TENTATIVA
INTRODUCCION, ETAPAS DE DELITO Y ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Son las conductas anteriores al momento de la consumación del delito que pueden ser susceptibles o no, de ser
penadas. Un sector importante de la doctrina asocia el concepto de la tentativa con el comienzo de ejecución y la
ausencia de resultado mientras que, otra parte de la doctrina lo limito a el comienzo de ejecución y ausencia de
consumación (para esta parte de la doctrina lo característico de la tentativa es la falta de algún elemento del tipo
objetivo). Algunos autores caracterizan a la tentativa no en función de los elementos faltantes, sino como el
“comienzo de la ejecución”.
ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Definición y elementos esenciales de la tentativa
No se aceptan delitos culposos, solo dolosos.
Comienzo a ejecutarlo pero no lo consumo por causas ajenas a mi voluntad.
Que la no consumación sea por causas ajenas, hace que se diferencia del desistimiento, que yo también
comencé la ejecución, que no se consumió pero por propia voluntad del sujeto.
Elementos que la conforman:
- Objetivos: Es el dar comienzo inmediato a la realización del tipo.
- Subjetivos: Reflejan la decisión o voluntad de cometer el delito por parte del autor.
- Factor negativo necesario: Es la NO consumación del delito propuesto.
ITER CRIMINIS O CAMINO DEL CRIMEN
Está compuesto por varias etapas, que estas se dividen en dos. Una interna y una externa.
Interna:
1. La ideación, donde la persona idea el cometer el delito. El delito nace en la mente del sujeto activo. Este
sujeto hace un examen de factibilidad acerca de su plan delictivo. Cuando el sujeto toma una decisión final,
abandona esta etapa. No es punible la ideación.
Externa:
2. Serie de actos, actos preparatorios, que es el momento donde esta persona que ya ideo e delito, empieza a
procurarse los medios para cometerlo. Son los pasos previos al a la consumación de la finalidad delictiva. El
principio general, dice que el acto preparativo TAMPOCO ES PUNIBLE, al menos que este constituya un acto
típico. No son punibles porque son equívocos.
3. Inicio de ejecución, empieza a cometer, a ejecutar ese plan criminal. Comienza la punibilidad. Son la
manifestación concreta de la voluntad que revela la vocación del autor, de cometer el delito.
4. La consumación, la persona obtiene el resultado que buscaba al iniciar la ejecución del delito. Concreción
del resultado. Es el delito pleno.
La tentativa y el desistimiento se ubicación entre la etapa 3 y 4. Por regla general, todos los actos o momentos que
están antes del 3 son impunes. El legislador los consagra como delitos autónomos. Salvo en los delitos autónomos,
tenencia de arma de guerra. A partir del inicio de ejecución, ya hay punibilidad, la tentativa en cierta manera es una
extensión del tipo penal. Por el 42, la punibilidad, la facultad del estado de aplicar una pena, se va a extender aquel
que no llego a hacer, pero empezó a ejecutarlo. Se extiende al momento previo de la consumación.
MODALIDADES DE TENTATIVA
ACABADA E INACABADA. DESISTIMIENTO.
Esta clasificación es según el grado de realización del plan del autor. El desistimiento determina la no punibilidad del
autor.
Es ACABADA cuando el autor ha realizado todo lo que considero necesario para la consumación del delito.
tiene la misma pena que el delito consumado. (en Alemania). Cuando el autor realiza todo aquello que
debía realizar y solamente resta esperar que se produzca el resultado. Ejemplo: compro el material para
armar una bomba, la armo, la mando por correo a mi enemigo, la despacho en el correo y me falta que la
reciba y explote. Por este motivo la tentativa acabada tiene la misma pena que el delito consumado.
Es INACABADA cuando no se producen todas las condiciones que, según el plan concreto del autor, debía
conducirlo a la consumación del delito. Puede ocurrir entonces que se presenten casos donde no haya
coincidencia entre lo que el autor se representó y lo que objetivamente realizo. El autor no alcanza a
realizar todos los actos necesarios para que se produzca el resultado. Falto de la parte del autor, algún acto
más en la tentativa. Injusto penal de acto no es tan grave como en la acabada, el injusto de resultado, no se
da. En argentina, la pena de la tentativa no se divide en acabada e inacaba, tienen penas reducidas siempre
en el código penal. Reducción de la pena en general. Se estudia la diferencia para graduar la pena, porque
por más que la ley no disponga la diferencia, el juez puede tener en cuenta la gravedad de los injustos
penales. Toda tentativa tiene una pena reducida.
Además, para que el desistimiento sea voluntario debe ser voluntario, oportuno y eficaz esto depende de si la
tentativa es acabada o inacabada. Para que sea eficaz tiene que dejar de realizar los actos preparativos, si la
tentativa es acabada no basta un mero dejar de hacer, si me arrepentí y quiero desistir y que sea oportuno tengo
que hacer algo para evitar el resultado, debe ser eficaz porque si no no se evitaría el resultado.
Posibilidades:
a. Que el autor crea que no realizo todo lo necesario para la consumación del delito, aunque objetivamente si
lo hizo (Tentativa inacabada)
b. Que el autor crea que realizo todo lo necesario, pero objetivamente no es suficiente para alcanzar la
consumación (tentativa acabada e inidónea)
c. El autor tiene dudas acerca de si concreto su plan o si este está todavía incompleto (tentativa acabada)
d. Que el autor haya previsto lograr la consumación con determinado plan y haya considerado actos
alternativos en caso de que el principal fracase (tentativa acabada)
e. Es condición del desistimiento que el autor todavía crea que el delito puede ser consumado, porque si ya
sabe que no va a poder lograrlo, su renuncia carecerá de relevancia eximente.
IDONEA E INIDONEA: Según las circunstancias en las que el autor realiza la acción típica, alcanzando o no la
consumación.
IDONEA: Cuando el autor dio comienzo a la ejecución del hecho y, el delito era susceptible de consumarse. Tiene
que haber idoneidad objetiva y subjetiva. Para que sea idónea tienen que satisfacerse los elementos subjetivos y
objetivos. Los medios, el sujeto o la acción empleada es suficiente para consumir el delito.
INIDONEA: Cuando el autor comienza la ejecución del hecho, pero por las condiciones en las que lo hace, nunca se
podría llegar a consumar el delito. Para este tipo se prevé una disminución de la pena con respecto de la idónea. Se
debe diferenciar del delito putativo (el autor supone que su conducta está prohibida por una norma cuando ésta
norma no existe, son impunes), del error de subsunción (el delito existe pero el autor otorga a un elemento
normativo del tipo una relevancia jurídica diferente de la que corresponde) y de la ausencia de tipo (falta algún
elemento del tipo). La idoneidad puede valorarse en razón de:
1) AUTOR: Existen delitos que solo pueden ser cometidos por personas que revisten una determinada condición o
calidad. La consumación del delito será imposible, si es cometido por una persona que no posea dicha condición (ej:
Una persona comete un delito de funcionario público sin ser funcionario).
2) OBJETO: La tentativa puede fracasar debido a la imposibilidad del autor para alcanzar el objeto sobre el que
debería haber recaído la acción. (ej: Ingerir sustancias abortivas sin que exista un embarazo). Acá la escala penal se
vuelve a reducir o se puede eximir la pena, depende la interpelación del juez.
3) MEDIO: La tentativa puede fracasar cuando el medio escogido por el autor no es un medio idóneo para que se
produzca la consumación del delito. (ej: Intentar matar a alguien con un arma de fuego descargada).
DESISTIMIENTO: Hoy en día se sostiene que se trata de una excusa absolutoria posterior y especial, ya que solo
beneficia a quien desiste voluntariamente. Roxin considera que el desistimiento es una causa de exclusión de la
culpabilidad ya que hay una compensación entre el disvalor inicial y la actitud positiva posterior.
Hay que determinar primero la tentativa acabada o inacabada. Para que haya desistimiento se debe estar en etapa
de ejecución y debe ser voluntario, no debe responder a ninguna situación ajena.
ART 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Hay ciertos requisitos para que el desistimiento sea válido:
1) En el caso de que la tentativa sea inacabada: el autor debe desistir de continuar con el plan tendiente a la
consumación, de forma voluntaria y esa omisión debe ser definitiva, es decir, que no se trate de una mera
postergación.
2) En el caso de que la tentativa sea acabada: Se trata de un arrepentimiento activo en donde el autor deberá
impedir voluntariamente que el delito se consume
FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
TEORIA OBJETIVA: El ilícito es la lesión del bien jurídico. Para que la tentativa sea punible se necesita el
comienzo de ejecución del acto que ponga en peligro al derecho. Las consecuencias de esta teoría son:
1) Solo la tentativa que resulte peligrosa será punible. Las tentativas absolutamente inidóneas son impunibles
mientras que las relativamente inidóneas, son penadas.
2) Para esta doctrina la tentativa debe ser penada con menor intensidad que el delito consumado ya que la primera
solo tiene disvalor de la acción y el segundo tiene disvalor de acción y de resultado.
TEORIA SUBJETIVA: El ilícito es la perturbación real del bien jurídico y la exteriorización de la voluntad
contraria al derecho. En esta doctrina para que la tentativa sea punible, solo requiere la exteriorización de una
voluntad contraria al derecho. Por lo tanto, no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos
preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el
delito tentado y el consumado. Las consecuencias son:
1) Toda tentativa sea idónea o inidónea debe ser punible.
2) No debería diferir la intensidad de la pena de la tentativa a comparación de la punibilidad del delito consumado ya
que en ambos se exterioriza contrariedad al derecho.
TEORIA DE LA IMPRESIÓN: Es una teoría mixta de las dos anteriores. Esta teoría argumenta que la
fundamentación de la punibilidad de la tentativa recae sobre la voluntad contraria a la norma y de que el
hecho haya causado una impresión en la comunidad y cuando esto ocurra podrá sancionarse la tentativa. Son
actos que generan conmoción en la sociedad. Critica: porque esta es equivoca, porque pueden ser actos
impresionantes, pero son solo eso.
CRITICA DE JAKOBS o funcionalista: el fundamento radica en que el autor expresa su desobediencia a una
norma existente, poniendo en crisis la vigencia del sistema. Como la lesión del bien jurídico no se concreta está
justificada una pena menor
DELIMITACION DE LA TENTATIVA DE LOS ACTOS PREPARATORIOS
Hay distintas teorías que explican cuando el acto preparatorio termina y el delito comienza.
1. Teoría formal-objetiva: Para que haya tentativa o comienzo de ejecución, es necesario que el autor realice
una parte de la conducta que lógicamente ya caiga bajo el tipo. (ejemplo, comenzar a matar)
2. Teoría material-objetiva: Esta teoría parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita
delimitar objetivamente el inicio de la ejecución. No se analiza el verbo típico sino que se analiza conforme
el plan del autor cuando estoy en presencia del plan del autor.
3. Teoría subjetiva: Habrá inicio de ejecución cuando el autor exterioriza esa voluntad contraria al derecho.
Esta teoría para resolver el problema de la delimitación se enfoca en la calidad del conocimiento y la
voluntad del autor. Presta fundamental atención al dolo expresado. Presenta la fórmula de la
irreversibilidad de la decisión expresada en la acción (habrá comienzo de la ejecución cuando el autor ha
obrado de manera tal que no pueda revertir el proceso).
3 CRITERIO MIXTO: Es el que se utiliza en la actualidad. El comienzo de ejecución y la consecuente punibilidad
requerirá una actividad que aparezca como componente del delito. Habrá tentativa cuando el autor con su
conducta genere un riesgo prohibido. Va a haber inicio de ejecución cada vez que yo dolosamente genere la
producción de un riesgo prohibido, habrá tentativa. Tiene que ser creado con una finalidad.
PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
La mayor parte de los códigos penales postulan una atenuación de la pena para el delito tentado respecto del
consumado.
ART 44: Penas por tentativa: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera
imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
Homicidio simple 8 -------- 25 4 ------ 16,5
Violación 8 ------- 20 > 4 --- 13, 4
1/3 – 1/2: en un caso de robo agravado por el uso de arma si es tentado, el tercio será de la mínima, al
mínimo se le resta el 1/3 y el medio de la máxima, al máximo se le resta la mitad. Esa será la escala de
tentativa. (postura 1). Postura 2, cuando el código dice de un tercio la mitad es 1/3 del máximo y la mitad del
mínimo, es lo que usa la mayoría de los tribunales. Ambas interpretaciones son posibles. En la segunda
postura la escala penal es más amplia. Existe una tercer teoria que dice que hay que ver la pena del delito
consumado, pero como es tentado el juez hace la reducción de lo que le hubiese puesto le hago la reducción
por 1/ y ½. Es la menos usada.
10/15: un homicidio calificado con penas de prisión perpetua, art 80. si es tentado es de 10 a 15.
Los pactos internacionales prohíben penas perpetuas que nunca puedan acceder al medio libre.
