Capítulo I V

LAS CAUCIONES PERSONALES

§ 1. Las cauciones en general diferencia de las cauciones personales, las

reales afectan al cumplimiento de la obli-
1. Introducción a la teoría de las cau- gación de uno o más bienes determinados,
ciones. En virtud del derecho general de sean muebles o inmuebles.280 Las cauciones
garantía del artículo 2465 del C.C., cuando reales más importantes son la hipoteca,
el deudor suscribe una deuda compromete prenda y anticresis.
o grava todo su patrimonio a una deuda, es A continuación se analizarán estos grupos
decir, tanto sus bienes presentes como futu- de cauciones.
ros, a excepción de los inembargables. 3. Las cauciones personales. Como se
Este derecho de garantía general tiene señaló, las principales cauciones personales
dos consecuencias: son la fianza, la solidaridad pasiva, la indivisi-
a) Dentro del patrimonio del deudor bilidad convencional y la cláusula penal. Pero
opera un verdadero mecanismo subrogatorio como las tres últimas se abordan en el tomo
en virtud del cual unos bienes reemplazan tercero, sección primera, capítulo primero,
a otros. sólo queda por analizar la fianza.
b) El deudor tiene la libre administración
de su patrimonio, es decir, en principio los
acreedores no pueden afectar la administra- § 2. La fianza
ción de los bienes del deudor. Sin perjuicio
de ello, la administración del deudor debe 4. Regulación y concepto de fianza. Esta
efectuarse de buena fe, y la administración figura está regulada en el Título XXXVI del
del patrimonio no debe perjudicar a los Libro IV, denominado “De la fianza”, en los
acreedores, como suele suceder con algunas artículos 2335 a 2383 del C.C. La fianza se
prácticas de contratos simulados. define en el artículo 2335 del C.C. señalando
2. Cauciones o garantías. El artículo 46 que “la fianza es una obligación accesoria, en
del C.C. define caución señalando que “cau- virtud de la cual una o más personas responden
ción significa generalmente cualquiera obligación de una obligación ajena, comprometiéndose para
que se contrae para la seguridad de otra obliga- con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
ción propia o ajena. Son especies de caución la deudor principal no la cumple”.
fianza, la hipoteca y la prenda”. La mayoría de la doctrina critica esta
Las cauciones pueden ser reales o perso- definición porque la fianza más que una
nales. En virtud de las cauciones personales obligación sería un contrato.281 Sin embargo,
el acreedor puede ejercer su crédito –confor-
me al derecho de garantía general– no sólo 280
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
en el patrimonio del deudor, sino además Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
en el patrimonio de una o varias personas. Chile, p. 10; VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, Nº 2, p. 2.
Las principales garantías personales son la 281
Esta opinión se ve avalada por BELLO, para
fianza, la solidaridad pasiva, la indivisibi- el cual la fianza era un contrato accesorio. Así, en el
lidad convencional y la cláusula penal. A Proyecto de Código Civil de 1842, se definía la fianza

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 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

algunos autores no están de acuerdo con otorgamiento por escritura pública de la fianza
dicha crítica, ya que la fianza no siempre es a que el tutor o curador esté obligado.
contractual, pudiendo ser también judicial Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal,
o legal. Este problema no es ajeno a otros con audiencia del defensor respectivo”.
ordenamientos jurídicos que, para soslayar b) Es un contrato unilateral, porque
otorgarle a la fianza el carácter de contrato, sólo resulta obligado el fiador.
evitan definirla.282 Sin embargo, para algunos autores se
Sin perjuicio de ello, en nuestro ordena- trataría de un contrato bilateral, ya que el
miento jurídico se considera la fianza como acreedor tiene la obligación de mantener los
una obligación y no como un contrato. De derechos y otras cauciones que garanticen
esta forma, las fianzas legal y judicial no son la obligación principal. Ello tiene como
consideradas como contrato. objetivo que el fiador pueda subrogarse en
dicho derecho una vez que pague. Tampoco
5. Características de la fianza como
existe problema en que, en virtud del prin-
contrato:
cipio de la libertad contractual, las partes
a) Es un contrato consensual, ya que
acuerden que el acreedor de la fianza deba
sólo requiere el consentimiento del acree-
sujetarse a alguna obligación.
dor y fiador. Sin embargo, a la fianza se le
c) Es un contrato gratuito, por cuanto
aplican las limitaciones de la prueba de los
sólo tiene por objeto la utilidad del acree-
artículos 1708 y siguientes del C.C.283
dor.
A su vez, la fianza puede constituirse
A pesar de ser remunerada, como dis-
no sólo a favor del deudor principal, sino
pone el artículo 2341 del C.C., la fianza
de otro fiador.
siempre será gratuita. Ello se debe a que el
Excepcionalmente la fianza puede ser
deudor es un tercero ajeno al contrato284 y
solemne, como acontece con la fianza
el fiador deberá cumplir su obligación con
mercantil (artículo 820 del C. de C.) y la
el acreedor a pesar de que el deudor no
fianza que debe rendir el guardador (ar-
pague. Es más, en este caso, para algunos
tículo 855 del C.P.C.). En este sentido la
autores, la fianza degeneraría en un con-
última de dichas normas señala literalmente
trato atípico.
lo siguiente:
También es posible que una parte se
“Artículo 855 (1034). Para que el tribunal
obligue a hacer frente a un crédito de un
mande otorgar la escritura de discernimiento
tercero a cambio de una prima. Este pacto
o dar copia del título, en el caso del 2º inciso
no es una fianza y puede ser a título gratuito
del artículo anterior, es necesario que preceda el
u oneroso.285 Así, conforme a la mayoría de
la doctrina chilena, de ser el acreedor el
como “un contrato en virtud del cual una o más per-
sonas responden de la seguridad de una obligación,
que pague una cantidad de dinero para la
comprometiéndose respecto del acreedor a pagarla, si seguridad del crédito, el contrato de fianza
el deudor no la paga. Toda fianza supone una deuda degeneraría en seguro.286
u obligación válida a que accede”. El Proyecto de 1853 d) Es un contrato accesorio, ya que tiene
modifica en su artículo 2499.1º el concepto de fianza, por objeto asegurar el cumplimiento de
señalando que ésta es un “contrato accesorio”. Obras
completas de Bello, tomo XVI, 3, Caracas, Venezuela,
una obligación principal a la cual accede.
Fundación La Casa de Bello, 1981, p. 921. De ello se desprenden las siguientes con-
secuencias:
282
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
284
de Chile, 2004, Nº 9, pp. 9 a 13. Así se desprende del artículo 2345 del C.C.,
283
En algunos ordenamientos jurídicos la fianza es que señala: “se puede afianzar sin orden y aun sin noticia
solemne. De esta forma, el § 766 del BGB señala: y contra la voluntad del principal deudor”.
285
“[Forma escrita de la declaración de la fianza]. BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado,
La exposición escrita de la declaración de la fianza tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
es necesaria para la validez del contrato de fianza. rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 522.
286
Siempre que el fiador cumpla la obligación principal VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
queda subsanado el vicio de forma”. de Chile, 2004, Nº 15.b), p. 16.

