Sentencia T-044/14

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caso en

que ICBF da por finalizada la medida de restablecimiento de
derechos adoptada en favor de unos menores y decide reintegrarlos a
su núcleo familiar

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-

Consagración constitucional e internacional 

De acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la

Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro
ordenamiento jurídico.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos

concretos

Para establecer cómo se satisface el interés superior se deben hacer

consideraciones de dos tipos: i) fácticas: referidas a las circunstancias
específicas del caso en su totalidad; y ii) jurídicas: referidas a los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar de los niños. Sobre este asunto, la jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en señalar que “las autoridades
administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del
interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las
disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias
fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor
satisface dicho interés”.
 
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA-Implicaciones
 
Existe un derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de
ella. Este derecho no es absoluto, de tal suerte que un niño o niña puede ser
separado de su familia, cuando se verifican una serie de circunstancias
definidas por la ley y la jurisprudencia. Además, por tener el derecho a la
familia un carácter prestacional, el Estado tiene la obligación de adoptar
políticas públicas para la preservación del núcleo familiar y que faciliten a
los padres el cumplimiento de sus deberes, de modo que las obligaciones
del Estado en la materia van más allá del mero cumplimiento de la ley y de
la implementación de medidas de restablecimiento de derechos.
 2

DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE

RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites constitucionales 

Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y

los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y
de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han
sido vulnerados. El objetivo de esta medida es proteger y garantizar los
derechos de los niños, su fundamento es la solidaridad y una de sus
principales características es su carácter temporal, esta última se justifica
en la necesidad de no someter a los niños y niñas a una situación de
interinidad en relación con la garantía de sus derechos.

DEBERES DE LOS PADRES DE FAMILIA-Derechos y

obligaciones para con los hijos

De acuerdo con el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, “la

responsabilidad parental es (…) la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los
adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse
que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel
de satisfacción de sus derechos”. En el mismo sentido, la Convención sobre
los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2, que “los Estados partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Con
base en estos fundamentos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en
diferentes oportunidades para establecer que los padres tienen una serie de
deberes respecto de sus hijos, orientados a la satisfacción de sus derechos y
su bienestar general.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden al ICBF identificar

programas de asistencia, acompañamiento y restablecimiento de
derechos diferentes al Hogar Sustituto, en los que puedan participar
los menores

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER

SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF garantizar la inclusión de
los niños en los programas de asistencia, acompañamiento y/o
restablecimiento de derechos desde el momento es que sean
entregados a su núcleo familiar y hasta que la situación de la familia
lo amerite

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER

SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF acompañar al núcleo
 3

familiar en el proceso de adaptación a este cambio, mediante las

acciones que estime pertinentes

Referencia: expediente T-4.051.870

Acción de tutela instaurada por Patricia

contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.

Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Bogotá, DC., treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Mauricio
González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo proferido el 18 de julio de 2013, por el

Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), que resolvió en
única instancia, la acción de tutela promovida por la señora Patricia
obrando en nombre propio y en representación de los niños Alejandro y
Daniela.

La Corte como medida de protección de la intimidad de los

niños involucrados en este proceso, adopta la decisión suprimir de esta
providencia y de toda futura publicación, su nombre y el de sus familiares,
al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación.
Debido a que son varias las personas a quienes se les debe suprimir el
nombre, la Sala de Revisión remplazará los nombres reales por nombres
ficticios que se escribirán en cursiva.

I. Antecedentes

De los hechos y la demanda

1. La señora Patricia, interpuso una acción de tutela contra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), por considerar
que esa Entidad desconoció los derechos de los niños Alejandro y
Daniela, por los hechos que se relacionan a continuación:
 4

1.1 Los niños Alejandro y Daniela (de 8 y 6 años de edad,

respectivamente), vivían con su madre, señora Rosa, en la ciudad de
Bogotá, hasta que el señor Juan, padre de los niños, encontró en mal
estado de salud a Alejandro y decidió retirarlo del hogar materno 1.
Posteriormente, la tía materna de los niños, señora Ana, encontró
que Daniela estaba en “pésimas condiciones de aseo, encontrándose
con rasgos (sic) de pegante en sus pies, sin comida”2.

De acuerdo con el relato hecho en el trámite del proceso

administrativo de restablecimiento de derechos, la madre de los
niños consumía sustancias psicoactivas3. La señora Rosa falleció en
marzo de 2013, según consta en el certificado de defunción que obra
en el expediente4.

1.2 El padre de los niños, señor Juan, se encuentra en libertad

condicional, trabaja en oficios varios y afirma que percibe ingresos
mensuales por –aproximadamente- $440.0000. La abuela paterna,
señora Patricia, trabaja como empleada de servicios generales y se
encarga del cuidado de Sebastián, el mayor de los hermanos5 y de la
bisabuela de los niños.

1.3 Luego de que los menores de edad fueran retirados del hogar
materno, la abuela y el padre se presentaron ante la Defensoría de
Familia - Centro Zonal de Ibagué, para solicitar su protección y
cuidado porque no podían asumirlos. Por esta razón, la Defensoría
de Familia ordenó abrir un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, en el marco del cual dispuso la
ubicación de los niños en un hogar sustituto.

Adicionalmente, ordenó realizar estudios socio-familiares e

informes sociales para establecer las condiciones, económicas y
ambientales del grupo familiar; ubicar familiares que pudieran
acoger a los niños; adelantar un dictamen pericial sobre su salud y
estado nutricional; y emitir concepto sobre la medida definitiva a
adoptar6.
1 De acuerdo con el acta de conciliación y restablecimiento de derechos, suscrita el 17 de septiembre de
2012 entre los padres de los niños y la abuela paterna, se acordó que la custodia, tenencia y cuidado
personal del mayor de los hermanos, identificado como Sebastián, estaría a cargo del padre del niño,
mientras que la de sus hermanos, estaría a cargo de la madre. Folio 6 del cuaderno de pruebas No. 1.
2 Folio 16 del cuaderno principal. En adelante, a menos que se indique lo contrario, se entenderá que se
hace referencia al cuaderno principal.
3 De acuerdo con una comunicación remitida al ICBF por la madre sustituta asignada a los niños
Alejandro y Daniela, ellos “comentan que la mamá los ponía a inhalar pegante en Bogotá, y que a ellos
les gusta inhalar, porque se sienten bien”. Folio 19, cuaderno de pruebas No. 1.
4 Folio 37, cuaderno de pruebas No. 1.
5 De acuerdo con la documentación allegada por el ICBF, el señor Juan certificó que trabaja como
ayudante de construcción por días, percibiendo un pago de $22.000 pesos por cada día trabajado. Por su
parte, la señora Patricia se desempeña en servicios generales en la empresa Agrovar S.A.S, percibiendo un
salario mensual de $612.000 pesos. Folios 35 y 36, cuaderno de pruebas No. 1.
6 Folio 18.
 5

1.4 El 6 de mayo de 2013, en la Defensoría de Familia Regional Tolima,

se llevó a cabo la audiencia de fallo dentro del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos. En la audiencia se
preguntó a la señora Patricia, si consideraba que estaba preparada
para asumir la custodia de sus nietos Alejandro y Daniela, a lo que
respondió negativamente7. Igual pregunta se hizo al padre de los
niños, quien respondió que estaba dispuesto a hacerse cargo de
ellos, pero manifestó que requería la colaboración del ICBF. El
señor Juan también pidió que no entregaran a la niña a su abuela
materna, pues a su juicio ese no es lugar para su adecuado
desarrollo. Señaló que le gustaría que dejaran a la niña con su tía
materna, pero que no sabía donde encontrarla, o en un internado,
caso en el cual estaría dispuesto a pagarlo.

