista tal conexión que, de seguir
tramitándose por separado, pueda dar lugar a sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o
mutuamente excluyentes.
El art. 98 LEC prevé dos supuestos específicos en los que se produce
esta conexión. En concreto, se trata de la vinculación existente entre
procesos relativos a pretensiones singulares o particulares y procesos
universales, esto es: entre los procesos singulares contra el concursado y
el proceso concursal, por un lado, y entre los procesos singulares contra
el caudal hereditario y el proceso sucesorio, por otro lado. En ambos
casos, la acumulación se realizará ex officio o a instancia de la partes
que tenga conocimiento de la pendencia simultánea de procesos que
guarden este tipo de relación.
Debe tenerse en cuenta que el art. 76.1 LEC no se refiere a los casos
en los que los objetos procesales simplemente están conectados (lo que
permite una acumulación de acciones en la demanda o mediante
ampliación de demanda, pero no de procesos), sino que tal conexión
debe ser tan estrecha que provoque un riesgo cierto de obtener
pronunciamientos prejudiciales o contradictorios, lo que se produce
cuando se ejercitan a través de distintos procedimientos acciones
basadas en los mismos hechos pero con peticiones distintas o
prejudiciales unas de otras.
B) Acumulación potestativa
El art. 76.2 LEC prevé expresamente tres supuestos en los que se
permite la acumulación —a instancia de parte o de oficio—, teniendo en
cuenta que entre ellos que no se produce la estrecha conexión prevista
en el art. 76.1 LEC pero razones de economía procesal y seguridad
jurídica aconsejan extender a estos casosla posibilidad de acumulación:
a) Cuando se trate de acciones para la protección de intereses
colectivos o difusos de consumidores y usuarios, siempre que no se
hubiera podido llevar a cabo una acumulación de acciones. En este
caso, solo cabe la acumulación de procesos colectivos entre sí
(competencia de los Juzgados de lo Mercantil), por cuanto su
acumulación a otros individuales —cuyo conocimiento está atribuido a
los Juzgados de Primera Instancia— contravendría la regla del art. 77.2
LEC, relativa a la necesaria competencia objetiva del órgano
jurisdiccional para conocer de todas las acciones acumuladas.
b) Cuando se trate de acciones de nulidad o anulabilidad relativas a
acuerdos sociales adoptados en la misma junta, asamblea o sesión de
órgano colegiado de administración, siempre que todas las demandas se
hayan presentado dentro de un periodo de tiempo de hasta cuarenta
días computados desde la presentación de la primera de ellas.
c) Cuando se trate de procesos de oposición a resoluciones
administrativas relativas a la protección de un mismo menor.
4.2.2. Presupuestos procesales
 Los arts. 77 y 78 LEC establecen los siguientes presupuestos relativos
a cuestiones de naturaleza procesal implicadas en la decisión relativa a
la acumulación de procesos:
A) Competencia judicial: para proceder a la acumulación, es necesario
a) que el órgano que tenga que conocer de todas las acciones (el que esté
conociendo de todos los procesos o el que conozca del proceso más
antiguo cuando se sustancien ante distintos tribunales) sea
objetivamente competente, tanto por razón de la materia como de la
cuantía, y b) que los órganos judiciales que deban dejar de conocer de
los procesos que se acumulan no tengan atribuida su competencia
territorial por normas imperativas. En definitiva, que el órgano judicial
que conozca de los procesos acumulados tenga competencia objetiva y
territorial respecto de cada uno de ellos.
B) Procesos acumulables: debe tratarse de procesos de la misma
naturaleza o, siendo de distinto tipo, que la acumulación no suponga
una pérdida de derechos procesales (por ejemplo, a un procedimiento
ordinario pueden acumularse otros verbales, pero no a la inversa).
C) Momento procesal: todos los procesos deben encontrarse en
primera instancia y que no haya finalizado el juicio o vista. No cabe en
ningún caso, por tanto, la acumulación de procesos que se encuentren
en fase de recurso. Sin embargo, aunque la acumulación se articular
específicamente para los procesos declarativos que se encuentren en
primera instancia, el art. 555 LEC contempla la acumulación de
procesos de ejecución, que será obligatoria cuando se trate de
ejecuciones pendientes entre el mismo ejecutante y el mismo ejecutado y
potestativa cuando se trate de ejecuciones instadas por varios
ejecutantes frente al mismo ejecutado, en cuyo caso se acordará
únicamente cuando la tramitación conjunta pueda resultar más
favorable para todos los ejecutantes.
D) Además del examen de todos los presupuestos anteriores, antes de
acordar la acumulación, es preciso comprobar: a) que no proceda la
declaración de litispendencia por tratarse de procesos sobre acciones
idénticas (art. 78.1 LEC); b) que, tratándose de una acumulación de
procesos a instancia de parte, las acciones no pudieron ejercitarse
conjuntamente en un mismo proceso (art. 78.2 LEC), pues de haber
tenido esa posibilidad, se entiende que la petición de acumulación de
procesos es extemporánea y motivada por un ánimo dilatorio (por
ejemplo, cuando es solicitada por el demandado que pudo formular
reconvención en el proceso más antiguo) y c) tampoco procederá
tramitar un incidente de acumulación de procesos sustanciados ante
distintos juzgados cuando ya se hubiera tramitado un incidente de
acumulación y la parte que promueva el nuevo incidente haya sido el
demandante que inició el proceso que ahora trata de acumular (art. 97
LEC).

4.3. Procedimiento
La LEC prevé dos incidentes procesales distintos para acordar la
acumulación, debiendo acudir a uno u otro según se trate de procesos
acumulados ante el mismo o ante distintos órganos.
A) La acumulación de procesos que se sustancian ante el mismo
juzgado (arts. 81 a 83 LEC).
Corresponde decidir sobre la acumulación —de oficio o a instancia de
parte— al órgano judicial que se encuentra conociendo de todos los
procesos.
Cuando se solicite a instancia de parte, se dará traslado de la solicitud
a quienes se encuentren personados en los distintos procesos para que,
en el plazo común de diez días, aleguen lo que consideren sobre la
petición de acumulación. Tal petición —que no tiene efectos
suspensivos sobre ninguna de las actuaciones, con la salvedad de lo
dispuesto en el art. 88.2 LEC— será resuelta mediante auto. Si todas las
partes se muestran conformes y concurren los presupuestos analizados,
se acordará la acumulación, pero en el caso de que en el trámite de
alegaciones no se pronuncien o lo hagan oponiéndose a la acumulación,
será el juez, con exclusiva sujeción a las circunstancias concurrentes —
en definitiva, a los presupuestos materiales y procesales ya vistos—
quien decida acordarla o desestimar la petición.
Cuando sea el juez quien considere procedente la acumulación de
procesos, dará a todas las partes personadas en ellos un trámite de
audiencia común de diez días, tras el que acordará lo que estime
procedente mediante auto.
 Frente al auto que resuelva el incidente de acumulación solo cabe
interponer recurso de reposición.
B) La acumulación de procesos que se sustancian ante distintos
órganos jurisdiccionales (arts. 86 a 97 LEC).
La acumulación de procesos pendientes antes distintos juzgados se rige
por las normas anteriores —en la medida en que sean aplicables— y por
las especialidades previstas en los arts. 86 a 97 LEC, entre las que cabe
destacar las siguientes:
a) Competencia: es competente para conocer del incidente de
acumulación en estos casos el juzgado ante el que se sustancie el
proceso más antiguo (pero si no es posible determinar cuál es el más
antiguo de acuerdo con las reglas del art. 79.2 LEC, se podrá
solicitar ante cualquiera de los que estén conociendo de alguno de
los procesos que se pretenda acumular).
En los casos de acumulación de procesos singulares a procesos
universales (concurso y proceso sucesorio), será competente el juez
que esté conociendo del proceso universal, aunque no sea el más
antiguo (art. 98.2 LEC)
b) Traslado de las actuaciones al resto de juzgados y a las partes
personadas. Iniciadas actuaciones de oficio para acordar la
acumulación o solicitada a instancia de parte, se comunicará a los
juzgados que estén conociendo de los procesos más modernos para
que se abstengan de dictar sentencia —o suspendan el acto de juicio
o vista— hasta que se resuelva sobre la procedencia de la
acumulación. Al tiempo, se dará traslado a las partes personadas en
el proceso en el que se haya solicitado para que realicen alegaciones
en el plazo común de diez días, tras el que el juez resolverá mediante
auto.
c) Traslado del acuerdo de acumulación al resto de juzgados y a partes
personadas solo en otros procedimientos. Si se acuerda la
acumulación, se requerirá al resto de juzgados (1) que remitan las
actuaciones para que el nuevo juzgado competente pueda tramitar el
nuevo proceso que resulte tras la acumulación y (2) que comuniquen
la acumulación a todos los personados en los procesos que hasta
 entonces tramitaban para que aleguen lo que consideren oportuno
en el plazo de cinco días.
d) Resolución del juzgado requerido. Tras el trámite de alegación
anterior, el juzgado requerido resolverá aceptando o rechazando la
solicitud de inhibición. Si rechaza la solicitud, el conflicto entre
ambos órganos se planteará y sustanciará ante el órgano superior
común (Audiencia Provincial, Tribunal Superior de Justicia o
Tribunal Supremo) y se resolverá mediante auto frente al que no
cabe recurso. Si el órgano superior resuelve en el sentido de
considerar improcedente la acumulación, se alzarán las suspensiones
que se hubieran acordado y todos los procesos seguirán
tramitándose de forma separada (art. 95.2 LEC). Si el requerido
acepta la acumulación (o el superior común resuelve que debe
hacerlo), se comunicará a las partes personadas que disponen de diez
días para personarse ante el requirente, ante quien se sustanciará el
proceso resultante de la acumulación.
e) Efectiva acumulación de los procesos. Una vez recibidos los autos
del resto de juzgados, continuarán las actuaciones de los que se
encuentren más retrasados y se suspenderá el curso del más
avanzado hasta que todos se hallen en el mismo estadio procesal,
momento en el que se producirá la efectiva acumulación y todas las
pretensiones se tramitarán conjuntamente y se resolverán en una
única sentencia.
ESQUEMA TEMA 8
Tema 9
Tipología de los procesos declarativos.
Esquema
SOLEDAD RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ
SUMARIO: 1. DECLARATIVOS ORDINARIOS. 2. DECLARATIVOS ESPECIALES. 3.
PROCESOS SUMARIOS.

1. DECLARATIVOS ORDINARIOS
Determinación por cuantía de la demanda: conocimiento plenario;
cosa juzgada: plenitud de efectos materiales.
– Ordinario (por razón de la cuantía): demandas de cuantía superior a
6.000 euros (art. 249 LEC).
– Verbal (por razón de la cuantía): demandas de cuantía igual o
inferior a 6.000 euros (art. 250 LEC).

2. DECLARATIVOS ESPECIALES
Determinación por materia, con independencia de la cuantía del
asunto: conocimiento plenario; cosa juzgada: plenitud de efectos
materiales.
– Cuya tramitación se lleva a cabo por el cauce del ordinario, con
determinadas especialidades:
a. Derechos honoríficos de las personas (Art. 249.1.1º LEC).
b. Tutela del derecho al honor, intimidad y propia imagen (Art.
249.1.2º).
c. Tutela civil de derechos fundamentales distintos de los previstos
por el Art. 18.1 CE (Art. 249.1.2º).
d. Impugnación de acuerdos sociales (Art. 249.1.3º).
e. Competencia desleal (Art. 249.1.4º).
f. Propiedad industrial (Art. 249.1.4º).
 g. Propiedad intelectual (Art. 249.1.4º).
h. Publicidad (Art. 249.1.4º).
i. Condiciones generales de la contratación (Art. 249.1.5º).
j. Arrendamientos urbanos de inmuebles (salvo desahucio) (Art.
249.1.6º).
k. Retracto (Art. 249.1.7º).
l. Propiedad horizontal: cesación de actividades prohibidas,
adopción e impugnación de acuerdos comunitarios, exigencia de
pago de los conceptos económicos del art. 9 LPH (Art. 249.1.8º).
– Cuya tramitación se lleva a cabo por el cauce del ordinario, con
determinadas especialidades:
a. Desahucio por precario (Art. 250.1.2º).
b. Alimentos (Art. 250.1.8º).
c. Rectificación (Art. 250.1.9º).
d. Acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de
consumidores y usuarios (Art. 250.1.12º).
– Otros procesos especiales:
a. Capacidad (incapacitación y prodigalidad; reintegración de la
capacidad; internamiento de menores) (Arts. 756 a 763). Cauce de
juicio verbal.
b. Filiación (reclamación e impugnación) (Arts. 764 a 768). Cauce
de juicio verbal.
c. Matrimonio (Nulidad, separación y divorcio) (Arts. 769 a 778).
Cauce de juicio verbal.
d. Menores (guarda, custodia y alimentos —Arts. 769 a 778—;
oposición a resoluciones administrativas y asentimiento en la
adopción —Arts. 779 a 781—). Cauce de juicio verbal.
e. División Judicial de Patrimonios (División de herencia –Arts. 782
a 805- y liquidación del régimen económico matrimonial –Arts.
806 a 811-)--- tramitación específica.
f. Monitorio (Arts. 812 a 818) --- tramitación en ocasiones
ordinario, en otras verbal.
g. Juicio Cambiario (Arts. 819 a 827) --- tramitación por juicio
 verbal.

3. PROCESOS SUMARIOS
Cognición limitada; cosa juzgada: efectos limitados al objeto del
proceso. Tramitación ajustada al juicio verbal:
a. Desahucio (Art. 250.1.1º)
b. Interdictos de adquirir, recobrar y retener la posesión (Art. 250.1º,
3º y 4º)
c. Interdictos de obra nueva y obra ruinosa (Art. 250.1.5º y 6º)
d. Protección registral de derechos reales (Art. 250.1.7º)
e. Venta a plazos de bienes muebles (Art. 250.1.10º)
f. Incumplimiento de contratos de arrendamiento financiero, de
arrendamiento de bienes muebles o de contrata de venta a plazos
con reserva de dominio (Art. 250.1.11º)
Tema 10
Los actos previos al proceso
VERÓNICA LÓPEZ YAGÜES
SUMARIO: 1. IDEAS PREVIAS. 2. EL ACTO DE CONCILIACIÓN REGULADO EN LA
LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. 3. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES. 3.1.
Competencia para el acuerdo. 3.2. Diligencias preliminares a practicar. 3.3.
Procedimiento. 3.3.1. Solicitud. 3.3.2. Admisión o inadmisión de la solicitud. 3.3.3.
Práctica de las medidas. 3.3.4. Oposición a la práctica de diligencias preliminares.
3.3.5. Negativa a llevar a cabo las diligencias. 3.3.6. Gastos y efectos.

1. IDEAS PREVIAS
Es relativamente habitual que, antes de darse inicio al proceso, tenga
lugar cierta actividad tendente, bien a evitar su celebración, bien a
preparar el futuro pleito.
A estos efectos, pueden practicarse distintas actuaciones de muy
distinta índole de las que, particularmente, en esta lección se hace
análisis de dos de ellas, la primera, la conciliación que, en caso de
fructificar en acuerdo, pone fin al litigio obviando el desarrollo del
juicio, la segunda, la actividad en la que resuelve la práctica de las
llamadas “diligencias preliminares” tendentes a posibilitar la debida
formulación de demanda futura o la propia “preparación del juicio”.
Lo cierto es que, a diferencia de estas últimas —las diligencias
preliminares— que gozan de una amplia regulación en la LEC de 2000
(arts. 256-263), el acto de conciliación, en la medida en que se concibe
como acto de jurisdicción voluntaria, la encuentra en los arts. 139 a 148
de la Ley 15/2015, de 2 de julio.

2. EL ACTO DE CONCILIACIÓN REGULADO EN

LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Como es sabido, la conciliación se configura como el método
autocompositivo de resolución de conflictos que sitúa a las partes —o,
si se prefiere, a los sujetos del conflicto— en un plano de igualdad,
desde el que pretenden la consecución de un acuerdo con el que
solucionar y poner fin a la controversia jurídica existente entre ellas.
En las fórmulas de autocomposición, en general, y la conciliación, en
particular, la respuesta al conflicto procede de las partes y no de la
imposición coactiva, bien de una de ellas (autotutela) o del juez o
árbitro (heterocomposición). Es fruto, pues, de la voluntad de ambas, ya
como expresión del común acuerdo, ya como resultado de la voluntaria
cesión de una de ellas.
La conciliación opera, pues, en relación con disputas que versen sobre
materias de derecho disponible y pueden distinguirse dos tipos:
a) La conciliación intraprocesal, que tiene lugar una vez iniciado el
proceso y mientras se halla este en curso y es, por ello, competencia
del juzgador la homologación del acuerdo o pacto contraído por las
partes con el que se resuelve el conflicto.
b) La conciliación extraprocesal o “preventiva”, anterior al inicio del
proceso y dirigida a evitarlo, actualmente regulada en los arts. 139 a
148 de la Ley 15/2015, de 3 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
 El acto de conciliación viene concebido en el Ordenamiento Jurídico
español como claro acto de jurisdicción voluntaria guiado por el
Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera
Instancia o del Tribunal de lo Mercantil del domicilio del requerido,
quien, por decreto, homologa el pacto o avenencia lograda que pone fin
al conflicto y evita el proceso. Asimismo, con carácter excepcional,
resulta competente el Juez de Paz para, a través de auto, llevar a cabo la
homologación de esta avenencia de las partes (art. 140.1 LJV).
Este acto es promovido a través de un escrito de solicitud en el que ha
de consignarse la identificación y datos del solicitante, los del requerido,
el domicilio en el que ambos puedan ser citados, el objeto de la
conciliación interesada, lugar y fecha, escrito al que puede el
peticionario acompañar los documentos que estime oportunos (art. 142
LJV). De igual modo, puede el interesado servirse de los impresos
normalizados disponibles, a tal efecto, en la sede judicial (art 141.1
LJV).
La sola presentación del escrito de solicitud del acto de conciliación
lleva consigo el efecto de interrumpir la prescripción (art. 143 LJV).
Si la solicitud reúne los requisitos legalmente previstos, será admitida
y las partes citadas a la celebración del acto de conciliación, señalando
día y hora, tras el quinto y antes del décimo día siguiente. A este acto
habrán de comparecer personalmente las partes o alegar justa causa
para no hacerlo, en cuyo caso, se señalará nueva fecha (art. 144.4 LJV).
La ausencia al mismo, sin justa causa, del solicitante, abre al requerido
la posibilidad de reclamar al primero una indemnización por los daños
y perjuicios que le hubiere ocasionado la comparecencia (art. 144.2
LJV). Sin embargo, si fuera este último —el legalmente requerido— el
no compareciente, según dispone el art. 144.3 LJV, la conciliación se
dará por intentada.
El acto se desarrolla con la exposición fundamentada por ambos
solicitantes de sus alegaciones, con el objeto de intentar el acuerdo; si no
se alcanza, puede el LAJ (o en su caso, el juez de paz) intentar su
avenencia (art. 145.1 LJV).
El acto de conciliación puede finalizar, en síntesis, de estas diversas
formas:
 a) Con la incomparecencia de las partes, en cuyo caso, no generará
efecto alguno.
b) Con la comparecencia de las partes, pero siendo suscitada una
cuestión de competencia o instada la recusación del juzgador.
c) Sin avenencia, si habiendo comparecido al acto, las partes no
alcanzan el acuerdo.
d) Con avenencia o acuerdo entre las partes, lo que conducirá a no dar
inicio al proceso.
En este último caso, el acuerdo, que será homologado por el LAJ a
través de decreto —o, mediante auto del Juez de Paz— no solo es
vinculante para las partes, que vienen obligadas a su cumplimiento, sino
que goza de fuerza ejecutiva, de manera que, ante el incumplimiento
voluntario por estas puede ejecutarse forzosamente lo acordado sin
acudir a un juicio declarativo previo (vid. Art 517.2.9º LEC).
El acuerdo alcanzado en el acto de conciliación puede, sin embargo,
ser impugnado mediante el ejercicio de la acción de nulidad y por las
mismas causas que determinan la validez de los contratos, ante el juez
competente y dentro del plazo de 15 días siguientes a la celebración del
acto, si el vicio de nulidad que padece lo es por inobservancia de alguno
de los preceptos en los que se contiene la regulación de este acto. Si se
trata de vicios materiales, sin embargo, parece que los plazos a observar
para promover la nulidad, anulabilidad y rescisión del acto, son los
previstos por la norma civil sustantiva. El proceso, en cualquier caso, se
sustanciará por los cauces del proceso declarativo ordinario que
corresponda a su cuantía.

3. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

No es infrecuente que quien pretenda interponer demanda frente a
otra u otras personas desconozca cierta información o extremos
relacionados con el que ha de ser objeto del proceso o relativos a la
persona del demandado, sea para la debida formulación de la demanda,
sea para la propia “preparación del juicio”. A tal efecto, suele o puede
precisar de la colaboración del demandado, colaboración que a este
incumbe como deber, respetando las reglas de la buena fe (art. 247
LEC) y que puede ser instada al juzgador, haciendo surgir en el
solicitado obligaciones cuyo incumplimiento provoca efectos en el
ulterior proceso que se entable.
Las diligencias preliminares son, pues, actuaciones llevadas a cabo por
el órgano judicial, a instancia del futuro demandante, que sirven a la
preparación del proceso que pretende entablarse. Es, por tanto, una
actividad previa al mismo, interesada por quien tiene intención de
plantear demanda, con el fin de obtener conocimiento o aclarar ciertos
aspectos relacionados con la legitimación pasiva, aunque también
activa, y del ulterior proceso, y no de asegurar este o el fallo que acabe
dictándose —finalidad propia de la medidas cautelares— ni de asegurar
la prueba, a partir de medidas que anticipan su práctica.
El desarrollo de estas diligencias queda a expensas de la voluntad del
demandante y, obviamente, de su solicitud y la posterior admisión
judicial de la diligencia interesada, en atención a la concurrencia de una
suma de requisitos y presupuestos que se resumen en la concurrencia de
justa causa e interés legítimo en su articulación y la idoneidad o
adecuación de la diligencia interesada al logro de la finalidad que
justifica su acuerdo (Arts. 256.1 y 258 LEC).
La LEC de 2000 vino a ampliar y perfeccionar la regulación de esta
figura —plagada de deficiencias en la norma procesal anterior—
mediante el incremento de la suma de diligencias susceptibles de
acuerdo y el arbitrio de un procedimiento unitario al que ajustar la
solicitud, concesión y práctica de la que proceda, junto a la
determinación de las consecuencias o efectos derivados de la negativa o
pasividad del sujeto obligado a su realización.

3.1. Competencia para el acuerdo

Señala el art. 257 LEC, las reglas o criterios conforme a los que se
atribuye la competencia para acordar la práctica de las diligencias
preliminares, y lo hace, mediante la determinación de distintos fueros
legales que resultan imperativos o improrrogables para las partes.
Así, con carácter general, atribuye competencia objetiva a los
Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil y territorial, con
carácter general, al Tribunal del lugar del domicilio del destinatario de
la medida o persona que ha de llevar a cabo la actividad en que se
resuelve la diligencia preliminar acordada.
Fija, además, como regla especial, la competencia en el Juez del lugar
ante el que ha de interponerse la futura demanda. Ello sucede, en
particular, en el supuesto contemplado en el art. 256.1.6º LEC —luego
ampliado al de los numerales 7º, 8º e, incluso, 9º del mismo precepto—
en el que la competencia se atribuye al Tribunal que lo sea para conocer
del futuro juicio, un criterio de atribución competencial que se completa
con cierta previsión referida al caso de que sean solicitadas nuevas
diligencias a resultas de las ya practicadas, según la cual, la competencia
para resolver esa petición corresponde, bien al órgano judicial que
hubiere decidido las iniciales, bien a aquel al que, en atención a los
hechos averiguados, corresponda conocer de la misma pretensión u
otras pretensiones que puedan acumularse a esta (Vid. Art. 256.1 II
LEC).
En lo que atañe al tratamiento procesal de este presupuesto en sede de
diligencias preliminares se refiere el art. 257.2 LEC, del que claramente
se desprende que su control procede únicamente de oficio, no en vano,
dispone el precepto que, a tal efecto “no se admitirá declinatoria”, lo
que evidencia la imposibilidad para las partes de discutir, siquiera, la
aplicación de los fueros imperativos que legalmente se establecen. Ahora
bien, esta terminante exclusión de la iniciativa de parte se relativiza si se
entiende como posible motivo de oposición a la práctica de la diligencia
preliminar, la falta de competencia del órgano judicial que la acuerda,
en la medida en que su admisión conduciría a la misma consecuencia o
efecto que la resolución positiva de la declinatoria legalmente excluida.
Corresponde, pues, al Tribunal ante el que la diligencia o diligencias
se soliciten, examinar de oficio su propia competencia, de suerte que, si
considera que, por carecer de esta, no ha de resolver la solicitud, habrá
de abstenerse, previa audiencia a las partes y mediante el dictado de un
auto, indicando al solicitante de la medida el Juzgado de Primera
Instancia o de lo Mercantil que estima competente y al que ha de
dirigirse la petición, al que remitirá las actuaciones.

3.2. Diligencias preliminares a practicar

 Acoge el art. 256 LEC un listado, aparentemente cerrado, que limita el
número o tipo de diligencias preliminares a practicar, un numerus
clausus —se insiste— que, sin embargo, resulta ampliado con la
introducción de una fórmula abierta, que da cabida a otras tantas
diligencias no determinadas, así como con la remisión a medidas de esta
naturaleza previstas en la legislación especial. Y, lejos de limitarse a su
enumeración en los distintos apartados que lo conforman, indica
generalmente el precepto quienes pueden solicitarla, el sujeto o sujetos
obligados a llevarla a cabo, el concreto objeto o fin al que sirven y su
“forma de solicitud”. En particular, son las que siguen:
1.– Medidas orientadas a la indagación y determinación de aspectos
relativos a la capacidad, representación y legitimación del futuro
demandado o, si se prefiere, de hechos o circunstancias relacionados
con la legitimación pasiva (art. 256.1.1º LEC)
En lo que atañe al posible sujeto activo y pasivo de la medida,
sorprende el silencio de la norma en relación con el primero que, sin
embargo, es claro que ha de tratarse de la persona que “pretende
demandar a otra”. La referencia, como potencial sujeto pasivo de estas
medidas, a la persona frente a la que “se dirigiría la demanda” invita a
entender que tales medidas son tendentes a la determinación de
extremos de la propia personalidad, representación o legitimación y
que, en consecuencia, no pueden ser utilizadas para obtener de un
tercero esta concreta información. En este punto, sin embargo, parece
haber cobrado entidad cierta línea jurisprudencial que avala la admisión
de peticiones de diligencias, ex art. 256.1.1º LEC, dirigidas a terceros —
cierto que, con frecuencia, personas jurídicas u organismos públicos—
que dispongan de la información (relativa al futuro demandado) de la
que el potencial actor precisa.
2.– La diligencia consistente en la exhibición, por quien la tenga en su
poder, de la cosa a la que vendría referido el juicio. A diferencia de su
predecesora, no exige la LEC en este art. 256.1.2º LEC, que se trate de
cosa mueble, pero, en opinión de un importante sector doctrinal, ello se
infiere de algunas referencias concretas al lugar en que se halle, la
posible presentación o entrega de la misma al solicitante, su depósito,
etc. Sin embargo, no son pocas las voces que abogan por una
interpretación inclusiva de las cosas o bienes inmuebles en el intento de
corregir el rigor que imprime el carácter tasado de las diligencias
previstas.
Por lo que atañe al posible solicitante de la medida y al sujeto pasivo
de esta, la misma interpretación dada al silencio del legislador en el
número anterior, entendemos ajustada en relación con este otro, de
suerte que sujeto activo de la medida será el que pretenda ser
demandante y el pasivo, el futuro demandado que —se intuye— tiene en
su poder la cosa.
3.– La diligencia consistente en la “exhibición de documentos
sucesorios” (art. 256.1.3º LEC) o, si se prefiere, del “acto de última
voluntad del causante de la herencia o legado”. Solicitante de la medida
puede ser aquel —según dicción literal del precepto— que “se considere
heredero, coheredero o legatario”, mientras que sujeto pasivo de la
misma ha de ser “quien lo tenga en su poder”, expresión que
comprende, tanto al particular —y, con independencia de la relación
que este tenga con el testamento o legado— cuanto y especialmente —
dado que el documento interesado obrará, generalmente, en los
protocolos que este custodia— al Notario ante el que hubiere sido
realizado ese acto de última voluntad; es más, la facultad de acceso del
ciudadano al Registro en el que obran los actos de esta naturaleza
realizados por toda persona —Registro General de Actos de última
voluntad, creado por Real Decreto de 14 de noviembre de 1885— y la
(relativa) posibilidad de obtener de la Notaría en que se halle, copia del
mismo, pone en cuestión la razón de ser o eficacia de la previsión legal
de esta medida que exige la colaboración —solo en cierto modo
innecesaria— del órgano jurisdiccional, y a entender reservado o,
cuando menos, útil su acuerdo en los supuestos de testamentos
ológrafos, no protocolizados y que, en consecuencia, se hallan
exclusivamente en poder de un particular.
4.– La “exhibición de documentos y cuentas de una sociedad o
comunidad” (art. 256.1.4º LEC). El precepto hace referencia a la acción
de exhibir “documentos y cuentas”, sin embargo, de acuerdo con la que
ha venido siendo acertada interpretación doctrinal y según puede
inferirse de lo dispuesto por el art. 259 LEC, el contenido de esta
diligencia ha de ser la efectiva entrega, para posterior examen, de la
citada documentación, que incluye, efectivamente, “cuentas” o libros,
pero también contratos y, en general, escritos u otros soportes en los
que venga documentada la existencia de derechos u obligaciones que
pretendan hacerse valer. La documentación objeto de exhibición a
través de esta diligencia no parece coincidente con toda aquella a la que
se extiende el derecho de información de los socios, sino que se concreta
en aquella necesaria para la preparación del futuro proceso y el interés
particular satisfecho con su aportación o exhibición, ha de ser
compatible o armónico con los intereses sociales o comunales que han
de ser preservados.
El sujeto activo o peticionario de la medida es el socio o comunero,
esto es, el actual miembro de una sociedad o comunidad —aunque la
Jurisprudencia ha admitido que lo sean de ciertas asociaciones o
federaciones— e, incluso, ha ido abriendo paso a la posibilidad de que
la solicitud de la diligencia provenga del sujeto que, habiéndola
ostentado, haya perdido recientemente esa condición, aunque al objeto
de lograr la exhibición de actos o acuerdos sociales, libros contables u
otra documentación referida al tiempo en que gozaba de esa cualidad y
status. También, de acuerdo con la dicción del precepto, es claro que
destinatario de esa obligación de exhibición de documentación es el
“consocio o comunero que (la) tenga en su poder”, pero, igualmente y
al objeto de potenciar o asegurar su eficacia, sujeto pasivo de la medida
puede ser la misma “sociedad o comunidad”, en la persona de su
representante legal.
5.– La “exhibición del contrato de seguro” (art. 256.1.4º LEC) por
quien lo tenga en su poder. La diligencia puede ser interesada por el
sujeto que sufra el daño o perjuicio de una acción cubierta por un
seguro de responsabilidad civil —y no, pues, si se trata de otro tipo o
modalidad de contratos de seguro— que pretende iniciar un proceso
para obtener la reparación o indemnización, a cuyo efecto, precisa
conocer la entidad aseguradora con la que se hubiere suscrito —con la
probable intención de ejercitar acción directa contra la misma— o el
alcance de la cobertura estipulada. Siendo claro que posible solicitante
de la medida es toda persona que “se considere perjudicado por un
hecho que pudiera estar cubierto por (...)”, poca duda ofrece el
potencial destinatario del requerimiento de exhibición, que no es otro
que la persona que tenga en su poder la póliza o contracto, sea el
asegurado —autor o responsable del daño— sea la propia compañía
aseguradora, si se conoce.
6.– En virtud de lo dispuesto por la DF 3º de la Ley 19/2006, de 5 de
junio, se adicionó al listado inicial de diligencias preliminares
susceptibles de acuerdo, la consistente en la obtención de la historia
clínica de una persona (art. 256.1.5º bis). Sin embargo, más allá de su
inclusión y la determinación de quien puede ser destinatario o sujeto
pasivo de la misma, esto es, el Centro Hospitalario o profesional de la
medicina bajo cuya custodia se halle el citado historial, nada señala el
precepto acerca de esta diligencia, remitiéndose en lo que a presupuestos
para su acuerdo y forma o requisitos de su práctica se refiere, a lo que a
este respecto disponga la ley o leyes especiales que, en esta concreta
materia es, en esencia, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica y, en particular, sus
arts. 14 y 15.
7.– Diligencias tendentes a preparar un proceso en el que se ejerciten
acciones colectivas para defensa de los derechos e intereses de
consumidores y usuarios (art. 256.1.6º). Sin precisar diligencia alguna,
prevé el legislador la posible articulación de diligencias que tengan por
objeto la determinación del posible grupo de afectados —según indica la
propia LEC— cuando estos sean fácilmente determinables, una suerte
de “diligencias indeterminadas” que permite al juzgador acordar la que
estime adecuada, a la vista de la petición que se le dirija y en atención a
las necesidades y circunstancias del caso. Genéricamente se refiere el
precepto al posible sujeto pasivo de estas diligencias, al exigir al futuro
demandado colaboración o, si se prefiere, su contribución a la
determinación de los integrantes del grupo de afectados cuyos intereses
se defienden. Sin embargo, no solo este, sino también un sujeto tercero
que, como aquel otro, hubiera intervenido en los hechos de los que se
deriva el daño o perjuicio, puede ser sujeto pasivo de la diligencia o
diligencias que se acuerden.
 8.– De acuerdo con los apartados 7º y 8º de este art. 256.1 LEC,
incorporados al precepto en virtud de la Ley 19/2006, por la que se
ampliaban los medios de tutela de los derechos de propiedad industrial
e intelectual, puede acordarse un doble tipo de diligencias preliminares,
que tienen por objeto, tanto la identificación y localización de toda
persona que haya intervenido en el procedimiento de fabricación,
distribución y venta de bienes o servicios del que resulta la conculcación
de tales derechos, cuanto la determinación de la entidad o alcance de
una conducta que se afirma infractora de las normas de protección de
los derechos antedichos.
9.– Con el mismo objeto que las anteriores, prevé este precepto el
posible acuerdo de la diligencia consistente en la exhibición de ciertos
documentos de carácter comercial, bancario, financiero o aduanero que
se presuman en poder o bajo custodia de quien se presuma responsable
de la conducta infractora y, en consecuencia, pueda resultar demandado
en el proceso que se prepara; nótese, pues, que el cuadro de posibles
sujetos pasivos de la medida se reduce, quedando limitado a los que se
presuman responsables de la conducta ilícita, dejando fuera a sujetos
ajenos a ese proceso o actividad comercial de la que resulta la
conculcación de las normas protectoras de los derechos de propiedad
industrial o intelectual. Además, exigencia inexcusable para el acuerdo
de esta diligencia es la presentación, junto al escrito de solicitud, de un
principio de prueba acerca de la existencia de la referida vulneración.
10.– Cierra el listado la previsión contenida en el art. 256.1.9º LEC,
esto es, la posibilidad de servirse de las distintas diligencias o medidas
previstas en leyes especiales, de cara a la preparación de los procesos
que se promuevan para defensa de los derechos tutelados por esta
legislación especial. En particular, las diligencias a las que se alude son
las que, bajo la denominación de “diligencias de comprobación de
hechos”, prevé el art. 130 de la LP consistentes, en esencia, en el
examen o descripción de maquinaria, dispositivos, procedimientos o
instalaciones y, asimismo, las referidas en el art. 24 de la LCD, que
admite la práctica de un amplio catálogo de medidas dirigidas a facilitar
al posible demandante la preparación de un futuro juicio para luchar
contra un acto de competencia desleal.
3.3. Procedimiento
Como se adelantaba, la práctica de las diligencias preliminares ha de
ser instada por la futura parte actora, quedando su efecto limitado o
condicionado a la interposición por este de la demanda en un plazo no
superior al mes a contar desde la terminación de este procedimiento
(art. 256.3 LEC).
3.3.1. Solicitud
De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 256.2 y 258 LEC, la
solicitud de diligencias preliminares se formaliza a través de un escrito,
dirigido al órgano jurisdiccional competente, en el que “se expresarán
sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del
juicio que se quiera preparar” (art. 256.2 LEC).
La petición, pues, ha de venir debidamente fundamentada, sin que a
tal efecto baste la mera indicación del ordinal del art. 256.1 LEC que
recoge la diligencia interesada. Concretado el tipo de diligencia y su
objeto, el sujeto frente al que se dirige —que, recuérdese, no siempre
coincide con el futuro demandado— debe el solicitante expresar las
razones por las que estima necesaria su práctica —más allá de la muy
amplia o genérica de preparación del proceso— en atención a las
circunstancias que rodean el asunto que pretende someterse a
enjuiciamiento y la concurrencia del legítimo interés al que se refiere el
art. 258 LEC; no en vano, según dispone el apartado 1 de este precepto,
el Tribunal accederá a la petición, si aprecia la concurrencia de “justa
causa e interés legítimo”, en el bien entendido de que la práctica de la
diligencia o, si se prefiere, la colaboración o auxilio del Tribunal que se
pretende, resulta al solicitante inexcusable para la debida preparación
del juicio y la obtención en él de una resolución de fondo.
3.3.2. Admisión o inadmisión de la solicitud
Si, una vez examinada la solicitud, aprecia el Tribunal la concurrencia
de los presupuestos y requisitos antedichos, accederá a la petición
formulada mediante el dictado —in audita parte— de una resolución en
forma de auto, dentro de los cinco días subsiguientes a la fecha de
presentación de la referida solicitud. Frente al auto que resuelve la
admisión o inadmisión de la solicitud y que, en consecuencia, acuerda o
no la diligencia interesada, no cabe recurso, si bien, resulta posible la
articulación de un incidente de oposición a la práctica de la medida.
Si la solicitud no reúne los requisitos y presupuestos exigidos para su
acuerdo y práctica, resolverá el juez su denegación, también a través de
auto que admite, en cambio, ser recurrido en apelación dentro de los
cinco días subsiguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 455 LEC.
Según dispone el art. 259.1 LEC el auto en el que se acceda a la
práctica de la diligencia interesada contendrá la citación (y
requerimiento) “a los interesados para que, (...) dentro de los diez días
siguientes, lleven (esta) a cabo”. En realidad, antes que citación
mediante la indicación de día, hora y lugar para la práctica, el precepto
lleva a cabo un emplazamiento a los “interesados” para que
comparezcan en el lugar que se les señale y voluntariamente realicen la
actividad de que se trate. Por “interesado” ha de entenderse, sin duda,
al sujeto pasivo de la diligencia preliminar acordada, pero también el
solicitante de la medida, en quien concurre “interés legítimo” y por la
razón fundamental de que, con frecuencia, la práctica de la medida
exigirá la sucesiva intervención de uno y otro —v.gr., la presentación de
la cosa, por el primero, para su posterior examen y determinación por el
peticionario— aparentemente, dentro del plazo de diez días que se
establece.
De acuerdo con lo previsto en el art. 256.3 LEC, se exige al
peticionario de la diligencia ofrecer caución que, según dispone el art.
258.3 LEC, ha de hacer efectiva en un plazo no superior a los tres días
desde la fecha en que “se dicte el auto” que acceda a la diligencia
interesada, en el que vendrá fijado su importe. A nuestro juicio, sin
embargo, dies a quo para el cómputo de dicho plazo ha de entenderse el
de su notificación, toda vez que con anterioridad a ese momento, el
solicitante no conoce que ha sido admitida ni, por supuesto, la cuantía a
la que asciende la caución que ha de prestar.
La admisión y consiguiente práctica, pues, lejos de hacerse depender
de la suficiencia de la caución ofrecida, queda a expensas del
cumplimiento por el solicitante de la obligación de prestar esta garantía,
en la cuantía y forma que el propio Tribunal señale. De todo ello se
concluye que con la solicitud no se exige más que el ofrecimiento de la
caución, debiendo prestarse la que acabe fijada en el breve plazo
dispuesto, so pena de quedar las actuaciones archivadas por el LAJ, a
través de decreto que ha de incluir motivación ex art. 208.2 LEC, y que
admite recurso directo de revisión ante el órgano judicial, de acuerdo
con lo previsto en el art. 545 bis, 1 II LEC (vid. Art. 258.3 LEC)
3.3.3. Práctica de las medidas
Más allá del posible lugar en el que pueden desarrollarse, y ciertas
exigencias que han de rodear la práctica de alguna de las diligencias
legalmente previstas, nada dice la LEC acerca de la forma en que, con
carácter general, han practicarse.
Tal y como dispone este art. 259.2 LEC, lugar de celebración de la
diligencia puede ser la sede de la Oficina judicial o un lugar distinto que
entienda el juez oportuno y que habrá de indicar en su resolución, entre
los que no se excluye la sede de su Juzgado y, por ende, en su presencia.
Según señala el precepto, en el lugar que se determine se llevará a cabo
la diligencia “del modo que se considere oportuno”, según criterio del
juzgador, en atención a la naturaleza de la concreta diligencia a
practicar.
Así, la práctica de diligencias consistentes en la exhibición, bien de la
cosa, bien de documentos o títulos, incluirá el consiguiente examen de
los mismos por el solicitante de la medida, en la misma sede de la
Oficina Judicial, indicando la norma, en relación con el examen de
documentos o títulos, la presencia “de un experto en la materia” al
objeto de asesorar al interesado. Este experto no es, en rigor, un perito
ni, en consecuencia, ha de entenderse de aplicación la regulación dada
en la LEC a la diligencia pericial, lo que no impide que, como resultado
de ese examen, pueda emitir dictamen a los efectos de su aportación al
proceso que llegue a entablarse.
Mayor detalle ofrece el legislador en relación con la práctica de las
diligencias preliminares susceptibles de acuerdo en el marco procesos
seguidos por infracción de derechos de propiedad industrial e intelectual
al establecer, en particular, en los apartados 3º y 4º del art. 259 LEC,
ciertas prevenciones con las que trata de hacer compatible el interés que
representa la real eficacia de las medidas que se acuerden y el, también
digno de tutela, interés de los titulares de tales derechos en ver
asegurada la confidencialidad de la información que de estas resulta.
A los efectos, pues, de evitar el empleo de estas diligencias con fines
espurios o que su práctica entrañe la quiebra del secreto que la tutela de
aquellos derechos, refuerza el legislador las garantías a observar en su
práctica en un doble sentido; de un lado, posibilita que, en garantía de
la confidencialidad antedicha, el Tribunal acuerde la celebración del
interrogatorio de ciertos sujetos a puerta cerrada, a solicitud del
interesado o interesados y de conformidad con lo dispuesto en el art.
138.3 LEC; de otro lado, impide que los datos o información obtenida a
resultas de la práctica de estas diligencias pueda ser empleada en
procesos distintos de los seguidos para tutela de los derechos de
propiedad intelectual o industrial para cuya preparación fueron
acordadas, incluso, abre la posibilidad de prohibir su divulgación a
terceros, a cuyo efecto, puede el Tribunal acordar el carácter reservado
o secreto de las actuaciones que se practiquen.
3.3.4. Oposición a la práctica de diligencias preliminares
Que la decisión judicial que accede a la práctica de la diligencia
preliminar interesada sea adoptada in audita parte, no implica la
absoluta exclusión en esta sede de la garantía de contradicción procesal
que viene, sin embargo, pospuesta, al posibilitar al sujeto a quien
corresponde realizar la actividad en la que aquella consista, oponerse a
su realización, en el trámite arbitrado en el art. 260 LEC.
El precepto da forma a un incidente en el que, dentro de los cinco días
siguientes a la fecha en la que reciba la “citación y requerimiento de
ejecución de la diligencia” el sujeto pasivo de la diligencia podrá
plantear oposición a su práctica, que será resuelta por el órgano
judicial; un incidente cuya formulación, aunque nada indica
expresamente el legislador, ha de ser por escrito y que, en esencia, se
resuelve en el desarrollo de un vista a la que han de comparecer quienes
son “parte” en el mismo, esto es, el obligado a la práctica de la
diligencia preliminar, que se opone a ella, y el peticionario de la medida
inicialmente acordada, al que interesa que la oposición sea rechazada.
El legislador guarda silencio en cuanto a las causas que pueden
justificar la oposición, sin embargo, todo apunta a entender que, lejos
de tratarse de un numerus clausus de motivos a alegar como
fundamento, la oposición podrá basarse en razones opuestas,
cualesquiera que sean, a las tenidas en consideración por el juzgador
para acceder a su realización y, en particular, en la falta de adecuación
de la diligencia acordada a la finalidad que afirma perseguida el
solicitante, o la ausencia de justa causa o interés legítimo en esa
solicitud y antes, incluso, en la falta de legalidad o imposible subsunción
de la diligencia en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 256.1
LEC. Sin embargo, la imposibilidad material de su realización —como
sucedería en el caso, de no hallarse en poder del requerido, la cosa o los
documentos o cuentas que ha de ser objeto de exhibición— o la
inadecuación o insuficiencia de la caución que viene el peticionario
obligado a prestar, parecen descartables como posibles motivos en los
que apoyar la oposición.
La tramitación de este procedimiento incidental se resuelve en la
celebración de un vista que, conforme expresamente señala el precepto,
se desarrollará en la forma prevista para la que se celebra en el marco
del juicio verbal y en la que, tanto el sujeto que plantea oposición,
cuanto el solicitante a cuyo favor fue acordada la diligencia, podrán
formular sus alegaciones; también en esta se practicará la prueba que
resulte precisa, debiendo a continuación el Tribunal resolver por auto
—en consecuencia, de forma motivada— el incidente planteado.
Como es obvio y además señala el apartado 2º in fine de este art.
260.2 LEC, el sentido de la resolución del órgano judicial puede ser
doble, estimatoria del incidente o de la oposición planteada, en el caso
de entender justificada esta última, o desestimatoria del mismo, en el
caso opuesto, con los efectos que, en función de la solución adoptada,
precisan los apartados 3º y 4º del mismo precepto.
Si, celebrada la vista, considera el Tribunal injustificada la oposición,
dictará auto que así lo declare en el que, conforme señala el art. 260.3
LEC, condenará a quien la hubiere formulado al pago de las costas
generadas por el incidente. Contra este auto desestimatorio de la
oposición no cabe recurso alguno, una opción legislativa esta que
obedece al propósito de evitar la conversión de este incidente en un
mecanismo dilatorio con el que consiga evitarse la efectiva realización
de la diligencia que, tanto inicialmente al acceder a su práctica, cuanto
más tarde al rechazar la oposición, el órgano judicial ha estimado
justificada.
Si, contrariamente, el órgano judicial estimara la oposición, lo
declarará por auto frente al que cabe plantear recurso de apelación.
Omite el legislador, en este caso, toda referencia a las costas, pero, de
acuerdo, tanto con el criterio general del vencimiento, como y
especialmente, con la regla —también general— fijada en el art. 256.3
LEC, estas, junto al resto de gastos generados por razón de la práctica
de diligencias preliminares, serán a cargo del solicitante de la medida.
3.3.5. Negativa a llevar a cabo las diligencias
La negativa, por parte del sujeto obligado, a realizar la actividad en
que se resuelve la diligencia preliminar judicialmente acordada lleva
aparejada las consecuencias que determina el art. 261 LEC, que faculta
al juzgador para servirse de ciertas fórmulas con las que superar esa
conducta renuente y asegurar la efectiva realización de la medida
interesada. El presupuesto para la articulación de cualquiera de ellas es
“que la persona citada o requerida no (atienda) el requerimiento ni
(formule) oposición” pero, aunque nada se dice, al mismo punto puede
llegarse si, habiendo sido planteada oposición, el Tribunal la rechaza
por injustificada y media negativa del requerido a realizar la diligencia
interesada y que el Tribunal ha accedido, por dos veces, a practicar.
Además, con el claro objeto de posibilitar que, a pesar de la falta de
colaboración de la persona o personas requeridas para su práctica, el fin
perseguido con la adopción de la concreta diligencia preliminar resulte
satisfecho, se contempla la posibilidad de llevar esta a cabo de forma
distinta, sirviéndose al efecto de medidas coercitivas. Así, en caso de que
esta consista en la exhibición de documentos y títulos (que son la
mayoría), puede el Tribunal ordenar la entrada y registro en el lugar en
el que se tenga constancia o se sospeche que se hallan —si concurren
“indicios suficientes de que puedan hallarse en un lugar determinado”—
al objeto de su obtención y puesta a disposición del solicitante de la
diligencia, interesado en su determinación o análisis, en la sede del
Juzgado o Tribunal. Asimismo, la entrada y registro podrá ser
judicialmente decida en caso de negativa al cumplimiento de la
diligencia consistente en exhibición de la cosa (mueble, o inmueble), al
objeto de su ocupación y presentación al solicitante a quien, además,
faculta el art. 261.3ª LEC para interesar el depósito u otra medida que
garantice su adecuada conservación.
Un segundo cuadro de medidas viene integrado por aquellas
consistentes en la atribución de cierto valor o eficacia, de cara al
proceso futuro, a la diligencia a cuya práctica se niega el requerido. En
particular, y ante la negativa a realizar la diligencia consistente en la
declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o
legitimación del citado, podrán tenerse por respondidas
afirmativamente las cuestiones que se pretendieran formular y, según
expresamente señala este art. 261.1º LEC, “se considerarán” admitidos
los hechos correspondientes a efectos del juicio posterior.
A la hora de señalar este efecto, el legislador hace continua referencia
al “proceso ulterior o futuro” lo que lleva a concluir que resultará de
aplicación cuando el requerido de quien proceda la negativa a la
práctica coincida con el futuro demandado, algo que no sucede en todo
caso, como tampoco parece que puedan “darse por ciertos” los datos o
hechos afirmados por el solicitante de la diligencia y relativos a la
capacidad, representación o legitimidad del requerido, por el solo hecho
de que este se niegue a responder sobre ellos.
Por último, conviene anotar que la negativa del sujeto pasivo a la
práctica de la diligencia preliminar tendente a facilitar o colaborar en la
determinación de los integrantes de un grupo, puede llevar aparejada,
junto al acuerdo por el Tribunal de medidas de intervención o
coercitivas —y, en particular, la entrada y registro— tendentes a la
obtención de la información que se requiere, la responsabilidad penal de
aquel por la comisión del ilícito penal que resulta de la “desobediencia a
la autoridad judicial”. Es, en definitiva, sanción a la conducta renuente
del requerido que la norma asocia exclusivamente a la negativa a
practicar esta concreta diligencia, lo que induce a entender que viene
excluida en el resto de supuestos.
3.3.6. Gastos y efectos
Los gastos ocasionados al sujeto o sujetos que intervengan en la
realización de la diligencia preliminar acordada habrá de ser cubiertos
por el solicitante de la medida y, a efectos de asegurar la efectividad de
esta previsión, se exige a este último, el “ofrecimiento” de caución
bastante para responder de aquellos y del eventual daño o perjuicio que
la práctica de la diligencia ordenada pueda generarles; caución esta que
puede ser prestada en la forma que determina el art. 64.2-3 II LEC y
que aquel que la presta perderá si, transcurrido el plazo de un mes desde
la finalización de la diligencia o diligencias preliminares ordenadas, y
sin justificación que entienda el Tribunal bastante, el peticionario de las
mismas no llegue a formular demanda que dé inicio al pleito cuya
preparación motivó su acuerdo, sea frente al destinatario de la medida,
sea frente a un sujeto distinto si, a resultas de la diligencia practicada, se
revela otro el sujeto frente al que debe dirigirse el proceso.
ESQUEMA TEMA 10
Tema 11
La demanda
OLGA FUENTES SORIANO
SUMARIO: 1. LA DEMANDA: CONCEPTO, CLASES Y REGULACIÓN. 2. REQUISITOS
DE LA DEMANDA. 2.1. Requisitos materiales. 2.2. Requisitos formales y estructura de
la demanda. 3. DOCUMENTOS A APORTAR CON LA DEMANDA Y COPIAS DE LA
DEMANDA. 4. EFECTOS DE LA DEMANDA. 5. LA DEMANDA EN EL JUICIO VERBAL.

1. LA DEMANDA: CONCEPTO, CLASES Y

REGULACIÓN
 La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil condiciona la
forma en que este da comienzo pues, por exigencia suya, se iniciará
siempre a instancia de parte siendo la demanda el acto procesal por el
comienza su tramitación. La vigencia, además, del principio de
escritura, supone que la demanda se presentará siempre por escrito y,
como norma general, firmada por abogado y procurador salvo en los
supuestos en los que, excepcionalmente, la Ley así lo prevea (art. 31. 2.
1º LEC).
Cabe, pues, definir la demanda como el acto procesal de parte por el
que el actor plantea al órgano jurisdiccional la resolución de un
conflicto concreto, dando inicio con ello al procedimiento civil. Así, la
demanda:
1. Es un acto procesal, en tanto en cuanto su interposición da inicio a
la tramitación de un procedimiento judicial civil; así viene
preceptuado por el art. 399 LEC cuando establece que “el juicio
principiará por demanda (...)”. No cabe hablar, pues, de demanda
sino es dentro del proceso jurisdiccional. Y es, precisamente, la
interposición de la demanda el mecanismo que, en el ámbito civil,
permite satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
que asiste a los ciudadanos al activar la puesta en marcha de la
actuación jurisdiccional del Estado
2. Es un acto procesal de parte, en tanto en cuanto desde el momento
de su interposición, quien la presenta manifiesta la voluntad de
constituirse en parte actora del proceso. La primera consecuencia,
pues, de la admisión de la demanda será la de tener por parte actora
a la persona en cuyo nombre se interpone y por parte demandada a
la persona contra quien se reclama. No debe olvidarse que la
vigencia del principio dispositivo en el proceso civil condiciona su
forma de iniciación haciendo imprescindible que este se lleve a cabo
siempre a instancia de parte interesada y rechazando con ello su
posible incoación de oficio. Por otro lado, del mismo modo que el
principio dispositivo condiciona el inicio del procedimiento,
condiciona también la necesidad de fijar la identidad de las partes
constituyéndose así en una carga para el actor, la de determinar en la
demanda la identidad del demandado.
 3. Ha de plantearse ante el órgano jurisdiccional competente (con
competencia objetiva y territorial), si bien la determinación concreta
del órgano que haya de resolver quedará condicionada al que
corresponda en función de las normas de reparto existentes en el
partido judicial concreto de que se trate.
4. Mediante la interposición de la demanda el actor plantea al órgano
jurisdiccional la resolución de un conflicto concreto; o, lo que es lo
mismo, una tutela jurisdiccional concreta: la aplicación de una
consecuencia jurídica legalmente prevista porque afirma que han
ocurrido determinados hechos que coinciden con el supuesto de
hecho de la norma jurídica cuya aplicación se solicita. La demanda
es, pues, el mecanismo que permite interponer la pretensión civil; y
la pretensión, como se sabe, delimita el objeto del proceso y las
partes a las que afecta. Todo ello, debidamente argumentado y
fundamentado constituirá el contenido de la demanda.
La demanda aparece regulada en los arts. 399 a 413 LEC. Estos
artículos, si bien se refieren a la demanda del proceso civil ordinario
serán de aplicación supletoria a cualquier otro tipo de demanda
(sucinta, formularia o cualesquiera otras previstas en concretos
procedimientos especiales).
Porque, efectivamente, habida cuenta la existencia de distintos tipos
de procedimientos civiles así como de reclamaciones de muy distinta
naturaleza, existen, paralelamente, distintas clases de demandas. Así,
cabe distinguir entre: A) la demanda común (arts. 399 a 413) de
aplicación al procedimiento ordinario y al verbal, con carácter general,
cuando precisa de abogado y procurador (art. 437.1 LEC); B) la
demanda sucinta, de aplicación al procedimiento verbal cuando por
tratarse de reclamaciones inferiores a 2.000 Euros no precisa de
abogado ni procurador (art. 437.2 LEC) y también al juicio cambiario
(art. 821 LEC); C) la demanda formularia que se interpone mediante la
presentación de unos impresos, debidamente cumplimentados, puestos a
disposición de los justiciables por el CGPJ, y que puede utilizarse en el
juicio verbal en los casos anteriores (cuando no es necesario que vayan
firmadas por abogado ni procurador por tratarse de reclamaciones de
cantidad inferiores a 2.000 €; art. 437.2, pfo. 2º LEC); y, por último D)
la petición inicial del procedimiento monitorio (que aunque legalmente,
no recibe la denominación de “demanda” sino de “petición inicial” —
arts. 814 y 31. 2 y LEC— recibe tratamiento de demanda sucinta
cuando, por existir oposición del deudor, el art. 818. 2 LEC establece
que el procedimiento monitorio seguirá tramitándose por los cauces del
juicio verbal.
Al margen de esta clasificación, que atiende a los tipos de demandas
en función del procedimiento, existen normas específicas que cabe tener
en cuenta en función de la naturaleza de la reclamación; así, por
ejemplo, la posibilidad de incorporar determinados contenidos en las
demandas de desahucio del art. 437. 3 LEC, o la posibilidad de
determinar genéricamente al demandado en las demandas que tiene por
objeto recuperar la posesión de una vivienda (art. 437.3 bis en relación
con el 250.1. 4º párrafo 2º LEC), entre otras muchas.

2. REQUISITOS DE LA DEMANDA
Al margen de determinados requisitos especiales que —según se visto
en el epígrafe precedente— la Ley pueda establecer para determinadas
demandas de algunos procedimientos especiales, es lo cierto que, con
carácter general, las demandas han de cumplir con una serie de
requisitos que cabe sistematizar en requisitos materiales y requisitos
formales siendo estos último los que determinan la estructura de la
demanda. La regulación de tales requisitos se encuentra en el art. 399
LEC para el procedimiento ordinario y en el art. 437 LEC para el juicio
verbal.

2.1. Requisitos materiales

Los requisitos materiales hacen referencia a aquellos datos que deben
constar en la demanda, que afectan al fondo del asunto (a la pretensión
que se reclama) y que son esenciales para platear correctamente al
órgano judicial la pretensión que se reclama. Dentro de los requisitos
materiales de la demanda cabría distinguir entre requisitos subjetivos y
objetivos; en paralelo, si bien se observa, con las propias exigencias de
la pretensión.
A) Requisitos subjetivos
 Para sistematizar los requisitos subjetivos exigidos por la LEC en
relación con la demanda habrá que partir de la base de los sujetos entre
los que se interpone y que, por tanto intervendrán necesariamente en el
proceso; esto es: el demandante o parte activa, el demandado o parte
pasiva y el órgano jurisdiccional. Cierto es que en el proceso
intervendrán previsiblemente otros sujetos (testigos, peritos etc...) pero
estos no forman parte del objeto del mismo que, como se sabe, no es
otro que la pretensión.
– En relación con el actor o demandante, que es la parte que interpone
la demanda, deberán hacerse constar todos los datos de identificación
del mismo, así como su domicilio, entendiendo por tal el que se haya
hecho constar en la demanda (independientemente de cuál sea este en
realidad) y que será en el que se lleven a cabo los actos de
comunicación, de conformidad con lo previsto en el art. 155 LEC.
Dado que, como norma general, en los procedimientos civiles es
preceptiva la asistencia de abogado y procurador, el nombre y firma de
ambos deberá constar igualmente en la demanda con mención expresa
de la representación que ostenta el procurador. Esta representación
podrá haber sido otorgada mediante poder notarial o por designación
de oficio. En ambos casos deberá adjuntarse la documentación
acreditativa de la representación, esto es: el poder notarial, o la
designación de procurador de oficio efectuada por el correspondiente
colegio de procuradores; si la representación del procurador se asume
mediante designación apud acta ante el LAJ, en la demanda deberá
solicitarse dicha comparecencia que, normalmente, se realizará
mediante otrosí digo sin perjuicio de la referencia realizada en el
encabezamiento.
Para los supuestos en los que, por falta de capacidad de actuación
procesal, el actor comparezca mediante representante legal (padre,
tutor...) que integre la misma, en la demanda deberá constar su
identidad y su cualidad de representante.
– En relación con el demandado o parte pasiva del procedimiento es
de hacer notar que recaerá sobre el demandante la carga de hacer
constar sus datos identificativos y, particularmente, sus datos personales
y su domicilio.
 Para tratar de solventar los problemas que la identificación del
demandado y, sobre todo, la determinación de su domicilio puede
plantear al actor, el art. 155 LEC establece determinadas previsiones
que ponen de manifiesto el deber del demandado de agotar todas las
vías posibles para aportar aquellos datos que con mayor seguridad
permitan la localización del demandado.
Así, ante la eventualidad de que el actor desconociera el domicilio real
del demandado o tuviera dudas respecto de varios, se admite la
posibilidad de que designe diferentes domicilios (indicando el orden en
el que debe realizarse la comunicación) y, concretamente el que conste
en el padrón municipal o en cualquier registro oficial, en publicaciones
de colegios profesionales si ejerciera una profesión que requiere de
colegiación obligatoria o, incluso, si fuera conocido, el lugar donde el
demandado desarrolle su actividad profesional o laboral siempre que
fuera no ocasional. Si el demandado fuera una persona jurídica se podrá
señalar como domicilio de esta el de cualquiera de sus administradores,
gerentes o apoderados; y si se tratare de una Asociación inscrita en
registros oficiales, cabría señalar como domicilio el de su Presidente o el
de cualquier miembro de la Junta directiva. En todo caso, prevé la Ley
(art. 155.2 pfo. 3º) que el demandado una vez comparecido, podrá
designar un domicilio distinto en el que se entenderán las sucesivas
comunicaciones.
En última instancia y para los supuestos en los que el actor
manifestare la imposibilidad de designar ningún domicilio o residencia
del demandado, podrá solicitar en la demanda la colaboración del
órgano jurisdiccional recibiendo el auxilio del LAJ que procederá
conforme a lo previsto en el art. 156 LEC.
Por último, además de los datos personales identificativos del
demandado, el actor deberá hacer constar en la demanda cuantos datos
conozca del demandado y que pudieran resultar de utilidad para su
localización (números de teléfono, de fax, direcciones de correo
electrónico, etc).
– En relación con el órgano jurisdiccional, debe hacerse constar en la
demanda (y fundamentarse jurídicamente) la jurisdicción y la
competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpone la
demanda. La justificación de estos extremos exigirá la referencia a los
criterios (y preceptos) que resulten de aplicación para la determinación
de la competencia objetiva, funcional y territorial.
Sin embargo, dado que la determinación concreta del órgano
jurisdiccional que finalmente vaya a conocer del asunto es un dato que
el actor desconoce, por cuanto depende de las normas de reparto
aprobadas, será suficiente con una invocación genérica que,
normalmente abrirá el escrito de demanda, dirigiéndola “al Juzgado” o
“al Tribunal”, en su caso.
B) Requisitos objetivos
Dentro de los requisitos objetivos que necesariamente deben constar
en la demanda cabe distinguir entre los requisitos que se refieren a la
determinación del procedimiento y los referidos a la concreción del
objeto del proceso en sentido estricto, es decir, los que se refieren a la
determinación del petitum (lo que se pide) y de la causa de pedir o causa
petendi.
– En relación con la determinación del procedimiento aplicable para la
resolución del conflicto planteado, la necesidad de determinar este en la
demanda no deriva tanto del art. 399 que no contiene ninguna
referencia a ello, cuanto de los arts 253 y 254 LEC. Expresamente, el
art. 254.1 LEC establece que “al juicio se le dará inicialmente la
tramitación que haya indicado el actor en su demanda”.
Dado que la determinación del procedimiento se realizará en función,
bien de la naturaleza de la pretensión, bien de su cuantía, la expresión
de tales extremos resultará fundamental para justificar y fundamentar la
elección del procedimiento escogido. Las reglas para calcular la cuantía
de la pretensión vienen reguladas en los arts. 251 y 252 LEC siendo
necesario expresar en la demanda no solo la cuantía que se reclama,
sino también, la regla aplicada para su determinación (art. 253 LEC).
Determinada esta se exigirá su expresión en la demanda “con claridad y
precisión” permitiéndose tan solo la indicación de la cuantía en forma
relativa cuando el actor justifique debidamente que el interés económico
del litigio iguala, al menos, la cuantía mínima del juicio ordinario o
rebasa la del juicio verbal (art. 253.2)
– En relación con el petitum o la determinación de lo que se pide,
exige el art. 399.1 que este se fije “con claridad y precisión”. Esta
claridad y precisión entronca directamente con las exigencias vistas en el
apartado anterior sobre la determinación del procedimiento. En tanto
en cuanto, la concreción de lo que se pide (del petitum) es el requisito
determinante del procedimiento a aplicar, su expresión clara y precisa
cumple la doble función de concretar el objeto del proceso y a la vez,
justificar la elección del procedimiento que corresponde para la
tramitación del litigio.
La concreción del petitum en la demanda tiene, además, la cualidad de
determinar el ámbito de extensión de la congruencia. Efectivamente, la
vigencia del principio dispositivo impone al Juez la obligación de
congruencia entre la sentencia y lo pedido por el actor. De conformidad
con ello, el petitum de la demanda es lo que marcará el contenido de lo
sentencia que, en virtud de la obligación de congruencia impuesta por el
principio dispositivo impedirá al Juez otorgar más de lo pedido, ni cosa
distinta a lo pedido por el actor, ni menos de lo resistido por el
demandado.
Para el caso de que en una demanda se solicitaran diversos
pronunciamientos, será necesario plantear todos ellos con la debida
separación e indicar el carácter con el que dichas pretensiones se
presentan: si de manera alternativa, eventual o subsidiaria, expresando
en este último caso el orden de preferencia con que se plantean (art.
399.5)
Por último, si bien es normal hacer referencia al petitum en el
encabezamiento de la demanda junto a la determinación del
procedimiento aplicable y tras la identificación de las partes, donde
inexorablemente debe constar el mismo es en el “suplico”, al final de la
demanda.
– En relación con la causa petendi o fundamentación de la demanda,
de la lectura del art. 399 en sus apartados 2 y 3 se desprende la
necesidad de expresar tanto la fundamentación fáctica (o “narración de
hechos; art. 399.3), cuanto la fundamentación jurídica (o “fundamentos
de derecho”; art. 399.4)
Sobre la fundamentación fáctica de la demanda se establece: 1) la
necesidad de expresar los hechos en los que se basa la reclamación, de
forma clara y ordenada. Con ello se pretende facilitar la labor del
demandado en el momento de la contestación de la demanda a la hora
de admitirlo o negarlos; 2) la necesidad de expresar y aportar con la
demanda los documentos, medios e instrumentos relacionados con los
hechos en los que se fundamenta la pretensión. La expresión y
aportación de estos documentos, medios probatorios o instrumentos
relacionados con los hechos ha de hacerse paralelamente a la narración
de los hechos en la demanda, con el mismo orden y claridad; y 3) la
posibilidad de realizar cuantas valoraciones o razonamientos sobre los
hechos el actor considerara conveniente.
En cuanto a la fundamentación jurídica, cabe distinguir en la demanda
la alegación de dos tipos de fundamentos de Derecho: los que se refieren
a la pretensión que se ejercita (esto es, al fondo del asunto: los preceptos
de Derecho sustantivo o material que regulan el derecho que se reclama)
y los que se refieren a los aspectos formales del planteamiento de la
pretensión y cuyo cumplimiento es necesario para la válida tramitación
del procedimiento. Dentro de los fundamentos de derecho de carácter
formal los hay referidos a las partes, como puedan ser la justificación de
la capacidad y representación con la que litigan; referidos al órgano
jurisdiccional, como la justificación de la Jurisdicción y la competencia;
o referidos al procedimiento, como son la justificación de la cuantía por
la que se determina este o la naturaleza de la pretensión en la que se
fundamenta la elección del mismo.

2.2. Requisitos formales y estructura de la demanda

Según se ha tenido ocasión de analizar en los epígrafes precedentes, el
art. 399 LEC (y 437 para el juicio verbal) determina cuál ha de ser el
contenido de la demanda; sin embargo, en lo que a los aspectos
formales de su presentación respecta, pocos o ningún requisito impone
la LEC. Efectivamente, nuestra legislación procesal civil se inspira en un
principio de libertad formal que hace admisible cualquier demanda
siempre que contenga los requisitos anteriormente comentados; el cómo
se expresen o se presenten esos requisitos (salvo por lo que respecta a
determinadas precisiones ya vistas) es algo para lo que el legislador deja
plena libertad al actor.
 Existen en las bases de datos jurídicas numerosos modelos y
formularios de demanda, adaptados a demás a la distinta naturaleza de
la pretensión o con matices diferenciales en función de la cuantía que
peuea determinar la elección del procedimiento. Sin embargo, debe
saberse que el valor de estos formularios es meramente orientativo sin
que sea en modo alguno preceptivo acoger las fórmulas tradicionales
que los mismos presentan.
En todo caso y al margen de la libertad formal con que las demandas
puedan ser redactadas, es lo cierto que hay unas indicaciones mínimas
que pueden condicionar su estructura y que en todas (con una redacción
u otra) se suele respetar. Así, generalmente, en un escrito de demanda,
cabe distinguir las siguientes partes:
1. Invocación genérica al Juzgado o Tribunal al que se dirige la
demanda.
2. Encabezamiento con expresión de: A) la identificación del actor y
sus datos de localización, con referencia al procurador y al abogado;
B) identificación del demandado y de sus datos de localización; C)
Identificación del órgano jurisdiccional (la mayor o menor
concreción de la identificación del órgano judicial en el
encabezamiento depende de la mayor o menor concreción con que se
haya delimitado este en la invocación inicial); D) determinación del
petitum; y D) determinación del procedimiento aplicable.
3. Relación de los hechos: la exigencia de la LEC de que estos se
narren de forma ordenada y clara ha llevado a redactarlos en
párrafos separados y numerados haciendo constar junto a cada
hecho, aquellos en los que para su verificación se adjunta a la
demanda algún documento acreditativo.
4. Fundamentos de derecho en los que se basa la pretensión. La
exigencia legal de su presentación “con la adecuada separación”
(art. 399.4 LEC) ha llevado a redactarlos, igual que los hechos, en
párrafos separados y numerados siendo práctica forense habitual
que se redacten primero aquellos de carácter formal (relativos a la
capacidad de las partes, la legitimación, jurisdicción y competencia
del juzgado o tribunal al que se dirige la demanda, cuantía de la
pretensión y procedimiento aplicable) y posteriormente los
 fundamentos de derecho materiales o aplicables al fondo del asunto
que son los encaminados a justificar la procedencia de una sentencia
estimatoria.
5. El suplico de la demanda: es un párrafo de cierre en el que se
resume el objeto del proceso con referencia a la pretensión que se
ejercita y que debe plantearse con la mayor precisión posible por
cuanto el contenido del suplico será el que vincule al órgano
jurisdiccional a efectos de respetar el deber de congruencia.
6. Los otrosíes (o forma plural con la que denominar la existencia de
varios “otrosí digo” en la demanda). El “otrosí digo” es la fórmula
que se utiliza en la demanda para añadir algún requerimiento o
solicitud de carácter accesorio, que sin pertenecer ya al objeto del
proceso (a la pretensión), el actor quiere trasladarle al órgano
judicial (por ejemplo: cuando se aporta con la demanda el original
del poder notarial de representación del procurador, suele pedirse al
órgano judicial su devolución por si la parte lo necesitara para otros
usos posteriores; esa devolución se solicita a través del “otrodsí
digo”).
7. Fecha y firma, del abogado y del procurador. La firma del abogado
y del procurador deberá constar siempre que comparezcan estos, con
independencia de si su asistencia es preceptiva o no. Cuando por no
ser preceptiva compareciera el actor por sí mismo, será su firma la
que deba hacerse constar en la demanda.