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 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

i) Si se extingue la obligación garanti- fianza, sino de la naturaleza. Esta carac-

zada con esta caución, también lo hará la terística no se presenta en todos los orde-
fianza vía consecuencial. namientos jurídicos, como en el Derecho
ii) El fiador puede oponer al acreedor italiano, en que salvo pacto contrario el
principal las excepciones reales –aquellas que fiador es obligado solidariamente con el
miran a la naturaleza misma de la obligación deudor principal (artículo 1944.1º del
garantizada–, como la nulidad absoluta. Codice Civile).288
iii) El fiador no puede obligarse más allá g) Es un contrato abstracto o incau-
de lo que se obligó el deudor principal, ni sado.
puede obligarse en términos más gravosos. La causa en la fianza no está en la rela-
Así, por ejemplo, en caso que el deudor ción entre las partes del contrato de fianza,
principal deba $ 10.000, el fiador no podrá sino con relación a un tercero, el deudor
deber $ 15.000. A su vez, si el deudor prin- principal. De esta forma, para LEÓN HUR-
cipal se obligó a pagar condicionalmente, TADO la causa en la fianza debe buscarse
el fiador no se podrá obligar a pagar en en la relación entre el deudor principal y
forma pura y simple. Lo que sí podrá acon- el fiador. Si el fiador nada recibe a cambio
tecer es que el fiador se obligue en términos la causa será la mera liberalidad, o si recibe
más eficaces. Ello acontecerá si el fiador se algo, lo será la obligación que el deudor
obliga con una prenda e hipoteca a pesar contrae.289
de que el deudor principal no se obligue
6. Elementos de la esencia particulares
con dichas garantías reales.
del contrato de fianza. La fianza presenta los
En cuanto a la naturaleza de la obligación
siguientes elementos o cosas de la esencia
principal es indiferente cuál sea su natura-
particulares:
leza, es decir, que ésta sea de dar, hacer o
no hacer, incluso que no sea contractual. A. La fianza debe consistir siempre en que el
Sin perjuicio de ello, la fianza siempre se fiador pague una suma de dinero. Este elemento
traducirá en una suma de dinero.287 de la esencia de la fianza se desprende del
e) La fianza es una obligación con con- artículo 2343.4º del C.C. que señala expre-
tenido netamente patrimonial. Esto quiere samente que “la obligación de pagar una cosa
decir que la obligación prescribe (artícu- que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
los 2381 y 2516 del C.C.), y es transmisible suma de dinero, no constituye fianza”.
a los herederos del fiador (artículo 2352
del C.C.). 288
BARBERO entiende que la fianza –aun siendo
f) La fianza da lugar a una obligación solidaria– no pierde su carácter de subsidiaria por
subsidiaria. cuanto antes del incumplimiento no existe obligación
Esta característica de la fianza se des- alguna del fiador, sino simplemente una garantía.
prende del beneficio de excusión que tiene Entonces, como se requiere de incumplimiento de la
el fiador para exigirle al acreedor que obligación principal, siempre la fianza será subsidiaria.
Esta opinión es más que discutible, ya que la fianza
antes de dirigirse en su contra demande existe como contrato y como obligación aun antes
al deudor principal. Sin embargo, no se del incumplimiento. De esta forma se desprende del
trata de un elemento de la esencia de la pago que puede hacer el fiador antes que la obliga-
ción se haga exigible, en cuyo caso no tiene acción
de reembolso, sino contra el deudor y una vez que
287
Esto es importante, ya que la fianza no puede la obligación se hubiere hecho exigible. BARBERO,
dar lugar al cumplimiento forzado de la obligación Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Con-
principal, salvo que ésta sea monetaria. Por ello, tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
tampoco se pueden aplicar a los efectos de las obli- Aires, Argentina, 1962, p. 523.
gaciones los artículos 1553.1º, Nos 1 y 2 del C.C., 289
LEÓN HURTADO, Avelino, La causa, Editorial
respecto de las obligaciones de hacer, y 1555 del C.C., Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 39 y 40.
respecto de las obligaciones de no hacer. Así, en este En este caso, como se indicó, la fianza se asemejaría
último supuesto no se le puede imponer al fiador la a un contrato de seguro. SOMARRIVA U., Manuel, Tra-
obligación de destruir lo hecho en contravención a tado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
la obligación de no hacer. Ltda., Santiago de Chile, p. 109.

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 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