1.5 Mediante Resolución No. 158 del 6 de mayo de 2013, la Defensoría

de Familia declaró en situación de vulnerabilidad los derechos de
los niños Alejandro y Daniela y en consecuencia decidió confirmar
la medida provisional de restablecimiento de derechos inicialmente
adoptada, es decir, la ubicación de los niños en un hogar sustituto.
Además ordenó i) realizar las investigaciones necesarias para
establecer si el núcleo familiar de los niños estaba en condiciones de
asumir su custodia y cuidado; ii) la publicación de los datos y
fotografía de los niños en el espacio institucional de televisión “Los
niños buscan su hogar”; y iii) hacer seguimiento e intervenciones
terapéuticas y psicosociales a los niños y a su entorno familiar.

1.6 El 19 de junio de 2013, la Regional Tolima del ICBF, remitió a la

señora Patricia y al señor Juan, citación a una diligencia dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se
adelantaba a favor de los niños Alejandro y Daniela8.

El día 25 de junio de 2013, comparecieron ante el ICBF la señora

Patricia y el señor Juan. A este último se le citó el 4 de julio a las 4
p.m para realizar el reintegro de los niños9.

1.7 El día 5 de julio de 2013, la señora Patricia interpuso la acción de

tutela de la referencia, solicitando garantizar los derechos a la
dignidad e integridad de sus nietos, y en consecuencia, suspender la
entrega de los niños al núcleo familiar, lo anterior porque no está en
capacidad de hacerse cargo de ellos.

Respuesta de la Entidad demandada

7 Folio 19.
8 Folio 2.
9 Folio 98, cuaderno de pruebas No. 2.
 6

2. Mediante comunicación remitida 11 de julio de 2013, el director del

ICBF - Regional Tolima, hizo las siguientes aclaraciones sobre los
hechos que motivaron la acción de tutela:

2.1 El ICBF tuvo conocimiento de la situación de los niños Alejandro y

Daniela, quienes ingresaron a los programas de protección por
solicitud de los señores Juan, Patricia y Ana, padre, abuela paterna
y tía materna, respectivamente. Los citados familiares, reportaron al
ICBF que los niños se encontraban con su progenitora, señora Rosa,
en la ciudad de Bogotá, en estado de “total descuido”10, razón por la
cual los llevaron a Ibagué. En el mismo sentido, manifestaron que la
madre de los menores de edad no reunía las condiciones para asumir
el cuidado de los niños.

2.2 La Defensoría de Familia decidió, mediante auto del 8 de enero de

2013, abrir un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos en favor de los niños Alejandro y Daniela, ordenando su
ubicación en un hogar sustituto. Con el fin de garantizar el debido
proceso, se dispuso notificar el contenido del auto a los padres de
los niños.

2.3 Durante el proceso administrativo “el padre, la abuela y la

bisabuela paterna han estado pendiente de los niños, de su
desarrollo y acompañamiento, han sido valorados e intervenidos
por el equipo psicosocial”. Además, dentro del término establecido
en la Ley 1098 de 2006 (4 meses), se dispuso la realización de una
audiencia de pruebas y fallo, la cual tuvo lugar el día 6 de mayo de
2013. En la Audiencia, comparecieron el padre y la abuela paterna
de los niños “quienes manifestaron su disposición por asumir los
niños, pero dificultad en cuidarlos, incluso en la audiencia,
refirieron alternativas familiares que probablemente ayudarían con
el cuidado de los niños”11.

El ICBF informó el plazo máximo de permanencia de los niños bajo

la medida de restablecimiento de derechos y que la decisión que se
debe tomar al finalizar este plazo, es la declaratoria de vulneración,
reintegro o adoptabilidad.

2.4 De acuerdo con el representante del ICBF, los familiares de los

niños manifestaron su oposición a la medida de adoptabilidad y en
consenso con el equipo psicosocial, “se solicitó la confirmación de
la medida [de ubicación en hogar sustituto], mientras se buscaban
alternativas familiares, y/o el padre o la abuela paterna asumían su
rol como tal”12. Adicionalmente, los señores Juan y Patricia,
remitieron un memorial en el que exponen las razones por las cuales
10 Folio 10.
11 Folio 10.
12 Folio 11.
 7

no pueden hacerse cargo de los niños y hacen un ofrecimiento

voluntario de alimentos al ICBF.

2.5 Con base en los anteriores hechos, el director del ICBF regional
Tolima, consideró infundadas las pretensiones de la accionante, pues
con ellas “pretende desdibujar la función del ICBF dentro del
ámbito de sus funciones, delegando en el instituto obligaciones que
solo le corresponde a los padres asumir en representación de sus
hijos”13. Adicionalmente indicó que, si los familiares de los niños
Alejando y Daniela continúan con su deseo de no hacerse cargo de
los niños y de no existir alternativas familiares extensas en
condiciones de asumir su custodia y cuidado, “la Defensoría a
cargo del proceso de restablecimiento de derechos, se vería
obligada a definir su situación con la DECLARATORIA DE
ADOPTABILIDAD”.

2.6 Con base en las anteriores consideraciones, el director del ICBF

regional Tolima, señaló que no es procedente “decretar la
suspensión de la entrega de los menores a su núcleo familiar” y
solicitó que fuera declarada improcedente la acción de tutela.

Las decisiones dentro del proceso de tutela

3. El conocimiento de la acción de tutela correspondió al Juzgado Séptimo

Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) que en sentencia de única
instancia, proferida el 18 de julio de 2013, negó por improcedente el
amparo solicitado. A juicio del Juzgado, la accionante no demostró que
la decisión de reintegrar los niños a su núcleo familiar, le afectara de
manera grave. Adicionalmente el juzgado consideró que la señora
Patricia, contaba con otros medios de defensa, entre ellos, la posibilidad
de solicitar la anulación del acto administrativo y su suspensión
provisional.

Pruebas que obran en el expediente

4. Mediante Auto del veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, ordenó oficiar a la
Defensoría de Familia – Regional Tolima, con el fin de que remitiera a
esta Corporación información sobre la situación actual de los niños
Alejandro y Daniela, en relación con la medida de restablecimiento de
derechos vigente, si la hubiere; copia de los estudios socio-familiares e
informes sociales realizados para establecer las condiciones sociales,
económicas y ambientales del grupo familiar de los niños; informe
sobre la existencia de familiares que puedan acogerlos; copia del
dictamen pericial sobre la salud y estado nutricional de los niños; copia
de los conceptos elaborados sobre la medida de protección definitiva a
13 Folio 12.
 8

adoptar; copia de los informes sobre el seguimiento e intervenciones

terapéuticas y psicosociales realizados; copia de las actas de la
diligencia adelantada el 19 de junio de 2013, dentro del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos; y copia de la Historia
Familiar No. 73C11010468230-2012.