3. DOCUMENTOS A APORTAR CON LA

DEMANDA Y COPIAS DE LA DEMANDA
La fundamentación de la demanda así como diversos extremos
relacionados con la cualidad de los litigantes, debe quedar acreditada
mediante la presentación de aquellos documentos que justifican las
distintas alegaciones vertidas en ella. Así y, en tanto en cuanto la
fundamentación de la demanda exige referirla a elementos formales y de
fondo de la pretensión, también son relativos al fondo o a los extremos
formales alegados, los documentos que la Ley exige aportar junto con la
demanda.
 En consonancia con ello, de entre los documentos a aportar con la
demanda cabe hacer referencia, por un lado, a todos aquellos
documentos acreditativos de los presupuestos procesales. Aparecen
regulados en el art. 264 y constituyen estos: 1º. el poder notarial de
representación del procurador y, aunque no lo especifique la Ley, habrá
que entender también, en su caso, el documento de designación de
oficio del procurador, emitido por el correspondiente Colegio de
Procuradores; 2º. los documentos que acrediten la representación legal
en caso de que la haya; y 3º. los documentos o dictámenes que acrediten
el valor de la cosa litigiosa.
La falta de aportación de estos documentos no dará lugar a la
inadmisión de la demanda, sino a la suspensión de su tramitación y
concesión de un plazo de subsanación a las partes.
Caracter general Por otro lado, junto con la demanda habrá que aportar también
aquellos documentos materiales o de fondo, relativos por tanto al
derecho o tutela que se reclama. Estos documentos aparecen regulados
en el art. 265 LEC y son los siguientes: 1) los documentos en los que las
partes funden su derecho a la tutela (por ejemplo, si se plantea un
incumplimiento de contrato, el contrato que se alega incumplido); 2) los
medios de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen a que se
refiere el art. 299 LEC siempre que constituyeran el fundamento de la
tutela reclamada (por ejemplo, si se reclama la vulneración del derecho
al honor por la publicación de un video en las redes sociales, la
presentación del instrumento o medio de reproducción que contenga
dicho video); 3) las certificaciones y notas registrales; 4) los dictámenes
periciales en los que las partes fundan su derecho; 5) los informes
realizados por profesionales de la investigación privada.
Junto a estos documentos materiales que el art. 265 LEC exige con
carácter general, el art. 266 LEC contempla la necesaria presentación de
determinados documentos para casos especiales. La falta de
presentación de estos últimos determinará la inadmisión de la demanda,
a diferencia de lo que sucede con la falta de aportación de los
documentos generales regulados en el art. 265. Cabe tener presente que,
en tanto en cuanto estos documentos generales del art. 265 son relativos
al fondo del asunto y van destinados a servir como fuente de prueba de
los hechos alegados en la demanda, su no aportación no tiene porqué
condicionar la admisión de la demanda (que, de hecho, se admitirá),
permitiéndose al actor acudir a cualesquiera otras vías probatorias para
acreditar el contenido de sus alegaciones. Así pues, salvo para los
supuestos especiales del art. 266, la aportación de documentos
constituye una carga procesal para el actor que, en caso de no
aportarlos, verá notablemente mermadas sus expectativas de obtener
una sentencia favorable.
En relación, pues con los documentos a aportar con la demanda, cabe
apreciar dos reglas generales (con sus correspondientes excepciones).
Primera regla general: los documentos en los que el actor fundamenta su
pretensión deben aportarse junto con la demanda; segunda regla
general: la demanda constituye el momento preclusivo a partir del cual,
no se admitirán aquellos documentos que debieron aportarse con ella y
que, sin embargo, el actor no aportó.
La primera regla general (la aportación de los documentos materiales
junto con la demanda) admite ciertas excepciones; lo que supone
admitir que determinados documentos en los que la parte fundamenta
su pretensión no se aportarán, necesariamente con la demanda. Estas
excepciones son las siguientes:
1) Cuando el documento, medio o instrumento en el que la parte
fundamenta su pretensión conste en archivos, protocolos, registro,
libro-registro, expediente, etc. podrá la parte limitarse a designarlo
en la demanda. Esta posibilidad aparece expresamente prohibida
cuando se trate de archivos o registros que puedan expedir copias
simples (art. 265.2)
2) Cuando a la vista de las alegaciones del demandado, se pongan de
manifiesto extremos que el actor necesite acreditar para la defensa
de sus intereses podrá hacerlo mediante la aportación de los
documentos pertinentes en el momento de la Audiencia Previa (art.
265.3)
3) Cuando se alegaren hechos nuevos conforme a la previsión del art.
286, las partes podrán aportar los documentos a ellos relativos.
La segunda regla general relativa a la presentación de la demanda
como momento preclusivo para la presentación de documentos admite,
igualmente, ciertas excepciones legales. Así:
1) Documentos de fecha posterior a la demanda (art. 270.1.1º)
2) Documentos anteriores, pero respecto de los que la parte justifique
no haber tenido conocimiento (art. 270.1.2º)
3) Documentos que no pudieron obtenerse con anterioridad pero que
se cuyo archivo, protocolo, Registro, expediente... se designó
conforme a lo previsto en el art. 265.1 LEC (art. 270.1.3º)
4) Documentos aportados en relación con la práctica de diligencias
finales
5) Documentos, sentencias y resoluciones administrativas que fueran
decisivas para la resolución del asunto y que se hubieran notificado
después del momento de formular conclusiones (art. 271.2)
6) Los dictámenes periciales en los supuestos del art. 337
(imposibilidad de obtener el dictamen en el momento de
presentación de la demanda comunicada en la propia demanda) y
del art. 339 (para litigantes a los que se ha reconocido el derecho a
la asistencia jurídica gratuita).
Por último, en cuanto a las copias de la demanda y de los documentos
que la acompañan exige la Ley presentar tantas copias como partes
haya en el procedimiento. Dado el actual sistema de presentación
telemática de las demandas, una vez presentada esta, se tendrán que
presentar las copias en papel ante el Juzgado en el plazo de tres días
(art. 273). La no presentación de las copias no supone la inadmisión de
la demanda sino la concesión de un plazo para subsanar transcurrido el
cual las consecuencias serán distintas en función de si lo no presentado
es la copia del propio escrito de demanda o de los documentos a aportar
con ella. Si lo que falta es la copia del propio escrito de demanda y no se
subsana, el LAJ tendrá el escrito por no presentado; si lo que faltan son
las copias de los documentos a aportar con la demanda, precluye la
posibilidad de aportarlos con posterioridad.

4. EFECTOS DE LA DEMANDA
La admisión de la demanda produce como efecto principal el de la
“litispendencia” que, en su sentido literal, no es otra cosa que el
reconocimiento de que el litigio (la litis, la pretensión) está pendiente de
resolución ante un juzgado determinado y las consecuencias que de ello
derivan.
En realidad, la litispendencia más que constituir un efecto concreto es
el conjunto de efectos que derivan de la admisión de la demanda y,
dentro de ellos —dentro del efecto litispendencia, por tanto— cabe
distinguir entre los efectos procesales y los materiales.
El objetivo fundamental que trata de evitar la litispendencia es que se
tramiten dos procesos con idéntico objeto y para ello, lo primero que ha
de concretarse es el espacio temporal en el que la litispendencia
despliega sus efectos; o lo que es lo mismo, a partir de qué momento y
hasta cuándo despliega esta sus efectos. Y ello porque mientras está
vigente genera, como se verá, la posibilidad de interponer una excepción
procesal (la excepción de litispendencia) que impida la tramitación del
segundo procedimiento incoado con el mismo objeto que otro que ya se
estaba tramitando.
La histórica polémica doctrinal existente en relación con el dies a quo
o momento a partir del cual se considera que la litispendencia despliega
sus efectos quedó definitivamente zanjada con la LEC de 2000 al
admitir el art. 410 que “la litispendencia, con todos sus efectos
procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después
es admitida”; el dies ad quem, más pacífico doctrinalmente, se fija en el
momento de terminación del proceso.
Los efectos procesales derivados de la litispendencia son los siguientes:
1) Perpeutatio iurisdictionis: el juzgado que resultare competente en el
momento de interponer la demanda mantendrá su competencia
durante toda la tramitación del procedimiento independientemente
de cualesquiera posibles cambios en el domicilio de las partes o en
relación con la cosa litigiosa que, de algún modo, pudieran afectar a
la competencia. El órgano competente al momento de interposición
de la demanda será el que resulte competente para dictar la sentencia
(art 411 LEC)
2) Perpetuatio legitimationis: en paralelo sentido a la apreciación
anterior, las partes inicialmente legitimadas como actoras o
demandadas respectivamente lo serán hasta el fin del procedimiento
 con independencia de las posible innovaciones o cualidad de las
personas (salvo en los casos de sucesión procesal en los que la
legitimación pasa al sustituto)
3) Prohibición de la mutatio libelli (o perpetuatio obiectus): admitida
la demanda y configurado el objeto del proceso (en lo que
intervendrá también, en su caso, la posible reconvención) se impide
tomar en consideración cualquier posible alegación que suponga un
cambio de relato fáctico o de objeto procesal, a salvo las alegaciones
complementarias o el caso, desde luego, que el proceso quedara sin
objeto por satisfacción extraprocesal (arts. 412 y 413 LEC)
4) Prohibición del non liquet: la admisión de la demanda genera en el
órgano jurisdiccional la obligación de tramitar el procedimiento y de
dictar una sentencia de fondo que ponga fin al asunto (siempre que
se cumplan los presupuestos procesales) sin que sea posible que
quede este imprejuzgado.
5) La excepción de litispendencia en sentido estricto: la litispendencia
como conjunto de efectos derivados de la admisión de la demanda
produce un efecto negativo que se concreta en la posibilidad de que,
planteado un segundo litigio con el mismo objeto procesal, la parte
demandada, afectada por ambos procedimientos, pueda plantear en
este segundo proceso la excepción de litispendencia a fin de impedir
su tramitación (arts. 416 y 425 LEC)
6) La preclusión en la entrada de hechos nuevos: la admisión de la
demanda supone, por un lado que no podrán admitirse hechos
nuevos en relación con el objeto del proceso que pudiendo haber
sido alegados en ese procedimiento no se hubieran incorporado a la
causa; y, por otro, que la excepción de litispendencia podrá
interponerse también ante un proceso posterior en el que se alegaran
hechos que aun no habiéndose incluido en un determinado
procedimiento, hubieran podido incorporarse al mismo (art. 400.1
LEC)
Entre los efectos materiales derivados de la litispendencia cabe
destacar:
1) La interrupción de la prescripción
 2) La constitución en mora del deudor con la consiguiente posibilidad
de reclamar intereses por tal concepto (arts. 1100.1 y 1108 CC)
3) El devengo de los intereses legales (1109.1 CC)

5. LA DEMANDA EN EL JUICIO VERBAL

Las normas generales que disciplinan la demanda y que se ha tenido
ocasión de analizar hasta el momento, admiten determinadas
excepciones o matices para el caso de las demandas del juicio verbal.
Al margen de los supuestos en los que por razón de la materia
determine la Ley la aplicación del juicio verbal, corresponderá este
procedimiento para la reclamación de cuantías de hasta 6.000 Euros
(art. 250 LEC); con la peculiaridad de que para cantidades inferiores a
2.000 Euros no será preceptiva la asistencia de abogado, ni procurador
(art. 31.2.1º LEC).
Para los supuestos en los que la demanda de juicio verbal se presente
con abogado y procurador se aplicarán las reglas generales vistas hasta
el momento; sin embargo, cuando por tratarse de cuantías inferiores a
2.000 Euros, la demanda la presente el litigante que comparece por si
mismo, la Ley autoriza a presentar lo que denomina como “demanda
sucinta” (art. 437.1 LEC) en al que los requisitos de contenido se
reducen muy notablemente, especialmente por lo que respecta a la
constancia de la fundamentación jurídica.
Así, la demanda sucinta contendrá: A) los datos identificativos y de
domicilio del actor; B) los datos identificativos y de domicilio del
demandado; C) aquello que se pide, expresado con claridad y precisión;
y D) los hechos fundamentales en los que se basa la petición. Como con
facilidad puede observarse, se suprime la necesaria mención de la
calificación jurídica de la pretensión ejercitada, de la fundamentación
jurídica de lo que se pide o incluso de la fundamentación jurídica de los
propios presupuestos procesales.
En estos casos en los que no se comparece con abogado ni procurador,
cabe la posibilidad de que la demanda se presente a través de lo que se
conoce como “demanda formularia” y que consiste en presentar,
debidamente cumplimentado, el impreso puestos a disposición del
justiciable por parte del CGPJ en el que con un lenguaje claro y directo
se preguntan los datos esenciales para tener por formulada la
pretensión. Estos formularios están a disposición de juzgados y
tribunales que a su vez los facilitan a los ciudadanos. Pero se puede
acceder igualmente a ellos a través de múltiples páginas web
institucionales y, particularmente, a través de la página web del CGPJ
(http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Atencion-
Ciudadana/Modelos-normalizados/El-juicio-verbal-).
ESQUEMA TEMA 112

Tema 12
Posiciones del demandado frente a la
demanda
YOLANDA DOIG DÍAZ
 SUMARIO: 1. PRESENTACIÓN. 2. LA REBELDÍA. 2.1. Concepto. 2.2. Presupuestos.
2.3. Efectos. 2.4. El proceso de Audiencia al rebelde. 2.4.1. Juicio rescindente. 2.4.2.
Juicio rescisorio. 3. LA CONTESTACIÓN. 4. LA RECONVENCIÓN. 4.1. Concepto. 4.2.
Presupuestos procesales. 4.3. Forma y requisitos de la reconvención. 5. EL
ALLANAMIENTO. 5.1. Presupuestos. 5.2. Momento procesal.

1. PRESENTACIÓN
El ordenamiento jurídico español concibe a la autonomía privada
como un principio general, cuya pieza angular está representada por el
derecho al patrimonio y al negocio jurídico.
Con arreglo a lo anterior y si se parte de que el fundamento del
principio dispositivo no es otro que la disponibilidad jurídico material
de los derechos subjetivos en conflicto, en el marco de un Estado de
Derecho, el individuo que reclame la actuación del derecho objetivo
privado o la restauración del derecho subjetivo violado o desconocido
puede acudir para su restauración a la tutela jurisdiccional. De modo
que la incoación del proceso civil dependerá de la voluntad del titular
del derecho subjetivo lesionado, pudiendo en cualquier momento del
procedimiento poner fin a la actividad jurisdiccional.
De acuerdo con este poder de disposición del que disfruta y en tanto
dueño de la pretensión, si el demandante decide someter su controversia
a los tribunales con el fin de obtener una decisión que resuelva
definitivamente el conflicto, la parte contra la que se dirige la demanda,
tras se emplazada, podrá adoptar distintas posiciones: primero, podrá
no comparecer, con las consecuencias que ello supone; segundo, podrá
contestar a la demanda; tercero, interponer en esa contestación la
reconvención y, por último, podrá allanarse a la pretensión del
demandante. A tratar estas situaciones se dedica esta lección.

2. LA REBELDÍA
2.1. Concepto
La rebeldía constituye la actitud del demandado de incomparecencia
voluntaria al proceso que tiene como objetivo esencial, que el
procedimiento continúe sin su personación, sin perjuicio de que
posteriormente comparezca y pueda actuar en el procedimiento como
cualquier otra de las partes.
Se trata de la abstención de un derecho facultativo del demandado, no
de una infracción legal. No paraliza el proceso iniciado por el actor,
aunque sí provoca la sustitución de sus trámites por otros más
acomodados a la peculiar situación de ausencia del demandado.
Dicha incomparecencia no supone ni su allanamiento ni su renuncia a
la oposición, y tampoco puede ser concebida como la admisión de los
hechos constitutivos de la pretensión, que liberaría al actor de la carga
de probar los que sirvan de soporte a su demanda (art. 496 LEC). La
rebeldía no implica ficta confessio, aunque, existen concretos casos en
los que la LEC interpreta dicha incomparecencia como allanamiento, tal
y como sucede, a título ilustrativo, en el juicio de desahucio por falta de
pago o en el monitorio.
Así entendida, y pese a la rebeldía, corresponde al demandante, el
promotor del proceso, desarrollar la actividad probatoria que entienda
necesaria para que su pretensión procesal sea estimada.

2.2. Presupuestos
El primero de los presupuestos que deben concurrir para la
declaración de rebeldía tiene que ver con el momento procesal en que
tiene lugar, pues dicha ausencia provoca la rebeldía solo si se produce
en el momento inicial del proceso, tras el emplazamiento de la
demanda. Si el demandado contesta o se persona sin contestar, no
puede ser declarado rebelde por no concurrir a los actos procesales a los
que sea convocado, como ocurre en la audiencia previa, donde su
ausencia no tiene como efecto la declaración de rebeldía. Sin embargo,
sí que constituye un motivo de la declaración de rebeldía, que el
demandado no subsane los defectos de personación, y en ese caso, su
contestación es extraída de las actuaciones (art. 418.3 LEC).
En segundo lugar, como la ausencia del demandado tiene como
consecuencia la rebeldía, si no comparece en forma en la fecha o en el
plazo señalado en la citación o emplazamiento, el Letrado de la
Administración de Justicia deberá comprobar que los actos de
comunicación se han realizado conforme a Derecho (art. 152.1 LEC).
 Tal y como ha declarado el TC en reiteradas sentencias, los actos de
comunicación del órgano jurisdiccional con las partes poseen una
especial trascendencia, ya que son los medios idóneos para que la tutela
judicial sea efectiva, como exige el artículo 24 de la Constitución. Solo
mediante el conocimiento de las resoluciones judiciales pueden las
partes adoptar una conducta defensiva (STC 30/2014, de 24 de
febrero).
Por ello, en el caso de la rebeldía, al hacerse depender de la correcta
comunicación del emplazamiento o citación, su regulación procura que
se asegure el conocimiento efectivo y oportuno de las resoluciones por
sus destinatarios.
En tercer lugar, y tras verificar la corrección de la citación o
emplazamiento, y constatada la incomparecencia, será preciso advertir
que las razones que motiven dicha ausencia, no interesan a la
declaración de rebeldía, sino que tienen efectos si el demandado hace
uso del recurso de audiencia al rebelde (art. 501 LEC), de allí que se
afirme que se trata de una situación de carácter formal.

2.3. Efectos
En cualesquier momento del proceso, el demandado puede
comparecer, y ello significa que será considerado parte a todos los
efectos con la posibilidad de formular las alegaciones que estén previstas
en la fase en la que interviene, en ejercicio de su derecho de defensa. Si
se persona con posterioridad a la contestación a la demanda, cualquiera
que sea el estado del proceso en el que este comparezca, se entenderá
con él la sustanciación del mismo pero sin que puedan retrotraerse las
actuaciones (art. 499 LEC).
Conforme al principio de preclusión, cuando la personación se
produce con posterioridad a la fase de alegaciones, la inactividad inicial
priva al demandado de la posibilidad de alegar excepciones procesales y
oponer hechos extintivos, excluyentes e impeditivos a la pretensión del
actor, como de instar medios de prueba tendentes a acreditar las
excepciones deducidas. En la práctica, reduce la actividad probatoria a
desplegar por el actor, que no precisa ya proponer medios de prueba
dirigidos a rebatir tales excepciones ni desvirtuar hechos impeditivos o
extintivos, sin embargo, desde otra perspectiva, esta inactividad de la
parte demandada puede dificultar la actividad probatoria del
demandante, al privarle de la posibilidad de arbitrar algunos medios de
prueba o limitar su auténtica naturaleza, puesto que no podrá ofrecer,
por ejemplo, el interrogatorio judicial o el reconocimiento de
documentos privados.
Dicho lo anterior, la LEC contempla que si el demandado declarado
rebelde comparece en el proceso y no dispone ya de la oportunidad para
proponer la prueba en la instancia, y siempre y cuando, su ausencia
responda a causas que no le fueran imputable, la LEC le concede la
posibilidad de pedir la práctica de prueba en la segunda instancia (art.
460.3 LEC).
También un tratamiento especial merece en la LEC el demandado
rebelde que ha sido citado o emplazado para personarse al proceso
mediante Edicto. En este caso, si el Tribunal o cualquiera de las partes
personadas conoce del lugar en que puede llevarse a cabo la
comunicación, y a pesar de su condición de rebelde, le será notificada la
pendencia del proceso.
Pero la regla general que opera en la rebeldía, dispone que tras la
declaración por el Letrado de la Administración de Justicia, o por el
Tribunal en los casos previstos en la LEC, tendrá que notificarse dicha
resolución al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si
no lo fuere, mediante edicto. Esta será la única comunicación que
recibirá, tras la declaración de rebeldía, hasta la resolución que ponga
fin al proceso, que será la siguiente en tener que serle notificada.
La notificación de la resolución que ponga fin al proceso, tanto la de
primera instancia como la de apelación, recurso extraordinario por
infracción procesal o de casación, le será notificada mediante su entrega
en la sede del tribunal o en su domicilio, tal y como prescribe el art. 161
LEC. Y si no se conoce su paradero, la notificación se hará publicando
un extracto de la misma por medio de edicto publicado en el Boletín
Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado.
No será precisa dicha publicación, si se trata de procesos que no tienen
efectos de cosa juzgada o del desahucio en los que se acumule la
reclamación de cantidades, en los que basta con la publicidad del edicto
en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.
Tras comunicarse la sentencia de instancia al demandado rebelde,
podrá cuestionarla a través de los recursos previstos en la LEC, recurso
de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, siempre
y cuando los interponga dentro del plazo legal si ha sido notificado por
Edicto, el plazo para recurrir se contará desde el día siguiente de la
publicación del edicto.

2.4. El proceso de Audiencia al rebelde

Se recordará que al tratar la declaración de rebeldía, se puso el acento
en la indiferencia que prestaba la LEC a las razones que subyacen en la
ausencia del demandado que la calificaban como “situación formal”, y
ello respondía a que en el Título V del Libro II, se consagra la
posibilidad de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, siempre
que obedezca alguna de las siguientes tres situaciones.
a) Concurra fuerza mayor ininterrumpida que haya impedido al
rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido
conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazados en forma.
b) Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación se
realizó conforme al art. 161 LEC, pero no llegó a su poder debido a
causa que no le es imputable.
c) Desconocimiento del pleito en caso de citación y emplazamiento
por edicto, si el demandado se encontraba ausente del lugar en que se
ha seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la
Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines se publicó.
2.4.1. Juicio rescindente
La rescisión de las sentencias firmes no procede contra aquellas
sentencias dictadas en el marco de la LEC, que carecen de efectos de
cosa juzgada, pero salvo dichos casos, el rebelde habrá de interponer
una demanda ante el Tribunal que ha dictado la sentencia firme cuya
rescisión solicita. Dicho proceso se sustanciará conforme a los trámites
del juicio ordinario (art. 504.2 LEC) y, aunque la regla es la no
suspensión de la ejecución, se contempla que el demandado pueda
solicitarlo, conforme al art. 566 LEC.
 El ejercicio de esta acción, por razones de seguridad jurídica para el
actor, está sujeta a un plazo de caducidad que contempla el art. 502
LEC, según como haya sido notificada la sentencia firme:
a) Si la sentencia se notificó personalmente dispone de 20 días.
b) Si se notificó por edicto, dispone de 4 meses a partir de la
publicación
c) Si concurre causa mayor, estos plazos se interrumpen hasta que
concluya dicha situación. Pero en todo caso, se contempla un plazo
máximo de hasta 16 meses desde la notificación.
Tras acreditar en juicio las causas que impidieron al demandado
comparecer en el proceso, el Tribunal dictará sentencia que no admite
recurso alguno. Si la sentencia estima la rescisión, y siempre que lo
solicite el condenado rebelde, el tribunal de la ejecución deberá acordar
la suspensión de la ejecución de la sentencia rescindida, si es que no lo
hubiere acordado previamente.
2.4.2. Juicio rescisorio
Tras estimarse la sentencia de rescisión, será remitida certificación al
tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia y se
entregarán los autos al demandado para que formule contestación, que
se trasladará al actor por otros diez días, y se continuará con el trámite
ordinario que corresponde según la materia o la cuantía del asunto.
Pero la LEC se coloca en el supuesto que el demandado no haga uso
de su derecho a interponer la contestación, y en ese caso, la LEC prevé
una sanción, cual es, la de dictar la sentencia en los términos que la
rescindida.

3. LA CONTESTACIÓN
Si el demandado decide personarse en el proceso y ejercer su derecho
de defensa, la LEC le impone ciertas reglas de forma y de fondo (art.
406 LEC).
Primero, tendrá que hacerlo en la forma establecida para la demanda,
lo que significa que incluirá un apartado dedicado a identificar a las
partes, expondrá los hechos de forma clara y ordenada, los documentos,
medios o instrumentos que acompaña (arts. 264 y 265 LEC).
Segundo, y como estrategia de defensa, el demandado puede alegar
excepciones de orden procesal que impidan que el Juez pueda entrar al
fondo del asunto. Ello significa que puede incluir en su contestación —
el momento procesal oportuno para hacerlo— vicios procesales
previstos en el art. 416 LEC. Podrá pues alegar defectos de capacidad o
representación del demandante, oponerse a la acumulación de acciones,
falta del debido litisconsorcio, alegar litispendencia o cosa juzgada,
invocar la inadecuación del procedimiento o la demanda defectuosa.
Tercero, a dicha defensa, puede incorporar también otra relacionada
con los hechos aducidos por el demandante. Puede limitarse a negar los
hechos y salvar el apercibimiento previsto en el art. 405.2 LEC, en
virtud del cual, el tribunal puede considerar el silencio o las respuestas
evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean
perjudiciales. Tras negarlos, esos hechos pasan a calificarse de
controvertidos y tendrán que ser probados por las partes según las
reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC.
También puede suceder que la defensa sea esencialmente jurídica, de
modo que, el demandado reconoce los hechos, y conforme al art. 281.3
LEC, quedan estos eximidos de la carga de ser probados. En este caso,
el proceso se limita a discutir las consecuencias jurídicas pretendidas por
el demandante, y puede prescindirse del juicio, siempre que el tribunal
decida en la audiencia previa dictar sentencia dentro de los veinte días
siguientes a partir de su terminación, dado que la discrepancia es de
orden jurídico (art. 428.3 LEC).
Pero el demandado, puede también oponer una demanda de fondo
que supone alegar hechos cuyas consecuencias neutralizan la pretensión
del actor, y conducen a una sentencia absolutoria. Son tres las clases de
hechos que puede incorporar en su contestación:
a) Hechos impeditivos que evitan que los constitutivos, alegados por el
actor, desplieguen su eficacia. Su existencia no es incompatible con estos
y, si el demandado los prueba, destruye la eficacia jurídica de los hechos
alegados por el actor.
b) Hechos extintivos, posteriores a los constitutivos e impeditivos, que
destruyen la eficacia desplegada por los constitutivos. Cuando alega
hechos extintivos, el demandado no niega que el actor ejercite una
acción en su contra, sino que se defiende con el argumentos que esta ya
no existe, al haberse extinguido por un hecho jurídico posterior.
c) Hechos excluyentes, son los que se originan con anterioridad,
simultáneamente o con posterioridad a los hechos constitutivos, y
otorgan al demandado el derecho a enervar, paralizar o excluir la
acción del demandante.

4. LA RECONVENCIÓN
4.1. Concepto
La reconvención constituye un derecho del demandado, que tiene su
fundamento en el principio de defensa y de igualdad de partes en el
proceso, en virtud del cual, además de poder defenderse activamente —
con la interposición de las excepciones procesales y materiales que
estime procedente—, podrá reclamar en el proceso correspondiente
aquellos derechos que ostenten frente al actor originario, siempre que
exista conexión con la demanda. Así, el que fuese demandado pasa a
llamarse demandado reconviniente y el actor inicial del procedimiento
pasa a ser el demandante reconvenido.
Supone incrementar el objeto del proceso, una suerte de acumulación
de pretensiones, en cuanto representa el ejercicio de una acción
independiente frente a la ejercitada de contrario. El demandado
pretende, con la reconvención, la efectividad de un derecho respecto al
actor inicial o su litisconsorte.
Tal y como se entiende la reconvención, no puede canalizarse por
dicho cauce la demanda interpuesta por el demandado que contempla
excepciones frente a la pretensión del actor, cuyo suplico contiene solo
la desestimación de la demanda inicial. Tal forma de proceder es propia
de la contestación a la demanda, pero no de quien introduce una nueva
pretensión en el procedimiento. El suplico de la reconvención tendrá
siempre que consistir en la solicitud de condena del actor a la pretensión
interpuesta en su contra.
4.2. Presupuestos procesales
Al analizar la contestación, se barajaron las posibles estrategias de
defensa del demandado, y no se incluyó a la reconvención puesto que
no constituye una oposición, sino una pretensión frente al actor que,
por razones de economía procesal, se prefiere sustanciar a través del
mismo proceso con las ventajas que ello supone, siempre y cuando
concurran los presupuestos que contempla la LEC. No se debe pues
confundir la reconvención con la oposición a la demanda.
Otra de las confusiones que despejó, y eliminó la LEC, fue la
“reconvención implícita”, entendida como aquella que se interpone
cuando de los términos de la solicitud de la contestación se deduce una
pretensión frente al actor distinta de la mera desestimación de la
demanda. Se consideraba que la reconvención implícita lesionaba los
principios de audiencia y contradicción y pudo constituir, en algunos
casos, fuente de fraudes.
A diferencia de la LEC 1881 que impedía que se interpusiera la
reconvención frente a sujetos no demandantes, la LEC contempla en su
art. 407 LEC que la reconvención pueda formularse frente a ellos,
siempre y cuando, aquellos puedan considerarse litisconsortes
voluntarios o necesarios del actor reconvenido, por su relación con el
objeto de la demanda reconvencional. La LEC prescinde así del
formalismo de las posiciones procesales y atiende a la realidad de los
intereses en conflicto, con el beneficio que supone para el demandante
reconviniente, a quien no se obliga a acudir a otro proceso y solicitar la
acumulación.
En ningún caso, sin embargo, cabe entender que al reconocer la LEC
que la reconvención podrá dirigirse contra terceros no demandantes,
puede admitirse que se interponga contra el codemandado del
demandado reconviniente. Y es que, desde la posición de parte
demandada, el actor reconviniente no puede pedir la condena de otro
codemandado que no guarda una relación litisconsorcial con el actor.

4.3. Forma y requisitos de la reconvención

La reconvención se propondrá en el escrito de contestación pero a
continuación, pues aunque tiene relación con la demanda se trata de un
escrito de alegaciones independiente, con autonomía propia. Deberá
observar los requisitos de la demanda, expresará con claridad la
concreta tutela judicial que se pretende y se rige por el principio de
preclusión y prohibición de mutatio libelli, de modo que, no puede
modificarse el objeto del proceso salvo en los casos puntuales previstos
en las alegaciones complementarias del art. 426 LEC.
Tal y como sucede con la demanda, la reconvención debe ajustarse al
art. 400 LEC, que impone al reconviniente la carga de fundar la
pretensión en todas las causas de pedir conocidas y disponibles en ese
momento.
Otro requisito de la demanda reconvencional es que exista conexión
entre las pretensiones allí previstas, y las que sean objeto de la demanda
principal, pero lo cierto es que el art. 406.1 LEC no especifica cuándo
existe conexión entre las pretensiones de la demanda principal y las de
la reconvención. Una interpretación de dicha conexión es la
denominada “objetiva causal”, según la cual, entre la causa de pedir de
la acción principal y la de la acción reconvencional existe un nexo,
conexión o engarce. No se debe confundir dicha relación con una
conexión subjetiva entre actores y demandados reconvenientes. La
conexión a la que alude el art. 406.1 LEC se enmarca en la acumulación
objetiva de acciones, donde la relación se da entre las pretensiones.
Otra de las exigencias de la reconvención, requiere que el Juez tenga
competencia objetiva, lo que exige atender a la cuantía o a la materia
del asunto. Si la competencia objetiva se determina de acuerdo a la
cuantía, se aplica el principio general del derecho según el cual el que
puede lo más puede lo menos, de modo que, cabe admitir que puedan
acumularse a un juicio ordinario y sustanciarse ante el Juez de Primera
instancia aquellas pretensiones a las que corresponde un Juzgado de
Paz, pero en el sentido inverso no cabría en ningún caso que un Juzgado
de Paz asuma por vía reconvencional pretensiones propias del juicio
ordinario que corresponden a Juzgados de Primera Instancia.
Distinto es el criterio de la materia para la determinación de la
competencia objetiva, de modo que, no cabrá acumular ni al juicio
ordinario ni al verbal, las pretensiones que se sustancien a través de
juicios de diferente naturaleza, ni las que correspondan al Juzgado de lo
Mercantil (art. 86 LOPJ).
En los juicios verbales, la LEC impone ciertas reglas que restringen el
ejercicio del derecho de defensa del demandado a través de la
reconvención. La primera de ellas, impide que pueda plantearse la
reconvención en los juicios verbales que deban finalizar por sentencia
sin efectos de cosa juzgada, esto es, en los juicios sumarios tratados en
el Tema 12. La segunda, admite la reconvención siempre que no
determine la improcedencia del juicio verbal.
Para concluir, un especial tratamiento se brinda en la regulación de la
reconvención a la alegación de compensación y de nulidad del negocio
jurídico que interpone el demandado en su contestación frente a la
pretensión del actor. La LEC considera que frente a la alegación de
crédito compensable, el actor podrá oponerse en la forma prevenida
para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo
pretendiere su absolución y no la condena al saldo. En el juicio verbal,
si el demandado opone en la contestación el crédito compensable y su
cuantía desborde los límites del juicio verbal, el tribunal tendrá por no
hecha tal alegación, y le advertirá de hacer uso de ese derecho por los
trámites que correspondan.
Y si el demandado alegase hechos determinantes de la nulidad
absoluta del negocio en que se funda, y siempre y cuando en la
demanda se hubiere dado por supuesto la validez del negocio, el actor
podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la
referida alegación de nulidad como en el caso de la compensación.
Tales alegaciones se consideran reconvenciones, toda vez que el
tribunal tiene la obligación de resolver sobre ellas de forma expresa, y
dicho pronunciamiento adquiere el carácter de cosa juzgada. La LEC
parece tratar estos supuestos como si de una reconvención implícita se
tratase, incluso aunque con ellas solo se pretenda la absolución, y
constituyen una excepción a la regla general del art. 406 LEC.

5. EL ALLANAMIENTO
5.1. Presupuestos
 El allanamiento se configura como una conformidad del demandado
con la pretensión del actor, que vincula al Juez a dictar una sentencia
estimatoria de la pretensión. Constituye la más elemental de las
actitudes posibles del demandado, facilita la labor jurisdiccional,
desencadena la culminación del proceso de un modo anticipado y
suministra al Juez la base de la sentencia. La LEC aborda el
allanamiento en el art. 19 de forma genérica y, en el 21, de forma
concreta.
De la configuración que se realiza del allanamiento se aprecia que
quien asume el papel activo en la finalización del proceso es el
demandado, al manifestar, mediante un acto unilateral y expreso, su
conformidad con la pretensión formulada por el demandante y su
voluntad de poner fin al proceso, provocando la emisión de una
resolución con todos los efectos de cosa juzgada.
Atendiendo a los efectos que provoca el allanamiento en tanto
declaración de voluntad del demandado, es conveniente trazar los
rasgos distintivos que presenta este modo de terminación para distinguir
sus matices respecto de la admisión de hechos o el reconocimiento de
hechos en el interrogatorio. En el caso de la admisión de hechos, como
es sabido, el art. 281.3 LEC establece que “están exentos de prueba los
hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes”,
vertebrando así una sujeción del Juez a los mismos que, sin embargo y a
diferencia del allanamiento, no necesariamente determina el sentido de
la decisión jurisdiccional, en tanto en cuanto puede conducir a una
sentencia absolutoria para el demandado, si se entiende que
jurídicamente, por ejemplo, no es admisible el efecto alegado por el
actor a dicho hecho. Tampoco el reconocimiento de hechos
perjudiciales para la parte que los presta en el interrogatorio, según el
art. 316.1 LEC, produce los mismos efectos que el allanamiento, puesto
que aquel solo vincula al Juez si no existen otras pruebas que
demuestren lo contrario y, en todo caso, el órgano jurisdiccional no está
obligado a tener por ciertos determinados hechos desfavorables
declarados por la parte, siempre que motive su apreciación divergente.
Puestos en el supuesto en el que dicha declaración vincule al órgano
judicial, tampoco cabe afirmar que ello supondrá siempre un
pronunciamiento condenatorio.
De lo anterior no cabe deducir que el allanamiento constituye un
ejercicio del poder de disposición sobre la pretensión, puesto que el
titular de la misma es el actor. Cabe hablar, cuando del allanamiento se
trata, del no ejercicio y del abandono de la oposición a la pretensión
que realiza el demandado, vinculando al derecho objetivo los efectos
que el allanamiento produce.
Esta conformidad con la pretensión del actor exime de cualquier
actividad probatoria a la parte demandante y, de acuerdo con el
principio de congruencia, vincula la actividad decisoria del Tribunal en
el sentido de otorgar, ante la falta de resistencia del demandado, todo lo
solicitado por el actor. Esta declaración no podrá, en ningún caso,
lesionar el ordenamiento jurídico y para impedirlo, el art. 21.1 LEC
contempla la posibilidad de que el allanamiento tenga un fin espurio,
bien al constituir un fraude de ley o bien cuando suponga la vulneración
del interés general o cause perjuicios a terceros, casos en los cuales el
Juez rechazará el allanamiento y dispondrá la continuación del proceso.
En materia de requisitos, y como sucede con la renuncia, el
allanamiento deberá ser personal, claro, concluyente, expreso y
consciente. Puede ser verbal o escrito, en función del trámite
procedimental en el que tiene lugar, de modo que, será oral si se efectúa
en la audiencia previa, juicio o durante el desarrollo de la vista del juicio
verbal y, en el resto de casos, podrá ser formalizado por escrito, sea en
la contestación o en un documento ad hoc. Requerirá de la ratificación
apud acta o autorización expresa al Procurador, en cualquiera de las
fases del proceso 25.2 LEC.
Como se ha indicado, el allanamiento es un acto del demandado y
para su realización eficaz debe cumplir con los requisitos de aptitud
generalmente exigibles en todo acto procesal. Así, la declaración de
voluntad formulada por el procurador exige de poder especial (art.
25.2.1º), la del representante legal del menor o incapaz precisa de una
autorización judicial para allanarse (se aplica arts. 166 y 271.3 CC); si
es el representante voluntario, necesita de mandato expreso del
representado (art. 1713, II); si es una persona jurídica, el representante
requiere de la manifestación de la voluntad del órgano que tiene
competencia conforme a la Ley o a sus propios estatutos.
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento solamente afecta a
las partes principales que lo hubieran efectuado y a los coadyuvantes de
la parte allanada. En caso de litisconsorcio pasivo necesario, será
preciso que todos los litisconsortes se allanen y, si alguno no lo hiciera,
el realizado por cualquiera de ellos no produce efecto alguno, ni
siquiera en su contra. Así entendido, en el caso del litisconsorcio pasivo
necesario, la eficacia del allanamiento viene supeditada a su
formulación conjunta por los legitimados ya que, en otro caso, aquel o
aquellos que se allanaran estarían disponiendo del derecho a resistir u
oponerse que a cada uno de ellos individualmente corresponde.. Cuando
se trate del litisconsorcio pasivo voluntario, el allanamiento de uno de
los demandados no surte efectos respecto del resto ni prejuzga
desfavorablemente la decisión sobre las pretensiones relativas a los
restantes litisconsortes, de suerte que puede el Juez resolver
prescindiendo de tal acto dispositivo, dado que no existe conexión entre
las acciones. En suma, el allanamiento de un codemandado no resulta
admisible cuando la res in iudicio deducta sea indivisible y haya peligro
de pronunciamientos contradictorios, que lesionen la seguridad jurídica
y el principio de audiencia.

5.2. Momento procesal

El allanamiento podrá ser formulado por el demandado desde el
momento en el que toma conocimiento de la pretensión del demandante
interpuesta en su contra, de modo que, a partir de ese acto podrá
expresar su conformidad con la pretensión del actor y el tribunal dictará
sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por este.
Tal y como está regulada esta modalidad de terminación anticipada en
el art. 21 LEC, se aprecia que el legislador no ha considerado
conveniente establecer un trámite de audiencia dirigido a conceder al
actor la posibilidad de formular alegaciones relacionadas con la
declaración del demandado. Esta omisión podrá responder a la
irrelevancia que adquiere cualesquier alegación del actor sobre la
declaración de voluntad del demandado que, en lo sustancial, vincula al
órgano jurisdicción que no podrá en lo sustancial apartarse del acto de
disposición del demandado, salvo, para evitar el fraude de ley o el
perjuicio de tercero.
Una interpretación respetuosa con los derechos de la parte actora
aconseja conceder audiencia al actor a fin de que pueda ilustrar al
tribunal sobre la posible existencia de circunstancias que puedan
conducir a apreciar mala fe o fraude en la conducta del demandado, y
provoquen el rechazo del allanamiento y la continuación del proceso.
En relación con los efectos que provoca el allanamiento en el proceso,
será preciso distinguir entre un allanamiento total y un allanamiento
parcial. El allanamiento será total cuando se extienda sin límite a cada
una de las pretensiones interpuestas por el actor, lo que ocurrirá
también cuando, tratándose de una pluralidad de pretensiones
alternativas entre sí, el allanamiento a alguna de ellas implica,
inexorablemente, la retirada de la pretensión alternativa a la que haya
sido objeto de allanamiento.
Se estará frente a un allanamiento parcial cuando dicho
reconocimiento se limite a determinadas pretensiones o cuando, en caso
de acumulación accesoria, se produce el allanamiento respecto a la
pretensión base, pero no respecto a las dependientes, por último,
estaremos también ante un supuesto de allanamiento parcial cuando
tratándose de una pretensión única y cuantificable, el allanamiento se
realiza sobre una parte de la cantidad del petitum.
Cuando se trata del allanamiento parcial, el tribunal a instancia del
demandante podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones
que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Esta posibilidad se sujeta
a dos condiciones que establece el art. 21.2 LEC, primero, la necesaria
instancia del actor y, segundo, que sea posible un pronunciamiento
separado de las pretensiones, que atendiendo siempre a la naturaleza de
las mismas, no prejuzgue las restantes cuestiones sobre las que no existe
conformidad.
Como acto de disposición que es, el allanamiento puede plantearse en
cualquier momento de la primera instancia, en la fase de recursos o en
la de ejecución. En la primera instancia, el demandado podrá allanarse a
las pretensiones desde que tome conocimiento de la demanda
interpuesta en su contra, esto es, desde que se le dé trasladado de la
demanda. Y en correspondencia con ello, el art. 405 LEC prevé el
allanamiento como uno de los posibles sentidos de la contestación; lo
anterior no significa, sin embargo, que no pueda allanarse en un
momento posterior al del trámite previsto para la contestación. De
modo que, puede allanarse desde el emplazamiento con la demanda y
hasta el final del plazo para dictar sentencia, resolución que plasmará la
conformidad del demandado con las pretensiones del actor.
Durante la fase de impugnación, si el allanamiento se produce tras la
interposición del recurso, será preciso distinguir entre la impugnación
de una sentencia estimatoria de otra desestimatoria. Así, interpuesto el
recurso por el demandado contra una sentencia estimatoria, si decide en
segunda instancia, por ejemplo, allanarse a la pretensión del actor,
dicha declaración de voluntad debe ser interpretada como la asunción
de la sentencia, provocando en consecuencia el desistimiento del recurso
y la firmeza de la resolución recurrida. Si, por el contrario, se trata de
una sentencia desestimatoria que impugna el actor, el allanamiento en
segunda instancia supone la revocación de la sentencia impugnada sobre
la base del acto de disposición que ha manifestado el demandado.
Sentada la viabilidad del allanamiento en fase de recursos, no puede,
sin embargo, no afirmarse que resulta difícil pensar que en la práctica
forense el demandado en un proceso espere a ser parte recurrida para
exteriorizar su voluntad de allanarse, sin haberlo hecho con
anterioridad, durante la tramitación de la primera instancia.
En fase de ejecución, siendo también practicable esta modalidad de
terminación anticipada, resulta poco probable que suceda pues, si la
intención de la parte ejecutada es aceptar la pretensión de la ejecutante,
lejos de allanarse, deberá cumplir con las obligaciones previstas en el
título de ejecución.
Para concluir, en cuanto al contenido de la resolución que pone fin al
proceso, cabe distinguir entre el allanamiento total y el parcial. De ese
modo, cuando se trate del allanamiento a la totalidad de las
pretensiones, la declaración de conformidad expresada por el
demandado determina la resolución que pone fin al proceso, esto es,
una sentencia condenatoria, que plasmará la pretensión del
demandante, con plenos efectos de cosa juzgada, siempre y cuando,
concurran todos los requisitos procesales, de lo contrario, el Juez deberá
dictar la correspondiente resolución de finalización del proceso sin
entrar en el fondo.
Si se trata de un allanamiento parcial, como se precisó anteriormente,
la LEC faculta al tribunal que, a instancia del demandante, dicte de
inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de
dicho allanamiento, siempre y cuando, sea posible un pronunciamiento
por separado que no prejuzgue las restantes pretensiones no allanadas,
respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto es ejecutable
conforme al art. 517 LEC.
ESQUEMA TEMA 12

Tema 13
La audiencia previa
OLGA FUENTES SORIANO
SUMARIO: 1. LA AUDIENCIA PREVIA: CONCEPTO, REGULACIÓN Y OBJETO. 2.
ASPECTOS FORMALES DE LA AUDIENCIA PREVIA. 3. FUNCIONES DE LA
AUDIENCIA PREVIA. 3.1. La autocomposición del litigio y el reconocimiento de los
acuerdos. 3.2. La sanación del procedimiento. 3.3. La delimitación definitiva del objeto
del proceso. 3.4. La proposición y admisión de la prueba. 3.5. Señalamiento y citación
para juicio.

1. LA AUDIENCIA PREVIA: CONCEPTO,

REGULACIÓN Y OBJETO
La Audiencia previa es un acto procesal de comparecencia de las
partes ante el órgano jurisdiccional, con el fin de intentar llegar a un
acuerdo o, en su defecto, depurar el procedimiento de posibles
obstáculos procesales y prepararlo para una eficaz resolución judicial de
la controversia.
Son muchas las razones que movieron al legislador a introducir un
trámite de estas características pero, la fundamental, es tratar de agilizar
el procedimiento y favorecer el alcance de una solución consensuada
que, en todo caso, se considerará más satisfactorio que cualquier
resolución judicialmente impuesta, por mucho que esté legalmente
prevista.
Esta inclinación del legislador de 2000 a favorecer las soluciones
consensuadas entre las partes se vio notablemente potenciada con la
entrada en vigor de la mediación (a través de la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles) que motivó, en el
año 2015, una reforma del art. 414 LEC para regular, expresamente, la
previsión de que las partes puedan acudir a un proceso de mediación y
homologar el resultado en ella obtenido antes o durante la propia
tramitación del procedimiento judicial, siendo la Audiencia previa el
momento procesal oportuno para hacerla valer.
 Pero, aun en el caso de que las partes no llegaran a un acuerdo, lejos
de agotar ahí su razón de ser, la Audiencia Previa tiene el importante
valor de preparar el enjuiciamiento y para ello desplegará relevantes
funciones tendentes a depurar el proceso de todos aquellos óbices
procesales que pudieran impedir entrar en el fondo del asunto
obligando a concluir este mediante el dictado de una sentencia
meramente procesal; constatado que el proceso cumple con todos los
presupuestos procesales y, con el fin, de concretar el objeto sobre el que
versará el juicio y, por tanto, la prueba, en la audiencia previa se
determinará definitivamente el objeto del proceso (y con ello el thema
decidendi) tramitándose a continuación la proposición y admisión de la
prueba que, en su caso, se practicará en el acto del juicio. Por último se
señalará fecha para su celebración y se citará a las partes al mismo.
El conjunto de todo ello revela un acertado interés del legislador por
humanizar tanto el procedimiento cuanto la figura del juzgador que,
lejos de estar ausente durante toda la tramitación del procedimiento
para tomar contacto con el mismo en el momento del juicio —momento
final del procedimiento—, adelanta su participación a un estadio inicial
de su tramitación permitiéndole intervenir activamente en su desarrollo
—según se verá a continuación— invitando o incluso exhortando a las
partes a la consecución de un acuerdo o pronunciándose sobre la —a su
juicio— inicial suficiencia o insuficiencia del material probatorio. Ello
permite, además, subsanar los posibles defectos que la debida
constitución de la litis presente y, en caso de no poderlos subsanar,
ponerle fin al procedimiento en un estadio inicial del mismo en el que
los costes económicos y emocionales para las partes serán, sin duda,
menores. Se revela así el principio de economía procesal como objetivo
latente de esta fase procesal.
Esta regulación de la Audiencia Previa permite, además, superar dos
extremos que lastraron nuestro histórico proceso civil: por un lado la
antigua actitud del juez civil como mero “convidado de piedra” del
devenir del procedimiento que justificaba su pasividad en la vigencia del
principio de aportación de parte, cuando el ejercicio de su labor de
dirección en nada tiene porqué mermar su debida imparcialidad ni,
desde luego, atentar contra el mencionado principio de aportación; y,
por otro, el fomento de la oralidad pues, por su propia finalidad y
desarrollo, la Audiencia previa es un trámite que ha de realizarse
oralmente sin que sea posible caer en la corruptela propia de la
“comparecencia previa”, del antiguo procedimiento de menor cuantía,
que pasó a ser sustituida por una mera incorporación rituaria de folios a
la causa, de los que en ningún momento participaba la autoridad
judicial.
La importancia de todas estas funciones debe llevar a entender la
Audiencia Previa no como un trámite meramente formal sino como una
trámite procesal de contenido material que, de realizarse con pleno
conocimiento de las oportunidades procesales que ofrece, prepara muy
acertadamente el futuro desarrollo que pueda tener el juicio y, con él la
práctica de la prueba de la que dependerá la sentencia final.
En conclusión, pues, la Audiencia previa se regula en los arts. 414 a
430 LEC; es un trámite procesal que tiene lugar exclusivamente en el
ámbito del procedimiento ordinario; su objetivo es tratar de evitar el
procedimiento o, en su defecto, preparar la causa para su adecuado
enjuiciamiento; y conforme a los preceptos que la disciplinan
desarrollará, por este orden, las siguientes funciones: 1) Favorecer la
consecución de un acuerdo intraprocesal o formalizar el acuerdo
alcanzado extraprocesalmente; 2) Depurar el procedimiento de posibles
vicios procesales que impidan la válida constitución de la litis; 3)
Concretar definitivamente el objeto del proceso; 4) dar curso a la
proposición y admisión de prueba, en su caso; y 5) señalar fecha para
juicio y citar a las partes.

2. ASPECTOS FORMALES DE LA AUDIENCIA

PREVIA
Según se ha comentado con anterioridad, la Audiencia Previa es un
acto procesal de comparecencia de las partes que tiene carácter público.
Para su celebración —en audiencia pública, por tanto—, convocará el
LAJ dentro del tercer día tras la contestación a la demanda, a la
reconvención, o tras el transcurso de los plazos legalmente previstos
para estas. Convocada la Audiencia Previa su celebración deberá tener
lugar en el plazo máximo de 20 días desde dicha convocatoria.
Se celebrará bajo la dirección del Juez de primera instancia
competente para el conocimiento del asunto y a ella deberán
comparecer las partes o sus procuradores (con poder especial), así como
sus abogados, con las siguientes consecuencias.
Respecto de las partes, cabe hacer notar que no será necesaria la
comparecencia personal de estas cuando comparezca en su nombre,
procurador con poder especial para disponer de la pretensión y, por
tanto, poder negociar una transacción, desistir o allanarse si así
resultara de la negociación intraprocesal que permite y persigue este
trámite procesal.
Si no estuvieran presentes el demandante, ni el demandado, ni los
estuvieran sus procuradores (o estándolo carecieran del poder especial
que exige la Ley; art. 414.2 LEC) la consecuencia será el sobreseimiento
y archivo de la causa. Si por el contrario no asistiera la parte actora se
la tendrá por desistida concluyendo así el procedimiento salvo que el
demandado manifestara su voluntad de continuar con el mismo. La
incomparecencia, por último, del demandado determinará la
continuación del procedimiento entendiéndose con el actor todo lo que
resultare procedente (art. 414.3)
Por lo que a la comparecencia del abogado respecta, las reglas de
aplicación serán las mismas que las previstas para las partes: la
inasistencia de ambos determinará el archivo de la causa; la del actor, el
desistimiento salvo interés del demandado en la prosecución de la causa;
y la del demandado, la continuación del procedimiento.

3. FUNCIONES DE LA AUDIENCIA PREVIA

3.1. La autocomposición del litigio y el reconocimiento de los acuerdos
La primera función de la Audiencia Previa es tratar de poner fin a la
tramitación del procedimiento favoreciendo que las partes alcancen un
acuerdo compositivo respecto del litigio, o reconociendo, en su caso, el
que hubieran alcanzado con carácter previo o fuera de este y que las
partes plantean en este momento procesal.
 A este posible acuerdo entre las partes se puede llegar de muy diversas
formas y por muy diversas vías. Los preceptos que regulan la Audiencia
previa hacen referencia a las siguientes:
A) La mediación. Efectivamente, puede darse el caso de que las partes
logren el acuerdo a través de un proceso mediador. La mediación
podría haber tenido lugar antes de la celebración de la Audiencia
previa, pero lo normal es que surja, precisamente, a raíz de su
tramitación; bien como consecuencia de la información que contiene
la convocatoria, bien como consecuencia de la invitación que al
respecto les realice la autoridad judicial (art. 414.1 pfo. 4º). Así,
para favorecer el logro de acuerdos inter partes a través de este
mecanismo autocompositivo de resolución de la controversia, el art.
414. 1 pfo. 2, establece la previsión de que, en la propia
convocatoria de la Audiencia Previa, el LAJ incluya la posibilidad de
recurrir a la mediación; de incluirse esta información en la
convocatoria, en el momento de la Audiencia previa las partes
comunicarán al Juez su decisión sobre si acudir o no al proceso
mediador y las razones para hacerlo, en su caso. Pero, al margen de
ello, a la vista del objeto del proceso y teniendo en cuenta la mayor o
menor viabilidad de una solución negociada en el caso concreto de
que se trate, el art. 414.1 en su pfo. 4º establece que el Juez podrá
invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al
proceso a través de un proceso de mediación, instándolas a que
asistan a una primera sesión informativa.
B) El acuerdo logrado por las propias partes, extraprocesalmente, sin
mediación ni intervención judicial y cuyo reconocimiento u
homologación plantean al Juez en este acto de la Audiencia previa.
C) El acuerdo logrado con intervención judicial. Dentro de esta
posibilidad de lograr un acuerdo entre las partes la Ley reconoce dos
posibles mecanismos de intervención judicial que generan
actuaciones diferentes, que se dan en momentos distintos de la
Audiencia previa y que por su distinto carácter, conviene no
confundir: la primera posibilidad, conforme al art. 415 LEC, se da al
inicio de la Audiencia previa cuando el Juez pregunta a las partes si
han logrado un acuerdo o si están en condiciones de alcanzarlo; la
 segunda posibilidad, regulada en el art. 428 LEC, tiene lugar al final
de la audiencia previa cuando, transcurrida esta y visto y concretado
el litigio y las alegaciones de las partes en toda su extensión, la LEC
permite al Juez que desde una posición proactiva “exhorte” a las
partes a intentar alcanzar una solución negociada.
Para llevar a la práctica estas distintas vías de acuerdo y que
efectivamente puedan materializarse, establece la LEC que una vez
comparecidas las partes y declarada abierta la Audiencia previa, deberá
el Juez comprobar la subsistencia del litigio (art. 415.1). Cumplirá el
juez con esta obligación limitándose a preguntar a las partes si subsiste
el litigio, si han alcanzado algún acuerdo o si se encuentran en
condiciones de alcanzarlo; y preguntadas así las partes, cabría distinguir
tres posibles situaciones:
PRIMERA: Que manifiesten haber llegado a un acuerdo o estar en
condiciones de alcanzarlo de forma inmediata. Como bien puede
imaginarse, tanto si las partes han llegado a un acuerdo como si lo
adoptan en ese momento, el acuerdo pasará o bien por el desistimiento
del actor (que obviamente tendrá carácter bilateral) o bien por una
transacción a la que, en tanto se homologue por el Juez, se dará el
tratamiento de transacción judicial y podrá llevarse a efecto por el
trámite previsto para la ejecución de sentencias
Es este primer momento de la Audiencia previa el momento procesal
previsto por el art. 415 para que el Juez invite a las partes a llegar a un
acuerdo que ponga fin al proceso en el caso de que no lo hubieran
alcanzado con carácter previo. Al margen de la posibilidad de que las
partes estén en condiciones de alcanzarlo de forma inminente,
contempla el precepto igualmente la posibilidad de que las partes
soliciten la suspensión de la Audiencia Previa con la finalidad de
alcanzarlo (por la vía de la mediación o por cualquier otra vía). El plazo
máximo por el que se podría dar la suspensión es de 60 días,
transcurridos los cuales, la Audiencia previa se reanudará para
desplegar, si no se hubiera alcanzado el acuerdo, el resto de sus
funciones.
Como bien puede deducirse la participación del Juez en relación con el
acuerdo, en este primer momento de la audiencia, supone una
intervención bastante distante en la que lejos de cualquier posible
implicación en el mismo, se limita a constatar que subsiste el litigio e
invitar a las partes a que traten de alcanzar una solución consensuada.
Si las partes no estuvieran en condición de alcanzar el acuerdo (en ese
momento o previa suspensión de la Audiencia) continuará su
tramitación pasando a desplegar el resto de efectos legalmente previstos
para, al final de su tramitación, permitir al Juez insistir, de nuevo, en la
posibilidad —en esta ocasión, en la “conveniencia”— de que las partes
lleguen a un acuerdo (art. 428). Peo a ello se hará referencia más
adelante.
SEGUNDA: Que las partes manifiesten su voluntad de someterse a
mediación, para lo que solicitarán la suspensión del procedimiento
conforme a lo previsto en art. 19. 4 LEC. Para acceder a tal solicitud
deberá el Juez comprobar que concurren en las partes los requisitos
sobre capacidad y poder de disposición de la pretensión (lo que exige
poder especial para el procurador) y que la suspensión no perjudica al
interés general ni se realiza en perjuicio de terceros. De ser así, se
accederá a la suspensión que será acordada por el LAJ mediante decreto
por un plazo no superior a sesenta días. En todo caso, alcanzado el
acuerdo (o constatada la imposibilidad de alcanzarlo) y sin esperar el
transcurso del plazo, cualquiera de las partes podrá instar el alzamiento
de la suspensión y el señalamiento de fecha para continuar la
tramitación de la Audiencia Previa.
TERCERA: Que las partes no hubiesen llegado a un acuerdo, ni
manifestasen su disposición a lograrlo de forma inminente, con lo que la
audiencia previa continuará su tramitación conforme a lo previsto en
los arts. 416 y ss. LEC. Así, transcurrida con normalidad la audiencia
previa conforme a los trámites legalmente previstos: depurado el
procedimiento de cualesquiera defectos procesales, concretado el objeto
litigioso, las alegaciones de las partes y propuesta la prueba con la que
en su caso pretenda obtenerse la estimación —o desestimación de la
pretensión— ahora sí, la LEC permite al Juez insistir en la conveniencia
de que las partes intenten llegar a un acuerdo.
Si bien se observa, el contexto en el que se da esta posibilidad de
acuerdo (art. 428 LEC) es completamente distinto del contexto en el
que se regula la invitación que el juez realiza a las partes para alcanzar
un acuerdo ex art. 415. En esta fase final en que encuentra desarrollo la
facultad del art 428, ha transcurrido la totalidad de la Audiencia previa
y el Juez es conocedor, con exactitud, de todo lo que reclaman las
partes, las alegaciones de hechos y de derecho en que lo fundamentan y
las pruebas que proponen. Ese es el momento, en el que el art. 428 LEC
faculta al Juez —en una decisión legislativa doctrinalmente muy
discutida— a “exhortar a las partes a que lleguen a un acuerdo”.
Nótese que “invitar” a las partes a que lleguen a un acuerdo (art. 415
LEC) no es lo mismo que “exhortarlas” o incitarlas a lograrlo (art. 428
LEC). La discusión doctrinal que ha girado en torno a esta decisión se
centra en considerar que los principios dispositivo y de aportación que
rigen el proceso civil obligan a mantener al Juez en una posición
distante que es lo que permite garantizar su imparcialidad al no
participar en ninguna medida de la tramitación del litigio hasta que
llega el momento de dictar sentencia; esta posible intervención, por
tanto, incitando o recomendando a las partes un posible acuerdo
atentaría contra ello. Posiciones más avanzadas y acordes con los
tiempos consideran, sin embargo que, en nada pierde el Juez la
imparcialidad cuando una vez determinado el objeto del proceso y
conocidos los términos en que se plantea el litigio, se permita a este
exhortar a las partes al logro de un acuerdo. La función proactiva que
puede desarrollar proponiendo incluso soluciones a las partes con el fin
de favorecer el consenso entre ambas debe valorarse positivamente en
tanto en cuanto puede favorecer la satisfacción anticipada del litigio,
con el consiguiente ahorro de costes —económicos y emocionales— y
siempre desde la consideración de que las partes ejercen su total libertad
tanto al asumir, cuanto el rechazar el logro de cualquier solución
consensuada.