De este modo, la obligación garantizada no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo,
puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
obligación del fiador siempre será de dar. la pena impuesta por la inejecución del contrato
B. Se requiere la existencia de una obligación a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
principal a la cual accede o garantiza la fianza. términos menos gravosos.
Esta obligación principal no necesariamen- Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
te debe ser una obligación civil, también eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque
puede ser natural, conforme a lo señalado la obligación principal no la tenga.
en los artículos 2338 y 1472 del C.C. La fianza que excede bajo cualquiera de los
Sin embargo, la obligación principal respectos indicados en el inciso 1º, deberá reducirse
puede ser futura, como si la obligación no a los términos de la obligación principal.
existe al momento de constituirse la fianza. En caso de duda se adoptará la interpreta-
Así se desprende del artículo 2339 del C.C., ción más favorable a la conformidad de las dos
que señala que “puede afianzarse no sólo una obligaciones principal y accesoria”.
obligación pura y simple, sino condicional y a 7. La capacidad en la fianza. Los artícu-
plazo. Podrá también afianzarse una obligación los 2342 y 2350.1º del C.C. regulan esta ma-
futura; y en este caso podrá el fiador retractar- teria. Esta última disposición se remite al
se mientras la obligación principal no exista; artículo 2342 del C.C., que establece normas
quedando con todo responsable al acreedor y a especiales en torno a la incapacidad en la
terceros de buena fe, como el mandante en el caso fianza. De esta forma, las referidas normas
del artículo 2173”. señalan textualmente lo siguiente:
Sin embargo, la fianza de una obligación “Artículo 2350.1º. El obligado a prestar fianza
futura tiene la característica especialísima debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
de conferir al fiador la facultad de retrac- que tenga bienes más que suficientes para hacerla
tarse mientras la obligación principal no efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio
exista, debiendo dar aviso al acreedor en dentro de la jurisdicción de la respectiva C.A.
los términos que señala el artículo 2173, Artículo 2342. Las personas que se hallen
referente al mandato. bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría,
Esta disposición iría contra el principio sólo podrán obligarse como fiadores en confor-
de la fuerza obligatoria del contrato del midad a lo prevenido en los títulos De la patria
artículo 1545 del C.C., ya que el contrato potestad y De la administración de los tutores y
sólo puede modificarse por mutuo con- curadores. Si el marido o la mujer, casados en
sentimiento. Es más, en este caso estamos régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
frente a una condición meramente po- como fiadores, se observarán las reglas dadas en
testativa, que depende de la voluntad del el título De la sociedad conyugal”.
deudor, alterándose también la regla del A continuación se analizarán algunos
artículo 1478.1º del C.C. aspectos de interés con relación a esta ma-
C. El fiador no puede obligarse en térmi- teria:
nos más gravosos que la obligación principal, A. La capacidad de los menores. Ella de-
aunque sí más efectivos. Este elemento de la penderá de si el menor actúa a través de
esencia de la fianza está establecido en los la patria potestad (artículos 251 y 254 del
artículos 2344 y 2343.1º del C.C. De este C.C.) o de la curaduría (artículo 404 del
modo de estar sujeta la obligación principal C.C.). De este modo se deben efectuar las
a una modalidad, igualmente debe estar la siguientes distinciones:
fianza, ya que el fiador no se puede obligar 1º. En cuanto a la patria potestad. Con-
en términos más onerosos. Así lo señala forme al artículo 251 del C.C., el hijo se
expresamente la primera de las normas mirará como mayor de edad para la admi-
citadas, en los siguientes términos: nistración y goce de su peculio profesional
“Artículo 2344. El fiador no puede obligarse o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en términos más gravosos que el principal deudor, en el artículo 254 del C.C. De esta manera,

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 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

el menor adulto o púber podrá afianzar fianza de la mujer casada son distintas, de-
obligaciones, pero sólo afectará su peculio pendiendo del régimen matrimonial y de
profesional. En cambio, si obtiene autori- las obligaciones contraídas. En resumen,
zación o ratificación del padre, que tuviere en torno a la mujer casada deben hacerse
la patria potestad, y siempre que se trate las siguientes distinciones:
de actos y contratos que están fuera de 1ª. En la sociedad conyugal.
su peculio profesional, o actuare a través La mujer responde con los bienes de su
de la representación legal, entonces sólo patrimonio reservado (artículos 150.2º y 161
quedará obligado directamente el padre o del C.C.) o los bienes que tuviere separada
madre, en conformidad a las disposiciones parcialmente de bienes (artículos 166 y 167
de la sociedad conyugal y sólo subsidia- del C.C.) de forma exclusiva por los actos
riamente el hijo hasta concurrencia del y contratos que celebre durante la vigen-
beneficio que a éste hubiere reportado cia de la sociedad conyugal. En cambio,
dichos actos y contratos (artículo 261.1º cuando la mujer tiene la administración
del C.C.). Pero si se está frente a otro extraordinaria de la sociedad conyugal,
régimen patrimonial, quedará obligado y en este ejercicio avala, afianza simple o
sólo el padre o madre que haya interve- solidariamente u otorga otra caución, sin
nido (artículo 261.2º del C.C.). A su vez, autorización de la justicia, obliga sólo a
si es el hijo el que se obligó en su peculio sus bienes propios y los que administre en
profesional sólo afectará a dicho peculio. conformidad a los artículos 150, 166 y 167
Sin embargo, excepcionalmente obligará del C.C. (artículo 1759.6º del C.C.).291
el peculio de los padres o el peculio adven- 2ª. En la participación en los ganancia-
ticio del hijo, cuando le haya reportado les.
beneficio el acto y hasta concurrencia de Conforme al artículo 1792-3 del C.C.,
dicho beneficio. “ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
2º. En cuanto a la curaduría. personales a obligaciones de terceros sin el con-
El pupilo, conforme al artículo 404 del sentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización
C.C., es incapaz de ser obligado como fiador se sujetará a lo establecido en los artículos 142,
sin previo decreto judicial, que sólo auto- inciso segundo, y 144 del Código Civil”. La
rizará esta fianza a favor de un cónyuge, sanción a la infracción de esta norma es
ascendiente o descendiente, y por causa la nulidad relativa.
urgente y grave. VODANOVIC señala que
frente a la trasgresión de esta norma debe 291
Además, en la sociedad conyugal pueden su-
efectuarse la siguiente distinción: ceder diversas situaciones: i) Las deudas que asuma
a) Si no se cumple con el decreto judicial la mujer mediante un mandato general o especial
por causa urgente y grave, la sanción será, otorgado por el marido se miran como deudas del
por tratarse de una formalidad habilitante, marido. Por ello, estas deudas sólo pueden perse-
la nulidad relativa. guirse en los bienes sociales y del marido y no en los
propios de la mujer, salvo que cediese en su utilidad
b) En cambio, si la fianza se constituye (artículos 1751 y 1750.2º del C.C.); ii) A su vez, si el
a favor de otra de las personas que indica marido y la mujer actúan de consuno, obligándose
el artículo 404 del C.C., la sanción sería solidaria o subsidiariamente, tampoco pueden perse-
la nulidad absoluta por infracción de una guirse los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto
norma prohibitiva.290 se probare haber cedido en utilidad personal de ella
(artículos 1751 y 137.2º del C.C.); iii) Si la mujer que
B. Limitaciones en torno a los regímenes tiene la administración extraordinaria de la sociedad
matrimoniales. La mujer casada no es inca- conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria,
paz, por lo que puede afianzar obligaciones fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de
terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que
libremente. Pero las consecuencias de la administre en conformidad a los artículos 150, 166
y 167 del C.C. Para obligar los bienes sociales, en
la administración extraordinaria de la mujer, ésta
290
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago necesitará la autorización de la justicia dada con
de Chile, 2004, Nº 41.a), pp. 43 y 44. conocimiento de causa (artículo 1759.6º del C.C.).