La Defensoría de Familia – Regional Tolima, remitió a esta Corporación

sendas carpetas, con la información correspondiente a los niños
Alejandro y Daniela. De la información remitida se destacan los
siguientes documentos:

- Acta de seguimiento al encuentro sostenido entre el niño Alejandro,

su padre, abuela y bisabuela el 12 de abril de 2013. En el acta se
indica que “se evidencia un lazo afectivo fuerte de parte de la abuela
paterna señora Patricia quien manifiesta que ella trabaja toda la
semana, pero pidió permiso para poder ver al niño, también
manifiesta la necesidad de ver a la niña Daniela y que ella apoya en
lo que pueda si es económicamente (sic) al señor Juan para pagar un
internado donde cuidan los niños ya que ella no puede tenerlos a su
lado por su horario de trabajo. // Al finalizar la visita la abuela se
mostró muy conmovida, fueron afectuosos con el niño y se mostraron
preocupados por su bienestar e interesados por el proceso y por la
niña Daniela”14.

- Ficha de seguimiento del Estado Nutricional de la niña Daniela en el

que se registra que muestra signos de maltrato y descuido, así como
riesgo de talla baja15.

- Reporte de actuación del ICBF, de acuerdo con el cual el 25 de junio

de 2013, luego de ser citados por el ICBF, comparecieron los señores
Juan y Patricia a una entrevista con la psicóloga de la institución. De
acuerdo con la profesional, “durante la intervención se sensibiliza al
padre y a la abuela paterna para la posibilidad de reintegro de los
niños, en lo cual se mostraron receptivos puesto que se les explicó en
forma clara la necesidad a nivel afectivo que los niños
permanecieran con su red familiar (sic)”. De acuerdo con el reporte
“el padre de los niños se mostró comprometido, por lo cual se deja
citación para el día 4 de julio a las 4 de la tarde, para realizar el
reintegro de los niños”16.

- Acta firmada por el Defensor de Familia, Centro Zonal Galán

(Ibagué) el 2 de septiembre de 2013, en la que solicita al Coordinador
del grupo jurídico de la regional Tolima del ICBF, prorrogar la
medida provisional de ubicación en medio familiar (hogar sustituto),

14 Folio 42, cuaderno de pruebas No. 1.

15 Folio 53, cuaderno de pruebas No. 1.
16 Folio 57, cuaderno de pruebas No. 1.
 9

de los niños Alejandro y Daniela, en razón de la acción de tutela

instaurada por la señora Patricia17.

- Acta firmada por el Defensor de Familia, Centro Zonal Galán

(Ibagué) el 23 de septiembre de 2013, en la que resuelve prorrogar la
medida de restablecimiento de derechos en favor de los niños
Alejandro y Daniela hasta el día 7 de enero de 201418.

- Propuesta para la protección de los niños Alejandro y Daniela,

remitida por el señor Juan al ICBF. En ella manifiesta que tanto él
como la abuela de los niños están preocupados por sus hijos; que no
están en capacidad de brindarles atención y cuidados y que está
dispuesto a entregar como cuota mensual al ICBF la suma de
$200.000 pesos para contribuir a la protección de sus hijos. Pide que
los ubiquen en un lugar donde puedan visitarlos y compartir con
ellos.

Adicionalmente, mediante Auto del cuatro (4) de diciembre de dos mil trece
(2013), se ordenó poner en conocimiento del señor Juan, la solicitud de
tutela instaurada por la accionante, para que pudiera exponer su posición en
relación con los hechos y las pretensiones elevadas por la accionante. El
término para responder venció en silencio.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Esta Sala de Revisión es competente para revisar la sentencia proferida

dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por
los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico y esquema de resolución

2. La señora Patricia, interpuso una acción de tutela solicitando la garantía

de los derechos de sus nietos Alejandro y Daniela, presuntamente
desconocidos por el ICBF. A juicio de la accionante, dicha entidad,
después de haber ingresado a los niños en el programa de
restablecimiento de derechos, decidió reintegrarlos a su núcleo familiar
por el vencimiento del plazo establecido en la ley, sin considerar su
incapacidad para cuidar de ellos.

3. Teniendo en cuenta los hechos y circunstancias descritas con

anterioridad, la Sala debe establecer si la decisión del ICBF de dar por
finalizada la medida de restablecimiento de derechos adoptada en favor

17 Folio 67, cuaderno de pruebas No. 1.

18 Folio 71, cuaderno de pruebas No. 1.
 10

de los niños Alejandro y Daniela, desconoce sus derechos a la dignidad

e integridad. Para ello, la Sala se referirá a i) el principio del interés
superior de las y los niños; ii) el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella; iii) las medidas de restablecimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes en nuestro ordenamiento jurídico; y iv) los
deberes de los padres respecto de sus hijos.

El principio del interés superior de las niñas y los niños

4. Como se indicó recientemente en la sentencia T-955 de 201319, el

reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derechos, es relativamente reciente. Antes de la aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se consideraba que
niños y niñas eran sujetos en proceso de convertirse en ciudadanos,
mientras los adultos ejercían potestad sobre ellos. En contraste, hoy en
día existe consenso sobre el hecho de que los niños y niñas tienen los
mismos derechos que todos los seres humanos, además de prerrogativas
especiales por el hecho de no haber alcanzado la mayoría de edad. Esas
prerrogativas, se derivan de los cuatro principios básicos que orientan la
Doctrina de la Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes,
consolidada a partir de la Convención Internacional sobre Derechos del
Niño. Estos son: a) la igualdad y no discriminación 20; b) el interés
superior de las y los niños21; c) la efectividad y prioridad absoluta22; y d)
la participación solidaria23.

5. En particular, en lo que respecta al principio de primacía del interés

superior de los niños24, la Convención Internacional sobre Derechos del
Niño indica en su artículo 3º:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño.

“2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la

protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
19 M.P. Luis Ernesto Vargas.
20 Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
21 Artículo 3.1. Ibídem.
22 Artículo 4. Ibídem.
23 Artículo 5. Ibídem.
24 Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral
de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior de las y los niños, el
primer instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de
1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 19).
 11

otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,

tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.

“3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,

servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad,
sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada” (negrilla
fuera de texto).

6. En el mismo sentido, el artículo 44 de la Constitución Política, relaciona

algunos de los derechos fundamentales de los que son titulares los
niños, niñas y adolescentes; señala que “la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”;
y para finalizar establece, en consonancia con el principio de
prevalencia del interés superior, que los derechos de los niños y niñas
prevalecen sobre los de los demás.

Es decir, de acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos

del Niño y la Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo
son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en
nuestro ordenamiento jurídico.