3.2. La sanación del procedimiento

Si el procedimiento continúa por falta de acuerdo entre las partes, la
siguiente función de la audiencia previa, de conformidad con el objetivo
final a que tiende la misma y que consiste en preparar adecuadamente la
celebración del juicio, consistirá en depurar el procedimiento de
cualesquiera vicios u obstáculos procesales que impidieran la válida
constitución de la litis.
En este sentido y aunque se estudiará y profundizará en el tema
correspondiente, conviene apuntar ahora que se entiende por
presupuestos procesales aquellas exigencias formales que deben
concurrir en la tramitación de un procedimiento a fin de considerar que
la litis está válidamente constituida y que, por tanto, llegado el
momento, podrá dictarse sentencia de fondo que ponga fin al litigio.
Junto a los presupuestos procesales, las excepciones procesales serán,
pues, las alegaciones formuladas por las partes para poner de manifiesto
la falta de concurrencia de tales requisitos y, con ella, los defectos en la
constitución de la litis.
De nuevo son razones de economía procesal las que recomiendan
abordar el tratamiento de este tipo de defectos en un momento inicial
del procedimiento; carecería de sentido tramitar todo un procedimiento
para, llegados al momento final del mismo, no poder entrar a dictar
sentencia de fondo por la concurrencia de algún defecto de forma en su
constitución. Porque, efectivamente, el efecto de la concurrencia de
vicios formales o de carácter procesal en el procedimiento será el
archivo de la causa cuando estos resultaren insubsanables.
Es, precisamente, la falta de estos presupuestos procesales o la
existencia de defectos en su determinación lo que el art. 416 LEC
permite analizar en la Audiencia previa a fin de poder subsanar aquellos
que resulten subsanables o archivar la causa en el supuesto de que no se
pudieran subsanar. Sin embargo, no todos los presupuestos procesales
pueden subsanarse en la audiencia previa pues hay algunos (como la
falta de jurisdicción o de competencia) que tienen un trámite específico
legalmente previsto (la declinatoria, en el ejemplo citado).
A partir de la consideración de que el listado que a continuación se
manifiesta no constituye un “numerus clausus”, por cuanto (a salvo las
anteriormente citadas) cabe analizar en la audiencia previa cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la válida prosecución del proceso y
su terminación mediante sentencia de fondo (art. 425), los presupuestos
procesales cuya falta o defectuosa constitución establece el art. 416.1
LEC que pueden analizarse en la audiencia previa son los siguientes:
 1) LA FALTA DE CAPACIDAD O REPRESENTACIÓN DE LOS
LITIGANTES
El art. 418 hace referencia a la posibilidad de subsanar en la audiencia
previa la falta de capacidad de las partes (entendiendo por tal tanto la
capacidad para ser parte cuanto la capacidad de actuación procesal) y la
falta de representación (entendiendo por tal tanto la falta de
representación material cuanto la procesal, o relativa al poder del
procurador).
En ambos casos, este defecto habrá sido alegado por el demandado en
la contestación a la demanda; si hubo reconvención el actor debería
haberlos alegado en al reconvención pero si no la hubo, los alegará
directamente en el acto de la Audiencia previa.
Para el caso de que la falta de capacidad o representación alegada
fuera subsanable, se subsanará en ese acto o, si fuera necesario se
concederá un plazo no superior a 10 días para su subsanación; si fuera
insubsanable se dictará auto poniendo fin al proceso; y, por último si
afectara a la personación del demandado se le tendrá por rebelde sin
que quede constancia en autos de las actuaciones que este hubiera
podido llevar a cabo.
2) LA FALTA DEL DEBIDO LISTISCONSORCIO
Cuando la Ley se refiere al “debido litisconsorcio” este no puede ser
otro que el litisconsorcio pasivo necesario con lo que, lo normal, es que
su defectuosa constitución haya sido alegada por el demandado en la
propia contestación a la demanda.
Ante esta alegación el actor puede adoptar dos posiciones diversas
(art. 420 LEC): 1) aceptar que, efectivamente, la litis estuvo mal
constituida por no haber dirigido la demanda contra las personas
debidas; y 2) oponerse a esta alegación.
Para el caso de que el actor aceptara la alegación de falta de
litisconsorcio pasivo necesario podrá acudir a la audiencia previa
aportando tantas copias de la demanda como personas frente a las que
quiera dirigirla y si el tribunal estima procedente el litisconsorcio
ordenará emplazar a estos nuevos demandados para que contesten a la
demandada, con suspensión de la Audiencia.
 Si el actor se opusiere a la falta de litisconsorcio alegada por el
demandado el Tribunal dará audiencia a las partes según los trámites
previstos en los apartados 2 y 3 del art. 420. Si estimare el Tribunal del
litisconsorcio concederá un plazo al actor para que lo constituya y dirija
la demanda contra quien corresponda. Transcurrido dicho plazo sin que
aportare el actor las copias de la demanda para efectuar el debido
emplazamiento, se archivarán las actuaciones mediante Auto dictado al
efecto.
3) LA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Se regula en el art. 419 LEC que establece en la audiencia previa un
trámite de audiencia al actor respecto de la alegación que hubiera
efectuado el demandado, en la contestación a la demanda, en relación
con una acumulación de acciones indebida. A la vista de las alegaciones
de las partes el tribunal resolverá y respecto de las pretensiones que se
admitan, el procedimiento continuará su curso teniendo en cuenta que,
a partir de ese momento serán estas las que constituyan el objeto del
proceso.
4) LA LITISPENDENCIA O COSA JUZGADA
La razón del tratamiento conjunto de ambas excepciones procesales en
un mismo precepto (art. 421) estriba en que ambas hacen referencia a
una misma realidad —aunque con matices que se estudiarán—, si bien
en un distinto momento procesal (art. 222.3 y 4). Mientras que la
litispendencia hace referencia a la negativa a tramitar un proceso por el
hecho de haber otro pendiente con el mismo objeto procesal, la cosa
juzgada (en sentido negativo, que es el que aquí interesa) hace referencia
a la negativa a tramitar un proceso por haber sido resuelto ya, mediante
sentencia firme, ese mismo objeto procesal.
Tanto en uno u otro caso, de entender el Tribunal que se da la
excepción procesal manifestada, lo procedente será dar por terminada la
Audiencia y dictar auto de sobreseimiento. Si por el contrario
considerar inexistente la excepción, la Audiencia y, con ella, el
procedimiento continuará por los trámites previstos.
5) LA INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR RAZÓN DE
LA CUANTÍA
 Al margen de la importancia que pueda tener desde el punto de vista
sustantivo, la cuantía de la pretensión adquiere enorme relevancia para
la determinación de aspectos procesales de gran interés. Así, según se ha
tenido ocasión de estudiar, uno de los criterios para elegir el
procedimiento aplicable reside en la cuantía de la reclamación
interpuesta: el límite de 6.000 Euros marcará la diferencia entre las
pretensiones que se tramitarán por el procedimiento ordinario o por el
juicio verbal. Del mismo modo, la cuantía del procedimiento será
igualmente relevante para determinar el posible acceso a casación de
una reclamación determinada (el art. 4772.2º establece 600.000 Euros
como summa gavaminis).
La interposición por el demandado de la excepción de inadecuación de
procedimiento por razón de la cuantía da lugar a la apertura del
incidente descrito en el art. 422 LEC, que se desarrollará en la audiencia
previa y que tendrá por objeto, previa audiencia de las partes
determinar la cuantía de la reclamación si bien, en tanto en cuanto
afecta tan solo a la determinación del procedimiento o, en su caso, al
acceso a casación. Ello supone que el desacuerdo de fondo con la
cantidad reclamada en modo alguno puede erigirse en un presupuesto
procesal; se tratará de una cuestión e fondo, que habrá de ser objeto de
prueba en el acto del juicio y que constituirá el contenido de la
sentencia.
De lo que se trata, cuando se alega inadecuación del procedimiento
por razón de la cuantía es de mostrar la disconformidad con las reglas
legales utilizadas por el demandado para calcular el interés económico
de la demanda o de poner de manifiesto algún posible error aritmético.
Para el caso de que la estimación de la excepción supusiera que el
procedimiento pasase a tramitarse como juicio verbal, el tribunal
pondrá fin al a audiencia y señalará fecha para la vista.
6) LA INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR RAZÓN DE
LA MATERIA
Para tratar en la audiencia previa la excepción de inadecuación del
procedimiento por razón de la materia alegada por el demandado, el
art. 423 regula un breve incidente de audiencia a las partes tras el cual
decidirá el Juez lo que estime procedente.
 Si el procedimiento adecuado fuera el ordinario, la audiencia previa
continuará para el resto de sus fines. Si resultare procedente el juicio
verbal, concluirá en ese momento la audiencia previa señalándose fecha
para la celebración de la vista del verbal. Si, por último, resultare
procedente un procedimiento especial por razón de la materia cuya
regulación estableciera requisitos especiales para la presentación de la
demanda —que, por tanto, no se han cumplido—, declarará el Juez el
sobreseimiento.
7) EL DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA
DEMANDA (O RECONVENCIÓN)
La posibilidad de interponer esta excepción procesal se ciñe (art. 424
EC) a las alegaciones de falta de claridad o precisión en la
determinación de las partes o de la pretensión deducida tanto si incurre
en ella el actor (en la demanda) cuanto si es el demandado quien la
comete (en la reconvención).
Para la subsanación de este defecto, posibilita el precepto que las
partes realicen ante el tribunal en la Audiencia previa tantas
aclaraciones o precisiones se requirieran para determinar las
pretensiones y las personas con quien se entienden.
Es imprescindible pues interpretar de forma restrictiva y,
exclusivamente con la finalidad de identificar las personas y las
pretensiones, esta posibilidad de realizar aclaraciones y precisiones;
puesto que si se entiende esta de un modo amplio y en relación con la
totalidad del objeto del proceso se confundirían con la posibilidad de
realizar alegaciones complementarias y aclaratorias que expresamente
regula el art. 426 LEC.
En todo caso y habida cuenta que los presupuestos procesales son de
derecho público y se rigen por normas de ius cogens, todas las
excepciones procesales relatadas pueden ser apreciadas de oficio por el
Juzgador, en cualquier momento, sin necesidad de que hayan de ser
puestas de manifiesto, necesariamente, por las partes. Así, algunos de
estos defectos podrán ponerse de manifiesto con anterioridad a la
Audiencia previa si así lo aprecia el tribunal o, incluso con
posterioridad, en cualquier momento del procedimiento, si ninguna de
las partes ni el propio Tribunal hubiera reparado en ellos.
3.3. La delimitación definitiva del objeto del proceso
Desde el inicio de esta lección se viene sosteniendo que el objetivo de
la audiencia previa es doble: por un lado intentar que las partes pongan
fin al conflicto alcanzando un acuerdo y, para el caso de que este no
lograre, preparar el juicio a fin de que tenga este lugar de la forma más
eficaz posible.
La eficacia del juicio dependerá, en cierto modo, de la concreción que
se haya podido dar al objeto litigioso y ello porque este marcará por un
lado el objeto de la prueba que habrá de practicarse en el juicio y, por
otro, los límites de la congruencia de la sentencia.
En tanto el objeto del proceso viene constituido por la pretensión, se
interpondrá este con la demanda y, en su caso, con la reconvención. Es
en ese momento inicial cuando queda este introducido y en principio,
fijado y sin posibilidad de modificación por exigencias de la prohibición
de la mutatio libelli. A ello cabe añadir, tal y como se analizó en la
lección correspondiente que la demanda y la contestación constituyen el
momento preclusivo para aportar hechos y documentos a la causa. Sin
embargo, es lo cierto que en el devenir del procedimiento pueden darse
situaciones que evidencien la falta de claridad o concreción de algunos
extremos, o la conveniencia para cualquiera de las partes de realizar
determinadas alegaciones a la vista de los hechos relatados por la
contraparte en el ejercicio de su derecho contradicción.
Esta posibilidad de concretar y delimitar definitivamente el objeto del
proceso se regula en los arts. 426 428 LEC y va a tener lugar en la
audiencia previa. Precisamente tras la alegaciones que se puedan
incorporar en esta fase será el momento de determinar definitivamente
los hechos controvertidos y ello colocará al Juez en una posición
especialmente preparada para decidir en torno a la admisibilidad de los
medios probatorios que propongan las partes; esa constituirá, según se
verá, la siguiente fase procesal.
En relación con la fase que nos ocupa y que persigue el objetivo de
delimitar definitivamente el objeto del proceso, el art. 426 introduce
determinadas posibilidades; así: La posibilidad de realizar determinadas
alegaciones complementarias y aclaratorias del objeto del proceso; la
posibilidad, igualmente, de introducir peticiones accesorias y
complementarias; la posibilidad de introducir hechos nuevos o de nueva
noticia; y, a continuación, en el art. 427 la posibilidad de realizar
alegaciones en relación con los documentos materiales aportados de
contrario.
Respecto de las alegaciones complementarias y aclaratorias, se
entiende que ambas podrán llevarse a cabo siempre que no supongan
modificación alguna de la prensión.
Dentro de ese margen, las alegaciones complementarias son aquellas
que realiza la parte a la vista de los argumentos esgrimidos por la
contraparte y con el fin de matizar o precisar cualquier extremo que
considere necesario para la mejor defensa de sus intereses.
Las alegaciones aclaratorias pueden realizarlas las propias partes pero
también puede solicitarlas el Juez teniendo a la parte que no las emite
por conforme con las alegaciones planteadas de contrario
Respecto de las peticiones accesorias y complementarias que las partes
puedan incorporar al proceso, exige de nuevo el precepto que se haga
sin alterar el objeto del proceso y establece la previsión de que si la
contraparte estuviera conforme con la incorporación de esta nueva
petición al proceso se tendrá por incorporada (que no por admitida).
Para el caso, sin embargo de que la contraparte se opusiera a la
incorporación, el Juez decidirá ponderando el Derecho de defensa con la
posibilidad de una oposición efectiva.
La posibilidad de alegar hechos nuevos ocurridos tras la demanda y,
en su caso la reconvención se somete al régimen del art. 286.4 LEC lo
que requerirá: A) la alegación de los mismos; y B) la justificación de su
acaecimiento con posterioridad al momento preclusivo de presentación
de la demanda o la contestación. La decisión final sobre su
incorporación a la causa queda en el Juez el cual desatenderá la petición
cuando no estime suficientemente justificado el argumento por el que no
pudieron ser alegados en el momento procesal oportuno. Establece, por
último, el precepto la previsión de que para el caso en el que el Tribunal
apreciare mala fe en la alegación del hecho pueda imponer una multa a
la parte que oscilará entre 120 y 600 Euros.
Por último, el art. 427 reconoce la posibilidad de realizar alegaciones
en relación con los documentos y dictámenes a portados de contrario en
los escritos de alegación. Estas alegaciones podrían realizarse en
relación con los informes de los profesionales de la investigación
privada, con los informes periciales y en relación con la propia
autenticidad de los documentos.
Los efectos de la posición que la parte adopte en cada uno de estos
documentos serán distintos en función del tipo de documento de que se
trate. Así la impugnación de un informe elaborado por un profesional
de la investigación privada supondrá su posible comparecencia en
calidad de testigo.
El dictamen pericial, sin embargo, se somete a un régimen de
impugnación distinto por cuanto la parte contraria podría desde
reconocer la eficacia del dictamen, hasta impugnar y contradecir su
contenido, solicitar la ampliación del objeto de la pericia, o solicitar,
incluso, la designación de un perito judicial.
Para los efectos de la impugnación de los documentos nos remitimos
por último, al estudio de la prueba documental.
Delimitado así de forma definitiva el objeto del proceso referido tanto
a los hechos cuanto al fundamento de derecho se encontrará el Juez en
condiciones óptimas para valorar la pertinencia y utilidad de la prueba
que se proponga. Sin embargo, antes de pasar a esa fase tendrá lugar un
último intento de solución consensuada de la causa a la que por
prescripción del art. 428 el Juez puede exhortar a las partes. De no
darse el acuerdo, la audiencia previa continúa para las funciones que le
resta.

3.4. La proposición y admisión de la prueba

Dado el objetivo último de la audiencia previa de preparar el juicio,
resulta indudable que este es el momento más adecuado para que las
partes propongan prueba y el Juez decida sobre su posible admisión.
Mediante la presentación de un escrito que en el uso forense recibe el
nombre de “Instructa”, por mucho que la Ley no recoja tal
denominación específicamente, las partes solicitarán en la Audiencia
previa los medios probatorios de que pretendan valerse. Es de hacer
notar que la presentación de la prueba que se propone debe realizarse
oralmente sin perjuicio de adjuntar también ese escrito en el que conste
la misma. A la vista de ello el Juez decidirá en el acto sobre su posible
admisión, siendo tal decisión recurrible en los términos en que se
expresa la Ley.
Especial mención merece, en relación con la prueba, la previsión
contenida en el art. 429. 1 pfo. 3 en la que vuelve a mostrarse ese
carácter más intervencionista que el legislador ha querido imprimir al
rol del Juez en el proceso civil a tenor de la cual. Prevé el mencionado
precepto que el Juez pueda indicar a las partes qué hechos podrían
quedarían —a su juicio— afectados por insuficiencia probatoria
pudiendo, además, señalar la prueba cuya práctica resulte conveniente.

3.5. Señalamiento y citación para juicio

Por último, concluida la Audiencia previa, el art. 430.2 prevé que se
señale fecha para la celebración del juicio que habrá de tener lugar en el
plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia previa.
Efectuado el señalamiento, la citación se realizará en la propia
Audiencia. Pero previamente a ella, las partes tendrán que haber
indicado, de la prueba propuesta, qué peritos y testigos se compromete
la parte a llevar a juicio y de la citación e cuáles habrá de encargarse la
oficina judicial.
ESQUEMA TEMA 133
Tema 14
El juicio
YOLANDA DOIG DÍAZ
SUMARIO: 1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL JUICIO. 1.1. Principio de
concentración. 1.1.1. Reglas especiales. 1.2. Principio de contradicción. 1.3. Principio
de oralidad e inmediación. 1.4. Principio de Publicidad. 1.5. Principio de
Documentación. 2. SEÑALAMIENTO. 3. COMPARECENCIA. 4. SUSPENSIÓN DEL
JUICIO. 4.1. Suspensión instada de oficio. 4.2. Suspensión a instancia de parte. 4.3.
Suspensión legal. 5. CELEBRACIÓN DEL JUICIO. 6. CELEBRACIÓN DE LA VISTA EN
EL JUICIO VERBAL. 6.1. Carácter prescindible. 6.2. Citación para la vista. 6.3.
Desarrollo de la vista.

1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL JUICIO

Uno de los últimos actos que se realiza en la audiencia previa, tras
admitir la prueba pertinente y útil, es señalar fecha para el juicio, que
deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la finalización de la
audiencia.
 Y aunque debido a la importante carga de trabajo de los Juzgados,
resulta difícil ajustarse a ese plazo y suele casi siempre superarse y
tardar bastante más, puede afirmarse que la celebración del juicio
constituye sin duda la pieza esencial del proceso civil, su eje
fundamental. En el juicio tiene lugar la práctica de la prueba, sobre su
resultado se fundamentará la sentencia y constituye la oportunidad para
que demandante y demandado expongan al Tribunal sus conclusiones
sobre la prueba.
El juicio se desarrolla bajo los principios de concentración,
contradicción, oralidad e inmediación y publicidad, que serán tratados
en el siguiente epígrafe.

1.1. Principio de concentración

Una vez iniciado el juicio, no puede suspenderse su trámite, salvo por
las razones expresamente previstas en la Ley. La regla que fija la LEC es
que los actos previstos para la práctica de la prueba y la realización de
los informes se suceden de forma ininterrumpida.
La unidad del acto que se pretende alcanzar en el juicio no solo trae
ventajas para las partes, en tanto evita las dilaciones que la celebración
independiente de cada acto supondría, sino que contribuyen a fijar en la
memoria del Juez aquellas pruebas que justifican su convencimiento
judicial en la sentencia.
De acuerdo con lo anterior, el art. 289 LEC dispone que las pruebas se
practicarán contradictoriamente en vista pública y con unidad de acto
(art. 290 LEC).
1.1.1. Reglas especiales
La LEC contempla, sin embargo, excepciones al principio de
concentración, que se concretan en puntuales actos de prueba que no se
realizarán junto con el resto de medios probatorios. En este caso, el
Tribunal acordará que determinadas pruebas se celebren fuera del acto
de juicio o vista, y el Letrado de la Administración de Justicia señalará,
con al menos cinco días de antelación, el día y la hora en que hayan de
practicarse, y deberán ser anteriores al juicio o vista (art. 429.4 LEC).
El primero de esos supuestos, se presenta cuando en la Audiencia
Previa se admite la prueba, y las partes comunican que concretos actos
de prueba no será posible llevarlos a cabo el día del juicio en la sede del
Tribunal, y solicitan que la celebración del juicio se realice dentro del
plazo de dos meses, y no de un mes desde la conclusión de la audiencia
(art. 429.3 LEC). Este es el caso del reconocimiento judicial que deba
realizarse fuera del Juzgado (art. 353 LEC), del interrogatorio
domiciliario (art. 311 LEC) o de la declaración domiciliaria del testigo
(art. 364 LEC).
El segundo, es el caso de la prueba anticipada, que puede tener lugar
incluso antes de la iniciación del proceso o durante su curso, y consiste
en la solicitud fundada al tribunal de la práctica anticipada de algún
acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las
personas o por estado de las cosas, dichos actos no pueden realizarse el
día del juicio (art. 293 y 294 LEC).
Y la tercera de la circunstancias que puede anticipar otro medio
probatorio, es el caso de la declaración de los testigos, interrogatorios
de parte y ratificación de peritos, que por razón de la distancia,
dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte,
testigo o perito, no pueden comparecer en el Juzgado y deben
practicarse con auxilio judicial (art. 169 LEC).

1.2. Principio de contradicción

El principio de contradicción informa todo el proceso y, en especial, la
fase del juicio. Su finalidad esencial es garantizar no solo el acceso de las
partes al proceso en plano de igualdad y el ejercicio en él de la facultad
de formular alegaciones y de oponerse a ellas en defensa de sus intereses
legítimos, sino también el desarrollo de las facultades probatorias. Las
partes podrán probar los hechos alegados e intervenir en la prueba
propuesta por la contraria, para controlar su práctica, impugnarla si
procede y acreditar los hechos controvertidos.
Dicha contradicción no exige que la confrontación entre las partes y la
intervención en las actuaciones sea real, basta con que resulte posible,
con que se haya dado a las partes la oportunidad de hacerla efectiva.
Así, se aprecia cómo en el acto del juicio se garantiza la participación de
la parte contraria mediante el art. 372 LEC, que permite a los abogados
de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas o
el art. 305 LEC que lo autoriza en el caso del interrogatorio de parte.
Más difícil resulta asegurar la contradicción cuando los actos de
prueba se practican fuera del juicio. En esos casos, las partes serán
citadas con antelación suficiente, que será de al menos 48 hrs. (art. 291
LEC) y en el caso de las actuaciones realizadas mediante auxilio
judicial, la LEC prevé que las partes, sus abogados y procuradores
puedan intervenir en las actuaciones, pero solo notificará de las
resoluciones que se dicten para el cumplimiento del exhorto a las partes
que hubiesen designado procurador para intervenir en su tramitación.
En caso no tuviese procurador designado, solo se comunica a las partes
las actuaciones que supongan la citación, intervención o concurrencia
de las partes, y las que sean precisas para requerir de estas que
proporcionen datos o noticias (art. 174 LEC).
En algunos casos, la LEC autoriza al Juez a modular esa
contradicción, en los casos del interrogatorio domiciliario de la parte
(art. 311.2 LEC) y en los del testigo (art. 364 LEC), si las circunstancias
hicieren imposible o sumamente inconveniente que acudan las partes.
Mientras que, en el caso del interrogatorio de parte, la proponente
remitirá un pliego de preguntas para que sean formuladas al tribunal
(art. 311.2 LEC) y en el caso de los testigos, se dará a las partes vista de
las respuestas obtenidas para que puedan solicitar, dentro del tercer día,
que se formulen nuevas preguntas complementarias o se pidan las
aclaraciones oportunas (art. 364.2 LEC).

1.3. Principio de oralidad e inmediación

Gracias al principio de oralidad, las pruebas personales deben ser
practicadas, como regla, de forma oral; mientras que las documentales o
documentadas puede ser leídas o visualizadas. En consonancia con ello,
según el art. 137 LEC, los Jueces y Magistrados miembros del tribunal
que conozcan de un asunto, presenciarán las declaraciones de las partes
y de testigos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de
ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier
otro acto que debe realizarse de forma contradictoria y pública. Este
mandato, que tiene carácter imperativo, contempla una consecuencia en
caso de incumplimiento, cual es, la nulidad de pleno derecho de las
actuaciones antes descritas que no hayan sido presenciadas por el
Tribunal.
Tal exigencia responde al principio de inmediación, en virtud del cual,
los jueces deben formar su convicción de acuerdo con las pruebas
practicadas en el juicio y aquellos que presenciaron la prueba son los
llamados a fundamentar la sentencia.
Son excepciones al principio de inmediación, aquellos actos de prueba
que deban realizarse fuera del partido judicial donde radique la sede del
tribunal que conozca del proceso, y contarán para ello con el auxilio
judicial (art. 129.2 LEC). No obstante, los tribunales podrán
constituirse en cualquier lugar del territorio de su circunscripción para
la práctica de las actuaciones cuando fuere necesario o conveniente para
la buena administración de justicia y podrán desplazarse fuera del
territorio de su circunscripción para la realización de actuaciones de
prueba conforme al art. 275 LOPJ.

1.4. Principio de Publicidad

El juicio, en tanto actuación de la prueba admitida por el Juez y por
tanto pertinente y útil, se practicará en audiencia pública, que tendrá
lugar en la “sala de vistas” de Juzgados y Tribunales, de modo que,
cualesquier ciudadano e incluso los medios de comunicación social
puedan presenciar el debate contradictorio.
Dicha publicidad, prevista en el art. 138. 1 LEC y consagrada en el
art. 120 CE, no constituye una garantía absoluta, y admite excepciones
en casos tasados. En el proceso civil, la publicidad se restringe y las
actuaciones se realizarán a puerta cerrada, cuando sea necesario para la
protección del orden público o de la seguridad nacional, o cuando los
intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes
y de otros derechos y libertades lo exijan.
Antes de adoptar dicha decisión, el Tribunal deberá oír a las partes
que estuvieren presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de
auto y no es susceptible de ser recurrido sin perjuicio de la oportuna
protesta y de suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso contra
la sentencia definitiva (art. 138.3 LEC).
1.5. Principio de Documentación
El juicio está informado por el principio de oralidad, pero ello no
significa que no quede un registro de su celebración. Con ese fin, la LEC
establece que toda vista oral celebrada ante los jueces y magistrados, se
registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y
de la imagen (art. 147 y 187 LEC).
Dicha grabación permite tomar conocimiento del preciso contenido de
las declaraciones de las personas intervinientes en el acto del juicio, del
resultado de la prueba y sirve tanto a las partes procesales cuanto a los
Tribunales que conozcan de los recursos.
Tal y como se estudiará más adelante al tratar los medios de
impugnación, es función de la apelación la revisión de todo lo actuado
en la primera instancia, incluyendo la valoración de la prueba de los
hechos, que podrá coincidir o no con la llevada a cabo por el Juez. La
Audiencia puede realizar una valoración distinta, y precisa de sistemas
de grabación de imagen y sonido que permitan reproducir y visionar
exactamente lo sucedido en el juicio, de modo que, pueda hallarse en
óptimas condiciones de revisar las pruebas si ello ha sido planteado en
el recurso.
Para ello, el Tribunal debe disponer del soporte en el que consten
debidamente registrados el sonido y la imagen de la vista oral del juicio,
si no fuera posible, solo el sonido, y, en defecto de ello, de un acta de
vista realizada por el Secretario Judicial en la que se recoja, con la
necesaria extensión y detalle, todo lo actuado, a tenor de lo dispuesto en
los arts. 146-2, 147 y 187 de la LEC.
Tal es la trascendencia de esa grabación que, en los casos poco
frecuentes en la práctica, en los que las grabaciones de los juicios no
resultan audibles debido a deficiencias del soporte, se ha considerado
defecto insubsanable, declarado la nulidad de actuaciones (arts. 238.3 y
240.2 LOPJ), con retroacción de las mismas al momento anterior a la
celebración del acto de la vista del juicio, procediendo a un nuevo
señalamiento y a una nueva celebración, si bien limitada a las pruebas
que fueron admitidas y practicadas en el anterior juicio, al objeto de no
alterar la posición de las partes.
 2. SEÑALAMIENTO
En cuanto al señalamiento del juicio, la LEC contempla que sea el Juez
quien designe la fecha si puede hacerlo en el acto de la audiencia, y
conforme a las reglas del señalamiento de vistas, que obligan a tener en
consideración el orden en que los procedimientos lleguen a la vista o al
juicio, la disponibilidad de sala, la organización de recursos humanos en
la oficina judicial, etc. (art. 182.4 LEC). Cuando el señalamiento del día
y hora para la celebración del acto del juicio se efectúa en la audiencia
previa, en presencia de las partes y de sus representaciones respectivas,
tienen en ese preciso momento la oportunidad de manifestar problemas
de agenda, de lo contrario, la citación surte todos sus efectos (art. 166.2
LEC).
Si no puede realizarse en el acto de la audiencia, su designación
corresponde al Letrado de la Administración de Justicia.
Resulta plausible que las partes no puedan concurrir a la vista el día y
la hora señalada por el Tribunal. En tales casos, el Tribunal se ve
obligado a ponderar entre la protección del derecho a la tutela judicial
efectiva —que exige interpretar las disposiciones sobre el nuevo
señalamiento de forma flexible y antiformalista— y la garantía de un
proceso sin dilaciones indebidas, en el que las peticiones sin justificación
son consideradas tácticas dilatorias y, por tanto, susceptibles de
rechazarse.
Y en este difícil equilibrio, el legislador arbitra la posibilidad de
señalar una fecha nueva siempre y cuando se presenten las siguientes
situaciones: primero, la inasistencia responda a causa mayor u otro
motivo de análoga entidad; segundo, el evento que impide la asistencia
sea comunicado por la parte o el abogado de forma inmediata al
Tribunal; y tercero, quien alegue el motivo deberá acreditarlo, lo que
supone, presentar un principio de prueba que justifique la causa o
motivo de la inasistencia.
A estos presupuestos comunes, la LEC añade particularidades en su
tratamiento cuando quien alegue la imposibilidad de asistir sea el
Abogado, la parte, el testigo o el perito. Las particularidades, en cada
caso, se analizarán en los siguientes apartados:
 Inasistencia del Abogado. Cuando el Abogado no puede asistir a la
vista (art. 183 LEC), corresponde al Letrado de la Administración de
Justicia valorar, tanto las alegaciones cuanto la prueba presentada, y
decidir si procede un nuevo señalamiento. No se determina en el
precepto qué situación en concreto será susceptible de ser estimada, y
ello exige acudir al art. 188 LEC, que sí contempla dos motivos que
justifican la suspensión de las vista: primero, que el Abogado tenga dos
señalamientos de vista para el mismo día en Tribunales distintos; y,
segundo, cuando la inasistencia responda a la muerte, enfermedad o
imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del
Abogado de la parte. Si ello es cierto, el letrado que prevé la
imposibilidad de comparecer el día señalado para la audiencia previa o
el juicio, debe comunicarlo de inmediato al Juzgado, para que este
proceda a señalar una nueva vista. Lógicamente, cuando se trate de
situaciones de enfermedad no resulta razonable ni realista exigir tal
diligencia en la comunicación.
Dado que el precepto no contempla —para que proceda un nuevo
señalamiento—, que la petición se efectúe en un determinado plazo (art.
189 LEC), sino que impone inmediatez, en la práctica se ha admitido,
de forma excepcional, la justificación a posteriori de la causa de
inasistencia, cuando la enfermedad constituya un acontecimiento
imprevisible, capaz de obstaculizar la actividad normal del sujeto.
Inasistencia de la parte. Cuando quien solicita un nuevo señalamiento
es la parte, y si el Letrado de la Administración de Justicia considera
que la solicitud de nuevo señalamiento es atendible, resolverá en ese
sentido en las siguientes circunstancias: primero, si el proceso fuese de
aquellos en los que no es preceptiva la intervención de Letrado y
Procurador; segundo, si la parte, asistida por Abogado o Procurador,
debe comparecer en la vista para practicar alguna actuación que exija su
concurrencia personal, piénsese no solo en el interrogatorio, sino en su
presencia en la audiencia previa, que sea objeto de prueba en el
reconocimiento de personal, una pericia, o el examen personal en la
incapacitación (art. 183 LEC). Será preciso recordar que, si la parte
citada para el interrogatorio no comparece, la LEC sanciona dicha
ausencia con una multa de 180 euros, que puede ascender hasta 600
euros, y asigna a tal conducta unos efectos en el momento de la
valoración de la prueba, consistentes en entender reconocidos los
hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya
fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.
Inasistencia del testigo o perito. Cuando la fuerza mayor o cualquier
otra razón de gravedad impidan al testigo o al perito concurrir a la
vista, y puesto este hecho en conocimiento del Tribunal, el Letrado de la
Administración de Justicia dispondrá que se oiga a las partes por el
plazo común de tres días, a fin de que resuelva el Juez si se deja sin
efecto el señalamiento de la vista y se efectúa uno nuevo o si se cita al
testigo o perito para la práctica de la prueba fuera de la vista (art. 183
LEC). En este punto, cobran una especial relevancia las razones y causas
que obstaculizan la comparecencia del testigo o del Perito, pues sobre
ellas deberá resolver el Letrado de la Administración de Justicia, y en
caso no modificase el señalamiento ni arbitrara otra fecha para la
concreta declaración del testigo o perito, debe recordarse que la
presencia de los testigos y peritos constituye una obligación cuyo
incumplimiento se castiga con multa de ciento ochenta a seiscientos
euros, y si se reitera su citación, se realizará bajo apercibimiento de
proceder contra él por desobediencia a la autoridad.
Denegada la solicitud de nuevo señalamiento, las partes que decidan
acudir a la nulidad de actuaciones, en tanto medida excepcional y, por
tanto, interpretada de forma restrictiva, deberán demostrar que la
negativa les ha provocado una efectiva indefensión que no les puede ser
imputada.
Para concluir, la LEC atribuye al Letrado de la Administración la
tarea de advertir al Juez o al Presidente, cuando la solicitud de la parte o
del Abogado esconda intenciones espurias dirigidas a dilatar el proceso
que, de acreditarse, merecerán hasta 600 euros de multa.

3. COMPARECENCIA
La LEC exige que en el acto del juicio las partes comparezcan
representadas por su procurador y asistidas de abogado, tal y como
prescribe el art. 432.1 LEC.
 Según dicho precepto, si no comparece ninguna de las partes, el
Tribunal declarará el pleito visto para sentencia y si solo compareciere
alguna, “se procederá a la celebración del juicio” continuando por tanto
el procedimiento hasta su conclusión mediante la sentencia que proceda,
que habrá de dictarse en función de la prueba practicada en el juicio, así
como de la que ya obre en el mismo procedimiento por haberse
practicado con anterioridad.
No cabe, por tanto, deducir de la incomparecencia de la parte actora
una especie de renuncia a la acción que obligue a dictar una sentencia
absolutoria.

4. SUSPENSIÓN DEL JUICIO

Con la finalidad de evitar dilaciones indebidas y terminar con ciertas
tácticas dilatorias de las partes, la suspensión del litigio tan solo puede
tener lugar en los casos expresamente previstos en la ley. Con carácter
excepcional y en supuestos tasados, el art. 188 LEC establece una
relación de aquellos motivos que justifican la suspensión de la vista el
día previsto para su realización. La especialidad con la que se presentan
las causas de suspensión y el énfasis puesto en los requisitos exigidos
para su estimación, responden a la voluntad del legislador de evitar por
todos los medios la suspensión, tanto por el perjuicio económico que
para las partes entraña —pues habrán invertido recursos y expectativas
que no se materializan—, cuanto para la Administración de justicia,
cuya programación del señalamiento supone desplazar otros asuntos y
preparar una actuación que no se celebrará.
Sin embargo, las razones que explican el tratamiento que brinda la
LEC a la suspensión del señalamiento, no pueden conducir a una
interpretación restrictiva y formalista del derecho de defensa sino, por el
contrario, procurar siempre que la apreciación de los presupuestos de la
suspensión se realice en el sentido más favorable para la efectividad del
derecho a la tutela judicial efectiva.
Con arreglo a dichos criterios de interpretación, se sistematizan las
causas de suspensión en tres grupos, que determinamos según el
promotor de la suspensión: de oficio por el Tribunal o el Letrado de la
Administración de Justicia, a instancia de parte y por imperativo legal.

4.1. Suspensión instada de oficio

Responde al solapamiento de la vista con otra causa cuya vista ha
tenido que interrumpirse, conforme al art. 193 LEC, y resulta preferente
debido al orden de programación, razón por la cual se decide suspender
aquella que va a iniciar para concluir las actuaciones de la anterior. La
continuación de la vista ya iniciada conduce a pensar que, al reanudarse
—y coincidir con el señalamiento que se suspende— no debe quedar
pendiente la práctica de diligencias de prueba, salvo las puntuales
excepciones de interrupción previstas en el art. 193 LEC, puesto que el
art. 290 LEC establece que se practicará la prueba en unidad de acto, y
podría, en consonancia con ello, haber culminado ya la prueba, y las
actuaciones pendientes serán las conclusiones o informes, o puede que
la prueba aún no se haya iniciado; lo contrario supondría lesionar el
principio de concentración que preside la fase probatoria. Otro motivo
de suspensión instado de oficio se presenta cuando no se constituye el
Tribunal con el número de Magistrados necesarios, o el Juez o el
Letrado de la Administración de Justicia sufren una indisposición
sobrevenida que impide su sustitución. De acuerdo con el art. 199
LOPJ, cuando no asistieren Magistrados en número suficiente para
constituir Sala en las Audiencias Provinciales o Tribunales Superiores de
Justicia, concurrirán para completarla aquellos miembros de la carrera
judicial que designe el Presidente del órgano colegiado respectivo, por el
orden y de conformidad con las reglas previstas en la LOPJ. En el caso
del Letrado de la Administración de Justicia, si no puede ser sustituido,
debido a su indisposición, la suspensión resulta inevitable y, si bien no
tiene ya que estar presente en la celebración de la vista, no es menos
cierto que tendrá que dejar constancia de la autenticidad de la
grabación y de su contenido, pues se trata de actuaciones que puede
realizar exclusivamente el Letrado de la Administración de Justicia.

4.2. Suspensión a instancia de parte

La solicitud proviene de ambas partes, bien solicitadas en un mismo
escrito o bien cada una de forma independiente, y corresponde al
Letrado de la Administración valorar la causa alegada y decidir acerca
de la suspensión. Así, el art. 415 LEC contempla que las partes de
común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de
conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 LEC, para someterse a
mediación o arbitraje.
La suspensión puede también responder a la imposibilidad de las
partes citadas de acudir a la vista o juicio, siempre que concurra alguna
de las siguientes circunstancias: primero, cuando la parte sea
interrogada en el juicio o vista; segundo, cuando se trate de la
suspensión por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por
maternidad o paternidad y otro tipo de bajas que puedan presentarse.
En todos los casos, la LEC confía al Letrado la apreciación de los
presupuestos de la suspensión, tanto para comprobar que se acreditan
los motivos alegados para la suspensión, cuanto para justificar
adecuadamente que, a la vista de las notificaciones, no pudo solicitar un
nuevo señalamiento con arreglo art. 183 LEC.
Otro de los motivos susceptible de alegarse, y privativo del Abogado,
se presenta cuando coinciden señalamientos en el día y la hora para la
que fue citado, y en tales circunstancias, la LEC establece ciertas reglas
en cuanto a las prioridades que deben tomarse en consideración al
acordar la suspensión. Primero, el Abogado debe haber intentado
aplazar la vista, conforme al art. 183 LEC. Segundo, tiene preferencia la
vista señalada en una causa criminal con preso, y si no es penal, tendrá
preferencia el señalamiento más antiguo y, si son del mismo día, se
suspenderá el proceso más moderno, que será aquel que se repartió
último. Tercero, salvo en las causas penales con preso, si la
comunicación de la solicitud de suspensión es presentada con más de
tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba
en segundo lugar, no se acordará la suspensión, y podrá acreditarse,
tanto el cumplimento dentro del plazo como su exceso, con la
notificación del citado señalamiento.

4.3. Suspensión legal

A esta categoría se refiere el apartado séptimo del precepto, que
contempla, tanto una suspensión del proceso ordenada por la LEC,
como derivada del curso que tienen las actuaciones. Y solo a título
ilustrativo cabe mencionar los casos en que se tramita una cuestión
incidental de previo pronunciamiento, que suponga un obstáculo a la
continuación del juicio (art. 390 LEC).
Por último, y con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de
las partes, las decisiones en materia de suspensión, adoptadas por el
Letrado, serán comunicadas al Tribunal en el día o el día hábil siguiente
y a las partes personas o quienes hubiesen sido citadas.

5. CELEBRACIÓN DEL JUICIO

Antes de la práctica de la prueba, puede plantearse la vulneración de
derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba que,
de estimarse por el Tribunal, impedirá su práctica y, evidentemente, que
pueda ser valorada en la sentencia (art. 433.1 LEC).
Otro incidente que puede suscitarse al inicio del juicio y en íntima
relación con la prueba, es la alegación de hechos acaecidos o conocidos
con posterioridad a la audiencia, que serán admitidos y acreditado, y se
dará la oportunidad a la parte contraria de reconocer el hecho alegado
(art. 286.1 y 2 LEC).
Si no surgen problemas de prueba ilícita, comienza el juicio con la
práctica de la prueba admitida, y en el siguiente orden: primero, el
interrogatorio de las partes; segundo, el de testigos; las declaraciones de
peritos sobre sus dictámenes o presentación de estos; cuarto,
reconocimiento judicial; quinto, reproducción ante el tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de
filmación, grabación y otros semejantes (art. 433.1 LEC).
Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus
conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma
ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido
o deben ser considerados admitidos, y, en su caso, probados o inciertos,
exponiendo a tal fin un resumen de cada una de las pruebas practicadas
sobre aquellos hechos, con remisión a los autos del juicio, invocando las
presunciones si proceden, y formulando alegaciones sobre la carga de
prueba, y, finalmente, podrán informar sobre los argumentos jurídicos
en que apoyen sus pretensiones.
Por último, y en relación a la exposición de las conclusiones y el
resumen de pruebas, su finalidad es ilustrar al Tribunal con “claridad”
y “concisión”, y ello no se corresponde con la lectura de densos y
genéricos argumentos jurídicos, que no guardan relación con el sentido
de las conclusiones, dirigidas a exponer al Tribunal el resultado de las
pruebas practicadas en el juicio.
Las conclusiones no pueden contemplar argumentos fácticos o
jurídicos de la demanda, que no guarden conexión con el resultado de
las pruebas; ni pueden consistir en una lectura de un informe sobre el
resultado de las pruebas que se ha practicado inmediatamente, en una
actuación que se realiza con unidad de acto.
No es extraño que los abogados sean advertidos por el Juez en sus
conclusiones e informes que su realización ha de ser de forma oral o que
deben limitar el tiempo de sus exposiciones. Dichas advertencias,
cuestionadas por algunos letrados, se consideran perjudiciales para la
defensa, toda vez que en asuntos complejos puede resultar imposible
resumir en el tiempo concedido los hechos, las pruebas practicadas o los
fundamentos jurídicos invocados. Pero tales restricciones al uso de la
palabra en las conclusiones e informes, ha de comportar una efectiva
indefensión para ser susceptible de oponerse en el recurso
correspondiente.
Por su parte, los tribunales entienden que dicha facultad se inserta en
el marco de la autoridad ejercida por el Juez, en tanto director de las
sesiones y los debates de los juicios conforme a lo dispuesto en el art.
186 LEC. Según dicho precepto, corresponde al Juez o Presidente
mantener con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas,
así como agilizar su desarrollo, a cuyo efecto llamará la atención del
abogado que en sus intervenciones se separe notoriamente de las
cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones
innecesarias.
Por último y como acto de conclusión del juicio, el órgano judicial
puede solicitar a las partes, si no se considera suficientemente ilustrado,
que le informen de las cuestiones que indique en dicho momento. Se
trata de materias sobre las que el Juez necesita aclaraciones para la
comprensión jurídica del litigio o le surgen dudas acerca del resultado
probatorio que acaba de presenciar.
Dicha facultad responde a la función pública atribuida al Juez de
resolución de los conflictos, mediante una decisión que se fundamente
en la correcta aplicación de la ley a los hechos del caso que han dado
lugar al litigio. Así entendido, puede interpretarse que con dichas
aclaraciones el Juez intenta salvar la aplicación de la regla de juicio del
art. 217.1 LEC, en virtud de la cual, si tiene dudas ha de acudir a dicho
precepto.
Dichas preguntas constituyen para el Juez —e indirectamente para las
partes— una vía para apreciar la deficiencia o la inactividad de las
partes al probar los hechos, y disponer que se practiquen de nuevo
pruebas sobre hechos relevantes, como diligencia final.

6. CELEBRACIÓN DE LA VISTA EN EL JUICIO

VERBAL
6.1. Carácter prescindible
Tras la Ley 42/2015, la vista no constituye un acto procesal más del
juicio verbal, sino que depende de la instancia de las partes o de la
decisión del Juez (art. 438.4 LEC). En el caso de las partes, tanto en su
demanda como en la contestación, deben pronunciarse sobre la
pertinencia de la celebración de la vista, y bastará con que una de ellas
lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale
día y hora para su celebración.
Podrá revocarse tal solicitud por la parte solicitante, si considera que
la discrepancia con la parte contraria pivota sobre cuestiones jurídicas
que no precisan de fase probatoria.
Y puede suceder que, ninguna de las partes solicite la vista y, sin
embargo, el tribunal la considere pertinente y disponga la celebración.

6.2. Citación para la vista

Cuando se haya solicitado la vista por alguna de las partes o se haya
dispuesto por el Juez, el Letrado de la Administración de Justicia citará
a las partes a la vista, que tendrá lugar dentro del plazo máximo de un
mes (art. 440.1 LEC).
Como el juicio verbal no comprende una audiencia previa, tras la
demanda y contestación, serán advertidas las partes de cómo han de
concurrir el día de la vista según las reglas que contemplará la citación:
Primero, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una
negociación para intentar solucionar el conflicto, incluso acudiendo a la
mediación (art. 440 LEC).
Segundo, se apercibirá al demandado que no se suspenderá la vista
por su inasistencia. Y si no acude el demandante, y el demandado no
alega interés legítimo en la continuación del proceso, se le tendrá en el
acto por desistido (art. 444.1 LEC).
Tercero, se advertirá a las partes que han de concurrir con los medios
de prueba que sostengan sus pretensiones; y, si propuestos y admitidos,
no pudiese practicarse la prueba debido a la ausencia de la parte,
testigos o peritos, se aplicará la ficta confessio del art. 304 LEC.
Cuarto, se indicará que, en el plazo de cinco días desde la recepción de
la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar
ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la Administración de
Justicia.

6.3. Desarrollo de la vista

El primer acto que realiza el Juez al inicio de la vista del juicio verbal
es comprobar que entre las partes subsiste el litigio. Tal y como sucede
al inicio de la audiencia previa del juicio ordinario, tras la demanda y la
contestación con las que cuenta ya el Juez, puede proponerles desistir de
la demanda, homologar el acuerdo, suspender el proceso o someterse a
mediación.
Tras los intentos por evitar la controversia, la segunda parte de la
vista se dirige a sanear el proceso y descartar que concurran problemas
que impidan al Juez resolver el fondo del asunto (art. 416 LEC).
Subsanados los problemas de orden procesal, procede delimitar el
objeto del proceso, con las aclaraciones pertinentes y la fijación de los
hechos controvertidos, sobre los que se propondrá la prueba.
 ESQUEMA TEMA 14

Tema 15
La prueba. Normas generales
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO
SUMARIO: 1. CONCEPTO DE PRUEBA. 2. OBJETO DE LA PRUEBA. 2.1. La prueba de
los hechos. 2.1.1. Hechos no controvertidos. 2.1.2. Hechos notorios. 2.1.3. Hechos
favorecidos por una presunción. 2.2. La prueba de la costumbre. 2.3. La prueba del
derecho. 3. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 3.1. Concepto. 3.2. El sistema de la
prueba tasada. 3.3. El sistema de la prueba libre. 3.4. Apreciación conjunta de la
prueba. 4. LA CARGA DE LA PRUEBA. 4.1. Concepto de carga de la prueba. 4.2. La
distribución de la carga de la prueba. 4.2.1. Carga de la prueba en sentido formal.
4.2.2. Carga de la prueba en sentido material. 4.2.3. Correctivos a las reglas de
distribución de la carga de la prueba. La disponibilidad y la facilidad probatoria.
4.2.3.1. La disponibilidad probatoria. 4.2.3.2. La facilidad probatoria. 4.3. Inversiones
de la carga de la prueba. 5. LOS MEDIOS DE PRUEBA. 5.1. Concepto de medio de
prueba. Sus acepciones. 5.2. Enumeración de los medios de prueba. 5.3. La prueba
ilícita. 5.3.1. Concepto de prueba ilícita. 5.3.2. Apreciación.
 1. CONCEPTO DE PRUEBA
Difícilmente se entenderá el derecho procesal y el propio proceso
como mecanismo de resolución de conflictos si no se comprende el
concepto de prueba, su finalidad y el papel que cumple en el seno del
proceso.
Pocos conceptos tienen una mayor relevancia teórico-práctica y pocos
merecen, pues, un estudio tan profundo como el de esta materia.
Es evidente que los hechos que se enjuician en un proceso y que
constituyen el fundamento de lo que se pide son siempre hechos
pasados, ya sucedidos y desde luego ignorados por quien ha de emitir la
resolución, el Juez, que por su propia naturaleza debe ser ajeno y
tercero a los mismos.
Las partes, pues, no solo son las que han de proporcionar al Juez el
material de hecho en que basan sus peticiones sino que, además y
lógicamente por su cercanía y conocimiento de la realidad, tienen la
carga de convencerlo acerca de su realidad y ello a pesar de la
conveniencia de que el tribunal adopte una posición más comprometida
con dicha finalidad.
La prueba, de este modo, puede ser definida como aquella actividad
de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del
Juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho
operadas por las partes en el proceso.
De este concepto se pueden extraer las siguientes notas:
a) La prueba es, eminentemente y en primer lugar actividad. Y una
actividad que, aunque en ciertas ocasiones puede ser desarrollada por el
órgano judicial (art. 435.2 a título de ejemplo), corresponde a las
partes; son ellas las que introducen en el proceso los hechos necesitados
de acreditación.
La actividad probatoria es procesal, desarrollada en el seno del
proceso a través de unos determinados y específicos medios y conforme
a ciertos procedimientos legales. No tienen la consideración de prueba,
pues, los actos que se realicen fuera del proceso a salvo que se
incorporen posteriormente al mismo en la forma prescrita por la propia
Ley de Enjuiciamiento Civil en los casos en que esta Ley les confiera
dicha consideración.
La prueba tiene, por tanto, naturaleza procesal, hecho este que en la
nueva LEC se confirma plenamente al haberse derogado la mayoría de
los preceptos que anteriormente se incardinaban en el Código Civil y
ubicado en la norma procesal civil general.
b) Mediante la prueba, a pesar de lo que se manifiesta en el art. 281.1
LEC, no se pretende, ni se podría, convencer al Juez acerca de los
hechos tal y como sucedieron en la realidad, incluso concediendo al Juez
poderes para su práctica de oficio; el carácter pretérito de tales hechos y
por tanto su inmutabilidad (los hechos sucedieron de una forma
determinada y no podrá variar la realidad) y el desconocimiento de los
mismos por el Juez, implica que la prueba tienda únicamente a acreditar
la versión o afirmación que de los mismos ofrezcan las partes, ya que, la
imposibilidad de introducir hechos de oficio se opone a declarar la
existencia de cualquier otro aunque exista en la realidad.
c) La prueba tiene como finalidad, pues, lograr el convencimiento del
tribunal acerca de la realidad de los hechos afirmados.
El convencimiento judicial será necesario en todo caso a los efectos de
la obtención de una sentencia favorable para la parte que los alega,
tanto se trate de pruebas de valoración conforme a las reglas de la sana
crítica, como cuando operen reglas tasadas, dado que la LEC limita
considerablemente este tipo de normas valorativas que, incluso cuando
las prevé, se someten a criterios de apreciación libre (arts. 316 y 319.1).

2. OBJETO DE LA PRUEBA
El art. 281 regula, de forma acertada, el objeto de la prueba, esto es, el
ámbito de la carga probatoria de las partes en orden al convencimiento
del tribunal acerca de la realidad de lo que han afirmado en el proceso.
Objeto de la prueba, en términos generales, si se pretende obtener una
sentencia favorable, han de ser las alegaciones de las partes, alegaciones
entendidas en sentido amplio y no limitadas a los hechos que
constituyen la causa de pedir de la pretensión sino, en general, los
hechos que justifican dicho elemento esencial de la pretensión.
 La regla, pues, viene constituida por la necesidad de prueba de los
hechos que justifican la petición, no siendo necesario acreditar los
fundamentos jurídicos, dada la vigencia del principio “iura novit curia”.
No obstante, esta afirmación, por su amplitud requiere de determinadas
matizaciones y distinguir entre todos los supuestos posibles.

2.1. La prueba de los hechos

Conforme al art. 281.1 LEC, se deben acreditar “los hechos que
guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el
proceso”, esto es, los que fundamentan y constituyen la causa de pedir.
No obstante esta norma de general aplicación no es preciso probar:
2.1.1. Hechos no controvertidos
Dispone el art. 281.3 que no es necesario probar aquellos hechos
sobre los que exista plena conformidad de las partes, es decir, los
hechos admitidos, dada la vigencia del principio dispositivo. Las partes
son las que introducen los hechos en el proceso pero, a su vez, las que
delimitan el objeto del debate y litigio, de modo que los hechos
admitidos quedan fijados sin necesidad de ser probados (arts. 428.3).
De este modo, la proposición de prueba acerca de un hecho admitido y
no controvertido deberá ser objeto de rechazo por su carácter inútil (art.
283.2).
Lógicamente, no será admisible entender un hecho como no
controvertido y fijado por conformidad de las partes cuando la materia
sobre la que verse esté fuera del poder de disposición de estas (art.
281.3) o cuando tal conformidad pueda hacerse en perjuicio de terceros
o del interés general (art. 19.1).
Tampoco es necesario acreditar aquellos hechos que sean admitidos
tácitamente por las partes (art. 405.2 a título de ejemplo) o los
supuestos en que opere la ficción de la “ficta confessio”, esto es, los
derivados de la no realización de una conducta determinada, como, por
ejemplo, la no aclaración de hechos en la audiencia previa cuando la
misma la requiere el tribunal (art. 429.6). No obstante, estos dos tipos
de hechos solo resultan no necesitados de prueba cuando el tribunal lo
estima conveniente haciendo uso de las facultades que, al respecto, le
confiere la ley por lo que, en principio, deberán ser probados para el
caso de que el órgano judicial no considere estimarlos como tácitamente
acreditados.
2.1.2. Hechos notorios
Conforme al art. 281.4 tampoco están necesitados de prueba los
hechos que tengan la consideración de “notorios”, entendiendo por
tales aquellos conocidos de forma absoluta y general en una sociedad
determinada y en un momento dado.
Es evidente que debe considerarse inútil (art. 283.2) probar aquello
que, objetivamente, es conocido por una generalidad de personas al
margen del oficio judicial o del conocimiento privado del Juez —en este
caso no podría el Juez entender tales hechos como probados—, siendo
cualquier gasto al respecto contrario a un principio básico de economía
procesal.
2.1.3. Hechos favorecidos por una presunción
Tampoco, como indica el art. 385.1, es necesario probar los hechos
que se encuentren favorecidos por una presunción.
Esta afirmación general, no obstante, precisa de ciertas matizaciones,
ya que no deviene aplicable en toda situación y condición.
1. Así, únicamente no han de ser acreditados los hechos presuntos, la
conclusión de la presunción, en los supuestos de presunciones “iuris et
de iure” o, lo que lo mismo, las que no admiten prueba en contrario,
siendo así que este tipo de presunciones son excepcionales y únicamente
operan cuando la propia ley excluye la prueba en contrario (art. 385.3).
En todo caso, en este tipo de supuestos, será obligado acreditar el
hecho base de la presunción o indicio por cualquier medio de prueba
(art. 385.1).
Por ejemplo, en los casos de declaración de fallecimiento previstos en
los arts. 193 y 194 CC, no será necesario probar el fallecimiento, pero sí
los hechos en que se basa tal declaración presunta como, por ejemplo, el
transcurso del plazo de ausencia o la desaparición de un militar en
campaña.
2. Tampoco es necesario acreditar el hecho presunto en los casos de
presunciones “iuris tantum”, si bien, en estos, será admisible la prueba
de lo contrario, la que excluya la conclusión derivada de la presunción.
De la misma forma y tal y como establece el art. 385.2, será admisible
en estos supuestos la prueba de la inexistencia misma del hecho
presunto o, incluso, dentro del mecanismo de la prueba indiciaria, la
imposibilidad de establecer un enlace preciso y cierto entre el indicio o
hecho base de la presunción y la conclusión o hecho presunto.
3. Por último, las presunciones judiciales funcionan como estas
últimas con la diferencia de que el hecho presunto no viene formulado
por la ley, sino que lo fija el tribunal en cada caso a partir de un hecho
indiciario acreditado a través de cualquier medio de prueba, debiéndose,
en todo caso, probar el hecho base de la presunción. La exención de la
prueba, pues, se extiende al hecho presunto, no al indicio o hecho base.

2.2. La prueba de la costumbre

La costumbre, siempre que la misma reúna las condiciones
establecidas en el art. 1.3 CC para que la misma sea fuente del derecho,
deberá ser acreditada, a salvo los casos en que las partes estuviesen
conformes en su existencia y contenido y no fuere contraria al orden
público (art. 281.2).

2.3. La prueba del derecho

Las reglas que rigen acerca de la necesidad o exención de acreditar el
derecho son, por la propia naturaleza del objeto, diferentes a las que
operan en materia de fijación de hechos.
La vigencia del principio “iura novit curia” comporta la no necesidad
de prueba de las normas jurídicas, alegadas o no, por cuanto el
conocimiento del derecho es competencia obligada del órgano
jurisdiccional.
No obstante, tal regla es susceptible de determinadas excepciones por
cuanto las normas jurídicas presentan una variedad y unas
características que hacen imposible su total conocimiento.
Así y aunque nada diga el art. 281 LEC, solo es de estricta aplicación
la obligación del Juez de conocer el derecho y con ello la inexistencia de
carga alguna de probarlo en los casos en que se trate de derecho escrito,
interno y general. La regla, pues, se extiende solo a los supuestos de
normas internas españolas o Tratados incorporados a nuestro
ordenamiento jurídico, siempre que las mismas, además, hayan sido
publicadas en el BOE, lo que excluye del ámbito de aplicación del
principio “iura novit curia” el derecho estatutario local, provincial o
autonómico.
En consecuencia, tanto respecto de este último tipo de normas
internas, como del derecho extranjero (art. 281.2) han de atenderse a
las siguientes prescripciones:
1. Las partes tienen la carga de probar su contenido y vigencia.
2. No obstante, el tribunal y por tratarse de normas jurídicas, está
facultado, que no obligado, a investigar de oficio sobre su existencia y
aplicación.
3. Pero, si el tribunal conoce la norma extranjera o la interna
estatutaria, podrá aplicarla sin necesidad de acreditación concreta. La
ciencia privada en este caso, pues, no queda excluida por el carácter
público y general del derecho.

3. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
3.1. Concepto
La finalidad de la prueba consiste en convencer al Juez que ha de
dictar la sentencia acerca de la veracidad de las afirmaciones de hecho
realizadas por las partes. A tal efecto, los distintos medios practicados y
su resultado quedan plasmados con el objeto de que el Juez los aprecie y
dicte a su tenor una sentencia con un específico contenido.
La valoración de la prueba constituye, pues, un conjunto de
operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del juez
mediante las cuales logra el convencimiento acerca de los hechos
alegados.
Tales operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos
formas distintas: bien por medio del denominado sistema de valoración
legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre.
Estos sistemas, que a continuación van a ser objeto de referencia no se
aprecian en su extensión clásica en el ámbito civil, por cuanto la
finalidad de la prueba en todo caso es la de conseguir el convencimiento
judicial, no la simple determinación de hechos consecuencia de normas
genéricas en ocasiones formales aunque se basen en máximas de
experiencia acreditadas como tales. Por ello ni sirve solo el mero
cumplimiento de las condiciones probatorias legales si no va
acompañado del mencionado convencimiento (se ha de excluir, pues, la
prueba legal en términos absolutos), así como tampoco basta el mero
convencimiento si no se respetan determinadas condiciones legales,
incluidas exclusiones de fuentes de prueba o medios de prueba
practicados con infracción de las reglas prescritas en la ley, así como la
prueba ilícita en sentido amplio.
Cabe concluir, pues, que el sistema de valoración de la prueba, incluso
a pesar del eclecticismo del legislador, es el de libertad de apreciación
judicial de los diferentes medios que se practiquen en el proceso siempre
que los mismos se introduzcan cumpliendo con los requisitos que la ley
exige para su proposición y práctica y que se hayan obtenido de manera
lícita.

3.2. El sistema de la prueba tasada

En este sistema, el legislador establece en la propia ley el valor que el
Juez ha de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues,
las facultades valorativas del juzgador que se ha de ceñir a los
resultados objetivos expresos en cada medio practicado.
No es un sistema, desde luego, que pueda calificarse sin más de
caprichoso, ni que, por tanto, deba ser objeto de rechazo sin especiales
consideraciones, toda vez que las reglas de naturaleza legal son el
resultado de la incorporación a la norma de máximas de experiencia
que de algún modo han de tener reflejo en la sentencia por su propia
racionalidad. De esta forma, afirmar que el interrogatorio de una parte
ha de resultar gravoso para quien reconoce un hecho que le es
perjudicial (art. 316.1) es decir algo que, con las debidas matizaciones,
impone la propia lógica y cuya refutación absoluta o concreta requeriría
de algún tipo de matización. Quien se perjudica a sí mismo
voluntariamente, merece cierta credibilidad en ámbitos en que la
materia es plenamente disponible.
Por el contrario y aunque conferir valor probatorio pleno a un
documento público original es algo coherente con la posición que cabe
conferir a los correspondientes fedatarios públicos (art. 319.1), no
responde a este mismo argumento y demuestra una actitud
antieconómica y favorecedora del fraude procesal el mantenimiento del
art. 1220 CC, que se opone incluso a otros de la nueva LEC y que
insiste en la idea de negar valor probatorio a documentos impugnados
por el solo hecho de la formal impugnación. Dotar a una conducta
negativa de quien se ve perjudicado por un instrumento de efectos que
compelen al que aporta el documento a una labor excepcionalmente
gravosa, merece mayores explicaciones, a salvo que la impugnación
tuviera fundamento suficiente.
En definitiva, el sistema de la prueba tasada y aunque es el resultado
de asumir legalmente máximas de experiencia comunes y racionales y
tiende a evitar la arbitrariedad judicial, es, si se interpreta y aplica
estrictamente, susceptible de generar o producir un alejamiento entre
solución judicial y realidad de los hechos, dado que lo general no tiene
en todo caso que ajustarse a las peculiaridades de cada supuesto.
Vistos sus inconvenientes y ventajas, debe decirse que la LEC 1/2000
mantiene determinadas reglas de valoración legal y no deroga otras
existentes en el Código Civil aunque, también puede afirmarse, que
disminuidas en su aplicación o moderadas en su entendimiento.
Se pueden enumerar como ejemplo las siguientes, sin ánimo de
exhaustividad:
1. El valor de prueba plena que se confiere en el art. 316.1 al
reconocimiento de hechos en el interrogatorio siempre que no resulten
contradichos por otros elementos probatorios.
2. Especialmente los preceptos que regulan la prueba por documentos
públicos tanto en la LEC (arts. 318 y 319 y ss.) cuanto en el CC (arts.
1218 y ss. que no han sido derogados expresamente pero que suscitan
dudas respecto de su aplicabilidad).
3. Las normas relativas a la apreciación de la prueba por documentos
privados (arts. 326 LEC y 1.225 y ss. del CC).
4. Las reglas admonitivas del art. 376 en relación con la prueba
testifical.
3.3. El sistema de la prueba libre
Libre valoración de la prueba significa libertad de apreciación por
parte de los tribunales de los distintos medios practicados sin sujeción,
por tanto, a regla legal alguna.
Pero, libre valoración no significa libérrima u omnímoda apreciación
(ello conduciría a un sistema mucho más injusto incluso que el de la
prueba tasada) sino que ha de ser interpretado, como manifiestan
determinados preceptos de la LEC, como valoración conforme a las
llamadas reglas de la sana crítica.
Las reglas de la sana crítica no son reglas legales, ni tasadas, sino
normas comunes a todo ser humano, no exclusivas de los Jueces y
Magistrados, basadas en la razón, la lógica y, en definitiva, en las
máximas de la experiencia. El Juez debe convencerse a través de este
tipo de máximas que tienen la consideración de generales y admitidas
por la sociedad en la que desempeña su función; queda excluida, pues,
la arbitrariedad y la utilización de criterios, de cualquier tipo, que sean
meramente personales. Esto es lo que quiere decir el art. 218.2 al
obligar a los jueces a someterse, en su apreciación probatoria, a las
reglas de la lógica y la razón.
A tal efecto, la libertad de la prueba no solo es incompatible, sino que
exige también en el proceso civil la debida motivación de las sentencias,
las cuales deben expresar los razonamientos probatorios oportunos en
relación con los medios practicados y los hechos y fundamentos
jurídicos de aplicación al caso (art. 218.2).
Esta exigencia, si bien no deriva de la necesidad de salvaguardar,
como sucede en el proceso penal, el derecho a la presunción de
inocencia, viene requerida por el ejercicio del derecho a los recursos y
por constituir una exigencia de garantía de una justicia más
democrática, que impone el deber de poner en conocimiento del
justiciable los motivos que han llevado al tribunal a pronunciar una
sentencia en cualquier sentido, sea estimatoria o desestimatoria.
Ejemplos de esta forma de valorar son los siguientes:
1. La prueba pericial (art. 348).
 2. Los documentos aportados por copia en las condiciones expresas en
el art. 334.
3. La valoración de la prueba testifical (art. 376) a pesar de las reglas
admonitivas antes mencionadas.
4. Naturalmente, aunque no se diga expresamente, el reconocimiento
judicial.

3.4. Apreciación conjunta de la prueba

Se conoce como apreciación conjunta de la prueba el mecanismo
mediante el cual los tribunales pueden proceder a valorar la prueba en
su conjunto destacando o poniendo en relación todos y cada uno de los
medios practicados. Esta forma de apreciar la prueba, anteriormente
ausente de regulación legal, alcanza en la LEC vigente reconocimiento
en varios y determinados preceptos.
El más general es el art. 218.2 que permite la motivación de la
sentencia atendiendo al conjunto de los elementos probatorios
practicados, precepto este del que derivan otras manifestaciones como
la contenida en el art. 316.2 que autoriza a prescindir del
reconocimiento de hechos de la parte cuando el mismo venga
contradicho por otros extremos probatorios.
Pero, la LEC, pone en relación y compatibiliza apreciación conjunta
de la prueba con motivación de sentencia, de modo que obliga a
fundamentar la sentencia también en los casos en que la decisión tiene
su base en una apreciación de la totalidad de la prueba. Con ello se
supera la práctica anterior en la que la apreciación conjunta era
utilizada como mecanismo para evadirse de la obligación de motivar las
resoluciones judiciales.

4. LA CARGA DE LA PRUEBA
4.1. Concepto de carga de la prueba
En materia probatoria, se vuelve a repetir, las partes introducen los
hechos en el proceso y procuran su prueba con el fin evidente de lograr
una sentencia que estime sus pretensiones.
 La sentencia es, pues, el momento estelar del proceso alrededor del
cual gira toda su actividad.
Si llegado el momento de pronunciarla el Juez ha adquirido un
determinado convencimiento acerca de lo pretendido o resistido, poco
importará quién haya sido el que haya procurado la prueba a tal efecto
(art. 217.1). El convencimiento le autorizará a dictar una sentencia
acorde con su grado de certeza. Le resultará, en estos casos, indiferente
que la condena sea fruto de las pruebas aportadas por el actor o que,
por el contrario, sea consecuencia de la actividad del propio
demandado. Quien quiera que haya probado, si se ha producido el
convencimiento judicial, resultará irrelevante a efectos procesales. Es el
llamado principio de adquisición procesal.
Pero, en muchas ocasiones, a la hora de dictar sentencia, puede
encontrarse el Juez ante una situación conocida como de hecho incierto,
esto es, ante la duda y falta de convencimiento acerca de la realidad de
lo pretendido o lo resistido.
En estos casos de duda y a pesar de ella, el Juez debe resolver sobre el
asunto por causa de la prohibición en nuestro sistema procesal del non
liquet (art. 1.7 CC).
Es en estas situaciones, como consecuencia de ese deber inexorable de
resolver que tienen los órganos jurisdiccionales, cuando cobra vigor la
llamada carga de la prueba, que no es otra cosa que un expediente
formal que proporciona al juez las debidas reglas a las que ha de
atender para dar solución al problema del hecho incierto y dictar en
definitiva una sentencia de fondo —tal vez injusta dada la falta de
actividad probatoria suficiente y la falta de previsiones legales bastantes
que posibilitaran al juez labores de investigación—, cualquiera que sea
su contenido.
De lo dicho podemos extraer en una primera aproximación las
siguientes premisas:
1. Las reglas de carga de la prueba no son de aplicación cuando el
Juez ha adquirido un convencimiento determinado, con independencia
de quién haya producido las pruebas. Las partes, pues, si la sentencia
declara un determinado resultado no pueden impugnar infracción del
art. 217 LEC si la conclusión se ha obtenido por cualquier medio.
 2. Tampoco tienen aplicación tales reglas cuando el Juez haya
adquirido el convencimiento y aunque la parte gravada con la concreta
carga no hubiera acreditado los hechos que debía. Las reglas sobre la
carga de la prueba no constituyen un expediente sancionatorio y
meramente formal, sino una solución limitada a la situación objetiva de
hecho incierto.
3. Por eso se dice que el problema de la carga de la prueba es el de la
falta de prueba. No es algo que opere, por tanto, a priori de su
valoración y resultado.

4.2. La distribución de la carga de la prueba

La solución al problema del hecho incierto pasa necesariamente y
como la propia lógica impone, por la aplicación de los principios que
son consustanciales a este procedimiento en el cual se dilucidan intereses
privados y, muy especialmente, por el principio de aportación que,
como es sabido, comporta la iniciativa de las partes en orden a la
introducción de los hechos en el proceso y la prueba de los mismos.
La carga de la prueba, pues, como expediente formal para ofrecer
respuesta al problema del hecho incierto, se basa en la vigencia del
principio de aportación y deriva directamente de los efectos de la falta
de verificación de sus consecuencias.
De acuerdo con ello, la LEC, en su art. 217, distingue entre dos
manifestaciones de la carga de la prueba: la carga de la prueba en
sentido material y la carga de la prueba en sentido formal, incluyendo,
por fin legalmente, principios correctores al excesivo formalismo de esta
solución, como son la disponibilidad por una de las partes del medio
concreto y necesario para la resolución del conflicto y la facilidad
probatoria.
4.2.1. Carga de la prueba en sentido formal
Los apartados 2 y 3 del mencionado art. 217 LEC efectúan una
distribución de los hechos que han de ser probados por cada parte en
orden a, sobre su base, aplicar las debidas consecuencias derivadas de la
falta de acreditación de cada uno de ellos. Ante la duda, ante el hecho
incierto, el Juez, en primer lugar, habrá de analizar qué hechos no han
sido acreditados y a quien correspondía la carga de probarlos atendida
la posición ocupada en el proceso por cada parte.
Así, el actor, manifiesta el mencionado art. 217.2, ha de probar “los
hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones”. En otras palabras y en términos más próximos a los ya
estudiados, el actor tiene la carga de probar los hechos constitutivos de
su pretensión.
El demandado, por su parte, manifiesta el apartado tercero de dicho
precepto, ha de acreditar los hechos que “impidan, extingan o enerven
la eficacia jurídica” de los hechos aportados por el actor o, lo que es lo
mismo, los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes.
Se trata, en todo caso, de una carga, que se ejercita atendiendo a una
expectativa de lograr una sentencia favorable. No, en caso alguno de
una obligación cuyo incumplimiento pueda generar una sanción. Sería
absurdo hacerlo cuando, como se ha dicho, la carga de la prueba solo
funciona en caso de duda judicial. Sancionar a una parte por no
verificar una obligación probatoria y, posteriormente, considerar el Juez
acreditados los hechos que esta parte sostenía, carecería de justificación.
En todo caso, sustituir, como propone un reducidísimo sector de la
doctrina, las cargas por obligaciones, nada significa más allá de una
teorización muy superficial, pues con cargas o con obligaciones,
producida una situación de hecho incierto, habría de solucionarse
atendiendo a la conducta de las partes. Las teorías que sostienen esta
innovación son profundamente autoritarias y alteran la naturaleza
misma del proceso en el que crean relaciones jurídicas mutuas entre las
partes, derechos y obligaciones procesales entre ambas.
4.2.2. Carga de la prueba en sentido material
Vistos tales hechos y comprobados los que han quedado sin acreditar
—se insiste, tan solo en el caso de que el hecho sea incierto, no si existe
convencimiento judicial—, el art. 217.1 establece una solución que
atiende a la falta de verificación por cada parte de la carga formal de
fijar los que le correspondían.
 Así, este precepto manifiesta que el Juez, si “considerase dudosos unos
hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del
actor o reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que
permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones”.
Poco ha de añadirse a esta definición legal que expresa, con sencillez,
pero con tremenda claridad, el significado de la carga material de la
prueba.
4.2.3. Correctivos a las reglas de distribución de la
carga de la prueba. La disponibilidad y la facilidad
probatoria
Como es perfectamente comprensible, la distribución que realizan los
tres primeros apartados del art. 217 LEC reside en criterios que, en
último extremo, se fundamentan en razonamientos lógicos impuestos
por la experiencia y derivados de la creencia de estimar que, quien alega
unos hechos tiene a su disposición y le es más fácil aportar la prueba de
los mismos, lo que, a su vez, incluye el razonamiento contrario, es decir,
la dificultad o incluso la imposibilidad de exigir a la contraparte que
acredite lo que no tiene a su disposición.
Es natural, pues, que el actor haya de probar los hechos constitutivos
de su pretensión (el contrato de compraventa) y lógico que el
demandado haga lo propio con su extinción (el pago). Exigir al actor
que verificara el pago sería tanto como gravarlo con una obligación o
carga de cumplimiento las más de las veces imposible, una prueba
diabólica típica de los hechos negativos.
Pero, aun respondiendo las reglas de distribución formal de la carga
de la prueba a tales criterios de facilidad o disponibilidad probatoria, no
bastan para ofrecer soluciones justas en cada caso, puesto que en
muchas ocasiones la aplicación estricta de este expediente podría llevar
a situaciones de auténtica indefensión.
El Tribunal Supremo, bajo la anterior legislación, ya manifestó que
aquellas reglas generales no constituían principios inflexibles o
invariables. Muy al contrario, se decía, a la hora de exigirse a cada
parte la carga de acreditar sus hechos, ha de valorarse la existencia,
paralelamente, de circunstancias objetivas o subjetivas que en relación
con el hecho o la persona afectada aconsejen una modificación de las
prescripciones contenidas en la norma general.
La razón para ello reside, especialmente, en la necesidad de evitar
indefensión a quienes no pueden en modo alguno probar lo que, en
teoría deberían acreditar, bien por absoluta imposibilidad al disponer la
contraparte de la prueba cierta (por ejemplo en materia de investigación
de la paternidad la prueba de análisis sanguíneo del presunto padre),
bien por la situación de superioridad que asumen ciertos sujetos que
controlan los elementos probatorios (por ejemplo una gran empresa que
dispone de los documentos que sirven para acreditar el pago en soportes
informáticos) o, bien, simplemente, porque es la otra parte la que tiene
más facilidad para traer lo necesario para la formación de la convicción.
Igualmente, en supuestos de discriminación es necesario amparar a
aquel que la sufre, protección especial esta que debe tener su reflejo en
la ley.
El art. 217 LEC, en su apartado séptimo, introduce dos tipos de
criterios correctores del excesivo formalismo de las reglas de
distribución formal y material, criterios similares entre sí, pero no
plenamente coincidentes; por un lado, la disponibilidad de la prueba y,
por otro lado, la facilidad para allegar el medio al proceso.
4.2.3.1. La disponibilidad probatoria
Disponibilidad hace referencia al supuesto en que es la contraparte la
que posee el medio probatorio o, incluso, aun gozando la parte de
medios probatorios, los mismos tienen menor entidad para probar que
los que únicamente dependen de la voluntad de la otra.
Por ejemplo, en materia de investigación de la paternidad, la madre
solo puede incorporar al proceso meros indicios, situaciones fácticas
que acrediten una determinada relación, pero nunca la prueba
determinante de la paternidad, la cual tiene a su disposición exclusiva el
padre mediante el sometimiento a un análisis banal cual es la prueba
sanguínea, cierta y segura al respecto. La negativa injustificada —
expresión esta confusa—, a someterse a dichas pruebas, dispone el art.
767.4 debe interpretarse como presunción de paternidad.
4.2.3.2. La facilidad probatoria
 Este criterio es más amplio que el de disponibilidad, ya que presta
atención a todos aquellos supuestos en que, y si bien la parte podría
aportar la prueba de los hechos que le incumben, la contraparte se
encuentra en una posición en que le es más fácil, menos gravoso o
incluso más rápido llevar la prueba a autos. El principio de la buena fe
exige esta colaboración; el estado social se opone a que la sociedad haya
de asumir cualquier gasto que favorezca maniobras obstruccionistas o
dilatorias.
A su vez, en el apartado quinto, se establece una inversión de la carga
de la prueba que graba al demandado a acreditar la inexistencia de
discriminación cuando la parte actora haya fundamentado su demanda
en una actuación discriminatoria por razón de sexo. Es razonable esta
inversión pues situaciones determinadas solo pueden ser acreditadas por
aquel que las ha impuesto, si bien no se entiende que la norma se haya
quedado en la discriminación por razón de sexo, sin ampliarse a otros
motivos igualmente necesitados de amparo especial.

4.3. Inversiones de la carga de la prueba

Junto a estos criterios moderadores, el propio art. 217 LEC establece
criterios que flexibilizan o modifican las normas generales de
distribución de la carga de la prueba atendiendo a factores múltiples
que el legislador establece en esta y en otras normas legales. Son las
llamadas inversiones de la carga de la prueba que tienen en común
hacer revertir en una de las partes la carga de acreditar determinados
hechos, relevando a la contraria de hacerlo.
El apartado 4, de este art. 217 hace recaer en el demandado, en los
procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita la carga de
probar la “exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones
realizadas y de los daños materiales que la publicidad exprese”.
De igual modo, en el apartado sexto, se abre la puerta a cualquier otra
regla excepcional que se contenga en normas diversas y que se
contienen, especialmente, en materia de protección de los consumidores.
Por último, el apartado quinto hace recaer en el demandado la carga
de probar que no existió discriminación por razón de sexo, cuando el
actor haya alegado la existencia de dicha discriminación, al entender el
legislador la mayor facilidad de aquel para probar que su conducta no
incurrió en tal causa de desigualdad. Este precepto, aun reconociendo su
plausible finalidad, ha de ser analizado con prevención por cuanto a
nadie se le puede gravar con la carga de probar hechos negativos.

5. LOS MEDIOS DE PRUEBA

5.1. Concepto de medio de prueba. Sus acepciones
Por medios de prueba se entienden los diversos instrumentos a través
de los cuales el órgano judicial obtiene la convicción acerca de los
hechos en que se fundamentan las pretensiones y resistencias
oportunamente deducidas.
Hablar de medios de prueba obliga, sin embargo, a establecer una
diferencia que es fundamental entre dos acepciones o realidades que
suelen ocultarse tras esta denominación.
Medio de prueba equivale, en primer lugar, a cosa o persona que
proporciona la convicción mediante su apreciación sensible por el Juez.
Por medio, en este sentido, habría que entender los sujetos (testigos,
partes, peritos) o cosas (objetos, edificios etc...) que mediante el
contacto que se establece entre ellas y el órgano judicial que ha de dictar
la sentencia sirven para conformar la certeza.
En segundo lugar, por medio de prueba se conoce el conjunto de
procedimientos legales que disciplinan la incorporación y práctica de los
distintos elementos personales o materiales al proceso.
A la primera realidad se ha de asignar, estrictamente, el término de
fuente de prueba, constituyendo la misma un concepto extrajurídico,
anterior y ajeno al proceso y por tanto existente con independencia del
mismo. Por ello, las fuentes de prueba son tan variadas, como la
realidad misma de la vida.
A la segunda de las acepciones se le conoce técnicamente con el
término medio de prueba, teniendo la cualidad de constituir un
mecanismo legal y determinado, una realidad jurídico procesal que solo
vive en el seno del proceso.
Si aquella es variada y múltiple, esta es cerrada y limitada a los
mecanismos expresamente previstos en la ley, porque tales mecanismos
constituyen las garantías precisas e inderogables de fiabilidad de los
resultados que derivan de las diversas fuentes, así como de su práctica
contradictoria.
La LEC ha reconocido esta doble realidad y junto a la regulación de
concretos y específicos medios de prueba desarrollados a través de
procedimientos expresos en la ley que se estructuran como un listado
cerrado, enumera o deja abierta la posibilidad de incorporar al proceso
cualquier otro medio o elemento de la realidad que pudiera ser útil para
la prueba. Si no existiera un medio ya establecido y a través del cual
incorporarlo, el tribunal podrá establecer otro para su práctica con las
mismas garantías que cualquier otro elemento allegado por medio de los
mecanismos legalmente regulados (art. 299.3).

5.2. Enumeración de los medios de prueba

Los diversos medios de prueba admisibles en nuestro proceso civil
vienen enumerados en el art. 299 LEC el cual, por un lado, menciona
todos y cada uno de los previstos y desarrollados expresamente como
mecanismos procedimentales en la propia ley y, por otro lado, admite
como medios los no previstos expresamente para elementos de la vida
novedosos o no previsibles en este momento.
La LEC, pues, no establece un listado cerrado de medios de prueba,
sino que autoriza a incorporar al proceso cualquier elemento de la
realidad que sea útil para los fines del proceso.

5.3. La prueba ilícita

El valor preferente que ocupan los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurídico obliga a disponer legalmente de instrumentos que
impidan utilizar como elemento probatorio cualquier fuente obtenida
con infracción o vulneración de los mismos. Razones no solo de respeto
a tales derechos esenciales e irrenunciables de la persona, sino incluso de
escasa fiabilidad de las pruebas así obtenidas, obligan a abandonar y
desechar cualquier prueba obtenida de esta forma inadmisible en un
estado de Derecho.
El art. 11.1 LOPJ, de aplicación en todos los órdenes jurisdiccionales,
constituye la norma general que prohíbe el uso y valoración de toda
prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales; pero la LEC
en su art. 287 ha incidido y reproducido tal disposición, regulando un
procedimiento específico para hacerla valer en el ámbito del proceso
civil.
5.3.1. Concepto de prueba ilícita
Por prueba ilícita ha de entenderse aquella que haya sido obtenida,
directa o indirectamente, con infracción de derechos fundamentales o,
lo que es lo mismo, sin respetar las condiciones legales que permiten la
restricción de los derechos a efectos procesales.
5.3.2. Apreciación
Por su rango constitucional se puede apreciar la infracción de oficio
por el tribunal. En tal caso la prueba no podrá ser valorada y tenida en
cuenta a los efectos de la sentencia.
Las partes, si la prueba es admitida, podrán impugnarla en el acto del
juicio (en el ordinario) o en la vista del juicio verbal. También podrán
oponerse a su admisión conforme establece el art. 283.3, al ser una
prueba así obtenida siempre inadmisible.
En todo caso, si la ilicitud se aprecia en el acto de la vista o juicio
deberá oírse a las partes y resolver en forma oral pero motivada. Las
partes, no obstante, podrán reproducir su petición en apelación.
Es evidente que el momento establecido es el primero en el que puede
apreciarse en toda su amplitud la ilicitud, ya que, a diferencia del
proceso penal en el que existe una fase de instrucción en la que ya puede
constar pruebas ilícitas, en el civil, la proposición de prueba, a salvo la
documental y la pericial, se produce en la audiencia previa o en el
propio acto de la vista.
ESQUEMA TEMA 154
Tema 16
Procedimiento probatorio
MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ
 SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA PROPOSICIÓN DE LA PRUEBA. 3. LA
ADMISIÓN DE LA PRUEBA. 4. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA.

1. INTRODUCCIÓN
Analizadas las cuestiones generales relativas a la prueba, procede
abordar ahora la forma en la que las fuentes de prueba se incorporan al
proceso. Los medios de prueba son los procedimientos previstos por las
leyes procesales a través de los cuales se hace llegar al juez o tribunal las
fuentes de prueba o elementos probatorios en los que posteriormente
basará el razonamiento que le llevará a resolver el asunto en un
determinado sentido, lo que conduce a analizar los momentos
procesales que preceden a la decisión judicial sobre los hechos: la
proposición de la prueba, su admisión y práctica.

2. LA PROPOSICIÓN DE LA PRUEBA
La incorporación de pruebas al proceso se basa fundamentalmente en
el principio de aportación de parte, tal y como anuncia el art. 282 LEC:
las pruebas se aportarán por el actor y el demandado. Se trata de un
principio coherente con el principio dispositivo —fundamento del
proceso civil— que, al tiempo, persigue garantizar la imparcialidad
judicial al reservar el protagonismo en la práctica de la prueba a las
partes, que son las interesadas en acreditar los hechos a los que se
refieran los medios de prueba que van a practicarse, mientras el juez se
mantiene en una posición neutral desde la que se limita a valorar los
elementos probatorios disponibles para dictar sentencia. De ahí que
sean las partes quienes propongan los medios probatorios de los que
pretenden valerse, reservándose al juez la decisión sobre la admisión de
los que se propongan (por ejemplo, la admisión de la declaración de un
testigo que presenció los hechos o la inadmisión de una prueba pericial
que no tiene relación con el litigio) y la dirección de la actividad
probatoria que se desarrolle en el juicio (por ejemplo, inadmitiendo
preguntas a los testigos que resulten reiterativas o impertinentes).
Pero, a pesar del evidente predominio del principio de aportación de
parte sobre el principio de investigación de oficio, que apenas tiene
reflejo en los procesos de corte dispositivo, la LEC permite que el juez
civil haga uso de algunas facultades probatorias en situaciones
excepcionales. El propio art. 282 LEC advierte de la posibilidad de
acordar determinadas pruebas de oficio cuando así se autorice
expresamente. Entre los casos más relevantes de iniciativa probatoria de
oficio se encuentran los siguientes:
a) En los procesos que genéricamente se denominan no dispositivos
(los relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y a menores), el
juez puede acordar de oficio la práctica de las pruebas que considere
necesarias, y ello incluso cuando las partes estén de acuerdo en los
hechos (art. 752.1 II y 752.2 LEC).
b) Investigación de oficio del Derecho extranjero, para la que el juez
podrá valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios
(art. 281.2 LEC)
c) Si las declaraciones de los testigos o de las partes son
contradictorias, el juez puede acordar que se practique un careo
entre los testigos o entre estos y las partes, que deberá realizarse al
término del interrogatorio, en el mismo acto (art. 373.2 y 3 LEC).
d) En la audiencia previa, tras la proposición de pruebas, el juez puede
anunciar a las partes su opinión acerca de la insuficiencia de las
propuestas para alcanzar el grado de prueba necesario para dictar
sentencia estimatoria o desestimatoria de la demanda, así como
sugerirles los medios de prueba que, a su juicio, deberían proponer
(art. 429.1 II LEC). No se trata de una facultad de iniciativa
probatoria propiamente dicha, pero sí de una advertencia que
fácilmente puede dirigir la actividad de las partes hacia la aportación
de las pruebas sugeridas, aunque su utilización en la práctica es muy
escasa.
e) El juez puede decretar diligencias finales de oficio en las condiciones
del art. 435.2 LEC.
El momento previsto por la LEC con carácter general para la
proposición de pruebas es la audiencia previa en el juicio ordinario y la
vista en el juicio verbal. En ambos casos, tras la fijación de los hechos
controvertidos (arts. 428 y 443 LEC). Si bien lo habitual es que persista
el conflicto sobre los hechos, cuando el debate se reduzca a cuestiones
de naturaleza jurídica, el juez dictará sentencia sin celebrar juicio (arts.
428 y 429 LEC) y, por tanto, sin proponer otras pruebas que las
documentales y las pericias que hayan sido aportadas con los escritos de
alegaciones.
Deben recordarse en este momento dos cuestiones importantes que
afectan a la proposición de la prueba documental. La primera, que los
documentos que el juez tiene que valorar ya obran en las actuaciones,
puesto que fueron aportados junto a los escritos de demanda y
contestación a la demanda, lo que no obsta para que la prueba
documental deba incluirse en la proposición de pruebas que formulen
las partes a los efectos de que el órgano judicial decida sobre su
admisión y, de ser admitida o inadmitida, puedan recurrir su decisión.
La segunda, que excepcionalmente puede proponerse la admisión de
nuevos documentos no aportados con los escritos de alegaciones
(demanda y contestación o, en su caso, reconvención y contestación a la
reconvención) en los casos previstos en los arts. 270 y 426.5 LEC.
La misma situación se produce respecto de los informes periciales,
incorporados a la causa con la demanda y contestación (o,
excepcionalmente, en los momentos previstos en el art. 337.1 y 338.1
LEC), cuya ratificación deberá solicitarse al tiempo de proponer el resto
de pruebas en la audiencia previa.
Conviene recordar también que las partes pueden proponer que se
incorpore al proceso cualquier fuente probatoria, aun en el caso de que
no esté previsto en la LEC el procedimiento para llevar a cabo dicha
incorporación. Nos encontramos en este caso ante lo que pueden
denominarse pruebas atípicas, carentes de una regulación específica,
pero cuya admisibilidad queda fuera de toda duda al disponer el art.
299.3 LEC que las partes podrán proponerlas y el tribunal deberá
disponer las medidas necesarias para que puedan practicarse.
En todos los casos, la prueba debe proponerse oralmente, pero las
partes tienen la obligación de entregar por escrito la lista de pruebas
propuestas (art. 429.1 LEC). Aunque el trámite de proposición de
pruebas se desarrolla de forma muy parecida en el juicio ordinario y en
el juicio verbal, puesto que el art. 443 LEC, al regular la proposición de
prueba en el juicio verbal, se remite a las reglas de proposición del juicio
ordinario, hay algunas diferencias que es preciso destacar.
En particular, la proposición en el juicio ordinario debe ajustarse a lo
previsto en el art. 284 LEC, esto es, debe indicarse el domicilio de las
personas que deben ser citadas para comparecer en juicio como testigos
o peritos, aunque si no dispone de tal información, la parte proponente
puede aportarla en el plazo de cinco días desde la terminación de la
audiencia previa o solicitar al tribunal que lleve a cabo las medidas de
averiguación del domicilio de quien deba ser citado en los términos del
art. 156 LEC (art. 159 LEC). Igualmente, las partes deberán expresar
con claridad en este momento las preguntas cuya respuesta escrita
solicitan a personas jurídicas y entidades públicas a las que se refiere el
art. 381 LEC en relación con el art. 15 bis LEC.
Junto a la lista de testigos y peritos cuya declaración se propone, las
partes deberán indicar también las pruebas que tienen que realizarse
mediante auxilio judicial a los efectos de que el tribunal pueda remitir
los exhortos oportunos a los órganos judiciales cuya colaboración sea
requerida (art. 429.5 II LEC).
En el ámbito del juicio verbal, además de las reglas anteriores que
puedan ser de aplicación, hay que atender a lo dispuesto en el art. 440
LEC. Puesto que la proposición, admisión y práctica de la prueba se
realizan en unidad de acto, las partes deben comparecer provistas de
todos los medios de prueba de los que pretendan valerse. Por ello, el art.
440.1 LEC dispone que, en la citación para la vista, serán advertidas de
la necesidad de indicar en el plazo de cinco días los datos de los testigos
y peritos que deban ser citados por el tribunal para acudir a la vista (o
solicitar las medidas de averiguación antes señaladas), así como pedir
respuestas escritas a las preguntas que pretendan dirigir a personas
jurídicas y entidades públicas en los supuestos en los que se requiera su
informe en los términos del art. 381 LEC (como sucede, por ejemplo, en
los casos previstos en el art. 15 bis LEC). Estas previsiones completan la
proposición de pruebas que las partes deben realizar en el acto de la
vista, y que se ajustará a lo dispuesto en el art. 443 LEC y, por remisión
de este, en el art. 429 LEC.
 Propuestas las pruebas que las partes pretendan practicar, el órgano
judicial, al amparo del art. 429.1 párrafo 2º LEC, puede advertirles de
que las pruebas propuestas son insuficientes para acreditar alguno o
algunos de los hechos controvertidos. Puede, incluso, sugerir a la parte
que tenga la carga de acreditar tales hechos los medios de prueba que,
en su opinión, podrían contribuir a su prueba, siempre ajustándose en
su sugerencia a los elementos de prueba cuya existencia se desprenda de
lo que obre en las actuaciones. En atención a lo manifestado por el
tribunal, las partes podrán proceder a completar o modificar la lista de
pruebas propuestas.

3. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA
La decisión judicial sobre la admisión o inadmisión de los medios
probatorios propuestos se anuncia en el mismo acto de la audiencia
previa o de la vista (art. 429.2 LEC, también de aplicación al juicio
verbal). Es preciso recordar que el derecho fundamental a la prueba,
reconocido en el art. 24.2 CE, solo alcanza a la posibilidad de practicar
todas aquellas que sean necesarias para la defensa, de modo que, de no
admitirse alguna, solo se producirá afectación del derecho cuando el
sentido de la sentencia hubiera variado sustancialmente si la prueba se
hubiera admitido y practicado. En definitiva, no existe un derecho
absoluto a la práctica de la prueba, sino que el juez deberá decidir sobre
la admisión de las propuestas atendiendo a los tres criterios en los que
tradicionalmente se manifiesta su necesidad o relevancia y que la LEC
recoge en el art. 283: pertinencia, utilidad y licitud.
La pertinencia se refiere a la relación de la prueba propuesta con los
hechos que integran el objeto del proceso, de modo que todas aquellas
que no guarden relación con estos o se refieran a hechos en los que se
funden pretensiones no deducidas, deberán ser consideradas
impertinentes y, por tanto, inadmitidas (art. 283.1 LEC)
Examinada la pertinencia de la prueba, el juez valorará su utilidad,
entendida como su aptitud para aportar información que contribuya a
esclarecer los hechos (art. 283.2 LEC). En este contexto, utilidad se
asimila a necesidad. Por ejemplo, son inútiles —aunque resulten
pertinentes— las pruebas que se propongan sobre hechos no
controvertidos, puesto que en tales casos los hechos quedan fijados sin
necesidad de practicar pruebas (art. 428 LEC), o la que se propongan
para acreditar hechos controvertidos que resulten acreditados por otros
medios de prueba que hayan sido admitidos.
De este modo, mientras toda prueba impertinente es también inútil
(puesto que no aporta información relevante sobre los hechos que se
discuten), no toda prueba pertinente es útil, ya que puede ser
redundante respecto de otras pruebas propuestas (como sucede, por
ejemplo, cuando se propone la declaración de numerosos testigos sobre
el mismo hecho) o tener por objeto hechos que, a pesar de formar parte
del objeto del proceso, no son controvertidos y, por tanto, no necesitan
ser probados.
Por último, junto a la pertinencia y utilidad, el juez debe examinar la
licitud de las pruebas propuestas, puesto que el art. 283.3 LEC impide,
sin excepción, la incorporación al proceso de cualquier actividad
prohibida por la ley, lo que debe entenderse referido a la vulneración de
derechos fundamentales en la obtención u origen de la fuente de prueba
(art. 287 LEC), tal y como ya se indicó en la lección anterior.
Si se ha admitido alguna prueba de las que se han calificado como
atípicas al amparo de lo dispuesto en el art. 299.3 LEC, el órgano
judicial dispondrá al tiempo de la admisión las medidas necesarias para
que pueda practicarse, en el bien entendido de que tales medidas estarán
orientadas a garantizar que se respeten los principios inherentes a la
práctica de la prueba (en especial, el de contradicción) y a preservar la
fiabilidad e integridad de su contenido.
La resolución sobre la admisión de la prueba tendrá forma oral.
Frente a ella cabe interponer recurso de reposición, que se sustancia y
resuelve también oralmente en el mismo acto. Si se desestima el recurso
de reposición, no cabe interponer recurso de apelación, pero la parte
puede solicitar que se haga constar en el acta de la audiencia previa o de
la vista (en definitiva, en la grabación del acto) su protesta para hacer
valer su derecho en segunda instancia, al tiempo que, en su caso, recurra
contra la resolución que ponga fin a la primera instancia (art. 285.2
LEC en relación con el art. 460.2.1ª LEC).
 4. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA
Las pruebas se practican, como regla general, en el acto de juicio —o
en la vista si se trata del juicio verbal— bajo los principios de
concentración, oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Tanto el desarrollo del juicio y de la vista como el contenido esencial de
los citados principios fueron analizados en una lección anterior, y su
estudio ha de completarse con las particularidades propias de la práctica
de cada medio de prueba y los supuestos en los que se precisa practicar
alguna prueba de forma anticipada y, por tanto, antes del juicio o vista,
cuyo estudio se abordará en las lecciones siguientes.
Junto con la posibilidad de acordar la práctica anticipada de alguna
prueba antes del inicio del proceso al amparo de los arts. 293 y ss. LEC,
el art. 290 LEC permite que el juez acuerde la práctica de ciertas
pruebas fuera —y en todo caso, antes— del juicio o de la vista, lo que
resulta especialmente indicado en aquellos casos en los que deban
practicarse fuera de la sede del tribunal o cuando sea previsible que su
práctica en el juicio o vista provoque una suspensión o exista un riesgo
cierto de pérdida de la prueba (por ejemplo, porque la parte tiene
conocimiento de que el testigo se halla en peligro de muerte). A los
efectos de garantizar el principio de contradicción, esencial en la
formación del material probatorio, las partes dispondrán de las mismas
posibilidades de intervención en su práctica que establece la LEC para
cada medio de prueba al regular el modo ordinario en el que estos se
practican (art. 291 LEC).
ESQUEMA TEMA 16
Tema 17
Anticipación y aseguramiento de la prueba
VIRTUDES OCHOA MONZÓ
SUMARIO: 1. FUNDAMENTO Y REGULACIÓN LEGAL. 2. LA ANTICIPACIÓN DE LA
PRUEBA. 2.1. Concepto y finalidad. 2.2. Anticipación de prueba antes de la iniciación
del proceso. 2.2.1. Legitimación. 2.2.2. Competencia. 2.2.3. Proposición. 2.2.4.
Admisión y práctica. La garantía de la contradicción en la práctica de la prueba. 2.2.5.
Valor probatorio. 2.3. Petición de anticipación de prueba durante el curso del proceso.
2.3.1. Legitimación. 2.3.2. Competencia. 2.3.3. Procedimiento. 3. ASEGURAMIENTO
DE LA PRUEBA. 3.1. Concepto y justificación. 3.2. Posibles medidas. 3.3. Legitimación
y solicitud. 3.4. Competencia. 3.5. Requisitos para la adopción. 3.6. Procedimiento.
 1. FUNDAMENTO Y REGULACIÓN LEGAL
El tiempo, necesario para el desarrollo del proceso, puede conllevar un
riesgo en las expectativas y posibilidades probatorias de las partes —
esenciales teniendo en cuenta la relevancia de la fase de prueba— en
tanto en cuanto la espera al momento ordinario previsto en la ley para
la proposición y práctica probatorias puede implicar la pérdida misma
de las fuentes de prueba y, en definitiva, la ejecución de esta, por
circunstancias en las personas o en las cosas que hagan imposible la
práctica de la prueba en el momento ordinario previsto en la ley; o por
el riesgo de que acontecimientos naturales o conductas humanas puedan
alterar o destruir posibles fuentes de prueba que impidan finalmente su
práctica e, incluso, su proposición —arts. 293 y 297 LEC—.
Es, precisamente, en la evitación de los riesgos señalados donde debe
hallarse el fundamento de las medidas de anticipación y aseguramiento
de prueba que pueden adoptarse, incluso antes del inicio del proceso.
Se trata, pues, de supuestos en los que se excepciona el régimen
general ordinario del procedimiento probatorio previsto en la LEC, en
lo relativo al momento procesal estudiado en la lección anterior,
adelantando en unos casos la práctica del concreto medio probatorio y,
al mismo tiempo su solicitud —supuesto de la denominada prueba
anticipada—, o asegurando las fuentes de prueba, en otro, a través de
las medidas de aseguramiento de prueba.
Las medidas de anticipación y aseguramiento de prueba están
reguladas en los arts. 293 a 298 LEC —Sección 4ª— dentro del
Capítulo V “De la prueba: disposiciones generales” —contenido en el
Título II, del Libro II— que regula las disposiciones comunes a los
procesos declarativos.

2. LA ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA
2.1. Concepto y finalidad
La anticipación de la prueba conlleva adelantar —anticipar— el
momento de la práctica del medio de prueba —por lo general, la fase de
juicio oral en el proceso ordinario o la vista en el juicio verbal—, ante el
temor fundado de que, por causa de las personas —por ejemplo, el
estado de salud del testigo que hace temer que no podrá declarar en el
momento del juicio— o, por el estado de las cosas —el objeto de la
pericia o del reconocimiento judicial— “dichos actos no puedan
realizarse en el momento procesal generalmente previsto” —art. 293
LEC—.
La anticipación de prueba —o prueba anticipada— se regula en los
arts. 293 a 296 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En principio, podrá proponerse la práctica de cualquier medio de
prueba de los previstos en el art. 299 LEC, puesto que la ley no limita la
petición de prueba anticipada a concretos medios, lo cual habrá de
permitir la de todos aquellos cuya adopción venga justificada por el
temor fundado en el estado de las personas o las cosas que impida su
realización en el momento ordinario previsto en la ley.
Así, la ley, coherente con la finalidad que justifica la adopción de esta
medida, permite, incluso, que la prueba anticipada pueda solicitarse
antes del inicio del proceso, lo que da lugar a la existencia de dos
regímenes distintos según la petición de anticipación de prueba se
realice antes del inicio del proceso o durante el curso del mismo.

2.2. Anticipación de prueba antes de la iniciación del proceso

2.2.1. Legitimación
La medida ha de solicitarse mediante petición formulada por el futuro
demandante —art. 293 LEC—.
2.2.2. Competencia
El órgano ante el que ha de presentarse la petición y que ha de
resolver sobre la misma, es el tribunal competente para el conocimiento
del asunto principal —art. 293.2 LEC—.
El tribunal, en este caso, habrá de proceder al examen de oficio de su
propia jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial en el
caso de que se trate de norma imperativa, antes de resolver la petición.
En este ámbito no se admitirá la interposición de declinatoria por la
parte.
En el caso de que la demanda, finalmente, haya de ser conocida por
un tribunal distinto del que acordó o practicó la prueba anticipada,
reclamará de este, a instancia de parte, la remisión de todas las
actuaciones —art. 296.2 LEC—, conservando estas su validez.
2.2.3. Proposición
Determina el art. 294.1 LEC que la proposición de prueba anticipada
se realizará conforme al procedimiento común previsto en la ley para
cada medio de prueba. Por tanto, habrá que estar al concreto medio de
prueba cuya práctica anticipada se solicita y a la regulación que del
mismo se realiza en la ley.
El futuro actor, teniendo en cuenta lo dicho, procederá a solicitar la
prueba anticipada al tribunal por medio de escrito el cual, además de
concretar la prueba cuya práctica se solicita, habrá de exponer las
razones en las que apoya su petición —art. 294.1 LEC—, en definitiva,
el temor fundado de que por las circunstancias del caso, el estado de las
personas o las cosas, no pueda llegar a practicarse el concreto medio de
prueba en el momento ordinario —art. 293.1 LEC—. Es conveniente
también, aunque nada se diga en la norma, que el escrito contenga
información acerca del thema decidendi del futuro proceso, relevante en
orden a la posterior admisión por el tribunal de la concreta prueba
propuesta.
En cuanto al requisito de la postulación, y ante el silencio de la ley, se
viene considerando por un amplio sector doctrinal que, entendiendo que
en la petición concurre la nota de urgencia, y adoptándose con
anterioridad al inicio del proceso, no sería preceptiva la intervención de
abogado y procurador pudiendo las partes formular la petición de
prueba anticipada por sí mismas, al ser uno de los supuestos en los que
legalmente se excepciona el régimen general de la preceptividad de la
postulación —art. 23.1.3º y 31.1.2º LEC—. No obstante, y habida
cuenta de la relevancia del procedimiento lo aconsejable será la
intervención de dichos profesionales.
2.2.4. Admisión y práctica. La garantía de la
contradicción en la práctica de la prueba
A la vista del escrito presentado y si el Tribunal estima fundada la
petición, examinados todos los requisitos —jurisdicción, competencia,
justificación de la petición, pertinencia y utilidad de la prueba— la
admitirá por medio de providencia —art. 294.2 EC—. La admisión se
realiza inaudita parte.
La inadmisión, en su caso, y a falta de previsión expresa en la ley
debería realizarse mediante auto —véase art. 206.1.2ª LEC que prevé
que adoptarán la forma de auto las resoluciones por la que se inadmita
una prueba— sobre todo porque, necesariamente, la resolución habrá
de estar motivada. En este caso frente a la inadmisión cabrá recurso de
reposición —art. 451 LEC—.
La práctica de la prueba anticipada acontecerá cuando así lo disponga
el tribunal —art. 294 LEC—, sin que se contemple en la norma plazo
alguno dentro del cual haya de procederse a su práctica, siempre y
cuando se lleve a cabo antes de la celebración del juicio o vista, como
señala el art. 294.2 LEC.
En aras de garantizar la contradicción entre las partes, en los
supuestos en los que la solicitud de anticipación de prueba se realiza
antes de iniciado un proceso, es necesario que el solicitante designe al
futuro o futuros demandados, a fin de que sean citados, al menos con
cinco días de antelación, para que puedan intervenir en la práctica de la
prueba anticipada —art. 295.1 LEC—. En estos casos, la intervención
del futuro demandado en la práctica de la prueba anticipada será la que
la ley contemple para cada medio probatorio.
La práctica se llevará a cabo según lo previsto en la LEC para cada
medio de prueba.
En cuanto a las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados —
incluidos documentos y piezas de convicción— “quedarán bajo la
custodia del Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal que
hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la
que se unirán” —art. 296.1 LEC—.
2.2.5. Valor probatorio
Lo practicado como prueba anticipada, al amparo de estas
disposiciones, alcanzará valor probatorio si la parte interpone la
correspondiente demanda en el plazo de dos meses desde su práctica —
art. 295.3 LEC—.
 En caso contrario, no se concederá ningún valor probatorio a lo
practicado, salvo que se acredite que el proceso no pudo iniciarse en
dicho plazo por causa de fuerza mayor, o circunstancia análoga.
Cabe que la prueba anticipada se practique de nuevo en el juicio o la
vista, siempre que sea posible llevarla cabo y lo solicite alguna de las
partes. En este caso, y admitida la práctica de la prueba por el Tribunal
este podrá valorar, según las reglas de la sana crítica, tanto la anticipada
como la realizada posteriormente —art. 295.4 LEC—.

2.3. Petición de anticipación de prueba durante el curso del proceso

2.3.1. Legitimación
Podrá solicitarse por cualquiera de las partes durante el curso del
proceso —art. 293.1 LEC—.

2.3.2. Competencia
La petición se formulará ante el órgano jurisdiccional que esté
conociendo del asunto principal —art. 293.2 LEC—.

2.3.3. Procedimiento
El procedimiento coincide en alguno de sus aspectos con la regulación
prevista para el supuesto de petición antes de la iniciación del proceso.
Así, la proposición de prueba anticipada se formulará por escrito
según lo establecido en la ley para cada medio de prueba, exponiendo
las razones de su petición —art. 294.1 LEC—. Tal solicitud se efectuará
por la parte en el momento que resulte necesaria su realización.
Se producen variaciones en lo relativo a la postulación, ya que,
teniendo en cuenta que hay un proceso iniciado, se acomodará en este
punto a las normas generales, esto es, se actuará con abogado y
procurador si se trata de proceso en los que es preceptiva la asistencia
de estos profesionales.
El tribunal examinará la petición y si la estima fundada la admitirá de
igual modo por providencia, y en ella se determinará el momento para
practicar la prueba cuando entienda necesario el tribunal pero siempre
con anterioridad a la celebración del juicio o vista —art. 294.2 LEC—.
La inadmisión debería ser por auto, según lo dicho anteriormente.
 Las partes tendrán en la práctica de la prueba anticipada la
intervención que establezca la ley para cada medio de prueba,
garantizando así la contradicción —art. 295.2 LEC—.
La prueba anticipada alcanzará el valor probatorio correspondiente a
cada medio de prueba.
Finalmente, cabe recordar la posibilidad permitida en la ley de que la
prueba anticipada se practique de nuevo en el juicio o vista, si es posible
llevarla a cabo en ese momento y se solicita por alguna de las partes, en
cuyo caso el órgano jurisdiccional podrá tener en cuenta a efectos de
valoración tanto la prueba anticipada como la realizada posteriormente
—art. 295.4 LEC—.

3. ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
3.1. Concepto y justificación
Las medidas de aseguramiento tratan de evitar que, por conductas
humanas o acontecimientos naturales, se puedan destruir o alterar
objetos materiales o estados de cosas, de tal forma que en el momento
de practicar la prueba sea imposible, o carezca de sentido proponerla —
art. 297.1 LEC—.
En estos casos, se trata de asegurar la futura fuente de prueba
mediante la adopción de concretas medidas que permitan su práctica en
el momento oportuno, dirigidas no solo sobre la parte, sino que
también es posible que la medida pueda afectar a terceras personas
distintas de las partes.
Su justificación, por tanto, es genérica y concurre tanto si las medidas
de aseguramiento se instan de forma previa al inicio del proceso, cuanto
si se instan una vez el proceso está ya iniciado puesto que también la
LEC en el supuesto de las medidas de aseguramiento permite su
adopción antes o constante el proceso.
La regulación de las medidas de aseguramiento de la prueba está
prevista en los artículos 297 y 298 de la LEC.

3.2. Posibles medidas

 La ley no contempla un listado de medidas concretas y nominadas,
sino que deja la determinación en manos del tribunal que será quién,
tras la solicitud por la parte instando la adopción de medidas útiles para
asegurar futuras fuentes de prueba ante el riesgo de destrucción o
alteración de las mismas, decida la medida más adecuada en cada caso.
Así, el art. 297 LEC determina que podrán adoptarse por el tribunal:
1) Aquellas que permitan conservar “cosas o situaciones o hacer
constar fehacientemente su realidad y características”.
2) Medidas que podrán consistir, incluso, en “mandatos de hacer o no
hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por
desobediencia a la autoridad”.
3) En los casos de infracción de los derechos de propiedad industrial y
de propiedad intelectual, las medidas “podrán consistir en especial en la
descripción detallada, con o sin toma de muestras, o la incautación
efectiva de las mercancías y objetos litigiosos, así como de los materiales
e instrumentos utilizados en la producción o la distribución de estas
mercancías y de los documentos relacionados con ellas” —art. 297.2
párrafo 2 LEC—.
Como se infiere de la regulación legal no parece que al amparo de
estas medidas tengan cabida las de naturaleza personal cuya
excepcionalidad alcanza sentido en supuestos de anticipación
probatoria, como se ha visto —el ejemplo típico de la enfermedad del
testigo que justifica su práctica de forma anticipada—.

3.3. Legitimación y solicitud

Las medidas de aseguramiento podrán solicitarse antes de la iniciación
del proceso por el futuro demandante —art. 297.1 LEC—.
En el caso de que el proceso esté iniciado podrá solicitarse por
cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo —art. 297.1 LEC
—.
La proposición se realizará por escrito, en el que nada impide que la
parte pueda proponer la medida concreta que pretende que se adopte, si
bien el tribunal tiene potestad para acordar otra medida distinta —
siempre que respete la finalidad perseguida— si resulta más adecuada,
teniendo presente los requisitos que prevé la ley para su adopción.
 En el caso de que la medida se haya solicitado y acordado con
anterioridad al inicio del proceso, el solicitante deberá presentar la
correspondiente demanda en el plazo de los 20 días siguientes —más
perentorio que en la anticipación— a su efectiva adopción, ya que en
caso contrario, quedará sin efecto —art. 297.4 LEC—.
Si finalmente el solicitante no presenta la demanda, el tribunal de
oficio, por medio de auto, ordenará alzar las medidas o, en su caso,
revocará lo realizado, con expresa imposición de costas al solicitante a
quién declarará, igualmente, como responsable de los daños y perjuicios
causados al sujeto pasivo que ha soportado las medidas decretadas —
art. 297. 4 LEC—.

3.4. Competencia
Según determina el art. 297.3 LEC en lo relativo a “la jurisdicción y a
la competencia para el aseguramiento de la prueba, se estará a lo
dispuesto sobre prueba anticipada”.
Por tanto, si no se ha iniciado el proceso: será competente aquel que lo
fuera para conocer de la futura demanda, el cual examinará de oficio su
propia jurisdicción y competencia objetiva y territorial si viene
determinada por reglas imperativas, sin que se admita el planteamiento
de declinatoria por la parte —art. 293.2 LEC—.
Si la petición se formula estando el proceso en curso será competente
para resolver sobre la petición el tribunal que esté conociendo del
asunto.

3.5. Requisitos para la adopción

Para que el tribunal adopte las medidas solicitadas ha de examinar
que concurren los requisitos que contempla el art. 298 LEC en los
siguientes términos:
1º) Que la prueba que se pretenda asegurar sea pertinente, útil y
posible, en el momento en el que se proponga su aseguramiento —
criterios de admisibilidad del art. 283 LEC—.
2º) Igualmente, habrá de apreciar y valorar “que existan razones o
motivos para temer que si no se adoptan las medidas de aseguramiento
sería imposible que la práctica dicha prueba se llevara a cabo en el
futuro”, esto es, los riesgos que justifican su adopción.
3º) Que la medida propuesta u otra distinta que crea el tribunal más
adecuada se repute conducente, y pueda llevarse a cabo en un plazo de
tiempo breve y
4º) Que no cause perjuicios graves o desproporcionados a los sujetos
implicados o a terceros, en definitiva, que se valore la necesaria
proporcionalidad.
No se exige como requisito para adoptar las medidas de
aseguramiento la prestación de caución, pero el solicitante podrá
ofrecerla a efectos de cubrir los posibles daños y perjuicios que la
medida pueda ocasionar, en cuyo caso, el tribunal lo tomará en cuenta y
podrá aceptarla o no —art. 298.2 LEC—.

3.6. Procedimiento
1.- El principio de contradicción previa preside la adopción de las
medidas de aseguramiento de la prueba ya que, por regla general, se
adoptarán previa audiencia de la persona que haya de soportarla; y si se
ha iniciado el proceso también se oirá al demandado —art. 298.4 LEC
—.
Sin embargo, solo quien fuera a ser demandado —y no quién soporte
la medida, en su caso— o ya lo hubiera sido podrá aducir, al oponerse a
su adopción, la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba
—art. 298.4 LEC—.
Ha de recordarse que para la adopción de la medida no se exige como
requisito la prestación de caución, pero podrá el solicitante ofrecerla, en
cuyo caso, el tribunal lo tomará en consideración pudiendo aceptarla —
art- 298.2 LEC—.
Asimismo, la medida de aseguramiento puede ser sustituida por
caución bastante, a criterio del tribunal, ofrecida por el obligado a
soportarla destinada a responder de la práctica de la misma, lo cual no
parece que tenga mucho sentido teniendo en cuenta la finalidad que se
persigue con estas medidas —art. 298.3 LEC—.
2.– Pese a la regla general de contradicción previa, la ley permite de
forma excepcional que las medidas de aseguramiento si se solicita se
acuerden inaudita parte cuando se entienda que “el retraso derivado de
la realización de la audiencia previa puede ocasionar daños irreparables
al derecho del solicitante, o que existe riesgo de que puedan destruirse
pruebas o imposibilitarse su práctica” —art. 298.5 LEC—.
En este caso, el tribunal decidirá mediante providencia —irrecurrible
— en la que separadamente habrá de indicar los requisitos que la exigen
y las razones por las que se acuerda sin audiencia previa, pero el futuro
demandado, quien lo sea o la parte que ha de soportar la medida,
podrán oponerse en el plazo de veinte días, desde la notificación de la
providencia que la acordó —art. 298.6 LEC—, alegando la inexistencia
de riesgo de daños irreparables en el derecho para la futura práctica de
la prueba, así como la posibilidad de adoptar otras medidas menos
gravosas, aunque solo quien sea o haya sido demandado podrá alegar la
imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba —art. 298.7 LEC
—.
Cabe la posibilidad, incluso, de que la medida pueda sustituirse por la
caución —art. 298.7 LEC—, como se ha visto antes, que podrá
prestarse en la forma prevista en el art. 64 LEC, en dinero efectivo,
mediante aval u otro medio que a juicio del tribunal garantice la
inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate”.
Presentado el escrito de oposición se dará traslado al solicitante de la
medida, y en su caso, al ya demandado o a quien haya de soportar la
medida, y se les citará a una vista en el plazo de cinco días.
Tras la vista, el tribunal resolverá sobre la oposición por medio de
auto irrecurrible —art. 298.8 LEC—.
ESQUEMA TEMA 17
Tema 18
Los distintos medios de prueba (I)
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO
SUMARIO: 1. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES. 1.1. Concepto y naturaleza
jurídica. 1.1.1. El interrogatorio como medio de prueba. 1.1.2. El interrogatorio como
acto esencialmente de parte. 1.1.3. Objeto del interrogatorio. 1.2. Cargas del
interrogado. 1.2.1. Comparecer. 1.2.2. Contestar a las preguntas que le se formulen.
1.3. Procedimiento del interrogatorio. 1.3.1. Proposición y admisión. 1.3.2. Las
preguntas. 1.3.3. Las respuestas. 1.4. Desarrollo del interrogatorio. 1.4.1. Con
intervención de abogado. 1.4.2. Sin intervención de abogado. 1.5. Garantías del
interrogatorio. 1.6. Interrogatorios especiales. 1.6.1. Personas jurídicas o entes sin
personalidad. 1.6.2. Interrogatorio de la Administración. 1.6.3. Interrogatorio
domiciliario. 1.7. Valoración de la prueba. 2. LA PRUEBA DOCUMENTAL. 2.1.
Concepto. 2.2. Regulación legal. 2.3. Clases. 2.3.1. Documentos públicos. 2.3.2.
Documentos privados. 2.4. Los documentos públicos. 2.4.1. Momento en que han de
 ser aportados. 2.4.2. Original y copias de los documentos. 2.4.3. Forma de aportación
de los documentos públicos. 2.4.4. Verificación e impugnación de los documentos
públicos. 2.5. Documentos privados. 2.5.1. Su aportación al proceso. Forma de
aportación. 2.5.2. El cotejo de los documentos privados. 2.6. La exhibición de
documentos. 2.6.1. El deber de exhibición de documentos entre las partes litigantes.
2.6.2. Documentos en poder de terceros. 2.6.3. Entidades oficiales.

1. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES

1.1. Concepto y naturaleza jurídica
Consiste el interrogatorio en un medio de prueba por medio del cual
una parte solicita, normalmente a la contraria, que declare respecto de
hechos personales, perjudiciales y relevantes para el proceso.
De este concepto se pueden extraer las notas que conforman una
prueba que, en un juicio oral, puede ser de una importancia decisiva y
ocupar el lugar que realmente le corresponde frente a la escasa utilidad
de la anterior “prueba de confesión”.
1.1.1. El interrogatorio como medio de prueba
El interrogatorio es un medio de prueba que, como todos los demás,
tiene la finalidad de convencer al Juez acerca de la exactitud o realidad
de unos hechos controvertidos a los efectos de que los mismos queden
fijados en la sentencia.
No es por tanto un acto de disposición de parte en tanto en cuanto y
al margen de que la puedan realizar incluso terceros, su resultado no
llega a vincular plenamente al tribunal que puede valorar la declaración
libremente y en conjunto con el resto de las pruebas (art. 316.1).
Así, pues y aunque en toda declaración existe un componente de
manifestación de voluntad por tratarse de un acto de parte que
normalmente recae sobre hechos personales y perjudiciales, no puede
calificarse como acto de disposición.
El interrogatorio difiere claramente de la admisión de hechos o del
allanamiento. La diferencia radica en que los hechos admitidos devienen
no controvertidos y por tanto no necesitados de prueba, siendo inútil su
acreditación (art. 281.3). Los hechos objeto de interrogatorio y aunque
se admitan, siguen siendo controvertidos y no dejan de tener este
carácter, debiendo la sentencia establecer la suficiencia o no de la
declaración del interrogado para considerarlos fijados.
1.1.2. El interrogatorio como acto esencialmente de
parte
El interrogatorio se traduce, normalmente, en una declaración de la
parte contraria a instancias de la proponente de la prueba (art. 301.1),
siendo por tanto una manifestación provocada, no espontánea, cual
sucede con la admisión de hechos o con otras figuras similares pero de
distinta naturaleza (allanamiento o transacción).
No tiene carácter de prueba de interrogatorio la declaración efectuada
por cada parte en sus respectivos escritos ni puede, por lógica, una parte
pedir ser oída en tal calidad de interrogada. Si una parte quiere admitir
un hecho, habrá de exponerlo así en sus escritos o actos de alegación.
No obstante, el art. 301 LEC amplía el ámbito del interrogatorio
tanto a aquellos que se encuentran en la misma posición procesal, como
a terceros.
– Un colitigante puede pedir el interrogatorio de otro colitigante, que
se halle en la misma posición procesal, siempre que exista oposición
o conflicto entre ambos. Esta situación de necesidad o conveniencia,
cuando sucede entre litisconsortes voluntarios o necesarios, suele ser
muy frecuente en la práctica y el interrogatorio goza de gran
utilidad.
– En los casos de sustitución procesal, cuando el actor se persona en
nombre propio, pero ejercitando un derecho ajeno, puede solicitar el
interrogatorio de un tercero, no parte en el proceso, pero titular de
aquel derecho o relación jurídica. Es lógico que se proceda de este
modo en los supuestos en que, por imperativo del art. 222.3 LEC, la
cosa juzgada afectará a este último.
– Por último, puede interrogarse a terceros no parte ni titulares del
derecho controvertido, si estos tienen conocimiento personal del
hecho y la parte interrogada acepta las consecuencias de su
declaración (art. 308).
1.1.3. Objeto del interrogatorio
 Según se desprende de los arts. 308 y 316 entre otros, el interrogatorio
ha de recaer:
1. Sobre hechos relacionados con el objeto litigioso, es decir, hechos
de utilidad para el proceso. Tales hechos, además, han de ser
controvertidos.
2. Ha de tratarse de hechos personales del interrogado o, lo que es lo
mismo, hechos en los que este haya intervenido personalmente.
No obstante, cuando las preguntas formuladas versen sobre hechos de
otra naturaleza, el interrogado no quedará exento de su obligación de
contestar, exponiendo sus conocimientos y la fuente de los que los ha
extraído (art. 308.1).
3. Los hechos objeto de interrogatorio han de ser, para que la prueba
tenga relevancia probatoria, enteramente perjudiciales para el
interrogado (art. 316.1).
Es natural que así sea y que los hechos beneficiosos no tengan, en
principio, valor alguno y ello no tanto porque dotar de eficacia a los
mismos esté prohibido, lo que no niega la ley, sino porque, lo contrario,
esto es, conceder valor a los reconocidos y que son perjudiciales, tiene
lógicamente mayor apoyo racional.

1.2. Cargas del interrogado

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha adoptado una posición que se
encuentra a medio camino entre la opción de conformar una serie de
cargas para el sujeto pasivo del interrogatorio, de cuyo incumplimiento
derivan consecuencias respecto del contenido de la sentencia y de
auténticas obligaciones con sanción incluso independiente, cual sucede
con los casos de incomparecencia injustificada a la declaración.
La prueba de interrogatorio de este modo y si se une a la oralidad y
contradicción es hoy una de las más relevantes en la práctica.
Las cargas y, en algún caso obligaciones, del sujeto interrogado son las
siguientes:
1.2.1. Comparecer
La comparecencia del llamado a ser interrogado no es una simple
carga, sino un auténtico deber.
 La falta de comparecencia al acto del interrogatorio sin mediar justa
causa de las previstas en los arts. 183 y 188 comportará, en primer
lugar, la imposición de una multa de cuantía no inferior a ciento
ochenta euros ni superior a seiscientos (art. 292.4).
En segundo lugar, el tribunal podrá tener como reconocidos los
hechos alegados por la otra parte y que sean enteramente perjudiciales
para el incompareciente, siempre que este último hubiera intervenido
personalmente en los mismos (art. 304).
Pero, para que se produzcan estas consecuencias será siempre
necesario que el interrogado hubiera sido correctamente citado y que en
la citación se le hubiera apercibido de las mismas (art. 304.2).
1.2.2. Contestar a las preguntas que le se formulen
La persona interrogada debe responder a todas las preguntas que se le
formulen a salvo que tuviera obligación legal de guardar secreto.
Caso de no responder podrá entenderse por el tribunal el
reconocimiento de los hechos alegados por la contraparte (art. 307).
Para que se produzca este efecto no será necesario que los hechos a los
que el interrogado se niega a contestar le sean enteramente perjudiciales,
bastando con que sean de esta naturaleza incluso parcialmente. La LEC
es más estricta en este caso y sanciona a la parte que no colabora en el
proceso.
Obviamente, para que tal efecto se produzca es preciso que el
interrogado sea previamente apercibido del riesgo o consecuencias
derivadas de su actitud (art. 307).

1.3. Procedimiento del interrogatorio

1.3.1. Proposición y admisión
Rigen las reglas generales ya estudiadas por lo que basta remitirse a
las mismas.
1.3.2. Las preguntas
El interrogatorio se lleva a efecto en un acto oral y concentrado, el
juicio o vista, con presencia personal de las partes llamadas a declarar,
sus abogados si procede y el Juez o Tribunal.
 Las preguntas se formulan de modo oral y sin que hayan de constar en
escrito alguno que haya que aportar antes o durante el interrogatorio.
Tales preguntas se ajustarán a las prescripciones establecidas en el art.
302 es decir:
Expresadas en sentido positivo o, lo que es lo mismo, que faciliten una
respuesta igualmente afirmativa o negativa.
Claras y precisas. En definitiva que se entiendan por parte del
interrogado, sin generarle dudas sobre su comprensión adecuada.
No podrán incluirse valoraciones ni calificaciones lo que no excluye,
desde luego, que el proponente de la prueba clarifique su pregunta a
instancias del interrogado o del órgano judicial.
Habrán de ser preguntas pertinentes y útiles, esto es, referidas a los
hechos objeto de debate y que recaigan sobre hechos controvertidos.
Tanto a instancia de parte, como de oficio, podrán ser inadmitidas por
el tribunal todas las preguntas que no se ajusten a estas prescripciones
(arts. 303 y 306).
1.3.3. Las respuestas
Correlativamente al carácter que deben presentar las preguntas y al
deber de la parte interrogada de contestar a las formuladas, la respuesta
ha de sujetarse a los siguientes requisitos:
1. En principio, habrán de ser afirmativas o negativas, es decir, de
admisión o negación de los hechos.
2. Igualmente, precisas y concretas, lo que no impide que el
interrogado pueda adicionar las explicaciones que estime convenientes.
Nada, ni ninguna norma lo prohíbe.
3. El interrogado no podrá valerse de apuntes o borradores de posibles
respuestas preparadas por su abogado u otra persona, pero sí consultar
documentos, notas o apuntes que sean convenientes a juicio del tribunal
para ayudarle a recordar.

1.4. Desarrollo del interrogatorio

1.4.1. Con intervención de abogado
Si en el juicio interviene el abogado de la parte proponente de la
prueba es a ella a la que corresponde interrogar en primer lugar.
 Posteriormente, intervendrán el resto de abogados, comenzando los de
las otras partes y concluyendo con el del propio declarante. Es
conveniente que se formulen nuevas preguntas, distintas a las ya
contestadas, aunque no se prohíbe reincidir en las anteriormente
realizadas si es conveniente para aclararlas o completarlas.
Por último, podrá el tribunal interrogar con el objeto de obtener
aclaraciones o adiciones a las respuestas ofrecidas, conceptos estos tan
amplios que no limitan en modo alguno la facultad del órgano judicial
(art. 306.1). A pesar de lo que sostienen determinados sectores de la
doctrina, la intervención del Tribunal es amplia y no debe ser limitada
por reglas estrictas que, supuestamente basadas en el principio
dispositivo, impidan la consecución de la verdad y alcanzar el
convencimiento judicial. Además, la referencia a la obtención de
aclaraciones o adiciones es tan amplia, que su limitación presentaría
contornos excesivamente difusos.
1.4.2. Sin intervención de abogado
En estos casos las propias partes se interrogarán mutuamente con el
control necesario por parte del tribunal respecto del orden del acto y el
contenido de las preguntas (art. 306.2).

1.5. Garantías del interrogatorio

Cuando hayan de ser sometidas a interrogatorio varias personas,
habrá de mantenerlas conveniente separadas para evitar que puedan
ponerse de acuerdo en las respuestas. Esta norma operará cuando la
pluralidad de declarantes se corresponda con las partes que ocupan una
posición, un tercero o el titular de la relación jurídica, nunca cuando se
trate de interrogar a las distintas partes de un proceso (art. 310).

1.6. Interrogatorios especiales

1.6.1. Personas jurídicas o entes sin personalidad
1. Si el representante de la sociedad o ente sin personalidad no
intervino personalmente en el hecho sobre el que se pregunta deberá en
todo caso contestar a lo que se le pregunte y conozca expresando la
razón de ser o fuente de sus conocimientos, así como identificar a la
persona que intervino en ellos a nombre de la sociedad o entidad. Esta
tercera persona será llevada al proceso por el tribunal, de oficio, como
diligencia final (arts. 309.2 y 435.1).
2. Si el representante de la sociedad o entidad no intervino en los
hechos que son el objeto del litigio (expresión más amplia que la
anterior), no habrá de responder de sus conocimientos obtenidos de
forma referencial, sino que bastará con identificar a la persona que
intervino en los mismos. Esta indicación habrá de tener lugar en la
audiencia previa, momento en que ya se conocía tal situación. La
persona identificada podrá ser interrogada en calidad de parte en el
juicio o bien como testigo si no formara parte de la sociedad o entidad
(art. 309.1). Por ejemplo, se demanda a una entidad bancaria por un
préstamo y el representante de la misma, con sede en Madrid, identifica
al interventor de la sucursal de Alicante en la que se suscribió la póliza.
3. En ambos casos, la respuesta consistente en alegar desconocimiento
acerca de quién intervino en los hechos será considerada (no podrá, sino
deberá) como respuesta evasiva o negativa a declarar con los efectos ya
conocidos y previstos en el art. 307.
1.6.2. Interrogatorio de la Administración
La especialidad radica en que el interrogatorio se realizará por medio
de escrito remitido a la Administración a los efectos de que emita
respuesta en momento anterior al juicio o vista.
La respuesta se lee en la vista con el fin de preservar el principio de
publicidad.
Si la Administración no contesta o lo hace fuera de plazo se aplican las
consecuencias previstas en el art. 307.
1.6.3. Interrogatorio domiciliario
Dispone el art. 311 que el interrogatorio de la persona llamada a
declarar puede tener lugar en su propio domicilio si concurren
circunstancias que impidan su presencia personal en la vista o juicio o
en la Oficina judicial correspondiente.
La decisión de proceder a un interrogatorio domiciliario se puede
adoptar a instancia de parte o de oficio si se conocen las causas; se
puede realizar por el tribunal competente o por medio de auxilio
judicial (art. 169).
 Ha de garantizarse la presencia de los distintos abogados en el acto,
sujetándose el interrogatorio a las mismas reglas que el llevado a cabo
en la sede del tribunal.
Pero, si el juez considera inconveniente que las partes estén presentes
(art. 311.2), el interrogatorio se realizará por medio de un escrito que
deberá contener las preguntas.
Esto mismo habrá de hacerse en caso de que el interrogatorio se haga
por medio de auxilio judicial cuando los abogados no estén presentes,
toda vez que, como es sabido, si así lo desean, su presencia habrá de
autorizarse (art. 174).

1.7. Valoración de la prueba

El art. 316 contiene tres tipos de reglas diferentes en orden a
determinar el valor de la prueba de interrogatorio de las partes, reglas
que, no obstante, no constituyen estrictamente exponentes de tasaciones
probatorias.
– Los hechos tácitamente admitidos por el juego de los arts. 304 y 307
podrán quedar fijados por el tribunal sin atender al resto de pruebas
y por el solo hecho de haberse producido la conducta objetiva de la
que legalmente cabe extraer el efecto. No puede oponerse a una
decisión judicial de valorar tales conductas como reconocimiento de
hechos la existencia de pruebas en contrario, ya que la consecuencia
probatoria opera como una sanción a una conducta contraria al
principio de la buena fe. Así se desprende de la excepción a la libre
valoración que establece el apartado segundo del art. 316. Que la
verdad obtenida no se compadezca con la real, no es obstáculo que
pueda alzarse como argumento para impedir que los tribunales, en
un proceso social, sancionen a quienes no cumplen con las
obligaciones que la ley establece.
– Salvo que existan pruebas que los contradigan, los hechos
reconocidos, siempre que sean enteramente perjudiciales y en los que
la parte intervino personalmente, se habrán de considerar fijados y
acreditados.
– Si constan pruebas que los contradigan o los hagan menos creíbles,
la valoración de la declaración se hará conforme a las reglas de la
 sana crítica. Ello quiere decir que podrán ser tomados en
consideración si el tribunal motiva suficientemente su razonamiento
y opta por conferirles credibilidad.

2. LA PRUEBA DOCUMENTAL
2.1. Concepto
Para entender lo que es la prueba documental hay que acudir a la
distinción que en su momento se realizó entre fuente y medio de prueba.
La idea básica que constituía la explicación de dicha diferenciación era
la existencia de numerosas e ilimitadas fuentes de prueba, entendidas
estas como conceptos de naturaleza extrajurídica y la limitación de los
medios de prueba, que consistían en procedimientos de incorporación al
proceso de las fuentes y garantía de fiabilidad de las mismas y de
respeto de la debida contradicción.
Esta duplicidad conceptual deviene imprescindible en materia de
prueba documental.
En efecto, de una simple lectura de los textos legales que regulan este
medio de prueba, especialmente la Ley de Enjuiciamiento Civil y el
Código Civil, se extrae la conclusión de que documento no es otra cosa
que una representación de la realidad plasmada por escrito. Documento
susceptible de encuadrarse en el medio de prueba documental solo sería
el reflejado por medio de la escritura.
Esta radical conclusión que bajo la vigencia de la anterior LEC suscitó
graves inconvenientes dada la aparición en este siglo de medios a través
de los cuales se representaba la realidad pero llevados a efecto en
soportes de otra naturaleza (grabaciones videográficas, correo
electrónico etc...) se ha superado con nitidez y rotundidad al regularse
un específico mecanismo para su incorporación diferenciada. La prueba
documental, así, es la plasmada por la clásica escritura; los restantes
medios que aparezcan en otro tipo de soportes se incorporarán a través
de los mecanismos establecidos en los arts. 382 a 384.
No obstante, el legislador parece haber complicado esta división clara
de la LEC al calificar como documental la prueba de los contratos
celebrados electrónicamente (art. 326.3), lo que constituye un retroceso
y una confusión conceptual que merecería de mayores explicaciones que
las ofrecidas.
No está, pues, esta cuestión cerrada. A efectos pedagógicos, no
obstante, podemos considerar como documentos, a efectos de prueba
documental, únicamente a los escritos.

2.2. Regulación legal

La dispersión sigue siendo la nota característica de la regulación legal
de la prueba documental en nuestro ordenamiento. Existen normas
referidas a los documentos en todos aquellos textos legales donde se
hace mención a ellos, siendo así que se trata de normas procesales, no
materiales en sentido estricto. Es imposible, pues, ofrecer aquí una
recopilación exhaustiva; baste, pues, con representar, como más
significativos:
Ley de Enjuiciamiento Civil. Arts. 317 a 334.
Código Civil. Arts. 1.216 a 1.230 a excepción del derogado ahora art.
1.226. Código de Comercio. Arts. 25 a 33.

2.3. Clases
Son muchas las clasificaciones que se pueden realizar de los
documentos en función de los elementos personales o materiales a los
que se atienda, su naturaleza, origen o cualificación.
La más importante es la que distingue entre documentos públicos y
documentos privados, por cuanto tiene como referente una ordenación
con respaldo legal.
2.3.1. Documentos públicos
Pueden ser definidos al amparo del art. 1.216 CC como “los
autorizados por un Notario o empleado público competente, con las
solemnidades requeridas por la ley”.
Según sostiene PRIETO-CASTRO documento público es todo aquel
que responde a tres exigencias: estar intervenido por un funcionario
público; que sea competente para intervenir en el acto concreto; y, que
reúna las solemnidades o, más bien, los requisitos que la ley impone.
El art. 317 LEC, de obligado estudio, enumera los que se consideran
documentos públicos, siendo los más relevantes:
 1. Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales. Igualmente,
en esta misma división.
2. Los documentos autorizados por funcionarios, así como por
fedatarios públicos.
3. Las certificaciones expedidas por los Registradores de la Propiedad
y Mercantil.
2.3.2. Documentos privados
El concepto de documento privado se ha de construir, necesariamente,
en contraposición al de documento público. Así, todo instrumento que
contenga una representación de la realidad y que no pueda calificarse de
público tendrá la consideración de documento privado y se sujetará a
sus especiales reglas. Incluso, según se dispone en el art. 1.223 CC es
documento de esta naturaleza aquel documento aparentemente público
pero afectado por la falta de los presupuestos previstos en el art. 1.216
CC del mismo texto legal, esto es, la incompetencia del funcionario que
lo intervino o el incumplimiento de los requisitos legales.
Esta amplitud del concepto se observa claramente en los preceptos que
lo regulan en el propio Código Civil, de los cuales deriva la
consideración de documento privado de cualquier representación de la
realidad aunque en la misma falte la escritura o la firma de la parte o
partes a quienes haya de perjudicar (arts. 1.228 y 1.229 CC).

2.4. Los documentos públicos

2.4.1. Momento en que han de ser aportados
Ya fue objeto de estudio al referirnos a los documentos que han de
acompañarse a la demanda, por lo que resulta antieconómico reiterar lo
ya dicho. Nos remitimos, pues, a lo allí indicado.
2.4.2. Original y copias de los documentos
La distinción entre original y copias de los documentos públicos es
materia de esencial conocimiento por cuanto, por la propia naturaleza
de este tipo de documentos, intervenidos por funcionarios públicos y
por ello conservados en archivos, oficinas, protocolos etc... los
originales no suelen ni pueden o resulta excesivamente gravoso
incorporarse al proceso debiendo, pues, las partes servirse de las
oportunas copias.
Se entiende por original el documento redactado directamente por el
funcionario que lo intervino y que, por tal razón, se conserva en sus
respectivos archivos, protocolos u oficinas.
Son copias aquellas que se realizan a partir del original,
denominándose fehacientes las expedidas por el propio funcionario que
intervino en la redacción del documento original o el habilitado al
efecto. Se dividen, a su vez, en copias, testimonios o certificaciones
según su origen sea notarial, judicial o administrativo.
Son copias simples las que no se expiden por tales funcionarios.
Por último, también tienen relevancia en el proceso las copias
reprográficas o fotocopias según lo establecido en el art. 334 LEC.
2.4.3. Forma de aportación de los documentos públicos
Frente al sistema anterior que era excesivamente rígido en orden a la
forma en que los documentos públicos debían ser aportados al proceso
y que subordinaba su validez y eficacia probatoria al simple hecho de su
admisión por la contraparte haciendo recaer en la parte proponente la
carga de acreditar su autenticidad ante tal impugnación que se hacía ya
de manera reiterativa y obstruccionista, la LEC vigente, y si bien sigue
regulando en diversos preceptos y manteniendo en otros del Código
Civil determinadas normas que hacen referencia a la forma en que los
documentos han de presentarse, ha dado un giro copernicano en la
materia, especialmente al no supeditar el valor probatorio de los
documentos a un acto como el indicado y sancionar, incluso, tales
conductas contrarias al principio de la buena fe.
La LEC, así, regula en diversos preceptos la forma en que los
documentos públicos han de ser aportados al proceso, pero, lejos de
hacerlo de modo que supedite su valor a dicha regulación, lo hace
primando esta aportación, nunca privando a los documentos aportados
en otro modo de valor probatorio.
Así, se confiere rango de prueba plena a determinados documentos
aportados en original o copia fehaciente si no resultan impugnados, lo
que, desde luego, no excluye que se valoren libremente en otro caso. De
la misma forma, el esencial art. 334, autoriza que los documentos sean
llevados al proceso mediante fotocopias otorgando a las mismas valor
probatorio aún incluso en el caso de que no sean cotejadas.
En definitiva, el sistema ahora recogido en la LEC se rige por los
siguientes principios:
1. Ciertamente es posible apreciar una cierta contradicción entre lo
dispuesto en preceptos, tales como el art. 267 que afirma que los
documentos públicos, si se aportan mediante copia simple y se
impugnan, habrán de ser cotejados; el art. 318 que confiere valor de
prueba plena a los documentos traídos al proceso en original o copia
fehaciente; o, el art. 334 que otorga valor a los documentos presentados
por medio de fotocopia; incluso el art. 1.220 CC parece exigir siempre
el cotejo de los documentos públicos si se impugnan en el caso de ser
aportados mediante copias, norma esta que, no obstante, y al estar en
contradicción con las anteriores y ser la LEC ley especial y posterior no
debe anteponerse a la de la ley procesal.
2. Aparece, pues, una cierta contradicción o falta de claridad al
relacionar conceptos, tales como un deber de aportar los documentos
públicos en determinada forma, la valoración que merece el documento
así aportado y las facultades de la contraparte.
3. No obstante, la LEC establece sanciones a los impugnantes para el
supuesto de que la impugnación no conduzca a declarar falso o no
auténtico el documento, sanción económica que se impondrá al margen
del resultado del proceso y de la condena en costas que se efectúe (art.
320 LEC), y sanción que debe entenderse de aplicación incluso en los
casos en que se impugne la autenticidad de una fotocopia, ya que los
gastos deben correr por cuenta de quien realice una conducta
obstructiva y que genere gastos innecesarios.
4. De lo dicho se puede concluir que:
– La mera impugnación de un documento no sirve para excluir su
valor probatorio; ni un solo precepto de la LEC niega valor
probatorio a los documentos por el solo hecho de que sean
impugnados; tan solo se les priva en tales casos de valor pleno, pero
no de ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica.
Así se desprende del art. 320.1 que supedita el valor pleno al resultado
de la impugnación, pero solo el valor pleno; igual hace el art. 334
respecto de fotocopias, incluso otorgando expresamente valor según
las reglas de la sana crítica a las fotocopias no cotejadas; y lo mismo
hace el art. 322 en relación con documentos no cotejables.
– De este modo, solo carecen de valor los documentos que sean
impugnados y resulten falsos o no auténticos.
– En resumen, de lo dicho, y de una lectura conjunta de los preceptos
en que la LEC regula la prueba documental, incluyendo el
fundamental art. 334 que no puede ser relegado al olvido, se puede
afirmar que en cualquier caso las partes pueden aportar los
documentos públicos incluso en forma de fotocopia, de modo que si
esta no se impugna o la impugnación concluye la autenticidad del
documento tendrá la fotocopia valor pleno además de sufrir la parte
el riesgo de sanción del art. 320.3; si se impugna y el cotejo no es
posible, la fotocopia se valorará libremente; si se impugna y aparece
la fotocopia como falsa solo en tal caso el documento no tendrá
valor.
5. Nos podemos encontrar, pues, ante los siguientes supuestos:
– Que el documento se presente en original o copia fehaciente. En tal
caso el mismo tendrá valor de prueba plena a salvo que se impugnen
en la forma adecuada a cada uno de ellos (como falsedad o no
correlación con el original).
Si se impugnan, los gastos del cotejo correrán a cargo del impugnante
si es válido el documento (art. 320.3). Si el documento resulta falso
o no auténtico no tendrá valor alguno. Si no se puede cotejar tendrá
el valor que se le otorgue según las reglas de la sana crítica (arts. 318
y 334). Si, por fin, se coteja y resulta auténtico, tendrá valor de
prueba plena.
– Que se trate de copia simple o fotocopia. Si no se impugnan gozarán
tales documentos en ambos casos de valor pleno. Si se impugna y es
falsa la copia no gozarán de valor. Si resulta verdadero tendrá el
valor de prueba plena (art. 319) y la parte impugnante será
sancionada al modo establecido en el art. 320.3. Si no se puede
 cotejar se valorará la copia o fotocopia según las reglas de la sana
crítica (art. 343).
En resumen, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza la presentación de
los documentos públicos en la forma que las partes deseen y no
descarta un determinado valor probatorio a los aportados mediante
simple fotocopia. Las disposiciones legales lo autorizan y sancionan
incluso a la parte que actúa en manera contraria a la buena fe. Esta
ha de ser, pues, la manera ordinaria, por ser más económica, de
llevar al proceso los documentos, mediante fotocopia, dado que, el
resultado de asignar un valor pleno o no, en la práctica, no es
relevante porque no existen grados de convicción interna judicial
diferentes.
2.4.4. Verificación e impugnación de los documentos
públicos
Como ya se ha dicho, la existencia de originales y copias acarrea en
ocasiones problemas derivados de la posible falsedad de los documentos
o de la inexactitud o falta de autenticidad de las copias o incluso de los
originales si han sido manipulados.
Tales situaciones pueden dar lugar a la impugnación de los
documentos aportados por la parte contraria, lo cual se realiza a través
de procedimientos variados según el tipo de irregularidad que se
denuncia o la naturaleza misma del documento aportado.
La impugnación, no obstante y como ya se dicho, ha perdido la
intensidad que tenía en el sistema anterior y ello por las sanciones
derivadas de una conducta como la descrita si se efectúa de forma
indiscriminada y porque, incluso la impugnación, no priva de valor a
los documentos traídos al proceso en cualquier forma.
Es lógico que la ley tienda a evitar conductas abusivas de quien conoce
la realidad de un documento del que sabía su certeza o del cual, incluso
ella misma puede tomar conocimiento de su realidad acudiendo a los
Registros oportunos si tiene dudas. Es la parte contraria la que debe
soportar el gasto, no la que aporta un documento verdadero, ya que no
es normal llevar documentos falsos o no auténticos por la
responsabilidad penal que de tal actitud se puede derivar. Dudar de ello
es tanto como poner incluso en evidencia el derecho de toda persona a
la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
1. La falsedad del documento
La falsedad del documento puede ser alegada en el mismo
procedimiento civil y con efectos tendentes a hacer perder al mismo su
valor probatorio o por el cauce procedimental establecido en el art. 40.1
LEC. En todo caso, esta alegación es de un delito con las consecuencias
que ello comporta.
2. Otros casos
La parte contraria a la que aporta el documento puede impugnar el
mismo, como se ha dicho, por inexacto o falto de autenticidad, en cuyo
caso se procederá al oportuno cotejo en la forma establecida en el art.
320 LEC.
No obstante, no serán nunca objeto de cotejo los documentos en las
situaciones establecidas en el art. 322. En estos casos, sin embargo, se
podrá alcanzar la demostración de la inexactitud por otros medios.
Ello no impide que se acuda al cotejo de letras que no es otra cosa que
una prueba pericial tendente a constatar la autenticidad o realización
del documento por quien se afirma es su autor (art. 349 LEC).
3. Valor probatorio de los documentos públicos
Ya se ha hecho mención al valor probatorio de los documentos
públicos en el epígrafe dedicado a analizar la forma en que deben ser
aportados y distinguiendo el que ha de asignársele en cada caso.
Baste aquí, pues, con reproducir los principios generales de aplicación.
1. En todo caso, cualquiera que sea la forma en que se aporten pueden
ser libremente apreciados, conforme a las reglas de la sana crítica (arts.
319 y 334).
2. En el caso de que los documentos no se impugnen, su valor será
pleno, constituyendo prueba del acto documentado y de la identidad de
las personas que en ellos intervinieron (art. 319.1).
3. Si se impugnan y resulta su autenticidad, su valor será pleno en el
mismo sentido anteriormente dicho.
 4. Si se impugnan y se trata de los documentos referidos en el art. 322
harán, igualmente prueba plena.
5. Si se impugnan y no es posible su cotejo y se trata de fotocopias
tendrán valor libre o conforme a las reglas de la sana crítica (art. 343).

2.5. Documentos privados

2.5.1. Su aportación al proceso. Forma de aportación
Las reglas que se disponen en relación con la forma de aportación de
los documentos privados son variadas pero adaptadas a su propia
especificidad, ya que este tipo de documentos no provienen de
fedatarios públicos. Por ello, la diferencia reside, fundamentalmente, en
que el documento sea original, copia o fotocopia.
La regla es que deben ser aportados mediante su original, lo que no
excluye que se pueda llevar al proceso una copia simple si no se posee el
original (art. 268) o que, incluso, se lleve una fotocopia conforme
establece el art. 334.
En todo caso, los documentos privados, cualquiera que sea la forma
en que se aporten, tendrán valor probatorio pleno si no se impugnan
(art. 326).
Sin embargo, alguna diferencia cabe hallar en este tipo de documentos
en orden a la conducta que pueden adoptar las partes.
Así, si el documento se impugna, es la parte proponente, si desea que
el mismo tenga valor, la que ha de solicitar su cotejo, en el bien
entendido de que, si resulta auténtico, la parte impugnante sufrirá las
consecuencias derivadas del art. 320.3.
Si, por el contrario, no se puede llevar a efecto el cotejo, se valorará el
documento conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 326.2 y 334).
Por último, incluso cuando la parte proponente no solicite el cotejo y
aunque el documento haya sido impugnado, el tribunal lo podrá valorar
conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2).
Es claro y evidente lo absurdo que resulta, pues, la impugnación de un
documento privado cuando se sepa que el mismo es auténtico, ya que si
se confirma su autenticidad como consecuencia del cotejo los gastos los
habrá de abonar el impugnante pero, si el cotejo no es posible, el
documento podrá ser perfectamente tenido en cuenta por el tribunal.
2.5.2. El cotejo de los documentos privados
Caso de que los documentos privados sean impugnados se someterán,
si lo pide la parte proponente o la impugnante en su caso, ya que no
está prohibido que así sea, al mecanismo del cotejo de letras previsto en
los arts. 349 a 351 LEC que no es otra cosa que una prueba pericial
consistente en comparar un documento original con una copia o incluso
con los rasgos de escritura de su autor o cualquier otro medio de prueba
tendente a acreditar la autenticidad del documento (art. 326.2).

2.6. La exhibición de documentos

En muchas ocasiones el documento en el cual una parte funda su
derecho no se encuentra a su disposición ya que lo posee la contraparte,
un tercero o una entidad oficial. En estos casos es evidente que y al
margen del criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria derivado
del art. 217 LEC, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de regular
soluciones que tiendan a asegurar que la parte pueda ejercitar su
derecho en plenitud de condiciones y no verse afectada por conductas
inadmisibles derivadas incluso de la supremacía o superioridad
económica de los demandados o demandantes.
Por ejemplo, una entidad de crédito que no aporta los documentos
contables en los que se expresan los movimientos de cuenta; una
compañía telefónica que no lleva los documentos en que consta el uso
del aparato receptor etc...
2.6.1. El deber de exhibición de documentos entre las
partes litigantes
Una parte puede exigir a la otra que aporte un documento que se halle
en poder de la otra y necesario para el ejercicio de sus derechos.
Esta petición engendra un deber en la parte requerida la cual, si no
cumple con lo pedido, puede verse sometida a dos tipos de medidas:
una, que el tribunal le requiera a los efectos de dicha entrega en la
forma establecida en el art. 329.2; otra, que se atribuya valor a la copia
que la parte requirente aporte o que, incluso, se le otorgue valor, si no
se posee tal copia, a la versión que ofrezca del documento (art. 329.1),
en el bien entendido de que, en el caso de desatender el requerimiento
judicial podría incurrirse en delito de desobediencia.
En todo caso, para que se produzcan tales consecuencias es preciso
que se den las siguientes circunstancias:
1. Que la parte que solicita el documento no lo tenga en su poder.
2. Que lo posea la parte requerida. Por parte ha de entenderse también
el titular de la relación jurídica no litigante (art. 10 LEC).
3. Que el documento se refiera al objeto litigioso o sirva a los fines de
dotar de eficacia a un medio de prueba admisible.
4. Que el peticionario aporte copia simple del documento pedido salvo
que no la tenga, en cuyo caso bastará con identificar el solicitado.
2.6.2. Documentos en poder de terceros
A diferencia de lo que sucede en el caso anterior, la LEC no regula
esta petición como un deber, de modo que el tercero puede negarse a la
petición incluso cuando el Juez lo requiere para que proceda a dicha
aportación, negativa a la que no parece que la ley asigne sanción
alguna.
No obstante, en todo caso, es posible en determinados supuestos
acudir a las diligencias preliminares para obtener ciertos documentos
incluso de quienes no hayan de ser parte en el proceso (art. 256).
2.6.3. Entidades oficiales
Si el documento solicitado está en poder de una entidad de derecho
público la exhibición es obligatoria a salvo los casos en que dicha
documentación esté legalmente declarada secreta o tenga carácter
reservado (art. 332).
ESQUEMA TEMA 185
Tema 19
Los distintos medios de prueba (II). La
prueba testifical
CARMEN CUADRADO SALINAS
 SUMARIO: 1. CONCEPTO Y CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS. 1.1. Concepto. 1.2.
Capacidad para ser testigo. 1.3. Imparcialidad de los testigos. 1.3.1. La idea de
imparcialidad. 1.3.2. Mecanismos para posibilitar evidenciar la parcialidad del testigo.
1.3.3. Procedimiento para evidenciar la posible parcialidad. La tacha de testigos. 1.4.
Estatuto del testigo. Derechos y deberes. 1.4.1. Derechos del testigo. 1.4.2. Deberes del
testigo. 2. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. 2.1. Proposición y admisión. 2.2. Práctica
de la prueba. Desarrollo del interrogatorio. 3. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
TESTIFICAL. 4. EL CAREO. 5. INTERROGATORIOS ESPECIALES. 5.1. El testigo perito.
5.2. Informes aportados por profesionales de la investigación privada. 5.3.
Interrogatorio de personas jurídicas y entidades públicas. 5.4. Interrogatorio
domiciliario.

1. CONCEPTO Y CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS

1.1. Concepto
Según la RAE, testigo es la “persona que presencia o adquiere directo
y verdadero conocimiento de algo”, y según una definición más amplia
y completa que da el Diccionario Español Jurídico, testigo es la
“persona distinta de la partes, que no se halle permanentemente privada
de razón o del uso de los sentidos respecto de los hechos sobre los que
únicamente pueda tener conocimientos por medido de los mismos y que
sea mayor de 14 años, o aún cuando siendo menor de esta edad el
tribunal aprecia la existencia de discernimiento necesario, cuando tenga
noticia de los hechos controvertidos”. Esta última definición tiene en
consideración las condiciones y capacidades para ser testigo tal y como
se recogen en el artículo 361 LEC.
En cualquier caso, ha de entenderse por testigo a la persona física que
acude al proceso como un tercero, no como parte, por lo que no tiene,
ni debe tener, un interés directo en el objeto litigioso, ni en el signo de la
futura resolución judicial que se dicte; sino que su relación es con los
hechos que se debaten en el proceso, para cuya corroboración ha sido
llamado al proceso, al ser objeto de su conocimiento y que deberán
transmitir al órgano jurisdiccional. Es por ello un tercero ajeno al
proceso, pero que acude a él llamado por las partes para decir y
deponer sobre lo que percibió y presenció cuando tales hechos
sucedieron. No podrán tener la consideración de testigos, pues, ni las
partes ni el órgano judicial, pero tampoco deberían tener dicha
consideración las personas jurídicas, pues solo las personas físicas
pueden captar los hechos a través de sus sentidos, recordarlos y
exponerlos ante el tribunal. No obstante, y respecto de las personas
jurídicas, el artículo 381 LEC prevé esta posibilidad como un
interrogatorio especial, ahora bien, el interrogatorio tanto de las
personas jurídicas como de los entes públicos lo será acerca de los
hechos que se refieran a su actividad, no respecto de aquellos hechos
que “presenciaron”, puesto que, como se ha dicho, las percepciones
físicas solo pueden captarlas las personas físicas.
El testigo es fuente de prueba, y su declaración o testimonio el medio a
través del cual se incorpora la información de la que es poseedor al
proceso; es decir, su testimonio tendrá por objeto poner en
conocimiento del órgano judicial la información que obtuvieron al
presenciar el hecho sobre el que van a declarar. La intervención del
testigo podrá ser solicitada por las partes pues así lo recoge el artículo
360 LEC, cuya dicción literal establece que “las partes podrán solicitar
que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos
controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio”.

1.2. Capacidad para ser testigo

Como se anticipaba, el artículo 361 LEC, bajo la rúbrica “idoneidad
para ser testigo”, establece que “Podrán ser testigos todas las personas,
salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de
sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener
conocimiento por dichos sentidos. Los menores de catorce años podrán
declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento
necesario para conocer y para declarar verazmente.” Del contenido del
361 LEC puede inferirse, pues, que tendrán capacidad las personas que
solo se hallen temporalmente privadas de razón, y aquellas personas
que, aunque estén privadas de sus sentidos, no lo estén de aquel sentido
que sea útil para la deposición que deban hacer ante el tribunal. Así, por
ejemplo, una persona sorda podrá testificar sobre algo que vio, y a la
inversa, aquel que esté privado de la vista podría perfectamente
testificar sobre lo que oyó: el contenido de una conversación, un
determinado tono de voz o acento, etc.
 Al no tener la cualidad de parte no podrá, tampoco, exigírsele la
capacidad procesal y para ser parte que, al contrario, si deben ostentar
las partes del proceso. Para los testigos será suficiente que tengan la
capacidad para entender y comprender el acto que van a realizar, esto
es, que deberá declarar ante el juez lo que saben y conocen de los
hechos objeto del proceso. Suele diferenciarse entre: a) El testigo
directo, que es quien estaba presente cuando sucedieron los hechos
sobre los que va a declarar, que aportará lo que percibió y transmitirá la
razón de ciencia de lo que diga (artículo 370.3 LEC) que no es otra cosa
que lo que conoce y la fuente de su conocimiento. Y b) el testigo de
referencia, que no presenció por sí mismo el hecho, sino que la
información que posee ha sido obtenida por el testigo directo.

1.3. Imparcialidad de los testigos

1.3.1. La idea de imparcialidad
Salvo las partes, respecto de las cuales la parcialidad es una condición
esencial, el resto de sujetos que intervienen en el proceso como terceros
deben ser imparciales. La noción de imparcialidad hace referencia, así, a
la ausencia de un interés en la causa o en su resultado y es comúnmente
requerida y exigida respecto de la función judicial. Suele distinguirse
entre dos vertientes: a) una objetiva, que busca preservar la relación del
juez con el objeto del proceso y la postura en relación con él, es decir,
que la finalidad buscada es evitar un prejuzgamiento de la cuestión
litigiosa, así como prevenir cualquier duda razonable al respecto; y b)
otra subjetiva, que se dirige a impedir cualquier tipo de interés o
relación del Juez con las partes, o con el resultado del proceso. En este
sentido, la noción de imparcialidad del testigo va dirigida al objeto y
contenido de su deposición; es decir, con la información sobre los
hechos que presenció y que mediante su testimonio introduce en el
proceso. De ahí que la deposición en juicio deba ser acerca de
información relevante y objetivamente imparcial y que su testimonio
deba ser, por ello, verosímil y fiable.
1.3.2. Mecanismos para posibilitar evidenciar la
parcialidad del testigo
 Para posibilitar evidenciar la falta de imparcialidad del testigo, la LEC
establece en su artículo 367.2 ciertas preguntas que van a facilitar al
órgano judicial evidenciar, si existiese, el riesgo de falta de fiabilidad en
la información que ofrece en su deposición el testigo. Así, por ejemplo,
el juez deberá preguntarle acerca de su relación con las partes, con el
objeto del proceso, o si ha sido condenado anteriormente por falso
testimonio. De esta forma el juez podrá valorar en su sentencia, de
forma concreta y adecuada, el posible riesgo de falta de verosimilitud o
fiabilidad en cada deposición testifical realizada.
Estas preguntas que tienen por finalidad evidenciar la posible
parcialidad del testigo tienen en la ley la condición de “generales”, por
lo que el juez deberá exponerlas al testigo en cualquier caso. Además de
ello, si el juez tiene alguna duda, a la vista de las respuestas obtenidas,
podrá interrogar al testigo para su debida valoración en la sentencia
(367.2 LEC).
La tacha de testigos es otro mecanismo previsto en los artículos 377 a
379 LEC, dirigido a evitar la declaración de un determinado testigo en
juicio por riesgo de falta de fiabilidad, ya provenga esta de la estrecha
relación que mantiene con la parte procesal, o bien por tener un interés,
ya sea directa o indirectamente en el asunto que se está debatiendo; es
decir, que un determinado testigo podrá ser tachado porque la parte
entienda que su declaración no va a ser imparcial. De este modo, el
artículo 377 recoge un listado de situaciones en las que, de estar
involucrado el posible testigo, permiten prever una falta de
imparcialidad y de fiabilidad en su testimonio. Entre otras podrán ser
tachados (no podrán ser llamados como testigos) los que se encuentren
en las siguientes circunstancias:
1º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad
dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su
abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de
adopción, tutela o análogo.
2º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere
propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse
ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o
intereses.
 3º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.
4º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o
procurador.
5º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.
En definitiva, las preguntas generales que el órgano judicial debe hacer
al testigo, y que se recogen en el artículo 367, resultan ser los mismos
motivos que el 377 recoge para tachar a un determinado testigo, lo que
evidencia el afán del legislador de evitar una declaración testifical falsa
o parcial, y por tanto no fiable. En conclusión, la falta de imparcialidad
se hace residir en las relaciones de parentesco con las partes, su
procurador o abogado, de dependencia laboral o afinidad de intereses
sociales, de interés en el asunto, de amistad o enemistad manifiesta o, en
general, de falta de credibilidad por sus antecedentes derivados de
anteriores condenas por delito de falso testimonio. Aunque la tacha del
testigo la suele hacer la parte contraria también la puede hacer quien lo
ha propuesto como testigo, pero con posterioridad a la proposición si
llega a su conocimiento la existencia de alguna de las causas previstas
para la tacha (377.2 LEC).
1.3.3. Procedimiento para evidenciar la posible
parcialidad. La tacha de testigos
Como regla general cada una de las partes del proceso podrá tachar a
los testigos propuestos por la contraria; o los de la propia parte
proponente si es que entiende que los testigos propuestos pueden estar
incursos en los motivos señalados en el artículo 377.
La tacha deberá formularse desde el momento en que el órgano
judicial admita la prueba testifical y hasta que de comienzo del juicio
oral o la vista, y ello sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos
de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados por el juez (las
preguntas generales del artículo 367).
Con la alegación de las tachas que pretendan realizarse se podrá
proponerse prueba dirigida a justificarlas, y podrá utilizarse cualquier
medio de prueba admitido por la ley —salvo la testifical—, siguiendo el
procedimiento establecido en el artículo 379 LEC. Pero, una vez
comenzado el juicio oral ya no será posible la tacha, por lo que tanto el
juez como las partes podrán solamente denunciar el riesgo de falta de
imparcialidad, si así se deriva de las respuestas dadas por el testigo a las
preguntas generales del 367 LEC.

1.4. Estatuto del testigo. Derechos y deberes

1.4.1. Derechos del testigo
El derecho más importante que tiene el testigo es el derecho a percibir
una determinada cantidad de dinero en concepto de indemnización por
los gastos y perjuicios que hubiera tenido que asumir por su
comparecencia ante el tribunal.
Este derecho se recoge en el artículo 375 LEC, según el cual los
testigos que comparecen tras la correspondiente citación ante el
Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una
indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya
originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de
costas. En el caso de que varias partes propusieran a un mismo testigo,
sin embargo, el importe de la indemnización se prorrateará entre ellas.
El importe de la indemnización lo fijará el Letrado de la
Administración de Justicia mediante decreto, para lo que deberá tener
en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado con dicha
finalidad. Dicho decreto se dictará una vez finalizado el juicio o la vista,
por lo que la solicitud de la indemnización deberá presentarse, como el
376 LEC señala, tras el juicio o la vista. Si la parte o partes que hayan
de indemnizar no lo hiciesen en el plazo de diez días desde la firmeza del
decreto, el testigo podrá acudir directamente al procedimiento de
apremio.
En caso de que alguna de las partes hubiese propuesto más de tres
testigos por cada hecho, y aunque la parte contraria sea condenada en
costas, la indemnización económica de los testigos correrá a cargo de la
parte que los propuso.
1.4.2. Deberes del testigo
Los testigos tienen el deber de comparecer, declarar verazmente y
guardar secreto, y su incumplimiento llevará aparejado sanciones de
diversa índole.
 El deber de comparecer, recogido en el artículo 292 LEC, conlleva la
posibilidad, en caso de incumplimiento, de ser objeto de una sanción
económica que puede oscilar entre los ciento ochenta y los seiscientos
euros, según establezca el Tribunal, previa audiencia. El órgano judicial
requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca
cuando se le cite de nuevo por el Letrado de la Administración de
Justicia, apercibiéndole que en caso de que no comparezca se procederá
contra él por desobediencia a la autoridad.
Por su parte, el deber de declarar no está expresamente estipulado en
la LEC, sin embargo es claro que, al ser esa su finalidad y objetivo al ser
llamado ante el tribunal es un deber que no pueden obviar. La negativa
a declarar debe entenderse como un incumplimiento a su deber y, como
en el supuesto anterior, sujeto también a sanción económica.
Ambos deberes, el de comparecer y declarar, pueden ser exonerados
cuando exista una causa justificativa, de tal forma que, cuando un
testigo que haya sido citado a vista por el Tribunal manifieste y acredite
que no puede por causa de fuerza mayor, el Letrado de la
Administración de Justicia dispondrá que se oiga a las partes por plazo
común de tres días sobre si se deja sin efecto el señalamiento de la vista
y se efectúa uno nuevo, o si se cita al testigo para la práctica de la
actuación probatoria fuera de la vista señalada. Transcurrido el plazo,
el Tribunal decidirá lo que estime conveniente, y si no considerase
atendible o acreditada la excusa del testigo, mantendrá el señalamiento
de la vista y el Letrado de la Administración de Justicia lo notificará a
los testigos requiriéndoles a comparecer, con el apercibimiento que
prevé el apartado segundo del artículo 292 LEC, es decir, la posibilidad
de ser procesado por desobediencia a la autoridad.
El deber de guardar secreto que recoge el artículo 371 LEC lo será
respecto de hechos por los que se le interrogue, y así deberá
manifestarlo razonadamente. En este caso, el tribunal, considerando el
fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia,
lo que proceda. Si el testigo quedase liberado de responder, se hará
constar en el acta.
Si se alega por el testigo que los hechos por los que se le pregunta
pertenecen a materia legalmente declarada o clasificada como de
carácter reservado o secreto, el tribunal, en los casos en que lo considere
necesario para la satisfacción de los intereses de la administración de
justicia, pedirá de oficio, mediante providencia, al órgano competente el
documento oficial que acredite dicho carácter.
El tribunal, comprobado el fundamento de la alegación del carácter
reservado o secreto, mandará unir el documento a los autos, dejando
constancia de las preguntas afectadas por el secreto oficial.
En cuanto al deber de veracidad, el artículo 365 LEC previene que
antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir
verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de
falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal, en caso
de que el testigo las desconozca. Cuando se trate de testigos menores de
edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad.

2. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
2.1. Proposición y admisión
Respecto de la prueba testifical la LEC distingue entre la proposición y
admisión en el juicio ordinario y el verbal, así:
1. En el juicio ordinario (artículo 362 LEC) deberán designarse los
testigos en el momento en que son propuestos por las partes, esto es,
en la audiencia previa, debiéndose conocer y concretar los datos de
identificación que sean necesarios para su llamamiento, esto es,
deberá expresarse su identidad, con indicación, en cuanto sea
posible, del nombre y apellidos de cada uno, su profesión y su
domicilio o residencia. También podrá hacerse la designación del
testigo expresando el cargo que ostente o cualesquiera otras
circunstancias de identificación, así como el lugar en que pueda ser
citado. Será necesario señalar también al tribunal si la parte
proponente los lleva personalmente o deben ser citados
judicialmente. (429 LEC).
2. En el verbal la proposición deberá hacerse en la vista. Pero si una
parte considera que el testigo debe ser citado judicialmente deberá
indicarlo al tribunal. En este caso, el artículo 440 LEC señala que en
la citación deberá indicarse que, en el plazo de los cinco días
 siguientes a la recepción de la citación, deberán indicar las personas
que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por
el Letrado de la Administración de Justicia a la vista para que
declaren en calidad de parte, testigos o peritos. A tal fin, facilitarán
todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la
citación. En el mismo plazo de cinco días las partes pedir las
respuestas por escrito en caso de tratarse de personas jurídicas o
entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381
LEC.

2.2. Práctica de la prueba. Desarrollo del interrogatorio

Una vez citados en tiempo y forma los testigos, y tras su
comparecencia en la vista del juicio oral, el juez les planteará las
preguntas generales del 367 LEC. Como ya se ha estudiado, el testigo
tiene el deber de responder la verdad, pues así lo ha jurado o prometido
antes de someterse al escrutinio judicial, salvo que el testigo sea menor
de edad penal. Tras las preguntas generales dirigidas a controlar el
riesgo de existencia de parcialidad, se producirá el interrogatorio
propiamente dicho. El testigo conocerá la sanción que corresponda si su
deposición la realiza faltando a la verdad, es decir, se le ilustrará acerca
del posible delito de falso testimonio en causa civil y de las penas que
corresponden al mismo.
De esta forma, una vez han sido contestadas las preguntas generales,
el testigo será examinado por la parte que le hubiera propuesto, y si
hubiera sido propuesto por ambas partes, se comenzará por las
preguntas que formule el demandante. El testigo deberá responder por
sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas y
cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se
permitirá que los consulte antes de responder. En cada una de sus
respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga, es
decir, la fuente de su conocimiento, de dónde lo obtuvo.
Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos
o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del
interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de
dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los
hechos, y en cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer
notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de
tacha relacionadas en el artículo 343 LEC.
Cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de
guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, deberá
ponerlo en conocimiento del órgano judicial que considerando el
fundamento de la negativa a declarar, deberá resolver, mediante
providencia, lo que entienda conveniente y el testigo, si así lo autoriza el
juez, podrá guardar silencio sobre dicha cuestión y no declarar.
En el caso de que los hechos por los que se le pregunta pertenezcan a
materias legalmente declaradas o clasificadas como de carácter
reservado o secreto, el tribunal, en los casos en que lo considere
necesario para la satisfacción de los intereses de la administración de
justicia, pedirá de oficio, mediante providencia, al órgano competente el
documento oficial que acredite dicho carácter.
Si el órgano judicial ha escuchado el testimonio de al menos tres
testigos por el mismo hecho podrá obviar al resto de testigos citados
para declarar sobre el mismo si entiende que ese hecho ha quedado
suficientemente probado. Asimismo el tribunal no admitirá cualesquiera
preguntas que entienda que son impertinentes o inútiles. Pero también
podrá la parte impugnar su admisión, y hacer notar las valoraciones y
calificaciones que estimen improcedentes y que, a su juicio, debieran
tenerse por no realizadas. Las preguntas que se hagan al testigo deben
realizarse en forma afirmativa, con claridad y de forma concreta y
precisa, por tanto no deberán contener valoraciones. La parte que se
muestre disconforme con la inadmisión de preguntas, podrá
manifestarlo así y pedir que conste en acta su protesta.
El juez también podrá interrogar al testigo cuando desee que el testigo
le aclare o añada algo a lo declarado, pero ello no debe encubrir un
interrogatorio, puesto que esta es una función de parte, es decir, que el
juez podrá solicitar aclaración o adiciones a lo ya declarado, pero no
interrogar.

3. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL

 El artículo 376 LEC establece que los tribunales deberán valorar la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia
que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su
caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas
se hubiere practicado.
En cualquier caso, pues, y teniendo en cuenta lo que establece el
artículo 376 LEC, la tacha no excluye en cualquier caso la declaración
del testigo, incluso cuando se hubiera admitido por la contraparte, y
ello porque a pesar del riesgo de ausencia de imparcialidad que pueda
preverse, el testigo es capaz e idóneo, puesto que por alguna razón fue
llamado al proceso. De ahí que la simple apariencia o riesgo de
parcialidad no impida su declaración. Será pues el órgano judicial el que
en sentencia deba expresar, en su caso, la valoración que corresponda y,
en cualquier caso, no tener en cuenta la declaración del testigo si tras su
deposición, y tomando en consideración el resto de pruebas, entiende
que la misma estaba teñida de parcialidad y, por ello, no fue fiable. Y
aquí es donde, en realidad, reside la fuerza probatoria de la valoración
judicial sobre el testimonio realizado, en la credibilidad que le haya
transmitido y, en definitiva, en la fiabilidad de la información que el
testigo ha dado con su declaración ante el juez.
El artículo 376 LEC ordena al juez valorar conforme a las reglas de la
sana crítica, es decir, con lógica y de forma razonable, pero también
señala que para ello debe tener en cuenta las circunstancias que
concurran en los testigos y las tachas (por riesgo de parcialidad y, por
ello, por falta de fiabilidad). De ahí que la exactitud del testimonio
conlleve la consideración de varias circunstancias entre las que se
encuentran no solo el aspecto cognitivo (memoria, inteligencia, etc.)
sino también otros aspectos como la existencia de motivos espurios que
puedan conllevar o llevar a una distorsión intencionada sobre los
hechos, es decir, que mienta, en este caso, la declaración podría dar
lugar a la comisión de un delito de falso testimonio. La inmediación de
la que goza el juez de instancia, que es quien tiene delante al testigo, le
ofrece la oportunidad única de observar no solo lo que “dice” el testigo,
sino también le posibilita observar indicadores no verbales (rubor en las
mejillas, mirada huidiza, tensión muscular, etc.) que puedan darle
“pistas” sobre la credibilidad de su deposición. En este sentido incluso
existen líneas de investigación centradas en si la valoración sobre la
credibilidad que realiza el juez está basada más en la apreciación de la
conducta no verbal que en la verbal. En cualquier caso, dicha
apreciación deberá ser expresada por el juez en la sentencia, apreciación
que debe ser razonada y motivada.

4. EL CAREO
El artículo 373 LEC recoge la posibilidad de que el juez lleve a cabo
un careo entre testigos, o bien entre los testigos y las partes en caso de
que se evidencien contradicciones en las declaraciones que realicen estos
entre sí. Este careo podrá ser solicitado por las partes, pero también
podrá ser acordado de oficio si el juez lo estima conveniente, con la
finalidad de otorgarle la claridad y certeza sobre los hechos que necesita
para resolver la cuestión sometida a su consideración.

5. INTERROGATORIOS ESPECIALES
5.1. El testigo perito
El artículo 370 LEC recoge el supuesto del testigo-perito, es decir
cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del
interrogatorio. En este caso el tribunal admitirá las manifestaciones que
en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas
sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al
tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha
relacionadas en el artículo 343 de la LEC.

5.2. Informes aportados por profesionales de la investigación privada

El artículo 265.5 LEC señala que la demanda deberá ir acompañada
de los informes, elaborados por profesionales de la investigación
privada legalmente habilitados, sobre los hechos relevantes en los que
las partes fundan sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren
reconocidos como ciertos, se practicará, además, prueba testifical. El
autor deberá reconocer la autoría del informe, y el interrogatorio se
basará exclusivamente en los hechos reseñados en el mismo, por esta
razón no procederá la tacha sobre el autor de dicho informe. Deberá
tenerse en cuenta que si el informe contiene valoraciones que provienen
de la ciencia o conocimientos especiales de su autor se regulará por la
normativa relativa al testigo perito.

5.3. Interrogatorio de personas jurídicas y entidades públicas

El interrogatorio de personas jurídica y entidades públicas es una
posibilidad contemplada en el artículo 381 LEC que prevé que pueda
realizarse cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea
pertinente que informen personas jurídicas y entidades públicas en
cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o
sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el
conocimiento de lo que para el proceso interese. La proposición de esta
prueba podrá realizarla la parte a quien convenga, y a requerimiento del
tribunal, dichas personas o entidades deberán responder por escrito
sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista.
Así pues, en la proposición de prueba la parte deberá expresar con
precisión los extremos sobre los que ha de versar la declaración, o el
informe que podrán emitir a tal fin por escrito. Las demás partes
podrán entonces alegar lo que consideren conveniente y, en concreto, si
desean que se adicionen otros extremos a la petición de declaración
escrita o se rectifiquen o complementen los que hubiere expresado el
proponente de la prueba.
Una vez el órgano judicial ha recibido la propuesta de prueba, oídas
las partes, resolverá sobre la pertinencia y utilidad de la propuesta,
determinando, en su caso, los términos de la cuestión o cuestiones que
hayan de ser objeto de la declaración de la persona jurídica o entidad, y
requiriéndola para que la preste y remita al tribunal en el tiempo
establecido, bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros, y de
proceder —contra quien resulte personalmente responsable de la
omisión—, por desobediencia a la autoridad. La práctica de esta prueba
no suspenderá el curso del procedimiento, salvo que el Juez lo estime
necesario para impedir la indefensión de una o las dos partes.
Recibidas las respuestas escritas, el Letrado de la Administración de
Justicia dará traslado de ellas a las partes, para que, a la vista de las
mismas, o de la negativa u omisión de estas, el tribunal pueda disponer,
de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, mediante providencia,
que sea citada al juicio o vista, la persona o personas físicas cuyo
testimonio pueda resultar pertinente y útil para aclarar o completar, si
fuere oscura o incompleta, la declaración de la persona jurídica o
entidad. También podrá admitir, a instancia de parte, cualquier prueba
pertinente y útil para contradecir tal declaración.
Lo dispuesto en el artículo 381 LEC no será de aplicación a las
entidades públicas cuando, tratándose de conocer hechos, puedan
obtenerse de aquellas certificaciones o testimonios, susceptibles de
aportarse como prueba documental.

5.4. Interrogatorio domiciliario

El interrogatorio domiciliario es otra de las posibilidades que ofrece la
LEC y que se solicitará y, en su caso, autorizará, cuando (por
enfermedad o por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento,
circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito, o por
cualquier otra causa de análogas características), resulte imposible o
muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del
Juzgado o tribunal. Si el tribunal considera que algún testigo no puede
comparecer en la sede de aquel, podrá tomarle declaración en su
domicilio, bien directamente acudiendo el propio juez, o bien a través
de auxilio judicial, dependiendo de que dicho domicilio se halle o no en
la demarcación del tribunal. A esta declaración podrán asistir las partes
y sus abogados, y, si no pudieren comparecer, se les autorizará a que
presenten interrogatorio escrito previo con las preguntas que desean
formular al testigo interrogado.
Por otro lado, cuando, atendidas las circunstancias existentes, el
tribunal considere prudente no permitir a las partes y a sus abogados
que concurran a la declaración domiciliaria, se dará a las partes vista de
las respuestas obtenidas para que puedan solicitar, dentro del tercer día,
que se formulen al testigo nuevas preguntas complementarias o que se le
pidan las aclaraciones oportunas, conforme a lo prevenido en el artículo
372 LEC.
ESQUEMA TEMA 19

Tema 20
Los distintos medios de prueba (III). La
prueba pericial
SOLEDAD RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ
SUMARIO: 1. CONCEPTO DE PRUEBA PERICIAL. 2. EL PERITO. 2.1. Perito de parte y
perito judicial. 2.2. Recusación y tacha de peritos. 2.2.1. La recusación de peritos.
2.2.2. La tacha de peritos. 2.3. Deberes y derechos del perito. 2.3.1. Deberes del perito.
2.3.2. Derechos del perito. 3. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. 3.1. Proposición de la
prueba y aportación del dictamen. 3.1.1. Dictamen de perito de parte. 3.1.2. Dictamen
de perito judicial. 3.2. Ratificación del dictamen e intervención del perito en el juicio o
en la vista. 4. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.
 1. CONCEPTO DE PRUEBA PERICIAL
La regulación de la prueba pericial en la LEC se lleva a cabo,
principalmente, en sus Artículos 335 a 352, bajo la rúbrica Del
dictamen de peritos. Se trata de un medio de prueba previsto por el
Artículo 299.1.4º LEC por el cual una persona ajena al proceso y con
conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, lleva a cabo
un dictamen con el que aporta al órgano jurisdiccional los elementos
necesarios para valorar adecuadamente hechos o circunstancias
relevantes cuya evaluación requiere de un saber especializado que el
juzgador no posee.
El dictamen pericial puede constituir por sí mismo un medio de
prueba autónomo o utilizarse en el proceso con carácter auxiliar,
cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido
de una prueba o para facilitar su valoración por el juez (Artículo 352
LEC).

2. EL PERITO
El dictamen pericial puede llevarlo a cabo una persona que actúe de
manera autónoma, o bien ser alguien designado por la Asociación,
institución o persona jurídica a la que pertenezca o en la que se integre
(por ejemplo, un técnico designado por su propio Colegio profesional).
La Ley exige que el perito posea el título oficial que corresponda a la
materia objeto del dictamen y a la naturaleza de este, pero indica
también que si se trata de materias que no estén comprendidas en títulos
profesionales oficiales se nombrarán como peritos a personas
entendidas en aquellas materias (Artículo 340.1 LEC).

2.1. Perito de parte y perito judicial

Como señala el Artículo 335.1 LEC, el dictamen pericial puede ser
aportado al proceso por las partes, lo que significa que la parte habrá
designado, previamente y por sí misma, al perito que lo elaborará. Sin
embargo, la LEC prevé también que el perito pueda ser designado por el
tribunal cuando se solicite por una o ambas partes en alguna de las
siguientes circunstancias (Artículo 339 LEC):
 a) Cuando quien lo solicita tiene derecho a la asistencia jurídica
gratuita, de modo que en su escrito de alegaciones solo debe
anunciar la prueba pericial y solicitar la designación judicial del
perito a estos efectos.
b) Cuando la parte, sin tener derecho a la asistencia jurídica gratuita,
considera conveniente o necesaria para sus intereses la emisión de
dictamen por perito judicial y hace su solicitud al respecto en su
escrito de alegaciones (demanda o contestación a la demanda).
c) Cuando surjan alegaciones o pretensiones complementarias a las
contenidas en la demanda, las partes podrán solicitar designación
judicial de perito en un momento posterior a la presentación de los
escritos de alegaciones.
Con carácter excepcional, solo cuando el proceso se refiera a
declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad,
capacidad de las personas o se trate de procesos matrimoniales, el juez
podrá acordar de oficio la práctica de la pericial y, en consecuencia,
proceder a la designación de perito.
En el supuesto de que ambas partes hayan solicitado designación
judicial del perito, podrán alcanzar un acuerdo acerca de qué perito o
qué entidad o persona jurídica se encargará de emitir el dictamen, en
cuyo caso, el juez procederá a designarlo. Fuera de este supuesto de
acuerdo posible entre las partes, el Artículo 341 desarrolla el
procedimiento que debe observarse para la designación judicial del
perito que, en lo básico, consiste en la insaculación y sorteo del
profesional que se hará cargo del dictamen pericial.
Tanto para el perito de parte como para el perito judicial, la LEC
prevé, como regla general, que no se podrá solicitar la actuación como
perito de quien hubiera intervenido previamente en una mediación o un
arbitraje relacionados con el mismo asunto, salvo que las partes
acuerden lo contrario (Artículo 335.3 LEC).

2.2. Recusación y tacha de peritos

La LEC exige del perito, como se decía, una actuación objetiva e
imparcial. Para favorecerla, otorga a las partes dos instrumentos que
sirven para reprobarlos, haciendo evidentes circunstancias que pudieran
afectar a la objetividad e imparcialidad del perito. El primero de ellos, la
recusación de peritos, es el que debe emplearse para poner de manifiesto
la posible subjetividad de un perito judicial. El segundo, la tacha de
peritos, es el adecuado para denunciar circunstancias que hagan dudar
de la actuación objetiva del perito de parte.
2.2.1. La recusación de peritos
La recusación de peritos cabe en los casos en los que el perito ha sido
objeto de designación judicial mediante sorteo. La recusación de estos
peritos judiciales se tramita como un incidente, según el procedimiento
previsto en los Artículos 125 a 128 LEC y por las causas del Artículo
219 LOPJ (las propias de abstención y recusación de jueces y
magistrados, ya estudiadas) y del 124.3 LEC (entre otras, por ejemplo,
la de haber prestado servicios como perito al litigante contrario, o ser
dependiente o socio del mismo).
El objetivo de la recusación es que el perito en cuestión no llegue a
emitir dictamen o que, una vez emitido, no intervenga en el juicio o en
la vista, por lo que debe distinguirse entre los siguientes momentos
(Artículo 125.2 y 3 LEC):
– Cuando la circunstancia en la que se funda la recusación es anterior
al momento en el que el perito es designado. En este caso, la parte
que pretenda recusar deberá hacerlo dentro de los dos días siguientes
a la notificación de la designación del perito por el juez.
– Cuando la circunstancia en la que se basa la recusación es posterior
a la designación del perito, pero anterior a la emisión del dictamen,
el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado
para el juicio o vista, o al comienzo de los mismos.
– Trascurrido el juicio o finalizada la vista ya no cabrá plantear
recusación del perito, sin perjuicio de que la parte traslade al juez,
antes de que dicte sentencia, las circunstancias que, en su opinión,
ponen en entredicho la objetividad del perito. En este caso, el
objetivo es el de que dichas circunstancias puedan ser tenidas en
cuenta por el juez a la hora de valorar la prueba pericial. Es posible
también que, si no se pudo trasladar al juez de instancia la
 circunstancia reprobatoria, se haga valer en sede de recursos, con la
misma finalidad.
2.2.2. La tacha de peritos
El mecanismo de la recusación de peritos, recién explicado, no puede
emplearse para reprobar a un perito de parte. Ello no quiere decir que
los peritos de parte no puedan ser reprobados. Al contrario, frente a
ellos es posible alegar alguna de las circunstancias previstas en el
Artículo 343 LEC, utilizando el incidente de la tacha de peritos.
Si con la recusación, como se decía, se busca evitar que el perito llegue
a emitir dictamen —o que, una vez emitido, pueda actuar en juicio—,
con la tacha de peritos el objetivo es diferente. La tacha no producirá el
resultado de “apartar” al perito del proceso; por el contrario, pese a la
tacha, el perito podrá desarrollar todas las actuaciones que
correspondan. Con la formulación de una tacha lo que se pretende es
que el juez tenga en cuenta las circunstancias que —según la parte que
las alega— ponen en duda la imparcialidad del perito, y que las tome en
consideración a la hora de valorar la prueba pericial (entre estas
circunstancias se encuentra, como ejemplo, la de ser cónyuge o pariente
por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de
las partes o de sus abogados o procuradores; o la de tener interés
directo o indirecto en el asunto o en otro semejante).
La formulación de la tacha de peritos se desarrolla conforme a lo
previsto en los Artículos 343.2 y 344 LEC:
– Respecto del momento de preclusivo de formulación de la tacha,
debe tenerse en cuenta lo siguiente:
En el juicio ordinario, las tachas de peritos autores de informes que se
hayan acompañado a los escritos de alegaciones
(demanda/contestación) habrán de formularse en la audiencia previa;
cuando los informes se hayan incorporado tras los escritos de
alegaciones se podrán formular hasta el momento de cerrarse el
juicio, no después.
En los juicios verbales, las tachas se podrán formular, sea cual sea el
momento de aportación de los informes, hasta el cierre de la vista,
no después.
 – Respecto de la acreditación de la tacha, quien la formule puede
proponer medios de prueba con los que aseverarla, a excepción de la
testifical.
– La parte interesada podrá negar o contradecir la tacha, aportando
los documentos que considere pertinente.
– La tacha y su oposición se tendrán por realizadas, sin más
pronunciamiento, teniéndola en cuenta el juzgador, en su caso,
cuando valore la prueba pericial.
– Sin embargo, si la tacha menoscabara la consideración profesional o
personal del perito, este puede solicitar al juez que al final del
proceso dicte providencia en la que declare que la tacha carecía de
fundamento. En este caso, cabe que el juez, además, imponga multa
a quien hubiese formulado la tacha con temeridad o deslealtad
procesal (Artículo 344.2 LEC).

2.3. Deberes y derechos del perito

2.3.1. Deberes del perito
El principal deber del perito es, lógicamente, emitir el dictamen que se
le ha solicitado. En su actuación, como ya se ha dicho, todo perito, ya
sea de parte o judicial, está obligado a actuar de manera objetiva e
imparcial. El compromiso del perito con esta obligación de objetividad
se exterioriza a través de la formalidad de prestar juramento o promesa
(Artículo 335.2 LEC). Este juramento o promesa, respecto del que la
LEC indica que habrá de producirse “al emitir el dictamen”, puede
tener lugar también en el acto del juicio o de la vista, como viene
aceptando mayoritariamente la doctrina judicial (por todas, puede
consultarse la SAP de León de 2 de marzo de 2012).
La posterior comparecencia en el juicio o vista, si se le citara, es otro
de los deberes del perito, según dispone el Artículo 292.1 LEC. El
precepto contempla la posibilidad de imponer multa al perito que no
compareciera sin excusa, y el apercibimiento, en la providencia por la
que se le cite de nuevo, de que otro incumplimiento de su deber de
comparecer podría suponer que se procediese contra él por
desobediencia a la autoridad (Artículo 292.2 LEC).
2.3.2. Derechos del perito
El principal derecho del perito es el de cobrar los honorarios que se
deriven del cumplimiento de su tarea. Los honorarios de los peritos
deben ser pagados por la parte que reclama su dictamen, ya se trate de
perito de parte o judicial. En este último caso, deberá distinguirse en
función de si quien solicitó la intervención pericial tenía derecho o no a
la asistencia jurídica gratuita.
Aunque la obligación de pagar al perito es, como se ha dicho, de la
parte que lo incorpora al proceso, sus honorarios se integran en las
costas procesales (Artículo 241.1.4º LEC), de modo que la parte que
abonó los honorarios podrá recuperarlos, total o parcialmente, si se
viera beneficiada por la condena en costas que recayera al finalizar el
procedimiento.
Por otro lado, respecto de los peritos judiciales, la LEC contempla la
posibilidad de que estos soliciten el ingreso de una provisión de fondos
a cuenta de sus honorarios finales (Artículo 343.3 LEC). La falta de
ingreso de la cantidad solicitada en concepto de provisión de fondos
exime al perito de emitir dictamen, sin que pueda procederse a una
nueva designación. En todo caso, el Letrado de la Administración de
Justicia revisará la provisión de fondos solicitada por el perito y decidirá
sobre ella mediante decreto.

3. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
3.1. Proposición de la prueba y aportación del dictamen
Debe distinguirse aquí entre las reglas que rigen cuando el dictamen
pericial lo lleva a cabo perito designado por la parte y las que se aplican
en los supuestos de dictamen realizado por perito judicial.
3.1.1. Dictamen de perito de parte
1. Necesidad de dictamen ya conocida al tiempo de presentar los
escritos de alegaciones.
Cuando, al tiempo de presentar los escritos de alegaciones, los
litigantes dispongan de los dictámenes elaborados por peritos
designados por ellos, deberán aportarlos con dichos escritos
(demanda/contestación a la demanda), según dispone el Artículo 336.1
LEC.
Excepcionalmente, si las partes no dispusieran de los dictámenes al
tiempo de presentar sus escritos de alegaciones, podrán anunciar en
estos su intención de valerse de ellos como medio de prueba. En tal
caso, deberán aportarlos, para su traslado a la parte contraria, en
cuanto dispongan de ellos y, como máximo, cinco días antes de la
audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal (Artículo
337.1 LEC).
2. Necesidad de dictamen debido a alegaciones complementarias de
las partes, o derivadas de la contestación a la demanda.
Cuando la necesidad de recurrir al dictamen pericial surgiera a partir
de alegaciones de las partes de carácter complementario, suscitadas en
la audiencia previa (juicio ordinario) y no incluidas, por lo tanto, en sus
escritos de alegaciones, el dictamen pericial deberá aportarse, como
máximo, cinco días antes del juicio o de la vista (Artículo 338.2 LEC).
3.1.2. Dictamen de perito judicial
Solicitado al juez el nombramiento de perito judicial, en los supuestos
y con las formalidades vistos más arriba, el perito que el tribunal
designe emitirá por escrito su dictamen y lo hará llegar por medios
electrónicos al juzgador, en el plazo que se le haya señalado y para su
traslado a las partes (Artículo 346 LEC).

3.2. Ratificación del dictamen e intervención del perito en el juicio o en la

vista
Tanto para peritos de parte, como para los de designación judicial, la
ratificación del dictamen por el perito y su intervención en el acto del
juicio o de la vista dependerá de lo que las partes hayan pedido al juez
en los momentos oportunos. El juez podrá rechazar aquellas
intervenciones que considere impertinentes o inútiles, según dispone el
Artículo 347 LEC. A modo de ejemplo, estas intervenciones pueden
consistir en:
– Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos
– Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas,
conclusiones y otros aspectos del dictamen
 – Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte
contraria.
Por su parte, el juez podrá también formular preguntas a los peritos y
requerir de ellos explicaciones sobre el objeto y contenido del dictamen
aportado.

4. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial o dictamen de peritos es de valoración libre por el
juez, es decir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Artículo 348
LEC), lo que refiere a la aplicación de las reglas de la razón, la lógica y
de máximas de experiencia.
ESQUEMA TEMA 20

Tema 21
Los distintos medios de prueba (IV)
BELÉN RIZO GÓMEZ
SUMARIO: 1. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL. 1.1. Concepto y finalidad. 1.2.
Procedimiento probatorio. 1.2.1. Proposición. 1.2.2. Admisión. 1.2.3. Práctica. 1.2.3.1.
Práctica del reconocimiento judicial con otros medios de prueba. 1.2.3.2.
Documentación. 1.2.4. Valoración. 2. MEDIOS CONSISTENTES EN LA
REPRODUCCIÓN DE PALABRAS, IMÁGENES Y SONIDOS E INSTRUMENTOS DE
ARCHIVO, CONOCIMIENTO Y REPRODUCCIÓN DE DATOS. 2.1. Medios
consistentes en reproducción de palabras, imágenes y sonidos. 2.2. Prueba a través de
 instrumentos que permiten el archivo, conocimiento o reproducción de datos. 3. LA
PRUEBA DE PRESUNCIONES. 3.1. Concepto y naturaleza jurídica. 3.2. Elementos de
la presunción. 3.2.1. Indicio o hecho base. 3.2.2. Hecho presumido o presunto. 3.2.3.
Enlace o nexo lógico. 3.3. Clases de presunciones. 3.3.1. Presunciones judiciales.
3.3.2. Presunciones legales.

1. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
1.1. Concepto y finalidad
El reconocimiento judicial se encuentra regulado en los artículos 353 a
359 LEC, ubicados en la Sección 6ª que lleva por rúbrica “El
reconocimiento judicial”, del Capítulo VI denominado “De los medios
de prueba y las presunciones”, del Libro II, Título I donde se regulan las
disposiciones comunes a los procesos declarativos.
Constituye un medio de prueba que se caracteriza fundamentalmente
por la apreciación de manera directa por parte del órgano que conoce
del proceso del objeto de la prueba. Dicho objeto de la prueba, como
señala el artículo 353 LEC, puede ser algún lugar, un objeto o una
persona.
Se hace importante señalar que en el resto de medios de prueba el Juez
percibe los hechos de manera indirecta, por ejemplo a través de un
testigo, de una parte, de un documento, de un perito... Sin embargo, por
el reconocimiento judicial el juez percibe sensorialmente los hechos del
proceso por medio del sentido que mejor se ajuste al caso en cuestión,
tales como la vista, el oído, el olfato...
Este medio de prueba se adoptará, como dispone el artículo 353 LEC,
cuando sea necesario o conveniente que el tribunal examine por sí
mismo para el esclarecimiento y apreciación de los hechos algún lugar,
objeto o persona. A este respecto, se ha de entender que en el término
“objeto” se integran tanto los bienes muebles, cuanto los inmuebles y
que el examen de una persona puede comprender el examen físico o la
exploración de la capacidad intelectiva.
Así pues, el reconocimiento judicial puede constituir un medio de
prueba útil para constatar los vicios de una construcción, el carácter
ruinoso de un edificio, el mal estado de una mercancía suministrada, el
mal olor, la toxicidad del ambiente, los ruidos...
 Por otra parte, conviene poner de manifiesto que el reconocimiento
judicial se encuentra contemplado para cualquier proceso, de manera
que este medio de prueba no se restringe por razón del objeto que se
debate en el mismo. Ahora bien, como todo medio probatorio, su
admisión está sujeta a las condiciones de pertinencia y utilidad que rigen
para cualquier medio de prueba. Desde esta perspectiva, se puede
avanzar que no existe un deber judicial de admitir incondicionalmente
el reconocimiento judicial, ya que si el reconocimiento no puede aportar
más elementos que los recogidos en otras pruebas, esto es, si el
resultado que se pretende alcanzar es el mismo que el que resulta
acreditado por otros medios probatorios, el reconocimiento judicial se
inadmitirá por inutilidad [Auto TS —Sala Primera— de 19 de junio de
2012 (Tol 3441519)]. Por otra parte, debe existir la idoneidad objetiva
del reconocimiento judicial para acreditar el hecho que se pretende
demostrar en el proceso [Auto TS —Sala Primera— de 19 de junio de
2012 (Tol 3441519)].

1.2. Procedimiento probatorio

1.2.1. Proposición
Como todo medio probatorio y de conformidad con el principio de
aportación de parte que informa el proceso civil, el reconocimiento
judicial ha de ser solicitado a instancia de parte. En este sentido, la parte
que lo solicite deberá de expresar los extremos principales sobre los que
recae el reconocimiento judicial y deberá indicar si pretende concurrir al
acto con alguna persona técnica o práctica en la materia, como
proclama el artículo 353.2 LEC.
De tal solicitud se dará traslado a la parte contraria para que, antes de
la realización del reconocimiento judicial, pueda proponer otros
extremos que le interesen e igualmente deberá manifestar si asistirá con
personas técnicas o prácticas (art. 353.2, párrafo 2º LEC).
1.2.2. Admisión
Seguidamente, y según se desprende del artículo 353.3 LEC, el
Tribunal acordará la práctica del reconocimiento judicial y, en concreto,
la amplitud que se le ha de dar al citado reconocimiento, debiendo el
Letrado de la Administración de Justicia señalar con al menos cinco días
de antelación el día y la hora en que ha de practicarse.
1.2.3. Práctica
La primera cuestión que se ha de señalar en lo que concierne a la
práctica de la prueba del reconocimiento judicial es la ineludible
presencia del órgano judicial, esto es, la vigencia del principio de
inmediación judicial. No obstante, es posible acudir, si fuere preciso, al
auxilio judicial en los casos previstos en el art. 169 LEC.
Por lo que respecta al lugar en que se ha de practicar el
reconocimiento judicial, en principio, parece que este medio de prueba
se ha de practicar fuera de la sede del órgano judicial, pero nada obsta a
que si es posible el reconocimiento se lleve a cabo en la propia sede del
órgano judicial. Ello sucede cuando las cosas y los objetos se puedan
trasladar.
De otro lado, resulta importante señalar que, como dispone el artículo
354.1 LEC, el tribunal puede acordar cualquier medida que sea
necesaria para lograr la efectividad del reconocimiento judicial, incluida
la orden de entrada en el lugar que deba reconocerse o en que se halle el
objeto o la persona que constituyen el objeto de la prueba.
Asimismo, según el artículo 354.2 LEC, podrán concurrir al
reconocimiento las partes, sus procuradores y abogados, pudiendo
hacer de palabra las observaciones que estimen oportunas para defender
su propia posición de parte. Por su parte, si el tribunal considerase de
oficio o a instancia de parte conveniente oír las observaciones o
declaraciones de las personas técnicas o prácticas, les tomará
previamente juramento o promesa de decir verdad (artículo 354.3 LEC).
Particularmente, señala el artículo 355.1 LEC que si el reconocimiento
judicial recae en una persona, tal reconocimiento se practicará por
medio de un interrogatorio que será realizado por el tribunal según las
circunstancias de cada caso. En principio, podrán intervenir las partes
en la práctica de la prueba, salvo que el tribunal lo considere
perturbador para el buen fin de la diligencia. Así pues, si las
circunstancias lo aconsejaren tal interrogatorio podrá celebrarse a
puerta cerrada o fuera de la sede del tribunal. En cualquier caso, como
señala el artículo 355.2 LEC, en la práctica del reconocimiento judicial
se garantizará el respeto a la dignidad e intimidad de la persona.
1.2.3.1. Práctica del reconocimiento judicial con otros medios de prueba
Cabe la posibilidad de que el juez acuerde la práctica del
reconocimiento judicial con otros medios de prueba. Así, el artículo
356.1 LEC prevé la posibilidad de que el órgano que conoce del proceso
pueda disponer cuando lo estime oportuno por medio de providencia
que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el
pericial. De otro lado, se ha de poner de manifiesto que también las
partes podrán solicitar la práctica conjunta de tales pruebas, resolviendo
el órgano judicial lo que estime procedente (artículo 356.2 LEC).
Por su parte, el artículo 357.1 LEC recoge la posibilidad de que a
instancia de parte y a su costa, el tribunal pueda acordar que el examen
de los testigos se verifique acto continuo del reconocimiento judicial si
ello puede contribuir a dar claridad al testimonio. También cabe, en las
mismas circunstancias y a petición de parte, según contempla el artículo
357.2 LEC, practicar el interrogatorio de la parte contraria junto con el
reconocimiento judicial.
1.2.3.2. Documentación
El Letrado de la Administración de Justicia, como ordena el artículo
358.1 LEC, levantará acta del reconocimiento judicial practicado de
manera detallada, consignándose en ella con claridad las percepciones y
apreciaciones del tribunal, así como las observaciones hechas por las
partes y por las personas entendidas, esto es, personas técnicas o
prácticas en la materia. También se recogerá en el acta el resultado de
las demás actuaciones de prueba: las declaraciones de los testigos, el
interrogatorio de la parte contraria y el informe de los peritos.
Interesa poner de manifiesto que en este medio de prueba rige la doble
documentación, por cuanto el artículo 359 LEC dispone el empleo de
medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos
semejantes que permitan dejar constancia de lo que es objeto del
reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quienes intervengan
en él. Así pues, el empleo de estos medios técnicos de constancia no
dispensa al Letrado de la Administración de Justicia de la elaboración
del acta, ya que el propio artículo 359 LEC establece expresamente que
no se omitirá la confección del acta.
1.2.4. Valoración
El texto procesal civil no contempla una norma en la que regule la
valoración la prueba o la fuerza probatoria que ha de ostentar el
reconocimiento judicial. No obstante, lo anterior no debe resultar
extraño, máxime si se atiende a que este medio de prueba constituye,
como se ha avanzado, un medio de prueba directo en el que el juez
percibe sensorialmente los hechos que integran el objeto del proceso sin
intermediario alguno. Como consecuencia de lo anterior, el juez estará
al criterio, opinión o parecer que se haya formulado como consecuencia
de la práctica del reconocimiento judicial. Es por tanto, una prueba de
valoración libre, que habrá de apreciarse conforme a las reglas de la
sana crítica.
Pese a lo anterior, se ha de avanzar que puede suceder que el
reconocimiento judicial sea practicado por un órgano distinto al que
debe resolver el pleito, como sucede en los casos de auxilio judicial o
cuando se ha de valorar la prueba por el tribunal que conoce de la
segunda instancia. En tales casos, el acta que recoge el reconocimiento
judicial es un documento público en lo que concierne a los datos
objetivos, como regula el artículo 319 LEC. Los datos objetivos se
encuentran referidos al hecho, acto o estados de cosas que documentan,
a la fecha, la identidad de los fedatarios y de las demás personas que
intervengan. Ahora bien, los datos subjetivos, esto es las apreciaciones y
valoraciones del tribunal, no vinculan, debiendo ser apreciadas
conforme a las reglas de la sana crítica.

2. MEDIOS CONSISTENTES EN LA
REPRODUCCIÓN DE PALABRAS, IMÁGENES Y
SONIDOS E INSTRUMENTOS DE ARCHIVO,
CONOCIMIENTO Y REPRODUCCIÓN DE DATOS
El artículo 299 LEC enumera los medios de prueba que se articulan en
el proceso civil. Tal precepto dispone, tras enumerar en su apartado
primero los tradicionales medios de prueba, como son el interrogatorio
de partes, la prueba documental, la prueba pericial, el reconocimiento
judicial y el interrogatorio de testigos, en su apartado segundo que
también se admitirán los medios de reproducción de la palabra, el
sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas
llevadas a cabo con fines contables o de otra clase que sean relevantes
para el proceso. Hoy en día queda fuera de toda duda que los
“novedosos” medios de prueba, que se regulan en el artículo 299.2 LEC
y que fueron introducidos por primera vez en la LEC de 2000, operan
en igualdad de condiciones que los medios de prueba “tradicionales”.

2.1. Medios consistentes en reproducción de palabras, imágenes y sonidos

Como se deriva del artículo 382.1 LEC, las partes pueden proponer
como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras,
imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación,
grabación y otros semejantes. Este es, pues, el cauce ordinario para
introducir en el proceso cintas de vídeo, magnetofónicas... Ahora bien,
se ha de advertir que el medio de prueba lo constituye la reproducción
de las palabras, imágenes y sonidos, siendo la fuente de prueba los
soportes de almacenamiento de vídeo y audio.
El procedimiento probatorio se rige por las siguientes reglas:
a) En el escrito de proposición, la parte podrá acompañar si lo estima
oportuno la transcripción escrita de las palabras contenidas en el
soporte que considere relevantes para el caso. El momento de
proposición de la prueba es la audiencia previa del juicio ordinario y la
vista del juicio verbal (artículos 429.1 y 443.3 LEC). No obstante, se ha
de señalar que, como dispone el artículo 265.1.2º LEC, tales cintas
habrán de haber sido aportadas al proceso en la demanda y en la
contestación.
b) Junto a ello, la parte que proponga este medio de prueba podrá
aportar dictámenes periciales y proponer otros medios de prueba
instrumentales que considere convenientes para acreditar la realidad de
grabación o filmación (art. 382.2 LEC). Igualmente, las otras partes del
proceso podrán aportar dictámenes y otros medios de prueba que
consideren necesarios cuando cuestionen la autenticidad y la exactitud
de lo reproducido.
c) De las actuaciones practicadas, como proclama el artículo 383.1
LEC, el Letrado de la Administración de Justicia levantará la oportuna
acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de
las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo y, en su
caso, las justificaciones, los dictámenes aportados o las pruebas
practicadas.
d) El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido
reproducidos, como regula el artículo 383.2 LEC, será conservado bajo
la custodia del Letrado de la Administración de Justicia con referencia a
los autos del juicio. Se pretende con ello que el citado material no sufra
alteraciones.
e) Las reproducciones, según el artículo 382.3 LEC, serán valoradas
por el tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica

2.2. Prueba a través de instrumentos que permiten el archivo, conocimiento

o reproducción de datos
Junto a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la
imagen, las partes pueden aportar al proceso, de conformidad con el
artículo 384 LEC, datos, cifras y operaciones matemáticas que se
encuentren recogidos en instrumentos que permiten el archivo, el
conocimiento o la reproducción de datos. Piénsese, por ejemplo, en un
CD, DVD, un disquete, una memoria USB, un disco duro...
En este ámbito, se ha de señalar que, como el artículo 384.1 LEC
dispone, los instrumentos que permiten el archivo, conocimiento o
reproducción de datos deben ser llevados a cabo con fines contables o
de otra clase y siempre deben ser relevantes para el proceso.
La parte deberá acompañar, además del instrumento donde constan
los datos, los medios necesarios para su conocimiento y los dictámenes
o medios de prueba instrumentales que tenga por conveniente utilizar
para la acreditar la realidad de recogido en tales instrumentos (artículo
384.2 LEC). Del mismo modo podrá actuar la otra parte del proceso si
cuestiona la autenticidad y exactitud de los datos.
 La documentación en autos, según el artículo 384.2 LEC, se hará del
modo más apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del
Letrado de la Administración de Justicia, que, en su caso, adoptará
también las medidas de custodia que resulten necesarias.
El tribunal valorará los instrumentos de archivo, conocimiento y
reproducción de datos conforme a las reglas de sana crítica, tal y como
contempla el artículo 384.3 LEC.
Finalmente, se hace conveniente señalar que lo que caracteriza a este
medio de prueba es la incorporación al proceso de diferentes
dispositivos de almacenamiento de datos, debiéndose distinguir de los
documentos que son firmados electrónicamente en tanto que
constituyen, como ya se analizó, una prueba documental de
conformidad con el artículo 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre,
de Firma Electrónica.

3. LA PRUEBA DE PRESUNCIONES
3.1. Concepto y naturaleza jurídica
La prueba de presunciones se encuentra regulada en los artículos 385
y 386 LEC, siendo el rasgo que mejor las define su naturaleza indirecta
o indiciaria.
La presunción constituye un razonamiento u operación intelectual en
virtud del cual se permite pasar del hecho base al hecho presumido por
medio de un nexo lógico. De esta manera, acreditado el hecho base o
admitido por ambas partes, se llega a la conclusión de la existencia del
hecho presunto como consecuencia del enlace o nexo, formando la
convicción judicial en relación con los hechos que se pretenden probar
[Entre otras, SSTS —Sala Primera, Sección 1ª— 270/2010, de 14 mayo
(Tol 1863997); 15 de diciembre de 2010 (Tol 2009288)]. Así, en
principio, los hechos alegados por las partes individualmente
considerados y dada la naturaleza indirecta de los mismos nada aportan
al proceso, siendo el razonamiento lógico deductivo el que permite
deducir una consecuencia humanamente aceptable sobre los hechos
objeto del proceso. Se trata, por tanto, de un procedimiento lógico de
determinación de hechos relevantes para la decisión de un pleito,
permitiendo alcanzar la certeza de un hecho controvertido.
La naturaleza jurídica de las presunciones ha sido ampliamente
debatida en la doctrina. Tal debate se genera por el hecho de que las
presunciones no se encuentran explícitamente enumeradas en el artículo
299 LEC, precepto destinado a enumerar los medios de prueba. Ello ha
llevado a que se cuestione si constituyen un auténtico medio de prueba.
Ahora bien, este debate se centra en el plano teórico no teniendo
aplicación desde el punto de vista práctico, de manera que en nada
viene a ensombrecer la importancia de las presunciones en el proceso
civil.
No obstante, como consecuencia del carácter indirecto o derivado de
las presunciones, se puede afirmar que la jurisprudencia ha destacado su
carácter supletorio respecto de los demás medios de prueba directos
[Entre otras muchas, vid. SSTS —Sala Primera, Sección 1ª— 194/2012,
de 29 de marzo (Tol 2498882); 16 de marzo de 2000 (Tol 4926919)]. A
pesar de lo avanzado, se ha de poner de manifiesto que existen
opiniones discrepantes en la doctrina que consideran que de la
ordenación de las presunciones que formula el texto procesal civil no se
puede derivar el carácter supletorio de las mismas, debiéndose aplicar
sin la necesidad de valorar la existencia o inexistencia de pruebas
directas.
Por otra parte, se ha de señalar que el uso de las presunciones en
orden a acreditar hechos del proceso sobre los que no recae una prueba
directa no puede resultar impuesta forzosamente a los tribunales, dado
que se trata de una facultad del órgano judicial, no de una obligación
[SSTS —Sala primera, Sección 1ª— 64/2010, de 23 de febrero (Tol
1798251); 28 de enero de 2009 (Tol 1449415)].

3.2. Elementos de la presunción

Toda presunción consta de tres elementos esenciales que deben
concurrir en todo supuesto: indicio o hecho base, hecho presumido o
presunto y el nexo lógico.
3.2.1. Indicio o hecho base
 El indicio o hecho base es la base de la presunción. Toda presunción
se sostiene sobre este elemento, que puede estar constituido por uno o
varios indicios.
El indicio o hecho base debe resultar acreditado, ya sea porque el
hecho ha sido admitido, no siendo por tanto controvertido, o porque ha
quedado debidamente acreditado por los medios de prueba (artículos
385.1 y 386.1 LEC).
3.2.2. Hecho presumido o presunto
El hecho presumido es aquel que es controvertido y que se pretende
acreditar en el proceso. Este hecho presunto se deriva y queda fijado
como consecuencia de la acreditación o aceptación del hecho base y la
aplicación del nexo causal.
En el caso de las presunciones legales, acreditado el hecho base es la
propia disposición legal la que deriva el hecho presumido o presunto.
3.2.3. Enlace o nexo lógico
Constituye un elemento esencial en la prueba de presunciones. Se trata
de un razonamiento lógico deductivo que une al hecho base y al hecho
presunto de manera que, acreditado o admitido el primero, se puede
concluir la existencia del hecho presunto. El texto procesal civil alude de
manera expresa en el artículo 386.1 LEC a la necesidad de que concurra
un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Tales
reglas son las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia.
Así, la sentencia deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el
tribunal ha establecido la presunción (artículo 386.1, párrafo segundo
LEC). Indudablemente, no caben en este ámbito los razonamientos
absurdos, ilógicos e inverosímiles, ni aquellos apartados de la lógica y
de la razón.
Lo que hasta este momento se ha avanzado únicamente resulta
aplicable a las presunciones judiciales. Debe advertirse que cuando una
presunción se encuentra establecida en la ley es la propia ley, en el caso
de que resulte acreditado el indicio o hecho base, la que determina el
hecho presunto, como recoge el artículo 385.1 LEC. En esta clase de
presunciones el texto legal recoge máximas de experiencia generales.
3.3. Clases de presunciones
Existen dos clases de presunciones:
3.3.1. Presunciones judiciales
En las presunciones judiciales el enlace o nexo que une el hecho base y
el hecho presunto es efectuada por el Juez por medio de un
razonamiento lógico. Por ejemplo, la presunción de fallecimiento en
accidente de un sujeto opera a partir de la acreditación de su
desaparición en una situación de gran peligro para la vida, como puede
ser la caída al mar desde su embarcación.
3.3.2. Presunciones legales
En las presunciones legales la inferencia del hecho base, hecho que
debe estar acreditado, al hecho presunto es autorizada por ley, sin
necesidad de que concurra el razonamiento del juez. En esta clase de
presunciones la ley, como se ha puesto de manifiesto, recoge máximas
de experiencia y suple el razonamiento particular del juez.
Son presunciones legales, a título de ejemplo, la presunción de hijos
del marido (artículo 116 del Código Civil) y la presunción de
fallecimiento (artículos 193 y 194 del Código Civil).
Existen dos tipos de presunciones legales:
De un lado, las presunciones pueden ser “iuris et de iure” o absolutas,
que son aquellas que se caracterizan porque no admiten prueba en
contrario.
De otro lado, las presunciones pueden ser “iuris tantum” que son
aquellas que, por el contrario, sí que admiten prueba en contrario. Esta
clase de presunciones son las que con carácter general se recogen en las
leyes, dado que el propio artículo 385.3 LEC dispone que las
presunciones establecidas por ley admitirán prueba en contrario, salvo
en los casos en que aquella lo prohíba de manera expresa.
Así, en el supuesto de que sea posible practicar prueba en contrario,
tal prueba, según el artículo 385.2 LEC, podrá dirigirse, de un lado, a
probar la inexistencia del hecho presunto (por ejemplo, cuando vive la
persona sobre la que recayó una presunción legal de fallecimiento) y, de
otro, a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que
ha de haber entre el hecho base y el hecho presumido.
ESQUEMA TEMA 21
Tema 22
Las diligencias finales
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO
SUMARIO: 1. CONCEPTO. 2. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO MEDIO PARA DAR
SOLUCIÓN A SITUACIONES DE CRISIS O INCIDENTES PROBATORIOS. 2.1. Petición.
2.2. Motivos. 2.3. Admisión. 3. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO INSTRUMENTO
DE SOLUCIÓN DE SITUACIONES DE INSUFICIENCIA PROBATORIA. 3.1. Petición.
3.2. Requisitos. 4. PROCEDIMIENTO COMÚN. 4.1. Petición. 4.2. Admisión o acuerdo.
4.3. Práctica.
 1. CONCEPTO
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con sus reformas posteriores
y especialmente la operada en 1984, autorizaba la práctica, una vez
finalizada la fase de ejecución de la prueba, de las llamadas “diligencias
para mejor proveer” (art. 340 LEC 1881). Por medio de ellas los
órganos jurisdiccionales civiles podían de oficio proceder a practicar
cualquier tipo de prueba, antes de emitir sentencia, si se consideraba útil
para la formación de la convicción a la vista de la insuficiencia
probatoria, la necesidad de evitar aplicaciones mecánicas del formal
expediente de la carga de la prueba y el interés digno de protección de
dar solución real a un conflicto intersubjetivo.
La LEC de 1881 no ponía trabas o condiciones a los Jueces o
Tribunales a tales efectos, de manera que, en cualquier situación en que
considerasen la conveniencia para formar su convicción de practicar
pruebas de oficio, lo podían hacer bajo el paraguas que les
proporcionaban las diligencias para mejor proveer.
El Tribunal Supremo, no obstante y confundiendo en cierto modo los
principios dispositivo y de aportación, sin respaldo legal alguno en la
literalidad del art. 340 LEC de 1881, estimó que tales diligencias debían
tener carácter excepcional y que nunca podían suplir la inactividad de
las partes de modo que, en la vida práctica, los Jueces se mostraban
reacios a su ejecución, siendo por ello un instrumento que solo servía,
en la mayoría de las ocasiones, para practicar pruebas tardías o que no
se ejecutaban en periodo de prueba.
La actual LEC, influenciada por principios liberales en el ámbito de la
prueba, que le llevan a de negar al Juez iniciativas probatorias, regula
las diligencias finales en una forma que en nada o en poco se asemeja a
las anteriores y que, desde luego, no proporciona un instrumento útil
para evitar soluciones no formales a situaciones de insuficiencia
probatoria.
Las diligencias finales, conforme a la regulación contenida en el art.
435, cumplen dos funciones distintas y no equivalentes: por un lado, se
estructuran como un instrumento que ofrece un cauce para dar salida a
ciertas crisis probatorias (art. 435.1); por otro lado y solo
excepcionalmente, se asemejan al anterior art. 340 LEC de 1881 y
servirán para sanar insuficiencias probatorias.

2. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO MEDIO

PARA DAR SOLUCIÓN A SITUACIONES DE
CRISIS O INCIDENTES PROBATORIOS
El apartado primero del art. 435 desarrolla las diligencias finales
como simple solución a situaciones de crisis probatorias entendidas
estas en un sentido absolutamente objetivo y sin tener en consideración,
por tanto, la posible suficiencia o insuficiencia probatoria y su
incidencia en la sentencia. Por el contrario, su utilidad consiste en traer
al proceso pruebas que no se pudieron practicar con anterioridad por
razones estrictamente objetivas. No se trata de hacer uso de las
diligencias finales para ejecutar pruebas que anteriormente hubieran
sido inadmitidas por ser impertinentes o inútiles, sino estrictamente las
que no pudieron proponerse o practicarse por razones diferentes, por
causas de imposibilidad material.

2.1. Petición
Las diligencias finales, en estos casos, solo pueden ser pedidas por las
partes, estando vedado que se practiquen de oficio por el tribunal, lo
que parece lógico y coherente con la finalidad que hemos expuesto (art.
435.1).

2.2. Motivos
Los motivos por los que pueden ser acordadas se expresan, de forma
tasada, en el apartado primero del art. 435 LEC.
En principio, se pueden solicitar como diligencian finales todo tipo de
medios de prueba, sin exclusión, pero siempre que se encuentren en las
siguientes situaciones:
1. Que tales medios de prueba no se hubieran podido proponer en su
momento, entendiéndose por momento el tiempo y la forma exigido por
la LEC. Y, en este sentido, es necesario indicar que no podrá ser
practicado como diligencia final un medio que no se propuso cuando el
tribunal indicó a la parte su conveniencia en la audiencia previa, como
dispone el art. 429.1.
2. Se podrán admitir las pruebas, propuestas en tiempo y forma, pero
cuya práctica no se llevó a cabo por causas ajenas a la voluntad de las
partes.
3. Por último, podrán también practicarse como diligencias finales, las
pruebas necesarias para acreditar los hechos nuevos contemplados en el
art. 286.

2.3. Admisión
La resolución judicial, en este tipo de diligencias finales, no puede
entrar a analizar la situación probatoria en que la causa se halle y, por
tanto, la suficiencia o insuficiencia probatoria en que se encuentre el
proceso.
El control judicial se ha de contraer a:
a) En primer lugar, verificar si las pruebas propuestas, en los casos
primero y tercero antes aludidos, son admisibles a la luz del art. 283
LEC, en el bien entendido de que el concepto de inutilidad ha de ser
examinado conforme a las normas establecidas en dicho precepto, no
extendiendo su entendimiento a la situación probatoria del proceso.
b) En segundo lugar, a constatar si se dan en cada caso los requisitos
establecidos por el art. 435 LEC.

3. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO

INSTRUMENTO DE SOLUCIÓN DE
SITUACIONES DE INSUFICIENCIA PROBATORIA
El apartado segundo del art. 435 regula un supuesto de diligencias
finales más cercano al anterior, aunque sumamente restringido, de
ejecución de pruebas con posterioridad al juicio. Se trata, no obstante,
de pruebas que tienden a ofrecer respuestas a situaciones de
insuficiencia probatoria que puedan desembocar en una sentencia que
no ofrezca una salida real al conflicto intersubjetivo que subyace al
proceso y que se concluya con la aplicación formal del art. 217.
3.1. Petición
La petición de diligencias finales, en este supuesto, puede provenir de
las partes o acordarse de oficio, en lo que supone una concesión al
tribunal para la consecución de los fines del proceso de forma correcta y
adecuada.

3.2. Requisitos
Se trata, como expresa la LEC, de una situación excepcional, de modo
que únicamente se podrán acordar diligencias finales si se verifican las
siguientes condiciones:
a) Que la prueba de que se trate sea admisible conforme al art. 283
LEC.
b) Que hubiera existido una actividad o diligencia probatoria anterior
a instancia de las partes, cuyos resultados no hubieran conducido a la
fijación de los hechos por causas ajenas a la voluntad o la conducta de
aquellas. Esto es, se exige que la falta de prueba no tenga su origen en la
inactividad o negligencia de las partes.
c) Que el tribunal realice un análisis subjetivo de la situación
probatoria del cual se desprenda:
1. Que, efectivamente, la situación es de insuficiencia probatoria, por
lo que es conveniente o necesario la práctica de medios adicionales
como los propuestos.
2. Que existan razones para estimar que las pruebas propuestas o las
que se desee acordar de oficio van a proporcionar la certeza acerca de
los hechos no fijados, debiéndose, en todo caso, en el auto reflejar estas
razones.

4. PROCEDIMIENTO COMÚN
El procedimiento para el acuerdo de diligencias finales es común para
ambos casos y relativamente simple.

4.1. Petición
La petición, cuando proviene de las partes, se hará por escrito al
tribunal, dentro del plazo para dictar sentencia, es decir, dentro de los
veinte días siguientes a la terminación del juicio.
Como es sabido, en caso alguno procede la práctica de este tipo de
diligencias en los juicios verbales.
Si es de oficio, igualmente, se acordarán en el seno de este plazo.

4.2. Admisión o acuerdo

Se hará por medio de auto el cual deberá expresar los razonamientos
necesarios en cada supuesto.
Dicho auto es susceptible de impugnación conforme a lo establecido
en el art. 285.
El acuerdo de oficio o la petición de parte producirá el efecto de
suspender el plazo establecido para dictar sentencia, el cual volverá a
computarse íntegramente una vez practicadas las diligencias acordadas
(art. 436.2).

4.3. Práctica
Se practican en la forma establecida por la ley para cada medio
concreto en el plazo de veinte días a contar desde su acuerdo (art.
436.1).
Una vez practicadas, con la intervención de las partes propia de cada
medio, se concederá a estas un plazo de cinco días a los efectos de que
presenten sus conclusiones por escrito, conclusiones que habrán de
contener un resumen y una valoración de la prueba practicada
poniéndola en relación con las anteriores y ejecutadas en el juicio (art.
436.1).
 ESQUEMA TEMA 226

Tema 23
La sentencia
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: 1. CONCEPTO. 2. CLASES. 2.1. Sentencias estimatorias y desestimatorias.
2.2. Sentencias de enjuiciamiento y sentencias de homologación judicial de los actos
de disposición material de la pretensión. 2.3. Sentencias contradictorias y sentencias en
rebeldía. 2.4. Sentencias constitutivas, declarativas y de condena. 2.5. Sentencias de
ejecución líquida inmediata, a reserva de liquidación y de condenas a futuro. 2.6.
Sentencias de primera instancia, de segunda instancia, de los recursos extraordinarios y
de revisión. 2.7. Sentencias definitivas y firmes. 3. FORMA. 3.1. Encabezamiento. 3.2.
Antecedentes de hecho. 3.3. Fundamentos de derecho. 3.4. Fallo. 4. CONTENIDO.
4.1. Claridad y precisión. 4.2. Motivación. 4.3. Congruencia. 5. EFECTOS. 5.1. Cosa
 juzgada formal. 5.2. Cosa juzgada material. 5.2.1. Efectos positivos: ejecutividad y
prejudicialidad. 5.2.2. Efecto negativo o excluyente. 5.2.3. Límite temporal. 5.2.4.
Excepciones. 5.2.5. Tratamiento procesal. 6. ACLARACIÓN. 7. REVISIÓN.

1. CONCEPTO
La sentencia es la respuesta del Estado, emitida a través de sus Jueces
y Magistrados, a los conflictos planteados por los particulares, en el
marco de los procesos judiciales. Las sentencias son exclusivamente
judiciales y en ellas se contendrá, de un lado, una voluntad estatal (la de
otorgar o denegar la concreta tutela solicitada y, en cualquier caso,
pacificar la relación conflictiva o declarar el derecho precisado de
reconocimiento judicial) y, de otro, una exposición detallada de los
motivos, argumentos y razones que sustentan dicha decisión.
La sentencia goza, en consecuencia, de los siguientes caracteres:
Primero: Es una resolución jurisdiccional, por cuánto tan solo los
Jueces y Magistrados tienen constitucionalmente encomendada, en
régimen de exclusividad, la labor del enjuiciamiento. Y es la resolución
jurisdiccional por excelencia, esto es, la más relevante de todas las que
emite el Juez puesto que es la decisión final, la respuesta última a las
pretensiones de las partes, la conclusión sustantiva del proceso y, por
tanto, la razón de ser del proceso judicial. Ha de reconocerse que la
finalidad esencial del proceso judicial es la resolución material del
conflicto, de suerte que, por muy relevantes que lleguen a ser las
pretensiones procesales planteadas por las partes, el proceso, en verdad,
tan solo resulta útil cuando resuelve el fondo del asunto y da respuesta a
las pretensiones materiales de las partes; no, desde luego, cuando deja
imprejuzgado el fondo del asunto.
Segundo: Es una resolución material, por cuánto su contenido estará
destinado, en exclusiva, a resolver el conflicto planteado o, en su caso, a
homologar judicialmente el acto de disposición de la pretensión
orientado a concluir, ipso facto, y con fuerza de cosa juzgada, el
proceso. Así, se resolverán por sentencia, al menos, las tres conclusiones
judiciales siguientes, afectantes todas ellas, al fondo del asunto: primera,
la sentencia que resuelve el conflicto planteado por las partes en todas y
cada una de sus instancias (ex art. 206.1.3ª LEC: “se dictará sentencia
para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que
haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la ley. También se
resolverán mediante sentencia los recursos extraordinarios y los
procedimientos para la revisión de las sentencias firmes”; segunda: la
renuncia (ex art. 20.1 LEC: “cuando el actor manifieste su renuncia a la
acción ejercitada o al derecho en que se funde su pretensión, el tribunal
dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese
legalmente inadmisible”) y tercera: el allanamiento total (ex art. 21.1
LEC: “cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del
actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo
solicitado por este, pero si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o
supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se
dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante”).
Como puede observarse, tanto la resolución judicial directa, como la
de supervisión de los actos de disposición que supongan una resolución
material e integral de las pretensiones contradictorias —esto es, sobre la
totalidad del objeto, no resultando posible ante una respuesta
fraccionada, tal y como sucedería, a modo de ejemplo, con el
allanamiento parcial— adoptarán la forma de sentencia. La
conveniencia de que sea una sentencia la resolución que deba emitir el
Juez para poner término a los procesos en los que se resuelvan
definitivamente las controversias (sea por enjuiciamiento, renuncia,
allanamiento total o, es de prever, transacción) resulta clara por tres
razones: primera, para verificar judicialmente la efectiva disponibilidad
del objeto litigioso —esto es, se trata de un objeto de la exclusiva
titularidad de las partes, sin que su tratamiento transcienda al interés
general o al de terceros, máxime si lo fueren especialmente vulnerables
por tratarse de menores, ausentes o personas con capacidad pendiente
de ser modificada o, con mayor intensidad aún, modificada
judicialmente—; segunda: para vigilar, supervisar o inspeccionar la
licitud, coherencia, proporción y justicia —ante el eventual riesgo de
fraude, error, engaño o abuso— de la conclusión alcanzada; y, al fin,
tercera: para dotar de fuerza ejecutiva a la respuesta obtenida en ese
proceso judicial: ex art. 517.2.1º LEC: “Solo tendrán aparejada
ejecución los siguientes títulos: la sentencia de condena firme”.
 Conviene precisar en este momento que el Legislador no se ha
pronunciado sobre la forma que ha de adoptar la resolución que pone
término al proceso mediante transacción, puesto que ni el artículo 10.2º
LEC, referido a su homologación —en el que se establece que “si las
partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que
alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior (esto es,
cuando la ley no lo prohíba o establezca limitaciones por razones de
interés general o en beneficio de tercero), será homologado por el
tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin”—,
ni el 517.2.3º, referido a su posterior ejecución —“solo llevarán
aparejada ejecución los siguientes títulos: las resoluciones judiciales que
aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en
el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su
propio contenido, de los correspondientes testimonios de las
actuaciones”—, se pronuncian, inexplicablemente, sobre este extremo.
Si advertimos que las resoluciones que ponen definitivamente término
al proceso (con fuerza de cosa juzgada) a través de un acto de
disposición de la pretensión, con un resultado material (renuncia y
allanamiento total al objeto litigioso) adoptan la forma de sentencia,
parece razonable que también la resolución que culmina el proceso a
través de la homologación de una transacción deba adoptar dicha
forma.
Tercero: Es una resolución con fuerza de cosa juzgada. De este
atributo nos ocuparemos en otro epígrafe de este mismo tema.

2. CLASES
La clásica distinción entre sentencias absolutorias en la instancia —o
sentencias procesales— y sentencias de fondo —o materiales— ha
perdido toda actualidad y vigencia, por cuanto la LEC no contempla la
primera de las referidas categorías y, por tanto, hemos de advertir que
la sentencia civil será siempre material, sustantiva o, si se prefiere, de
fondo. Así, la resolución judicial en virtud de la cual se inadmitirá la
demanda o, en su caso, archivará el proceso como consecuencia de la
presencia de un óbice procesal irresuelto, por no subsanable o, en su
caso, por no subsanado, adoptará la forma de auto, igualmente
motivado, pero no la de sentencia, que quedará reservada, en exclusiva,
para resolver las pretensiones materiales. Y ello en el bien entendido de
que los Jueces y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela
efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, tal como
expone el artículo 11.3 de la LOPJ, deberán resolver siempre sobre las
pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por
motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se
subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

2.1. Sentencias estimatorias y desestimatorias

Las sentencias materiales pueden clasificarse, ahora sí, en estimatorias
o favorables y desestimatorias o desfavorables según estimen o
desestimen la pretensión planteada por el actor principal o, en su caso,
por el demandado reconviniente. Asimismo, serán totalmente
estimatorias aquellas en las que se acceda a la totalidad de lo pretendido
y parcialmente estimatorias aquellas en las que se acepte una parte de la
pretensión o, en su caso, de las pretensiones propuestas, quedando, sin
embargo, rechazada la restante o restantes. En paralelo, con idéntica
proporción, pero a sensu contrario, cabría mencionar a las total y
parcialmente desestimatorias.

2.2. Sentencias de enjuiciamiento y sentencias de homologación judicial de

los actos de disposición material de la pretensión
Las sentencias han sido, tradicionalmente, identificadas con el
denominado “modo de finalización normal del procedimiento”, por
tratarse del modo habitual, frecuente o usual, frente a otra suerte de
resoluciones dimanantes de los actos de disposición de las partes que
permitían la conclusión provisional (desistimiento, allanamiento parcial)
o definitiva del proceso (renuncia, allanamiento total, transacción), por
la sola voluntad de las partes, y no por la labor judicial del
enjuiciamiento, a las que se denominaba, genéricamente “modo de
finalización anormal del procedimiento”, por su excepcionalidad u
ocasionalidad. En el momento presente, como hemos visto, tanto las
resoluciones que concluyen el proceso tras el proceso lógico del
enjuiciamiento, como aquellas otras que lo culminan tras la verificación
judicial de la disponibilidad y ausencia de fraude o abuso de las
pretensiones vencedoras, afectantes al fondo (renuncia, allanamiento
total y, es de prever, transacción) adoptan la forma de sentencia. De ahí
que debamos distinguir las sentencias de enjuiciamiento, propie dicta,
dimanantes del esfuerzo del Juez en su labor habitual, cotidiana o
normal, de depuración de las purgas procesales, verificación de la
realidad empírica, aplicación del derecho y emisión de la conclusión, de
las sentencias de homologación judicial de los actos de disposición
material de la pretensión, en los que el Juez ha de limitarse, como
hemos advertido, a vigilar la efectiva naturaleza disponible del objeto,
de un lado, y la ausencia de los vicios aludidos, de otro, sin la menor
labor de enjuiciamiento.

2.3. Sentencias contradictorias y sentencias en rebeldía

Las sentencias contradictorias son las dictadas en un proceso con una
dualidad real de partes, por cuánto tanto el actor, como el demandado
han hecho uso de todos los derechos, cargas y obligaciones que van
surgiendo a lo largo del procedimiento. Las sentencias dictadas en
rebeldía son aquellas, sin embargo, que han discurrido ante la sola
presencia del actor, puesto que el demandado no ha comparecido a la
primera llamada y, en consecuencia, desde ese momento incipiente del
proceso, se le ha declarado en rebeldía.

2.4. Sentencias constitutivas, declarativas y de condena

Las sentencias pueden, asimismo, clasificarse en declarativas,
constitutivas y de condena, según cual fuere el tipo de pretensión
planteada en cada proceso.
Las sentencias declarativas son las que declaran la existencia de una
determinada relación jurídica, con efectos ex tunc, esto es, desde el
mismo inicio de esa relación. Así, a modo de ejemplo una sentencia de
nulidad matrimonial es declarativa pues alcanza retroactivamente al
tiempo de la propia celebración del matrimonio, con la consiguiente
extinción de raíz de sus efectos desde ese mismo momento.
Las sentencias constitutivas son las que crean, modifican o extinguen
una situación jurídica, con efectos ex nunc, esto es, desde el reciente
momento en que se dictan, resultando precisa su inscripción en el
Registro correspondiente, por razones de seguridad jurídica y
publicidad —dado que su afectación es frente a todos—. Así, a modo de
ejemplo una sentencia de separación y/o divorcio es constitutiva pues
los efectos de la suspensión y/o disolución del vínculo, respectivamente,
surgen en el exacto momento en que se dicta, sin que esta sentencia
despliegue sus efectos a un momento anterior.
Las sentencias de condena son aquellas que imponen la forzosa
realización de una determinada prestación —de dar, hacer o no hacer—,
resultando las únicas que llevan aparejada ejecución, en caso de
voluntario incumplimiento. Así, a modo de ejemplo, una sentencia de
alimentos es de condena pues el alimentista queda condenado, a partir
de la sentencia, a la entrega, al alimentante, de la prestación alimentaria
concretamente estipulada en la referida sentencia.

2.5. Sentencias de ejecución líquida inmediata, a reserva de liquidación y de

condenas a futuro
Las sentencias de condena firmes pueden, a su vez, en caso de
incumplimiento, ser de tres clases, a efectos de ejecución: las
susceptibles de ejecución inmediata en el tiempo por el importe fijado en
el fallo; las sentencias con reserva de liquidación, que serán liquidadas
en el momento de la ejecución; y, al fin, de condena de futuro, que
tendrán efectos diferidos en el tiempo.
Las sentencias de condena firmes de ejecución líquida inmediata son
aquellas que establecen, de manera precisa, íntegra e inequívoca, el
importe exacto de una deuda, o de los frutos, rentas, utilidades o
productos de cualquier clase, que una de las partes debe a la otra, o
ambas se deben recíprocamente, es decir, las que “liquidan”, con
exactitud, el quántum de las cantidades impagadas.
Las sentencias de condena con reserva de liquidación son aquellas
otras que, sin establecer el importe exacto de las cantidades debidas,
fijan, sin embargo, con claridad y precisión, las bases para su
liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que
se efectuará en la ejecución (ex art. 219.2 LEC).
Las sentencias de condenas a futuro son aquellas que incluyen la
condena a satisfacer los intereses o prestaciones periódicas que se
devenguen con posterioridad al momento en que se dictan (ex art. 220.1
LEC), lo que supondrá, como es lógico, una ejecución diferida y
condicionada al cumplimiento de los términos judicialmente
establecidos.

2.6. Sentencias de primera instancia, de segunda instancia, de los recursos

extraordinarios y de revisión
Asimismo, podemos distinguir, según el grado de jurisdicción, las
sentencias de primera instancia, las de segunda instancia, las
procedentes de los recursos extraordinarios y, naturalmente, las
dictadas tras la revisión de las sentencias firmes.

2.7. Sentencias definitivas y firmes

Finalmente, y aún cuando no se trata, en verdad, de una clasificación,
sino de una sucesión cronológica de estados, momentos o fases
procesales —la sentencia definitiva (que ultima, concluye o pone
término a cada instancia) constituye el forzado antecedente cronológico
de la firme (contra la que no cabe recurso alguno: con fuerza de cosa
juzgada)— cabría distinguir las sentencias definitivas y las firmes.
Las sentencias definitivas ponen término al proceso en cada una de sus
instancias, si bien todavía son susceptibles de ser impugnadas por
encontrase dentro del plazo habilitado para el recurso legalmente
previsto o bien porque se encuentran pendientes de resolución por haber
sido, efectivamente, recurridas. Las sentencias firmes son aquellas otras
que, como su nombre indica, han ganado firmeza, y, por tanto, pasan
en autoridad de cosa juzgada, como consecuencia bien de su naturaleza
irrecurrible o bien del decaimiento en su derecho al recurso de quién,
habiendo sufrido un perjuicio por la sentencia precedente, dejó, sin
embargo, transcurrir inútilmente el plazo estipulado para el recurso que
le hubiere correspondido.
Las sentencias firmes, a su vez, pueden sub-clasificarse en sentencias
con plenos efectos de cosa juzgada, que culminan la mayor parte de los
procesos civiles, tanto ordinarios, como especiales y las sentencias con
efectos limitados de cosa juzgada, que concluyen los procesos sumarios.
 3. FORMA
La formalidad de las sentencias civiles ha sido minuciosamente
regulada por la Ley de Enjuiciamiento civil. Así, en primer lugar, y pese
a ser el moderno proceso civil eminentemente oral, en la redacción de la
sentencia, por elementales razones de fijeza, permanencia, rigor y
seguridad jurídica, rige el más estricto principio de la escritura, por
imponerlo el artículo 210.3 de la LEC, al establecer que “en ningún
caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles”.
Las sentencias civiles habrán de indicar el Tribunal que las dicta, con
expresión del Juez o Magistrado que lo integran y su firma, así como la
indicación del ponente cuando el Tribunal sea colegiado (ex art. 208.3
LEC).
Asimismo, toda resolución, según dispone la LEC —y con mayor
razón la sentencia por tratarse de la resolución judicial por excelencia—
incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es
firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último
caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse
y del plazo para recurrir (ex art. 208.4º LEC).
Además de las referidas formalidades, de identificación nominal del
Juez o Magistrado, así como, en su caso del ponente del Tribunal
colegiado, de un lado, y del momento, lugar, recurso procedente,
órgano competente y plazo, de otro, las sentencias integrarán, al menos,
en su estructura lógica, las siguientes partes: encabezamiento,
antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

3.1. Encabezamiento
En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y,
cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las
cuales actúan, así como los nombres de los abogados y procuradores y
el objeto del juicio (ex art. 209.1.1º LEC).

3.2. Antecedentes de hecho

En los antecedentes de hecho, se consignarán, con la claridad y la
concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las
pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden,
que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las
cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubieren
propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso (ex art.
209.1.2ª LEC).
La consignación de los hechos ha de ser exhaustiva, precisa y
comprensiva de la totalidad de hechos alegados por las partes, puesto
que tan solo a ellas corresponde su introducción, de suerte que una
incompleta, inexacta o incorrecta integración de los mismos, supondrá
una defectuosa formación del “objeto litigioso” que podría interferir en
la ulterior pretensión actora o defensiva al punto de comprometer el
núcleo duro o las proyecciones más radicales de los derechos de acción
y/o de defensa.
Asimismo, la claridad, precisión y separación de los hechos
oportunamente alegados guarda estrecha relación con la prueba
propuesta y, en caso de efectiva pertinencia y utilidad, admitida, puesto
que tanto en el supuesto de hechos pacíficos, admitidos e
incontrovertidos —que habrán sido convenientemente documentados—
como en el más probable, de hechos conflictivos, antagónicos,
contrapuestos u opuestos —que hayan sido objeto de oportuno
recibimiento a prueba y ulterior valoración judicial—, habrán de fijarse,
con rigor, en una suerte de casuística enumeración de hechos tomados
como ciertos, al objeto de la ulterior aplicación del Derecho. Y ello con
independencia del tenor literal del referido precepto 209.1.2º LEC, en el
que parece deducirse —cuando alude a “los hechos probados, en su
caso”— una cierta laxitud en el acopio de esta taxativa enumeración de
hechos ciertos, sea por su aceptación pacífica, sea por su fiel reflejo de
la realidad empírica, tras el resultado probatorio, pues sin tener por
ciertos unos hechos difícilmente podrá aplicarse, en un momento
ulterior, el Derecho. Ha de advertirte que el Derecho, al que nos
referiremos a continuación, no se aplica a unos hechos acontecidos en el
vacío, sin el menor contraste con la realidad empírica, sino, antes al
contrario, a los que se tengan por ciertos, razón por la que parece
imprescindible que queden perfectamente enumerados precisamente en
este apartado.
3.3. Fundamentos de derecho
En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y
numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los
que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y
fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión
concreta de las normas jurídicas aplicables al caso (ex art. 209.1.3ª
LEC)
A diferencia de los hechos —normalmente controvertidos, subjetivos y
privados, por pertenecer a la privacidad, libre desarrollo de la
personalidad o intimidad de las partes—, que tan solo podrán ser
aducidos por ellas; el Derecho es, sin embargo, público, notorio,
objetivo e incontrovertido, de suerte que su introducción al proceso
será, preferentemente, a instancia de parte, pero también podrá el Juez
acometer la noble tarea de su selección cuando aquella fuere incorrecta
o incompleta. Así, en virtud de las máximas iura novit curia (“los Jueces
conocen el Derecho”) o da mihi factum et dabo tibi ius (“dame a mí los
hechos y yo te daré el Derecho”), el Juez habrá de introducir el Derecho
aplicable al caso presentado por las partes cuando estas no lo hubieran
seleccionado adecuadamente. Así lo ha establecido, por lo demás, la
LEC, en su precepto 218.1.II: “El tribunal, sin apartarse de la causa de
pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los
que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las
normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas
o alegadas por los litigantes”. El Juez, asimismo, podrá incorporar la
doctrina científica y jurisprudencial que apoye la interpretación ofrecida
a la resolución del conflicto planteado, lo que redundará en una
motivación más completa y exhaustiva, por omnicomprensiva de la
totalidad de razones, matices y argumentos que fundamentan la
decisión final.

3.4. Fallo
El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y
siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos
correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o
desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera
deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento
sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de
la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución
de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de la posibilidad
de fijar las bases para su liquidación, consistente en una simple
operación aritmética (ex art. 209.1.4ª LEC).
El fallo o parte dispositiva es, desde luego, a efectos operativos, la
expresión más relevante de la sentencia, por cuánto en ella se contendrá,
de manera concentrada, la respuesta a las pretensiones de las partes, y
esta exteriorización del enjuiciamiento es la única parte de la sentencia
que, en verdad, goza de la denominada “fuerza de cosa juzgada”, por
cuánto los obiter dicta —o razonamientos previos de la misma sentencia
— sirven para explicar el proceso lógico que ha motivado la decisión
última del juicio, pero no, desde luego, para concluirlo mediante la
emisión final de la voluntad del Estado, de otorgar o denegar la tutela
pretendida en el caso concreto. Y ello debido a la circunstancia de que
cada supuesto planteado es singular, propio y único, de suerte que los
obiter dicta incorporados y aplicados en un determinado sentido a un
caso concreto, acaso deban tener un signo interpretativo diverso a otros
similares. Ello unido a la circunstancia de que los obiter dicta incluyen
no solo razones del Juez llamado a emitir la sentencia, sino también, es
posible, toda una amplia doctrina legal, científica y jurisprudencial, que
ahonda en la interpretación propuesta, razón por la que parece
razonable que toda esta corriente doctrinal o, incluso, jurisprudencial,
entremezclada con un razonamiento propio del caso presentado —y
acaso, no extrapolable a otros supuestos, en apariencia, similares— no
“pase en autoridad de cosa juzgada”, ni, por tanto, pueda ser objeto de
impugnación.
El fallo o parte dispositiva de la sentencia contendrá, finalmente, una
o tantas respuestas favorables o adversas cuántas hubieren sido las
pretensiones propuestas por las partes, en el proceso del que trae causa.
Así, el precepto 218.3 de la LEC establece que “cuando los puntos
objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida
separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”. La
omisión de uno o algunos de los pedimentos propuestos por las partes
supondrá, como veremos a continuación, una incongruencia omisiva o,
mejor aún, una

4. CONTENIDO
El itinerario del enjuiciamiento es complejo, por cuánto en la sucesiva
adopción de decisiones entremezcladas e interdependientes que
conforman el tránsito hacia la decisión última, la voz de la Ley, el fallo,
se encuentran comprometidas una multiplicidad de operaciones
mentales cuyo orden cronológico y lógico tan solo corresponderá
determinar, en verdad, al Juez en cada caso concreto. Sin perjuicio de
esta evidencia, relativa a que la labor del enjuiciamiento corresponde, en
exclusiva, a la ciencia privada, máxima de experiencia e íntima
convicción del Juez, se ha tratado de diseñar un proyecto razonable, un
camino lógico o un coherente tránsito del razonamiento discursivo que
debiera presidir el dificultoso trayecto mental que se inicia con el mero
conocimiento de unos hechos, ciertos o inciertos, y culmina con la
correcta y justa aplicación del Derecho objetivo a los que, en verdad, se
hubieren revelado ciertos.
En esta compleja tarea del enjuiciamiento, parecería razonable que
constituyese el punto de partida la efectiva verificación, comprobación o
contraste de los hechos narrados por las partes, al objeto de alcanzar,
ab initio, la “verdad material” o mejor aún, la única Realidad existente,
si bien la fase de la prueba sobre aquellas verdades parciales o
realidades formales, introducidas por las partes, no se realizará hasta
bien adentrado el proceso, incluso prácticamente hasta casi la
culminación o término. Y es que imperiosas razones de economía
procesal imponen que el Juez se limite, al comienzo del proceso, de un
lado, a determinar la viabilidad del procedimiento (esto es, la ausencia
de óbices u obstáculos procesales que impidan su válida constitución y
prosecución) y, de otro, a verificar la efectiva posibilidad de subsunción
de aquellos hechos en el Derecho objetivo vigente, nacional o
extranjero, y apoyado, si fuere preciso, en la doctrina científica o
jurisprudencial. Esta primera purga será necesaria para verificar, de un
lado, la válida constitución del litigio y para evidenciar, de otro, la
posible inclusión del objeto litigioso —pendiente de contrastar— en una
norma sustantiva, lo que garantizará que efectivamente podrá ser objeto
de enjuiciamiento sustantivo. La concurrencia de cualesquiera de los
obstáculos recién descritos, procesal, el primero —existencia de
excepciones procesales insubsanables o no subsanadas— y sustantivo, el
segundo —imposibilidad de subsumir el hecho litigioso en hipótesis
acontecido en una norma del ordenamiento— determinará la
inconveniencia o inoportunidad de iniciar el proceso, o de permitir su
continuación, si este ya hubiere comenzado; y ello en esta incipiente fase
del procedimiento, razón por la que la labor inicial es exclusivamente de
constatación de la viabilidad formal y sustantiva del procedimiento.
Una vez constatada la válida constitución del proceso, tras la
determinación de la sostenibilidad procesal de la pretensión —mediante
la eventual purga de obstáculos procesales— y la paralela verificación
de la sostenibilidad material de la pretensión —a través del efectivo
anclaje de los hechos controvertidos, hipotéticos o dudosos en las
normas alegadas por las partes o introducidas por el Juez—, parece
razonable que este mismo Juez proceda a comprobar la certeza,
verosimilitud y autenticidad de aquellos fundamentos fácticos aportados
por las partes, con el objeto de dejar definitivamente fijado el objeto del
proceso mediante una exposición de hechos ciertos. En este momento,
procederá, pues, a acometer la labor más relevante del proceso: la
valoración de la prueba practicada en su presencia para emitir,
inmediatamente después, y conforme a los más elementales principios
de inmediación y concentración, la sentencia. Ha de recordarse que tan
solo el Juez que presencia, visualiza, percibe por los sentidos y, en
sentido amplio, acomete la práctica, de modo directo, de la prueba, en
un proceso determinado, es el autorizado para emitir la valoración y el
juicio sobre esa prueba (principio de inmediación), siendo al propio
tiempo conveniente que esta verificación de la realidad empírica se
acometa en unidad de acto o, de no ser posible, de la forma más
concentrada posible (principio de concentración) para que el tiempo
transcurrido desde el momento de su práctica y el de emisión del juicio
no suponga un desfase generador de vaguedad, lejanía o incertidumbre
en el recuerdo.
 La última parte del complejo itinerario mental lógico y cronológico,
que precede a la redacción de la sentencia, como juicio último, de este
mismo Juez, frente a las pretensiones de las partes —recuérdese que en
el proceso civil dispositivo, rigen las máximas ne procedat iudex ex
oficio (el Juez no procede de oficio) y nemo iudez sine actore (no hay
proceso sin actor)— contendrá, al fin, una segunda subsunción, la de los
hechos definitivamente fijados como ciertos en el ordenamiento
jurídico, con apoyo, en su caso, en relevantes estudios doctrinales o
consolidadas doctrinas jurisprudenciales, y la emisión de una
conclusión: el fallo o parte dispositiva de la sentencia, en la que, al fin,
se concede o rechaza el efecto jurídico pretendido por las partes en esa
contienda.
El artículo 218.1º de la LEC establece que “las sentencias deben ser
claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás
pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán
las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al
demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto de debate”. En este precepto se hace alusión, a una multiplicidad
de atributos (claridad, precisión, motivación, congruencia) que, debido
a su relevancia, conviene analizar por separado.

4.1. Claridad y precisión

La claridad y precisión son atributos tan básicos, esenciales o, si se
prefiere, elementales que apenas precisan ser, a su vez, clarificados. En
este sentido, las sentencias no solo habrán de contener razones, motivos,
explicaciones, juicios, incluso reflexiones lógicas, coherentes,
razonables, fundadas y racionales, sino que este razonamiento lógico
discursivo, y muy especialmente, la conclusión alcanzada, habrán de
expresarse con suficiente claridad, transparencia, exactitud,
delimitación y precisión, como para que cualquier persona de
inteligencia, entendimiento, discernimiento y capacidad de raciocinio
medio, pueda comprenderla.

4.2. Motivación
El artículo 218.2 de la LEC establece que “las sentencias se motivarán
expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la
apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e
interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos
elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y
en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón”.
La motivación de la sentencia constituye una manifestación esencial
del derecho de acción y su reverso, el derecho de defensa, toda vez que
la emisión de la voluntad del Estado, de resolución los conflictos,
mediante la aplicación objetiva del Derecho, a través de sus Jueces y
Magistrados, no ha de ser, como es lógico, un mero ejercicio de poder,
sino antes al contrario, de atinada aplicación de la Ley al caso concreto,
lo que supondrá un imprescindible esfuerzo de argumentación,
motivación, razonamiento y explicación lógica, tanto en la oportuna
elaboración de un listado cerrado de hechos ciertos —por probados, o
por incontrovertidos—, que integren definitivamente el “objeto
litigioso” u objeto último de enjuiciamiento (respecto del cual queda
prohibida la mutatio libeli, esto es, cualquier modulación ulterior),
como de su imprescindible valoración e inserción en el ordenamiento
jurídico, en vistas a emitir, tras el aludido contraste o subsunción, una
resolución razonada, razonable, armónica, motivada, lógica, y, sobre
todo, ajustada al ideal Justicia.
Cabría preguntarse en este punto por qué el Juez debe razonar,
además de los fundamentos de hecho relevantes y ciertos, la aplicación
del Derecho si este último, a diferencia de aquellos, es público, notorio e
incontrovertido. Y ello es así debido a la circunstancia de que una
incorrecta, errónea, irrazonable o, peor aún, arbitraria aplicación del
Derecho, puede conllevar, al igual que acontece con una imprecisa
selección y detección de los hechos ciertos, un resultado desviado,
erróneo o injusto, que incide de manera directa en el derecho defensa y,
en consecuencia, debe ser reparado en las sucesivas instancias de
apelación e infracción procesal, así como, en último término, ser incluso
merecedor de amparo ante el TC.
La motivación de la sentencia, de realizarse con la pulcritud,
detenimiento, rigor, coherencia y profundidad jurídica precisa,
constituirá, finalmente, un ejercicio de convencimiento, no solo del
justiciable o, en su caso, de los justiciables perjudicados por ese juicio, a
los que, acaso, disuadirá de mantenerse en el conflicto por vía de
recurso; sino también, de no prosperar este convencimiento de parte, del
Juez o Tribunal, llamado a conocer, y, eventualmente, resolver, en vía
de recurso, ese mismo objeto litigioso, en un momento ulterior.

4.3. Congruencia
La congruencia constituye, con la motivación y la claridad o precisión,
el tercer atributo esencial de la sentencia, cuya relevancia queda
atestiguada por su posible acceso al amparo ante el TC, al tratarse, de
nuevo, de una clara proyección del derecho a la tutela judicial efectiva y
de defensa.
La congruencia se puede definir como la preceptiva vinculación del
Juez a las pretensiones privadas de las partes, impuesta por el principio
dispositivo que preside el proceso civil. Esta obligación judicial de
congruencia, conviene precisar, resultará exigible tan solo cuando el
contenido de la resolución emitida sea disponible y, en consecuencia, no
rebase, en el caso concreto, las pretensiones privadas de los
directamente implicados en el proceso, para invadir, transcender o, de
cualquier modo, afectar a los legítimos intereses de los menores, de las
personas con dudosa o insuficiente capacidad, ni de los ausentes, pues
en estos últimos supuestos —de indisponibilidad del objeto— el Juez no
se encuentra vinculado por las peticiones de las partes.
Los posibles vicios, defectos o errores de la congruencia pueden ser
clasificados en las cinco modalidades siguientes:
La incongruencia ultra o supra petita, también denominada por
exceso supone la concesión, por el Juez, de más de lo pedido por el
actor, en su demanda principal, o por el demandado reconviniente, en
su demanda reconvencional. Así, si cualesquiera de estos demandantes
pidiesen, a modo de ejemplo, una cantidad concretada en 6000 euros, el
margen o límite máximo del Juez serían exactamente esos mismos 6000
euros, incurriéndose en incongruencia supra petita cuando se
concediesen más de 6000 (tal como acontecería a partir de 6001 en
adelante).
La incongruencia infra o citra petita, también denominada por defecto
supone la concesión, por el Juez, de menos de lo consentido,
transaccionado o, de cualquier modo, admitido por el demandado. No
debe confundirse este concepto de aceptación, reconocimiento o
aceptación con la pretensión /resistencia, propias de la acción y la
defensa, puesto que el Juez, naturalmente, puede conceder menos de lo
pedido por el actor y de lo opuesto por el demandado, dentro de la
libertad con la que ha de encauzar su labor de enjuiciamiento. El Juez
tan solo se verá constreñido, limitado o, si se prefiere, vinculado por
aquel reconocimiento expreso del demandado, de aceptación, sea por
allanamiento parcial, sea por transacción, de una parte de la pretensión,
que impida culminar el proceso —puesto que no alcanzará la totalidad
de lo debatido en ese juicio— pero que modifique sustancialmente su
objeto litigioso —por voluntad del demandado, mediante un acto de
disposición de su pretensión defensiva—. Así, si el actor pretendiese
6000 y el demandado aceptase o admitiese 2000, ofreciendo resistencia
a los 4000 restantes, entonces el Juez no podría dejar de reconocer
aquellos incuestionables, por incontrovertidos, 2000, que constituirían
el punto de partida mínimo de la solución judicial. El reconocimiento,
aceptación o asunción, por el demandado, de 2000 frente a los 6000
solicitados por el actor, conlleva una automática modificación del
objeto procesal, que el Juez habrá de admitir, por la plena disposición o
dominio de las partes en los procesos privados, respecto de sus
respectivas pretensiones, de suerte que la nueva petición quedará
cuantificada entre 2000 y 6000, pudiendo, en consecuencia el Juez
conceder —dentro de ese nuevo margen que se contrae a los 4000
resultantes de la reducción de 2000 reconocidos, efectuada a los frente a
los 6000 iniciales (6000 en conflicto inicial - 2000 admitidos = 4000 en
conflicto final)— conceder desde 2000 hasta 6000, pero nunca menos
de 2000, sino a riesgo de incurrir en incongruencia infra petita.
La incongruencia extra petita supone conceder o denegar, pero en
cualquier caso resolver algo distinto, ajeno y, por tanto, novedoso,
respecto de lo pretendido y resistido por las partes, lo que puede
albergar, a su vez, una eventual incongruencia silenciosa u omisiva, por
cuánto, como se verá, al atender de modo confuso a pedimentos
distintos de los deducidos por las partes, probablemente, se omite, fruto
de esa misma confusión, toda respuesta a los efectivamente pretendidos.
Esto acontecería cuando el actor, a modo de ejemplo, pretendiere el
reconocimiento de la titularidad de un inmueble y se le concediese o, en
su caso, denegase la de otro.
La incongruencia omisiva o ex silentio ha sido identificada,
comúnmente, con la omisión de uno o algunos de los pronunciamientos
que debieran dar respuesta completa, exhaustiva, pormenorizada e
íntegra a la globalidad de la única pretensión aducida o, en su caso, a la
totalidad de pretensiones oportunamente formuladas por las partes, si
bien, como puede observarse, este defecto ha de equipararse antes con
la obligación de “decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto de debate” (ex art. 218.1 in fine LEC), incluso “con la debida
separación en el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”
(ex art. 218.3 LEC), que con una incongruencia propiamente dicha. La
diferencia existente entre los referidos defectos de congruencia propie
dicta y este déficit u omisión de pronunciamiento, equiparable a la falta
de exhaustividad o completitud, cristaliza en la posibilidad, arbitrada
por el precepto 215 de la LEC, para este último supuesto, de
subsanación y complemento de las sentencias defectuosas o
incompletas.

5. EFECTOS
Las sentencias civiles, como hemos indicado al comienzo del tema, son
siempre materiales, sustantivas o de fondo y respecto de todas ellas cabe
predicar, cuando no fueren impugnables o, de serlo, cuando hubieren
transcurrido inútilmente —esto es, sin ser utilizados— los plazos de
impugnación, los efectos de la “cosa juzgada”.
La “cosa juzgada” ha de identificarse, en consecuencia, son los efectos
dimanantes de las sentencias definitivas y firmes, ad intra o en el marco
interno del propio proceso en el que se han dictado —cosa juzgada
formal: inimpugnabilidad—; y ad extra o en el ámbito externo de otros
sucesivos y eventuales procesos —cosa juzgada material con una doble
proyección positiva: ejecutoriedad y prejudicialidad; y otra negativa: ne
bis in idem—.
 La cosa juzgada formal o inimpugnabilidad constituye el presupuesto
lógico de la material, por cuánto tan solo las sentencias que han ganado
firmeza y, por tanto, son impugnables, pasan en “autoridad de cosa
juzgada material”, esto es, serán objeto de ejecución forzosa —aunque,
como se verá, la LEC permite la ejecución provisional de sentencias
definitivas que no han ganado firmeza—; de prejudicialidad, por
cuánto, tan solo la decisión última y no, desde luego, la temporal,
susceptible de una posible variación, vinculará al Juez del ulterior
proceso; y de ne bis in idem (o imposibilidad de enjuiciar dos veces un
objeto idéntico entre los mismos litigantes), dado que en caso de
efectiva impugnación de la sentencia precedente, naturalmente tampoco
podría entablarse un segundo proceso de estas características, pero no
por razón de la “cosa juzgada”, sino de la “litispendencia” (antecedente
cronológico de la “cosa juzgada”).
Esta interdependencia necesaria y recíproca entre la “cosa juzgada
formal” (ad intra: inimpugnabilidad) y la “cosa juzgada material” (ad
extra: ejecutoriedad, prejudicialidad y ne bis in idem) nos ha impulsado
a reflexionar acerca de la conveniencia o inoportunidad del
mantenimiento de esta clasificación, en lugar de su unificación en el
único y onmicomprensivo concepto de “cosa juzgada” en el que cupiese
integrar la total proliferación de los efectos referenciados. Sin perjuicio
de que esta opción sería acertada, y a efectos metodológicos —pues
tanto la LEC, como la mayoría de autores persisten en esta dualidad o
contraste “formal” y “material”—, procederemos a exponer el tema
conforme a la diferenciación clásica

5.1. Cosa juzgada formal

La “cosa juzgada formal” es, sencillamente, la firmeza,
irrecurribilidad o inimpugnabilidad de las sentencias judiciales firmes,
esto es, de aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no
preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo
legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado (ex
art. 207.2 LEC).
Así, la LEC, en su precepto 207, referido específicamente a la “cosa
juzgada formal”, noción integrada en su propio título, incide en el
obligado acatamiento judicial de la sentencia firme, al reiterar, en los
apartados 3º y 4º, respectivamente, lo siguiente: “Las resoluciones
firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en
que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas”.
“Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin
haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa
juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo
caso a lo dispuesto en ella”.
El fundamento de la cosa juzgada formal ha de encontrarse, de un
lado, en razones de certeza, permanencia y fijeza del Derecho, así como
de seguridad jurídica, y por qué no evidenciarlo, de economía procesal,
toda vez que sería arbitrario, irracional y desde luego, un dispendio, que
pudiesen reabrirse las resoluciones firmes, al solo y exclusivo compás de
la voluntad de Jueces y/o justiciables.

5.2. Cosa juzgada material

La “cosa juzgada material”, como se ha anticipado, es la expresión
que alude a la multiplicidad de efectos, positivos y negativos, de las
sentencias firmes, ad extra o en el ámbito de los ulteriores procesos
judiciales a los que, eventualmente, pretendiesen acudir los distintos
justiciables, en defensa del mismo “objeto material”. Así, la “cosa
juzgada material” tiene un doble efecto positivo: prejudicialidad y
ejecutoriedad; y un efecto negativo: ne bis in idem.
El fundamento de la cosa juzgada material, para su correcta
identificación, ha de reflejarse o, mejor aún, cohonestarse con la
concreta ramificación, de prejudicialidad, ejecutoriedad o ne bis in
idem, a la que se refiera. Así, el fundamento de la prejudicialidad reside
en la necesidad de armonía, coherencia, cohesión, conexión y ausencia
de cortes o, peor aún, de contradicciones, de las resoluciones
dimanantes de la Jurisdicción, en todos sus órdenes, puesto que “unos
mismos hechos”, como muy gráficamente ha reiterado nuestro TS, “no
pueden existir y dejar de existir para los distintos órdenes
jurisdiccionales”. El fundamento de la ejecutoriedad ha de encontrarse,
por su parte, en el efectivo cumplimiento del exacto e íntegro contenido
de las sentencias, que conlleva la obligación de ejecutarlas en sus
propios términos. El fundamento del ne is in idem se residencia,
lógicamente, en la seguridad jurídica proporcionada por la
inmutabilidad, intangibilidad, inmodificabilidad e irrevocabilidad de los
derechos, relaciones y situaciones judicialmente declaradas ciertas, fijas,
seguras e indestructibles.
5.2.1. Efectos positivos: ejecutividad y prejudicialidad
El efecto de la prejudicialidad se encuentra perfectamente expresado y
delimitado en el artículo 222.4º LEC al señalar que “lo resuelto con
fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un
proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este
aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que
los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se
extienda a ellos por disposición legal”. Ha de recordarse, en este punto,
que la vinculación positiva o prejudicialidad de una sentencia sobre
ulteriores procesos pendientes ha de concretarse en el fallo o parte
dispositiva, conclusión última de la sentencia y no en los obiter dicta,
que, como hemos anticipado, no pasan en autoridad de cosa juzgada
por tratarse de razonamientos doctrinales o jurisprudenciales que
acompañan y apoyan la propuesta interpretativa del Juez en su
razonamiento.
El efecto de la ejecutoriedad afecta, como se ha anticipado en la
clasificación entre sentencias declarativas, constitutivas y de condena,
tan solo a estas últimas, por cuánto la realización forzosa, el imperativo
cumplimiento o la ejecución per se únicamente prospera respecto de
prestaciones concretas de dar, hacer o no hacer alguna cosa
(conmutable con una indemnización), pero no, desde luego, con una
declaración o constitución —creación, modificación o extinción— de un
derecho, situación o relación jurídica, cuyo único efecto de ulterior
compulsión personal no resulta equiparable con la ejecución propie
dicta, por corresponder a su mera y liviana publicidad en el Registro
correspondiente.
5.2.2. Efecto negativo o excluyente
El efecto negativo o excluyente de la “cosa juzgada material” o ne bis
in idem se traduce, en esencia, en la imposibilidad de entablar un
segundo proceso entre las mismas partes por idéntico objeto. La LEC
regula este efecto en el artículo 222 (titulado “Cosa juzgada material”)
cuando señala que “la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean
estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un proceso
ulterior cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se
dedujo”.
Este efecto negativo de la relevante institución cosa juzgada material,
a la que se ha llegado a elevar a la categoría de sagrada, con
calificaciones tales como “santidad de la cosa juzgada” —por
equipararse en su momento la verdad judicialmente declarada con la
verdad absoluta o divinidad—, ha sido objeto de múltiples disertaciones
para delimitar perfectamente, de un lado, su identidad —subjetiva,
objetiva y causa de pedir—, de otro, sus límites; y al fin, sus
excepciones.
Las tres identidades clásicas —subjetiva, objetiva y la superada, por
desterrada, “causa de pedir”— se relacionan precisamente para
determinar cuándo, en la comparativa entre dos procesos determinados
(uno concluido por sentencia firme y otro pendiente de resolución),
puede afirmarse que nos encontramos ante los mismos sujetos
—identidad subjetiva—, el mismo objeto litigioso —identidad objetiva
— y, al fin, la misma causa de pedir, al objeto de determinar, en caso de
concurrencia de las dos primeras identidades, la efectiva existencia de
una insuperable fuerza de “cosa juzgada material” que, de tener efecto
negativo o excluyente, imposibilita la prosecución del segundo proceso
y trae por toda consecuencia su inmediata conclusión, culminación o
cierre definitivo.
La identidad objetiva se regula en el apartado segundo del artículo
222 de la LEC, al señalar que “la cosa juzgada alcanza a las
pretensiones de la demanda y la reconvención, así como a los puntos a
que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley
(compensación y nulidad del negocio jurídico)”.
La identidad subjetiva se regula en el apartado tercero del artículo 222
de la LEC, al señalar que “la cosa juzgada afectará a las partes del
proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a
los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la
legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de
esta Ley”. Las sentencias dictadas en procesos de naturaleza
indisponible, generalmente constitutivas, por operar o constituir, con
efectos ex nunc, esto es, desde que se dictan, la creación, modificación o
extinción de un derecho, situación o relación jurídica gozarán de efectos
erga omnes, si bien esta eficacia frente a todos vendrá condicionada por
su preceptiva publicidad mediante la inscripción registral
correspondiente. Así, el segundo párrafo del referido apartado tercero
del artículo 222 de la LEC señala que “en las sentencias sobre estado
civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y
reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a
todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil”.
Finalmente, las sentencias que se dicten sobre impugnación de
acuerdos sociales afectarán a todos los socios, aunque no hubieren
litigado (ex art. 222.3.III LEC).
La causa de pedir ha conformado, hasta la vigente LEC, una de las
tres identidades clásicas que permitían identificar la “cosa juzgada
material”, si bien el novedoso precepto 400.2º de la referida Ley
procesal civil, parece haber desterrado dicho ineludible requisito del
referido trípode, para dejarlo en una dualidad identificativa (afectante,
en exclusiva, a los sujetos y al objeto), al establecer que a efectos de
cosa juzgada “los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio
se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubieren podido alegarse en este”. Y ello tras señalar, en el primer
apartado de este mismo precepto, que “cuando lo que se pida en la
demanda pueda fundarse en diferentes hechos o títulos jurídicos, habrán
de aducirse en ella cuántos resulten conocidos o puedan invocarse al
tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para
un momento ulterior”. Como puede colegirse de la serena lectura del
relevante precepto recién trascrito, la eventual modulación de la “causa
de pedir” referida a idéntico objeto, a cargo de las mismas partes
procesales, ya no permitirá, a buen seguro, la celebración de un nuevo
proceso, puesto que, por elementales razones de fijeza, permanencia,
certeza y seguridad jurídica, no solo pasarán en autoridad de cosa
juzgada los hechos o títulos jurídicos efectivamente aducidos, sino
también aquellos otros que, habiéndose podido invocar, dejaron de
alegarse, sin posibilidad alguna de reserva para un momento ulterior. La
fuerza de “cosa juzgada” se extenderá, en consecuencia, tanto a lo
efectivamente juzgado, como, incluso a lo no juzgado, siempre que,
entre las mismas partes, el objeto sea idéntico. Esta grave consecuencia
de la novedosa regulación de la “cosa juzgada material” encuentra un
límite razonable y lógico, en la “novedad de los hechos”, de suerte que
tan solo quedan efectivamente afectados o cubiertos por la cosa juzgada
material, los que hubieren podido aportarse en el proceso anterior y no,
desde luego, como veremos a continuación, los posteriores a la
completa preclusión de los actos de alegación.
5.2.3. Límite temporal
El denominado “límite temporal de la cosa juzgada material” se
refiere, en verdad, a la radical mutación, alteración o cambio de las
circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia,
provocada por el normal devenir del tiempo, de suerte que esta
novedosa y divergente realidad actual —amparada en hechos nuevos y
distintos a los aducidos en el proceso precedente— resulta merecedora,
en buena lógica, de un enjuiciamiento actualizado, por cuánto los
fundamentos fácticos y, acaso jurídicos, se han modificado
sustancialmente y, en consecuencia, precisan una respuesta judicial
acorde a la modernidad reclamada. El precepto 222.2.II de la LEC
establece, al efecto del momento de determinación de la novedad y
divergencia de los hechos, que “se considerarán hechos nuevos y
distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones,
los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el
proceso en que aquellas se formulen”.
5.2.4. Excepciones
La cosa juzgada material encuentra dos excepciones en nuestro
ordenamiento jurídico-procesal, así, no producen la totalidad de efectos
de cosa juzgada, de un lado, los procesos sumarios y, de otro, los
expedientes de jurisdicción voluntaria.
El precepto 447 de la LEC establece, en sus apartados segundo y
tercero, respectivamente, que “No producirán efectos de cosa juzgada
las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria
de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o
recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por
impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del
plazo, y sobre otras pretensiones que esta Ley califique como sumarias.
Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se
dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de
derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben
su ejercicio, sin disponer de título inscrito”.
La no producción de efectos de “cosa juzgada material” de estos
procesos sumarios —todavía conocidos en la práctica forense como
interdictos— habrá de entenderse ad extra —esto es, hacia el ulterior
proceso ordinario correspondiente— y nunca ad intra, pues la sentencia
dictada en los procesos sumarios produce efectos de cosa juzgada
material, como es lógico, en el marco de su propio ámbito, y por tanto,
circunscrita al concreto objeto litigioso ventilado, lo que se traduce en la
razonable imposibilidad de reproducir un segundo proceso sumario por
idéntico objeto entre las mismas partes.
Aún cuando los expedientes de la Jurisdicción Voluntaria se resuelven
por medio de auto y no de sentencia, nos parece oportuno incorporar,
en este epígrafe, estas resoluciones judiciales que resuelven, en verdad,
cuestiones civiles de incuestionable relevancia, respecto de las que, al
igual que acontece con los interdictos, no cabe predicar los efectos
materiales de cosa juzgada en toda su amplitud, pero sí circunscritos al
concreto objeto litigioso, respecto del que el Juez ya se ha pronunciado.
Así, la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria establece, en su artículo
15.3º, de manera muy esclarecedora, que “resuelto un expediente de
jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse
otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que
dieron lugar a aquel. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra
actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquel”.
Finalmente, y dado que estos autos que culminan los procesos civiles
voluntarios no gozan ad extra de la totalidad de efectos de cosa juzgada
material, el apartado cuarto del mismo precepto señala que “la
resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la
incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto
que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la
confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el
expediente de jurisdicción voluntaria”.
5.2.5. Tratamiento procesal
La cosa juzgada constituye un presupuesto procesal imprescindible,
que podrá ser apreciado, tanto de oficio —por tratarse de una cuestión
de orden público procesal—, como, naturalmente, a instancia de parte.
El procedimiento para denunciar, ante el Juez, la preexistencia de una
sentencia firme, entre las mismas partes por idéntico objeto, respecto de
la que pueda deducirse el despliegue de efectos de la cosa juzgada
diferirá, en función de si estos fueren positivos y prejudiciales o, en otro
caso, fueren negativos y excluyentes.
Así, pues, si la sentencia previa hubiere resuelto un tema conexo, que
constituya un precedente vinculante lógico del objeto litigioso,
pendiente de enjuiciar en el proceso vigente, entonces cualquiera de las
partes o, incluso ambas, podrán ponerlo en conocimiento del Juez, en
sus escritos de alegaciones —demanda y contestación a la demanda—,
al objeto de que tenga cabal conocimiento de este relevante antecedente
prejudicial firme. Esta circunstancia no comportará, naturalmente, el
sobreseimiento del proceso, tal y como se ocupa de resaltar el precepto
421.1.II LEC, sino antes al contrario, su normal prosecución hasta el
término, momento en el que será el Juez, debida y cabalmente
informado de aquella prejudicialidad, quién tome como punto de
partida, en la elaboración de su sentencia, lo ya resuelto, al objeto de no
incurrir, en el juicio final (que contendrá, por fuerza, tanto el precedente
ya enjuiciado, respecto de la parte conexa, como el nuevo
enjuiciamiento, respecto de la parte principal), en contradicciones,
incoherencias, ni tan siquiera meras disfuncionalidades.
Sin embargo, si la sentencia previa hubiere resuelto, entre las mismas
partes, un objeto idéntico al del litigio pendiente, entonces será el
demandado, en buena lógica, quién se interesará por poner en
conocimiento del Juez, a través de la excepción procesal
correspondiente, en su contestación a la demanda, la existencia de este
relevante obstáculo que, de admitirse, ahora sí, impedirá la normal
prosecución del proceso.
El procedimiento para la resolución de este obstáculo procesal es tan
ágil, rápido y sencillo, que se contraerá a esta sola comunicación, en la
contestación a la demanda, actuación procesal que podrá comportar
tres posibilidades, de nuevo, inmediatas: la primera: si el tribunal
aprecia la efectiva existencia de resolución firme sobre objeto idéntico y
dado que este obstáculo no admite subsanación posible, “dará por
finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días,
auto de sobreseimiento” (ex art. 421.1º LEC); segunda: si la
complejidad o dificultad de las cuestiones suscitadas sobre cosa juzgada
lo aconsejan, “podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante
auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá
en todo caso para sus restantes finalidades” (ex art. 421.3º LEC); y, al
fin, tercera: si el tribunal considera inexistente la cosa juzgada, “lo
declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia
prosiga para sus restantes finalidades” (ex art. 421.2º LEC).

6. ACLARACIÓN
Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien
después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o rectificar
cualquier error material de que adolezcan (ex art. 214.1 LEC). Estas
aclaraciones podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Letrado de la
Administración de Justicia, según corresponda, dentro de los dos días
siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o
del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este
caso resuelta por quién hubiera dictado la resolución de que se trate
dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que
se solicite la aclaración (ex art. 214.2 LEC). Los errores materiales y los
aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y
Letrados de la Administración de Justicia podrán ser rectificados en
cualquier momento (ex art. 214.3 LEC).
Esta sencilla solicitud de aclaración, sometida a tan exiguo plazo,
servirá para otorgar claridad, precisión, comprensión, entendimiento y
lucidez, al litigante confuso, desconcertado o perdido, cuando la
redacción de la sentencia resulte ambigua, equívoca, farragosa o
imprecisa, así como para la simple rectificación de errores materiales.
Sin embargo, contra la resolución que decida esta aclaración o
corrección, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio, naturalmente, de los
recursos que procedan, en su caso, contras las resoluciones a que se
refiera la solicitud o actuación de oficio (ex art. 214.4 LEC).

7. REVISIÓN
La cosa juzgada impide, por las aludidas razones de seguridad
jurídica, economía procesal y coherencia interna en la aplicación
judicial del ordenamiento, la reproducción de procesos entre los mismos
sujetos por idéntico objeto. Ahora bien, la LEC acomete, de modo
restrictivo, tanto en su regulación objetiva, como en la casuística
interpretación, que cabe esperar de la ulterior labor judicial —que
subyace o se trasluce en el sentir de la norma— algunas excepciones: la
revisión, la audiencia al rebelde y la nulidad de actuaciones. Nos
referimos ahora al excepcional proceso de revisión de sentencias firmes,
que permitirá reabrir un proceso culminado con fuerza de cosa juzgada
material, por haber sido celebrado y, eventualmente, ganado de manera
injusta, debido a alguna de las circunstancias siguientes (cuatro numerus
clausus recogidos en el artículo 510 LEC): con desconocimiento de
documentos decisivos por causa de fuerza mayor o por obra del
vencedor en la sentencia; con sustento en documentos falsos o con
apoyo de declaraciones periciales o testificales igualmente falsas —
falsedades todas ellas declaradas en un proceso penal—; o en otro caso,
en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.
También cabe la revisión de sentencias judiciales firmes, como
supuesto autónomo expresamente referenciado en el artículo 509.2
LEC, cuando el TEDH haya declarado que dichas resoluciones han sido
dictadas en violación de alguno de los derechos reconocidos en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación,
por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan
cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la
misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas.
El proceso principiará por demanda, a la que, además de los
documentos en que el demandante funde su concreto motivo de
revisión, habrá de acompañarse, por exigirlo expresamente como
requisito de admisibilidad el art. 513 LEC, justificación de haber
depositado 300 euros, cantidad que será devuelta si el tribunal estima
esta demanda.
Esta demanda habrá de presentarse en el plazo de tres meses desde el
día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la
violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la
falsedad (ex art. 512.2º LEC); y ello siempre dentro del límite máximo
de cinco años desde la fecha de publicación de la sentencia que se
pretende impugnar (ex art. 512.1º LEC). Estos límites temporales no
serán de aplicación para la revisión de sentencias del TEDH, cuya
solicitud habrá de formularse en el plazo de un año desde que adquieren
firmeza (ex art. 512.1.II LEC).
La radical relevancia, interés general y extrema excepcionalidad de
este proceso de revisión de sentencias firmes imponen que el órgano
competente para su resolución sea la Sala de lo civil del Tribunal
Supremo o las Salas de lo civil y penal de los Tribunales de Justicia de
las Comunidades Autónomas, cuando la sentencia que deba ser revisada
aplique normas de Derecho civil, foral o especial propias de una
determinada Comunidad Autónoma.
Una vez presentada y admitida la demanda de revisión, el Letrado de
la Administración de Justicia solicitará que se remitan al tribunal todas
las actuaciones del proceso cuya sentencia se impugna; se emplazará
todas las partes y, en su caso, a los causahabientes, para que la
contesten en el breve plazo de 20 días; tras la contestación o conclusión
del plazo sin contestación, el Letrado de la Administración de Justicia
convocará a una vista, que se sustanciará conforme a los trámites del
juicio verbal. Si se suscitan cuestiones prejudiciales penales durante esta
tramitación, se aplicarán las normas generales de la LEC. Y en todo
caso, el Ministerio Fiscal deberá informar sobre la revisión antes de que
se dicte sentencia sobre si ha lugar o no a la estimación de la pretensión
de revisión. Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de
las sentencias firmes que las motiven, salvo que el tribunal acuerde la
suspensión con exigencia de caución, al que la pide, por valor de lo
litigado y los daños y perjuicios que pudieren irrogarse por la
inejecución de la sentencia.
Finalmente, si la revisión prospera, el Tribunal rescindirá la sentencia
impugnada, mandará expedir certificación del fallo, y devolverá los
autos al tribunal del que procedan para que las partes usen de su
derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente. En este juicio,
habrán de tomarse como base y no podrán discutirse las declaraciones
hechas en la sentencia de revisión (ex art. 516 LEC). Si el tribunal
desestima la revisión solicitada, se condenará en costas al demandante y
perderá el depósito que hubiera realizado. Contra la sentencia que dicte
el tribunal de revisión no se dará recurso alguno (ex art. 516. 2 y 3
LEC).
ESQUEMA TEMA 23
Tema 24
Otros modos de terminación del proceso
CARMEN CUADRADO SALINAS
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA RENUNCIA. 2.1. Concepto, contenido y
efectos. 2.2. Requisitos. 3. EL DESISTIMIENTO. 3.1. Concepto y efectos. 3.2.
Requisitos. 4. EL ALLANAMIENTO. 4.1. Concepto y naturaleza jurídica. 4.2.
Requisitos. 4.3. Clases de allanamiento. 4.3.1. Allanamiento total. 4.3.2. Allanamiento
parcial. 5. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL. 5.1. Concepto, regulación legal y requisitos.
5.2. Efectos de la transacción. 6. SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL O CARENCIA
SOBREVENIDA DE OBJETO. 6.1. Concepto, requisitos y efectos. 7. LA CADUCIDAD.
7.1. Concepto, requisitos y efectos. 8. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO. 9. LA
MEDIACIÓN.

1. INTRODUCCIÓN
Una vez el proceso ha dado comienzo mediante la presentación de la
demanda ante el órgano judicial, normalmente finalizará con la emisión
de una sentencia, que es el acto mediante el cual el juez dará una
respuesta definitiva al conflicto planteado por las partes. Visto de esta
forma, la sentencia se erige en el modo principal y de cierre formal y
completo del proceso, terminando, con ello, la posibilidad de alegar o
aducir cualquier derecho, obligación, carga o posibilidad procesal de las
partes, puesto que ya tuvieron la oportunidad de ejercitarlos durante
toda su tramitación. Sin embargo, esta no es la única opción de que
disponen las partes para dar por terminado el proceso que comenzaron.
El legislador, y dado que estamos ante materias dispositivas, otorga a
las partes la opción, si así lo desean, de poder poner fin de forma
anticipada al proceso mediante diversas figuras y así lo hace saber en el
artículo 19 LEC al señalar que los litigantes están facultados para
disponer del objeto del juicio y renunciar, desistir del juicio, allanarse,
someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto
del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba, o establezca limitaciones,
por razones de interés general o en beneficio de tercero. En algunos
casos, como se verá, estamos ante un acto de parte que provocará una
sentencia o resolución de fondo anticipada y no contradictoria; y en
otros, la terminación del proceso lo será por pérdida de su objeto
procesal, o por ausencia de interés en su prosecución.
Pero no solamente el órgano judicial se encargará de dictar la
resolución que corresponda a la terminación anticipada del proceso, el
Letrado de la Administración goza también de potestad para poner fin
al proceso cuando las partes hayan pactado no seguir con el mismo.

2. LA RENUNCIA
2.1. Concepto, contenido y efectos
Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al
derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia
absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente
inadmisible. En este caso, se dictará auto mediante el cual se ordenará
seguir el proceso adelante. Así lo declara el artículo 20 LEC, según el
cual debemos entender por renuncia el acto del demandante respecto de
la acción que dio lugar al comienzo del proceso y que, mediante este
acto pretende dar por terminado. Del tenor del artículo mencionado
han de tenerse en cuenta dos importantes cuestiones:
En primer lugar al tratase de una renuncia a la acción, implica, como
consecuencia del principio dispositivo, la obligación por parte del
órgano jurisdiccional a dictar una sentencia que va a resolver el fondo
de la cuestión, aunque no exista contradicción, puesto que el objeto de
la renuncia es a la tutela judicial, ya que con ella, con la renuncia, lo
que se quiere significar es que se abandona la pretensión y el derecho en
que la misma se fundamenta. Lo que se produce, pues, es un acto de
disposición del actor que va a impedir de futuro un nuevo proceso, pues
la sentencia absolutoria desplegará todos los efectos de cosa juzgada,
con imposición de costas al actor.
En segundo término, frente a la renuncia no será necesario que el
demandado consienta, pero no podrá desplegar sus efectos en caso de
que la misma sea, a la vista del órgano judicial, inadmisible. No será
admisible, por ejemplo, cuando se trate de materias no dispositivas, o
cuando sea contraria al orden público, cuando la ley lo prohíba por ser
contraria a normas imperativas o prohibitivas, o cuando la ley
establezca limitaciones por razón del interés general o perjudique o
beneficie a terceros (arts. 6.2 y 3 del CC, 11.2 y 19.1 LEC). En caso de
que se de alguna de estas circunstancias, el juez, mediante auto,
ordenará la continuación del proceso.

2.2. Requisitos
La renuncia es personal, de modo que el actor ha de realizarla de
forma expresa, clara e inequívoca. Por esta razón, el actor ha de tener
capacidad para ser parte, procesal y también de postulación, de ahí que
en caso de que el acto lo realice el procurador en nombre de su
representado deberá necesitar el poder especial para pleitos que recoge
el artículo 25.2. 1º LEC. En caso de que quien renuncie no sea una
persona física sino jurídica deberá expresar su voluntad, además, de
quien la represente.
Podrá realizarse la renuncia en cualquier momento del proceso, ya sea
en primera instancia, en fase de recursos o, incluso de ejecución
(artículo 19.3 LEC). Ahora bien, no está claro que cuando la renuncia
se realiza en fase de recurso el tribunal deba dictar nueva sentencia y
anular la anterior, si hubiese sido de signo absolutorio. Pero si la
sentencia es impugnada por el demandado, la situación es la de una
sentencia condenatoria, en este caso, la renuncia del demandante
equivaldría a un desistimiento del recurso.
En fase de ejecución, nos encontramos una sentencia de condena, no
satisfecha voluntariamente por el condenado, que se inicia a partir de la
solicitud de la parte cuyas pretensiones fueron estimadas en la sentencia
que pretende ejecutarse. Nos encontramos aquí que aquel que pide la
ejecución porque el condenado no ha realizado lo ordenado en la
sentencia quiere renunciar al derecho que va a ejecutarse. En este caso
no hubo sentencia absolutoria, ni podrá haberla pues la ejecución solo
cabe frente a sentencias condenatorias, con el añadido de que en fase de
ejecución no se puede realizar una renuncia procesal, pues el derecho ya
se debatió en el declarativo y no cabe ningún acto sobre el mismo, es
decir, el contenido de la sentencia no es dispositivo para las partes. En
este caso solo se podría renunciar a la ejecución y dejar a esta sin efecto,
pero ya habrá existido condena y el derecho a disponer de la pretensión
quedó agotado en el declarativo.

3. EL DESISTIMIENTO
3.1. Concepto y efectos
Los artículos 19.1 y 20 en sus apartados 2 y 3 de la LEC, recogen el
desistimiento como otra de las fórmulas procesales para poner fin al
proceso de forma anticipada.
El desistimiento es, como en la renuncia, un acto del demandante,
pero a diferencia de esta el actor no abandona la acción, sino el proceso,
lo que conlleva muy distintos efectos. El abandono del proceso no
implica renunciar a la pretensión ni al derecho en que se fundamenta,
sino solamente una declaración de voluntad mediante la cual anuncia su
deseo de poner fin al proceso iniciado por él dejando a la acción, por
tanto, imprejuzgada.
Por esta razón, y a diferencia de la renuncia, el actor podrá, en un
futuro, volver a interponer la misma pretensión frente al mismo
demandado y, también por ello, a diferencia de la renuncia, el actor
necesitará que el demandado declare su conformidad con la misma, es
decir, que consienta el abandono del actor del proceso en el que está
inmerso. Al quedar imprejuzgada la acción el juez no podrá dictar
resolución con forma de sentencia, sino que tendrá forma de auto, o de
decreto cuando la resolución la dicte el Letrado de la Administración de
Justicia.
El artículo 20, en sus apartados 2 y 3, establece que “el demandante
podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea
emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También
podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el
demandado se encontrare en rebeldía”.
Si el demandado presta su conformidad al desistimiento o no se
opusiere a él, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto
acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio
sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el
Juez resolverá mediante auto lo que estime oportuno.
Así pues, el artículo 20 LEC recoge dos formas de desistimiento, una
unilateral y otra bilateral.
El desistimiento unilateral, se realiza únicamente por voluntad del
demandante cuando esta se haya producido antes de que el demandado
sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, y
también cuando el demandado se encuentre en rebeldía, en cuyo caso el
actor podrá realizar su declaración de voluntad en cualquier momento
del proceso antes de que se dicte sentencia. En este caso las costas se
impondrán al demandante.
El desistimiento bilateral se producirá fuera de los casos previstos
anteriormente, y entonces será necesario el consentimiento del
demandado. En este caso, la resolución la dictará el Letrado de la
Administración de Justicia y tendrá forma de decreto a través del cual se
sobreseerá el proceso. En caso de que el demandado se oponga será el
órgano judicial quien decidirá lo que estime oportuno. En este caso no
se impondrán costas a ninguna de las partes.

3.2. Requisitos
Respecto de los requisitos subjetivos, el actor debe tener capacidad
procesal y el procurador debe tener un poder especial (artículo 25.2
LEC).
El desistimiento, al no conllevar disposición del objeto del proceso,
pues la pretensión queda imprejuzgada, será posible en toda clase de
procedimientos, y, salvo las excepciones señaladas por la ley, también
cabe el desistimiento en los no dispositivos. Así se desprende del artículo
751 LEC, al señalar que “El desistimiento requerirá la conformidad del
Ministerio Fiscal, excepto en los casos siguientes:
 1º En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que
se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan
menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.
2º En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad,
cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite,
después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad.
3º En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o
miedo grave.
4º En los procesos de separación y divorcio”.
El desistimiento podrá realizarse en cualquier momento del proceso,
salvo que se trate de un desistimiento unilateral sin rebeldía del
demandado, en cuyo caso, deberá realizarse antes de que el demandado
sea emplazado para contestar a la demanda. En el resto de casos el
desistimiento podrá realizarse en cualquier momento del proceso pero
antes de que se dicte sentencia sobre el fondo, pues la acción debe
quedar imprejuzgada. En la segunda instancia el desistimiento de los
recursos tendrá un efecto muy distinto, puesto que si se desiste del
recurso lo único que se produce es la firmeza de la sentencia dictada en
primera instancia, pero no la posibilidad de volver a interponer el
recurso, pues como se sabe el mero transcurso del tiempo, dejando
transcurrir los plazos para su interposición, ya conlleva que la
resolución que podría haberse recurrido devenga firme.
Por otro lado, el desistimiento podrá realizarse bien de forma oral o
escrita, pero consistente en una declaración de voluntad inequívoca,
salvo en ciertos casos, como el previsto en el 442.1 LEC, relativo a la
incomparecencia del actor a la vista del juicio verbal, en cuyo caso se
entiende un desistimiento tácito por incumplimiento de las cargas
procesales del demandante del siguiente modo: “Si el demandante no
asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la
continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se
tendrá en el acto por desistido a aquel de la demanda, se le impondrán
las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado
comparecido, si este lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios
sufridos”.
 4. EL ALLANAMIENTO
4.1. Concepto y naturaleza jurídica
El allanamiento consiste en la manifestación de voluntad del
demandado mediante la cual muestra su conformidad con la pretensión
deducida por el actor, dando lugar a que se dicte una sentencia
estimatoria de aquella (artículo 21.1 LEC).
El allanamiento se realiza frente a la pretensión del demandante, por
lo que se producirá una sentencia de fondo condenatoria; sin embargo,
hay que realizar ciertas matizaciones en relación con su naturaleza
jurídica.
En primer lugar, aunque el allanamiento consista en conformarse con
la pretensión del actor ello no significa que se trate de una admisión de
hechos. Del mismo modo, el allanamiento no produce el efecto de
reconocimiento de hechos en el interrogatorio, sino que constituye un
acto procesal del demandado mediante el cual muestra su conformidad
con la pretensión del demandante. No es, por tanto, ni un acto de
prueba ni una admisión de hechos. Es más, el juez no está obligado a
admitir el allanamiento cuando entienda que el mismo no es admisible,
por ejemplo, en los casos en que exista fraude de ley o en contra del
interés general o perjuicio para tercero (artículo 21.1 LEC), así como
respecto de materias no disponibles; de forma que en estos casos el juez
podrá dictar auto rechazando el allanamiento.

4.2. Requisitos
El demandado deberá tener capacidad procesal y el procurador un
poder especial (artículo 25.2 LEC).
Solo será posible allanarse respecto a materias dispositivas y respecto
de la disponibilidad del derecho. Así, el artículo 21.1 LEC, al igual que
lo hace respecto a las anteriores figuras (desistimiento y renuncia),
prohíbe el desistimiento cuando este se haga en fraude de ley o perjuicio
a terceros.
El demandado podrá allanarse en cualquier momento, ya sea en
primera instancia, en fase de recursos o de ejecución. En primera
instancia podrá realizarse por el demandado desde el momento procesal
de la contestación hasta antes de dictarse sentencia. En fase de recurso,
el allanamiento del recurrente condenado frente a la pretensión del
actor, significará que la sentencia de instancia recurrida (condenatoria)
deviene firme porque con su allanamiento el recurrente está aceptando
el fallo de la sentencia de instancia.
La declaración de voluntad del demandado ha de ser expresa y de
forma inequívoca y por escrito o verbalmente.

4.3. Clases de allanamiento

4.3.1. Allanamiento total
El allanamiento total lo es a la totalidad de las pretensiones
acumuladas ejercitadas por el demandante y siempre que se hayan
verificado los requisitos exigidos tanto respecto del objeto del proceso,
esto es, la materia y el derecho disponible, así como de las prohibiciones
del 21.1 LEC y de los exigidos al actor. El efecto que produce es que se
dictará sentencia condenatoria y las costas se regirán por lo dispuesto en
el artículo 395, es decir, que si el demandado se allana a la demanda
antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el
tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.
Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada
la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento
fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento
de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. Si el
allanamiento se produce tras la contestación a la demanda se aplicará la
regla del vencimiento objetivo del 394.1 LEC.
4.3.2. Allanamiento parcial
El allanamiento parcial puede ser de dos tipos o formas:
1. Por un lado, el allanamiento a una o varias pretensiones, si es que
hubo acumulación de pretensiones. En este caso el artículo 21.2 LEC
establece que cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal,
a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto
acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho
allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de
dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que
no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las
 cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo
establecido en los artículos 517 y siguientes de la LEC. En caso
contrario no se aceptará el allanamiento y continuará el proceso
respecto de la totalidad de las pretensiones, pero no se podrán tener
los hechos en que se fundan las pretensiones cuyo allanamiento ha
sido rechazado como admitidos, dado que el allanamiento no
siempre significa reconocimiento de hechos, sino aceptación de lo
pedido por el demandante.
2. Por otro lado, el allanamiento de una parte de la pretensión.
Sucederá cuando solo se acepta una parte de la pretensión, por
ejemplo, la cantidad reclamada pero no los intereses de la misma.
Debe admitirse la misma siempre que sea posible el enjuiciamiento
separado de las cuestiones. En este caso se dictará sentencia que
resolverá el conjunto de las cuestiones teniendo como base el
allanamiento parcial.

5. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL
5.1. Concepto, regulación legal y requisitos
La transacción judicial es un negocio jurídico que extingue el proceso
por concurrir un acuerdo entre las partes acerca de lo que constituye el
objeto del litigio. Viene regulado en el artículo 19.2 LEC como una de
las formas de terminación anormal del proceso y, de forma especial, en
los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil.
Se trata de una fórmula a través de la cual las partes podrán disponer
sobre el objeto del proceso pactando poner fin al mismo antes de que el
juicio de comienzo. Dicho acuerdo o pacto tiene la consideración de
negocio jurídico y, según el Código Civil, se trata de un contrato
mediante el cual las partes dan, prometen o retienen alguna cosa que
pone fin a un proceso ya iniciado, pues, precisamente, el pacto
alcanzado convierte al juicio en innecesario.
De la definición que acabamos de ofrecer se observan los siguientes
requisitos, cuya concurrencia es necesaria para su admisión:
1. Las partes deberán poseer capacidad para transaccionar y, en
definitiva, disponer del objeto del proceso. En este sentido, el Código
 Civil establece que la capacidad deberá ser la establecida para la
enajenación de bienes y derechos, quedando prohibida, por tanto, la
transacción sobre materias no dispositivas, tales como el estado civil
de las personas ni sobre alimentos futuros (arts. 1.810 a 1.814 del
CC); así como tampoco podrá realizarse transacción alguna sobre el
objeto de un pleito sobre el que ya ha recaído sentencia firme.
También podrá ser objeto de transacción la acción civil derivada del
hecho delictivo, que no excluirá, como es lógico, la acción penal.
2. La transacción deberá realizarse mediante una comparecencia de las
partes ante el órgano judicial en la audiencia previa, y podrán
realizarlo tanto de forma escrita u oral, (artículos 414 y 415 LEC).

5.2. Efectos de la transacción

El efecto principal que se produce tras el negocio jurídico realizado
por las partes es la finalización del proceso antes del juicio. Dicho
acuerdo se plasmará en una resolución judicial que tendrá forma de
auto que servirá a los efectos de homologar el acuerdo alcanzado.
Puesto que hubo pacto pero no hubo sentencia, la cuestión queda
imprejuzgada, por lo que nada impide a las partes volver a interponer la
pretensión de nuevo. No obstante ello han de hacerse dos precisiones: a)
En primer lugar, y en caso de que alguna de las partes iniciase un nuevo
proceso, la otra podrá alegar la transacción como hecho constitutivo de
su pretensión o causa de su resistencia; y b) En segundo término, a pesar
de no gozar de los efectos de la cosa juzgada, el acuerdo alcanzado
podrá ser ejecutado una vez ha sido homologado por el juez, pues el
artículo 517 LEC lo considera un título de ejecución. Por esta razón
podrá, en esta fase, admitirse la oposición de la parte ejecutada, tal y
como se permite también en las sentencias firmes y laudos arbitrales ex
artículo 556.1 LEC.

6. SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL O
CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO
6.1. Concepto, requisitos y efectos
 El artículo 22 LEC permite a las partes decidir anticipadamente la
terminación del proceso cuando, por circunstancias sobrevenidas a la
demanda y a la reconvención, deje de existir un interés legítimo en la
obtención de la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho,
fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del
demandado reconviniente, o por cualquier otra causa. Dicho acuerdo de
las partes se pondrá de manifiesto y se decretará por el Letrado de la
Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda
condena en costas.
El supuesto de hecho es la desaparición del interés en el pleito porque
la pretensión ha sido satisfecha extraprocesalmente. Un ejemplo claro es
el que nos ofrece el artículo 22.4 LEC, al señalar que, los procesos de
desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o
cantidades debidas por el arrendatario, terminarán mediante decreto
dictado al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia si,
requerido aquel en los términos previstos en el apartado 3 del artículo
440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o
notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el
importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que
adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio.
Por otro lado, la terminación del proceso puede haber sido provocada
por la desaparición sobrevenida del objeto del proceso, este caso puede
suceder, por ejemplo, cuando se vende la finca a un tercero que
justificaba una pretensión de resolución de contrato sobre la misma o,
cuando fallece una persona sobre la que pesaba una demanda por
ocupación sin título de una vivienda, constituyendo la sola constatación
de dicha circunstancia la base para que se produzca la terminación del
proceso.
La causa de terminación, pues, habrá de ser puesta de manifiesto a
instancia de parte, nunca lo será de oficio, y en caso de acuerdo
extraprocesal o por carencia de interés en el pleito se decretará por el
Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso sin
pronunciamiento sobre las costas.
Si alguna de las partes mantiene la subsistencia de interés legítimo,
negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a
sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la
Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez
días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único
objeto. Una vez terminada dicha comparecencia, el tribunal decidirá
mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no,
continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien
fuese rechazada su pretensión. Contra el auto que ordene la
continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde
su terminación, cabrá recurso de apelación.

7. LA CADUCIDAD
7.1. Concepto, requisitos y efectos
La terminación del proceso puede suceder simplemente por el
transcurso del tiempo y la inactividad de las partes. Esta circunstancia
es la que la que se recoge en los artículos 236 a 240 LEC y a la que la
propia LEC denomina caducidad en la instancia. Así el artículo 236
LEC señala que se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en
toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no
se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el
pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda
instancia o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal
o de recurso de casación.
No obstante ello, han de hacerse algunas consideraciones en torno al
impulso de oficio y falta de actividad de las partes. En relación al
impulso de oficio, el artículo 136 LEC establece que una vez ha
transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización
de un acto procesal de parte se producirá la preclusión, y se perderá la
oportunidad de realizar el acto de que se trate. Una vez sucedido esto, el
Letrado de la Administración de Justicia deberá dejar constancia del
transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda
o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que
corresponda. Ello significa que en la práctica raramente se dará la
caducidad, sino que será necesario que las partes hayan solicitado la
paralización o suspensión del proceso sin volver a reanudarlo. De hecho
eso es lo que recoge el artículo 179.2 LEC al señalar que si, transcurrido
el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pide, en los cinco días
siguientes, la reanudación del proceso, el Letrado de la Administración
de Justicia acordará archivar provisionalmente los autos y
permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del
proceso o se produzca la caducidad de instancia. De esta forma la
caducidad se originará por la suspensión del proceso por petición de las
partes (artículo 19.4 LEC). En cualquier caso, pues, la caducidad es un
efecto que de producirse se deberá a la voluntad de las partes, nunca
cuando la falta de actividad resulte de causa de fuerza mayor o
cualquier otra causa no imputable a ellas.
Respecto de los efectos, como puede comprobarse de lo establecido en
el artículo 236 LEC, pueden distinguirse dos tipos de plazos distintos,
dependiendo de la fase en la que se encuentre el proceso que en su día
fue iniciado, así como un distinto efecto procesal pues, como es lógico,
mientras que la caducidad en la instancia producirá una terminación
anormal, en donde la pretensión ha quedado imprejuzgada, como en el
desistimiento, en un futuro podrá volverse a interponer la misma. En la
fase de recursos la caducidad en la instancia producirá la firmeza de la
resolución impugnada (artículo 240 LEC). En cualquier caso el
cómputo para el plazo comenzará a contar desde la última notificación
efectuada a las partes y que al ser anuales se computará de fecha a
fecha, siguiendo lo establecido en los arts. 133.3 LEC, 185 LOPJ y 5.1
CC. En cuanto a las costas, al tratarse de una norma especial la
declaración de caducidad no contendrá declaración expresa sobre las
costas.

8. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO

El proceso puede terminar por suspensión, que no es otra cosa que la
paralización del mismo solicitada a instancia de las partes o, cuando la
ley así lo prevea, también de oficio por el órgano judicial.
Los supuestos que pueden dar lugar a una suspensión del proceso son
los siguientes:
1. Por la mera voluntad de las partes, siempre que no se perjudique al
interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere
 los sesenta días. En este caso el proceso terminará provisionalmente
mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia. Una
vez transcurrido dicho plazo las partes deberán solicitar la
reanudación del proceso dentro de un plazo de cinco días que, en
caso de no ejercitarlo se decretará el archivo del mismo a la espera
de que se solicite su reapertura o transcurran los plazos para su
caducidad (artículos 19.4º y 179.2º LEC).
2. Por la tramitación de un incidente de previo pronunciamiento
(artículo 390 LEC).
3. Debido a una cuestión prejudicial penal (artículo 40 LEC).

9. LA MEDIACIÓN
La mediación se enmarca dentro de lo que en Derecho anglosajón se
denomina con el acrónimo ADR o “Alternative Dispute Resolution”
que significa alternativa a la resolución de un conflicto entre dos partes
enfrentadas, es decir, llevar el conflicto a una vía de solución no
contradictoria, sino de consenso. Sin embargo, la mediación no es una
transacción judicial, ni un acuerdo de suspensión del proceso, aunque
las partes puedan acordar una suspensión del mismo en tanto en cuanto
deciden entrar en un proceso mediador y a la espera de alcanzar un
posible acuerdo sobre el objeto de conflicto. Se trata de un
procedimiento no judicial mediante el cual las partes se someten
voluntariamente a la mediación de un tercero, normalmente un
mediador profesional, que intentará que las mismas lleguen a un
acuerdo que será plasmado en un convenio que, a su vez, podrá ser
homologado por un órgano judicial. De este modo, podrá ejecutarse
dicho acuerdo al equiparase el mismo a los laudos arbitrales.
A través de este procedimiento alternativo el legislador apostó por
proporcionar a los ciudadanos un mecanismo distinto a la jurisdicción
para solucionar los conflictos entre ellos, caracterizado, a diferencia de
un procedimiento judicial, por la flexibilidad de sus trámites, la agilidad
procedimental y los menores costes económicos y personales para los
interesados. Al mismo tiempo, la eficacia de este tipo de sistemas
alternativos de resolución de conflictos, actúa como expectativa
coadyuvante para reducir los altos niveles de litigiosidad que
actualmente tenemos en España, entendiéndose que con ello se
contribuye a concebir los órganos de la Administración de Justicia como
un recurso subsidiario para la resolución de los litigios más complejos o
dificultosos.
Esa posible derivación del conflicto hacia vías de solución pactada es
una opción a la que las partes pueden acudir gracias a la Ley 5/2012, de
6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y que viene
reconocida, a su vez, en el artículo 19 LEC, al señalar que los litigantes
están facultados para disponer del objeto del juicio (...) y someterse a
mediación (...) excepto cuando la ley lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.
La promulgación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, incorporó al ordenamiento español la
Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles
y mercantiles, así como el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre,
por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6
de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha normativa
se introdujo, pues, con la vocación decidida de asentar en nuestro país
la mediación como instrumento de autocomposición eficaz de
controversias surgidas entre sujetos de Derecho privado en el ámbito de
sus relaciones de derecho disponible. No obstante, la mediación en
España se ha visto obstaculizada por una cultura ajena a esta forma
particular de resolución de conflictos intersubjetivos. Continúa siendo,
pues, una institución desconocida que no ha conseguido demostrar su
operatividad. Ello ha llevado a la propuesta de reforma de la actual ley,
plasmada en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, de 7
de febrero de 2017, aprobado el 11 de enero de 2019 por el Consejo de
Ministros, con el aval del CGPJ, y con una previsible entrada en vigor a
los tres años de su publicación en el BOE que cuenta entre sus
novedades más destacables la introducción en la LEC de un nuevo
Capítulo IX al Título I del Libro II que llevará por rúbrica “De la
mediación por derivación judicial”, que incluye dos nuevos artículos:
398 bis y 398 ter, relativos, respectivamente, a la derivación a un
procedimiento de mediación durante la primera instancia y durante la
segunda instancia de los procesos declarativos. Sin embargo, en el
ámbito de la ejecución, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a
ella si así lo desean, se ha descartado regular una derivación a
mediación equivalente a la que opera en el ámbito del proceso
declarativo, al no considerarse proporcionada, con carácter general,
cuando ya existe una decisión judicial que ha resuelto el conflicto; si
bien se mantiene, por su impacto social, en algunos supuestos de
ejecución hipotecaria, así como en la ejecución de procesos de familia.
ESQUEMA TEMA 24

Tema 25
Las costas. La Asistencia jurídica gratuita
OLGA FUENTES SORIANO
SUMARIO: 1. EL COSTE DEL PROCESO. 1.1. Las costas: concepto y contenido. 1.2.
Criterios de imposición de costas. 2. TASACIÓN, IMPUGNACIÓN Y EXACCIÓN DE
LAS COSTAS PROCESALES. 2.1. Tasación de costas. 2.2. Impugnación de la tasación
de costas. 2.3. La exacción de las costas procesales. 3. LA ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA. 3.1. Titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. 3.2. Contenido
del derecho. 3.3. Procedimiento de concesión.

1. EL COSTE DEL PROCESO

 La tramitación de cualquier proceso genera un coste económico que
en parte será satisfecho por el Estado (y las CCAA con competencias en
la materia) y, en parte, por los litigantes.
El coste que supone la tramitación de todo procedimiento se conoce
como los “efectos económicos del proceso” y dichos efectos económicos
deben ser adecuadamente distribuidos entre el Estado y los ciudadanos,
por un lado, pero también entre los propios litigantes, por otro. Sería
prácticamente ilusorio (aunque bello, quizás) pensar en la posibilidad de
que el Estado asumiera en su totalidad el pago de los procedimientos
judiciales, del mismo modo que sería absolutamente injusto —por
desproporcionado y desigualitario— imaginar un sistema liberal que,
elevado a su máximo exponente, llevara a repercutir en los ciudadanos
la totalidad del gasto de un proceso que, en última instancia, supone el
mantenimiento de una estructura pública necesaria. No se olvide, que
por efecto de la prohibición de autotutela y de la vigencia del
monopolio estatal de la Jurisdicción, los ciudadanos tienen la obligación
de recurrir al Estado para obtener la satisfacción jurídica de sus
derechos e intereses legítimos. Desde el momento en que el Estado se
arroga tal potestad resolutoria tiene que poner a disposición de los
ciudadanos la estructura necesaria para la prestación de dicho servicio
público, corriendo con el pago de una parte importante de los costes
que genere; los referidos al menos al mantenimiento de la estructura
pública de administración de justicia (así, elementos personales —
jueces, fiscales LAJS, funcionarios, policía judicial, médicos forenses...—
al servicio de la administración de justicia y elementos materiales —
sedes judiciales, ordenadores, folios, tinta, expedientes, luz...—). El
resto de gastos correrán a cargo de los justiciables.
Se entiende, así, por gastos procesales todos aquellos desembolsos
económicos que los litigantes tienen que realizar como consecuencia de
la tramitación de un procedimiento concreto. Pero aun asumiendo que
el Estado sufrague parte de los costes económicos que derivan de la
administración de justicia, el mero hecho de que los litigantes tengan
que pagar esta parte de dicho coste procesal puede resultar atentatorio,
no solo contra el Derecho a la igualdad del art. 14 CE sino también
contra el propio Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al
convertirse en un obstáculo que pudiera impedir el acceso a esta por
parte de los ciudadanos con menos recursos.
Con el intención de paliar ambos inconvenientes se arbitran
legislativamente dos mecanismos que inciden en la satisfacción de los
gastos del proceso: el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente
—que exime a personas con un nivel de renta bajo, del pago de
determinados gastos ocasionados por el proceso— y las costas
procesales —que permite repercutir a la otra parte el pago de
determinados gastos del proceso, en las condiciones que se verán—.

1.1. Las costas: concepto y contenido

El concepto de costas y gastos del proceso así como la forma de
satisfacerlos aparece regulado en el art. 241 LEC. Si bien los gastos del
proceso son aquellos desembolsos económicos de las partes que tiene su
origen directo e inmediato en el proceso (quedando así, fuera del
concepto de gastos el monto económico que la tramitación del proceso
supone para el Estado), por costas cabrá entender tan solo algunos
gastos concretos de los cuales una parte podrá reembolsarse si se
condena a su pago a la parte contraria.
Así, si bien es cierto que cada parte tiene la obligación de ir pagando
los gastos que se vayan originando con ocasión el proceso (salvo que
tuvieran reconocido el Derecho a la asistencia jurídica gratuita)
determinados gastos —los del art. 241.1 LEC— se reembolsarán a la
parte que los pagó si se condena en costas a la contraria.
El contenido o las partidas concretas que integran el concepto de
costas procesales son las enumeradas, pues, en el art. 241.1 LEC; sin
embargo respecto de dicha relación cabe hacer algunas precisiones:
PRIMERA: que no se trata de una lista cerrada o un numerus clausus.
Efectivamente, dicho listado debe verse completado con alguna otra
partida que, de manera dispersa, se encuentra regulada en la LEC (ejs.
art. 320 respecto de las costas generadas por la comprobación de la
autenticidad de un documento; art. 628 respecto de los posibles
adelantos económicos que el ejecutante pueda realizar al depositario
para transporte, conservación custodia, exhibición o administración de
los bienes; o art. 645 respecto de los gastos que la inserción de los
anuncios de subasta en medios de difusión públicos o privados pueda
ocasionar en el ejecutante).
SEGUNDA: que aun estando enumeradas en el art. 241.1 LEC solo
pasarán en concepto de costas aquellos gastos que hayan tenido un
origen “directo e inmediato” en el proceso. Esta exigencia debe
interpretarse en el sentido de que dichos desembolsos se hayan
ocasionado “por” el proceso (a causa del proceso), aunque no
necesariamente “en” el mismo (es decir, dentro del proceso). Con ello se
da cabida en el concepto de costas procesales a determinados gastos
satisfechos por las partes que, aunque hayan sido devengados fuera,
antes o al margen del proceso (consulta previa a Registros públicos,
investigación de antecedentes fácticos...), traigan causa del mismo y
sean necesarios para su tramitación
TERCERA: que los gastos del art. 241.1 LEC no pasarán en concepto
de costas (es decir, no serán reembolsados por la contraparte) cuando se
tratara de gastos inútiles, superfluos o no autorizados por la Ley (art.
243.2 LEC)
CUARTA: que en los casos de reconocimiento del Derecho a la
asistencia Jurídica gratuita el pago de las costas procesales debe verse
exceptuado en los términos que regula el art. 6 de la LAJG, según se
estudiará más adelante, en esta misma lección.
Según e art. 24.1 LEC pasarán en concepto de costas procesales los
gastos siguientes:
1º) Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando
sean preceptivas:
Bajo este rótulo se refiere la Ley con defectuosa identificación a los
honorarios de abogado y a los “derechos y suplidos” (que no
“honorarios”) de procurador, pues estos cobran por arancel. Pese a que
se exige que su intervención sea preceptiva (no lo será en juicios
verbales cuya cuantía sea inferior a 2.000 Euros; en estos, esos gastos
no pasarán en conceptos de costas), dicha exigencia admite ciertas
excepciones: cuando se aprecie temeridad en la conducta del condenado
al pago de las costas y cuando el domicilio de la parte representada y
defendida estuviera en lugar distinto de aquel en el que se tramite el
juicio; en tales supuestos, aunque la intervención del abogado y del
procurador no fuera preceptiva, sí pasará en concepto de costas
procesales. Por otra parte y en esta misma línea, el art. 6.3 LAJG prevé
la posibilidad de que el derecho a la asistencia jurídica gratuita cubra
los honorarios de abogado en los supuestos en los que, aun no siendo
obligatoria su intervención, esta haya sido requerida por el órgano
judicial a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso.
Respecto de los honorarios de letrado (también del resto de
profesionales —peritos, por ejemplo— que cobran por esta vía) es de
hacer notar que —como se verá en el epígrafe siguiente— la minuta a
efectos de tasación podría ser impugnada por excesiva. Los Colegios de
abogados aprueban unos criterios sobre honorarios que, en virtud del
principio de libre competencia no pueden ser vinculantes para los
letrados y a duras penas se permite reconocerles carácter orientativo,
pero constituirán, sin embargo, los criterios sobre la base de los cuales,
en caso de impugnación por reclamación de honorarios excesivos, el
Colegio de abogados emitirá su informe. En este sentido y por mucho
que desde la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no
se admita reconocerles siquiera carácter orientador, son los criterios a
los que con cierto margen de actuación los letrados deberán adaptar sus
minutas sino quieren verlas reducidas por el LAJ en el momento de
resolver sobre una eventual impugnación de la tasación.
2º) Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban
publicarse en el proceso:
La posibilidad, pues, de publicar anuncios o edictos de forma
complementaria a la efectuada por el Tribunal que el art. 164.2 deja a
voluntad de las partes —y a su costa— no puede ser reembolsada en
concepto de costas procesales.
3º) Depósitos necesarios para la presentación de recursos: La inclusión
como costas de este gasto resulta ciertamente criticable pues la parte
que vea estimado su recurso se va a ver doblemente reembolsada con
esa cantidad. Piénsese que el depósito es un desembolso que el
recurrente recuperará cuando vea estimada su pretensión impugnatoria
y, por tanto, que además de la devolución de esa cantidad, el litigante
contrario la tenga que abonar como costa procesal no tiene adecuada
justificación.
 4º) Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a
personas que hayan intervenido en el proceso:
Encuentran cabida en este apartado legal, además del abono de los
honorarios de peritos, el de los auxilios e indemnizaciones a testigos con
las limitaciones del art. 363 LEC: tres testigos por cada hecho
controvertido.
5º) Documentos que han de solicitarse de registros y oficinas públicas
conforme a Ley, salvo los solicitados por el Tribunal que serán
gratuitos:
Encuentran amparo en este apartado cualesquiera documentos que
por exigencia de la Ley debieran presentarse al proceso, pues no se trata
de una enumeración taxativa, ni en cuanto al tipo de documentos (pues
termina la enumeración haciendo referencia a “documentos análogos”),
ni en cuanto al origen de estos (que no tendrá, necesariamente, que ser
notarial o registral).
6º) Derechos arancelarios necesarios abonados durante el proceso
La expresa previsión de este apartado carece de todo fundamento en
tanto en cuanto derechos arancelarios no pueden ser otros que los
derechos y suplidos de procurador, que ya están contemplados en el
apartado 1º y los correspondientes a Notarios o Registradores por la
expedición de copias, certificaciones, notas, testimonios..., prevista en el
apartado 5º de este mismo precepto legal.
7º) La tasa por el ejercicio de la actividad jurisdiccional:
Para el estudio de esta materia hay que acudir a la Ley 10/2012, de 20
de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de
la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses. Tras las sucesivas reformas legislativas habidas en
relación con ella y la STC 140/2016, de 21 de julio (Tol 5783526) que
declara la inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones, cabe
concluir que en la actualidad el pago de esta tasa afecta tan solo a las
personas jurídicas para la interposición de las demandas de juicio
ordinario, verbal, cambiario, monitorio y para el concurso necesario;
asimismo para la ejecución extrajudicial y la oposición a la ejecución.
Según a qué procedimiento o acto procesal afecte la tasa oscila, en la
actualidad, en una cantidad entre 300 y 100 Euros.

1.2. Criterios de imposición de costas

Los criterios para la imposición del pago de las costas a una u otra
parte del proceso se regulan en el art. 394 LEC.
Se ha sostenido que el criterio básico por el que se rige esta materia es
el criterio objetivo o del vencimiento, lo que supone que se impondrá el
pago de las costas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones
(la parte vencida en juicio). Pero el criterio del vencimiento llevado a su
máxima expresión podría generar situaciones de injusticia material
cuando una de las partes haya visto rechazadas sus pretensiones en
procedimientos de extrema complejidad fáctica o jurídica. Es por ello
que, en tales casos, cabe excepcionar la imposición de costas al vencido
siempre que el juzgador lo razone expresamente. La apreciación, así, de
serias “dudas de hecho o de derecho” (art. 394.1) que eximen al
vencido del pago de las costas, lejos de estar tasada en la Ley, se
entenderá de forma discrecional por los tribunales, ha de ser
expresamente razonada en sentencia, y según consolidada
jurisprudencia, es una facultad del juzgador de instancia que no es
susceptible de ser revisadas en casación, ni tampoco de ser planteada
ante el TC mediante recurso de amparo por tratarse de cuestiones de
mera legalidad ordinaria.
En puridad, pues y si bien se observa, el criterio de fondo que rige la
imposición de las costas procesales es el criterio de la “causalidad”, del
que el vencimiento es, sin duda, su máxima expresión: correrá con el
pago de las costas aquel que, con su actitud, hubiera causado el
proceso; lo que sucede es que, normalmente, será quien ve rechazadas
sus pretensiones quien ha causado el proceso, pues si lo hubiera
reconocido antes, el proceso no hubiera sido necesario (por eso el
criterio del vencimiento es la expresión más frecuente de la causalidad);
pero caben también otras excepciones y circunstancias que se justifican
desde la causalidad pues cabe la posibilidad de que, pese a que una
parte haya visto rechazadas sus pretensiones, la complejidad del caso —
fáctica o jurídica— hiciera necesario acudir a los Tribunales sin que sea
posible afirmar que fuera esa parte, con su actitud, la que originara o
causara el proceso y la que, por tanto, deba cargar con el pago de las
costas generadas a la contraparte.
La aplicación del criterio de la causalidad del proceso supone, en
conclusión, que la condena en costas corresponderá a quien causara el
proceso y para ello, la estimación o desestimación de las pretensiones
constituirá criterio fundamental: se impone la condena en costas a quien
haya visto rechazadas todas sus pretensiones (art. 241.1 LEC) en el
entendimiento de que es él quien con su actitud, obligó a la tramitación
del proceso y, con ello, al pago de todos esos gastos; mientras que en
caso de estimación o desestimación parcial de las pretensiones cada
parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad
(art. 241.2 LEC) porque la causa del proceso no puede imputarse
taxativamente a una u otra parte. En este contexto, resultará
fundamental determinar con claridad lo que deba entenderse por
estimación total de la pretensión a efectos de la imposición de las costas
procesales.
Se entenderá que una demanda se ha visto parcialmente estimada
cuando esta no ha sido estimada en lo fundamental. Así, la
desestimación de aspectos accesorios a la demanda principal no debe
entenderse como estimación parcial de la demanda sino como
estimación total de la misma. Igual sucede en los supuestos en los que
la/s pretensión/es se estima/n en su integridad aunque con pequeñas
diferencias de cuantía. En idéntico supuesto, nos encontramos, por
último cuando habiéndose planteado una acumulación subsidiaria o
alternativa de pretensiones, se estimara una cualquiera de las
planteadas. En todos estos casos estamos ante una estimación total de la
demanda y, por tanto, será el demandado quien corra con el pago de las
costas causadas.
Distinto del vencimiento parcial es el supuesto de vencimiento mutuo
o recíproco (se estima parcialmente la demanda y, también
parcialmente, la reconvención). La solución en tales casos pasará por un
doble pronunciamiento en costas: uno para la demanda y otro para la
reconvención.
 Por último, establece el art. 394.2 in fine, la temeridad como criterio
que determina la imposición de costas quien así litiga aun cuando no se
haya dado el rechazo absoluto de sus pretensiones y no merezca, a
priori, ser condenado a su pago. Litigar con temeridad equivale a litigar
incumpliendo el principio general de buena fe procesal que impone el
art. 11.1 LOPJ y, por ello, al litigante temerario le serán de aplicación,
además, las sanciones previstas en el art. 247 LEC.

2. TASACIÓN, IMPUGNACIÓN Y EXACCIÓN DE

LAS COSTAS PROCESALES
La condena en costas constituye, en puridad, un título de ejecución
que ha de ser liquidado para poder exigir su cobro. El proceso de
liquidación del título es lo que conocemos como tasación de costas. La
tasación de costas la efectúa el LAJ y, a la vista de las decisiones que
debe este adoptar para proceder a la liquidación de las mismas, arbitra
la Ley un incidente para permitir su impugnación ante la posible
disconformidad de las partes. Aprobada definitivamente la tasación y
resuelta, en su caso, la impugnación, si el condenado al pago de las
mismas las satisface voluntariamente, pone fin en ese momento al
procedimiento. Para el caso de que ello no sucediera, la tasación de
costas, como título de ejecución que es, podría ejecutarse judicialmente,
por la vía de apremio, a través del mecanismo de exacción de las costas
procesales.
Estas tres operaciones (tasación, impugnación y exacción de costas) se
regulan en los arts. 242 a 246 LEC.

2.1. Tasación de costas

La tasación de costas se regula en los arts. 242 a 244 LEC y es la
operación contable practicada por el LAJ que permite liquidar un título
de ejecución —la condena en costas— contenido en una resolución
judicial o, en su caso, en un Decreto del Secretario Judicial. El LAJ
competente para practicar la tasación será el del Tribunal que hubiera
conocido del proceso, del recurso o de la ejecución, en su caso.
 La tasación de costas se realizará siempre a instancia de parte y dado
que no especifica la Ley que haya de ser la parte beneficiada por la
condena quien deba instar la tasación, cabe pensar en la posibilidad —
aunque poco frecuente en la práctica— de que pueda ser la parte
condenada la que, de acuerdo con la condena pero en desacuerdo con
las cantidades solicitadas por el acreedor, inste la tasación.
Cuando la parte inste la tasación tendrá que presentar los justificantes
de haber satisfechos las cantidades cuyo reembolso reclama. Los
abogados, procuradores, peritos o demás personas intervinientes en el
procedimiento carecen de legitimación para instar la tasación; sin
embargo, sí podrán ex art. 243.3 LEC presentar en la oficina judicial la
minuta o cuenta de gastos detallada cuando tengan algún crédito
pendiente contra las partes que deba ser incluido en la tasación. Esta
norma adquiere pleno sentido cuando las partes no hubieran podido
acompañar los justificantes de pago requeridos (bien porque no
hubieran sido satisfechos, bien porque la tasación la instara el
condenado en costas) pues es en tales supuestos es cuando podrán estos
profesionales presentar las minutas o cuentas de gasto a efectos de
practicar la tasación.
Instada la tasación y presentados los justificantes, el LAJ liquidará la
cantidad que debe pagar el condenado en concepto de costas a partir de
las siguientes apreciaciones: 1) Será función del LAJ determinar qué
gastos pertenecen a actuaciones inútiles, superfluas o no autorizadas por
la Ley, en cuyo caso no los incluirá en la tasación; 2) Corresponderá
igualmente al LAJ reducir la cuantía de las minutas de honorarios a los
límites establecidos en el art. 394.3 LEC, que impide que el litigante
condenado en costas pague por este concepto una cantidad superior al
tercio de la cuantía del proceso; 3) También revisará el LAJ y corregirá,
en su caso, la cuantía de lo reclamado por los profesionales cuya
actuación está sometida a arancel, bien sea reduciéndolo —que es lo
normal— pero también, incluso, incrementándolo. Los honorarios
solicitados por profesionales no sometidos a arancel (abogados,
peritos...), no podrán ser modificados por el LAJ para acomodarlos a
las normas de honorarios del correspondiente colegio profesional que
tendrán un carácter meramente orientativo; pero sí podrá —según se ha
visto— reducir la cantidad reclamada al tercio de la cuantía del proceso
(art. 394.3)
La tasación de costas no tendrá carácter efectivo —no podrá ser
exigible ni, por tanto, ejecutada— hasta tanto no sea aprobada por el
LAJ; pero para su aprobación, ha de darse un trámite de audiencia a las
partes por si la quisieran impugnar. Así, efectuada la tasación dará el
LAJ traslado de ella a las partes por un plazo común de diez días,
constituyendo este el momento preclusivo respecto de la posible
inclusión de ulteriores partidas, derechos o gastos debidos sin perjuicio
de la facultad del interesado de reclamar estas de “quién y cómo
corresponda” (art. 244.2 LEC); expresión que habrá de ser entendida en
el procedimiento declarativo que corresponda por razón de la cuantía.
En el plazo concedido al efecto, podrán las partes impugnar la
tasación. La impugnación, como se verá a continuación, podrá basarse
en la inclusión de partidas, derechos o gastos indebidos; en la inclusión
de honorarios excesivos; o en ambos conceptos paralelamente. En caso
de que transcurridos los diez días no procedieran las partes a impugnar
la tasación, la aprobará el LAJ mediante decreto que será susceptible de
ser recurrido en revisión.

2.2. Impugnación de la tasación de costas

La impugnación de la tasación de las costas se regula en los arts. 245 y
246 LEC.
Estarán legitimadas para impugnar la tasación, ambas partes del
proceso: tanto el litigante condenado a pago de las costas, cuanto quien
resultare favorecido por la condena (que podrá impugnarla, por
ejemplo, cuando el LAJ no hubiera incluido en ella determinados gastos
por él alegados y, a su juicio, suficientemente justificados).
La impugnación a la tasación podrá fundarse en los siguientes
motivos: 1) inclusión de partidas indebidas (o no inclusión de partidas
consideradas debidas y justificadas por parte de quien las alegó); 2)
reclamación de honorarios excesivos o no inclusión de la totalidad de la
minuta de honorarios reclamados; cuando la impugnación lo sea por
honorarios excesivos se dará traslado de la misma al profesional
concernido y de no asumirse por él la rebaja solicitada, se dará traslado
al Colegio profesional que corresponda para que emita dictamen que
servirá de base a la decisión que al respecto haya de tomar el LAJ; y 3)
por concurrir ambos motivos (art. 245.6): inclusión de partidas
indebidas (o no inclusión de partidas debidas) e inclusión de honorarios
excesivos (o no inclusión de la totalidad de la minuta de honorarios
reclamados); en tal caso se tramitarán ambas reclamaciones
simultáneamente quedando la decisión sobre el exceso suspendida hasta
tanto recaiga pronunciamiento sobre la debida inclusión de las partidas
(art. 246.5 LEC)
Formalmente, la impugnación se presentará mediante escrito
motivado dirigido al LAJ que practicó la tasación. En dicho escrito
habrá que concretar aquellas partidas que se alegan como indebidas (o
que considerándolas la partes como debidas no han sido incluidas) así
como las cuentas que se entienden excesivas; la concreción de tales
partidas tendrá, necesariamente, que acompañarse de los argumentos en
los que funda la parte su discrepancia pues, de lo contrario, la
consecuencia legalmente prevista será la inadmisión a trámite de la
impugnación (art. 245.4 LEC). La inadmisión a trámite será ordenada
por decreto del LAJ, únicamente susceptible de recurso de reposición
ante él.
Tramitada, por último la impugnación, resolverá el LAJ mediante
decreto frente al que cabe recurso de revisión. Contra el Auto del Juez
resolviendo la revisión no cabrá ulterior recurso.

2.3. La exacción de las costas procesales

La exacción de las costas procesales es el mecanismo legalmente
prevista para permitir el cobro de estas por la vía de apremio ante el
impago voluntario de condenado a su pago, una vez realizada y
aprobada la tasación.
Aparece simplemente mencionada en el art. 242.1 LEC que, al
contener la referencia expresa a la vía de apremio, convierte en
directamente aplicables a la exacción de las costas los preceptos que
disciplinan este procedimiento de ejecución y a cuyo estudio en la
lección correspondiente, se remite.
 3. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
La consagración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE
exige garantizar el acceso de los ciudadanos a la justicia evitando
cualquier obstáculo que pudiera dificultar el mismo. Tal y como se ha
estudiado en la lección correspondiente, la Tutela Judicial efectiva
constituye un Derecho Fundamental, de contenido complejo y
concreción jurisprudencial que tiene como primera exigencia garantizar
el acceso de los ciudadanos a la Justicia.
De entre los obstáculos que pudieran impedir el ejercicio de este
Derecho destaca, sin lugar a dudas, la situación económica de aquellos
ciudadanos que carecen del nivel de recursos suficiente para afrontar el
pago de los gastos que genera un proceso judicial. Precisamente, en
previsión de esta circunstancia, la propia Constitución establece en su
art. 119 que la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en
todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para
litigar.
Así, con la intención de garantizar el acceso de todos los ciudadanos al
proceso y, con él, a la justicia, entró en vigor la Ley 1/1996, de 10 de
enero, de asistencia jurídica gratuita por la que se disciplina la materia
que ahora nos ocupa y que desarrolla el marco constitucional
establecido por los arts. 24 y 119 CE.
Con base en esta Ley (en adelante, LAJG) se establece un umbral
económico determinado a partir del cual, los ciudadanos que lo
alcanzan podrán solicitar el reconocimiento del derecho a litigar
gratuitamente corriendo así, a cargo del Estado, el pago de los
principales gastos que genera el proceso y que a continuación se
estudiarán con mayor detalle y concreción.

3.1. Titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita

La determinación de los sujetos que pueden obtener el derecho a
litigar gratuitamente encuentra respuesta en el artículo 2 LAJG, y son:
A) Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados
miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren
en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
El umbral económico a partir del cual se considera que las personas
físicas carecen de recursos económicos para litigar (para personas
jurídicas es distinto) aparece determinado en el art. 3.1 LAJG
atendiendo a criterios que diferencian entre las condiciones
familiares, el número de integrantes de la familia y el tipo de familia.
A tenor de dicho precepto se requerirá que los ingresos económicos
brutos, computados anualmente por todos los conceptos y por
unidad familiar, no superen los siguientes umbrales:
a) Dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples
vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate de
personas no integradas en ninguna unidad familiar.
b) Dos veces y media el indicador público de renta de efectos
múltiples vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se
trate de personas integradas en una unidad familiar con menos de
cuatro miembros.
c) El triple de dicho indicador cuando se trate de unidades familiares
integradas por cuatro o más miembros o que tengan reconocida la
condición de familia numerosa.
B) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social,
en todo caso.
C) Las siguientes personas jurídicas cuando acrediten insuficiencia de
recursos para litigar:
1º Asociaciones de utilidad pública, previstas en el artículo 32 de la
Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociación
2º Fundaciones inscritas en el Registro Público correspondiente.
D) Los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social,
tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones
para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos
concursales, como, por último, para los litigios que sobre derechos
laborales se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.
E) En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía
administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten
insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia
 letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos
que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su
devolución o expulsión del territorio español, y en todos los
procedimientos en materia de asilo.
F) En los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil se
reconocerá este derecho a las personas físicas, que sean ciudadanos
de la Unión Europea o nacionales de terceros países que residan
legalmente en uno de los Estados miembros (excepto Dinamarca —
art. 46.1 LAJG—) cuando carezcan de recursos económicos para
litigar.
G) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se
reconoce este derecho a las víctimas de violencia de género, de
terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que
tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de
víctimas, así como a los menores de edad y las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental cuando sean víctimas
de situaciones de abuso o maltrato. Este derecho asistirá también a
los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre
que no fueran partícipes en los hechos.
H) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se
reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa
de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan
totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o
profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para
realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el
objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños
personales y morales sufridos.
I) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se
reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones
que tengan como fin la promoción y defensa de los derechos de las
víctimas del terrorismo, señaladas en la Ley 29/2011, de 22 de
septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas
del terrorismo.

3.2. Contenido del derecho

 El derecho a litigar gratuitamente no supone, pese a la utilización de
esta expresión, la exención del pago de todos los gastos que se generen
en el proceso, sino solo de aquellos a los que se refiere el art. 6 LAJG
pero que, en puridad, constituyen la práctica totalidad.
Debe entenderse, en cualquier caso, que el reconocimiento a la
asistencia jurídica gratuita se reconoce para litigar en el procedimiento
concreto para el cual se ha solicitado, incluyendo los recursos que de él
deriven. Así, si, por ejemplo, una persona tuviera varios procedimientos
abiertos pero solo hubiera solicitado el derecho a litigar gratuitamente
en uno de ellos, su reconocimiento solo afectará a los gastos generados
en dicho procedimiento pero no en los demás, en relación con los cuales
no cursó la solicitud. Esta es la interpretación que cabe dar al art. 7
LAJG cuando establece que “la asistencia jurídica gratuita en el
transcurso de una misma instancia se extiende a todos sus trámites e
incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un proceso
distinto” y que “el derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá
para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las
resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia”.
De conformidad con lo previsto en el art. 6 LAJG, el derecho a la
asistencia jurídica gratuita comprende, básicamente, las siguientes
prestaciones:
1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, así como
información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros
medios extrajudiciales de solución de conflictos.
2. Asistencia de abogado al detenido, preso o imputado que no lo
hubiera designado, para la práctica de las primeras diligencias. No será
necesario que el detenido, preso o imputado acredite carecer de
recursos, pero si con posterioridad no se le reconociera el derecho a la
asistencia jurídica gratuita, deberá abonar al abogado los honorarios
devengados por su intervención.
3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador
cuando su intervención sea preceptiva o cuando, no siéndolo, se dé
alguna de las siguientes circunstancias:
a) Su intervención sea requerida por el juez para garantizar la igualdad
de las partes en el proceso.
 b) Tratándose de delitos leves, el acusado lo solicite y el juez lo
acuerde en atención a la entidad de la infracción de que se trate y las
circunstancias personales del solicitante de asistencia jurídica.
4. Inserción de anuncios o edictos que, preceptivamente, deban
publicarse en periódicos oficiales.
5. Exención del pago de tasas judiciales (recuérdese lo visto respecto
de su vigencia solo para determinadas personas jurídicas en la
actualidad), así como del pago de los depósitos necesarios para recurrir.
6. Asistencia pericial gratuita.
7. El poder notarial para pleitos así como los instrumentos, copias y
testimonios relativos al estado civil del litigante (art. 130 Reglamento
Notarial).
8. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios de
registradores y notarios (salvo los documentos referidos en el apartado
anterior) por el otorgamiento de documentos que tengan relación
directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el
curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión.
Estos documentos se obtendrán de forma gratuita cuando el interesado
acredite ingresos por debajo del indicador público de renta de efectos
múltiples.

3.3. Procedimiento de concesión

La solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica
gratuita la cursará quien vaya a ser parte en el proceso para el cual se
pide. Se admite la posibilidad de que el reconocimiento del derecho se
solicite por el representante legal de la parte pero, en tal caso, debe
tenerse presente que el umbral económico para la concesión así como el
resto de requisitos se entenderán referidos al representado y no al
representante (art. 3.4 LAJG).
En la solicitud se indicarán de forma expresa las prestaciones para las
que se solicita el reconocimiento del derecho —que podrán ser todas o
algunas de las previstas en el artículo 6 LAJG (art. 13 LAJG)— así
como las pretensiones a ejercitar (art. 12 LAJG); podrá presentarse por
cualquier medio, incluyendo los previstos en la normativa de acceso
electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos; y deberá ir
acompañada de la documentación exigida para la concesión del
Derecho, acreditativa por tanto del cumplimiento de los requisitos
legales.
El órgano competente para su recepción y tramitación será el Colegio
de abogados del lugar en que se encuentre el juzgado o tribunal que
vaya a conocer del proceso para el que se solicita, si bien podrá
presentarse también ante el juzgado del domicilio del solicitante que
trasladará la petición al Colegio de Abogados territorialmente
competente.
La LAJG ha optado por la “desjudicialización” del procedimiento
para reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita,
fundamentalmente, por dos motivos: en primer término, descargar a los
Juzgados y Tribunales de una tarea que queda fuera de los márgenes
constitucionales del ejercicio de la potestad jurisdiccional y, en segundo
lugar, agilizar la resolución de las solicitudes de los ciudadanos
mediante una tramitación sumaria y normalizada.
El reconocimiento del derecho descansa, por tanto, sobre el trabajo
previo de los Colegios de abogados, que inician la tramitación ordinaria
de las solicitudes, analizan las pretensiones y acuerdan la designación o
denegación provisional del Derecho hasta tanto se emita la decisión
final sobre la concesión por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita
que es el órgano formalmente responsable. Ello no obstante, a los
órganos jurisdiccionales quedará reservada la última palabra en tanto
en cuanto podrán decidir sobre la concesión o denegación del Derecho
en vía de recurso.
De este modo, presentada la solicitud ante el Colegio de abogados y
analizados por este el cumplimiento de los requisitos esenciales,
reducidos en este momento procesal a que la pretensión no sea
manifiestamente insostenible o carente de todo fundamente, designará
provisionalmente abogado y solicitará del Colegio de procuradores la
designación de procurador de oficio, remitiendo el expediente a la
Comisión de Asistencia jurídica gratuita que, analizados los documentos
acreditativos del cumplimiento de los requisitos legales, resolverá lo
procedente. La resolución de la Comisión de Asistencia jurídica gratuita
podrá impugnarse, en su caso, ante el tribunal que esté conociendo del
asunto mediante el incidente regulado al efecto por el art. 20 LAJG. El
juez resolverá mediante Auto que no será recurrible.
ESQUEMA TEMA 257

Tema 26
Los medios de impugnación en el Proceso
Civil
 CARMEN CUADRADO SALINAS
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. 1.1. Concepto. 1.2. Fundamento. 2. EL
DERECHO A LOS RECURSOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. 3. EL
SISTEMA DE RECURSOS, CARACTERÍSTICAS. ENUMERACIÓN. 3.1. Características.
3.2. Enumeración. 3.2.1. Resoluciones interlocutorias. 3.2.2. Sentencias y autos
definitivos. 4. CLASES DE RECURSOS. 4.1. Devolutivos y no devolutivos. 4.2.
Ordinarios y extraordinarios. 5. EFECTOS DE LOS RECURSOS. 5.1. Efecto devolutivo.
5.2. Efecto suspensivo. 5.3. Reformatio in peius. 6. EL DEPÓSITO PARA RECURRIR.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1.1. Concepto
Cuando hablamos de medio de impugnación en sentido amplio
estamos haciendo referencia al conjunto de instrumentos, de medios, o
remedios legales, que el legislador ha creado y que se ponen a
disposición de las partes para que estas puedan, si así lo estiman
conveniente, solicitar la modificación o anulación de una resolución del
órgano judicial, o del Letrado de la Administración de Justicia, por
entender que la misma no se ajusta a Derecho, y que les ha producido
un perjuicio, es decir, que la decisión les ha afectado desfavorablemente
(artículo 448.1 LEC).

1.2. Fundamento
A la hora de crear los distintos medios de impugnación y ponerlos a
disposición de las partes, el legislador no se basó en un único
fundamento, sino que el mismo responde a una multitud de motivos,
todos ellos dirigidos principalmente a otorgar a las partes la garantía de
una doble instancia, posibilitando con ello la subsanación no solo de los
errores, tanto materiales como procesales, en los que haya podido
incurrir la resolución que se pretende impugnar; sino también otorgarles
de un instrumento de satisfacción jurídica, entendiendo por ello la
posibilidad de que la cuestión resuelta en primera instancia sea de nuevo
examinada porque una de las partes ha quedado insatisfecha o
desfavorecida por la resolución judicial que le puso fin. De hecho la
impugnación no es un nuevo proceso, sino que forma parte de aquel
que se inició mediante demanda, y en el que las partes todavía están
inmersas, de forma que si en una primera fase o instancia la resolución
que se dicta de forma definitiva no alcanza a dar a las partes lo que
pretendían, por entender que está afectada por algún error respecto de
la interpretación de los resultados probatorios que ha llevado al órgano
decisor a dictar una sentencia errónea, o del Derecho aplicado, tanto de
naturaleza material como procesal, podrán iniciar una segunda fase o
instancia con la finalidad de que un órgano judicial superior vuelva a
examinar la cuestión, otorgando con ello efectos de cosa juzgada formal
a su decisión.
De esta forma podrá impugnarse no solo la errónea aplicación del
derecho material aplicable al caso, sino también cualquier actuación de
mero trámite procesal que las partes entiendan que no se ha realizado
correctamente y, en cualquier caso, que la solución adoptada no sea la
que se entienda como la más acertada y conveniente al interés de alguna
de las partes procesales. Por esta razón podrán ser objeto de
impugnación no solo las sentencias definitivas, sino también las
denominadas resoluciones interlocutorias que corresponden tanto a los
actos del juez (providencias y autos no definitivos) como a las
resoluciones dictadas por el Letrado de la Administración de Justicia
(diligencias de ordenación y decretos).
A nivel teórico, sin embargo, suele distinguirse entre medios de
impugnación y medios de gravamen según se trate de errores en la
aplicación del derecho material y/o procesal, o por motivos puramente
personales de las partes, esto es, los basados en la insatisfacción por no
haber obtenido una resolución favorable a sus intereses suele, a nivel
teórico, expresarse distinguiendo entre medios de impugnación y de
gravamen.
Así, se suele denominar medio de impugnación, esta vez en sentido
estricto, a los remedios o instrumentos que sirven a la finalidad de
impugnar o combatir los errores en la aplicación del derecho material o
procesal y que, por ello, se autorizan sobre la previa existencia y
concurrencia de determinados motivos expresamente tasados por la ley.
Y, por su parte, se suele denominar medio de gravamen a los
instrumentos o vías de reparación del gravamen sufrido por la parte, es
decir, con base en la insatisfacción de la parte que entiende que la
solución dada al objeto de su interés no es la correcta, y por ello no se
exige la concurrencia de motivo legal alguno para su interposición, al
tiempo que, precisamente por esta razón, el examen que puede realizar
el órgano que va a conocer del recurso será más amplia, si bien dentro
de los límites marcados por las partes en sus respectivos escritos de
impugnación.
No obstante, la diferenciación que acabamos de ofrecer atiende, como
se decía, a una distinción más teórica que práctica, puesto que de la
normativa que contempla el conjunto de recursos a los que la parte
puede acudir no se desprende esta división tan precisa. Un claro ejemplo
de esta afirmación es el que ofrece el recurso de apelación, medio de
gravamen típico, que no solo se interpone con base en motivos relativos
a infracciones materiales, sino también de carácter procesal y, en este
último caso se exige una serie de requisitos o motivos tasados que deben
concurrir para su admisión (artículo 459 LEC).

2. EL DERECHO A LOS RECURSOS EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO
El derecho a los recursos es un derecho de carácter procesal, no
recogido expresamente en la Constitución, pues se trata de un derecho
que surge de la voluntad del legislador ordinario. Se trata, en definitiva,
de un derecho que solo puede hacerse valer una vez las leyes procesales
regulan positivamente los medios de impugnación. Y si bien no es un
derecho reconocido directamente en la Constitución, si que se encuentra
amparado por ella al haber declarado nuestro Tribunal Constitucional
que el derecho a los recursos, una vez el legislador ha decidido
regularlos, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24.2 de la CE. No obstante, cuando se alegue una lesión a este
derecho por la interpretación que los jueces y tribunales hayan realizado
sobre las normas que regulan la admisión o inadmisión de un
determinado recurso, el control que pueda ejercer el Tribunal
Constitucional sobre la vulneración a la tutela judicial efectiva es
meramente externo, limitándose a comprobar si esas resoluciones
judiciales tienen la motivación necesaria, o si han incurrido en un error
material evidente, son arbitrarias o irrazonables, pero sin entrar a
valorar si la decisión judicial ha sido o no la correcta.
Su implantación y regulación legal convierte a este derecho en una
garantía procesal, al ofrecer la posibilidad de acceder a una nueva
resolución motivada sobre la pretensión planteada; sin embargo, al ser
un derecho de carácter procesal y depender de la voluntad del
legislador, este no solo tendrá la capacidad y voluntad para crearlos,
sino también para suprimir los ya existentes, sin que ello suponga
vulneración del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva. De
hecho, la facultad del legislador para restringir o suprimir recursos se
puso de manifiesto con la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10
de octubre, a través de la cual decidió suprimir la posibilidad de
interponer el recurso de apelación para el juicio verbal por razón de la
cuantía, cuando dicha cuantía no exceda de tres mil euros. Al mismo
tiempo se amplió también la cuantía (suma gravaminis) exigida para
recurrir en casación (denominada legalmente como “tasa por el ejercicio
de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-
administrativo”), que pasó de una cuantía de la pretensión de ciento
cincuenta mil a seiscientos mil euros, produciendo con ello una
limitación importante, por razones económicas, de acceso al justiciable
que pretende recurrir en casación, es decir, impidiendo a aquellos cuya
cuantía no supere los seiscientos mil euros a plantear recurso de
casación alguno, limitando, por ello, el acceso a dicha instancia judicial.
Sin embargo, esta regla de libertad del legislador en relación a la
creación y supresión de medios de impugnación que rige para el proceso
civil no vincula al legislador procesal penal que, al contrario, está
obligado a establecer en la normativa procesal penal una doble instancia
por imperativo del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), según el cual “Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito en la ley”. Lo paradójico, en este caso, es que,
hasta la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la LECrim, las sentencias que se dictaban en los juicios
de faltas (actuales delitos leves) y en los procedimientos abreviados,
competencia de los Juzgados de lo Penal, así como las dictadas por el
Magristrado-Presidente del Tribunal del Jurado, podían ser recurridas
en apelación, mientras que las sentencias dictadas en los delitos más
graves (los juzgados en las Audiencias Provinciales o en la Audiencia
Nacional, por ejemplo) solo podían recurrirse en casación. Así, la
posibilidad de recurrir era inversamente proporcional a la gravedad de
la pena impuesta. Fue, como se decía, a partir de la reforma operada
por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para la agilización de la justicia
penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, la que introdujo
un nuevo artículo, el 846 ter, según el cual las sentencias dictadas por
las Audiencias Provinciales serán recurribles en apelación ante las Salas
de lo Penal de los TSJ de su territorio, y las dictadas por la Audiencia
Nacional ante la Sala de Apelación de dicho tribunal.
De esta forma nuestro sistema jurídico acoge el derecho a la doble
instancia o doble grado de jurisdicción que, en materia penal, constituye
una de las garantías inherentes al derecho a un proceso justo, tal y como
ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, lo que implica
que toda persona declarada culpable tiene derecho a que la declaración
de culpabilidad y la pena puedan ser revisadas por un tribunal superior.

3. EL SISTEMA DE RECURSOS,
CARACTERÍSTICAS. ENUMERACIÓN
3.1. Características
El sistema de recursos español contiene las siguientes características:
1. La regla general es la doble instancia o doble grado de jurisdicción.
Como se ha visto en apartados anteriores, nuestro sistema acoge la
posibilidad de recurrir ante un órgano superior o ad quem tanto las
sentencias como las resoluciones interlocutorias, provengan de un
órgano judicial o del Letrado de la Administración de Justicia. Esta
es la regla general, pero hay excepciones ya señaladas y referidas al
ámbito del juicio verbal cuando la cuantía de la pretensión no
exceda de tres mil euros y la suma gravaminis del recurso de
casación, que supone una seria restricción al acceso del recurso por
la cuantía de la pretensión.
 2. Los requisitos exigidos para el ejercicio de los recursos se dividen
en:
a) Objetivos. En relación con los recursos ordinarios (por ejemplo el
de apelación) su admisión solo exige que la resolución sea
impugnable y que se haya presentado dentro del plazo establecido,
es decir, que la ley contemple que frente a una determinada
resolución cabe recurso, que se haya causado un gravamen y que se
haya presentado en plazo.
b) Motivos tasados: En los recursos extraordinarios su admisión a
trámite solo se permite si se han infringido los específicos motivos
tasados que la ley contempla para posibilitar entrar en el análisis
de la cuestión impugnada (por ejemplo, el recurso extraordinario
por infracción procesal solo procederá frente a las sentencias
dictadas en segunda instancia que incurran en los motivos
señalados en el artículo 469 LEC).
c) Por razón de la cuantía. La admisión del recurso solo procederá
por razón de la cuantía de la pretensión en los recursos de
casación, de infracción procesal y el de apelación en los juicios
verbales cuando la cuantía de este último exceda de tres mil euros.
d) Depósito para recurrir. Para la interposición de los recursos será
necesario realizar previamente un depósito para recurrir como
requisito de admisibilidad, según aparece recogido en la
Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la LO
1/2009, de 3 de noviembre.
3. El efecto general de los recursos es el suspensivo. Los recursos
frente a sentencias definitivas, en general, suspenden los efectos de la
resolución recurrida, salvo en los casos en los que la ley permita
solicitar su ejecución de forma provisional (artículo 524 LEC).

3.2. Enumeración
3.2.1. Resoluciones interlocutorias
Las resoluciones interlocutorias son, por un lado, las resoluciones del
órgano judicial que no pongan fin a la cuestión planteada, es decir, las
providencias y autos no definitivos, dictadas en cualquier instancia. Por
otro lado, también tienen esta consideración las resoluciones del
Letrado de la Administración de Justicia, esto es, las diligencias de
ordenación y decretos que no pongan fin al asunto planteado por las
partes. Frente a todas estas resoluciones, por tanto, cabrá recurso salvo
que la ley disponga expresamente lo contrario.
El recurso común que puede plantearse ante tales resoluciones será el
de reposición, pero cuando se trate de actos del Letrado de la
Administración de Justicia, además del de reposición podrá, si así la ley
lo prevé, interponerse recurso directo de revisión.
En cuanto a la tramitación de los recursos frente a este tipo de
resoluciones dependerá del tipo de acto que se trate, y será bien oral o
por escrito (arts. 451 a 454 LEC).
3.2.2. Sentencias y autos definitivos
Son recurribles todas las sentencias y autos que de forma definitiva
pongan fin a la cuestión planteada por las partes, salvo las dictadas en
los juicios verbales cuya cuantía no exceda de tres mil euros.

4. CLASES DE RECURSOS
4.1. Devolutivos y no devolutivos
La distinción entre recursos devolutivos y no devolutivos se basa en el
tipo de órgano competente que va a conocer del recurso. Así, los
recursos devolutivos son competencia de un órgano distinto y superior
de aquel que dictó la resolución impugnada (órgano ad quem). En este
sentido son devolutivos todos los recursos, tanto los ordinarios como
los extraordinarios, salvo el de reposición. Los no devolutivos, por
tanto, serán competencia del mismo órgano judicial que dictó la
resolución que pretende atacarse (órgano ad quo).

4.2. Ordinarios y extraordinarios

Teniendo en cuenta el ámbito de conocimiento del recurso se distingue
entre ordinarios y extraordinarios.
a) Son recursos ordinarios aquellos para los que el legislador no ha
tenido en cuenta motivos concretos que determinen su admisión, es
decir, que se admitirán siempre y cuando: a) estén contemplados en
la ley; b) que se cumplan los plazos para su interposición; c) que se
 haya producido un gravamen o situación desfavorable para la parte
que lo presenta; y d) se constituya el correspondiente depósito para
recurrir. Los poderes del órgano judicial competente para su
conocimiento serán amplios, de forma similar a los que tuvo el
órgano ad quo pero siempre limitados a los extremos que las partes
hayan alegado como motivo de gravamen. La ausencia de criterios
específicos o motivos tasados para recurrir no excluye que sean
alegados por la parte en el acto de la interposición, o que se pida un
concreto gravamen para su admisión, es más, deben ser alegados por
las partes, puesto que no sería admisible un recurso sin expresión de
motivo o alegación alguna. Son recursos ordinarios los de apelación,
queja, revisión y reposición.
b) Son recursos extraordinarios aquellos para cuya admisión se exige
la concurrencia de los motivos expresamente tasados en la ley, lo
que delimita, de esta forma, el ámbito de cognición del órgano
judicial competente exclusivamente al examen de dichos motivos
legales. Por esta razón el recurrente deberá alegar de forma concreta
en qué determinado motivo legal se basa para recurrir. Son recursos
extraordinarios el de casación y el de infracción de ley.

5. EFECTOS DE LOS RECURSOS

En relación con el tipo de efecto que producen los recursos pueden
distinguirse entre los que generan el efecto devolutivo y el efecto
suspensivo y la prohibición de la reformatio in peius, esto es, la
prohibición de que la decisión del órgano ad quem agrave la situación
del recurrente.

5.1. Efecto devolutivo

Ya se ha manifestado con anterioridad que el efecto devolutivo de los
recursos implica que el conocimiento del mismo lo tendrá un órgano
superior a aquel que dictó la resolución que se impugna.

5.2. Efecto suspensivo

El efecto suspensivo de los recursos es el que impedirá que la
resolución impugnada alcance valor de cosa juzgada, es decir, firmeza.
Dicha firmeza se suspende en tanto en cuanto se está decidiendo el
recurso, que podrá confirmar la resolución impugnada o al contrario la
modificará, es decir, la revocará o anulará dictándose una nueva
resolución. Ello conlleva a las siguientes consecuencias:
1. La resolución impugnada no se podrá ejecutar pues no ha adquirido
firmeza, salvo que la ley prevea (y la parte solicite) su ejecución de
forma provisional.
2. El órgano ad quo perderá su jurisdicción a favor del órgano ad
quem, salvo que se pueda y se haya solicitado la ejecución
provisional, en cuyo caso será el tribunal ad quo el encargado de
despachar la ejecución (artículo 527 LEC).
3. Los recursos no devolutivos no producen el efecto suspensivo de la
resolución impugnada.

5.3. Reformatio in peius

La resolución recurrida no podrá agravar la establecida por la
sentencia que se impugna, es decir, no podrá “ser peor”. No obstante, si
también ha recurrido la otra parte y esta pide en su recurso que
“empeore” la condena impuesta en primera instancia, sí será posible
que, considerando y aceptando la pretensión del recurrente, se
modifique y agrave el fallo dispuesto en primera instancia. El artículo
465.4 LEC así lo prevé al recoger que “la sentencia no podrá perjudicar
al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación
de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado”.

6. EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

El depósito para recurrir fue introducido en la Disposición Adicional
15ª de la LOPJ por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, que únicamente
deberá consignarse para la interposición de recursos que deban
tramitarse por escrito y contra sentencias o autos que pongan fin al
proceso o impidan su continuación. Se trata de la exigencia del ingreso
de una determinada cantidad de dinero por parte de quien recurre en la
cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.
 La Exposición de Motivos de la Ley relata que la finalidad perseguida
es disuadir a las partes de recurrir las resoluciones judiciales sin
fundamento, ya que ello afecta al derecho de la contraparte que queda
sujeta a un proceso más tiempo del debido. En cualquier caso, con
dudas o sin ellas acerca de la finalidad o del acierto o error del
legislador a la hora de establecer esta exigencia de carácter económico,
su constitucionalidad está fuera de dudas. Ha de recordarse que el
derecho a los recursos es un derecho de naturaleza procesal, que su
creación, supresión o establecimiento de límites o requisitos está
reservada a la voluntad del legislador ordinario, sin que ello afecte al
derecho a la tutela judicial efectiva.
Es más, el Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que se trata
(el depósito) de un requisito que deberá cumplirse en cualquier caso, y
sin el cual la parte no tendrá derecho a que el recurso se sustancie, y en
todo caso, a que se resuelva en el fondo. No obstante, el propio
Tribunal Constitucional ha señalado que antes de decretar la
inadmisión a trámite del recurso, la ley garantiza al recurrente “que
hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del
depósito” la apertura de un plazo de dos días “para la subsanación del
defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa”. De
esta forma, solo cuando la parte incumpla ese requerimiento “se dictará
auto que ponga fin al trámite del recurso”.
Las cantidades que la ley exige para recurrir son las siguientes:
a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.
b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de
sentencia firme a instancia del rebelde.
c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción
procesal.
d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación
para la unificación de doctrina.
e) 50 euros, si fuera revisión.
En su caso, y respecto de la interposición de recursos contra
resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al
proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia (es decir,
contra las resoluciones interlocutorias) será precisa la consignación
como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien
recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Letrado de la
Administración de Justicia.
Sin embargo, no todo el que recurra deberá pagar el depósito.
Quedarán exentos del pago quien presente un recurso de reposición
cuando la ley exija su presentación con carácter previo al recurso de
queja. Pero también quedan exentos del pago del depósito el Ministerio
Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y
los organismos autónomos dependientes de todos ellos.
Al notificarse la resolución definitiva a las partes, se indicará la
necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma
de efectuarlo.
La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se
trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de
queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la
rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás
casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la
“Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre del Juzgado
o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser
acreditado. El Letrado de la Administración de Justicia deberá verificar
la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.
Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la
constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días
para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de
documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que
ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando
firme la resolución impugnada.
Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión
de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la
totalidad del depósito.
Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o
confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el
depósito, al que se dará destino a las necesidades derivadas de la
actividad del Ministerio de Justicia, y de forma específica, para sufragar
los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y
a la modernización e informatización integral de la Administración de
Justicia.
La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada
anualmente mediante Real Decreto.
El depósito previsto no será aplicable para la interposición del recurso
de revisión en el orden jurisdiccional civil, que continuarán regulándose
por lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 ESQUEMA TEMA 26

Tema 27
Los recursos de reposición y de revisión
SOLEDAD RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ
SUMARIO: 1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN. 1.1. Caracteres y resoluciones
recurribles. 1.2. Órgano competente y procedimiento común. 1.2.1. Interposición.
1.2.2. Efectos. 1.2.3. Impugnación del recurso. 1.3. El recurso de reposición contra las
resoluciones orales. 1.4. El recurso de reposición planteado oralmente. 2. EL RECURSO
DE REVISIÓN. 2.1. Caracteres, clases y resoluciones recurribles. 2.2. Órgano
 competente y procedimiento. 2.2.1. Interposición. 2.2.2. Admisión. 2.2.3. Impugnación
y resolución del recurso.

1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN
1.1. Caracteres y resoluciones recurribles
La regulación del recurso de reposición se encuentra en los arts. 451 a
454 bis de la LEC. Es un recurso ordinario y no devolutivo con el que se
pretende la revocación de resoluciones interlocutorias del órgano
jurisdiccional o del Letrado de la Administración de Justicia. El recurso
se dirige y se sustancia —sin efecto suspensivo— por el mismo órgano
que dictó la resolución que se recurre, a fin de que modifique su
decisión y reponga la resolución emitida.
Por lo que se refiere a las resoluciones jurisdiccionales contra las que
cabe interponer recurso de reposición, la regla general es que cabe frente
a todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier
Juez o Tribunal civil (art. 451.2 LEC). Excepcionalmente, no podrá
utilizarse el recurso de reposición cuando la propia LEC lo establezca,
para casos concretos.
Respecto de las resoluciones interlocutorias del Letrado de la
Administración de Justicia, son susceptibles de reposición las diligencias
de ordenación y los decretos no definitivos, salvo que expresamente se
prevea contra ellas el recurso directo de revisión, del que se hablará más
adelante. Así lo prevé el art. 451.1 LEC.

1.2. Órgano competente y procedimiento común

1.2.1. Interposición
El recurso de reposición se dirigirá al órgano que dictó la resolución
objeto del recurso: Juez, Tribunal, o Letrado de la Administración de
Justicia.
Deberá interponerse por escrito en el plazo de cinco días, a contar
desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se impugna
(art. 452.1). En todo caso, el escrito debe contener una referencia
precisa a la infracción que, según el recurrente, se comete en la
resolución impugnada (art. 452.1), con el riesgo de inadmisión del
recurso si dicha referencia no se hace constar o figura de forma
imprecisa.
El recurso se admitirá a trámite si se cumplen las condiciones
señaladas. En caso contrario, será inadmitido. Si la resolución recurrida
era de naturaleza jurisdiccional, la providencia del Juez o Tribunal
inadmitiendo la reposición resulta irrecurrible (art. 452.2 LEC). Sin
embargo, si se trata de una reposición planteada frente a una resolución
del Letrado de la Administración de Justicia, la inadmisión, acordada
mediante decreto, será susceptible de recurso directo de revisión (art.
452.2 LEC).
1.2.2. Efectos
La admisión del recurso de reposición no produce efecto suspensivo,
como se dijo, de manera que se continuará con la ejecución o
cumplimiento de lo que se hubiere decidido en la resolución impugnada
(art. 451 LEC).
1.2.3. Impugnación del recurso
Una vez admitido el recurso de reposición se dará traslado del escrito
a las partes, que podrán presentar impugnación frente al mismo en el
plazo común de cinco días (art. 453.1 LEC).
En el caso de la reposición planteada frente a resoluciones
jurisdiccionales, el Juez o Tribunal resolverá el recurso en el plazo de
cinco días (art. 453. 2 LEC), mediante un auto que resulta irrecurrible,
como regla general (art. 454 LEC). No obstante, la parte disconforme
con la resolución del recurso podrá reproducir la cuestión al recurrir, en
su caso, la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
Por su parte, la reposición presentada frente a resoluciones
interlocutorias del Letrado de la Administración de Justicia la decidirá
este por medio de decreto, dictado igualmente en los cinco días
siguientes a la finalización del plazo otorgado para la eventual
impugnación del recurso. En este caso, el art. 454 bis, 1 LEC prevé que
“contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno,
sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera
audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera
posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito
antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en
ella”. La irrecurribilidad del decreto que resuelve la reposición en estos
casos plantea dudas de inconstitucionalidad, en relación con la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), al dificultar el control jurisdiccional
sobre la decisión del Letrado de la Administración de Justicia. De
hecho, al tiempo de redactarse esta Lección el TC ha acordado admitir a
trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada al respecto
(Providencia de 21 de mayo de 2019).

1.3. El recurso de reposición contra las resoluciones orales

El art. 210 LEC establece que las resoluciones que deban dictarse en la
celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el órgano
jurisdiccional o ante el Letrado de la Administración de Justicia, se
pronunciarán oralmente en el mismo acto —como regla general—, y se
documentarán a continuación, con expresión del fallo y una sucinta
motivación.
Si, al dictarse oralmente las resoluciones descritas, todas las partes
procesales estuvieran de acuerdo con la misma y manifestaran su
voluntad de no recurrir, se declarará en ese mismo acto la firmeza de la
resolución.
Por el contrario, si alguna de las partes expresara su intención de
recurrir la resolución dictada oralmente, el recurso de reposición que se
presentara contra ella deberá plantearse dentro de los cinco días
siguientes a aquel en el que se notificara por escrito a las partes la
resolución que quiere recurrirse. La interposición y sustanciación del
recurso de reposición seguirá entonces los cauces de los arts. 451 a 454
bis LEC.

1.4. El recurso de reposición planteado oralmente

El recurso de reposición que se presenta contra las decisiones orales
del órgano jurisdiccional relativas a la admisión o inadmisión de medios
de prueba, sigue el régimen especial previsto en el art. 285.2 LEC.
El órgano jurisdiccional, una vez emitida oralmente esta específica
resolución —en la audiencia previa o en la vista—, preguntará a las
partes por su intención de recurrirla. Si la manifiestan, tendrán lugar a
continuación las alegaciones, también orales, del recurrente y de la
contraparte, seguidas de una resolución oral del Juez sobre el recurso
que acaba de plantearse.
Si la resolución oral que resuelve la reposición es de desestimación del
recurso, se hará constar en acta de la protesta del recurrente, que podrá
así reproducir la cuestión al recurrir, en su caso, la resolución definitiva
que recaiga en el proceso.

2. EL RECURSO DE REVISIÓN
2.1. Caracteres, clases y resoluciones recurribles
El recurso de revisión, regulado en el art. 454 bis LEC, es un recurso
de carácter devolutivo y no suspensivo que se puede plantear frente a
los decretos dictados por los Letrados de la Administración de Justicia.
Se dirige a y se sustancia por el órgano jurisdiccional, a fin de que
“revise” la decisión adoptada mediante decreto por el Letrado de la
Administración de Justicia. Se distinguen, no obstante, dos tipos de
revisión: una indirecta y otra directa.
La revisión indirecta, que presenta las dudas de inconstitucionalidad
reseñadas más arriba, es la que prevé el art. 454 bis LEC frente a los
decretos dictados por los LAJ en los que resuelven los recursos de
reposición planteados frente a sus diligencias de ordenación o sus
decretos no definitivos. En este caso, como se dijo, la norma indica que
el decreto resolviendo la reposición es irrecurrible, sin perjuicio de que
la parte reproduzca la cuestión ante el órgano jurisdicción en la
siguiente audiencia o, si no la hubiera, mediante escrito para que se
resuelva al dictarse la resolución definitiva.
Por su parte, la revisión directa procede frente a los decretos
definitivos dictados por el LAJ. Su interposición y sustanciación se
desarrolla conforme a lo descrito a continuación, según lo previsto en
los números 2 y 3 del art. 454 bis LEC.

2.2. Órgano competente y procedimiento

2.2.1. Interposición
El recurso directo de revisión se interpondrá en el plazo de los cinco
días siguientes al de la notificación de la resolución que se recurre,
mediante escrito dirigido al órgano jurisdiccional, en el que se citará la
infracción cometida a juicio del recurrente.
2.2.2. Admisión
Si se cumplen todos los requisitos, será el Letrado de la
Administración de Justicia quien admita el recurso, mediante diligencia
de ordenación que resulta irrecurrible.
La inadmisión del recurso, sin embargo, corresponde al órgano
jurisdiccional, que lo hará mediante providencia también irrecurrible.
2.2.3. Impugnación y resolución del recurso
Si el recurso de revisión directa fuera admitido, se dará a las partes
personadas un plazo común de cinco días para su impugnación, a
contar desde la notificación de la admisión. Al finalizar este plazo, el
órgano Juez o Tribunal resolverá mediante auto en el plazo de cinco
días. Contra el auto que resuelva la revisión solo cabrá apelación
cuando la decisión ponga fin al procedimiento o impida su
continuación.
ESQUEMA TEMA 27

Tema 28
El recurso de apelación
 CARMEN CUADRADO SALINAS
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. 2. RESOLUCIONES APELABLES Y
ÓRGANOS COMPETENTES. 2.1. Sentencias. 2.2. Autos definitivos. 2.3. Otros autos no
definitivos. 2.4. Órganos competentes. 3. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR Y
EFECTOS. 3.1. Legitimación. 3.2. Efectos. 4. PROCEDIMIENTO. 4.1. Actuaciones ante
el órgano ad quo. 4.1.1. Interposición y motivos por los que se recurre. 4.1.2. Solicitud
de prueba en apelación. La entrada de nuevos hechos. 4.1.3. Admisión del recurso y
elevación de los autos ante el órgano ad quem. 4.1.4. Oposición e impugnación del
recurso. 4.2. Actuaciones ante el órgano ad quem. 5. LA SENTENCIA. 5.1. Sentencia en
caso de infracciones procesales. 5.2. Sentencia sobre el fondo del asunto. 6. LAS
COSTAS. 7. EL RECURSO DE QUEJA.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El recurso de apelación es un recurso devolutivo, pues conoce de él un
órgano distinto y superior de aquel que dictó la resolución judicial que
se impugna; y ordinario, puesto que como ya se ha estudiado, son
recursos ordinarios aquellos para los que el legislador no ha tenido en
cuenta motivos concretos que determinen su admisión, es decir, que se
admitirán siempre y cuando estén contemplados en la ley, que se
cumplan los plazos para su interposición, que se haya producido un
gravamen o situación desfavorable para la parte que lo presenta y se
constituya el correspondiente depósito para recurrir.
Los poderes del órgano judicial competente para su conocimiento
serán amplios y con cognición plena del asunto que se les presenta, de
forma similar a los que tuvo el órgano ad quo; si bien ha de entenderse
que la amplitud de dicha cognición está delimitada a los puntos que las
partes señalen en sus respectivos escritos de apelación, no debe
entenderse como un nuevo juicio en el que se conocerán de nuevo cada
hecho alegado en los escritos de demanda.
El recurso de apelación abre la segunda instancia del proceso, una fase
distinta aunque no nueva del proceso que se inició y que dio lugar a la
sentencia definitiva que se impugna. Este recurso no implica, pues, un
nuevo juicio, sino una revisión del ya realizado en primera instancia.
Por ello en el recurso de apelación se parte del mismo objeto procesal ya
juzgado definitivamente, lo que impide su ampliación o modificación en
fase de recurso.
Se parte de los mismos hechos que las partes introdujeron en el
proceso ya terminado, salvo la posibilidad prevista en el artículo 460
LEC, que permite la entrada de hechos nuevos siempre que: a) estos
hubieran tenido lugar con posterioridad al plazo establecido por la LEC
para dictar sentencia en primera instancia; b) que no fueron conocidos
por las partes y c) que son esenciales para la revisión de la sentencia,
pues sirven para valorar la corrección o el error judicial del órgano ad
quo. Asimismo el recurso de apelación deberá sustanciarse frente a las
partes que ya lo fueron en primera instancia, si bien en este sentido
también se admiten excepciones cuando el apelante (no el apelado) no
fue parte en la primera instancia pudiendo haberlo sido, y justifique
debidamente que la decisión alcanzada le afecta directamente. Por otro
lado, la ausencia de criterios específicos o motivos para recurrir no
excluye que sean alegados por la parte en el acto de la interposición, o
que se alegue un concreto gravamen para su admisión.
El recurso de apelación se regula en los artículos 455 y ss. de la LEC, y
según se recoge en este cuerpo legal, podrá interponerse frente a las
sentencias dictadas en toda clase de juicios, frente a los autos definitivos
y aquellos otros que la ley expresamente señale, con excepción de las
sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía
cuando esta no supere los 3.000 euros.
En definitiva, el recurso de apelación es un recurso ordinario y
devolutivo, que puede deducirse frente a todo tipo de sentencias
definitivas no excepcionadas expresamente, y autos de esta misma
naturaleza pronunciados en primera instancia a fin de que sean
revisados por un órgano superior, a través del cual, según reconoce el
artículo 456 LEC, “podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de
hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de
primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su
lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo
examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y
conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se
practique ante el tribunal de apelación”.
 2. RESOLUCIONES APELABLES Y ÓRGANOS
COMPETENTES
Tal y como señala el artículo 455 LEC, el recurso de apelación podrá
interponerse frente a las sentencias dictadas en toda clase de juicios,
salvo las dictadas en el juicio verbal por razón de la cuantía cuando esta
no supere los tres mil euros, frente a los autos definitivos y aquellos
otros que la ley expresamente señale.

2.1. Sentencias
Las sentencias recurribles en apelación serán las del órgano
jurisdiccional que en primera instancia resolvió definitivamente la
cuestión planteada, estimando o desestimando parcial o totalmente la
pretensión ejercitada por el demandante. En caso de admitirse el recurso
de apelación se permitirá al órgano ad quem revisar y, en su caso,
revocar la sentencia dictada en primera instancia.

2.2. Autos definitivos

Los autos son resoluciones judiciales motivadas que permiten, en
ciertos casos, resolver de forma definitiva el litigio, cuando no se exija
forma de sentencia, o bien resuelven cuestiones incidentales. Así,
deberán tener forma de auto, las resoluciones que estiman la falta de
presupuestos procesales, las que decretan el sobreseimiento (artículo 20
LEC), las que ponen fin al procedimiento por satisfacción extraprocesal
o ausencia sobrevenida del objeto (art 22.3 LEC), o las que se dirijan a
sobreseer la causa por inadecuación del procedimiento ordinario
(artículos 422 y 423 LEC). Tendrán tramitación preferente cuando el
recurso de apelación se presente contra autos que han inadmitido
demandas por falta de los requisitos procesales exigidos por la ley.
No se podrá, en estos casos, interponer el recurso de reposición,
puesto que este recurso, según señala el artículo 451 LEC se podrá
presentar “contra las diligencias de ordenación y decretos no
definitivos(...) ante el Secretario judicial que dictó la resolución
recurrida, excepto en los casos en que la ley prevea recurso directo de
revisión. Contra todas las providencias y autos no definitivos cabrá
recurso de reposición ante el mismo Tribunal que dictó la resolución
recurrida”.

2.3. Otros autos no definitivos

Los autos no definitivos son resoluciones judiciales que no ponen fin a
la cuestión planteada, sino que ponen fin a la instancia y de ese modo
impiden su continuación, esto es, tratan de resolver una cuestión
procedimental, como, por ejemplo, cuando se decreta la suspensión del
procedimiento por una cuestión prejudicial penal (artículo 41 LEC). El
artículo 455 autoriza expresamente la apelación de autos no definitivos
cuando la ley así lo disponga expresamente, pero la regla general es que
no son apelables sino que suele recurrirse en reposición (451 y 454
LEC).

2.4. Órganos competentes

Al tratarse de un recurso devolutivo, como ya se ha indicado, el
órgano competente será el inmediatamente superior a aquel que dictó la
resolución que se desea impugnar. Así pues, frente a las resoluciones
dictadas por los juzgados de Paz serán competentes los de Primera
Instancia; y frente a las dictadas por estos últimos será competente la
Audiencia Provincial, que estará formada por un solo magistrado
cuando la apelación se presente frente a sentencias dictadas por el
juzgado de primera instancia en un juicio verbal cuya cuantía supere los
tres mil euros (artículos 82.4 y 85.3 de la LOPJ y 455.2 LEC).

3. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR Y EFECTOS

3.1. Legitimación
El concepto de legitimación encierra un doble significado según
doctrina reiterada del Tribunal Supremo: la llamada legitimación ad
processum y la legitimación ad causam. La legitimación ad processum
es la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la
aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso. En este sentido la
legitimación ad processum sería lo mismo que capacidad jurídica,
porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y
obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos.
 La legitimación ad causam es la que se refiere a la aptitud para ser
parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la
pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye, en consecuencia, la
manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la
relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, y
con base en ella esa determinada persona puede intervenir como actor
en un determinado litigio.
De esta manera, la legitimación, que constituye un presupuesto
inexcusable del proceso, implica la existencia de una relación material
entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso.
Por otra parte, y como ya ha sido objeto de estudio, la posibilidad de
interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde
únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada, o, siendo
tercero le alcancen los efectos de cosa juzgada, por lo que la
jurisprudencia suele entender que sin gravamen no existe legitimación
para recurrir. Esto significa que la obtención de una sentencia favorable
a las pretensiones planteadas no otorga legitimación para recurrir, al no
existir el perjuicio necesario para ello, es decir, que la parte apelante ha
debido obtener una desestimación parcial o total de su pretensión.
Esta es también la dicción literal de la LEC que en su artículo 448
establece que “contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios
Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán
interponer los recursos previstos en la ley”.
No obstante ello, y a pesar que la resolución haya sido totalmente
favorable a una parte y por ello no se gravosa, la situación puede verse
alterada por el recurso de apelación de la parte que fue vencida en
juicio, por lo que esta posibilidad futura de gravamen es lo que puede
incluso obligar a la parte favorecida por la sentencia de instancia a
impugnarla a través de la adhesión a la apelación planteada por la
contraparte.
En cualquier caso, la regla general será que quedan legitimados para
recurrir las partes que ya lo fueron en el proceso finalizado en la
primera instancia, por lo que terceros que no lo fueron no podrán, en
principio, recurrir en apelación. Ahora bien, puesto que la existencia de
un gravamen, esto es, de un perjuicio que pueda sufrirse debido a la
decisión judicial adoptada en la sentencia que se impugna, es un
requisito esencial para el recurso, la jurisprudencia ha admitido en
ciertos casos que el tercero, que motive razonadamente que la sentencia
que se pretende impugnar le afecta directamente generándole un
gravamen, quede legitimado para recurrir.

3.2. Efectos
Cuando se estudiaron los efectos de los recursos ya se vio que se
distingue entre efectos devolutivos y suspensivos. El primero de ellos,
como ya se ha visto, implica la revisión de la sentencia impugnada por
un tribunal superior. Respecto del efecto suspensivo, este dependerá de
la posibilidad de ejecutar provisionalmente la resolución recurrida.
En este sentido el artículo 456.2º y 3º LEC, distingue entre sentencias
desestimatorias y estimatorias de la demanda. En el primer caso, esto es,
frente a sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que
pongan fin al proceso, la apelación carecerá de efectos suspensivos, sin
que, en ningún caso, pueda modificarse lo que se hubiese resuelto.
Pero respecto de las sentencias estimatorias de la demanda, contra las
que se interponga el recurso de apelación, la ley establece que tendrán,
según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que
establece la ley. Y en este caso lo que la ley quiere significar es que
siempre tendrá efectos suspensivos. Ello por dos razones: la primera
porque la ejecución provisional ha de ser solicitada por la parte
favorecida por la sentencia en cualquier caso, de forma que, si no
solicita la ejecución provisional no será posible, produciéndose de forma
automática la suspensión de la sentencia impugnada. La segunda de las
razones tiene en cuenta el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia
debe, en cualquier caso, remitir los autos originales a la Audiencia
Provincial, de forma que no teniendo en su poder tales autos no podrá
ejecutar lo decidido, en consecuencia, sin solicitud de parte la ejecución
no podría realizarse. En este caso quedará en el Juzgado testimonio
suficiente para poder realizar dicha actuación.

4. PROCEDIMIENTO
 La tramitación del recurso de apelación no se modifica dependiendo
de la resolución que se impugna, es decir, que es la misma ya se trate de
una sentencia o un auto, siempre que esta última resolución sea
apelable. Destacan, en este sentido, dos características generales:
1. La interposición del recurso siempre se hará por escrito y ante el
órgano ad quo. Ello significa que los motivos que deban alegarse y
por los que se apela deberán indicarse ya desde ese momento, en
consecuencia se está delimitando el objeto de la apelación.
2. La tramitación del recurso ante el órgano ad quem también es
siempre por escrito, resolviéndose en Sala tras la deliberación y voto
de los Magistrados, no habrá, por tanto, vista salvo que
expresamente se solicite, se motive razonadamente y se haya
admitido la práctica de prueba propuesta.

4.1. Actuaciones ante el órgano ad quo

Como acaba de indicarse, la interposición del recurso se realizará ante
el mismo órgano judicial que dictó la sentencia que pretende
impugnarse, esto es, ante el órgano ad quo en el plazo de veinte días
desde el día siguiente a la notificación de la sentencia (artículo 458
LEC).
4.1.1. Interposición y motivos por los que se recurre
La interposición del recurso conlleva, como se ha visto, la necesidad
de expresar los motivos por los que se impugna. En este sentido, si bien
es cierto que decíamos que el gravamen producido por la parte era
condición necesaria para su admisión, su sola mención, sin explicar las
razones que han provocado dicho gravamen no es suficiente para
admitir el recurso. En este punto han de realizarse algunas
consideraciones relativas a los motivos de impugnación, ya sea por el
mero descontento o afectación negativa del fallo de la sentencia, o por
los motivos que en concreto recoge el artículo 459 LEC, es decir,
cuando se hayan producido infracción de normas o garantías
procesales, en cuyo caso el apelante deberá señalar expresamente las
normas que alega infringidas.
1. Sobre el fondo del asunto: el gravamen.
 El artículo 457.2 LEC exige que en la interposición del recurso el
apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación;
por ejemplo la incorrecta valoración de las pruebas, de los hechos o de
los fundamentos jurídicos de la sentencia por parte del juez de instancia,
además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que
impugna. Ello significa que el gravamen producido ha debido tener un
origen y estar basado en razones legales, por lo que la simple mención a
la producción de un perjuicio, sin expresar el origen del mismo será
objeto de inadmisión del recurso. Ello es lógico si se piensa que el juez
ad quem no puede deducir por sí solo la razón que produjo a la parte
descontento y de oficio revisar al completo la sentencia impugnada, sino
que debe otorgársele una base sobre la cual el juez pueda determinar si
dicho perjuicio se basa en un error del juez ad quo y en caso de haberse
producido revocar la sentencia, al estimar la pretensión del recurrente.
El tribunal podrá requerir al apelante, que no hubiese cumplido con este
requisito, para que razone su recurso y exprese las razones por las
cuales apela, dándole un plazo de subsanación (artículo 231 LEC) y en
caso de que la parte no subsane se denegará definitivamente la admisión
del recurso.
2. La infracción de normas o garantías procesales.
El artículo 459 LEC deja claro que cuando deseen denunciarse la
infracción de normas o garantías procesales producidas en la primera
instancia el escrito de interposición deberá citar las normas que se
consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida.
Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la
infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
La alegación de las específicas normas o garantías procesales
infringidas conllevará, en caso de ser estimadas las pretensiones del
recurrente, a declarar la nulidad de lo actuado, o bien a que se revoque
la sentencia modificando el sentido del fallo declarado en primera
instancia dando la razón al entonces demandado o demandante. La ley
exige que la infracción de las normas o garantías procesales haya
producido indefensión. Así, y por una lado, la infracción podrá haberse
producido en la instancia o en la sentencia. En el primer caso, como se
señalaba, se solicitará la nulidad de lo actuado y la retrotracción de las
actuaciones, y en el segundo, que se revoque la sentencia y se dicte otra.
Si la infracción se realizó en la instancia será necesario que se hubiese
denunciado en tiempo y forma, es decir, en el momento en que se
produjo la infracción y mediante el recurso de reposición, salvo que la
ley faculte a la parte a presentar una mera protesta.
Si la infracción se produjo en la sentencia no será necesario que se
presente denuncia alguna, puesto que, el momento procesal oportuno
será en el recurso de apelación.
4.1.2. Solicitud de prueba en apelación. La entrada de
nuevos hechos
En la primera instancia el demandante introdujo los hechos litigiosos
en su escrito de demanda y el demandado si hubiese reconvenido. Tal y
como se señala en el art. 399 LEC “El juicio principiará por demanda,
en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el
artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del
demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados,
se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de
derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida”.
Estos hechos incluidos en la demanda, gracias al principio de
preclusión de alegaciones, delimitarán el objeto del proceso tras la
admisión de la misma, determinando con ello el ámbito exclusivo de
conocimiento del juez. Puesto que el órgano jurisdiccional debe resolver
el litigio deberá conocer todos los hechos alegados por las partes, por
ello se dice que la cognición del juez es plena y exhaustiva, hasta que
agote el objeto del proceso, el cual, por otro lado, no podrá modificar.
Cognición significa conocimiento de los hechos, es decir, de los hechos
que debe juzgar y decidir, por lo que solo podrá decidir sobre los hechos
litigiosos que las partes han introducido en el momento procesal
oportuno, es decir, en la demanda y que quedarán fijados en el acto de
la Audiencia previa. Esto es así, salvo que aparezcan hechos nuevos,
desconocidos por las partes en el momento en que se presentó el escrito
de demanda y que son relevantes para la decisión del juicio. Así lo
permite el artículo 286 LEC que recoge la posibilidad de ampliar el
objeto del proceso “Si precluidos los actos de alegación previstos en esta
Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia,
ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del
pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato
por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que
la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista”.
Como ya se dijo anteriormente, cuando algunas de las partes recurre
en apelación no interpone una nueva demanda, ni inicia un nuevo
juicio, sino que pretende una revisión de lo ya decidido, de forma
definitiva, por el órgano de instancia. Ello quiere decir que la parte
recurrente debe partir de los mismos hechos que se enjuiciaron y que no
podrá modificar el objeto procesal que se pretende revisar. Pero, igual
que sucede en la instancia, en la fase de recurso de apelación también es
posible ampliar el objeto del proceso cuando aparecen hechos relevantes
para la decisión y que ocurrieron después del plazo para dictar sentencia
(460.3º LEC). Esto significa que debe tratarse de hechos no juzgados en
primera instancia, puesto que aparecieron en un momento en el que el
juez ya ha dictado sentencia, por lo que, al no haber sido objeto de su
cognición, puesto que no los pudo conocer al no haber sido
introducidos por las partes al proceso, no pudo dictar sentencia de
acuerdo con los mismos.
Esta circunstancia es la que ha llevado a los teóricos a distinguir entre
cognición plena y cognición limitada, respecto de los poderes del órgano
ad quem, y dentro de esta distinción doctrinal, también se ha incluido la
tesis acerca de si el recurso de apelación es o no un nuevo juicio. Sin
embargo, los anteriores son modelos teóricos y en la práctica tienen
poca relevancia, en el sentido de que, si incluimos la posibilidad del
órgano ad quem de conocer nuevos hechos (los del 460.3º LEC)
deberíamos afirmar que la cognición del tribunal es plena; en el caso de
que no existiesen sería limitada. Pero, en cualquier caso, como se ha
visto, la apelación no es un nuevo juicio, sino el mismo proceso que ya
fue iniciado y que en una fase posterior podrá ser revisado.
1. Incorporación de nuevos hechos en la apelación.
Como ya se ha dicho, el tercer párrafo del artículo 460 LEC posibilita
la incorporación de nuevos hechos en la apelación. Estos nuevos hechos,
no obstante, están muy limitados, no podrán por ello ser los hechos que
las partes deseen, sino aquellos que no eran conocidos y que
aparecieron en un momento en el que ya no era posible practicar prueba
sobre ellos y, por tanto, el juez no pudo tenerlos en cuenta en su
sentencia. Es decir, la misma circunstancia, pero en momentos
procesales distintos, a la que recoge el artículo 286 LEC.
La parte que solicite su incorporación deberá justificar debidamente
que no tuvo conocimiento de ellos en el momento que podrían haberse
introducido por la vía del 286.
Estos hechos, además, deberán ser relevantes para la decisión que se
tome, de forma que servirán para valorar el error del órgano judicial de
instancia y que en estos momentos se pretende combatir y revocar.
2. Práctica de la prueba en la apelación.
El Artículo 460 LEC, establece claramente que en el escrito de
interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia
de las pruebas siguientes:
1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera
instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la
resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en
la vista.
2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por
cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren
podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.
3ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito
ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la
primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último
caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con
posterioridad.
Además de ello, se autoriza al demandado rebelde, siempre y cuando
su situación de rebeldía no le sea imputable, a personarse en la causa
después del momento establecido para proponer la prueba en la primera
instancia, pudiendo pedir en la segunda que se practique toda la que
convenga a su derecho.
4.1.3. Admisión del recurso y elevación de los autos ante
el órgano ad quem
Recapitulando sobre lo ya estudiado hasta ahora podríamos resumirlo
del siguiente modo:
– El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya
dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días
contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, es decir,
ante el tribunal ad quo.
– En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las
alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la
resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
Así pues, el siguiente momento procesal es el de la admisión del
recurso que cumpla con los requisitos generales, esto es, que la
resolución impugnada sea apelable y que el recurso se hubiere
formulado dentro de plazo. En el plazo de tres días el Letrado de la
Administración de Justicia, tendrá por interpuesto el recurso. En caso
contrario lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie
sobre la admisión o inadmisión del recurso.
Si el tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión,
dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso
contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto solo
podrá interponerse recurso de queja (art. 458 LEC).
Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de
apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar
la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a
que se refiere el artículo 461 LEC.
Una vez realizadas y deducidas las correspondientes oposiciones e
impugnaciones, o transcurridos los plazos sin que se hubiese planteado
oposición o impugnación alguna, se remitirán los autos ante el órgano
ad quem que será el competente para emplazar a las partes ante el
mismo en el término de 10 días. En caso de haberse solicitado ejecución
provisional, se habrá dejado testimonio de oficio de los documentos
necesarios para realizarla (artículo 463 LEC). En caso de no realizarse
la personación exigida por la LEC el tribunal ad quem declarará
desierto el recurso y la resolución impugnada adquirirá firmeza.
4.1.4. Oposición e impugnación del recurso
Una vez se ha presentado ante el órgano ad quo el recurso, se dará
traslado a la parte contraria para que en un plazo de diez días presente
los siguientes escritos, si así lo entiende oportuno:
1. De oposición al recurso. Cuando el apelado rechace el recurso
planteado por el apelante, deberá fundamentar las razones por las
que se opone al recurso y por las que apoya el sentido de la
resolución impugnada (461. 2º LEC).
2. De impugnación al recurso. La parte contraria podrá, también,
impugnar el recurso que pretende interponerse. Normalmente se
presentará impugnación y oposición, es decir, que a la vista de la
apelación presentada por la otra parte y siendo apelado, se opone al
recurso y también impugna el auto o sentencia ya apelado,
solicitando su revocación y que se dicte un nuevo pronunciamiento.
Esto sucede cuando se ha dictado una sentencia estimando
parcialmente las pretensiones del actor, pero también el demandado
apela; el actor podrá entonces apelar respecto de la o las
pretensiones no estimadas. En caso de impugnarse el recurso se dará
traslado a la otra parte para que pueda, o bien oponerse o
impugnarlo.
3. El recurrido también podrá oponerse a la decisión de tener por
preparado el recurso según las condiciones establecidas en el 457
LEC.

4.2. Actuaciones ante el órgano ad quem

El efecto devolutivo del recurso, como ya se estudió, implica que la
competencia funcional del órgano ad quo queda en suspenso mientras el
ad quem esté decidiendo, es decir, que pierde su competencia salvo la
que corresponda a únicamente a la realización de los actos necesarios
para la ejecución provisional de la sentencia, en caso de haber sido
solicitada y autorizada.
4.2.5. Solicitud de vista y práctica de prueba.
 Lo normal es que el recurso de apelación se interponga sin solicitud de
práctica de prueba. En caso, no obstante, de que se solicite, el órgano ad
quem deberá decidir si admite o inadmite dicha solicitud. Esta decisión
será impugnable a través del recurso de reposición.
En caso de haber solicitado práctica de prueba, el recurso se decidirá
con celebración de vista, que seguirá los cauces del verbal, y las partes
podrán entonces ratificar sus alegaciones y practicar la prueba según las
reglas establecidas para el medio probatorio que se practica. En este,
sentido no obstante, el art. 460. 2º LEC solo autoriza la práctica de las
siguientes pruebas:
1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera
instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la
resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en
la vista.
2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por
cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren
podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.
3ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito
ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la
primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último
caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con
posterioridad.
4ª El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que
no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del
momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia
podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su
derecho.
Por otro lado, y aunque no se haya solicitado o se hubiese inadmitido
la práctica de prueba, el recurso podrá decidirse con vista si la parte lo
ha solicitado y el órgano ad quem lo estima necesario.

5. LA SENTENCIA
La decisión del órgano ad quem resolviendo el recurso planteado
tendrá forma de auto o de sentencia. Resolverá mediante auto las
impugnaciones frente a autos. Y tendrá forma de sentencia en los casos
de impugnación de sentencias de primera instancia. En este último caso,
la sentencia de apelación deberá entrar en el fondo del asunto y dictar
una nueva resolución mediante la cual o bien confirmará la sentencia
apelada o bien revocará la misma dictando un nuevo fallo.

5.1. Sentencia en caso de infracciones procesales

a) Vulneración de la norma procesal producida en la sentencia.
Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar
sentencia en la primera instancia, el órgano ad quem, tras revocar la
sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran
objeto del proceso (465.3º LEC).
b) Vulneración de la norma procesal producida antes de la sentencia.
Este supuesto puede provenir por dos motivos: por un lado, que la
infracción procesal fuese determinante de la nulidad radical de las
actuaciones. En este caso, mediante providencia se ordenará retrotraer
las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración. Por otro,
que la infracción fuese subsanable. En este segundo supuesto, una vez
corregido o subsanado el defecto o infracción deberá dictarse una nueva
sentencia sobre el fondo.
No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto
procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el
Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio
se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto.
Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la
prueba admisible, el órgano ad quem dictará resolución sobre la
cuestión o cuestiones objeto del pleito. (465. 4º LEC).

5.2. Sentencia sobre el fondo del asunto

El auto o la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse
exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y,
en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el
artículo 461 LEC. La resolución que se dicte no podrá perjudicar al
apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de
la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.
 Los recurrentes deberán señalar las partes de la sentencia que se
recurre, es decir, los puntos de la sentencia que no les favorece o que les
ha producido un gravamen. Ello limita la cognición del órgano ad quem
que, como ya sucediese con el órgano de instancia, no podrá conocer
más de lo que las partes hayan delimitado. En otras palabras, la
cognición del órgano ad quem se limita al objeto del recurso, que no es
otra cosa que lo señalado por las partes en sus respectivos escritos de
apelación y para los que se pide la revisión. La ley (artículo 465.5º)
también estable claramente la prohibición de la producción de un
perjuicio para el apelante, esto es, la prohibición de la reformatio in
peius que ya se estudió y de la que solo resta decir que si bien no se
podrá condenar a la parte por más que le condenó la sentencia que se
impugna, esta prohibición se excepciona en el caso de que la parte
apelada hubiera impugnado el recurso solicitando una condena superior
a la dictada por el juez ad quo.

6. LAS COSTAS
En materia de costas será de aplicación lo dispuesto en los artículos
397 y 398 de la LEC, es decir, que cuando se trate de resolver en
segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena
o la falta de condena en las costas de la primera instancia, será de
aplicación lo establecido en el artículo 394 LEC.
Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso, se
aplicará, en cuanto a las costas, lo dispuesto en el artículo 394, que
declara el criterio general del vencimiento objetivo, es decir, que pagará
las costas aquel que haya sido vencido en todas sus pretensiones. En
caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no se
condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

7. EL RECURSO DE QUEJA
El recurso de queja es un recurso ordinario y devolutivo. Es devolutivo
pues conoce de él un órgano superior de aquel que dictó la resolución
que se pretende impugnar; pero a diferencia de otros recursos
devolutivos que son medios de impugnación o gravamen propiamente
dichos, es decir, que pretenden la modificación o anulación de una
sentencia anterior, el recurso de queja es típicamente instrumental de los
recursos devolutivos, esto es el de apelación, el de casación, etc., ya que
su finalidad es la permitir al órgano ad quem revisar la decisión de
inadmisión del recurso —por no tener preparado el recurso— que
adopta el órgano ad quo cuando se ha interpuesto ante él. En otras
palabras, es un recurso que se presenta ante el órgano superior para que
revise el auto de inadmisión del recurso que, como se sabe, lo dicta el
órgano ad quo.
Así pues, y según señala el artículo 494 LEC, la queja procederá
“contra los autos en que el tribunal que haya dictado la resolución
denegare la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por
infracción procesal o de casación, y se podrá interponer recurso de
queja ante el órgano al que corresponda resolver del recurso no
tramitado. Los recursos de queja se tramitarán y resolverán con carácter
preferente”.
El recurso de queja se preparará pidiendo, dentro del quinto día,
reposición del auto recurrido, puesto que la resolución del órgano ad
quo que se recurre tiene forma de auto, y para el caso de no estimarla,
testimonio de ambas resoluciones.
Si el tribunal no admite el recurso de reposición, ordenará que, dentro
de los cinco días siguientes, se facilite dicho testimonio a la parte
recurrente, acreditando el Letrado de la Administración de Justicia la
fecha de entrega.
Dentro de los diez días siguientes al de la entrega del testimonio, la
parte que lo hubiere solicitado habrá de presentar el recurso de queja
ante el órgano competente (órgano ad quem), aportando el testimonio
obtenido y el tribunal resolverá sobre él en el plazo de cinco días. El
tribunal podrá considerar denegada la tramitación del recurso, y en este
caso mandará ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente,
para que conste en los autos. Si la estima mal denegada, ordenará a
dicho tribunal que continúe con la tramitación. Contra el auto que
resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
En caso de que se desestime el recurso de queja se confirmará el auto
de inadmisión del recurso devolutivo (bien de apelación, de infracción
procesal o el de casación). En caso de estimarse se ordenará al tribunal
ad quo que prosiga con la tramitación del recurso pretendido.
ESQUEMA TEMA 28

Tema 29
El recurso extraordinario por infracción
procesal
SOLEDAD RUIZ DE LA CUESTA
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. RESOLUCIONES RECURRIBLES POR
INFRACCIÓN PROCESAL. 3. MOTIVOS POR LOS QUE PROCEDE. 3.1. Por infracción
de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. 3.2. Por
infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. 3.3. Por infracción de
 las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. 3.4. Por la vulneración
en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la
Constitución. 4. PROCEDIMIENTO. 4.1. Escrito de interposición. 4.2. Resolución sobre
la interposición. 4.3. Remisión de los autos. 4.4. Admisión del recurso por el TS. 4.5.
Oposición al recurso. 4.6. Vista, deliberación y prueba. 4.7. Sentencia.

1. INTRODUCCIÓN
La finalidad del recurso extraordinario por infracción procesal es la de
canalizar la denuncia de infracciones legales de naturaleza procesal,
cometidas en la primera o en la segunda instancia, o bien vulneraciones
de garantías y derechos constitucionales de naturaleza igualmente
procesal.
Este recurso extraordinario cuenta en la actualidad con una doble
regulación: la prevista en los arts. 468 a 476 LEC y la que establece la
Disposición Final Decimosexta de la LEC. Es esta última,
supuestamente de carácter transitorio, la que se aplica y regula, casi en
su totalidad, este recurso extraordinario. La propia DF 16ª LEC declara
en suspenso la aplicación de los arts. 466, 468, 472 y el apartado 4º del
art. 476 LEC.
La explicación de la “doble regulación” de este recurso extraordinario
es, muy sintéticamente, la siguiente. Cuando en el año 2000 se diseñó el
recurso por infracción procesal, la competencia funcional para
conocerlo se asignó a los Tribunales Superiores de Justicia. A su vez,
para unificar la doctrina jurisprudencial recaída en los diferentes TTSSJJ
al resolver recursos por infracción procesal, se creó el recurso en interés
de la ley, también extraordinario y cuya competencia corresponde al
Tribunal Supremo (arts. 490 a 493 LEC). A través de este segundo
recurso, se impugnarían entonces las resoluciones dictadas por los
diferentes TTSSJJ al resolver recursos por infracción procesal.
Este era el diseño original previsto por la LEC. Sin embargo, la
atribución del título competencial a los TTSSJJ para el conocimiento del
recurso por infracción procesal requería de la correspondiente reforma
de la LOPJ. En tanto dicha reforma se producía, se articuló el régimen
“transitorio” de la Disposición Final Decimosexta de la LEC, que
residencia la competencia funcional en el Tribunal Supremo, a la espera,
como se dijo, de que la reforma de la LOPJ habilitara a los TTSSJJ para
el conocimiento del recurso. La esperada reforma de la LOPJ todavía no
se ha producido, de manera que, en la actualidad y desde el año 2000,
el régimen aplicable al recurso extraordinario por infracción procesal es
el previsto en la citada Disposición Final, que mantiene aplicables
únicamente algunos preceptos de la regulación “original” y declara en
suspenso, igualmente, la aplicación del recurso en interés de ley.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES POR

INFRACCIÓN PROCESAL
La DF 16ª LEC establece que se podrán recurrir por infracción
procesal las mismas resoluciones que cabe recurrir en casación, previstas
en el art. 477 LEC.
Por otro lado, la misma Disposición Final distingue entre las
resoluciones frente a las que cabe plantear en solitario el recurso
extraordinario por infracción procesal, y aquellas otras frente a las que
el recurso por infracción procesal debe ir siempre acompañado del
planteamiento simultáneo de un recurso de casación.
Así las cosas, el complejo entramado de resoluciones recurribles en
infracción procesal podría resumirse de la siguiente manera:
a) Como regla general, el recurso no cabe frente a los autos dictados
en segunda instancia. La única excepción a esta regla ha sido
establecida mediante Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala
Primera del TS, de 27 de enero de 2017, por el que se habilita el
recurso contra aquellos autos que resulten “recurribles conforme a
reglamentos, tratados o convenios internacionales o de la Unión
Europea”.
b) El recurso por infracción procesal podrá plantearse en solitario, sin
necesidad de yuxtaponerlo a un simultáneo recurso de casación,
únicamente contra las siguientes sentencias: b.1) Las dictadas para la
tutela judicial civil de derechos fundamentales de naturaleza material
(derecho al honor, derecho a la intimidad, etc.) b.2) Las dictadas en
asuntos cuya cuantía exceda de los 600.000 euros.
 c) Para atacar mediante el recurso por infracción procesal el resto de
las sentencias dictadas en segunda instancia, será necesario que
frente a la sentencia en cuestión se pueda interponer
simultáneamente un recurso de casación basado en el interés
casacional (art. 477.2, 3º LEC).

3. MOTIVOS POR LOS QUE PROCEDE

El recurso extraordinario por infracción procesal podrá interponerse
por los motivos previstos en el art. 469 LEC, según prevé la DF 16ª
LEC.
Debe tenerse en cuenta que las infracciones o vulneraciones que se
aleguen en el recurso deberán haber sido denunciadas previamente en la
instancia en la que produjeron, como exige el art. 469.2 LEC, siempre
que ello hubiera sido posible.
Cabe plantear este recurso extraordinario:
3.1. Por infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o
funcional
Se pueden alegar infracciones del presupuesto procesal de la
jurisdicción (incompetencia del orden jurisdiccional civil para conocer el
asunto: arts. 9, 10, 21 y 22 LOPJ y 36 a 39 LEC), así como las
infracciones de normas sobre competencia en todas sus manifestaciones:
objetiva, funcional (art. 469 LEC) y, aunque no se diga expresamente en
el art. 469, también territorial, en los supuestos en los que los fueros
legales aplicables sean imperativos (art. 67.2 LEC).
3.2. Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia
Se trata de vulneraciones de requisitos tales como la motivación, la
congruencia o la invariabilidad de las sentencias.
3.3. Por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del
proceso
La impugnación en este supuesto se refiere a infracciones procesales
distintas de las enumeradas hasta ahora y con alcance suficiente para
determinar la nulidad de las actuaciones. Dicha nulidad, como indica el
art. 238 LOPJ, será consecuencia de la indefensión que la infracción
alegada ha generado a la parte recurrente (por ejemplo, por
emplazamiento defectuoso de la demandada recurrente).

3.4. Por la vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales

reconocidos en el artículo 24 de la Constitución
A título de ejemplo, cabe alegar aquí vulneraciones tales como las
dilaciones indebidas, las que impliquen una lesión del derecho a la
tutela judicial efectiva, del derecho a la asistencia letrada...
Vulneraciones, en fin, encuadrables en cualquiera de los derechos
procesales fundamentales que prevé la Constitución en su art. 24.

4. PROCEDIMIENTO
4.1. Escrito de interposición
El recurso se interpone ante el órgano “a quo”, la Audiencia
Provincial, mediante escrito presentado en el plazo de veinte días,
contados desde el siguiente a la notificación de la resolución recurrida.
El escrito debe contener los siguientes extremos:
a) Indicación detallada de los motivos en los que se basa el recurso,
con explicación pormenorizada de los elementos fácticos y jurídicos que
integran la infracción denunciada.
b) Acreditación de que la infracción procesal o la vulneración del art.
24 CE se denunció en la instancia en la que se produjo y, en su caso,
que se reprodujo la misma ante la Audiencia, en la segunda instancia. Si
el defecto era subsanable habrá que acreditar que se instó la
subsanación en su momento y por la vía correspondiente.
c) Si se va a deducir simultáneamente recurso de casación, ambos
recursos deberán interponerse en único escrito y tramitarse en un mismo
procedimiento.
d) El escrito de interposición puede contener la petición de práctica de
medios de prueba, sin las estrictas limitaciones que en esta materia rigen
en el recurso de apelación, de modo que pueden pedirse y ser admitidas
todas aquellas que sean imprescindibles para fundamentar la
impugnación. En tal caso, deberá pedirse también la celebración de
vista.
4.2. Resolución sobre la interposición
Es la Audiencia Provincial, como se dijo, el órgano jurisdiccional que
decide si tiene o no por interpuesto el escrito correspondiente. La
decisión de no tenerlo por interpuesto debe manifestarse mediante auto,
frente al que cabrá interponer recurso de queja. Si se tiene por
interpuesto, por cumplirse todos los requisitos formales exigidos, la
decisión será del LAJ y su resolución, irrecurrible, se notificará a la
parte recurrida a fin de que pueda personarse.

4.3. Remisión de los autos

Una vez que el recurso se tiene por interpuesto, desde la Audiencia
Provincial se elevan los autos a la Sala Primera del TS, con la remisión
de los originales y la cautela de librar los correspondientes testimonios
de la sentencia objeto de recurso, para el caso de que se haya solicitado
su ejecución provisional.

4.4. Admisión del recurso por el TS

En el TS, una vez recibidos los autos y personado el recurrente, tiene
lugar un análisis exhaustivo del recurso en orden a determinar si
procede o no su admisión. El TS examinará de oficio su propia
competencia, la recurribilidad de la resolución y la concurrencia del
resto de requisitos de admisibilidad.
El recurso se inadmitirá si:
a) El TS entiende que no concurren los requisitos establecidos en los
arts. 467 a 469 LEC, esto es, no ser la resolución recurrible; no serlo
por los motivos que habilitan el uso de este recurso; no haberse
denunciado la falta o pedido su subsanación en momento procesal
oportuno; o, y aunque no se diga, haber recurrido fuera de plazo.
b) El recurso careciera manifiestamente de fundamento.
No obstante, la Sala, antes de proceder a la inadmisión, debe poner de
manifiesto su intención a las partes personadas en la causa, a fin de que
puedan alegar lo que estimen oportuno al respecto.
La inadmisión puede ser parcial o total. Si es total trae consigo la
firmeza de la resolución recurrida sin que quepa contra ella recurso
alguno. Si es parcial, dicho efecto solo se produce respecto de la parte
no admitida, siguiendo la tramitación para las restantes (art. 473.2
LEC).

4.5. Oposición al recurso

Si el TS admitió a trámite el recurso dará traslado del mismo a la parte
recurrida personada, a los efectos de que puedan oponerse al mismo.
La parte recurrida podrá solicitar igualmente la práctica de pruebas y
la celebración, en su caso, de vista.

4.6. Vista, deliberación y prueba

Como regla general, la resolución del recurso tiene lugar si previa
celebración de vista, de modo que las actuaciones, en este ámbito, se
limitan a la deliberación de la Sala en atención a los escritos presentados
y su fundamentación (art. 475.1 LEC).
Es posible, sin embargo, la celebración de vista en los casos siguientes:
a) Siempre que se haya admitido prueba.
b) Cuando la Sala, de oficio o a instancia de parte, lo considere
necesario para la resolución del recurso (art. 475.2 LEC).

4.7. Sentencia
Cuando la decisión del TS es de desestimación del recurso, la sentencia
recurrida queda confirmada y alcanza, por lo tanto, firmeza. La
sentencia en la que se desestime el recurso por infracción procesal será
irrecurrible y se pronunciará sobre el fondo, con la excepción de que, en
esta fase, aprecie el Tribunal circunstancias que debieron determinar la
inadmisión del recurso que, en este momento, se convierte en causa de
desestimación.
La estimación del recurso conlleva, por su parte, que el Tribunal
“case” la sentencia recurrida, si bien la sentencia que pronuncie el TS
puede contener diversos pronunciamientos:
a) Si se alegó en el recurso falta de jurisdicción o de competencia,
quedará a salvo el derecho de las partes a instar de nuevo sus
pretensiones ante el órgano jurisdiccional que corresponda.
b) Si se alegó que el órgano jurisdiccional que se declaró
incompetente, era, por el contrario, competente o tenía jurisdicción, la
sentencia del TS le ordenará que inicie o prosiga el conocimiento del
asunto. Pero si la declaración de incompetencia tuvo lugar en la misma
sentencia de instancia, la actuación que impondrá el TS será que se
emita una sentencia sobre el fondo del asunto.
c) En el resto de supuestos la sentencia del TS ordenará reponer las
actuaciones al momento en que se produjera la infracción apreciada.
ESQUEMA TEMA 29

Tema 30
El recurso de casación
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO
SUMARIO: 1. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIONES. 2. COMPETENCIA. 3.
RESOLUCIONES RECURRIBLES Y MOTIVOS QUE LO AUTORIZAN. 3.1. Motivos. 3.2.
Resoluciones recurribles. 4. PROCEDIMIENTO. 4.1. Interposición del recurso. 4.2.
Remisión de los autos. 4.3. Admisión del recurso por el TS. 4.4. Oposición al recurso.
4.5. Vista o votación y fallo. 5. LA SENTENCIA. 6. SIMULTANEIDAD DE LOS
 RECURSOS POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN. 7. EL RECURSO EN
INTERÉS DE LEY.

1. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIONES

La creación del recurso extraordinario por infracción procesal ha
delimitado la naturaleza y funciones del recurso de casación y las ha
reconducido a una esencial y característica, cual es la defensa del
derecho objetivo y la unificación de la aplicación del mismo por todos
los órganos jurisdiccionales.
El recurso de casación, como extraordinario y devolutivo dada la
limitación de las resoluciones que a él tienen acceso y los motivos
tasados que autorizan su interposición, tiene como finalidad lograr la
uniformidad en la aplicación de la ley.
Pero, esta finalidad, no se puede conseguir plenamente de la forma en
que lo hace la LEC, en tanto la misma sigue manteniendo una
regulación que no pone el acento en la exigencia de interés casacional,
de una auténtica necesidad de uniformización de la doctrina,
supeditando aquel a la concurrencia de otro tipo de infracciones más
propias de la clásica función nomofiláctica y más cercanas a la
instauración de una tercera instancia limitada a determinadas
sentencias, a las que a su vez se exige una summa gravaminis
cuantificada en una cuantía elevada, con lo que se deja fuera de la
casación un buen número de asuntos que, aun teniendo interés
casacional, no merecen protección legal.
La casación, de este modo, conserva su carácter privilegiado, dirigido
a revisar aquellas resoluciones de mayor cuantía, sin atender a la
necesidad de preservar la igualdad en la aplicación de la ley y la
seguridad jurídica.

2. COMPETENCIA
La competencia para conocer del recurso de casación corresponde a la
Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 478).
Cuando el motivo del recurso sea la infracción de las normas del
Derecho civil, foral o especial propio de una Comunidad Autónoma por
causa de una resolución pronunciada por órganos jurisdiccionales de
esa misma Comunidad Autónoma y esta competencia esté expresamente
prevista en el correspondiente Estatuto, conocerá del mismo la Sala de
lo Civil y lo Penal del TSJ, con independencia incluso de que,
conjuntamente, se alegue infracción de normas estatales o comunes.
No es posible, pues, la articulación de recursos de casación ante el TS
y el TSJ por coincidir infracciones alegadas de derechos comunes o
especiales, teniendo la competencia en todo caso, los TSJ (art. 478).

3. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y MOTIVOS

QUE LO AUTORIZAN
3.1. Motivos
La creación de un recurso por infracción procesal, significa limitar los
motivos que habilitan para el recurso de casación a uno solo: la
protección del derecho objetivo con la mirada puesta, teóricamente, no
tanto en el concreto asunto, sino en una labor unificadora y, por tanto,
nomofiláctica que trascienda al caso específico y sirva para coadyuvar al
resto de órganos jurisdiccionales en su labor de aplicación del derecho
al caso concreto. Esta es la explicación y el fundamento de las
resoluciones que ahora se consideran recurribles en casación y que y
aun manteniendo un criterio escasamente justificable que atiende a la
cuantía de la pretensión ejercitada —lo que viene a ofrecer la duda de si
la casación es una tercera instancia en asuntos “importantes”—,
instaura otro más general, antes ausente de nuestra legislación, que abre
la puerta del recurso y con ello la decisión del Tribunal Supremo
cuando lo que se alega es la violación simple de la jurisprudencia
uniforme del Tribunal Supremo o que solicita una interpretación
cuando esta no existe aún. Se trata del interés casacional como criterio
habilitante para abrir la casación cuando concurran razones que
aconsejan una decisión uniformizadora.
No se entiende, pues, que el legislador no haya dado un paso adelante
y centrado el recurso solo y exclusivamente en la concurrencia en el
caso de un determinado interés casacional, cualquiera que fuera la
cuantía del asunto o la infracción denunciada. Que sea conveniente
unificar la doctrina no es algo que quepa derivar únicamente de asuntos
de cuantía elevada. No obstante, el art. 483 matiza esta afirmación en
tanto dispone como motivo de inadmisión la inexistencia de interés
casacional en cualquier caso, de lo que se infiere que, al final, ningún
recurso de casación es admisible si no se aprecia un interés casacional
suficiente que obligue al TS a pronunciarse.

3.2. Resoluciones recurribles

Naturalmente y dado que la función del recurso de casación es el
control de la aplicación del derecho objetivo, solo es posible deducirlo
frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, nunca
frente a autos, ya que estos no entran en el fondo del asunto (art.
477.2), lo que, desde luego, simplifica notablemente la anterior
regulación siempre compleja y difícil de entender.
Pero, únicamente, cabrá el recurso contra las sentencias siguientes:
a) Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la
Constitución.
El recurso de casación, en línea con lo establecido en el art. 5º LOPJ,
se configura como un instrumento válido para controlar el respeto a los
derechos fundamentales en el proceso civil, a excepción de los
contenidos en el art. 24 CE cuya vía de análisis es el recurso
extraordinario por infracción procesal.
En modo alguno esta atribución competencial supone merma de la
propia del Tribunal Constitucional que sigue siendo quien ha de
ostentar la última palabra en sede de recurso de amparo, sin que
legalmente sea posible, cualquiera que sea la posición o interés que
muestre al respecto el Tribunal Supremo, mermar esta competencia
salvo que se proceda previamente a una reforma constitucional.
b) Cuando la cuantía del asunto excediere de seiscientos mil euros.
Basta en estos casos, siempre que se aduzca la infracción de normas del
derecho objetivo, que el objeto del proceso tenga una cuantía superior a
la referida.
c) Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
 Se entiende así que existe interés casacional en los siguientes
supuestos:
1. Cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo.
2. Cuando la sentencia resuelva puntos sobre los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
3. Cuando, en fin, la sentencia aplique normas que no lleven en vigor
más de cinco años siempre que no exista jurisprudencia del Tribunal
Supremo relativa a normas más antiguas de similar o igual contenido.

4. PROCEDIMIENTO
El procedimiento del recurso de casación es muy similar al establecido
en la LEC para el de infracción procesal ya que, no en vano, se trata en
ambos casos de recursos extraordinarios.

4.1. Interposición del recurso

El recurso se interpone ante la Audiencia Provincial, por medio de
escrito y en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a aquel en
que se haya notificado la sentencia cuya casación se solicita.
El escrito debe cumplir con los requisitos que establece el art. 481 y
que son diferentes atendiendo al motivo concreto en que el recurso se
basa.
Atendiendo a los distintos motivos que conforme al art. 477, cabe
deducir el recurso, la fundamentación habrá de diferenciar entre cada
uno de ellos, así como fundamentar la petición.
Cumplidos estos requisitos, esto es, las citas indicadas, así como
tratarse de resolución recurrible y haberlo hecho en plazo legal, el
mismo se tendrá por interpuesto sin que quepa frente a esta decisión
recurso alguno.
En caso contrario, se dictará resolución rechazando el recurso contra
la que cabrá deducir recurso de queja (art. 480).
En el mismo escrito se podrá pedir la celebración de vista.

4.2. Remisión de los autos

 Dentro de los cinco días siguientes a la interposición del recurso se
remitirán los autos al Tribunal Supremo o al TSJ si se trata de casación
autonómica (art. 482).

4.3. Admisión del recurso por el TS

El Tribunal Supremo inadmitirá el recurso, siempre previa audiencia
de las partes, en los siguientes casos:
a) Cuando la sentencia no fuera recurrible.
b) Cuando el escrito de interposición adoleciera de algún defecto
insubsanable.
c) Cuando el asunto no alcanzara la cuantía de seiscientos mil euros.
d) Cuando no existiere interés casacional en sentido amplio, esto es,
porque el asunto no supone confrontación con la doctrina del TS, no
hay como tal jurisprudencia contradictoria, la norma alegada como
infringida tiene más de cinco años de vigencia o existe doctrina
aplicable en casos similares o iguales o, por fin, es incompetente el TS
para conocer del recurso planteado en cuyo caso remitirá las
actuaciones al TSJ en los casos en que proceda (arts. 483 y 484).
e) En ningún caso cabrá recurso frente a esta decisión.

4.4. Oposición al recurso

Si el recurso es admitido, del mismo se da traslado a las partes
recurridas, las cuales pueden oponerse por escrito que debe ser fundado
o alegar causas de inadmisibilidad que no hayan sido ya rechazadas por
el TS (art. 485).

4.5. Vista o votación y fallo

Se celebrará vista, obligatoriamente, siempre que lo soliciten ambas
partes, así como cuando lo estime conveniente el propio Tribunal.
En caso contrario, el recurso será resuelto sobre la base de los escritos
presentados por las partes (art. 486).

5. LA SENTENCIA
En todos los casos en que el Tribunal Supremo o el TSJ en el ámbito
de su competencia casacional, se pronuncie, previa declaración de
estimar o no el recurso, resolverá sobre el fondo del mismo emitiendo
una nueva resolución o confirmando la dictada. En modo alguno, pues,
cabe, ya que no se analiza infracción procesal de ningún tipo, la
retroacción de las actuaciones para que la Audiencia Provincial se
pronuncie.
Si el motivo del recurso era la existencia de interés casacional y se
hubieran alegado sentencias infractoras de la doctrina del Tribunal
Supremo, las mismas no resultarán afectadas por la decisión que se
dicte, la cual solo alcanzará a la expresamente recurrida (art. 487).

6. SIMULTANEIDAD DE LOS RECURSOS POR

INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN
La ley de Enjuiciamiento Civil, al crear el nuevo recurso
extraordinario por infracción procesal extrayendo materias de la
antigua casación y atribuyéndolas al nuevo recurso, ha tenido que
establecer determinados mecanismos de aplicación a los casos en que se
denuncie que una sentencia ha incurrido a su vez en motivos que den
lugar a ambos recursos.
A) Puede deducirse recurso por infracción procesal sin recurrir la
resolución impugnada en casación, pero en este caso solo podrá hacerse
frente a resoluciones que se hayan pronunciado en materia de tutela
judicial civil de derechos fundamentales o de cuantía superior a
seiscientos mil euros.
B) Si se recurre en infracción procesal y en casación, habrán de
interponerse ambos conjuntamente, siendo los plazos aplicables los
establecidos para la casación y comunes para ambos, ya que se
tramitarán en un solo y mismo procedimiento. Si diversas partes
interponen distintos recursos, de infracción procesal y casación, el
tribunal los acumulará de oficio.
C) La admisión está sujeta a diversas reglas en atención a las
resoluciones recurribles y los motivos en que se basan ambos recursos.
Así, interpuestos ambos, si la resolución recurrida no es susceptible de
recurso de casación, habrá de inadmitirse también el recurso por
infracción procesal.
 Si se inadmite una casación basada en el interés casacional, de igual
modo se inadmitirá el recurso por infracción procesal.
Solo si se admite la casación se decidirá acerca de la del recurso por
infracción procesal.
D) Una vez admitidos ambos recursos, se decide en primer lugar, por
sus especiales efectos, el de infracción procesal. Solo cuando se
desestime este último se procederá a analizar la casación.
E) Aunque el efecto lógico de la estimación de un recurso de
infracción procesal es la nulidad de la resolución recurrida y la
retroacción de las actuaciones (art. 476 LEC), el hecho de la
acumulación de ambos ante el mismo tribunal lleva a matizar esta
afirmación. Así, si la infracción procesal se basó en infracciones legales
de la sentencia, el TS dictará una nueva sentencia en lugar de retrotraer
las actuaciones. Lo mismo se hará cuando el recurso se hubiera basado
en vulneraciones del art. 24 CE.

7. EL RECURSO EN INTERÉS DE LEY

Mientras que no se desarrolle la atribución de los recursos por
infracción procesal a los TSJ, este recurso carece de virtualidad, ya que
el mismo tiene como objeto lograr la unidad jurisprudencial cuando
existan contradicciones entre los diversos TSJ al resolver sobre aquellos
recursos.
Resoluciones recurribles, pues, son las sentencias que pronuncien los
TSJ en sede de recurso de infracción procesal cuando existieran criterios
distintos y discrepantes entre más de una Sala (art. 490).
En tanto la sentencia no tiene incidencia en el asunto del que se trate
cuya decisión queda inalterada —aunque sí tenga el de jurisprudencia
en los términos expresos en el art. 493 LEC y 1.7 CC—, la legitimación
se restringe al Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y las personas
jurídicas de Derecho público a que se refiere el art. 491.
ESQUEMA TEMA 308
1 Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.
2 Esquema realizado por Paloma Arrabal Platero.
3 Esquema realizado por Paloma Arrabal Platero.
4 Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.
5 Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.
6 Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.
7 Esquema realizado por Paloma Arrabal Platero.
8 Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.