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 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

3ª. En la separación de bienes. 9. Clasificación de la fianza. La fianza

La fianza otorgada por la mujer separada admite múltiples clasificaciones, pero las
de bienes se rige por las reglas generales, fundamentales son las siguientes:
es decir, obliga a la mujer casada en sus A. La fianza se puede clasificar, en torno a
bienes.292 su fuente, en convencional, legal o judicial. La
8. Determinación de la solvencia del obligación de rendir fianza puede emanar
fiador. En nuestro Derecho no se exige ex- de la convención, de la ley o del juez.
presamente que el fiador sea solvente, pero 1º. Fianza convencional.
el fiador debe cumplir con este requisito, Esta fianza emana de un contrato cele-
como se desprende de los artículos 2349, brado entre el acreedor y el fiador, siendo el
1496.1º, Nº 2, 2367.2º y 2380 del C.C. De deudor un tercero extraño, ya que se puede
estas disposiciones es especialmente impor- afianzar una obligación sin el conocimiento
tante la primera. En virtud de ella, de caer del deudor, sin su consentimiento o aun
el fiador en insolvencia, el deudor principal contra su voluntad.
será obligado a rendir una nueva fianza. 2º. Fianza legal.
Sin embargo, el artículo 2349 del C.C. no se La fianza legal es la que emana de la
aplica si el deudor espontáneamente ha dado ley en aquellos casos en que ésta exige a
un fiador o éste se ha constituido como tal determinada persona rendir una fianza.
contra la voluntad del deudor principal. Por ejemplo, en la obligación de rendir
Para determinar la solvencia del fiador fianza de los poseedores provisorios, de
se debe recurrir al artículo 2350.2º, 3º y 4º los tutores y curadores (artículos 374 a 376
del C.C. Estas reglas no son importantes del C.C.) y el usufructo (artículos 775 a
para la fianza convencional, ya que en ella 777 del C.C.).
existe un acuerdo entre el acreedor y el 3º. Fianza judicial.
deudor principal en torno al fiador. Ello Esta fianza emana de una resolución
es evidente desde que el deudor no puede judicial, como en la fianza que exige el
obligar al acreedor a aceptar a un determi- juez para asegurar la consecución de una
nado fiador. Pero ello no ocurre en la fianza medida precautoria, cuando no se dan los
legal y judicial en la que el acreedor puede supuestos del artículo 290 y siguientes del
rechazar a un fiador y pedir otro,293 en cuyo C.P.C. Esta fianza también puede exigirse
caso se aplican los siguientes criterios: por el juez en la agencia oficiosa judicial.
a) Conforme al artículo 2350.2º del C.C., En virtud de ella, una persona puede con-
“para calificar la suficiencia de los bienes, sólo currir en juicio a nombre de otra, sin ser su
se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en representante legal, sujeto a la condición
materia comercial o cuando la deuda afianzada de que esta tercera persona ratifique lo
es módica”. obrado por el agente oficioso o gerente.
b) A su vez, de acuerdo al artículo 2350.3º En dicho caso, el juez debe exigir que se
del C.C. “...no se tomarán en cuenta los inmuebles rinda fianza o caución para asegurar la ra-
embargados o litigiosos, o que no existan en el tificación, conforme al artículo 6.2º y 3º del
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hi- C.P.C. En este sentido, los referidos incisos
potecas gravosas o a condiciones resolutorias”. señalan lo siguiente:
c) Por último, según el artículo 2350.4º, “Artículo 6.2º. Podrá, sin embargo, admitirse
“si el fiador estuviere recargado de deudas que la comparecencia al juicio de una persona que
pongan en peligro aun los inmuebles no hipote- obre sin poder en beneficio de otra, con tal que
cados a ellas, tampoco se contará con éstos”. ofrezca garantía de que el interesado aprobará
lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal,
292
En este sentido los reformados artículos 159 y 173 para aceptar la representación, calificará las
del C.C. se refieren a la separación judicial de bienes
y a las reglas relativas a la separación de bienes. circunstancias del caso y la garantía ofrecida,
293
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago y fijará un plazo para la ratificación del inte-
de Chile, 2004, Nº 93, pp. 97 y 98. resado.

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 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

Artículo 6.3º. Los agentes oficiosos deberán 2º. La fianza solidaria presenta algunas
ser personas capacitadas para comparecer ante particularidades en torno a la solidaridad,
el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley que puede ser tanto respecto de los fiado-
Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso res como de los acreedores. En la fianza
contrario, deberán hacerse representar en la forma solidaria el fiador debe subsidiariamente,
que esa misma ley establece”. pero no puede oponer los beneficios de
Sin embargo, aun en los casos en que excusión ni de división.295 A su vez, la fianza
la fianza sea judicial o legal, siempre será solidaria puede ser de dos clases:
contractual, como se desprende del ar- a) Fianza solidaria respecto de los demás
tículo 2336 del C.C., que señala textual- fiadores. Ello ocurrirá cuando los fiadores
mente lo siguiente:294 no pueden oponer el beneficio de división
“Artículo 2336. La fianza puede ser conven- al acreedor principal. Cuando existen varios
cional, legal o judicial. fiadores la fianza importa la renuncia al
La primera es constituida por contrato, la beneficio de división.
segunda es ordenada por la ley, la tercera por b) Fianza solidaria exclusivamente respec-
decreto de juez. to del acreedor. En dicho caso, el fiador no
La fianza legal y la judicial se sujetan a las va a poder oponer al acreedor el beneficio
mismas reglas que la convencional, salvo en de excusión, es decir, el fiador no podrá
cuanto la ley que la exige o el Código de Enjui- exigirle al acreedor que se dirija primero
ciamiento disponga otra cosa”. contra el deudor principal.
B. Diferencias entre estas distintas clases de No debe confundirse la figura del fia-
fianza: dor solidario con la del fiador y codeudor
a) La fianza convencional es consensual, solidario. Ello se debe a que a este último
en cambio la legal y judicial deben constar se le aplican las reglas de las obligaciones
por escrito. solidarias; en cambio, el fiador solidario se
b) La fianza legal y judicial pueden ser rige por las reglas de la fianza.296
suplidas por una prenda o hipoteca. En D. La fianza se puede clasificar, en torno a
cambio, la convencional no puede ser suplida la naturaleza de la obligación a la que accede, en
por otra garantía, a menos que se produzca fianza civil o comercial o mercantil. La fianza
un acuerdo entre acreedor y fiador, confor- civil es la que accede a una obligación civil
me lo señala el artículo 2337 del C.C. Así, y comercial la que garantiza una obligación
por lo demás, se desprende del principio mercantil. La diferencia fundamental es la
de la fuerza obligatoria del contrato. solemnidad en cuanto a su constitución.
c) El fiador en la fianza judicial no goza La civil es consensual y la mercantil es so-
del beneficio de excusión, conforme al artícu- lemne, ya que debe otorgarse por escrito,
lo 2358.1º, Regla 4ª del C.C., es decir, el fiador conforme al artículo 820 del C. de C.
no puede exigirle al acreedor que previo a
la demanda persiga al deudor principal.
295
C. La fianza se puede clasificar, en torno a El fiador solidario es distinto al codeudor
la forma en que responde el fiador, en simple o solidario. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las
cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
solidaria: Santiago de Chile, pp. 124 a 131; VODANOVIC, A., La
1º. La fianza es simple cuando se en- fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 76.
cuentra sometida a las reglas generales del e), pp. 85 a 88.
contrato de fianza. 296
En la actualidad la doctrina, casi unánime-
mente, está de acuerdo en este aspecto, ya no se
discute si al fiador solidario se le aplican las reglas
294
De esta opinión es la mayoría de la doctrina. de la solidaridad o de la fianza. La diferencia más
En la fianza legal y judicial no sólo concurriría la importante de esta distinción consiste en que el fia-
voluntad del fiador, sino tácitamente también la vo- dor se subrogará en todos los derechos del acreedor
luntad del acreedor. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de contra el deudor o deudores principales; en cambio,
las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., en la solidaridad ello sucederá sólo si el fiador es un
Santiago de Chile, p. 118. deudor no interesado.

183
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

E. La fianza se puede clasificar, en torno a 11. Efectos de la fianza entre fiador y

las cauciones a que da lugar, en fianza simple, acreedor. A estos efectos se refieren los ar-
prendaria e hipotecaria. La fianza simple es tículos 2353 a 2368 del C.C., debiendo dis-
la que se rige por las reglas del contrato de tinguirse entre las siguientes situaciones:
fianza. La fianza prendaria procede cuando
12. Efectos antes que el acreedor demande
el fiador, además de obligarse como tal,
al fiador. Antes que el acreedor demande
constituye una prenda para garantizar el
al fiador, éste puede pagar anticipadamente
cumplimiento de la obligación principal.
en todos los casos en que pudiere hacerlo el
No existe inconveniente en que el fiador
deudor principal, conforme al artículo 2353
constituya además una caución real y el fiador
del C.C. En este supuesto se aplican las reglas
principal no. En este evento no se considera
generales. De este modo habrá que distinguir
que la obligación del fiador sea más gravosa,
si la obligación es a plazo. Así, si el plazo
sino más eficaz (artículo 2344.2º del C.C.).
beneficia al deudor, el fiador podrá pagar
De ser la fianza prendaria o hipotecaria, el
antes que la obligación se haya hecho exi-
acreedor va a gozar de dos acciones contra
gible, es decir, puede prepagar pero sujeto
el fiador. Una será la acción real que ema-
a los límites de las operaciones de crédito
na del contrato de prenda o hipoteca y la
en dinero. A su vez, si prepaga no podrá
otra una acción personal, emanada de la
demandar al deudor principal, sino una vez
fianza. En ambos casos el fiador gozará del
que la obligación se haya hecho exigible.
beneficio de excusión y de división.
El fiador que paga anticipadamente tiene
F. Fianza limitada o definida e ilimitada el deber de avisar al deudor del pago para
o indefinida. La fianza es limitada de estar evitar que éste efectúe un doble pago al
determinadas las obligaciones concretas acreedor. Así lo dispone el artículo 2373
que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su del C.C., conforme al cual “el fiador que pagó
responsabilidad a una cantidad fija de dine- antes de expirar el plazo de la obligación principal,
ro. En la fianza ilimitada no se determinan no podrá reconvenir al deudor, sino después de
las obligaciones que garantiza el fiador o la expirado el plazo”.
cuantía de la responsabilidad que asume. Por otra parte, si el plazo beneficia al
Sin perjuicio de ello, se debe considerar acreedor o al deudor y al acreedor, el fiador
que ni en la fianza limitada o ilimitada, el no podrá prepagar como se desprende del
fiador puede obligarse más allá de lo que se artículo 1497 del C.C.
obliga el deudor principal, tampoco puede
obligarse en términos más gravosos u one- 13. Efectos después que el acreedor ha
rosos. Por limitada que esté la fianza, ella se demandado al fiador. El acreedor podrá
extenderá a los siguientes supuestos: demandar al fiador cuando la obligación
a) El fiador se obliga al pago del capital. se ha hecho exigible, pero no se requiere
b) El fiador se obliga al pago de los in- que el deudor principal esté constituido en
tereses. mora, ni que el acreedor recurra primero
c) El fiador se obliga al pago de las costas, contra el deudor principal.
pero no responde de las costas procesales El juicio que se sigue contra el fiador
entre el requerimiento del deudor y la in- puede ser ordinario o ejecutivo. Si la obli-
timación que a él se le haga. Ante la duda gación del deudor principal no tiene mérito
de si la fianza es limitada o ilimitada, debe ejecutivo, tampoco lo tendrá la del fiador,
ser calificada como limitada. aunque la obligación del fiador conste en un
título ejecutivo. Ello se debe a que el fiador
10. Efectos de la fianza. Son los derechos no puede obligarse en forma más gravosa
y obligaciones que nacen del contrato y se que el deudor principal. Como señala VO-
analizan bajos tres aspectos: DANOVIC, es discutible el que una sentencia
A. Entre fiador y acreedor. pronunciada contra el deudor principal, en
B. Entre fiador y deudor. juicio ordinario, pueda hacerse valer como
C. Entre fiadores. título ejecutivo contra el fiador. A favor de

184
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

dicha posibilidad se señala que el fiador Por otra parte, existen casos excepcio-
puede oponer la excepción de cosa juzgada nales en que el fiador no podrá valerse
contra el acreedor vencido por el deudor del beneficio de excusión y otros en que
principal (artículo 2354 del C.C.); entonces el acreedor estará obligado a practicar la
si ello es posible, también el acreedor tiene excusión.
derecho a oponer la sentencia obtenida 2º. Requisitos del beneficio de excu-
contra el deudor principal al fiador. En sión:
contra de este argumento se señala que la a) El fiador no debe estar privado de
sentencia sólo produce efectos relativos, es este beneficio.
decir, sólo afecta al acreedor y al deudor El fiador está privado de oponer el bene-
principal,297 mas no al fiador. ficio de excusión en los siguientes casos:
i) Se haya renunciado expresamente a
14. Defensas y excepciones que pue-
este beneficio (artículos 2358.1º, Regla 1ª
de oponer el fiador al acreedor. El fiador
y 12 del C.C.).
puede oponer las siguientes excepciones
ii) Se haya obligado como codeudor
y defensas:
solidario o como fiador solidario (artícu-
A. Beneficio de excusión. La principal de- lo 2358.1º, Regla 2ª del C.C.).
fensa del fiador contra el acreedor será el iii) La obligación principal no produzca
beneficio de excusión. A continuación se acción, o sea, se trate de una obligación
analizarán los aspectos fundamentales de natural.
la excusión. iv) Cuando la fianza se haya constituido
1º. Forma en que opera el beneficio de por orden judicial (artículos 2358, Regla 4ª
excusión. y 2337 del C.C.).
La primera excepción que puede oponer v) Cuando se confunda en una sola per-
el fiador es el beneficio de excusión, que se sona la calidad de deudor y fiador, como por
encuentra establecido en el artículo 2357 ejemplo si el deudor pasa a ser heredero
del C.C. El fiador puede, en virtud de este del fiador. En realidad, en este supuesto
beneficio, exigir al acreedor que demanda se extingue la fianza y el fiador pasa a ser
que se persiga primero la obligación en los deudor principal.
bienes del deudor principal y en las prendas vi) Cuando se trate de un deudor hipo-
e hipotecas que se hubieran constituido tecario o prendario, si dichas cauciones se
para garantizar el pago. constituyen para garantizar la obligación
El beneficio de excusión recibe varios principal, conforme a los artículos 2429 y
nombres, como beneficio de discusión o de 2430 del C.C.
orden.298 Se le da el nombre de beneficio vii) El fiador de un deudor que ha caído
de discusión, ya que permite que el fiador en quiebra o notoria insolvencia.
señale bienes del deudor sobre los que hacer b) El beneficio de excusión debe opo-
efectiva la acreencia antes de proceder en nerse en tiempo oportuno.
su contra. Y la designación como beneficio La excusión, conforme al artículo 2358.1º,
de orden se fundamenta en que en virtud Regla 5ª del C.C., debe oponerse en el mo-
de él se establece un orden en el pago. mento en que el fiador es requerido. El
El artículo 2357 del C.C. señala que el Código de Procedimiento Civil considera al
ejercicio de este beneficio es facultativo, beneficio de excusión como una excepción
como se desprende de la expresión “podrá dilatoria y en consecuencia debe oponerse
exigir”, es decir, el fiador podrá renunciar necesariamente dentro del término de em-
al beneficio de excusión. plazamiento (artículo 303 del C.P.C.).
c) El fiador debe señalar los bienes del
297
acreedor en que perseguir la acreencia.
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 109, pp. 110 a 112. Al fiador, conforme al artículo 2358.1º,
298
BONNECASE, Julien, Tratado elemental de Derecho Regla 6ª del C.C., no le basta con oponer
Civil, Harla, México, D. F., 1993, p. 1003. el beneficio de excusión, sino que además

185
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

debe señalar los bienes del deudor princi- responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
pal en los cuales el acreedor puede hacer concurriendo las circunstancias siguientes:
efectivo su crédito. 1ª. Que el acreedor haya tenido medios sufi-
En consideración a los artículos 2359 y cientes para hacerse pagar;
2364 del C.C. no se tomarán en cuenta para 2ª. Que haya sido negligente en servirse de
la excusión los siguientes bienes: ellos”.
i) Los bienes existentes fuera del terri- 4º. Efectos del beneficio de excusión.
torio. A los efectos de la excusión se refiere
ii) Los bienes embargados o litigados o el artículo 2357 del C.C. En virtud de este
los créditos de dudoso o difícil cobro. beneficio cesa la persecución del acreedor
iii) Los bienes cuyo dominio esté sujeto contra el fiador y si el acreedor sólo pudiere
a una condición resolutoria. pagarse parcialmente en los bienes del deudor
iv) Los hipotecados a favor de deudas principal, deberá el acreedor aceptar este
preferentes, en la parte que pareciere ne- pago parcial y no podrá reconvenir al fiador,
cesario para el pago completo de ésta. sino por la parte insoluta o por lo que reste
v) Conforme al artículo 2364, si los bienes del crédito. De este modo, el artículo 2364
excluidos no produjeren más que un pago del C.C. acepta un pago parcial y establece
parcial de la deuda, será, sin embargo, el una excepción al principio de la integridad
acreedor obligado a aceptarlo y no podrá del pago del artículo 1591 del C.C.
reconvenirse al fiador sino por la parte in- Finalmente, a los costos de la excusión
soluta. Es de destacar que la disposición se refiere el artículo 2361 del C.C., en los
precedente está íntimamente ligada con el siguientes términos:
artículo 2350.2º, 3º y 4º del C.C. Estas dispo- “Artículo 2361. El acreedor tendrá derecho
siciones determinan los bienes que deben para que el fiador le anticipe los costos de la
ser considerados para calificar la solvencia excusión.
del fiador. De este modo, se sigue el mismo El juez en caso necesario fijará la cuantía
criterio para calificar los bienes del fiador de la anticipación, y nombrará la persona en
como del deudor en la excusión. cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
Por otra parte, el fiador no se hace res- mismo.
ponsable de la insolvencia del deudor, según Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mis-
el artículo 2365.2º del C.C., siempre que
mo, dentro de un plazo razonable, será oído”.
concurran las siguientes circunstancias:
i) Que el acreedor haya tenido medios B. Beneficio de división.
suficientes para hacerse pagar. 1º. Forma en que opera el beneficio de
ii) Que haya sido negligente en servirse división.
de ellos. El fiador también puede oponer al acree-
3º. Casos en que el acreedor está obli- dor el beneficio de división, que opera como
gado a practicar la excusión, aun si no se una excepción perentoria. En virtud de este
alega tal beneficio. beneficio, si hay dos o más fiadores cada
a) Cuando así se hubiere pactado entre uno de ellos sólo está obligado a pagar su
acreedor y fiador. parte o cuota de la deuda, es decir, la deu-
b) En caso que el fiador se hubiere da se divide entre los fiadores en cuotas
obligado en forma expresa e inequívoca iguales. De esta forma se desprende del
a pagar únicamente lo que el acreedor no artículo 2367.1º del C.C., que señala que “si
pueda obtener del deudor, con los requisitos hubiere dos o más fiadores de una misma deuda,
del artículo 2365.2º y 3º del C.C. De esta que no se hayan obligado solidariamente al pago,
forma, los referidos incisos disponen que se entenderá dividida la deuda entre ellos por
“si el fiador, expresa e inequívocamente, no se partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor ninguno sino la cuota que le quepa”.
no pudiere obtener del deudor, se entenderá que Por otra parte, conforme al artícu-
el acreedor es obligado a la excusión, y no será lo 2367.2º del C.C., si uno de los fiadores

186
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

se torna insolvente, la insolvencia de un Artículo 2367.3º. El fiador que inequívocamen-

fiador gravará a los otros; es decir, aumenta la te haya limitado su responsabilidad a una suma
responsabilidad de los otros, ya que deberán o cuota determinada, no será responsable sino
absorber la parte del deudor insolvente. Sin hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
embargo, no se mira como fiador insolvente C. Excepción de subrogación. La excepción
a quien tiene un subfiador solvente. de subrogación, para parte de la doctrina,
2º. Requisitos para que opere el bene- pone de manifiesto el carácter de contrato
ficio de división: sinalagmático imperfecto de la fianza. Así,
a) Que hayan varios fiadores. la fianza exige un nivel de cuidado ade-
b) Que los fiadores no se hayan estable- cuado por parte del acreedor, que permita
cido como fiadores solidarios, ya que ello mantener los derechos contra el deudor
significa renunciar a este beneficio. principal vigentes.
c) Que todos los fiadores lo sean del 1º. Forma en que opera el beneficio de
mismo deudor. excusión.
d) Que todos los fiadores estén afian- La tercera excepción que puede opo-
zando una misma obligación del mismo
ner el fiador al acreedor es la excepción de
modo.
subrogación. Esta excepción se desprende
La deuda se divide en partes iguales,
de los artículos 2355 y 2871.1º, Nº 2 del
conforme lo señala el artículo 2671.1º del
C.C. Una vez que el fiador ha pagado al
C.C. Sin embargo, la igualdad en el reparto
acreedor, según el artículo 1610.1º, Nº 3
de las deudas se rompe en los siguientes
casos: del C.C., se produce a su favor una subro-
i) De ser uno de los cofiadores insol- gación por el solo ministerio de la ley. Sin
vente la cuota del insolvente gravará a los embargo, si el acreedor ha empeorado su
demás en partes iguales (artículo 2367.2º crédito, afectará la acción de subrogación
del C.C.).299 a la que tiene derecho el fiador y, por ello,
ii) El fiador que inequívocamente haya el fiador podrá oponer la excepción de
limitado su responsabilidad a una suma o subrogación.
cuota determinada no será responsable sino 2º. Requisitos para que opere la excep-
hasta concurrencia de dicha suma o cuota. ción de subrogación:
Así se desprende del artículo 2367.2º y 3º a) Pérdida de las acciones que ha de
del C.C., que señala lo siguiente: producirse por un hecho o culpa del acree-
“Artículo 2367.2º. La insolvencia de un fia- dor.
dor gravará a los otros; pero no se mirará como b) Las acciones perdidas han de ser útiles
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. al fiador.
c) Dichas acciones ha de tenerlas el
acreedor al momento de constituirse la
299
En esta materia, BELLO siguió al Code. En el fianza.
Derecho francés esta posición es correcta, pero no 3º. Efectos de la excepción de subro-
en el Derecho chileno. En el Code los fiadores son
considerados, en principio, como deudores solidarios. gación.
Entonces, parece ser lógico adoptar la misma solu- El fiador, mediante esta excepción,
ción dada para la solidaridad. Pero nuestro Derecho puede liberarse total o parcialmente del
desechó dicha solución y consideró al fiador como pago, dependiendo de las siguientes cir-
un deudor subsidiario. Lo lógico habría sido haber
adoptado la solución opuesta a la solidaridad, es decir,
cunstancias:
no gravar a los cofiadores con la insolvencia de los a) La liberación total del fiador procede
otros cofiadores. Esta crítica, efectuada por algunos cuando las acciones que se han perdido por
autores, se ve avalada por la propia nota de BELLO negligencia, hecho o culpa del acreedor, son
al artículo 2367 en el Proyecto de 1853, que señala: tales que impiden que el fiador se pueda
“‘Pot., 416, L. 8, tít. 17, artículo 5’. Corresponde a los
artículos 2025, 2026 y 2027 del C. F.”. Obras completas restituir de lo pagado en forma total.
de BELLO, tomo XVI, 3, Fundación La Casa de Bello, b) La liberación es parcial cuando la
Caracas, Venezuela, 1981, p. 936. pérdida de las acciones produce que el fiador

187
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

sólo pueda obtener la restitución en parte. aplica el artículo 2369 del C.C., en virtud del
Por ejemplo, si la deuda es $ 10.000.000 y el cual el fiador puede solicitarle al deudor lo
acreedor alza una hipoteca por $ 5.000.000 releve de la obligación frente al acreedor.
se libera al fiador en forma parcial por Este derecho, conforme al artículo 2369 del
$ 5.000.000. Los efectos de esta excepción C.C., opera en los siguientes supuestos:
están regulados en el artículo 2355 del C.C., “1º. Cuando el deudor principal disipa o
que señala que “cuando el acreedor ha puesto aventura temerariamente sus bienes;
al fiador en el caso de no poder subrogarse en 2º. Cuando el deudor principal se obligó a
sus acciones contra el deudor principal o contra obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto
los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para plazo, y se ha vencido este plazo;
que se le rebaje de la demanda del acreedor todo 3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido
lo que dicho fiador hubiera podido obtener del la condición que hace inmediatamente exigible
deudor principal o de los otros fiadores por medio la obligación principal en todo o parte;
de la subrogación legal”. 4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde
D. Excepciones reales que puede oponer el el otorgamiento de la fianza; a menos que la
fiador. El fiador podrá oponer al acreedor obligación principal se haya contraído por un
las excepciones reales o inherentes a la obliga- tiempo determinado más largo, o sea de aquellas
ción principal, es decir, las que miran a la que no están sujetas a extinguirse en tiempo de-
estructura misma de la obligación. El fiador, terminado, como la de los tutores y curadores, la
conforme al artículo 2354 del C.C., puede del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de
oponer al acreedor cualquier excepción real los empleados en la recaudación o administración
como la de dolo, violencia o cosa juzgada, de rentas públicas;
pero no las personales del deudor, como su 5º. Si hay temor fundado de que el deudor
incapacidad de obligarse, cesión de bienes principal se fugue, no dejando bienes raíces su-
o el derecho que tenga de no ser privado de ficientes para el pago de la deuda.
lo necesario para subsistir. Así, la referida Los derechos aquí concedidos al fiador no
norma señala textualmente lo siguiente: se extienden al que afianzó contra la voluntad
“Artículo 2354. El fiador puede oponer al del deudor”.
acreedor cualesquiera excepciones reales, como 17. Efectos de la fianza después de efec-
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no tuado el pago por el fiador. En este segundo
las personales del deudor, como su incapacidad supuesto, el fiador tiene dos acciones en
de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que contra del deudor principal: las acciones
tenga de no ser privado de lo necesario para de reembolso y subrogatoria.
subsistir.
A. Acción de reembolso.
Son excepciones reales las inherentes a la
1º. Regulación y concepto de acción de
obligación principal”.
reembolso.
En realidad esta norma es curiosa, por
A esta acción se refiere el artículo 2370.1º
cuanto nombra al dolo y la violencia como
del C.C. La acción de reembolso puede
excepciones reales y en realidad son vicios
basarse en dos consideraciones. De haberse
del consentimiento que producen nulidad
afianzado la obligación principal con la
relativa y que sólo pueden ser alegados por
voluntad del deudor, en realidad existe un
quien ha sufrido dichos vicios.
mandato. A su vez, si el fiador concurre sin
15. Efectos de la fianza entre fiador y la voluntad del deudor, la acción de reem-
deudor. En torno a estos efectos son rele- bolso se sustenta en la agencia oficiosa.
vantes dos momentos: 2º. Requisitos para que opere la acción
A. Antes que el fiador efectúe el pago. de reembolso:
a) El fiador haya pagado al acreedor
B. Después que el fiador efectúe el pago.
(artículo 2370.1º del C.C.).
16. Efectos antes de efectuado el pago b) El pago haya sido útil, es decir, que
por el fiador. En este primer supuesto se el pago haya extinguido la obligación. Por

188
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales

lo que el pago que no es válido no da de- a) Pago del fiador al acreedor.

recho a reembolso (artículo 2375.1º, Nº 3 b) El pago efectuado por el fiador debe
del C.C.). ser útil para el deudor principal (cuando
c) El fiador no se encuentre privado de se ha extinguido la obligación).
la acción de reembolso. c) El fiador no debe estar privado de la
Si el fiador paga sin dar aviso al deu- acción, como sucede cuando la obligación
dor principal y éste a su vez paga la deuda es natural o cuando paga anticipadamente
(artículo 2377.2º del C.C.), sólo le quedará no dando aviso al deudor principal. En este
una acción de pago de lo no debido contra el sentido, el artículo 2377.2º del C.C. señala
acreedor o por enriquecimiento injusto, no que “si el deudor, ignorando por la falta de aviso
pudiendo demandar al deudor principal. la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no
En este sentido el artículo 2376 del C.C. tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero
señala textualmente que “el deudor que pagó podrá intentar contra el acreedor la acción del
sin avisar al fiador, será responsable para con deudor por el pago indebido”.
éste, de lo que, ignorando la extinción de la deu- 18. Efecto de la fianza entre cofiadores.
da, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra En esta materia se pueden distinguir los
el acreedor por el pago indebido”. Lo mismo siguientes supuestos:
ocurre con el fiador de una obligación pu- a) El pago sea por partes iguales.
ramente natural. b) El pago no sea por partes iguales.
d) El fiador que se obligó contra la vo- Ello sucederá en los siguientes casos:
luntad del deudor principal no tiene acción i) La deuda no se dividirá en partes
de reembolso, salvo en cuanto haya extin- iguales si un cofiador está en insolvencia
guido la deuda (artículo 2375.1º, Nº 2 del (artículo 2367.2º del C.C.).
C.C.). ii) Cuando se ha limitado la carga de la
La acción de reembolso comprende, cuota de un cofiador a una suma determi-
según el artículo 2370.1º del C.C., lo si- nada (artículo 2367.3º del C.C.).
guiente: El cofiador que paga más de lo que le
i) El capital pagado. corresponde tiene una acción subrogatoria
ii) Los intereses que tiene derecho a contra los otros cofiadores (artículo 2378
cobrar el fiador (intereses corrientes), por del C.C.). En todo caso, el subfiador es res-
aplicación del mandato (artículo 2158.1º, ponsable de las obligaciones de éste para
Nº 4 del C.C.). con los otros fiadores de caer en insolvencia
iii) Los gastos, como los de la persecución, el fiador por el que se obligó.
que debió efectuar el acreedor contra el 19. Extinción de la fianza. La fianza se
deudor principal y que le fueron pagados extingue, conforme al artículo 2381 del
por el fiador al acreedor. Sin embargo, no C.C., de las siguientes maneras:
se comprenden los gastos no contemplados “Artículo 2381. La fianza se extingue, en todo
en los artículos 2343 y 2370.3º del C.C. o parte, por los mismos medios que las otras obli-
iv) Los perjuicios sufridos. gaciones según las reglas generales, y además:
v) Esta acción debe entablarse dentro de 1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte,
plazo oportuno, o sea, desde que se efectúa concedido por el acreedor al fiador;
el pago hasta que prescribe la obligación. 2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa
B. Acción de subrogación. suya ha perdido las acciones en que el fiador
1º. Procedencia de la acción. tenía el derecho de subrogarse;
La acción de subrogación procede por 3º. Por la extinción de la obligación principal
el solo ministerio de la ley y aun contra la en todo o parte”.
voluntad del acreedor por aplicación del De la norma precedente se distinguen
artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C. dos formas de extinguir la fianza:
2º. Requisitos para que opere la acción A. Por vía accesoria. De operar cualquier
de reembolso: modo de extinguir la obligación principal,

189
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

por aplicación del principio de accesoriedad puede extinguirse por algunas modalidades
se extingue la fianza. De este modo acontece propias, como si el acreedor por un hecho
si la obligación principal se extingue por suyo o su culpa ha perdido acciones que
pago, dación en pago, novación, compen- hacen imposible que opere la subrogación.
sación, remisión, confusión, pérdida de la La novación, como modo de extinguir la
cosa que se debe, etc. La compensación fianza, tiene la particularidad de ser siem-
extingue la fianza, como se desprende del pre por cambio de deudor. En el caso de la
artículo 1657.2º del C.C. interpretado a remisión se aplica el artículo 2374 del C.C.,
contrario sensu. Pero la solución difiere en que señala que “el fiador a quien el acreedor ha
la solidaridad.300 condonado la deuda en todo o parte, no podrá
B. Por vía principal. En dicho caso sólo repetir contra el deudor por la cantidad condo-
opera un modo de extinguir la fianza y nada, a menos que el acreedor le haya cedido su
persiste la obligación principal. La fianza acción al efecto”.
puede extinguirse por cualquiera de los A su vez, respecto de la confusión, con-
modos de extinguir. Así, puede ser que la forme al artículo 2383 del C.C., “se extingue
fianza adolezca de algún vicio. También la fianza por la confusión de las calidades de
acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligación del subfiador
300
Vid. infra tomo III, compensación. subsistirá”.

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