7. En el plano legal, a partir de la expedición del Código de Infancia y

Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el Estado colombiano armonizó su
legislación a los postulados internacionales en la materia. Sobre el
principio de interés superior de los niños, el artículo 8º del Código de
infancia y adolescencia señala que “se entiende por interés superior del
niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas
a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Esta
disposición es similar a la contenida en el derogado Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989), que en su artículo 20 disponía que “las
personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen
programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán
en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del
menor”.

Las que en principio parecen pequeñas diferencias entre el Código del

Menor y el Código de Infancia y Adolescencia, permiten evidenciar que
este último “ha implicado un cambio sustancial en varias percepciones,
incluso semánticas, sobre las relaciones de la sociedad con los sujetos
de especial protección, respecto de quienes van dirigidas sus
disposiciones. Por citar un ejemplo, con la nueva legislación se
 12

remplaza el uso de la expresión menor, arraigada en nuestra cultura

jurídica, por las categorías niño, niña o adolescente, en razón a la
connotación peyorativa que puede desprenderse de la primera al
momento de referirse a aquellas personas con una edad inferior a los
dieciocho años”25.

8. Ahora bien, en desarrollo del principio de supremacía del interés

superior de las y los niños esta Corporación, en sentencia T-510 de
200326, expedida bajo la vigencia del “Código del Menor”, desarrolló
unos criterios generales para orientar a los operadores jurídicos en sus
decisiones en cada caso concreto, los cuales mantienen toda vigencia al
amparo del Código de Infancia y Adolescencia.

De acuerdo con la citada sentencia, para establecer cómo se satisface el

interés superior se deben hacer consideraciones de dos tipos: i) fácticas:
referidas a las circunstancias específicas del caso en su totalidad; y ii)
jurídicas: referidas a los parámetros y criterios establecidos por el
ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños. Sobre
este asunto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en
señalar que “las autoridades administrativas y judiciales encargadas
de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos
particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante
para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y
en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”27.

9. Adicionalmente, la misma sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas

que podían ser aplicadas para establecer en qué consistía el interés
superior en el caso que ocupaba a la Corte28, estas reglas han sido
reiteradas y decantadas por la jurisprudencia, identificándolas como
criterios decisorios generales en casos que involucran los derechos de
menores de edad29 y se pueden sintetizar en los siguientes deberes a
cargo del juez de tutela:

a. Deber de garantizar el desarrollo integral del niño o la niña;

b. Deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio
pleno de los derechos del niño o la niña;
c. Deber de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos;
25 Sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
26 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
27 Sentencia T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
28 En esa oportunidad la Corte conoció el caso de una mujer que, sin haber sido asesorada adecuadamente
por el ICBF, entregó a su hija recién nacida en adopción. Posteriormente revocó su consentimiento, pero
ello no fue aceptado porque a juicio del ICBF, transcurrido un mes desde la entrega en adopción de un
menor de edad, el consentimiento se hace irrevocable. La mujer, identificada como Beatriz, solicitó
mediante la acción constitucional de amparo, que la niña no fuera dada en adopción y le fuera entregada.
La Corte ordenó reintegrar a la niña al seno de su familia biológica.
29 Estas reglas han sido reiteradas en las sentencias  T-292 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de
2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009, M.P. María
Victoria Calle; T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, y C-900 de 2011, entre muchas otras.
 13

d. Deber de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus

familiares30, teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio,
debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los
niños;
e. Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo
del niño o la niña; y
f. Deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado
en las relaciones materno/paterno filiales.
g. Deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o
los niños involucrados31.

10. En conclusión, si al resolver un caso concreto se encuentran

involucrados los derechos de un menor de edad, al adoptar la decisión
se debe apelar al principio de primacía del interés superior de los niños,
contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Constitución Política y el Código de Infancia y Adolescencia. Cuando
no sea claro cómo se satisface dicho interés, de acuerdo con el
desarrollo jurisprudencial sobre la materia, se deben hacer las
consideraciones fácticas y jurídicas necesarias, contando el juez con un
amplio margen de discrecionalidad, que lo lleve a adoptar una decisión
siguiendo los criterios generales trazados por la Corte Constitucional.

El derecho a tener una familia y no ser separado de ella

11. Recientemente, en la sentencia T-955 de 201332, esta Sala de Revisión

hizo algunas consideraciones sobre el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella. En ese sentido destacó que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, hace referencia expresa en dos
artículos a la protección a la familia. Así, establece en su artículo 11.2
que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”, y en
el artículo 17.1 señala que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado”.

En el mismo sentido, en nuestro ordenamiento jurídico interno, la

Constitución Política de 1991 señala en su artículo 42, que “la familia
es el núcleo fundamental de la sociedad” y que es deber del Estado y la
sociedad garantizar su protección integral. Además, el artículo 44 indica
que los niños tienen derecho a “tener una familia y no ser separados de
ella”.
30 La jurisprudencia de manera general ha reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los
derechos de los niños y los de sus padres. Sin embargo, en sentencia T-397 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de
equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.
31 Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao.
32 M.P. Luis Ernesto Vargas.
 14

Con base en los anteriores postulados, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha reivindicado la exigencia de respeto y garantía de la
unidad familiar, especialmente cuando están de por medio derechos de
niños y niñas33, de modo que “la familia no puede ser desvertebrada en
su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada
en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el
consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho
consenso debe ser conforme al derecho”34.

12. Ahora bien, esa protección no es absoluta, porque “el derecho

constitucional preferente que le asiste a las niñas y niños, consistente en
tener una familia y no ser separados de ella, no radica en la
subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares
de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en
un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de
estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico
comportamiento de éstos respecto de sus hijos”35.

13. Es decir, de acuerdo con el marco jurídico sobre la materia, existe una
protección reforzada a la familia, en particular, cuando su
conformación incluye niños y/o niñas, así como por la convivencia entre
padres e hijos. Esta regla admite como excepción que los niños o niñas
puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así
lo imponga su interés superior.

Para establecer si el interés superior de un niño o niña impone que sea

separado de su núcleo familiar, además de los criterios generales de
decisión presentados en el apartado anterior, la Corte Constitucional ha
identificado una serie de circunstancias que indican que se debe tomar
una decisión en este sentido.

14.Así, la Corte Constitucional en sentencia T-408 de 1995, conoció el caso

de una niña a quien no se le permitía ver a su mamá, quien se
encontraba privada de la libertad. De acuerdo con la decisión adoptada
por esta Corporación, el padre de la niña “vulneró el derecho
fundamental de su hija a mantener su relación filial con su madre, al
impedirle que tuviera contacto con ella, no obstante perseguir el fin
loable de que su hija ‘no sufriera un trauma’. [Lo anterior porque], en
ninguna parte del expediente aparece acreditado que tales relaciones
afectaran negativamente la personalidad de la menor, hasta el punto de
que la separación de su madre fuere necesaria”. De modo que, la
ruptura del vínculo familiar no se justifica, por ejemplo, por el solo
hecho de que el padre o la madre estén privados de la libertad.
33 Ver sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Heno Pérez.
34 Ver sentencias T-447 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre y  T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.
35 Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
 15

15. De manera más sistemática la sentencia T-510 de 2003 36, diferenció

entre una serie de hechos que i) son suficientes para decidir en contra de
la ubicación de un niño en determinada familia; ii) pueden constituir
motivos de peso para adoptar una medida de protección; o iii) no son
suficientes para adoptar la decisión de separar a un niño de su familia.
Cabe destacar que ninguna de estas categorías contiene un listado
exhaustivo ni taxativo.

Dentro de la primera, la Corte identificó los siguientes hechos, que

constituyen circunstancias suficientes para decidir en contra de la
ubicación de un niño en una familia:

i. La existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la

salud del niño o la niña;
ii. Los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la
familia, y
iii. Las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta
ordena protección, es decir: abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos.

Dentro de las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para

separar a un niño de su familia, la Corte incluyó “aquellos hechos o
situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud
de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados
por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso
en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en
adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad
en personas distintas de sus padres”.

Finalmente, respecto de las circunstancias cuya verificación no es

suficiente para justificar una decisión de separar a un niño, niña o
adolescente de su familia biológica, la Corte identificó las siguientes:

i. Cuando la familia biológica es pobre;

ii. Cuando los miembros de la familia biológica no cuentan con
educación básica;
iii. Cuando alguno de los integrantes de la familia biológica ha
mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor;
iv. Cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter
(siempre que no haya incurrido en abuso o en alguna de las
circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).

De acuerdo con la citada sentencia, estas últimas circunstancias, con

excepción de la primera “pueden contribuir, junto con otras razones de
36 M.P. Manuel José Cepeda.
 16

peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se

les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y
prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares
biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su
condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En
este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de
conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros
hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón consistente
de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las
autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el
niño”.

16. Esta serie de situaciones, que permiten establecer si un niño debe o no

ser separado de su familia biológica, son reflejo del carácter
fundamental de este derecho. En este sentido, la Corte Constitucional
estableció en la sentencia T-502 de 201137, que “las autoridades
públicas, en tanto que se está ante un derecho fundamental, deben
abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la
práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo,
de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”,
salvo que sea estrictamente necesario.

Ahora bien, en dicha sentencia la Corte Constitucional destacó,

siguiendo lo formulado en sentencia T-572 de 200938, que el derecho a
la familia además de ser un derecho fundamental tiene facetas
prestacionales, pues comprende elementos de contenido económico y
asistencial39. Al respecto indicó:

“Desde la faceta prestacional del derecho a la unidad familiar,

[las autoridades] se encuentran constitucionalmente obligadas a
diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan
por la preservación del núcleo familiar, medidas positivas que
apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la
satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la
37 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
38 M.P. Humberto Sierra Porto.
39 Dicha sentencia indica que existe “una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en
sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de
protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que
familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un
derecho de contenido prestacional. // En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional,
entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que
proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas
económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose,
en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho
fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo
alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción
de tutela para su protección. // Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como
institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia,
presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de
contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los
derechos prestacionales”.
 17

atención y cuidados especiales que merecen los niños, en

especial, aquellos de menor edad. En otras palabras, las
autoridades nacionales, departamentales y municipales deben
contar con programas sociales dirigidos a brindarle a las
familias opciones para que los niños permanezcan en un
ambiente sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen
con sus deberes laborales.

“En este orden de ideas, la acción estatal no puede encaminarse

exclusivamente hacia la implementación de medidas de
restablecimiento de derechos (ubicación del menor en centros de
emergencia, hogares de paso, adopción, etc.), en tanto que
mecanismos legítimos y necesarios dirigidos a proteger los
derechos de los niños frente a peligros o amenazas
verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, sino
que igualmente, y de manera prioritaria, debe encausar su
accionar, presupuestal y burocrático, hacia la puesta en marcha
de medidas que, como se ha señalado, les faciliten a los padres
poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales en
relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades
económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres
comunitarias, jardines del ICBF, etc.)40.

17. Conforme a lo anterior, concluye esta Sala que existe un derecho

fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Este
derecho no es absoluto, de tal suerte que un niño o niña puede ser
separado de su familia, cuando se verifican una serie de circunstancias
definidas por la ley y la jurisprudencia.

Además, por tener el derecho a la familia un carácter prestacional, el

Estado tiene la obligación de adoptar políticas públicas para la
preservación del núcleo familiar y que faciliten a los padres el
cumplimiento de sus deberes, de modo que las obligaciones del Estado
en la materia van más allá del mero cumplimiento de la ley y de la
implementación de medidas de restablecimiento de derechos.
 
Medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes

18. Como se señaló en apartados precedentes, con la expedición del Código

de Infancia y Adolescencia, el Estado colombiano armonizó su
legislación a los mandatos internacionales y desarrolló sus obligaciones
en la materia. Este Código en su Capítulo II, establece en qué consisten
y cuáles son las medidas de restablecimiento de los derechos de las y los
niños. En este sentido, el artículo 50 indica que “se entiende por
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos
40 Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
 18

y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que

le han sido vulnerados”.

Para establecer la procedencia de una medida de restablecimiento de

derechos, las autoridades competentes deben, conforme al artículo 52 de
la ley, verificar el estado de la garantía de los derechos de las y los
niños, en particular:

“1. El Estado de salud física y psicológica.

“2. Estado de nutrición y vacunación.
“3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.
“4. La ubicación de la familia de origen.
“5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de
elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los
derechos.
“6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
“7. La vinculación al sistema educativo”41.

Luego, procede determinar si puede adoptarse alguna o varias de las

medidas de restablecimiento de derechos, que de acuerdo con el artículo
53 del Código de Infancia y Adolescencia son:

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

“2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención
especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
“3. Ubicación inmediata en medio familiar.
“4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no
procede la ubicación en los hogares de paso.
“5. La adopción (…)”42.
Además, el Código de Infancia y Adolescencia, de manera particular,
indica lo siguiente sobre la medida de ubicación inmediata en medio
familiar mediante hogares sustitutos:

“ARTÍCULO 59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. Es una

medida de protección provisional que toma la autoridad
competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente
en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y
atención necesarios en sustitución de la familia de origen.

Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo

con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que
pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá
prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al
41 Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Artículo 52.
42 Ibídem. Artículo 53.
 19

inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la

Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes
en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente
sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la
autoridad competente (…)”. (Negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, el objetivo de
esta medida es proteger y garantizar los derechos de los niños, su
fundamento es la solidaridad43 y una de sus principales características es
su carácter temporal44, esta última se justifica en la necesidad de no
someter a los niños y niñas a una situación de interinidad en relación
con la garantía de sus derechos.

19. Ahora bien, la Corte Constitucional ha analizado los casos de acciones

de tutela interpuestas por los encargados de hogares sustitutos, actuando
en nombre de niños y niñas beneficiarios de estos programas, cuando el
ICBF los ha dado por terminados de manera abrupta. En estos casos, la
Corte ha estimado que la decisión del ICBF de dar por finalizado de esta
forma el programa, desconoce los derechos de los menores de edad 45.
También ha conocido los casos de padres que califican de arbitraria la
adopción de este tipo de medidas y ha establecido que ésta debe ser
estrictamente necesaria y proporcionada, así como garantizar el derecho
al debido proceso46.

20. Es decir, en los casos en los que la dignidad y/o integridad de un niño o
niña es amenazada, el Estado, en cabeza del ICBF, debe adoptar las
medidas necesarias para restablecer sus derechos. Estas medidas van
desde la amonestación hasta la declaratoria de adoptabilidad y dentro de
ellas se destaca la posibilidad de que un niño o niña sea ubicado en un
hogar sustituto, medida de carácter temporal.

Los deberes de los padres respecto de sus hijos

21. De acuerdo con el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia,

“la responsabilidad parental es (…) la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas
y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de
asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el
43 Sentencia T-715 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero
44 Al respecto ver: Sentencias, T-941 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-893 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, entre otras.
45 Al respecto, la sentencia T-715 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero señaló que “cuando
abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar sustituto), tal comportamiento violenta
los derechos de la niña porque el  rompimiento, además de inhumano, significó la violación al derecho
fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y al amor que el artículo
44 de la C. P. consagra como parte de los derechos fundamentales del niño”. Ver también: sentencia T-
941 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
46 Ver entre otras, sentencia T-276 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
 20

máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. En el mismo sentido, la

Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2,
que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley”. Con base en estos fundamentos, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades
para establecer que los padres tienen una serie de deberes respecto de
sus hijos, orientados a la satisfacción de sus derechos y su bienestar
general.

22. En ese sentido, en sentencia T-116 de 1995, conoció el caso de una niña
que sufría continuos maltratos por parte de su padre, quien llegó incluso
a raptarla. Si bien, la Corte negó el amparo solicitado, pues se orientaba
a que invadiera competencias a cargo de la Fiscalía, al pronunciarse
sobre los deberes parentales, indicó que “no se agotan en la obtención
de los recursos económicos indispensables para garantizar a sus
miembros elementos materiales como la vivienda digna, la
manutención, el vestuario y la educación contratada con
establecimientos públicos o privados, sino que entre aquéllos se
destacan como esenciales a su función los relacionados con la
formación moral e intelectual de los hijos, desde las primeras edades”
(negrilla fuera de texto).

23. Luego, en la sentencia T-182 de 1999, la Corte conoció el caso de dos

niñas de 11 y 13 años de edad que alegaban el desconocimiento de los
derechos fundamentales de los niños, así como de los derechos a la
igualdad y no discriminación y a una vivienda digna por parte de su
padre, quien había incumplido sus obligaciones alimentarias y había
manifestado su deseo de desalojarlas de su lugar de habitación. En esa
oportunidad, estableció que “la decisión que en forma libre y
espontánea puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos
hijos y, por supuesto, respecto de la definición del número esperado de
ellos, debe estar acompañada de altos niveles de responsabilidad y
compromiso, en razón a la incidencia que la misma acarrea”. Además,
de acuerdo con la Corte, “ser padre y madre supone, además de la
consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para
resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su
desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención,
vestuario y educación, satisfacer unas necesidades intangibles que sin
duda alguna influyen en forma determinante en la construcción de un
ser humano, como son las de orden moral, afectivo, sicológico e
intelectual”. Conforme a lo anterior, la Corte ordenó conceder
transitoriamente el amparo solicitado, mientras se adelantaban las
respectivas solicitudes ante las autoridades correspondientes para
determinar si la conducta del padre era motivo de sanción.
 21

24. Finalmente, en la sentencia T-688 de 2012, la Corte conoció el caso de

una acción de tutela interpuesta en nombre de una menor de edad, a
quien le negaron estudiar en la jornada sabatina por no cumplir la edad
requerida para ello. La solicitud se fundamentaba en el hecho de que la
niña, por ser la mayor de sus hermanos, debía encargarse de su cuidado,
pues su madre los había abandonado y su padre debía trabajar.
Atendiendo a las particularidades del caso, la Corte resolvió ordenar al
Colegio accionado autorizar la inscripción de la niña en la jornada
sabatina, mientras la familia superaba las circunstancias por las que
atravesaba. Para ello, hizo una serie de consideraciones sobre los
deberes de los padres, recalcando que “el ser padre y madre implica
una serie de derechos y deberes que en principio deben ser asumidos de
manera conjunta, con la finalidad de proporcionarle a los menores un
adecuado desarrollo físico, psicológico, una vivienda digna, educación,
vestuario, recreación, salud y en general un compromiso por parte de
los padres de proporcionarle a los hijos un clima favorable que le
garantice un desarrollo integral que más adelante permita que sean
sujetos que le contribuyan de manera positiva a la sociedad”.

Respuesta al caso concreto

25. En esta oportunidad la Corte Constitucional conoce el caso de los niños

Alejandro y Daniela, debido a que su abuela paterna interpuso una
acción de tutela solicitando que no fuesen reintegrados a su núcleo
familiar, después de vencido el término de la medida de
restablecimiento de derechos decretada a su favor.

Tanto la abuela como el padre de los niños, han manifestado

reiteradamente que no están en capacidad de hacerse cargo de ellos, sin
embargo, se oponen a que sean declarados en adoptabilidad. Asimismo,
el padre ha hecho un ofrecimiento voluntario de alimentos.

Teniendo en cuenta el anterior marco fáctico y las consideraciones

hechas en esta sentencia, corresponde establecer si la decisión del ICBF
de dar por finalizada la medida de restablecimiento de derechos
adoptada en favor de los niños Alejandro y Daniela, desconoce sus
derechos fundamentales.

26. Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala debe hacer
un análisis sobre la procedibilidad de la acción, en particular en cuanto a
la legitimación por activa y al principio de subsidiariedad. Lo anterior,
teniendo en cuenta i) que la solicitud de amparo fue interpuesta por la
abuela de los niños, y ii) que el juez de instancia decidió negar el
amparo por considerarlo improcedente, bajo el argumento de que la
accionante contaba con otros medios de defensa.
 22

27. Sobre la legitimidad de la abuela para interponer la presente acción de

tutela, esta Sala reitera que, tratándose de derechos de menores de edad,
la informalidad de la solicitud de amparo es mayor, de modo que quien
represente sus intereses no necesariamente debe afirmar expresamente
que lo hace. Antes bien, en virtud del principio de primacía del interés
superior de los niños, puede iniciarse esta acción por quien considere
que sus derechos están siendo desconocidos.

En este sentido encuentra la Corte que la señora Patricia, abuela de los

niños, busca la garantía de sus derechos fundamentales, razón por la
cual está legitimada para interponer la acción de tutela47.

28. Respecto del principio de subsidiariedad, cabe destacar que al igual que
ocurre con la legitimación en la causa, este requisito se hace menos
exigente tratándose de la garantía de los derechos de menores de edad.
Esto porque la “procedibilidad de la acción de tutela se torna más
flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional
como los niños”48. En este sentido, “la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sostenido que  los trámites administrativos realizados
por los funcionarios del I.C.B.F, si bien se desarrollan por medio de la
intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la
Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola la
Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta
actuación es susceptible de ser controvertida judicialmente. En
principio, ante la justicia administrativa o de familia; pero también
ante la jurisdicción constitucional cuando se ha violado o se
encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio
de defensa judicial, o de existir su utilización puede permitir que se
ocasione un perjuicio de carácter irremediable”49(negrilla fuera de
texto).

Por lo anterior, a juicio de esta Sala, si bien la accionante cuenta con

otros medios de defensa judicial, existen graves riesgos para la garantía
de los derechos a la dignidad e integridad de los niños, pues su abuela
afirma que su núcleo familiar no está en condiciones de darles cuidado
y protección, razón por la cual el ejercicio de la acción de amparo se
encuentra justificado y pasará la Corte a resolver el problema jurídico
planteado.

29. Como se señaló, los derechos de los niños Alejandro y Daniela pueden
ser desconocidos por la decisión del ICBF de reintegrarlos a su núcleo
47 En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2009, M.P. Clara Inés Vargas, indicó
que, de acuerdo con su jurisprudencia, “cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de
edad, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente
una especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo. En esta medida, no es forzosa la
manifestación acerca de que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa,
pues ello puede ser obvio tratándose de niños”
48 Sentencia T-580 A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
49 Sentencia T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
 23

familiar, según se desprende de las afirmaciones de la abuela. También

por la eventual decisión de declararlos en adoptabilidad, porque el
derecho a la familia implica privilegiar a la familia biológica y porque
el padre se opone a esta medida. De modo que es necesario establecer
qué hacer frente a la negativa del padre y abuela a hacerse cargo de los
niños y también a que los niños sean retirados definitivamente del
núcleo familiar, teniendo en cuenta que la opción intermedia, esta es,
mantener a los niños indefinidamente en el programa de Hogar
Sustituto, no es viable, pues desnaturaliza la medida, ubica a los
menores de edad en una situación de inestabilidad e interinidad respecto
a su ubicación familiar y contribuye a romper los lazos existentes entre
los menores de edad y su padre.

30. Ahora bien, la protección y garantía de los derechos de las y los niños
es, por mandato del Código de Infancia y Adolescencia, responsabilidad
de la familia, la sociedad y el Estado. En este sentido, el artículo 10º del
citado Código establece:

Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código,

se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y
acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y
el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y
protección.

La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación

que se establece entre todos los sectores e instituciones del
Estado.

No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas

obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán
invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la
atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales
de niños, niñas y adolescentes.

31. Ello quiere decir que, cuando las familias no están en capacidad de
asumir las obligaciones que le corresponden, el Estado y la sociedad
deben concurrir a ello “y esto se hace ateniéndose al régimen legal que
regula las situaciones en las que deben restablecerse los derechos de
los menores que han sido vulnerados y los mecanismos de protección
encaminados a superar tales situaciones”50, por eso existen diferentes
tipos de medidas de restablecimiento de derechos que permiten una
mayor o menor participación familiar según sea el caso, o incluso, la
ruptura de la relación paterno-filial y el establecimiento de una nueva,
como sucede con la adopción.

50 Sentencia T-1028 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy.

 24

Ahora bien, cuando es necesario imponer una medida de

restablecimiento de derechos (o una prórroga), debe adoptarse la
decisión que mejor satisfaga el interés superior del niño o la niña.

32. Como se señaló en los considerandos de esta sentencia, la Corte

Constitucional ha desarrollado unos criterios generales para orientar a
los operadores jurídicos en la determinación del interés superior en cada
caso concreto. Lo primero es entonces hacer una valoración fáctica y
jurídica, teniendo en cuenta que el juez cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad. Es decir, si bien existen normas orientadas a establecer
los términos de los programas de restablecimiento de derechos, en este
caso de los hogares sustitutos, los operadores jurídicos deben hacer
valoraciones especiales sobre las circunstancias excepcionales que
rodean el caso.

33. Así, el artículo 59 del Código de Infancia y Adolescencia indica que la

ubicación de un niño en un hogar sustituto debe decretarse por el menor
tiempo posible, sin que pueda exceder los 6 meses y pudiendo
prorrogarse por un periodo igual. Por otra parte, tenemos el caso de dos
menores de edad, cuya madre falleció y quienes integran un núcleo
familiar compuesto por i) su hermano mayor, ii) su padre, quien goza de
libertad condicional y no tiene un empleo fijo, iii) su abuela, quien
devenga un poco más del salario mínimo y asume la mayoría de los
gastos familiares y iv) su bisabuela. Tanto el padre como la abuela de
los niños se han negado recurrentemente a asumir su cuidado, pues
carecen de recursos para ello.

34. Para esta Sala, en uso del amplio margen de discrecionalidad que se ha
dispuesto para estos casos, no es posible atenerse estrictamente al tenor
literal de la norma para resolver el caso concreto, lo cual implicaría
reintegrar inmediatamente a los niños a su hogar. Antes bien, resulta
necesario apelar a dos de los criterios decisorios que debe tener en
cuenta el juez de tutela al momento de decidir casos en los que están
involucrados menores de edad, estos son i) el deber de equilibrar los
derechos de los niños y los derechos de sus familiares; y ii) el deber de
garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la
niña.

Respecto del deber de equilibrar los derechos de los niños y los

derechos de sus familiares, tenemos que tanto los niños involucrados en
este caso, como sus familiares, tienen derecho a tener una familia y a
que el vínculo paterno-filial no sea roto. Incluso el padre y la abuela de
los niños han manifestado su deseo de ejercer ese derecho. En este
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado:

“A la familia que todo niño y niña tiene derecho es,

principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los
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familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño

y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección
por parte del Estado”51.

Adicionalmente, de acuerdo con la sentencia T-510 de 2003, para

establecer “la aptitud o ineptitud de un determinado núcleo familiar
para proveer el cuidado y atención requeridos por un menor” debe
tenerse en cuenta “la forma en que los padres o acudientes han
cumplido en el pasado con los deberes que les corresponden frente a los
menores de edad”.

A juicio de la Sala, el padre y la abuela de los niños han cumplido, en la

medida de sus posibilidades, con sus deberes frente a los niños.
Evidencia de ello es que el padre de los niños los retiró de hogar
materno al constatar las condiciones en que vivían y los llevó al ICBF
argumentando su incapacidad de asumir su cuidado y protección.
Además, el padre de los niños ha hecho un ofrecimiento voluntario de
alimentos. Es decir, ha adoptado las decisiones que a su juicio, mejor
satisfacen el interés superior de los niños.

Sin embargo, respecto de la provisión de un ambiente familiar apto para

el desarrollo del niño, que hace referencia a que se les debe garantizar
una familia “en la cual los padres o acudientes cumplan con los
deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse
adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”52,
se ha pronunciado el núcleo familiar de los menores de edad, y ha
comunicado su imposibilidad de asumir esos deberes. Por ello, el ICBF
le ha informado que de seguir en esta posición, procedería la
declaratoria de adoptabilidad.

Es decir, aunque el padre y la abuela de los niños han tratado de cumplir

con sus obligaciones, han manifestado su incapacidad para proveer un
ambiente familiar apto para el desarrollo de los niños, lo que indicaría
que su núcleo familiar no está en capacidad de garantizar sus derechos.

35. No obstante, no es claro que en este caso se reúnan los requisitos

establecidos por la ley y la jurisprudencia para tomar la decisión de
retirar a un niño de su familia, estos son, la existencia de i) claros
riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña; ii)
antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; o iii)
las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena
protección (abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos). Razón
por la cual no sería procedente –en principio- la adopción de una
medida de este tipo.
51 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina. Sentencia del 27 de
abril de 2012. Párr. 119.
52 Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.
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Así las cosas, nos enfrentamos a un caso en el que el padre manifiesta

que no desea que sus hijos sean entregados en adopción y además no
existe ninguna circunstancia que imponga inequívocamente al ICBF
retirar los niños de la familia biológica. Tan es así que dicha entidad
resolvió reintegrarlos a su núcleo familiar.

36. Por lo anterior, y considerando que el padre y la abuela de los niños

deben garantizar el componente fundamental del derecho a la familia, lo
que implica prodigar el amor y cuidados necesarios para la preservación
de la unidad familiar, y que el Estado debe, en función del contenido
prestacional del derecho, diseñar e implementar políticas públicas
orientadas a que los niños permanezcan en un ambiente adecuado,
mientras los adultos se encargan de proveer económicamente, esta Sala
ordenará reintegrar –aunque no de forma abrupta- a los menores de edad
a su núcleo familiar. Además dispondrá que se adopten medidas
orientadas a que los señores Juan y Patricia, reúnan las capacidades
necesarias para asumir las obligaciones que se derivan del cuidado de
los niños.

37. Así, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la última prórroga de la

medida de restablecimiento de derechos ordenada por el ICBF, los niños
debieron ser entregados a su núcleo familiar el pasado 7 de enero, la
Corte Constitucional ordenará al ICBF Regional Tolima que a través de
un equipo especializado, identifique programas de asistencia,
acompañamiento y restablecimiento de derechos diferentes al Hogar
Sustituto, en los que puedan participar los niños Alejandro y Daniela
(tales como los hogares amigos, hogares padrinos, comedores
comunitarios, entre otros) y que mejor se adapten a su situación
familiar. El ICBF deberá garantizar la inclusión de los niños en alguno
de estos programas, informar al padre de los niños al respecto y
acompañar al núcleo familiar en el proceso de adaptación.

De no haberse hecho efectiva la entrega de los niños a su padre, el ICBF

deberá diseñar un cronograma orientado al reintegro efectivo de los
niños a su núcleo familiar en un plazo máximo de tres meses, tiempo en
el cual deberán hacerse las gestiones necesarias para que los niños sean
incluidos en los programas de asistencia, acompañamiento y
restablecimiento de derechos que el Instituto considere pertinentes.

A su vez, el ICBF deberá orientar al padre y a la abuela de los niños

sobre la existencia de programas de subsidios y/o transferencia
condicionada de dinero (v.gr Familias en Acción) a los que puedan
aplicar, así como programas de apoyo psicosocial que consideren las
especiales condiciones familiares, con el propósito de que reúnan las
capacidades necesarias para asumir el cuidado de los niños. Lo anterior,
porque si bien el derecho a tener una familia requiere de prestaciones
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positivas, orientadas a la preservación del núcleo familiar, también

impone obligaciones a los padres de familia.

38. Finalmente, se advertirá que si el núcleo familiar de los niños Alejandro

y Daniela, persiste afirmar su incapacidad de asumir su cuidado y
protección, bien sea i) porque cumplido el plazo de tres meses definido
en esta sentencia (supra. 33) el padre y la abuela de los niños persisten
en no recibirlos bajo su cuidado; porque ii) de haber recibido a los
niños, se niegan a adelantar las gestiones pertinentes para reunir las
condiciones necesarias para su cuidado; o iii) porque se configuren las
circunstancias que de manera inequívoca justifiquen retirar a los niños
de su núcleo familiar (supra. 15), el ICBF deberá continuar los trámites
pertinentes en el marco del proceso de restablecimiento de derechos.

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia adoptada por el Juzgado Séptimo

Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) el 18 de julio de 2013 y que negó por
improcedente el amparo solicitado.

Segundo.- TUTELAR los derechos al interés superior y a tener una familia

y no ser separados de ella, de los niños Alejandro y Daniela y en
consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
que:

i) En un plazo máximo de un mes, contado a partir del momento en

que sea notificada esta sentencia, a través de un equipo
especializado, identifique programas de asistencia, acompañamiento
y restablecimiento de derechos diferentes al Hogar Sustituto, en los
que puedan participar los niños Alejandro y Daniela;
ii) Garantice la inclusión de los niños en los programas de asistencia,
acompañamiento y/o restablecimiento de derechos desde el
momento es que sean entregados a su núcleo familiar y hasta que la
situación de la familia lo amerite; y
iii) Acompañe al núcleo familiar en el proceso de adaptación a este
cambio, mediante las acciones que estime pertinentes.

Para garantizar el cumplimiento de esta orden, el ICBF deberá remitir

informes trimestrales al juzgado de primera instancia, informando los
programas de asistencia, acompañamiento y/o restablecimiento de derecho
de los que sean beneficiarios los menores de edad, durante los próximos dos
años.

Tercero.- ORDENAR al ICBF que de no haberse hecho efectiva la entrega

de los niños a su padre, diseñe un cronograma orientado al reintegro
efectivo de los niños a su núcleo familiar en un plazo máximo de tres
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meses, tiempo en el cual deberán hacerse las gestiones necesarias para que
los niños sean incluidos en los programas de asistencia, acompañamiento y
restablecimiento de derechos que el Instituto considere pertinentes, en los
términos de la segunda orden.

Cuarto.- ORDENAR al ICBF que en un plazo máximo de un mes, contado

a partir del momento en que sea notificada esta sentencia, oriente al padre y
a la abuela de los niños Alejandro y Daniela, sobre la existencia de
programas de subsidios y/o transferencia condicionada de recursos (v.gr
Familias en Acción). EL ICBF deberá informar al juzgado de primera
instancia, sobre el cumplimiento de esta orden en un plazo de tres meses.

Quinto.- ORDENAR al ICBF que en un plazo máximo de un mes, contado

a partir del momento en que sea notificada esta sentencia, vincule al padre y
a la abuela de los niños Alejandro y Daniela, a programas de apoyo
psicosocial orientados a lograr que reúnan las capacidades necesarias para
asumir el cuidado de los niños. Para ello deberá garantizar por lo menos una
sesión de acompañamiento y apoyo psicosocial trimestral durante los
próximos dos años, salvo que se evalúe la necesidad de variar dicha
periodicidad.

Sexto.- ADVERTIR al ICBF que, si el núcleo familiar de los niños

Alejandro y Daniela, continúa en incapacidad de asumir su cuidado y
protección, en los términos definidos en esta sentencia (párrafo 38), deberá
continuar con los trámites pertinentes en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos.

Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que

trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Ponente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada
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MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria