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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales

Ao 3, nro. 5 Agosto 2011

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

Revista del Instituto de Estudios Penales Pazos Crocitto, Jos Ignacio Revista de Derecho Penal del Instituto de Derecho Penal / Jos Ignacio, Pazos Crocitto 1a ed. Vol 5 ao III Baha Blanca: Induvio Editora, 2011. 500 p. ; 21x15 cm. ISBN: 978-987-1519-10-1 1. Derecho Penal. Jos Ignacio, Pazos Crocitto I. II. Ttulo CDD 332.024 01.

Fecha de catalogacin: 17/08/2011 Copyright By. INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable. Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. [email protected] Impresin de libros Digitales En el mes de Febrero del 2011. Hecho el depsito que marca la ley n 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA

ALEJANDRO DIAZ INDUVIO EDITORA TEL-FAX 0291-4527524 BERUTTI 85 msn. [email protected] mail [email protected] site. www.dtemas.com.ar skype: alejandromadiaz BAHIA BLANCA

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Publicacin Semestral
Director de la revista Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I U.N.S.). Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III U.N.S.). Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S.). Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Profesor de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.)

Consejo de Redaccin Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arru

Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar [email protected]

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2011-2012) Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn. Secretario Acadmico: Human, Carlos. Secretario Acadmico: Baquedano, Elena. Prosecretario Acadmico: Sette, Romina. Prosecretario Administrativo: Arru, Federico. 1er Miembro: Lorenzo, Claudia Ins. 2do Miembro: Martnez, Sebastin. 3er Miembro: Brun, Claudio A. 4to Miembro: Jolas Cabezas, Pamela. 5to Miembro: Moriones, Sebastin. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrin. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernndez, Wenceslao.

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Presentacin

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) Actividades Acadmicas, b) Doctrina, c) Jurisprudencia, y d) Derecho Internacional. Actividades Acadmicas, seccin a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestin central. En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.

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Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El abog. Federico Arru, analiza la relevancia de los derechos constitucionales y la crisis que se suscita a su respecto cuando los jueces actan de forma activista confrontando con los principios democrticos. El Mg. Pazos Crocitto aporta una exgesis de los Delitos contra el Honor en el Cdigo Penal argentino a posteriori de la reforma introducida por la ley 26.551. El Abog. Mayta Zamora analiza la posibilidad de que el principio de legalidad se vea vulnerado de cara a la legislacin espasmdica que impone regular a travs de leyes penales en blanco, reportando ejemplos diversos de la legislacin peruana (de donde es oriundo el autor) y espaola. En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin del problema del mbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En Derecho Internacional, seccin a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arre se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia Internacional Pblico de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie, se analizan diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. referentes a la dignidad de los privados de la libertad durante el proceso, la dignidad de los individuos sujetos al poder coercitivo estatal, y especialmente el plazo razonable en que es dable mantener medidas cautelares en la etapa procesal de que se trata; ello con nota de la directora a cargo de la seccin. Esta es la quinta entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones. El Director

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ndice PRESENTACIN ACTIVIDADES ACADMICAS 1) Arru, Federico; Mtodos de control judicial en la democracia. Marco de anlisis: Linares, Sebastin, Sobre el ejercicio democrtico del control judicial de las leyes, en Isonoma n 28, abril de 2008, pgs. 149 a 184; pgs. 43 a 60. 2) Baquedano, Elena y Fernndez, Wenceslao; Constitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires, pgs. 61 a 75. 3) Jolas Cabezas, Pamela; Funcin resocializadora de la pena, pgs. 77 a 87.

DOCTRINA 1) Arru, Federico; Los derechos constitucionales y la decisin en ltima instancia, pgs. 91 a 122. 2) Mayta Zamora, Jos Daniel; Se vulnera el principio de legalidad en la aplicacin de la ley penal en blanco, pgs. 123 a 140. 3) Pazos Crocitto, Jos Ignacio; Los delitos contra el honor, pgs. 141 a 217.

JURISPRUDENCIA SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 221 a 230.

1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11.893 (Registro de Presidencia n 41.073), caratulada R., H. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 21 de octubre 2010. Descarte del estado de emocin violenta en base a las constancias de autos. No se aplica el art. 81 C.P. porque el estmulo no fue actual ni contemporneo sino que fue precedido por reflexin y clculo. Si el motivo que originara la posterior reaccin es ftil no resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.

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2.- Sala VI Cmara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 S., H. H. s/ sobreseimiento, rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibicin: Polica que frente a un delincuente armado, se le solicita que arroje el arma y se identifica, y ante la negativa; teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido (colectivo) y presencia de terceros: utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto ex post. La equiparacin de la legtima defensa (o de cualquier otra causa de justificacin) putativa con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresin cierta, conduce a una subjetivizacin de la antijuridicidad incompatible con su carcter objetivo y puede producir, por lo tanto, una peligrosa confusin entre antijuridicidad y culpabilidad. 3.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 12.216, caratulada: Quiroz, Ernesto s/recurso de casacin, rta. 26 de mayo 2010. No basta la alegacin de la ingesta de alcohol para exculpar. Debe probarse que la misma ha incidido en la comprensin de la criminalidad, circunstancia que debe probarse y no presumirse. 4.- Sala IV Cmara Nac. Apel. Crim. y Correc., C. N 1835/10, B., G. s/sobreseimiento, rta. 27 de diciembre 2010. Justificacin putativa. Resolucin de la problemtica en la culpabilidad a travs del anlisis del error de prohibicin. 5.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 12.473 caratulada OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casacin, rta. 10 de septiembre 2010. El principio de legalidad como garanta a favor del acusado. Necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinacin). Caracteres del principio de estricta legalidad. Cualquier interpretacin que se pretenda de una norma penal debe ser la ms fiel y estricta del texto legal. El principio pro homine. 6.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15 de marzo 2011. No se configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que constituyen la materialidad ilcita dan cuenta de una variedad de maniobras que pese a victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo penal. 7.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11930 (registro de Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General, rta. 26 de abril 2011. Derecho Penal que tutela la lesividad. Es admisibile un sobreseimiento por mnimo dao lo que no altera la confianza en el sistema. 8.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 8544, caratulada: Valle, Angela Patricia s/recurso de casacin, rta. 3 de julio de 2008. La vigencia de la accin es

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una cuestin de orden pblico. En el caso de que el delito est conminado con penas paralelas, se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso de penas conjuntas o accesorias. 9.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 3289 (registro de presidencia nmero 13.793) caratulada Recurso de Casacin Interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa n 1195 seguida a C. H. R., rta. 7 de octubre 2008. El principio de legalidad como garanta individual y basado en la divisin de poderes. Indelegabilidad de la funcin legislativa. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo que emanaba del artculo 86 inciso 2 del texto constitucional, anterior a la reforma operada en el ao 1994, no poda entenderse como una excepcin a aquella indelegabilidad. La facultad del veto, sea ste total o parcial, se basa en el carcter de colegislador que el Poder Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razn de su intervencin en el proceso de formacin de las leyes.

2) Prescripcin. pgs. 231 a 232.

1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 40.638, caratulada M., A. s/recurso de casacin, rta. 28 de diciembre 2010. Prescripcin: instituto de orden pblico, sus consecuencias operan de pleno derecho. Aplicacin de la ley 25.990 en funcin del art. 2 C.P. Inicio de la prescripcin de la estafa procesal: la tentativa de estafa procesal comienza con la actuacin procesal del sujeto activo tendiente a obtener una resolucin judicial perjudicial para la vctima; frustrado definitivamente el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento comienza a correr el plazo de la prescripcin de la accin penal. El plazo de prescripcin al que alude el art.62 inc. 2 del C.P. debe ser determinado, en relacin con el delito tentado, en funcin de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P

3) Delitos contra las personas. pgs. 233 a 235.

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin interpuesto en favor de P. D. M., causa n 42.081, rta. 2 de diciembre 2010. Si bien el examen comparativo de ADN es una prueba incuestionable para la comprobacin del vnculo paterno filial para la aplicacin de la agravante del art. 80.1 C.P. nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede hacerse por testimonial y reconocimiento del imputado. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. nmero 12817 (Registro de Presidencia 44.096), caratulada: S., A. A. s/ recurso de casacin, rta. 22 de febrero 2011. nimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos

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existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredida; del comportamiento del autor antes, durante y despus de la agresin, del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de inters en funcin de las peculiaridades del caso concreto. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. nmero 12817 (Registro de Presidencia 44.096), caratulada: S., A. A. s/ recurso de casacin, rta. 22 de febrero 2011. El ensaamiento implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta por la CIDH en el caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago.

4) Delitos culposos. pgs. 236 a 238.

1.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9419, caratulada: V., O.J s/ recurso de casacin, rta. 14 de diciembre 2010. No es suficiente para sostener la imputacin penal la demostracin de un mero proceso causal. La concrecin de un resultado no justifica por s la atribucin de responsabilidad. Previamente debe establecerse dentro de la divisin y delegacin de funciones el mbito de competencia de que se trate. Chofer de colectivo que no tiene a su cargo el control del sistema de frenos. La diferenciacin de roles es la que discierne el campo de deberes, controles y observacin de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. El denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su comportamiento a la prestacin ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar ms all de la actividad acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta en crisis por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea bsica de que hay riesgos prohibidos y que su produccin, as como el control de aquellos que estn permitidos, recaen en quienes tienen la obligacin de identificarlos, evaluarlos y neutralizarlos. 2.- Cm. Nac. Crim. y Correc., sala IV, causa N 2044.10.- T., J. M. y otro s/ homicidio culposo, rta. 9 de febrero 2011. Vctima a la que le es imputable a su propia conducta el no haber respetado el protocolo de la actividad. No existencia de violacin a un deber objetivo de cuidado en cabeza de los imputados toda vez que sus conductas no explican la muerte de la vctima, sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.

5) Suspensin de juicio a prueba. pgs. 239 a 261.

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1.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 11.500 caratulada: Alonso, Lilia Mara s/ recurso de casacin, rta. 7 de junio 2010. Recurribilidad ante la Cmara Nacional de Casacin Penal de la suspensin de juicio a prueba asimilabilidad a definitiva-. Procedencia de la suspensin del juicio a prueba cuando la funcionara pblica ha cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino como particular. 2.- C.S.J.N.; Acosta, Alejandro Esteban s/ infraccin art. 14, 1 prrafo ley 23.737, causa N 28/05, rta. 23 de abril 2008. Aplicacin del principio pro homine. Receptacin de la tesis amplia por cuanto el criterio que limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis C.P. a los delitos cuya pena de reclusin o prisin en su mximo, no supere de tres aos, se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con el principio mencionado. 3.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10.145, caratulada: RIBEIRO, Guillermo Manuel s/recurso de casacin, rta. 16 de marzo 2009. En la denegatoria de probation por evaluacin en abstracto de que podra no recaer sentencia de ejecucin condicional debe primar el principio pro homine. 4.- Sala I, en lo penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, causa G., H. D. Agresin y amenazas simples en concurso real, rta. 17 de febrero de 1997. La suspensin de los trminos de la prescripcin en la suspensin de juicio a prueba slo lo es por el plazo dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo posterior hasta el dictado de la revocatoria reinicia el plazo suspendido. 5.- Sala en lo Penal
DEL

SUPERIOR TRIBUNAL

DE

JUSTICIA

DE

CRDOBA,

CAUSA

G., M.

p.s.a. de lesiones leves, rta. 16 de abril 1996. La resolucin sobre la probation es asimilable a definitiva porque reporta un gravamen irreparable. 6.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9415, caratulada: Fernndez Villafae, Luis Manuel s/recurso de casacin, rta. 5 de febrero 2009. No procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La oposicin no puede ser arbitraria. La suspensin del juicio a prueba como excepcin al principio de oficialidad. 7.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9680, caratulada: Ruarte, Hctor Julio s/ recurso de casacin, rta. 2 de diciembre 2008. Para la probation en el contrabando se precisa el pago del mnimo de la multa pues se la considera pena principal. 8.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9493, caratulada: "Ceruti, Hctor Mario s/recurso de casacin", rta. 9 de abril 2010. La probation se enmarca entre los institutos punitivos que procuran minimizar la estigmatizacin del imputado. La concesin del instituto debe ser interpretada de la manera ms amplia posible. Para la probation se precisa consentimiento fiscal: pero este debe ser razonable y lgico, no puede

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supeditarse a condiciones. No procede la suspensin de juicio a prueba para delitos con pena prevista en abstracto de inhabilitacin. 9.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, causa Hermozi, Jos David s/ robo agravado, rta. 17 de diciembre 2009). Fuente El Dial. Posibilidad de desistir de la suspensin de juicio a prueba otorgada antes del vencimiento. Acumulacin a otro proceso. 10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N 6.148 (Registro de Presidencia N 22.653) caratulada R., Lucas Ariel s/ Recurso de Queja, rta. 4 de agosto de 2009. Receptacin de la tesis amplia para la suspensin de juicio a prueba. Posibilidad de prorrogar el plazo previsto en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si ello se efecta con el objeto de celebrar la audiencia prevista por el art. 404 del C.P.P.B.A. 11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, causa "AZCURRA, Mario Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008. Suspensin de juicio a prueba en una causa de abuso por nacimiento de hija comn a vctima e imputado (necesidad de armona). Principios que lo guan: mnima suficiencia y proporcionalidad mnima. 12.- Cmara Nacional de Casacin Penal, Acuerdo N 1 /99 en Plenario N 5, autoconvocatoria en causa N 1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de casacin", rta. 17 de agosto 1999. Tesis restringida de la suspensin de juicio a prueba. Slo para delitos con pena menor a 3 aos. Necesidad de acuerdo fiscal. No delitos con pena de inhabilitacin. La potestad recursiva del querellante. 13.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 8894, caratulada: UGOLINI, Adriano s/recurso de casacin, rta. 23 de julio 2008. Diferencia de la suspensin de juicio a prueba con la probation anglosajona. Modelo de solucin reparatoria no punitivo. Derecho del imputado. Receptacin del precedente Acosta de la C.S.J.N. La tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparacin (prr. 1). comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede en abstracto los tres aos pero que, por las circunstancias del caso, podra, ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, adems de cumplir con las exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal opinin que debe ser fundada- (prr. 4). Lugar central de la vctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesin del beneficio, puesto que la decisin sobre la solucin que procede adoptar ante un delito de accin pblica, esto es, resolverlo por la va del ejercicio de la

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pretensin punitiva estatal o por la va formal alternativa no punitiva que la suspensin del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado (receptacin del precedente Santilln de la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la vctima (receptacin del precedente Juri de la C.S.J.N.). Resolucin que concede la suspensin como equiparable a definitiva, posibilidad del recurso fiscal (receptacin del precedente Menna de la C.S.J.N.). 14.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la pcia. de Crdoba, "A., A. M. p.s.a. falsedad ideolgica continuada, reiterada, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "A", 3/2011), rta. 10 de marzo 2011. Receptacin de la tesis amplia. En los casos de hiptesis de pena mayor de 3 aos de prisin, debe ponderarse en concreto que se presentan las circunstancias que prev el art. 26 C.P. para la suspensin del cumplimiento de la pena. 15.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa nro. 13.617, caratulada: Puscama, Mario Omar s/ recurso de casacin, rta. 16 de noviembre 2010. Procedencia de la suspensin de juicio a prueba para delitos con pena prevista de inhabilitacin (receptacin implcita de la doctrina Acosta y Norverto de la C.S.J.N.). Inviabilidad de la autoinhabilitacin del encasuado por no ser medida prevista por el art. 27 bis del C.P.

6) Delitos contra la integridad sexual. pgs. 262 a 268.

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.149, caratulada V., R. J. A. s/ recurso de casacin y su acumulada, la causa N 26.150, caratulada F., N. A. s/ recurso de casacin, rta. 12 de octubre 2010. La privacin de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual no configura un hecho independiente (concomitancia e inmediacin). 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.645 caratulada: B., A. F. s/ recurso de Casacin, rta. 3 de febrero 2011. Delito de abuso sexual. No corresponde computar la agravante de riesgo de enfermedad venrea por ser una especulacin. Tampoco la menor edad de la vctima si esto ya importa un recaudo tpico de la figura base (Mayora). Corresponde la agravante de riesgo de contraer enfermedad venrea, en atencin a que ha mediado un peligro concreto en tanto que el esperma y el lquido seminal son unos de los lquidos corporales que contienen suficientes cantidades de virus, el peligro es mayor si ha mediado eyaculacin. Corresponde la agravante de menor edad de la vctima en tanto los abusos sexuales fueron agravados por el vnculo y por el acceso carnal, en tanto que el concurso ideal que asignara el a quo con corrupcin de menores no puede confundirse con la agravante apuntada, ya que a los efectos de la configuracin del tipo, menor de edad resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 aos de edad, no computa

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una edad determinada (en el caso 8 y 12 aos circunstancia denota una mayor vulnerabilidad fsica y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minora). La agravante de riesgo de enfermedad venrea debe basarse en el conocimiento del autor que la posee, sino sera consagrar responsabilidad objetiva (Mayora). 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42.416, caratulada: recurso de casacin interpuesto a favor de J. O. O., rta. 28 de diciembre 2010. Abuso sexual gravemente ultrajante: dificultades de su determinacin en orden a la indeterminacin de su tipificacin, necesidad de interpretar con la mxima taxatividad la figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha de tenerse en cuenta la progresividad, es una figura ms grave. Necesidad de delimitar la figura con la violacin problemas en las zonas limtrofes-: reservar a la agravante intermedia nicamente aquellas conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedaran excluidas de esa ltima tipicidad por no reunir alguno de sus requisitos. 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 18.560 caratulada: A., F. D. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de marzo 2011. El concepto de honestidad como concepto cultural. La relectura del delito de corrupcin. Debe tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, la pompa de la deshonestidad, marcando claro est- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 41.755, caratulada "C., O. A. s/ recurso de casacin", rta. 19 de mayo 2011. El tipo penal contenido en el artculo 125 del Cdigo de fondo no viola el principio de legalidad. La aplicacin de las agravantes de los incisos b) y f) del artculo 119 cuarto prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal no se excluyen entre s.

7) Delitos contra la propiedad. pgs. 269 a 276.

1.- Sala I de la Cmara Federal de Capital Federal, Causa N 44.678 Incidente de apelacin de Alva, Oscar H. y otros s/ extorsin, rta. 9 de diciembre 2010. Si el engao se utiliza como procedimiento intimidatorio, habr extorsin y no estafa. Idoneidad del accionar: aunque la vctima no se haya efectivamente intimidado corresponde analizar la gravedad de las amenazas. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa nmero 9.501 (registro de Presidencia N 34.617) caratulada: F., A. B. y G. R., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de marzo 2011. El artculo 173 del Cdigo Penal en su inciso 11 consagra

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la obligacin de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio algn derecho sobre un bien. Fue concebido como castigo a la deslealtad, excediendo el mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acord un derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que frustra maliciosamente el primero. 3.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 12.473 caratulada OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casacin, rta. 10 de septiembre 2010. Rechazo de una interpretacin puramente gramatical de la voz vehculo. Considerar como vehculo a los fines de la agravante del art. 163. 6 C.P. a la bicicleta genera un desequilibrio entre los bienes jurdicos involucrados, provocando una lesin desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio econmico que su accionar pueda haber ocasionado. Ambigedad del trmino vehculo, necesidad de recurrir a una interpretacin in dubio pro reo. Recurso en un estado liberal a la interpretacin ms restrictiva (Del voto en minora). La exposicin de fundamentos de la ley 24.721 que introdujo la voz vehculo se sostiene que la ampliacin del agravante por hurto o robo abarca no slo a los automotores (como lo establece el artculo 38 del decreto ley) sino tambin a todo vehculo. La preferente proteccin legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.357, caratulada M., A. J. s/ recurso de casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 3 de marzo 2011. El desprendimiento patrimonial exigido por la norma del artculo 172 del Cdigo Penal no debe importar cuantitativamente un monto preestablecido que de algn modo permita inferirlo para tener por consumado el injusto. Que el contrato de compra venta no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta bice para la consumacin del delito de estafa previsto por el artculo 172 del Cdigo Penal. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42.417, caratulada H., C. J. s/ recurso de casacin, rta. 3 de marzo 2011. La efraccin del robo que prev el art. 167.3 del C.P., consiste en fracturar lo que no se ve equiparado al doblar. 6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N 12.581 (Registro de Presidencia N 43.197) caratulada S., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de marzo 2011. arma de utilera es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de verdad no lo son.

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7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 30027, caratulada P., D. G. s/ Recurso de Casacin, rta. 19 de agosto 2008. El arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada y ms an el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada slo expresan autocontradicciones que violentan los ms elementales principios lgicos en este caso el de no contradiccin- visto que al mismo tiempo requieren la afirmacin y la negacin de la misma circunstancia fctica. Que algo no pueda tenerse de ningn modo por acreditado no equivale lgicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa. 8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N nmero 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009. No resulta necesario a los fines de la agravacin del robo, que la banda, adems, se encuentre organizada como una asociacin ilcita en los trminos del artculo 210 del Cdigo Penal. 9.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P. s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. Para consumar el robo hace falta el desapoderamiento- apoderamiento. Teora de la esfera de custodia.

8) Delitos contra la administracin pblica. pgs. 277 a 299.

1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.522, caratulada "M. L. P. s/ recurso de casacin", rta. 28 de octubre 2010. El peculado por equiparacin est supeditado a la notificacin del requerimiento judicial de presentar el bien tenido en depsito. 2.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 12.216, caratulada: Quiroz, Ernesto s/recurso de casacin, rta. 26 de mayo 2010. Concurso real entre resistencia a la autoridad y el robo, en tanto el primero constituy una actividad posterior claramente independiente del segundo. 3.- Tribunal Oral Federal nro. 2 de Crdoba, causa N A-5/09-, caratulada: ALTAMIRA, Jorge Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737, rta. 15 de diciembre 2009. El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado blanqueo de capitales, es el conjunto de operaciones y procedimientos por los que bienes de naturaleza delictiva son incorporados e integrados al sistema econmico legal institucionalizado, confirindoles apariencia legtima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el actuar ilegtimo previo. Exigencia como elemento normativo propio la acreditacin de un nexo entre el objeto de lavado y un delito previo.

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4.- Sala II, Cmara Federal de Apelaciones de San Martn,

cmputos) Carrizo Karina Paola s/inf. art. 194 del CP, rta. 21 de diciembre 2010. El obrar deliberado destinado a dificultar el trnsito de automotores, si el reclamo poda canalizarse por otra va, constituye el delito de entorpecimiento del normal funcionamiento de transportes (art. 194 C.P.). 5.- Sala V, Cmara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N 40.392.- E. R., J. A. P. F., J. N. s/ robo con armas, rta. 15 de diciembre 2010. Es atpica del art. 239 (por no mediar violencia o fuerza) el escupir a un polica. Reprochable por otra va. 6.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, Mar del Plata, Plenario nro. 24, causa n 17.833, Herrera, Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma, rta. 13 de diciembre 2010. Un arma de fuego descargada es un material inocuo para causar peligro (atipicidad de la figura del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia de un arma de fuego sin municiones). 7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.715 caratulada: L., V. O. s/ Recurso de Casacin, rta. 24 de febrero 2011. Arma de fabricacin casera o (tumbera) es arma de guerra. La definicin no es morfolgica sino funcional (decr. 395 75 y ley 20.429). 8.- Sala III del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, causa N 8297 (Registro de Presidencia N 24647), caratulada C., D. G. s/recurso de casacin interpuesto por el Fiscal, rta. 1 de julio 2008. Para probar la portacin bastan datos fcticos sin precisar informe del RENAR, mxime si se trata de un arma con la numeracin suprimida, o que ya denota la incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente registrada. 9.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, caratulada: "Oviedo, Claudio Oscar p.s.a. encubrimiento agravado, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "O", 60/06), rta. 9 de septiembre 2008. Mtodo de interpretacin "conforme". Atenuante por ausencia de intencin delictiva (art. 189 bis inc. 2, 6to. prr. del C.P.): "evidencia", "condiciones personales del autor", "circunstancias del hecho". Necesidad de invocacin de la atenuante a travs de la defensa material o tcnica. Fines ilcitos: concepto. 10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 7913 (Registro de Presidencia N 28.707), caratulada A., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 18 de noviembre 2008. La portacin de arma de fuego concurre de manera real con el robo con armas si ha existido una tenencia previa al hecho del desapoderamiento. 11.- Sala B de feria, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, c 21. E., A. A.. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122, rta. Julio de 2009.

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La agravante de portacin de arma de fuego por poseer antecedentes del tenor, es inconstitucional pues vulnera el principio de culpabilidad. 12.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 8938 (registro de Presidencia N 31.798) caratulada: S., J. O. s/ recurso de casacin, rta. 1 de octubre 2009. Constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, 4 prr. C.P. la ley penal en blanco no es invlida en la materia. Tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentacin -decreto 395/75- integran la hermenutica del art. 189 bis del C.P., puesto que el artculo citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentacin correspondiente precisar las armas que son de guerra. 13.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N nmero 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009. En el caso del artculo 189 bis ltimo prrafo del inciso 2 del Cdigo Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en funcin de su grado de culpabilidad. 14.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5324 (Registro de Presidencia 20.232), caratulada C., V. H. s/ Recurso de casacin, rta. 9 de diciembre 2008. La ley 25.886 no apareja mayor benignidad pues en el caso de autos la tenencia de arma por la que se conden podra intelegirse como portacin. 15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 3289 (registro de presidencia nmero 13.793) caratulada Recurso de Casacin Interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa n 1195 seguida a C. H. R., rta. 7 de octubre 2008. Constitucionalidad del veto parcial a la ley 25.086 efectuada por el P.E. por decreto 496 (alcances art. 189 bis). 16.- Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa nro, 37041-00/CC/2009, caratulada De Angeli, Alfredo Luis y otros s/ infr. Art. 78 CC Apelacin, rta. 22 de junio 2010. La obstaculizacin del trnsito en da y horario laboral constituye el delito del art. 194 C.P. y no una contravencin.

9) Estupefacientes. pgs. 300 a 301.

1.- Sala I, Cm. Crim. y Correc. Capital Federal, causa nro. 44.950 valos Amarilla, Vctor Hugo y De Llamas Palacios, Gustavo Ariel s/proc. c/ pris. prev. en autos s/ley 23.737, rta. 18 de noviembre 2010. Agravante del art. 11.a ley 23.737: los autores deben

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valerse de un menor en el hecho. No se configura si el menor actu junto al resto de los partcipes en forma aledaa. 2.- Sala I Cm. Apel. Crim. y Correc., Causa N44.507 Machado Moraes, Carlos Stivens s/ inf. ley 23.737, rta. 29 diciembre 2010. El fumar estupefacientes en la va pblica y procurar ocultarlo ante la presencia policial es indicativo de la falta de ostentacin. Conducta subsumible en el art. 14.2 de la ley 23.737. Las acciones privadas no implican un dao al orden y la moral pblica amparo por el art. 19 C.N.-. Inconstitucionalidad de la figura

10) Delitos contra la seguridad pblica. pgs. 302 a 303.

1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.756 caratulada A., S. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de diciembre 2010. Una falsificacin que no puede engaar a los destinatarios del documento, es simplemente burda y descalificable como presupuesto de la sancin penal. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.007, caratulada "B., H. M. s/ recurso de Casacin", rta. 19 de marzo 2009. El art. 201 C.P. protege la seguridad pblica. Requisitos de la accin. El hecho de ofertar medicamentos con la fecha vencida, sin probar que los mismos fueran peligrosos es atpico, pues la figura tutela el peligro concreto. 3.- C.S.J.N., causa Arocena, Luis, rta. 26 de octubre 2004. El levantar las barreras de las casillas de cobor de peahe para permitir el paso de automviles sin el pago de tarifa, no constituye interrupcin del servicio pblico de las vas de comunicacin.

11) Delitos contra la fe pblica. pgs. 304 a 305.

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.878, caratulada S., C. A. y G., E. L. s/ recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General, rta. 19 de abril 2011. La fe pblica como aquella sobre la que reposa la confianza de los ciudadanos acerca de un determinado objeto o instrumento, cuya funcin y destino ha sido fijado previamente por el estado mediante el dictado de una ley que legitima su circulacin, regulando su valor y permitiendo, de este modo, las relaciones interpersonales. La falsificacin de un endoso no es tpica de la figura del art. 285 C.P. no atenta contra la fe pblica, pues slo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario, sin afectar su integridad como tal.

12) Proceso penal. Principios jurdicos. pgs. 306 a 312.

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1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959) caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio acusatorio: La discrecionalidad de la accin representan una fuente inagotable de arbitrariedades. La facultad conferida por el artculo 368 ltima parte, del Cdigo Procesal Penal, no habilita al Fiscal a desistir de la acusacin como si fuera el dueo de la accin penal, por su mera voluntad, y el mismo se encuentra sujeto al control de legalidad efectuado por el tribunal de primera instancia. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959) caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de congruencia: correlacin entre el objeto de la acusacin y el relatado en el veredicto. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959) caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de publicidad: la exclusin del imputado de la sala de audiencia durante el debate no menoscaba el derecho de defensa en juicio. Garanta relevante (de control, vigilancia y supervisin de la acusacin). los derechos no son absolutos y el acceso a la sala puede ser vedado a la prensa y al pblico total o parcialmente, adems de alejar en algn momento a los imputados, en contacto con sus defensas y la prueba, cuando la seguridad de las vctimas o de los testigos, entre otros casos, as lo demanden (doctrina del artculo 342 del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera afectar tambin la moral, o por razones de seguridad. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. Principio de congruencia: la sentencia no puede pronunciarse sobre hechos diversos que los descriptos en la acusacin. Cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde (doctrina del fallo de la C.S.J.N. Casal).

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5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42.417, caratulada H., C. J. s/ recurso de casacin, rta. 3 de marzo 2011. Principio de congruencia: necesaria correlacin en el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales. Su vulneracin importa violacin al derecho de defensa. A fin de soslayar violaciones al principio se precisa dar cumplimiento al procedimiento previsto en el art. 359 C.P.P.B.A. 6.- Cmara Nacional Penal Econmica, "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina Alejandra Calot en causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociacin ilcita", rta. 25 de noviembre 2008. Orden de presentacin (Art. 232 del CPPN). Intimacin al imputado para que presente documentacin que lo compromete. Afectacin a la garanta que prohbe la autoincriminacin. Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciacin con los casos en donde se requiere una colaboracin o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de prueba"). 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P. s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. El in dubio pro reo se refieren a todos los extremos probatorios en general y no admiten ninguna limitacin basada en categoras dogmticas. Si de las pruebas del debate emerge la posibilidad de que el imputado haya obrado justificadamente, es la parte acusadora la que debe descartar racionalmente dicha hiptesis

13) Proceso penal. Garantas. pgs. 313 a 321.

1.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 13.505 caratulada: Villagra, Jos Luis y Monje, Carlos s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2010. Garanta de imparcialidad. Receptacin de los precedentes Llerena y Lamas. La garanta del juez imparcial est por encima de los casos concretos que el legislador pueda imaginar, como demostrativos de una posible parcialidad. Si el juez de mrito nulific un acta y para ello tuvo por vlidas una serie de afirmaciones fcticas -entre ellas las declaraciones de los testigos del procedimiento-, con lo que ha expresado opinin sobre los presupuestos del caso que bajo distinto perfil ser nuevamente sometido a su decisin, todo lo cual da pbulo al temor de parcialidad.. 2.- Corte dde Justicia de Salta, autos caratulados PREZ, WALTER G. VS. SAETA S.A . Y/O AMT (AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE) - AMPARO RECURSO DE APELACIN (Expte. N CJS 32.158/09), rta. 4 de marzo 2009. Lmites a la garanta de defensa en juicio: sancin a abogado defensor por exceso en planteos recursivos con la nica finalidad de obstruir la accin de la justicia.

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3.- C.S.J.N., "Gonzlez, Infran; Catrilao, Alejandro Sabino s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa". Quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad de la defensa en juicio. 4.- C.S.J.N., Magui Agero Ciriaco, rta. 1 de diciembre 1988. El derecho de defensa va ms all de un amparo formal. La negligencia del defensor debe ser suplida por el tribunal. 5.- Tribunal Oral en lo Criminal n 7 de la Capital Federal, causa n 2400 Enrique Gabriel Rupil por delito de homicidio simple en grado de tentativa en concurso real con lesiones levs reiteradas en dos hechos las que concurren materialmente con amenazas con armas, rta. 3 de diciembre 2007. Una mala defensa implica indefensin. 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N 29.151 caratulada: "CARRASCOSA, Carlos Alberto s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal de Juicio y su acollarada N 29.152 caratulada: CARRASCOSA, Carlos Alberto s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de junio 2009. Acusacin alternativa: no existe vulneracin a la garanta de defensa en juicio. Recepcin del precedente de la C.S.J.N. Luque. Tutela del principio de contradiccin, como corolario ms importante de la garanta de defensa, pues representa el derecho a contradecir, es decir, el derecho a cuestionar preventivamente todo aquello que pueda influir en la decisin final. Una acusacin alternativa o subsidiaria que cuide de precisar los hechos imputados y de sealar cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o alternativas, permite la respuesta defensiva, la prueba y la decisin. No viola la garanta del ne bis in dem sino que la protege, pues se hace cargo de la exigencia que reclama que la identidad del hecho sea comprendida del modo ms amplio posible. Ms all de la pretensin de verdad que la acusacin pueda contener, ella no pasa de ser una hiptesis, una conjetura. 7.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 8544, caratulada: Valle, Angela Patricia s/recurso de casacin, rta. 3 de julio 2008. No existe violacin de la defensa en juicio: Si el letrado en cuestin fue suspendido en la matrcula -mero trmite administrativo- por no haber abonado las cuotas pertinentes del colegio pblico de abogados. S hay violacin de la garanta de defensa si el cumplimiento del ministerio exhibe carencias que demuestran que no se ejerci mnimamente aquella: son manifestaciones irrestrictas de la defensa del imputado durante todo el desarrollo del proceso penal, hacer valer sus intereses materiales y las garantas formales. La eleccin de defensor de confianza y la posibilidad de que se le nombre de oficio cuando se den las circunstancias para ello, se complementa con la imposicin para el tribunal de nombrarle el defensor oficial para proveer a la defensa tcnica

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cuando el imputado no pueda o no quiera elegir una de su confianza. No basta con que una persona cuente con asesoramiento legal; ese asesoramiento debe ser efectivo - effective counsel-.

14) Proceso penal. Valoracin probatoria. pgs. 322 a 325.

1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11.893 (Registro de Presidencia n 41.073), caratulada R., H. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 21 de octubre 2010. No hay vicio de absurdo en la valoracin probatoria si se privilegia un medio de prueba respecto de otro: se precisa evidenciar errores graves, manifiestos y fundamentales. Principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.). 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15 de marzo 2011. Libertad de los magistrados de juici para valorar y seleccionar la prueba en que fundan su conviccin. El valor de los medios de prueba no se halla prefijado. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15 de marzo 2011. No corresponde excluir de la valoracin probatoria las respuestas asertivas o negativas brindadas por el menor vctima en el transcurso de la entrevista mantenida bajo las condiciones del artculo 102 bis del Cdigo Procesal Penal, pese a que, en principio los relatos resultan ms persuasivos. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P. s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. La falta de realizacin de pericias toxicolgicas sobre el imputado al momento de su detencin, no son suficientes para acreditar que el mismo se encontraba en estado de inimputabilidad por consumo de frmacos. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 28.100, caratulada I., N. N. s/ recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 12 de mayo 2011. La certeza, a pesar de ser un estado anmico, no puede presentarse como una mera expresin de voluntad por parte de los magistrados, sino que debe encontrar fundamento en las circunstancias objetivas que rodean esa certidumbre. la Ley 11922, enrolada en la corriente acusatoria, el pronunciamiento fiscal solicitando la elevacin a juicio slo tiene carcter de conclusin provisoria que podr sufrir alteraciones cuando, al iniciarse el debate, el fiscal establezca las lneas de su acusacin y luego, con la produccin de nuevas pruebas que fueran "manifiestamente tiles", se posibilitan cambios en el accionar fiscal.

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15) Proceso penal. Medidas cautelares. pgs. 326 a 337.

1.- Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, Sala Penal, causa"E. C. S. C/ESTADO PROVINCIAL S/ SUMARIO"- Expte. N 5706, rta. 4 de octubre 2010. La sentencia absolutoria por falta de respaldo probatorio no lleva a la automtica invalidez del acto que determinara la medida cautelar. Recepcin del precedente de la C.S.J.N. Lpez Osuna: para responsabilizar al Estado del dao causado al absuelto en sede penal, que padeci prisin preventiva, es necesario que la liberacin del encartado haya sido fundada en la manifiesta inocencia y que la restriccin de la libertad ambulatoria se muestre como incuestionablemente arbitraria e infundada. La responsabilidad del Estado por los actos judiciales daosos est contemplada en varios tratados internacionales. Diferenciacin entre los actos realizados por los poderes polticos del Estado y los que son producto de la actividad del Poder Judicial (Del voto de la minora). El peligro del error judicial. El Estado como principio, slo puede ser responsabilizado por error judicial -entendido ste como captulo especfico de la genrica responsabilidad que le compete por su actividad lcita- en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto. No es indispensable la ilicitud para que proceda la respuesta indemnizatoria. Si bien los actos judiciales son ajenos en principio por su naturaleza a este tipo de resarcimientos, doctrina y jurisprudencia han sostenido la responsabilidad del estado por actos lcitos a los fines de preservar adecuadamente las garantas constitucionales de igualdad y la propiedad. La Corte ha excluido del concepto "error judicial" los errores "in procedendo" cometidos por magistrados, funcionarios y auxiliares. La prisin preventiva instrumentada como herramienta del Estado para la defensa social ante el delito puede ser vlidamente impuesta a quien en definitiva y a la postre se demuestre que no fue su autor. La responsabilidad del Estado es indirecta en cuanto a la responsabilidad del funcionario. La actividad jurisdiccional del funcionario judicial debe ser considerada como propia del Estado, lo que transformara la relacin entre el Estado y el rgano (jurisdiccional) en una relacin jurdica entre el rgano y el particular. El error judicial inexcusable o el cumplimiento deficiente de la funcin judicial subjetivamente atribuible al magistrado, que provoca la afectacin de bienes jurdicos de los justiciables, debe conllevar a la asignacin de responsabilidad por parte de ste: irregular cumplimiento de la funcin de impartir justicia. El derecho que tiene el afectado a ser resarcido se funda en el principio de la llamada fuerza expansiva de la expropiacin (Del voto de la mayora). 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 46165 Habeas corpus interpuesto en favor de M. D. G., rta. 27 de enero 2011.

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Requisitos del art. 157 del C.P.P. para imponer prisin preventiva. Relevancia de los plazos que impone el art. 158. Para la imposicin de una medida de cautela, como lo es la prisin preventiva, no slo debe evaluarse la concurrencia de peligros procesales sino tambin la existencia de elementos probatorios exigidos por el art. 157 en sus incisos 1, 2 y 3, los que deben presentarse en forma conjunta. La mera revocacin de la excarcelacin no puede suplir las exigencias del auto de prisin preventiva. La intervencin que al Ministerio Pblico Fiscal corresponde, de conformidad con lo establecido por el art. 146 del C.P.P., como parte legitimada para peticionar el dictado de la prisin preventiva. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 9882 (Registro de Presidencia 35.642), caratulada G., E. O. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2009. Autorizacin para extraer fluidos del imputado (mnimamente) en tanto que all se comporta como objeto de prueba. Necesidad de intervencin judicial. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 10298 caratulada J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION, rta. 12 de febrero 2008. No hay ilegalidad en el almacenamiento de fichas dactilares de imputados en archivos de la Polica Cientfica. Recurso al art. 1 de la ley 25.326. No afectacin de derecho a la intimidad alguno. No hay tampoco transgresin al principio de inocencia o garanta contra la autoincriminacin, el imputado acta como objeto de prueba (distincin con la nocin de sujeto de prueba). 5.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 12.866 (Registro de Presidencia N 44.280) caratulada B., L. J. s/ Recurso de casacin (art. 417 del C.P.P, rta. 29 de diciembre 2010. Si bien el artculo 371 del Cdigo Procesal Penal, en su ltimo prrafo, establece la posibilidad de que el Tribunal disponga una medida de coercin, que agrave la aplicada o aumente las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado, an cuando el fallo no se hallare firme, ello debe hacerse con fundamento en el aumento verificado de peligro cierto de frustracin del proceso. 6.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, incidente Nro. 12.555, caratulado: RAMOS, Vernica Cristbal s/recurso de casacin, rto. 19 de octubre 2010. Aprehensin de sujeto sospechoso por personal de seguridad de un supermercado. Presencia policial posterior al secuestro de los elementos sustrados. Validez del acto por tratarse de flagrancia (arts. 284 y 285 C.P.P.B.A.). Inviabilidad de solicitar previamente la orden judicial ante la urgencia. 7.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 12.201 caratulada: Petrissans, Diego Sebastin s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2010. El lapso en

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que el imputado fue privado de su libertad en otro proceso del que result absuelto o sobreseido, no puede ser utilizado con fines compensatorios en el proceso actual relativo al cmputo de pena.

16) Proceso penal. Trmite del proceso. pgs. 338 a 341.

1.- Sala I, Cmara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N 45.160 Recurso de apelacin en autos: s/solicitud de levantamiento secreto fiscal, rta. 28 de diciembre 2010. Reporte de Operacin Sospechosa: incremento de bienes exentos de ser declarados impositivamente. Necesidad de la UIF de que se levante el secreto fiscal. Innecesariedad para que prospere la medida de hallarse ante una maniobra de lavado de dinero. 2.- Sala V Cm. Nac. De Apel. Crim. y Correc. causa 41.156 A., A. s/homicidio simple y otros -delegacin-, rta. 3 de mayo 2011. Si el juez ha realizado medidas probatorias concretas, no puede nuevamente delegar la instruccin en el fiscal: se ha reasumido la investigacin. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.765, caratulada: C. E. o E. o J. E. M. M. s/ recurso de casacin, rta. 5 de arbil 2011. El artculo 363 del C.P.P. le confiere al Fiscal la posibilidad de solicitar la recepcin de nuevos elementos de conviccin conocidos recin en el juicio, con el nico requisito de que sean manifiestamente tiles. Lmites al ofrecimiento de prueba nueva. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.765, caratulada: C. E. o E. o J. E. M. M. s/ recurso de casacin, rta. 5 de arbil 2011. Reconocimiento fotogrfico: recurso policial en la tarea de prevenir, se trata de actos informativos y orientativos de la investigacin (no probatorios). Deben llevarse a cabo con los requisitos del reconocimiento en rueda de personas. El reconocimiento de personas no escapa a la valoracin de la sana crtica. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 41.755, caratulada "C., O. A. s/ recurso de casacin", rta. 19 de mayo 2011. La incorporacin por lectura de la prueba de la declaracin testimonial de la vctima de la Investigacin penal preparatoria, debe ser excepcional y taxativa, ya que supone la afectacin de la inmediacin. No se afecta el derecho de defensa, en cuanto a la posibilidad de controlar la prueba, cuando se incorpora por lectura la pericia y posteriormente se cita al perito a fin de que declare en el juicio oral. El artculo 359 del Cdigo Procesal Penal, que regula la ampliacin del requerimiento fiscal, prev el nico supuesto en que puede producirse la ampliacin de la acusacin sin requerir la conformidad de la defensa

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17) Proceso penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 342 a 345.

1.- Sala I, Cmara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N 44.639 Reynoso, Juan Oscar s/nulidad y prescripcin, rta. 23 de noviembre 2010. Falta de matriculacin del letrado. Actos vlidos en tanto, conforme con la interpretacin restrictiva que rige en materia de nulidades y con los principios de conservacin y trascendencia- no se demostr perjuicio real y concreto para el proceso y para el derecho de defensa. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.149, caratulada V., R. J. A. s/ recurso de casacin y su acumulada, la causa N 26.150, caratulada F., N. A. s/ recurso de casacin, rta. 12 de octubre 2010. La incorporacin del acta de procedimiento al debate oral por su lectura se sustenta en el art. 366.4 C.P.P. Admisibilidad de su incorporacin si declar el personal interviniente en el debate no suplindose los testimonios por aquella. El art. 366.4 C.P.P. importa una

excepcin al principio de oralidad. No vulneracin de la garanta de defense en juicio. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15 de marzo 2011. A los fines invalidantes, la invocacin de meras irregularidades procedimentales debe ir acompaada de una explicacin circunstanciada del menoscabo que aquellas provocaron a las garantas constitucionales que la forma procura evitar, con demostracin del perjuicio causado. 4.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa nro. 10245 caratulada Coman, Anisoara s/ recurso de casacin, rta. 2 de julio 2009. Principio de trascendencia. Las nulidades procesales son de interpretacin restrictiva, siendo condicin esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sancin, que quien la pida tenga inters jurdico en la nulidad y adems que no la haya consentido expresa o tcitamente. Los principios de conservacin y trascendencia, plasmado ste ltimo en la antigua mxima "pas de nullit sans grief", impiden la aplicacin de dicha sancin si el acto atacado logr su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20.658 caratulada C., D. O. H. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Agente Fiscal y su acumulada N 20.665 caratulada C., D. O. H. s/ Recurso de Casacin, rta. 12 de mayo 2011. La prueba reservada de la instruccin del art. 59 inc. 2 del rito no puede extenderse ms all de la oportunidad a que alude el art. 56 de la ley que regla la actuacin del aludido funcionario (Ley n 12.061 Seccin Cuarta, Estructuras y Funcionamiento,

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Captulo III reglas de Actuacin). Es muy claro que el conocimiento de la identidad de un testigo de cargo slo por la defensa tcnica, no abastece la exigencia legal del derecho a una defensa eficaz.

18) Proceso penal. Recursos. pgs. 346 a 349.

1.- C.S.J.N.; Garrafa, Carlso Francisco y otro s/ lesiones culposas, causa 1622/92, rta. 31 de octubre 2006. Formas sustanciales del juicio. Los tribunales de apelacin, no pueden exceder la jurisdiccin que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos. Los jueces no pueden apartarse del principio de sujecin a las leyes, con arreglo al cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas por la norma. 2.- Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Acuerdo Extraordinario, 9 de noviembre 2010. Materia recurrible en casacin de la provincia de Buenos Aires. 3.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, causa "AZCURRA, Mario Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008. Una vez habilitada la va casatoria, siempre que se dejen inclumes los hechos, el ad quem tiene amplia potestada para efectuar la correcta solucin jurdica del caso (teniendo por norte la prohibicin de la reformatio in peius). 4.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 8894, caratulada: UGOLINI, Adriano s/recurso de casacin, rta. 23 de julio 2008. Los fallos plenarios no tienen habilitada su jurisdiccin para expedirse ms all de las concretas caractersticas del caso que motivara su intervencin (doctrina del precedente Casal de la C.S.J.N.). Objetivos del recurso de casacin. La actividad de unificacin como secundaria y limitada. El juez como rgano limitado a la interpretacin del texto legal y la intencin del Legislador. Esquema de control de constitucionalidad difuso establecido por la Constitucin Nacional (art. 116), en su particular calidad de tribunal intermedio. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 18.560 caratulada: A., F. D. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de marzo 2011. Los test de validez de todo fallo: ausencia de absurdo y suficiencia en el poder de conviccin de los elementos que sustentan la sentencia.

19) Ejecucin penal. pgs. 350 a 366.

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.149, caratulada V., R. J. A. s/ recurso de casacin y su acumulada, la causa N

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26.150, caratulada F., N. A. s/ recurso de casacin, rta. 12 de octubre 2010. El buen concepto del imputado es un parmetro de minoracin de pena (arts. 40 y 41 C.P.). El grado de alcoholizacin, en tanto no comprobado y que no actuara como reductor de la comprensin, no puede ponderarse como diminuente penal. No corresponde valorar como atenuante la colaboracin prestada en la instruccin. 2.- Sala de Feria de la Cmara Penal de La Plata, B-84.446/8, Barreda, Ricardo Alberto -inc. de arresto domiciliario- rto. 26 de enero 2011. Incorporacin por la ley 24.660 de institutos tendentes a lograr que la persona privada de su libertad adquiera capacidad de adaptar la conducta a la norma. Finalidad preventivo especial. Necesidad de que el Juez de Ejecucin revoque la detencin domiciliaria si el condenado quebranta injustificadamente la obligacin de permanecer en el domicilio. Finalidad de la detencin domiciliaria para que el condenado restructure su vida afectiva, social y laboral. Quebrantamiento del beneficio: justificacin del mismo. Quebrantamiento injustificado: encausado filmado por los noticieros en la va pblica (art. 34 ley 24.660). Justificaciones carentes de entidad y testigos de descargo contradictorios (ilogicidad del relato de descargo). Autorizacin para salir del domicilio slo con compaa del Servicio Penitenciario. Salida no permitida. Necesidad de efectuar un anlisis lgico y humanitario de las justificaciones por el juez. 3.- Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, causa B., S. A. y otro, p.ss.aa. homicidio calificado por el vnculo Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad- (Expte. B, 66/07), rta. 18 de octubre 2010. Validez de la pena de prisin perpetua para el supuesto de homicidio agravado por el vnculo (art. 80.1 del C.P.). Existencia de un nico proceso progresivo de individualizacin de la pena: el juez como continuador de la labor polticocriminal legislativa. Rgimen penitenciario de la ley 24.660 como sistema indeterminado que permite la adecuacin en virtud de la resocializacin (art. 1). Regmen penitenciario como basado en la progresividad (art. 6). Inexistencia de penas autnticamente perpetuas: posibilidades de obtener la libertad condicional del art. 13 del C.P., como las de acceder a la libertad asistida del art. 54, como la regulacin progresiva del rgimen de la ley 24.660, y las posibilidades de acceso al rgimen de prueba, a salidas transitorias y a condiciones de semilibertad. Rechazo en el supuesto de penas perpetuas bajo esta ptica de ineficacia preventivo-especial por su supuesta magnitud, rigidez, desproporcionalidad e indivisibilidad de la pena impuesta. Se debe ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la pena, lo que radicar en la relacin entre la magnitud de la pena son las caractersticas y gravedad de la infraccin a la que se vincula.

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4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.645 caratulada: B., A. F. s/ recurso de Casacin, rta. 3 de febrero 2011. Las sanciones deben atender a la Constitucin y a los Derechos Humanos. La primaca est dada por la vida y la libertad. Los delitos contra la integridad sexual deben adecuarse a esos estndares. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N39.024, caratulada "N., D. W. s/ recurso de casacin", rta. 11 de noviembre 2010. Para la libertad condicional el tribunal no puede receptar acrticamente los informes del servicio penitenciario. Ello implicara delegacin de facultades judiciales en la administracin. 6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa n 11.815 (Registro de Presidencia n 41.332) R., J. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 19 de mayo 2010. Aplicacin ultraactiva del art. 13 C.P. en su redaccin anterior a la reforma de la ley 25.892 por ser ms benigna (en tanto no exiga como requisito de acceso a la libertad condicional los informes de la direccin del establecimiento carcelario y de peritos que pronosticaran en forma individualizada y favorable la reinsercin social del interno). Los informes criminolgicos son simples descripciones para el juez, no pueden encorcetarlo so riesgo de transformarlo en un mero homologador de los criterios penitenciarios. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 43.745, Peticin de habeas corpus interpuesta a favor de A. M. C., rta. 30 de septiembre 2010. Para la libertad condicional el tribunal no puede receptar acrticamente los informes del servicio penitenciario. El informe emitido por peritos en el que corresponde efectuar, en alguna medida, una prognosis acerca de cmo el condenado habr de comportarse en el futuro, debe ser el resultado de un estudio serio, del que surjan indicadores concretos que lleven a presumir fundadamente que el interno no cumplir con sus obligaciones durante ese ltimo tramo de la ejecucin de la pena. La libertad condicional no es un perdn ni una concesin ofrecida al condenado en recompensa por su progreso moral. 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N 12.581 (Registro de Presidencia N 43.197) caratulada S., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de marzo 2011. Mayor agravamiento por condena anterior (mayor peligrosidad). La nocturnidad y actitud posterior importan agravantes si se las remite a circunstancias especficas que incidieran en el desvalor de accin. 9.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 7913 (Registro de Presidencia N 28.707), caratulada A., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 18

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de noviembre 2008. Para declarar la reincidencia, se precisa establecer si ha mediado pena o slo encierro cautelar. Tiene carcter declarativo. 10.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N nmero 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009. Atenuantes improcedentes cuando no se aprecia su incidencia en los hechos ni relacin con los indicadores de los arts. 40 y 41 C.P. 11.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 11.673, caratulada: Angulo, Carlos Fabin y Galarza, Cristian M. s/recurso de casacin, rta. 16 de noviembre 2010. Agravamiento de la pena por mala impresin causada por el imputado en la audiencia. Baremo computable por la inmediatez. 12.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 11.673, caratulada: Angulo, Carlos Fabin y Galarza, Cristian M. s/recurso de casacin, rta. 16 de noviembre 2010. La evaluacin de los antecedentes del imputado no implica violacin al non bis in idem. La ponderacin de los antecedentes delictivos se encuentra prevista en el inciso 2 del art. 41 del Cdigo Penal que se refiere a las condiciones personales del autor. Desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reaccin ms intensa frente al nuevo hecho. El instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, as, el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. El legislador puede tomar en consideracin la condena anterior, como un dato objetivo y formal, a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal. El instituto previsto por el art. 50 del Cdigo Penal tampoco afecta el principio de igualdad ante la ley. 13.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P. s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. La determinacin de la pena es una facultad inherente a los jueces de grado. Antecedentes legislativos. La pluralidad de vctimas y la presencia de menores no constituyen agravantes si no se advierte un soporte fctico que permita inferir la concurrencia de las mismas. El estado de ebriedad no es de por si una circunstancia que concurra a atenuar el juicio de reproche: es innegable que sus frenos inhibitorios se hallaban reducidos, circunstancia que debe verse reflejada en la construccin de una pena. Agravamiento por sentencias condenatorias anteriores se fundamenta en el mayor

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grado de reproche que corresponde hacer al imputado, sobre quien pesa, adems de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposicin de otros castigos anteriores. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.463, caratulada M., D. A. s/recurso de casacin, rta. 5 de abril 2011. Cuando se trata de la unificacin de penas dispuesta en el marco del artculo 58 del Cdigo Penal, la decisin debe atenerse a las reglas previstas por el artculo 55 del mismo cuerpo legal. La proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, resultan ser juicios de carcter valorativo y no aritmtico.

20) Fallos contrapuestos. pgs. 367 a 368.

La cuestin: los yogures bebibles comercializados por Danone y Sancor, presentaban irregularidades en cuanto a su rotulacin. La Direccin Nacional de Comercio Interior cuestionaba que el contenido neto de los yogures bebibles estaba expresado en unidad de masa (gramos) cuando debera indicarse en unidad de volumen (centmetros cbicos). Exista posible infraccin a los artculos 21 de la ley 22.802 y 1 de la resolucin ex S.C.D. y D.C N43/2002, referentes a la rotulacin de alimentos. Las soluciones fueron dispares para ambas firmas segn la Sala de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico en la que recayeron: 1.- Sala "A" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Causa N 55.721, caratulada: "DANONE ARGENTINA S.A. S/LEY 22.802", rta. 7 de diciembre 2006. La norma fue dictada con la finalidad de definir la forma en que debe expresarse la indicacin cuantitativa del contenido neto de los productos. Para dicho fin, se realiz una distincin entre los que estn en forma "slida", "lquida", "semislida" y "semilquida", determinando para los primeros, la expresin del contenido neto, en unidad de masa y para los segundos, en unidad de volumen. El "yogurt bebible", se encuentra comprendido en la categora de "semilquidos" y que conforme a la normativa, se permite la identificacin de su contenido neto en unidad de masa. 2.- Sala "B" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Causa N 55.635, caratulada: SANCOR COOPERATIVAS UNIDAS LIMITADA s/inf. Ley N 22.802, rta. 7 de diciembre 2006. Se enfatiz sobre lo dispuesto en el punto 3.6 inc. b), del reglamento Tcnico Mercosur, el cual dispone que los productos que se presentan en forma liquida deben ser comercializados en unidades de volumen. Esto se complementa con el artculo 576 del Cdigo Alimentario Argentino, el cual estipula que la consistencia del yogurt

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puede ser firme, pastosa o semislida o lquida, como es el caso del producto comercializado por Sancor. Los camaristas sostuvieron que "Yogs" yogur bebible sabor frutilla, es un yogur de consistencia lquida toda vez que es de tipo bebible

SECCION II JURISPRUDENCIA LOCAL 1) Delitos culposos. pgs. 369 a 370.

1.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 352/09, Plaza, Guillermo Csar s/ lesiones graves culposas, rta. 30 de marzo 2010.- Los tipos culposos como tipos abiertos. El tipo culposo impone un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se averigua, conforme la accin realizada, cul es el deber de cuidado; en el segundo se averigua si la accin lo viola. Superacin de un tipo culposo como mera causalidad y la previsibilidad. La afirmacin de la causalidad y la violacin del deber de cuidado no bastan para tener por acreditada an la tipicidad culposa. La relacin de determinacin. Atipicidad conglobante en el tipo culposo cuando el resultado se deriva de acciones determinadas por la propia vctima

2) Suspensin de juicio a prueba. pgs. 371 a 372.

1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 Departamento Judicial Baha Blanca, causa nro. 554/08 "C., Emanuel Ral por tenencia de estupefacientes", rta. 3 de septiembre 2008.- La conformidad fiscal es vinculante para el juez en el otorgamiento de la suspensin de juicio a prueba (slo sujeto a examen de razonabilidad).

3) Delitos contra la integridad sexual. Pg. 373

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, Causa nro. 997/07 acumulada con causa nro. 1.040/07 caratulada: Negmat, Alejandro Agustn s/ abuso sexual simple calificado reiterado, rta. 13 de agosto 2009.- Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, causa nro. 415/09, caratulada: Vera, Sergio Rosendo s/ abuso sexual reiterado, rta. 7 de julio 2009. Verosimilitud del relato del menor vctima en la declaracin testimonial de cara a un delito de abuso sexual.

4) Delitos contra la libertad. pgs. 374 a 377.

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamento Judicial Baha Blanca, Expediente nro.885/10 -O.I. nro.2439- "WALTER Santiago Miguel CARABAJAL Walter Miguel s/ Tortura y falsedad ideolgica de instrumento pblico en concurso real. En Tres Arroyos. Vctimas: RODRIGUEZ - SOTO.", rta. 13 de abril 2011.- Tortura: distincin con el

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apremio ilegal (intensidad del padecimiento). Desconocimiento de la otra persona como tal, en cuanto a la dignidad del hombre. El elemento normativo tortura, aplicacin del art. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. Baremo de la gravedad y subjetividad del autor (Del voto de la mayora). Vejar, gramaticalmente significa maltratar, molestar; la tortura debe reservarse para dolores de especial intensidad: un ejemplo del caso tpico de tormento, es cuando se hace uso de los conocidos instrumentos de tortura, como ser "la picana elctrica" (Del voto de la minora). La Convencin Interamericana precisa que pesan sobre los agentes del Estado no una simple obligacin de abstenerse de cometer tales actos sino, igualmente, la de prevenirlos. Para la Comisin de Estrasburgo, la tortura consiste en una forma agravante de tratos inhumanos, los cuales provocan voluntariamente importantes sufrimientos fsicos o psquicos. Cita T.E.D.H. Irlanda c. Reino Unido. La voluntad de hacer el mal y la intimidacin generalizada son invariablemente las metas u objetivos hacia los cuales tienden los torturadores (Del voto de la mayora).

5) Delitos contra la propiedad. pgs. 378 a 379.

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 Departamento Judicial Baha Blanca, epte. 736/10, o.i. 2620, caratulado: LPEZ, Manuel ngel por robo agravado por el uso de arma de fuego y portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin legal y MORALES, Claudio Guillermo por homicidio calificado criminis causa, robo calificado por el uso de armas y portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin en Baha Blanca. Vctimas: Ricardo Pelayes y otros, rta. 20 de abril 2011.- El latrocinio precisa una conexin accidental y ocasional entre el robo y el homicidio. El continuar con la portacin del arma con la que se perpetr el robo, escinde aquella de esta figura imponiendo un concurso real entre ambas. 2. Juzgado Correccional n 4 , causa nro. 289 y agregadas 290, 291 y 292, caratulada: Chanda, Daiana Mabel s/hurto en grado de tentativa y hurtos reiterados, rta. 24 de agosto 2009. Tentativa de robo ante tenencia fugaz de los materiales sustrados. Ineficacia de la aplicacin de la agravante del art. 41 quater toda vez que no obra en el expediente la partida de nacimiento del supuesto menor cmplice. 3. Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 2212, caratulada: Bertinat, Nstor Oscar s/ roborta. 25 de junio 2009. Imposibilidad de desconocer el carcter sustractivo del hecho en virtud del horario y caractersticas del lugar del ilcito.

6) Estupefacientes. pgs. 380 a 381.

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1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa nro. 1083/08, caratulada: Cuevas Galimberti, Gustavo Enrique s/ tenencia de estupefacientes, rta. 4 de mayo 2009. El bien jurdico que protege la Ley 23.737 es la salud pblica. No es un bien jurdico individual sino de entidad colectiva. Delito de los llamados de peligro abstracto. Tenencia de estupefacientes. La escasez de droga es uno de los elementos de la tenencia para consumo personal necesidad de contar con otros elementos para la configuracin de la tenencia privilegiada.

7) Nulidades e inadmisibilidades probatorias. Pg. 382

1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2259, caratulada: Ulloa, Jonathan Roberto s/ tentativa de robo, rta. 29 de junio 2009.- Validez de acta de procedimiento aun ante la falta de testigo de actuacin. Justificaciones del personal preventor. 2.- Juzgado Correccional nro. 2, causa nro. 1498, caratulada: Durn, Cristian Gerardo s/ robo simple, rta. 10 de junio 2009. Validez del reconocimiento fotogrfico por lbumes, pese a la eventualidad ulterior de efectuar un reconocimiento en rueda de personas.

8) Trmite del procedimiento. pgs. 383 a 385.

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, Causa nro. 1261/10 "Montenegro, Maximiliano Rodrigo por robo agravado por escalamiento en B. Bca."; causa nro. 12074/08

"Montenegro, Maximiliano Rodrigo por hurto agravado en B. Bca."; causa nro. 923/08 "Montenegro, Maximiliano Rodrigo por resistencia a la autoridad en concurso real con dao agravado en B. Bca." causa nro. 748/08 "Montenegro, Maximiliano Rodrigo por daos y resistencia a la autoridad en B. Bca."; causa 4370 "Montenegro, Maximiliano Rodrigo por encubrimiento agravado y su agregada en IPP nro. 15275 caratulada Montenegro, Maximiliano Rodrigo por amenazas agravadas en B. Bca.", rta. 4 de febrero 2011.- Juicio abreviado: lo acordado por las partes importa un techo para el juez. La modalidad de cumplimiento de la pena tambin puede ser objeto de acuerdo. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 1200/08, caratulada: Raya, Diego Javier s/ abuso sexual simple, rta. 2 de junio 2009. Lmites a la resolucin por el juez ante el trmite de juicio abreviado: imposibilidad de aplicar agravantes no pautas en el acuerdo. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 1203/08, caratulada: Nieto, Fabin Ernesto y Sosa, Carlos Diego s/ privacin ilegal agravada de libertad, usurpacin agravada y portacin de arma de fuego de uso civil sin autorizacin, rta. 5 de mayo 2009. Necesidad de que los indicios probatorios sean mltiples, coincidentes y unvocos.

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4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa 986/07, caratulada: Leiva, Pablo Daniel s/ robo calificado por el uso de arma de fuego, acumulada con homicidio culposo y portacin de arma de uso civil sin autorizacin, rta. 27 de abril 2009. El Ministerio Pblico Fiscal debe probar los hechos de la forma en que los construy en la acusacin. El no reconocimiento del imputado en la sala de debate, no resta fuerza al testimonio teniendo en cuenta los cambios fsicos atravesados por aquel

9) Valoracin probatoria. pg. 386

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 613/07, caratulada: Castillo Snchez, John Luis s/ homicidio, rta. 15 de mayo 2009.- La libertad de convencimiento ofrecida por la ley al Juez, slo se refiere a la inexistencia de limitaciones legales en lo tocante a la apreciacin de la prueba y a la consecuente conviccin que de ello resulte. El proceso penal demanda un conocimiento categrico sobre los elementos de su objeto.

10) Recursos. pg. 387

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 1100, o.i. 1520, caratulada: GOMEZ SERGIO s/ VIOLACION AGRAVADA REITERADA (ART. 55 y 199 prrafo. 3 en funcin del 4 prrafo inc. e del C.P.) en Baha Blanca, rta. 7 de febrero 2011.- No existe violacin del doble conforme en tanto resten inclumes las instancias recursivas, aunque el proceso de conocimiento importa un reenvo acotado para la sola fijacin de la sancin.

11) Ejecucin. pgs. 388 a 391.

1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 259/08, o.i. 2043, rta. 3 de febrero 2011.Caractersticas del sistema progresivo. Orgen. Etapas. Concepto. Relevancia. No aplicacin a los procesados de dicho rgimen. Leyes 24.660 y 12.256 como obstativas de dicho cauce para aquellos. Distincin finalstica entre penados y condenados. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 281/09, caratulada: Rojas, Marcos David s/ Hurto en grado de tentativa y hurto, rta. 5 de agosto 2009. Conversin de pena en tareas comunitarias (arts. 117, 122 y 128 de la ley 12.256 y 50 en relacin al art. 35. inc. f de la ley 24.660). 3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa nro. 395/08, caratulada: lvarez, Fernando Rubn s/ homicidio simple, rta. 8 de julio 2009. Agravante por profugarse de la justicia.

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4.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2253, caratulada: Latini, Carlos Orlando s/ Dao, amenazas y lesiones leves en concurso real, rta. 22 de junio 2009. Pena de ejecucin condicional en atencin a la inconveniencia de fijar una pena de cumplimiento efectivo. Composicin de penas. 5.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 2149, caratulada: Canales, Cristian Csar s/ robo agravado en poblado y en banda en grado de tentativa, rta. 28 de mayo 2009. Atenuantes por confesin, falta de informe de abono, la mnima extensin del dao causado y los problemas de salud del imputado. Idem Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 344/08, caratulada: Ayala, Ral Isidro s/ abuso sexual agravado reiterado, rta. 12 de mayo 2009.

DERECHO INTERNACIONAL La proteccin de los Derechos Humanos en el mbito Americano. Integridad personal y plazo razonable por la Abog. Prof. Elena Baquedano. Sobre el anlisis de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 11 de marzo de 2005; Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2005; Raxcac Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de septiembre de 2005; y Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997; pgs. 395 a 486.

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Actividades Acadmicas
Dir. Guillermo G. Mercuri Coord. Romina Sette

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I Mtodos de control judicial en la democracia Marco de anlisis: Linares, Sebastin, Sobre el ejercicio democrtico del control judicial de las leyes, en Isonoma n 28, abril de 2008, pgs. 149 a 184. Ponente: Federico D. Arru

1. Introduccin y consideraciones previas En este espacio, analizaremos el trabajo del Dr. Sebastin Linares Profesor de la Universidad de Salamanca-, referido a los criterios que pueden adoptar los jueces, para controlar la constitucionalidad de las leyes, en una sociedad democrtica. Complementaremos la exposicin, con consideraciones de otros autores en relacin a este tema, y con algunos aportes y conclusiones personales.

Creemos que la cuestin planteada, se vincula estrechamente al conocido debate relativo al control de constitucionalidad, tan bien tratado por distintos autores.1 En un sistema democrtico con control judicial, las leyes emanan al menos en principio- del Poder Legislativo, quien tiene legitimidad democrtica para crearlas. Sin embargo, existe una Constitucin, que restringe las facultades de ese poder legislativo, apartando algunas cuestiones del debate poltico. Es decir: sobre algunos puntos el Legislativo representante de la mayora-, no puede decidir o no puede decidir de determinada forma-, pues la Constitucin se lo prohbe. Para garantizar la vigencia de esta restriccin constitucional, los jueces2 ejercen el control de constitucionalidad sobre las leyes.3 Es decir: determinan qu leyes son

Entendemos son particularmente claros e ilustrativos en este tema, dos trabajos, de Juan Carlos Bayn y de Ronald Dworkin. Bayn, Juan C., Democracia y Constitucin, en Revista Discusiones n 1, Ediuns, Baha Blanca, 2006, pg. 65. Y Dworkin, Ronald, Casos constitucionales, en Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pg. 61. 2 Existiendo en este sentido diferentes sistemas, siendo los principales el control de constitucionalidad concentrado un solo rgano judicial lo ejerce, y su decisin es vlida erga omnes. Alemania, Espaa,-, o el disperso cada juez puede ejercerlo, para el caso concreto llevado ante l. Argentina, Estados Unidos,-. 3 Bidart Campos seala que puede distinguirse entre una interpretacin de la Constitucin, y desde la Constitucin. La primera refiere a la interpretacin de la Constitucin en s misma, en su plano. La segunda, de la Constitucin hacia el plano infraconstitucional. En el control de constitucionalidad, se realizan ambas, en el orden

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constitucionalmente aceptables y cules no. Sin embargo, este mecanismo deviene en que unas pocas personas los jueces-, sin legitimidad democrtica en cuanto a su eleccin al menos, legitimidad directa-, pueden bloquear decisiones de la mayora de la ciudadana, representada por el poder legislativo.

Linares atiende a este debate, al dejar constancia expresa que su exposicin parte de reconocer dos cuestiones: - La controvertida interpretacin judicial. Es decir, frente a cada caso, no existe una solucin nica y clara a la que los jueces llegarn de forma unnime. El texto constitucional tiene trminos vagos, ambiguos, controvertidos, y principios que colisionan unos con otros en casos puntuales. - La autoridad democrtica de las leyes sancionadas por el Congreso. Pues el Congreso representa a la ciudadana, quien ha elegido a sus miembros, actuando en pie de igualdad. En cambio como ya mencionamos-, los jueces no han sido electos por el pueblo. Y retoma este vnculo entre las distintas problemticas en la conclusin de su trabajo, la cual adelantamos- compartimos.

2. Originalismo El primer mtodo interpretativo que nos presenta Linares, es el originalismo. Esta concepcin, entiende que la Constitucin debe interpretarse segn las intenciones de quienes fueron sus redactores. No deben entonces tener mayor reparo el oponerse a la voluntad del Legislativo, pues ellos estarn atendiendo directamente al constituyente. Este sistema, da lugar a diversas crticas:

presentado. Conforme Birdart Campos, Germn, Manual de la Constitucin reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1996, pg. 312.

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Por un lado: plasma el llamado gobierno de los muertos. Es decir: el sujetar de forma frrea a las generaciones actuales, a las decisiones de las generaciones pasadas. En este sentido podemos mencionar que Bidart Campos4, defiende una interpretacin histrica o finalista. Pero, rechazando la inmutabilidad de la interpretacin, sostiene que es parte de la voluntad del constituyente el que la interpretacin sea dinmica, progresiva, flexible.5 Puede entenderse entonces, que a este autor el mtodo originalista no le satisface completamente. Por otra parte, -retomando aqu a Linares- nos es correcto entender que la Constitucin fue producto de una sola persona.6 La Constitucin es fruto de una deliberacin asamblearia. No hay o no siempre hay- unidad de propsitos entre sus miembros. Incluso puede ocurrir que una disposicin, en su integridad, no haya sido querida por ningn constituyente, y que por el contrario haya sido el fruto de decisiones mayoritarias en sus diversos puntos.7 Pueden darse entonces, soluciones incoherentes en relacin a las premisas que los constituyentes incluso que la mayora de ellos- tenan en mente. La intencin de la mayora puede ser lgicamente inconsistente con los resultados aprobados por esa mayora. Se da un dilema discursivo. Entonces habra dos mayoras a las cuales el juez podra seguir: la mayora de intensiones o la mayora de plasmada en el resultado.
el recurso a las intensiones de los constituyentes no slo no cancela la vaguedad, sino que amenaza con socavar la base (el texto) que dio origen a la bsqueda de las intenciones originales.8
4

Nos parece interesante traer a colacin a un autor que analiza esta temtica desde el punto de vista, no de la filosofa poltica, sino del derecho constitucional. 5 Conforme Bidart Campos, Op. Cit., pgs. 316 y 319. 6 En palabras del autor comentado: un legislador en el sentido hobbesiano. 7 El ejemplo de Linares es muy claro. Buscaremos sintetizarlo. Pensemos que una disposicin tiene tres aspectos A, B, y C-, y que cada uno puede afirmarse o negarse es decir: puede decidirse A o no A, B o no B, y C o no C-. Pensemos que hay tres legisladores y cada uno tiene su punto de vista afirmar o negar- sobre A, B y C. Entonces se decide por mayora si se afirmar o se negar A, si se afirmar o negar B, y se afirmar o negar C. Puede resultar que el texto definitivo aprobado, en conjunto, no sea igual a lo que ningn legislador tena en mente y vot. 8 Linares, Op. Cit., pg. 154

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A estas crticas, podemos agregar, por nuestra parte, la planteada por Ronald Dworkin. Este autor diferencia, dentro de la Constitucin, entre concepciones y conceptos. En algunos casos entiende- el constituyente cerr el debate determinando claramente qu debe entenderse por tal o cual cuestin. All, efectivamente, corresponde seguir su voluntad. Sin embargo, en muchos otros casos, el constituyente simplemente dio un concepto9, para que cada juez, en su tiempo, lo puntualice, lo rellene con la concepcin que tenga de l. Por lo tanto para ser fiel a la Constitucin, el juez debe tomar la concepcin como concepcin, y el concepto como concepto, y en este ltimo caso, recoger el mandato del constituyente para elaborar una teora puntual concepcin- sobre l.10

3. Lectura moral El segundo mtodo analizado, es la lectura moral, que tiene como principal exponente y articulador al ya mencionado Ronald Dworkin. Se propone entender a la Constitucin como la carta que fija cuales son los principios morales que han de ser seguidos. Los jueces, entonces, deben resolver fundando en principios de moralidad, y ser consecuentes con decisiones pasadas. Se busca as, una serie de decisiones coherentes unas con otras, y con los principios antes mencionados. Se reconoce que en una sociedad existen distintas fuentes filosficas, que dan lugar a imperativos que pueden contradecirse unos con otros. Pero el juez debe procurar actuar como si existiera una concepcin nica de justicia, intentando lograr que las leyes se condigan. Bidart Campos agregamos- asigna este papel a los jueces, al fijar, entre sus pautas para la interpretacin, que sta debe hacerse

Un ejemplo de Dworkin, para explicar la diferencia, es penas crueles. Entendido como concepto, no debe seguirse lo que el constituyente entenda por cruel en su tiempo, sino lo que actualmente el juez entiende que es cruel. 10 Conforme Dworkin, Op. Cit.

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Revista del Instituto de Estudios Penales integrando las normas en la unidad sistemtica de la constitucin, relacionndolas, comparndolas, coordinndolas y armonizndolas, de forma tal que haya congruencia y compatibilidad entre ellas.11

En defensa de este modelo, se ha dicho que la democracia incluye una serie de valores plasmados en la Constitucin-, por lo tanto al aplicar una lectura moral, el juez est actuando conforme al sistema democrtico y a la Carta Magna.
El problema de este argumento radica en que en las democracias modernas los principios constitucionales suelen estar formulados en trminos abstractos y siempre existe un terreno incierto en el que est en discusin qu derechos tenemos y qu alcance tienen estos derechos. En consecuencia no parece nada democrtico que sea un juez el que cierre el orden jurdico en estas cuestiones controvertidas.12

A este modelo se le han hecho tambin crticas, desde la base del mencionado dilema discursivo: pueden no coincidir las premisas del constituyente o del legislador, con lo que qued plasmado en el texto. Linares entiende que Dworkin atendera a lo primero. Sin embargo, en la prctica, no es realista pretender que los jueces analicen en cada caso cuales son los fundamentos mayoritarios de los legisladores. Aunque los jueces buscaran hacerlo, los debates parlamentarios son complejos, y en ellos se entremezclan distintos argumentos y diferentes cuestiones. Por otra parte el dilema discursivo se produce tambin en los tribunales colegiados: los fundamentos mayoritarios de los jueces pueden no coincidir con la decisin que por mayora tomen. Esto har complejo sino imposible-, la formacin de la coherencia buscada.

4. Textualismo El tercer mtodo interpretativo en el trabajo comentado, es el textualismo.13

11 12

Bidart Campos, Op. Cit., pg. 319 Linares, Op. Cit., pg. 156 13 Sostenido, segn menciona el autor aqu comentado, por ejemplo, por Antonin Scalia y Jeremy Waldron.

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Desde aqu se sostiene que el juez no debe buscar, para su interpretacin, intenciones ni teoras morales. Sino que debe atenerse al significado convencional de las palabras plasmadas en el texto. Debe darse prioridad, entonces, al significado compartido de las palabras. Como mrito de este sistema, se ha dicho que conlleva el gobierno de las leyes, y no el de los hombres. Pues si el texto constitucional es vago o ambiguo, debe darse va libre al legislador a la ley comparada con el texto constitucional-: in dubio pro legislationis. Adems, el textualismo sirve para identificar una decisin ya tomada una normasin necesidad de resolver previamente un problema substantivo sobre el cual se discrepa qu es lo mejor o qu es lo ms justo-. Es decir: podemos determinar qu corresponde hacer segn la decisin tomada, y mantener la falta de acuerdo sobre las razones de la decisin en s.
Waldron sugiere que si la constitucin o la ley pretende tener autoridad, el criterio que usamos para identificar un enunciado normativo como jurdico no debe incluir el considerar las razones que justificaron la sancin de ese enunciado, porque esas razones son el objeto de nuestro desacuerdo14

El textualismo resalta que el derecho posee autoridad por cuestiones formales, no por razones morales. Acoge el criterio positivista que identifica el derecho por su origen. El problema es que este criterio se desentiende de valores democrticos. No atiende a si el derecho fue dictado por un rgano democrtico, o por un tirano; ni si ha existido en verdad una participacin democrtica en la toma de la decisin. El juez textualista, entonces, dejara de lado los valores democrticos en su interpretacin.15

14 15

Linares, Op. Cit., pg. 159 El ejemplo que da Linares: Si la Constitucin no indica la prohibicin de la segregacin escolar, posiblemente no encontrara que sta es contraria a aqulla. Pero un valor democrtico indica que la educacin segregada es un obstculo para la democracia, pues conlleva una formacin diferente y restringe el contacto y el dilogo entre los ciudadanos.

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5. Minimalismo judicial El cuarto mtodo de interpretacin mencionado, es el llamado minimalismo judicial, desarrollado por el estadounidense Cass Sustein. Para este autor, en una sociedad pluralista, las personas tienen opiniones muy diversas sobre diferentes temticas. Sin embargo, viven en comunidad pues llegan a acuerdos sobre resultados singulares a partir de teoras incompletas. Es decir: pueden acordar qu se debe hacer, sin verse obligadas a formular una teora moral general que sustente sus decisiones. Pues distintas personas habrn decidido lo mismo, pero por razones diversas.16 Los acuerdos se dan, entonces, sobre cuestiones puntuales. En consecuencias, los jueces deben fundar sus decisiones en reglas con poco nivel de abstraccin, en vez de construir teoras de justicia o de moral muy abarcadoras y abstractas. Los debates amplios no corresponde se hagan en sede judicial, sino en todo caso por medio de instituciones polticas. El problema de las reglas puntuales es que contemplan slo situaciones especficas, dejando de lado otras que podran ser importantes para no cometer injusticias manifiestas.17 Para solucionarlo el juez debe recurrir a la analoga, lo cual implica tratar igual a los casos similares. Sin embargo, es posible alegarse ante el juez que el caso similar presenta diferencias tales que lo hacen susceptible de un trato diferenciado. Es decir: permite, en cabeza de los interesados, la invocacin de circunstancias especiales que lleven a resolver de una manera diferente a como parecera que se debe resolver segn la regla. He aqu una gran diferencia en relacin al modelo de interpretacin textualista.

16

El ejemplo del autor aqu comentado: Se puede querer proteger a las especies animales, alegando un deber moral de conservacin, o por cuestiones de investigacin y utilidad. 17 A diferencia, por ejemplo de los principios, entendidos como pautas orientadoras genricas, que atienden a la razn subyacente en la disposicin. El ejemplo de Linares: Si la regla dice No conducir a ms de 60 kilmetros por hora, no contempla el caso de una ambulancia que acude a una urgencia. Si en cambio agregamos-, se hubiese regulado de un modo genrico por ejemplo, diciendo: No conducir de forma riesgosa para la vida, se perdera certeza seguridad jurdica-, pero posiblemente se eliminara la injusticia de prohibir a la ambulancia llegar rpido a destino.

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La gran crtica a este sistema, es que para hacer analoga, se precisa, necesariamente, recurrir a una teora general. Si se pretende que dos situaciones son semejantes, es porque se piensa que presentan elementos relevantes en comn. Y dicha relevancia se basa en criterios generales. Hay que hacer, entonces, una abstraccin terica.18 Por otro lado, en la prctica, tampoco es cierto que exista un derecho a participar de todos los interesados, alegando que su caso merece una resolucin diferente a la indicada por la regla. Pues las resoluciones judiciales incluso en los sistemas que resuelven para el caso concreto-, sientan un precedente. Que es indiscutiblemente fuerte cuando el caso es resuelto por las Cortes Supremas. De all que puedan verse afectadas por la decisin, personas que no tuvieron oportunidad de alegar ante los jueces.19

6. Fortalecimiento de la representacin poltica El siguiente mtodo descripto, es la revisin para el fortalecimiento de la representacin poltica, elaborado por el norteamericano Jhon H. Ely. Este jurista, entiende que la revisin judicial tiene dos objetivos: El primero: evitar que quienes estn en el poder modifiquen las reglas del juego democrtico para beneficiarse a s mismos por ejemplo, modificando leyes electorales para intentar perpetuarse en el cargo, o impidiendo la libertad de expresin.- Es decir, la revisin sera un mecanismo antritrust en el mercado poltico, El segundo: garantizar que todos los grupos sociales tengan su representacin poltica, y puedan lograr que sus inquietudes se debatan. Sobre todo, se debe bregar por el fortalecimiento de las minoras discretas y aisladas, pues stas no pueden defenderse por s mismas en el debate representativo. Ely piensa
18

El autor ejemplifica con la cuestin racial en Estados Unidos. En principio los jueces entendieron que la segregacin racial era aceptable, pues el distinto color de piel es relevante. Posteriormente, determinaron la irrelevancia. Este cambio se debi a una modificacin de una teora general en relacin a la raza y a la igualdad humana. 19 Obviamente, la crtica es mucho mayor en los sistemas de control de constitucionalidad concentrados, cuyas resoluciones son erga omnes.

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fundamentalmente en minoras raciales, lingsticas y religiosas. De all que deban invalidarse todas leyes que tengan por fundamento un perjuicio en relacin a estas minoras. De lo antes dicho, surge que
la Corte no debe prestar atencin a los valores sustantivos sino velar slo porque los canales de agregacin de preferencias y acceso a la representacin poltica estn abiertos para todos. La norma fundamental dice- no intenta establecer ideologa dominante, sino slo fijar procedimientos legtimos. Por ello el control judicial de las leyes no puede usarse para vetar resultados con los que estamos en desacuerdo. En una democracia, la determinacin de los valores debe ser hecha por los representantes, y si estamos en desacuerdo con las polticas aprobadas, entonces debemos usar nuestra libertad de expresin y nuestros votos para expulsarlos del poder.20

En lo que hace al sistema antitrust, a esta teora se le ha cuestionado que muchas veces no es claro cuando una ley tiene por fin vulnerar el sistema poltico y devenir en perpetuacin en el poder, y cuando no. No toda modificacin electoral ni toda limitacin al derecho de expresin y manifestacin injurias, manifestaciones racistas, exhibiciones pornografa, corte de calles o rutas-, puede ser vista como un intento de impedir el libre ejercicio de la democracia. Queda entonces una amplia zona gris entre lo permitido y lo no permitido. Pero parece que todas aquellas ideas que no amenacen directamente el sistema democrtico ni constituyan un peligro cierto, aunque sean inmorales como algunos de los ejemplos citados-, deben ser permitidos. Pues toda idea debe tener su lugar en el mercado de ideas. En lo referente a la proteccin de minoras, se le ha criticado, por un lado, que existen importantes minoras que Ely no menciona: discapacitados, homosexuales, transexuales, Y por otro lado, que los grupos que mayor proteccin merecen, no son las minoras discretas y aisladas, sino las minoras y tambin las mayoras- difusas y annimas. Pues aqullas primeras no pueden
20

Linares, Op. Cit., pg. 166

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ocultar su pertenencia al grupo, y esto les da un incentivo para actuar; lo cual no tienen estas segundas.

7. Versin deliberativa de la democracia El ltimo modelo expuesto por el autor aqu comentado, es la versin deliberativa de la democracia que sostienen Carlos Nino y Roberto Gargarella. La democracia deliberativa entienden- respeta y valora la igualdad de las personas, y adems tiene un valor espistmico, pues con ella es ms factible llegar a decisiones moralmente correctas. Este valor epistmico es mayor si se consigue que el sistema funcione correctamente, lo cual implica una participacin de todas las personas involucradas sin que haya minoras que queden fuera-, en libertad sin coercin-, igualdad, y serenidad emocional. A su vez, los participantes del proceso democrtico deben fundar sus opiniones en razones que puedan ser aceptadas por todos. Se excluyen entonces como fundamentos: la apelacin a la autoridad, a razones indemostrables, o a intereses egostas. Partiendo de lo antes dicho, postulan, en primer lugar, que los jueces deben velar en sus revisiones- por que el proceso democrtico desarrolle su potencial epistmico. Tanto en lo que hace al procedimiento de eleccin y debate democrtico,21 como en lo relativo a la manifestacin de los principios antes citados en relacin a los ciudadanos. Y, en segundo lugar, y vinculado con lo antes dicho en referencia a la imposibilidad de fundar decisiones en autoridad o dogma; es que los jueces deben evitar que las leyes se sancionen en base a la moral privada. Es decir: en base a aquello que slo afectar al individuo que acta.22 Las leyes que tienen por razn la bsqueda de la perfeccin en la persona singular.

21

Citando los ejemplos del autor, la Corte podra, entonces, entender que es necesario el debate pre electoral, como lo determin la Corte Suprema de Costa Rica- o previo a la sancin de una ley. Gargarella dice Linares- va ms all, y entiende que el control judicial debe promover el debate entre los ciudadanos y sus representantes por ejemplo, en audiencias pblicas-, o entre distintos poderes o ramas del gobierno. 22 En contrapartida de la moral pblica o intersubjetiva, que segn Nino-, refiere a aquello que propaga sus efectos a terceros.

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Lo que hace ms atractiva la teora deliberativa es que incorpora dos compromisos democrticos: una misin participativa y deliberativa, y una misin de defensa de la autonoma personal. Estas misiones permiten expandir el terreno del uso legtimo de la revisin judicial, a la vez que sortean algunas contrariedades que encontrbamos en la teora de Ely23

La teora deliberativa va ms all del mero mercado de ideas, pues, como vimos, resalta la idea de igualdad en el debate. Y a su vez, analiza las razones de las leyes aprobadas, para determinar si cumplen con el ideal deliberativo democrtico, en el que se incluye el respeto a la moral individual.

El problema de este modelo, es que, de la mano del anlisis de las razones que estn detrs de una ley aprobada, concurre el gran inconveniente del modelo originalista: la existencia de diferentes razones en cabeza de los miembros del cuerpo colegiado al momento de votar la ley. Atenuando esta problemtica, se ha sostenido que algunas veces es posible identificar la clara finalidad de la mayora de la legislatura en la sancin de una ley, una postura oficial. Adems, de existir argumentos esgrimidos razonesque afecten a la moral individual, y a su vez otros que refieran a la moral pblica es decir: que son en principio aceptables-; para que estos ltimos deban ser tenidos en cuenta por los jueces, debe haber una relacin probada empricamente que determine que el efecto de la ley ser social, pblico o intersubjetivo, y no slo individual.24 Es decir: no basta slo con argumentar un efecto transpersonal, sino que ste debe ciertamente existir.

Una ley que pretendiera erradicar la pornografa cita Linares-, no podra tener cabida si se funda en que ella no es deseable para el propio consumidor. Pero s, por ejemplo, si se funda en que contribuye a difundir en la sociedad un determinado estereotipo de mujer que resulta perjudicial para el conjunto de la ciudadana. Del mismo modo, una ley que prohbe el consumo de estupefacientes puede tener como razn el tratar de mejorar a la persona individual, como el tratar de disminuir la violencia y el delito. 23 Linares, Op. Cit., pg. 171 24 En los ejemplos de las leyes contrarias a la pornografa o al consumo individual de estupefacientes: debera tenerse por probado que la pornografa deviene en la difusin de un modelo sexista de mujer, y que el consumo individual de estupefacientes lleva a la violencia o al delito.

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Por otra parte, como ya dijimos, en el debate poltico no pueden tener cabida, para tomar decisiones, razones de autoridad, argumentos indemostrables, o intereses egostas. Pero no est del todo claro si se deben aceptar que en la sociedad se difundan ese tipo de mensajes. En el modelo de Ely, toda idea que no constituyera un peligro cierto deba ser permitida. El modelo de Nino y Gargarella, en cambio, parece ms restrictivo. David Estlund citado por Linares- se pregunta si corresponde que la participacin y la comunicacin ciudadana busque la situacin deliberativa ideal, marcada por la imparcialidad, la buena fe, y la igualdad en los distintos aspectos de la posibilidad de expresin. Y responde diferenciando la deliberacin en instituciones formales, de aqulla que se da en la esfera ciudadana informal. En la primera, el status, la riqueza y la formacin de quienes debaten, hace que el ideal pueda ser cercano. De aqu que pueda exigirse el estndar de civismo que hace a la democracia. En las segundas, en cambio, las desigualdades econmicas y de poder, son por dems manifiestas.
Estlund propone, por lo tanto, no slo un libre mercado de ideas en la esfera informal, sino tambin justificar las actividades expresivas transgresoras o disruptivas, incluidas aquellas que interfieren con la comunicacin. Segn Estlund, esa justificacin es selectiva: procedera slo cuando esas formas de expresin son empleadas por grupos que se encuentran en los estratos ms bajos de la estructura social, no gozan de los beneficios generados por la cooperacin colectiva y padecen privaciones indignantes.25

Obviamente, aunque se acepten los postulados de Estund, no est claro como destaca Linares, a pie de pgina-, qu condiciones especficas deben tener los grupos a los que habra que permitirse esa mayor libertad de expresin, an contraria al civismo.

25

Linares, Op. Cit., pg. 174

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Finalmente, como ya vimos, en este modelo deliberativo, los jueces deben bregar por la concrecin del valor epistmico de la democracia, respaldando entre otros valores-, la igualdad y la libertad entre los ciudadanos. Es decir: no basta el mero derecho al voto. Esto hace que los jueces puedan acudir en defensa, no slo de minoras aisladas y discretas como postula Ely-, sino de minoras y mayoras difusas, que igualmente estn disminuidas. El problema de este accionar se centra en que, las garantas de igualdad y libertad, estn vinculadas a derechos sociales. La autonoma personal plena, slo se logra cuando las necesidades bsicas estn satisfechas. Entonces, si el ideal de libertad e igualdad es muy estricto, los jueces sern llamados a intervenir directamente en cuestiones de poltica distributiva, lo que corresponde a las instituciones representativas. Y dicha intervencin, a su vez, dar lineamientos de los cuales el debate pblico ya no podr apartarse. En este sentido, por nuestra parte, podemos traer a colacin el cuestionamiento que Bayn hace a Garzn Valds. Este ltimo entiende que los jueces, con su actividad, pueden y deben contribuir a formar una sociedad econmicamente ms homognea
lo que sera y en eso, por descontado, estoy de acuerdo- una condicin necesaria para el afianzamiento de la democracia. Pero yo no estoy tan seguro de que realmente puedan y en la medida que puedan, deban hacerlo. Los derechos sociales que muchas constituciones reconocen no forman una categora unitaria dese el punto de vista estructural. Y aquellos que por su estructura no presentan problemas particulares en cuanto a la posibilidad de su proteccin jurisdiccional son, segn creo, los que menos incidencia pueden tener en el establecimiento efectivo- de una sociedad econmicamente homognea. En cambio, los que s podran tenerla, requeriran para su satisfaccin decisiones de poltica econmica que es ms que discutible que los jueces deban adoptar, tanto por cuestiones de competencia tcnica como, sobre todo, de legitimidad.26

26

Bayn, Juan Carlos, Algunos comentarios sobre El papel del poder judicial en la transicin a la democracia, Doxa n 30, 2007, pg. 68 El texto referido de Garzn Valds es: Garzn Valds, Ernesto, El papel del poder judicial en la transicin a la democracia, Isonoma n 18, 2003, pgs. 27 a 46.

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Frente a esta crtica, Gargarella recogido por Linares-, destaca que los jueces pueden defender los derechos sociales sin necesidad de contraponerse a los polticos democrticamente electos. Pues pueden, por ejemplo, dejar leyes en suspenso en vez de anularlas-, o anularlas pero con efecto diferido; para dar lugar a que los rganos representativos hagan los ajustes necesarios para proteger a los menos favorecidos. O tambin, dar lineamientos generales sobre los que las instituciones popularmente legitimadas realicen una regulacin especfica. Nino, por su parte, entiende que
existira un umbral a partir del cual una sociedad puede considerarse mnimamente igualitaria. Cuando ese umbral distributivo es alcanzado por una sociedad, la revisin judicial no debera usarse para vetar leyes que afectan la distribucin igualitaria de los derechos sociales. Dado que estn dadas mnimamente las condiciones bsicas de igualdad entre miembros, el proceso democrtico tiene confiabilidad epistmica incluso cuando ste decide cuestiones que afectan a los derechos sociales27

No existe, empero, una forma clara de ubicar dicho umbral.

Linares entiende que las propuestas de Gargarella y de Nino para atenuar el problema de la excesiva intervencin judicial, pueden complementarse. Es decir: puede entenderse que cabe que los jueces tutelen derechos sociales cuando los patrones distributivos son escandalosamente desiguales, pero que incluso entonces, los jueces no tengan la ltima palabra, y deban de seguir alguna de las opciones que seala Gargarella.

8. Conclusiones Linares culmina su trabajo, haciendo un muy breve repaso a las teoras expuestas, y expresando una consideracin sobre su correcta relevancia. Si bien los modelos desarrollados deben ser tenidos en cuenta y son de suma utilidad, el debate sobre el modelo de justicia constitucional debe basarse sobre todo en determinar la
27

Linares, Op. Cit., pg. 176

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autoridad final del sistema poltico. Y no en la forma en que los jueces deben interpretar la Constitucin.28

Compartimos totalmente esta posicin. Entendemos que el mtodo interpretativo de la Constitucin, es un engranaje en la maquinaria del constitucionalismo. Y como tal, no puede evaluarse cul es el mejor sistema, sin atender a toda la problemtica constitucional. Corresponde entonces, evaluar cules son las ventajas y las desventajas del Constitucionalismo, y, dentro de ste, cuales son las ventajas y las desventajas de un sistema donde la decisin final la tengan los jueces, o los legisladores. No buscamos aqu, explayarnos sobre estos puntos.29 Simplemente, marcaremos, sucintamente, algunas relaciones que creemos existen entre ellos y los modelos expuestos por Linares.

Puede entenderse que el constitucionalismo tiene por ventajas, entre otras: dar seguridad jurdica, proteger la igualdad pilar de la democracia-, proteger a las minoras, proteger el sistema democrtico en su conjunto, y garantizar derechos considerados indispensables para la sociedad. Tiene por principales desventajas en relacin a un sistema donde no existe una constitucin-: limitar el poder de la mayora democrticamente electa30, dar cierto poder de veto a grupos minoritarios31, y el consagrar el denominado gobierno de los muertos.32 En un sistema constitucional garantizado por los jueces, la principal ventaja es que el compromiso constitucional con todas sus ventajas- en principio ser ms firme. Pues los jueces, al no representar a la mayora y no buscar su continua
28

En este punto, el autor comentado menciona que, al no tener constancia que de ser los jueces la autoridad final en el sistema, utilizaran el mtodo de la democracia deliberativa; se inclina por que la autoridad final recaiga en el Congreso, aunque con la posibilidad de explorar sistemas mixtos, como por ejemplo el canadiense. 29 Tratamos, modestamente, de ordenar algunas consideraciones sobre ellos, siguiendo a los autores referidos al inicio de este trabajo y a otros, en el breve escrito Los derechos constitucionales y la decisin en ltima instancia, publicado en el n 4 de esta Revista. 30 Pues la mayora no puede tomar algunas decisiones, porque la Constitucin le impide legislar sobre esos temas, o legislar de determinada forma. 31 Porque, para cambiar la Constitucin, suele requerirse un consenso generalizado. 32 Lo cual, como vimos, significa que las generaciones pasadas determinen en lneas generales qu es lo correcto y qu es lo no correcto para las generaciones presentes.

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aprobacin; pueden tener mayor imparcialidad al momento de determinar qu leyes pasan el test constitucional y qu leyes no lo hacen. Su principal desventaja, es que, al ser los jueces ajenos al sistema de mayoras, la decisin ltima est en manos de un rgano no democrticamente electo. En contrapartida, un sistema donde el legislador tenga la ltima palabra, plasmar un constitucionalismo por dems endeble. Pues si bien la Constitucin le marcar un parmetro, la mayora misma el legislador- ser, en definitiva, quien puntualice su alcance.33 Pero como mrito, el legislador puede esgrimir su legitimidad democrtica y su responsabilidad poltica por los actos que realiza. El mtodo originalista, en principio pretende aunque, como vimos, difcilmente puede lograrlo- minimizar el poder de decisin judicial; pues el Constituyente, con sus objetivos, indicar la decisin a tomar. Esto redundara en mayor seguridad jurdica, aunque reafirmara tambin como seala Linares-, el gobierno de los muertos. Contrariamente, el mtodo de lectura moral postulado por Dworkin, si bien puede ser til para la correcta proteccin de los derechos de las minoras y para dar flexibilidad al sistema; maximiza el problema de la decisin e intervencin judicial no democrtica-. Pues el papel que en l tienen los jueces, es por dems amplio y complejo. El modelo textualista, puede entenderse que garantiza la seguridad jurdica, pues, en principio, no sera tan complejo reconocer el sentido de las normas, para los jueces y para los ciudadanos ordinarios. A su vez, como el contenido de las normas vara con el cambio de lenguaje, el sistema es flexible. Sin embargo, su poca atencin a valores vinculada a la idea de identificacin del derecho con su origen-, hace que no estn completamente asegurados principios como la igualdad, libertad, o el principio democrtico mismo. Mxime cuando

33

En palabras de Bayn, para explicar esta posicin: Sera como poner al lobo a custodiar a las gallinas. O, en palabras de Dworkin: el legislador ser parte y juez de su causa.

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expresamente se postula el criterio in dubio pro legislationis. Este postulado da mayores potestades al legislativo, pero deja endeble todo el sistema de control. Por su parte, el minimalismo pretende maximizar el papel de los rganos representativos, al postular que all deben darse los debates amplios, y que el juez slo debe aplicar normas puntuales, y en su caso, utilizar la analoga. Sin embargo, Linares como vimos- resalta que esto no puede conseguirse al menos no de forma tan sencilla-34, y que el mecanismo de participacin de los interesados que el sistema postula, no es suficiente para hacerlo escapar de los excesos del textualismo. El modelo de fortalecimiento de la representacin poltica Ely-, se enfoca en la proteccin del sistema democrtico control antitrust-, y en el respeto a la igualdad en cuanto a participacin. No consigue empero, maximizar la seguridad jurdica. Y, como contrapartida de la restriccin hecha a los jueces de intervenir en cuestiones de fondo; deja en parte de lado la proteccin de distintos valores sustantivos. Por ltimo, el sistema de versin deliberativa, apuesta por la proteccin del sistema democrtico y vinculado a l, de la igualdad; ambos entendidos en un sentido muy amplio35. Pero, al enfatizar estas cuestiones a punto tal de deber atreverse el juez a tomar un papel activo sobre derechos sociales para proteger la igualdad que reforzar la democracia; da un poder maysculo al rgano no democrtico sobre puntos polticos especialmente sensibles y especialmente trascendentes. Y puede que dicho precio a pagar a cambio del gran nivel de perfeccin democrtica, sea demasiado caro, a ojos de la mayora ciudadana. Podemos aqu, en esta lnea de pensamiento, continuar la idea ya citada de Bayn:

34 35

Pues los jueces no pueden dejar de valerse de una teora general para decidir. Podemos citar como ejemplo el concepto de poliarqua de Dahl, que es tomado generalmente como referencia de requisitos democrticos, y que si bien no es un concepto mnimo de democracia es decir: que incluye dentro de ella todos los sistemas que tienen algn rasgo democrtico-; es notoriamente menos exigente y por lo tanto ms abarcador- que el de Nino y Gargarella. Para el autor citado, una democracia existe si estamos frente a derecho al voto, derecho a ser electo, elecciones competitivas, elecciones libres y justas, libertad de asociacin, de expresin, de prensa; y cargos dependientes del mencionado voto popular. Conforme Aznar, Luis y De Luca, Miguel (coordinadores), Poltica, Emec, Buenos Aires, 2006, pg. 115

Revista del Instituto de Estudios Penales a mi modo de ver la independencia del poder judicial debe plasmarse en el respeto al principio de legalidad, la promocin de la seguridad jurdica y la imparcialidad en la aplicacin de la ley. A eso (nada ms, pero tampoco nada menos) creo que debera ceirse en realidad el papel del poder judicial en la transicin a la democracia. Me parece, por el contrario, que actuar como promotores de la igualdad material () tiene que ver ms con el activismo que con la independencia judicial. Y el activismo judicial slo a veces favorece la causa de los derechos y siempre, en cambio, daa la de la democracia.36

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Por otro lado, el postulado del modelo de Nino y Gargarella referente a la moral individual, es vlido slo para un sistema constitucional que consagre ese principio.37 Pues si bien generalmente la idea de democracia va unida a la de liberalismo en el mbito social, no necesariamente esto debe ser as.38 Nino y Gargarella, entonces, asignan a la moral individual un papel privilegiado, como objetivo directo del constitucionalismo.

En definitiva, entendemos que los mtodos interpretativos de la Constitucin por parte de los jueces, son un elemento ms en el citado debate del constitucionalismo. Y al existir en ste diversos sistemas, cada cual con ventajas y con desventajas; en definitiva son un mecanismo ms del balance que busca, no tanto el sistema ms perfecto, como el que ms se adapta y el que ms satisface a una sociedad determinada en un tiempo dado.

36 37

Bayn, Juan Carlos, Op. Cit., pg. 69. Como por ejemplo, el sistema argentino, fundamentalmente en el art. 19 de la Constitucin Nacional. 38 Puede existir una democracia incluso resguardada por un sistema constitucional-, en donde la mayora democrtica pueda inmiscuirse en cuestiones personales de la ciudadana. Y salvo que se tenga un concepto sumamente restrictivo de la democracia, no hay argumentos para negarle al sistema referido el carcter de tal.

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II Constitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634

Ponentes: Mara Elena Baquedano y Wenceslao Fernndez

1. Introduccin Con este pequeo aporte se parte de la hiptesis que el art. 64 de la Ley 13634 ha sido de nominado el agujero negro dentro del rgimen de proteccin integral de los derechos del nio. La Corte Suprema de Justicia se ha negado a declarar la inconstitucionalidad de este artculo, mientras que tribunales inferiores lo han hecho, con el fundamento legal que contraviene lo dispuesto en la Convencin de los Derechos del Nio. Partimos de la base que por un lado rige la Ley 22278 y por otro, un sistema de proteccin integral, que a nuestro entender, no necesariamente excluye las medidas de seguridad, teniendo en cuenta el inters superior del nio. Del anlisis de la ley 22278, 23849, 26061, 13298, 13634, y de la normativa internacional en la materia, nos planteamos como objetivos: 1.- Conocer el punto conflictivo de la aplicacin del art. 64 de la Ley 13634.2.- Analizar si la aplicacin de medidas de seguridad a menores de 16 aos contradice la normativa internacional. 3.- Por el contrario, analizar si en casos de extrema gravedad, puede ser aplicable, el art. 64 de la Ley 13634, en virtud del juego armnico de otros artculos de la Convencin introducidos con jerarqua constitucional luego del ao 1994.4.- Analizar la jurisprudencia de la CSJN y de tribunales inferiores. 5.- Analizar la jurisprudencia de la CIDH.-

2. Punto conflictivo: Art. 64 Ley 13. 634 En los casos de extrema gravedad, en los que las caractersticas del hecho objeto de intervencin del sistema penal aconsejen la restriccin de la libertad

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ambulatoria del nio inimputable, el fiscal podr requerir al juez de garantas el dictado de una medida restrictiva de libertad ambulatoria, en los trminos previstos por la legislacin de fondo.

3. El termino extrema gravedad. El primer interrogante a dilucidar es el termino casos de extrema gravedad La doctrina es mas o menos pacifica en considerar de extrema gravedad a los casos contemplados en el art. 27 de la ley 13.634, es decir, aquellos en los que entiende el tribunal de responsabilidad penal juvenil. Estos son: Art. 79, 80, 119 3 y 4 prrafo, 124 (violacin seguida de muerte), 142 bis (secuestro extorsivo), 165 robo seguido de muerte) y 170 (extorsin)

4. Cual es la legislacin de fondo a que hace referencia el art 64? Segn el reciente fallo de la corte suprema Garca Mndez, esta no es otra que la ley 22.278. Debido a la ausencia de una legislacin especfica y la imposibilidad de la Corte de sustituir aquel rgimen va judicial.

5. La ley 22.278 La Ley 22.278 establece en su art. 1 que No es punible el menor que no hay cumplido 16 aos. Cuando se impute a un menor la comisin de un delito penal, el juez debe proceder a su comprobacin, tomar conocimiento del joven y su familia y disponerlo provisional o definitivamente de estimarlo conveniente. Por su parte el art 3 establece la obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar su adecuada formacin Para alcanzar tal finalidad, el juez podr ordenar las medidas que crea convenientes. La resolucin cesara en cualquier momento por resolucin judicial fundada o de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad.

6. Art. 63 ley 13.634. Medidas de proteccin no penales.

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Comprobada la existencia de un hecho calificado por la ley como delito, y presumida la intervencin de un nio que no haya alcanzado la edad exigida por la ley nacional (ley 22.278) para habilitar su punibilidad penal, el agente fiscal solicitara al juez de garantas su sobreseimiento. Sin perjuicio del cierre del proceso penal, si se advierte la existencia de de alguna vulneracin de derechos especficos, el juez de garantas establecer la pertinencia de aplicar alguna medida de proteccin integral de los derechos establecidas en la ley 13.298, en cuyo caso solicitara la intervencin de los servicios de derechos.-

7. Prohibiciones de restringir la libertad ambulatoria Art. 33 de la ley 13.298 establece que en ningn caso una medida de proteccin de derechos ha de significar la privacin de la libertad ambulatoria del nio. Por privacin de la libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento as como el internamiento en un establecimiento publico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad. Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores. El art 64 de la ley 13.634 seria una excepcin al principio de imputabilidad incompatible con los tratados internacionales firmados por nuestro pas. Ley 13.634 es complementaria de la ley 13.298.

8. Normativa Internacional. A) CONVENCION DE LOS DERECHOS ESTADO DEL NIO Y EN LA LA

RESPONSABILIDAD

DEL

ARGENTINO

IMPLEMENTACION DE DICHO TRATADO INTERNACIONAL.En el ao 1990 se aprueba por unanimidad la Convencin de los Derechos del Nio, (en adelante la CDN), y como todo tratado internacional establece obligaciones para los Estados Partes. No obstante, como eran muchos los intereses a conciliar, en varios artculos se dej un amplio margen para que los Estados aceptaran la CDN y ello no colisionara con su legislacin interna.

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As, el art. 1, al fijar la edad de 18 aos como lmite de la minoridad, se deja abierta la posibilidad que si otros pases establecen la mayora de edad antes de los 18, ello es aceptable.- Como tambin se discuti a partir de qu momento los Estados garantizan la proteccin de los derechos, y as en el art. 6 se logr una frmula de consenso, al acordar que los Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida, para evitar hablar de nacimiento. Ello pareciera brindar un estndar menor de proteccin, comparado con la Convencin Americana de Derechos Humanos, se garantiza en general, desde la concepcin, para salvaguardar la legislacin interna de aquellos pases que reconocen el aborto. Hay solamente en la CDN dos lmites que resultan infranqueables, esto es que no puede aplicarse la pena de muerte ni prisin perpetua a menores de 18 aos (art. 37 CDN) y el art. 38, que prohbe la participacin directa de menores de 15 aos en conflictos armados.La CDN establece varios principios: no discriminacin, inters superior del nio, el respeto por parte de los Estados a las responsabilidades, derechos y deberes de los padres con relacin a sus hijos. En general, se opina que la CDN establece una proteccin especial del nio frente a la sociedad, y tambin la familia requiere una proteccin, contra injerencias arbitrarias, de all que esta interaccin da como resultado que se permita una injerencia estatal, o del derecho, cuando es para la proteccin y no para una injerencia arbitraria.-39 Luego, en el art. 40 de la CDN, los Estados reconocen el derecho de todo nio que ha infringido las leyes penales a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que se fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de tercero y en la que se tengan en cuenta la edad del nio, y la importancia de promover la reintegracin del nio

39

.-ODonnell, Daniel, en www.iin.oea.org/ en La Convencin de los Derechos del Nio Estructura y Contenido.-

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(no la rehabilitacin como se sostena en el sistema de la situacin irregular) y de que ste asuma una funcin constructiva de la sociedad. Y especialmente, en el punto 3 de dicho artculo, se pone en cabeza de los Estados adoptar medidas apropiadas en relacin a los nios a quienes se acuse que han infringido la ley penal, en especial: a) establecer una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir dichas leyes y b) siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales.

B) OBSERVACIONES DEL COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO CON RELACION A LA SITUACION DE LA REPUBLICA ARGENTINA.En el ao 2002 el Comit expres a la Rep. Arg. Su preocupacin por la subsistencia de legislacin basada en la doctrina de la situacin irregular, tales como la Ley de Patronato 10903 (prrafo 15), sino tambin a la Ley 22278 (prrafo 40 y 62), porque no trazan una lnea entre nios que necesitan proteccin y cuidado y nios en conflicto con la ley penal. Si bien con la Ley 26061 se corrigi algo, mantiene su vigencia la Ley 22278, an no se ajust a los estndares de la CDN. Tambien resalt el gran nmero de nios, especialmente de familias pobres, que se encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de asistencia pblica o internados, a menudo lejos de su hogar (CRG/C/15/Add, 187 parrafs, 15, 40, 42, 62 y 63). Tambin lo hizo respecto de otros pases: Paraguay, El Salvador, Guatemala. C) Reglas de BEIJING.- Para la Administracin de la justicia de menores.-ONU Res. AG 40/33, 1985.Estas reglas son para los menores que esten en conflicto con la ley penal. Y en todo lo que no expresan estas reglas, no pueden ser interpretadas con estndares

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menores a las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos.La privacin de libertad como ltimo recurso Se disponen una serie de medidas que reproduce la Ley 26061 D) Directrices de Riad.Para la prevencin de la Delincuencia Juvenil, de 1990, se basan en tres puntos fundamentales: -Son de largo alcance -Son proactivas en cuanto a la prevencin -Consideran al nio como un sujeto social pleno de derechos.-

9. Normativa Nacional.Ley 26061. Art. 33.-Establece medidas de proteccin integral para los menores emanadas se los servicios d proteccin. Art. 36 establece en ningn caso las medidas del art 33 podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo establecido en el art 19 (la privacin de la libertad de un menor, entendida como la ubicacin del menor en un lugar del que no pueda salir por su propia voluntad, debe ser realizada segn la normativa vigente.Art. 37.- Medidas de proteccin Art. 38.- Medidas excepcionales, cuando el superior interes exige que no permanezcan en su medio familiar.Art. 40 ley 26.061: establece mediadas de proteccin excepcionales, aplicadas por la autoridad local, con comunicacin a la autoridad judicial competente en materia de familia. (Permanencias en mbitos familiares alternativos) Inc. E): en ningn caso, las medidas de proteccin pueden consistir en privacin de a libertad.

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De las disposiciones arriba mencionadas, se desprende lo siguiente: 1) Los menores de 16 aos son inimputables 2) Solo excepcionalmente se los puede privar de la libertad en virtud de lo dispuesto por el artculo en cuestin. 3) Esta privacin de la libertad es facultativa para el juez de garantas (a instancia del fiscal) El juez debe controlar la conveniencia de la internacin de los menores, no sujeto a una disposicin legal, sino al libre arbitrio judicial. No existe pauta o criterio alguno que permita a los jueces establecer en que supuestos corresponde recurrir a la internacional. 4) La interpretacin de las leyes no debe darse en forma aislada, sino en conjunto con todo el ordenamiento jurdico. (los art 36 y 40 de la ley 26.061 prohben en forma expresa la privacin de la libertad de los menores)

10.- Jurisprudencia A) INTERNACIONAL: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: 1.-Caso de Los Nios de la Calle Villagran Morales y otros vs. Guatemala 19/11/1999. -Cuando los Estados violan los derechos de los nios en situacin de riesgo estn violando el art. 19 CADH.- En segundo lugar atentan contra su propia integridad y hasta contra su propia vida. -Al interpretar un tratado no slo su texto sino el sistema dentro del cual se inserta. Esto es una interpretacin evolutiva.El art. 19 reza Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

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Las medidas de proteccin a la que alude el art. 19 CADH son: la no discriminacin, a la asistencia especial a los nios privados de su medio familiar; a la garanta de supervivencia y el desarrollo del nio, al derecho a un medio de vida adecuado y a la reinsercin social de todo nio victima de abandono o explotacin.menor vs Paraguay sentencia del

2.- Instituto de Reeducacin del 2/9/2004.-

Se trata de menores alojados en un instituto de reeducacin, el que no cumpla los estndares mnimos para alojar personas adultas y mucho menos menores. Se producen tres incendios como consecuencia de los cuales se alojan en distintos centros de detencin para adultos alejados de su familia, de su defensa y privados de libertad sin sentencia. Se responsabiliz al Estado paraguayo por haber violado el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad, a la proteccin judicial y como parte de la reparacin oblig a los poderes del Estado a adaptar su legislacin interna a los estandares de proteccin de la CADH y CDN.

B) NACIONAL Pena encubierta y debido proceso La Corte admite en forma expresa que el rgimen penal de minoridad argentino se encuentra en una situacin de fuerte tensin con los tratados ratificados por nuestro pas en materia de garanta de menores. Ello es as toda vez que a titulo de tutela habilita la privacin de la libertad de menores no punibles. Cuando exista una pena encubierta bajo la denominacin de medida de seguridad, la misma no pierde su carcter de PENA, y cualquier denominacin que se le pretenda dar a estas medidas que contraran convenciones internacionales, es inconstitucional.

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Esto se debe a que no existe un proceso propiamente dicho ya que el juez de garantas dicta, penalmente hablando, su sobreseimiento inmediato.(debido proceso) y por otro lado, a que la duracin de las medidas impuestas al menor son por tiempo indeterminado. Ello coloca a estos menores en una situacin IRREGULAR que lejos de situarlos en una situacin preferencial respecto de los mayores de edad, los coloca en una situacin aun ms desventajosa.

Postura de la corte respecto de la inconstitucionalidad. La Corte Suprema sostiene que no corresponde dictar sentencias con carcter general que deroguen disposiciones vigentes en la materia. La declaracin de inconstitucionalidad de esta norma no soluciona el problema de fondo, es decir, no le dar el pleno goce de derechos a que hacen referencia los tratados internacionales, sino que por el contrario, los volvera a colocar en la misma situacin de vulnerabilidad en la que se encontraban. En reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la necesidad de legislar en la materia, establecer polticas pblicas encaminadas a garantizar el goce de derechos de menores.

1.-CSJN: CASO MALDONADO: En lo que nos importa, resalta el voto del Ministro Fayt: -La diferencia entre el rgimen penal de adultos y el de la responsabilidad penal juvenil es la gran cantidad de medidas y la excepcionalidad de pena de este ltimo. -La Ley 22278 debe ser interpretada a la luz del art. 75 inc. 23 CN.Ministro Argibay: no puede atribuirse a la Convencin sobre los Derechos del Nio una prohibicin absoluta de aplicar la prisin perpetua a personas que, al momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho aos, s se deriva de dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla de mxima prudencia y cuidado en la imposicin de penas de prisin y, con mayor razn, de

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la prisin perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia de las alternativas ms leves.-

2.-CSJN - CASO GARCIA MENDEZ, Emilio y MUSA, Laura Cristina s/ Queja Causa 7537 G. 147. del 2 de diciembre de 2008.En este caso, la CNCP haba declarado la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 22278 y exhortaba a los Poderes Legislativo para que en un plazo no mayor a un ao adecuaran la legislacin penal e materia de menores a los standards constitucionales y establezca un sistema de proteccin integral coordinado con la Ley 26061; tambin encomendaba a los jueces de menores para que en un plazo no mayor a 90 das convocaran a una Mesa de Dialogo invitando a los dems actores involucrados en la problemtica de menores (Secretara Nacional de Niez y adolescencia, Directores y Encargados de Institutos de Menores y organizaciones civiles para que: 1) en un plazo no mayor a 90 das se ordene la libertad progresiva de todos los menores de 16 aos que a la fecha se encuentren dispuestos en virtud del art. 1 de la Ley 22278, y que con los dems operadores se adopten planes individuales y las medidas que autoriza el art. 32 y ss de la Ley 26061; 2) respecto de los menores de 16 aos que ingresen al sistema penal con posterioridad a esa fecha por una supuesta infraccin a la ley penal se adopte la misma medida; 3) planificar y evaluar las propuestas para una implementacin estructural de los planes y polticas mencionadas en el art. 32 y ss. de la Ley 26061, debiendo remitir a esa Sala en forma bimestral dichos avances; 4) convocar a los jueces de menores a una mesa de dilogo para el da 18 de marzo de 2008. Contra esa resolucin, el Fiscal General ante dicha Cmara interpuso recurso extraordinario y ante su denegatoria, interpuso recurso de queja. 5.- La CSJN reconoce que entre los postulados de la CIDH respecto de los derechos especiales que tienen los nios y la Ley 22278 existe una gran tensin, por la subsistencia de la situacin irregular.

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6. Pero que esa tensin no puede justificar que va pretoriana se arbitre una suerte de rgimen sustitutivo de la Ley 22278 y nada menos que con los alcances del fallo apelado, que establece medidas de carcter general. Ello no es propio del art. 116 de la CN, porque implicara sustituir a competencias propias de otros poderes, mxime cuando por el art. 75 inc. 23 se le confiere al Congreso la facultad de promover medidas de accin positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la CN y por los tratados de derechos humanos, en especial respecto de los nios. La problemtica de los menores es de una delicadeza, gravedad y complejidad extrema tanto en sus causas como en sus consecuencias personales, y el anlisis de tales aspectos ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia que exceden la competencia de la Corte. 7.- Que si bien el Tribunal no permanece indiferente ante esa gravedad y por eso requiere al Poder Legislativo que en un plazo razonable adecue su legislacin a estndares razonables. 8.- Que esas medidas deben ser implementadas mediante la concertacin articulada de acciones entre la Nacin, las Provincias y los Municipios. 10.- Que el deber del Estado de respetar los derechos humanos reconocidos en la CADH incumbe a todos los poderes, so pena de incurrir en responsabilidad internacional, y las sentencias judiciales son las medidas de otra ndole que seala la CADH, atendiendo al INTERES SUPERIOR DEL NIO. 11. Que la Ley 26061 establece un sistema de proteccin integral que nicamente deroga a la Ley 10903. Por lo tanto, la Ley 22278 debe ser interpretada en conjunto, con el total del sistema normativo, optando por la mejor que concuerde con los principios y garantas de la CN. 12.-El Comit de los Derechos del Nio, reconoci en la Observacin General 10/2007, que a los nios que an no han cumplido la edad mnima para ser responsabilizados penalmente, es necesario adoptar medidas especiales de proteccin en el inters superior del nio 25 de abril de 2007.-

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Es funcin de los Magistrados competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente hacia servicios sustitutivos de la internacin que puedan ser dispuestos, segn las circunstancias particulares de cada nio, teniendo como horizonte su interes superior Obviamente que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no solo su procedencia en cada caso, sino tambin peridicamente, si las circunstancias que motivaron han cambiado, tanto como la vigencia de su necesidad y razonabilidad El Ministro Petracchi, en su voto, dijo: -Que la CDN tradujo una redefinicin de los nexos que median entre el nio por un lado, y las instituciones estatales y el universo de adultos, por el otro, y cita a la observacin del Comit implementar los derechos humanos de los nios no debe ser visto ni como un proceso caritativo ni como el otorgamiento de favores a aquellos .OG Nro 5). -uso del trmino reintegracin del nio a la sociedad (tiene en cuenta el medio), en lugar de rehabilitacin (responsabilidad slo del individuo). -Tanto la CDN, como las observaciones del Comit, las Reglas de Beijing, coinciden en que tanto a los nios acusados de haber infringido la ley penal como a los que no lo han hecho, siempre que sea apropiado y deseable, adoptar medidas sin recurrir a procedimientos judiciales. -Para el nio NO PUNIBLE, son aplicables las diversas medidas que establece el art. 40 de la CDN ajenas a procedimientos judiciales. -Pero el Poder Legislativo no ha sancionado una ley sustitutiva de la Ley 22278, la que no puede derogarse por va pretoriana, y mucho menos con el alcance general del fallo apelado. c) jurisprudencia de otros departamentos judiciales.1.- abril de 2008: Dpto. Judicial Mar del Plata (periodo intermedio. Cdigo Jofre - Hace lugar a la medida del art. 1 Ley 22278).-

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2.- Julio de 2008 Dpto. Judicial Mar del Plata (perodo intermedio) No hace lugar a la medida 3.- Junio de 2008.- Dpto. Judicial Mar del Plata Sala II de la Cmara de Apelaciones y Garantas Deben efectuarse determinaciones para la exteriorizacin material y la participacin sobreseimiento y como consecuencia, a los 4 meses del hecho, se orden el cese de la medida, respaldado por informes psicolgicos, etc., y se comunic al Servicio Local quien determinar los planes a instrumentar-.4.-Setiembre de 2008.- Sentencia de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata Sala I.- Declara prematuro el sobreseimiento. Debe acreditarse la materialidad y la participacin del menor en el hecho para luego decretar el sobreseimiento. 5.-Dic. 2008.- La Plata Habeas Corpus Se declar la inconstitucionalidad del art. 1 Ley 22278 e inaplicable.-

d) Jurisprudencia local.Fallo XXX/ abuso sexual en baha blanca de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Baha Blanca Introduccin: El menor de 16 aos fue sobresedo definitivamente del delito de abuso sexual por no resultar punible. Hasta el momento del fallo se encontraba alojado en el hogar Carlos Mrquez de La Plata. El fiscal solicito una medida de seguridad que fue rechazada por el juzgado de garantas del menor. La medida fue apelada y la Cmara resuelve de la siguiente manera: 1) Establece, siguiendo la doctrina de la corte suprema en el fallo Garca Mndez, que la legislacin de fondo a que hace referencia el art. 64, no es otra que la ley 22.278, y que la misma no es inconstitucional, ya que la carencia de legislacin especifica no habilita a la corte a sustituirla por va judicial.

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2) 3)

Sostiene que la ley 22.278 en su art. 1 habilita al juez a disponer

provisional o definitivamente del menor en caso de estimarlo conveniente. Hace mencin a: A) la necesidad del menor de recibir apoyo psicolgico

en forma inmediata (segn informes del cuerpo tcnico auxiliar) B) a los esfuerzos con resultado negativo de los servicios de proteccin de los derechos del nio de encontrar una solucin alternativa al conflicto. C) al estado de abandono y falta de contencin familiar.Hace lugar a la medida respecto del menor, estableciendo que es el juzgado de garantas el rgano que deber establecer la modalidad de la misma.

11. Conclusiones. Consideramos al igual que la CSJN, que la declaracin de inconstitucionalidad de la norma slo rige el caso concreto - y no soluciona el problema de fondo, sino que coloca a los menores acusados de delitos graves, en la misma o peor situacin en la que se encontraban antes de cometer el ilcito. La imposibilidad de los Servicios Locales y zonales de proteccin de los derechos del nio de someter coactivamente a los menores a las medidas que consideren adecuadas, tales como tratamiento psicolgico, a las adicciones, etc. Sumado a la carencia de planes para el tratamiento integral a la familia del menor, ya que en su mayora los menores carecen de contencin su seno familiar, no hacen ms que afirmar la necesidad de algn tipo de intervencin por parte del estado. Las medidas de los Servicios zonales, lejos de ser consideradas como una sancin, pretenden encaminar la conducta de los jvenes facilitando su reinsercin social, evitando as conductas que a futuro puedan clasificarse como reprochables. La nueva ley de responsabilidad penal Juvenil hace hincapi en que el menor comprenda la criminalidad de sus actos y tome responsabilidad por los mismos, evitando de esta manera adentrarse en el futuro en el rgimen penal de mayores,

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que como es sabido, esta lejos de lograr una correcta reinsercin del individuo en la sociedad. Seria lgico pensar que si la ley considera que los menores e 16 aos no tiene el grado de madurez necesario para comprender la criminalidad de sus actos, tampoco lo tengan para determinar el camino a seguir en sus vidas. Y ya que no cuentan con una asistencia o contencin en su grupo familiar, considero necesaria la intervencin estatal, todo ello en virtud de garantizar su inters superior, ello por el menor tiempo posible y revisables peridicamente. Reflexionando por la vena de la temtica, Wenceslao Fernndez entiende que siguiendo la obra de Federico Carlos Castillo en Adecuacin a la convencin Internacional sobre los derechos del nio, la libertad como principio general en el proceso judicial bonaerense de los nios, considero que si el texto de la ley reenva las medidas de seguridad en el contexto de la ley de fondo, una ingeniosa interpretacin seria la de aplicar el art. 34 del C. P.; con la salvedad de que no seria le juez de garantas penal del joven el que seguir el tratamiento, sino el juez de familia, quien previa derivacin entender. La justicia de familia con competencia civil seria la encargada natural del tratamiento, que lgicamente debera ser en lugar apto para alojar nios y jvenes.

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III Funcin resocializadora de la pena Ponente: Pamela B. Jolas Cabezas Para comenzar a hablar sobre esta temtica, es preciso citar cuatro normas bsicas al respecto: Convencin Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), Artculo 5, Inciso 6: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 10, Inciso 3: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Constitucin Nacional Argentina, Artculo 18: Las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. Ley 24.660, Artculo 1: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. Estas normas citadas demuestran que la Repblica Argentina, con respecto a la finalidad de la pena en el mbito del Derecho Penal, adhiere a la teora relativa de prevencin especial. Esta teora, como es sabido, se proyecta hacia el individuo que cometi un delito; trata sobre los efectos de la aplicacin concreta de la pena a un individuo determinado con el objetivo de evitar que reincida en el delito. Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tal infraccin. La finalidad de la pena, para esta teora, es resociabilizar al individuo.

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Estos dos conceptos, condicionamiento interno y resociabilizacin, pueden ser considerados sinnimos: RESOCIABILIZAR supone el

CONDICIONAMIENTO INTERNO del sujeto que ha delinquido. Resociabilizar es reformar y readaptar socialmente a los condenados; es hacer que stos tomen conciencia de la estructura social en la que el individuo vive e incorporen los elementos culturales apropiados (lase, considerados apropiados por una sociedad determinada, en un momento y un lugar determinados). Cuando al sujeto se lo debe resociabilizar, es porque estamos segn Durkheimante un caso de desviacin social: un sujeto con conductas consideradas anormales, acta contrariando el consenso social sobre las normas obligatorias. No lo reprobamos porque es un crimen sino que es un crimen porque lo reprobamos (Emile Durkheim) Yo creo que lo nico que puede resociabilizar a un individuo (ms all de que se trate de un penado privado de la libertad o condenado a otro tipo de pena) es la educacin. Educar es mucho ms que instrur. La educacin no solo incorpora contenidos sociales y culturales al sujeto sino que le ensea otras realidades, diferentes a las que conoce. El delincuente no va a resocializarse solo porque el estado le impuso una pena. todo procedimiento penal est basado en el castigo y todava no sabemos si el castigo aleja del delito al delincuente o, ms bien, sabemos que a veces aleja del delito y a veces estimula delitos posteriores W.I.Thomas en The Unadjusted Girl, 1923Es necesario un plus. Es necesario que tome conciencia de la violacin de la norma jurdica y que desee no volver a transgredirla. Para que el delincuente desee esto, debe tener incorporados determinados valores (como el hbito al trabajo), los cuales se adquieren con la educacin. Ejemplificando con la realidad, En la Unidad Penitenciaria N4 los internos pueden completar sus estudios primarios y secundarios dentro del penal. Tanto en la Unidad N4 como en la Unidad N19, internos y agentes penitenciarios

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estudian de manera conjunta la carrera de Abogaca, modalidad a distancia (hasta ahora la nica disciplina universitaria que se dicta intramuros), disminuyendo las brechas sociales y culturales, aportando a la educacin como herramienta de insercin social. En la Unidad N4 se les brinda a los internos la posibilidad de trabajar en talleres, como carpintera; posibilidad que conlleva a la obtencin de un oficio para cuando hayan cumplido su condena. Tambin algunos internos se encuentran desarrollando un emprendimiento innovador: produccin de grgolas, con posibilidad de la venta del producto a travs de un convenio con la Universidad Nacional del Sur. Por ltimo, es dable destacar la seccin de piscicultura y vivero dentro del penal, en la cual los internos que participan de la actividad adquieren conocimientos profundos sobre la temtica. Como dije anteriormente, la educacin ensea al sujeto realidades diferentes a las que conoce. Si se cree que un individuo delinque porque no conoce otra cosa o porque piensa que no tiene a su alcance otra solucin, la educacin le demuestra que hay muchas alternativas diferentes al crimen. La educacin capacita a las personas para desenvolverse en la vida. Ahora bien, no puede obligarse a los condenados a trabajar o a aprender oficios. Pero se los puede incentivar a llevar adelante estas actividades, durante el cumplimiento de la pena, otorgndoles beneficios en caso de practicarlas. Esta idea se ve reflejada en la Ley N 24660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad: Artculo 105: Los actos del interno que demuestren buena conducta, espritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento, sern estimulados mediante un sistema de recompensas reglamentariamente determinado.

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Artculo 106: El trabajo constituye un derecho y un deber del interno, es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin. Artculo 107: El trabajo propender a la formacin y al mejoramiento de los hbitos laborales Procurar la capacitacin al interno para desempearse en la vida libre. Artculo 110: Sin perjuicio de su obligacin de trabajar, no se coaccionar al interno a hacerlo. Su negativa injustificada ser considerada falta media e incidir desfavorablemente en el concepto. Artculo 134: La enseanza ser preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad. Conclusin: Las causas del delito son mltiples y no pueden reducirse a la simple falta de educacin, manifestada como la falta de incorporacin de conceptos y valores sociales y culturales. Tampoco puede reducirse el concepto de delincuente a un sujeto que acta de determinado modo porque desconoce otros accionares posibles. La educacin no es la solucin automtica para terminar con la delincuencia, pero creo yo que es el principal camino para combatirla. No solo en el mbito intramuros, como prevencin especial, sino principalmente y desde temprana edad, como prevencin general, en las instituciones educativas habituales (escuelas primarias y secundarias). Como no se debe olvidar que educar no es lo mismo que instrur, estas instituciones educativas solo pueden contribur a la formacin de las personas, siendo la familia, en el hogar, el ncleo fundamental de la cuestin. La pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una funcin de prevencin especial positiva; esto es, debe buscar la resocializacin del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonoma y dignidad, pues

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el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinsercin en el mismo. 1 ---------------------------------------------------------------------------------------------1-Clara Ins Vargas Hernndez, Magistrada de la Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-806 del 3 de octubre de 2002. JURISPRUDENCIA: Aplicacin de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos de la O.N.U. Cumplimiento de los propsitos del rgimen penitenciario: posibilidad efectiva de instruccin.
Ejecucin Penal - Jurisprudencia Provincial Derecho a la educacin de los condenados, consecuente obligacin de adoptar las medidas necesarias para mantenerlo o fomentarlo. Imposibilidad de alegar dificultades de traslado para soslayar dicho derecho. Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 11.395 (Registro de Presidencia n 40.189) F. B., R. B. s/ Recurso de Casacin (art. 417 del C.P.P.) y su acumulada n 11.625 (Registro de Presidencia n 41.403), caratulada F. B., R. B. s/ Hbeas Corpus, rta. 6 de julio 2010.

ACUERDO: En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, el 6 de julio de dos mil diez se renen en Acuerdo Ordinario los seores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Borinsky (artculo 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa n 11.395 (Registro de Presidencia n 40.189) F. B., R. B. s/ Recurso de Casacin (art. 417 del C.P.P.) y su acumulada n 11.625 (Registro de Presidencia n 41.403), caratulada F. B., R. B. s/ Hbeas Corpus, conforme al siguiente orden de votacin: CARRAL - BORINSKY. ANTECEDENTES: La Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Dolores rechaz la accin de hbeas corpus incoada por el interno R. B. F. B., mediante la cual denunciara un agravamiento ilegtimo en las condiciones de su detencin, consistente en la existencia de distintos impedimentos al ejercicio de su derecho a cursar estudios universitarios, como ser la alegada carencia de medios y recursos humanos del Servicio Penitenciario a los efectos de trasladar a la sede de la Universidad Nacional de La Plata a los internos que cursan estudios all (ver fs. 25/27 y 32/33). Asimismo, cabe destacar que, a modo de correctivo de la situacin denunciada, el accionante peticiona su traslado definitivo desde la Unidad n 26 del Servicio Penitenciario Lisandro Olmos- en la que se encuentra hacia la Unidad n 12 Gorina-, la cual contara con los medios y recursos de los cuales aquella carece (ver fs. 25/27). Contra el pronunciamiento de referencia, interpuso recurso de casacin la defensa del nombrado por el cause previsto por el artculo 417 del cdigo de forma, el cual fue declarado admisible y concedido por el a quo (ver fs. 38/42 y 43/44). Puntualmente, el recurrente denuncia la inobservancia de los artculos 14, 16, 19 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional; 5.6 y 26.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 10.3 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11, 14, 15, 20 y 35 de la Constitucin Provincial; 1 y 12 de la ley 24.660; y 5, 6, 7, 8 y 9 inc. 6, de la ley 12.256. A raz de ello, solicita que se conceda la peticin de hbeas corpus interpuesta por el interno F. B. Radicadas las actuaciones ante esta sede, se dispuso el comparendo del interesado y, ante la presencia de la Sra. Defensora Adjunta de Casacin, se celebr la audiencia prevista por el artculo 412 del Cdigo Procesal Penal, oportunidad en la que F. B. ratific los trminos de su pretensin (ver fs. 63).

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As las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes CUESTIONES: Primera: Resulta procedente el recurso de casacin interpuesto? Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIN: A la primera cuestin planteada el seor juez doctor Carral expres: I. Desde una primera aproximacin al asunto que se ventila, estimo oportuno mencionar que el catlogo de Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos dictado por la Organizacin de las Naciones Unidas destaca que el fin de proteger a la sociedad contra el delito slo se alcanzar si el perodo de encierro de los procesados y condenados es aprovechado para lograr que, una vez liberados, no solamente quieran respetar la ley y proveer sus necesidades, sino tambin que sean capaces de hacerlo (Reglas n 4 y 58). Es por ello que con el fin de lograr tal propsito, los regmenes penitenciarios deben implementar, entre otros, todos los medios y asistencias educacionales de que puedan disponer, conforme las necesidades individuales de cada interno, brindndoles la posibilidad efectiva de instruirse, coordinndose dicho derecho con el sistema de instruccin pblica a fin de que al ser puesto en libertad pueda continuar sin dificultad su preparacin (Reglas n 59, 66.1 y 77). En lo que respecta al orden local, sabido es que uno de los fines primordiales de la ley de ejecucin penal bonaerense radica en la adecuada insercin social de los procesados y condenados, siendo un medio idneo para ello que la asistencia y el tratamiento penitenciario estn dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estmulo de actitudes solidarias, a partir de la satisfaccin de sus necesidades y del desarrollo de sus potenciales individuales (artculos 4 y 5 de la ley 12.256). Asimismo, dicha normativa ordena que la asistencia y tratamiento deber brindarse en el rea de la educacin, entre otras, as como tambin que los programas mediante los cuales se implementen aquella asistencia y tratamiento tendern a preservar o reforzar la continuidad de ciertos vnculos, entre ellos los educacionales, siendo que con este fin podr recurrirse a la cooperacin de organismos estatales (artculos 7 y 8 de la ley 12.256). Por otra parte, huelga mencionar que la referida ley reconoce el derecho a la educacin tanto de los procesados como condenados, colocando en cabeza del Servicio Penitenciario la obligacin de adoptar las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar la educacin de los recursos necesarios para la implementacin de los planes de educacin (artculos 9 inciso 6 y 31 de la ley 12.256). En esta inteligencia, la norma establece que en el ejercicio de su jurisdiccin en materia de ejecucin penal, el juez competente debe garantizar el cumplimiento tanto de las disposiciones constitucionales como de los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de quienes se encuentren sometidos al contralor del Servicio Penitenciario, entre los cuales, en lo que al caso interesa, se encuentra el derecho a la educacin (artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional; 1, 26 y 30 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 3 de la ley 24.660 y 10 de la ley 12.256). II. A la luz de los lineamientos establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las disposiciones legales enunciadas, se observa con meridiana claridad la privacin al derecho de acceder a la educacin que, hasta el momento, viene sufriendo R. B. F. B. En una primera oportunidad, al resolver la accin de hbeas corpus que F. B. interpusiera ante sus estrados a los fines que se le permitiera cursar de manera regular la carrera de abogaca dictada en la Universidad Nacional de La Plata, el Tribunal en lo Criminal n 2 de Dolores se excus de expedirse en torno al fondo de la peticin bajo la argumentacin de la tramitacin de un hbeas corpus colectivo por ante el Juzgado de Ejecucin n 2 de La Plata que comprendera la situacin de una gran cantidad de reclusos con inconvenientes para acceder a la educacin universitaria (ver fs. 14/16). Sin perjuicio de lo anterior, el mismo Tribunal luego autoriz la reubicacin del interesado en un rgimen que contara con la estructura universitaria que el accionante peticionaba, bajo la condicin de que el establecimiento carcelario en el cual quedara definitivamente alojado presentara un idntico o similar rgimen de seguridad al de la Unidad penitenciaria n 26 en la que se encuentra actualmente, lo cual nunca se llev a cabo (ver fs. 23/23Vta.). Al tramitar una nueva accin de hbeas corpus ante la Cmara de Apelacin y Garantas de Dolores, en los mismos trminos y condiciones que la anterior, dicha Alzada deneg la pretensin incoada remitindose exclusivamente a un precedente de esta Sala III del Tribunal de Casacin, cuya aplicacin no corresponde al presente caso. En rigor de verdad, en el fallo que cita la Cmara de Dolores (TCPBA, Sala III, Rodrguez Acosta, c. 6931, R.P. n 24.152), esta Sala, sin mi integracin, entre otras cosas valor que el derecho a estudiar del imputado no poda considerarse afectado desde que si ste lo hubiera solicitado al juez competente, segn se desprenda de aquellas actuaciones, se habra autorizado su traslado a los efectos de que pudiera rendir sus exmenes. Evidentemente, dicha situacin que no se condice con la ventilada en autos, dado que pese a los reiteradas solicitudes,

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el interno F. B. no ha logrado acceder de manera plena e irrestricta a sus estudios universitarios, como es su derecho. III. Sentados los precedentes del caso, se impone destacar que no existe bice legal alguno para la concesin de aquello

que el accionante solicit reiterada y abnegadamente, sino todo lo contrario. En efecto, el artculo 7 de la ley de 24.660, en la inteligencia de fomentar el inters del interno por el estudio, ordena a la administracin penitenciaria que le brinde la posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles de dicho sistema, siendo que si el interno no puede seguir los cursos en el medio libre, deben drsele las mximas facilidades a travs de regmenes alternativos, particularmente los sistemas abiertos y a distancia. Por su parte, el artculo 87 de la ley 12.256 hace lo propio, aunque impone ciertas limitaciones que pudieran determinar los recaudos de seguridad y mayor control. Frente a esto ltimo, se impone destacar que lo que impidi hasta el momento que F. B. asiste de manera regular a sus clases, no se fund en los citados recaudos, sino, antes bien, en cuestiones de falta de recursos del servicio penitenciario para el traslado de los reclusos desde la Unidad Penitenciaria n 26 de olmos a la sede de la Universidad Nacional de la Plata, impedimento que, segn lo manifestado, no existira en la Unidad n 12 de Gorina, la cual contara con un transporte dispuesto especialmente a tal efecto (ver fs. 7 y 21). Al respecto, conviene reparar en el reciente comunicado emitido por la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tras su visita in loco a esta Provincia de Buenos Aires, mediante el cual dicho organismo expres que constat con preocupacin la existencia de una poltica de traslados de detenidos como forma de control del orden interno de los penales o sancin disciplinaria, que se aplica de manera sucesiva e indiscriminada por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario, lo cual les impide (a los internos) acceder a programas de educacin y empleo que favorezcan su proceso de resocializacin. (Comunicado de Prensa n 64/10 sobre personas privadas de la libertad en la Provincia de Buenos Aires). En lo que resta, no puedo dejar de ponderar que el Departamento Tcnico Criminolgico de la unidad penitenciaria n 26 Lisandro Olmos-, aconsej la inclusin de F. B. dentro de un rgimen que cuente con la estructura universitaria que peticiona visto que el mismo (ver fs. 2/3), lo cual, conforme lo habilitan los preceptos normativos invocados, habr de ser acogido favorablemente. Al respecto, corresponde poner de resalto que el referido organismo penitenciario efectu tal recomendacin haciendo hincapi en que el interesado es acreedor de un concepto bueno, ascendiendo la calificacin de su conducta intramuros a la graduacin de diez puntos ejemplar-; que mantiene una buena relacin con sus pares y el personal penitenciario, sin registrar correctivos disciplinarios; y que, en lo que respecta a su desenvolvimiento laboral y educacional, se destaca que el interesado desempea tareas diarias como encargado de la biblioteca del penal y aprob tres materias de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales que cursa en la Universidad Nacional de La Plata con notas que ascendieron a los 10, 5 y 8 puntos (ver fs. 2/3). Por lo tanto, de acuerdo a las consideraciones de hecho y derecho formuladas, propongo al acuerdo: 1) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los trminos del artculo 417 del Cdigo Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas; 2) REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal n 2 de Dolores a fin que, en un plazo no mayor a quince das de recibida la presente en sus estrados, arbitre lo necesario a fin que el interno R. B. F. B. sea trasladado a la Unidad n 12 Gorina- del Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio efectivo del derecho que le asiste al nombrado a cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deber dar aviso a este tribunal. Luego, a la primera cuestin planteada VOTO POR LA AFIRMATIVA (artculos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitucin Nacional; 1, 26 y 30 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catlogo de Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de la Organizacin de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la Constitucin Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8, 9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417, 451, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). A la primera cuestin planteada el seor juez doctor Borinsky expres: Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la presente cuestin VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la segunda cuestin planteada el seor juez doctor Carral expres: Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestin precedente, corresponde: 1) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los trminos del artculo 417 del Cdigo Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas; 2) REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal n 2 de Dolores a fin que, en un plazo no mayor a quince das de recibida la presente en sus estrados, arbitre lo necesario a fin que el interno R. B. F. B. sea trasladado a la Unidad n 12 Gorina- del Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio efectivo del derecho que le asiste al nombrado a cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deber dar aviso a este tribunal. AS LO VOTO (artculos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitucin Nacional; 1, 26 y 30 de la Convencin Interamericana

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sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catlogo de Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de la Organizacin de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la Constitucin Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8, 9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417, 451, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). A la segunda cuestin planteada en seor juez doctor Borinsky expres: Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido. No siendo para ms, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dictar la siguiente SENTENCIA: I. DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los trminos del artculo 417 del Cdigo Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas. II. REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal n 2 de Dolores a fin que, en un plazo no mayor a quince das de recibida la presente en sus estrados, arbitre lo necesario con el objeto de que el interno F. B. F. B. sea trasladado a la Unidad n 12 Gorina- del Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio efectivo del derecho que le asiste al nombrado a cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deber dar aviso a este tribunal. Rigen los artculos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitucin Nacional; 1, 26 y 30 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catlogo de Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de la Organizacin de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la Constitucin Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8, 9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417, 451, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Tmese razn, notifquese y, oportunamente, remtase a la instancia de origen a sus efectos. Fdo: Daniel Carral - Ricardo Borinsky Ante m: Ral A. Sequeiros

Fuente: http://www.iestudiospenales.com.ar/ejecucion-penal/jurisprudencia-provincial/1173aplicacion-de-las-reglas-minimas-para-el-tratamiento-de-los-reclusos-de-la-onu-cumplimientode-los-propositos-del-regimen-penitenciario-posibilidad-efectiva-de-instruccion-.html CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EXTRACTOS DE SUS FALLOS: En mltiples oportunidades la Corte ha resaltado la importancia que tienen la educacin y el trabajo para las personas privadas de su libertad, por constituir los medios por excelencia para el logro de la resocializacin que persigue la medida punitiva (Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Sentencia T-851 de 2004). La resocializacin no consiste en imponer determinados valores a los reclusos, sino en brindarles los medios para que, haciendo uso de su autodeterminacin, establezca cada interno el camino de su reinsercin al conglomerado social (Sentencia T-153 de 1998). El trabajo, en el caso de los establecimientos carcelarios es, adems de un instrumento resocializador del individuo autor de un delito, un mecanismo tendiente a lograr la paz; es decir, tiene una doble funcin: no solo permite que el preso pueda rehabilitarse por medio del ejercicio de una actividad econmicamente productiva, sino que inclusive sirve para impedir que el infractor de la ley pueda incurrir en nuevos hechos punibles o, en todo caso, en conductas que, al menos durante un tiempo de reclusin, conlleve al ocio y la vagancia que tantos males originan en la vida carcelaria (Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia T-121 de 1993).

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La pena no tiene un sentido de retaliacin social o de venganza, ni puede ser aplicada con saa ni con desprecio hacia el ser humano que purga sus fallas anteriores. Ella tiene un carcter resocializador que debe aplicarse de modo civilizado, conforme al derecho, sin que el Estado que tiene la funcin de administrar justicia- abuse de sus atribuciones ni se iguale al delincuente En el caso que ahora ocupa la atencin de la Corte, se encuentra que los oficios que conoce el interno pintura y latonera de automviles- slo pueden ser desarrolladas por ste en las afueras del centro penitenciario, pues no es posible el ingreso de vehculos a las instalaciones de la crcel. Y, por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el condenado tiene el derecho a trabajar, y en el presente asunto no slo para efectos de redimir su pena, sino que es importante destacar que con los ingresos que recibe por las labores realizadas ayuda econmicamente a su familia. Ahora bien, al parecer el condenado en algunos casos s ha ido ms all de unos lmites que le debieron ser exigibles al trabajar en las afueras de la crcel, pero tambin es cierto que, en buena parte, la conducta del preso se ha debido ms a la falta de un reglamento interno penitenciario que a verdaderos abusos de su parte, pues lo adecuado en estos casos es el establecimiento carcelario disponga de un rgimen que regule y precise con claridad cmo habrn de ser ejercidas las actividades laborales del prisionero, tales como los oficios teniendo en cuenta las aptitudes personales- , el horario y el lugar de trabajo, las sanciones en caso de incumplimiento y, por supuesto, la debida y efectiva vigilancia sobre el interno, con miras a lograr la proteccin de los derechos de ste a la vez que a garantizar la seguridad que debe imperar en los centros de tal naturaleza. La corte estima fundada la decisin del juez de instancia mediante la cual, sobre la base de lo establecido probatoriamente, en el caso de Cceres Gonzlez se ha encontrado violado su derecho al trabajo, pues se le ha aplicado una sancin adicional desproporcionada e innecesaria, con notorio perjuicio para l y para su familia (Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo, Sentencia T-718 de 1999). Fuente: Personas Privadas de su Libertad. Jurisprudencia y Doctrina. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Primera Edicin: Bogot, mayo de 2006.

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ANEXO:

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Fuente: http://www.spb.gba.gov.ar/

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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I Los derechos constitucionales y la decisin en ltima instancia

Federico D. Arru

Sumario 1.- Introduccin.2.- De la democracia y sus lmites 3.- De los posibles guardianes de los derechos constitucionales 4.- Conclusin final y nuestra postura en el tema Bibliografa

1 - Introduccin. En este breve trabajo, que est inspirado y se basa fundamentalmente en los escritos de Ronald Dworkin y Juan Carlos Bayn41, hablaremos de las diferentes posiciones al respecto de los derechos consagrados en las constituciones nacionales que tienen el carcter de relativa inamovilidad-, y del control de constitucionalidad que los jueces hacen en relacin a ellos. En un primer momento, nos referiremos a las consecuencias negativas que conlleva el constitucionalizar derechos: el quitar ciertas cuestiones de la agenda poltica atrincherarlas, en palabras de Bayn-, rompiendo as el principio de decisin conforme a mayoras que surge de los sistemas democrticos de gobierno. Y a las consecuencias positivas que, compensando a aqullas con creces, llevan a proceder a dicha constitucionalizacin. En un segundo lugar, hablaremos de los guardianes de estos derechos as recogidos, que pueden ser, los jueces o los legisladores. Veremos que elegir a uno o a otro, tendr ventajas y desventajas. En funcin a esto, veremos cmo matizar esos dos modelos, para, por medio de concesiones recprocas, procurar un punto medio que respete los motivos de la constitucionalizacin, pero tambin el principio de igualdad que sustenta la democracia. Finalmente, expondremos a manera de conclusin, la sntesis de lo antes dicho y algunas consideraciones personales al respecto.

Docente de la ctedra de Filosofa del Derecho, Investigador, y Maestrando en la orientacin Derecho Penal; U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS. 41 Ronald Dworkin. Casos constitucionales. - Juan Carlos Bayn. Derechos, democracia y constitucin

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2- De la democracia y sus lmites. 2.1 Brevsima defensa de la democracia No es el objeto de este trabajo hacer apologa del sistema de gobierno democrtico. Partiremos pues, del presupuesto que la democracia entendida fundamentalmente como el gobierno de, en principio, toda la poblacin adulta, a travs de un sistema electivo de representantes y de decisiones conforme mayoras-; es bueno, es beneficioso y es deseable. Y slo diremos de este presupuesto, que es por dems razonable. Porque si se acepta que todos los ciudadanos son iguales o muy similares en algunos aspectos esenciales -o al menos que es correcto o conveniente considerarlos iguales o similares en dichos aspectos-; de all se desprende sin mayor inconveniente, que el gobierno de todos los ciudadanos dar por resultado un sistema, no necesariamente perfecto pero s bueno. Por no ir ms lejos y decir, en palabras de Winston Churchill, que la democracia es: el menos malo de los sistemas polticos.42 As pues, no partiremos de tener que defender el sistema del gobierno de la mayora, sino que deberemos defender las limitaciones que se le ponen a ese gobierno. Puntualmente, nos referiremos a los derechos constitucionales.

2.2 Consecuencias de la consagracin de derechos en una constitucin. 2.2.1 Limitacin a la mayora, y relatividad de dicha limitacin. Hemos dicho que la democracia es, de modo muy resumido, el gobierno de la mayora de los ciudadanos. Ahora bien, en las democracias modernas, el gobierno est limitado por una constitucin, de modo tal que la mayora no pude decidir a su antojo o parecer sobre la totalidad de las cuestiones del Estado. Cuando una constitucin recoge, por ejemplo, que la propiedad privada es inviolable43, le est

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Sir Winston Leonard Spencer Churchil. (1874 - 1965) Estadista, poltico, escritor, historiador y orador britnico. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin pude ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. () Art. 17, primera parte, Constitucin Argentina.

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diciendo a la mayora, que aunque sea su deseo y propuesta, no puede legislar de modo tal de vulnerar la propiedad privada. De este hecho, debemos resaltar algunos puntos a tener en cuenta.

Cuando existe una constitucin dada por la mayora, lo que hace la mayora es autolimitarse. Es restringir su propio poder. Autoinhabilitarse. Es decidir, por mayora, que algunas cuestiones no sern ya decididas por mayora. Es quitar algunas cuestiones del debate poltico, y pasar a considerarlas ptreas o inamovibles. Y, en relacin a los derechos recogidos, se construye, para citar a Bayn 44, un coto vedado. Sobre ellos no puede avanzar la mayora, representada por el legislador electo. Esos derechos estn, como dice el autor, atrincherados.

En un anlisis ms profundo, y siguiendo lo expuesto por Waldron, citado por Bayn; el impedimento que crea la constitucin en relacin a algunas cuestiones no es absoluto, sino relativo. Es una cuestin procedimental. Dado que, en la mayora de las constituciones modernas con la excepcin, por ejemplo, de la actualmente tristemente clebre constitucin de Honduras45-, permiten ser modificadas por un procedimiento especial. Entonces, no es correcto decir que un derecho consagrado en una constitucin sea ptreo; sino que se debe entender que puede ser modificado, haciendo un paso previo. Si se quiere modificar un derecho no recogido en la constitucin, simplemente se lo cambia, por decisin de la mayora. En cambio, si se quiere modificar un derecho consagrado, primero hay que modificar la constitucin, y slo despus el derecho.

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En el trmino de Garzn Valds La constitucin de Honduras prohbe cualquier reforma, y sanciona a quien la pretenda. Un supuesto plebiscito para la reforma constitucional, provoc el quiebre institucional que expuls del pas al presidente Manuel Zelaya, para reemplazarlo con el presidente del Congreso. Hecho que, conforme la visin que se tome, es un golpe de estado o una sucesin amparada por la Constitucin y por el Tribunal Superior de Honduras.

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Volviendo al ejemplo anterior: si se quisiera violar la propiedad privada, primero habra que modificar o suprimir el artculo que la plasma como inviolable. Y luego, la mayora podra violarla conforme su divino capricho. Quienes, por ejemplo, en la Argentina, afirman que la pena de muerte no puede ser instaurada en el pas, porque lo impide el Pacto de San Jos de Costa Rica, que tiene jerarqua constitucional46; estn en un grave error. La pena de muerte, para seguir el ejemplo, pude ser instaurada perfectamente en la Argentina, previa denuncia del mencionado pacto, por el proceso que la misma constitucin prev 47. La imposibilidad de aplicar la pena de muerte, pues, no es una imposibilidad de carcter legal. A lo sumo es una imposibilidad relativa y desde una perspectiva pragmtica: en atencin a las consecuencias a nivel internacional que acarrearan la derogacin del mencionado Pacto de San Jos. Lo que podra ser entendido slo como una dificultad de ndole temporal por el tiempo que implicara cambiar la constitucin-, no es tal. Dado que, para que exista una reforma constitucional, generalmente son requeridas mayoras especiales. No basta la simple mayora, sino que se necesita una mayora calificada. Esta exigencia le da un papel central a la minora democrtica, en todo cuanto refiera a los derechos constitucionales. Y, generalmente, el cambio constitucional requiere tambin de algn procedimiento especial, que, dependiendo se su complejidad, contribuye a dificultar dicha modificacin. En conclusin: la consagracin de derechos en una constitucin marca lmites a la mayora, aunque relativos, y no absolutos. Pese a ser relativos, estos lmites son por dems relevantes, fundamentalmente porque dan ms poder a las minoras.

2.2.2 Consecuencias para la minora

46 47

Segn artculo 75 inc. 22, segundo prrafo. Segn el prrafo antes mencionado, ltima parte. () Slo podr ser denunciado, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

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Como ya se dijo, la mayor parte de las constituciones modernas pueden ser modificadas, mediante un procedimiento especial, con la conformidad de mayoras calificadas. No basta entonces que la mayor parte de la ciudadana, a travs de sus representantes electos, quiera cambiar una constitucin. Se necesita que un porcentaje especial de esa ciudadana est de acuerdo con el cambio. Esto, se traduce en un aumento del poder de las minoras. Porque las minoras pasan a ser necesarias para formar un grupo ganador que pueda modificar la constitucin. Tiene, por lo tanto, un poder de veto, que ejercen con slo negar su apoyo para la conformacin de dicha mayora. Vemoslo con un ejemplo simplificado. Si el partido A tiene el 70 % de los votos, y por lo tanto de los escaos en un Congreso o Parlamento, y el partido B tiene el 30%; si para modificar un derecho recogido por la constitucin se necesita una mayora del 75%; entonces, -siempre que haya disciplina partidaria- para esa cuestin, los dos partidos tienen el mismo poder. Porque ninguno puede nada sin el otro. El partido B, que es la minora claramente, tiene poder de veto.48 Traducido a cifras: siguiendo el ejemplo: pinsese que la ciudadana de este Estado imaginario es de diez millones de personas. Los 7 millones que votaron al partido A, tienen el mismo poder que los 3 millones que votaron al partido B. Por lo tanto, si hacemos la divisin, cada uno de los ciudadanos que conforman esta minora, tienen sobre s ms poder que cada uno de los ciudadanos que votaron al partido A y son mayora. En conclusin: Los procedimientos que hacen que pueda avanzarse sobre derechos constitucionales, al exigir mayoras especiales, dan ms poder a las
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Situaciones mucho ms complejas e interesantes podran darse analizando las formaciones parlamentarias y las mayoras necesarias para tomar las decisiones, a travs del ndice de Banzhaf. Este clculo fue inventado por el matemtico ingls Lionel Penrose en 1946 y reformulado por el abogado y matemtico norteamericano John F. Banzhaf III en 1965. Permite calcular el poder relativo de cada persona o conjunto deliberante. por ejemplo, un grupo de accionistas, o grupos parlamentarios-. Cada cual, tendr ms o menos poder segn las combinaciones de mayoras a las que pueda hacer ganar con su apoyo. En el ejemplo anterior, por dems simplificado, los partidos A y B tendran cada uno un poder de 1, porque slo podran legislar unindose al otro partido. Tendran una sola posibilidad cada uno. Estas cuestiones fueron muy importantes y muy estudiadas en los diferentes tratados de Integracin Europea, v.g., el Tratado de Niza, y el proyecto de Constitucin para la Unin Europea; donde a cada Estado se le asignaba un nmero de votos en el Parlamento Europeo. Pero su poder real deba mirarse a la luz de los votos de los distintos estados, y las mayoras necesarias para tomar las decisiones.

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minoras y alteran el principio de igualdad, que, como ya vimos, es base de la democracia.

2.3 Los motivos de la consagracin de derechos en una constitucin. Siendo que la constitucionalizacin tiene el grave defecto de ir contra la igualdad y por ende atenta en buena medida contra la democracia que presupusimos es un sistema loable-; cabe preguntarnos por qu se la acepta y qu tiene de buena. Sintetizando cuanto expondremos a continuacin: la constitucionalizacin permite el desarrollo de una sociedad, dando seguridad jurdica, manteniendo el principio de igualdad fundamento de la democracia- reflejado en la proteccin de las minoras sociales, y asegurando el propio sistema democrtico. Y en general, se entiende que esto compensa el inconveniente antes sealado.49

2.3.1. Seguridad jurdica. 2.3.1.1 Desarrollo Cuando una sociedad se incapacita o se inhabilita para determinadas cuestiones, la limitacin no debe ser entendida solamente como una autolimitacin: de la sociedad a la sociedad misma. Es decir: no slo debe verse como un sujeto que se restringe a s mismo. Sino, que los diferentes individuos que componen la sociedad, se restringen mutuamente. Renuncian a parte de sus derechos, para obtener seguridad, y poder actuar con algn tipo de conocimiento del futuro.50
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Aunque no es el tema de este trabajo, podemos mencionar, muy brevemente, que el sistema de legislacin bicameral, que obliga a que las leyes deban ser aprobadas por las dos cmaras de un Congreso o Parlamento, una de las cuales est integrada por representantes de las divisiones territoriales del Estado Provincia, Estado federado, Comunidad Autnoma,- en igual nmero por cada una; sin atender a la poblacin de cada una; va contra el sistema de la democracia basada en la igualdad. Porque en algn sentido, da ms poder a los habitantes de un territorio que a los de otro. Pero parece compensarse en el hecho que evita que los representantes de la mayora correspondientes a los territorios ms poblados, dejen de lado a los habitantes de los menos poblados. En el caso Argentino: Evitar que los ciudadanos de la Ciudad Autnoma, y las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, y Crdoba que forman en conjunto la mayora sobre el total nacional- , ignoren los intereses del resto del territorio. Es una forma de proteccin a las minoras sociales, en el sentido que explicaremos ms adelante. 50 Gargarella seala que no es correcto decir que una Constitucin conduce a la estabilidad. Y seala, como ejemplo claro, el caso estadounidense: la Guerra Civil fue, en buena medida, motivada por una discusin sobre el alcance de distintos enunciados constitucionales. Ante esto, sostenemos que la Constitucin tiende a la estabilidad, aunque evidentemente no puede garantizarla en todas las circunstancias. Consideramos, sin embargo, que si ante una Constitucin se suscitan disputas y controversias; stas al menos generalmente-, seran tanto o ms pronunciadas si no hubiese Constitucin alguna.

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Por ejemplo: cuando una persona acuerda encontrarse con otra en un caf a determinada hora, se est inhabilitando en favor de otro. Porque sabe que a esa hora, deber estar en ese lugar y no donde l escoja posteriormente. Pero, como compensacin, tendr la certeza que a esa hora ver a su cita que acudir all segn el mismo compromiso-, y podr diagramar su agenda y su jornada conforme esa expectativa. Quizs no sea la mejor hora ni el mejor lugar, pero prefiere la certeza a la incertidumbre. Lo mismo pasa con los contratos y con la legislacin en general. Existe una renuncia a derechos, tendiente a conseguir estabilidad a futuro. Por ejemplo, en las leyes penales, cada quien renuncia a matar, para obtener el derecho a no ser muerto. En relacin a los derechos fundamentales, la renuncia es doble. Porque se renuncia a lo que se concede a los dems, y se renuncia a poder cambiarlo por el modo ordinario. Por ejemplo, con la consagracin del derecho al honor, el ciudadano renuncia a la posibilidad de ofender impunemente, a cambio del derecho a no ser ofendido. Pero, al estar este derecho en la constitucin, renuncia tambin a su derecho de, por simple mayora, poder cambiar esta cesin. Y obtiene, en cambio, la seguridad de que una simple mayora no lo privar del derecho que tiene como contrapartida. Si no existiese, por ejemplo, el derecho a la vida, la sociedad no podra funcionar. As lo plasma ya Hobbes51. Pero, puede entenderse y con fundamento, sino con razn-, que esa consagracin no basta, y que el derecho debe ser elevado a jerarqua constitucional. As, como ya se explic, la seguridad ser doble. Porque, como ya se vio tambin, para cambiarlo, se necesitara el doble proceso. Para abrir la caja donde se guardan esos derechos, se precisar una doble llave. Y la llave de mayora calificada, ser difcil de conseguir. De manera anloga, por ejemplo, sin el derecho constitucional a la propiedad, sera ms riesgosa la inversin. Porque la simple mayora podra confiscar todos

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Thomas Hobbes. (1588 1679) Filsofo ingls. El Leviathan

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los bienes. Sin el derecho constitucional a la circulacin por el territorio, sera ms riesgosa la radicacin en un lugar, porque la simple mayora podra fijarte a un lugar determinado. Y, para todas estas cuestiones fundamentales, la sociedad ha optado por mayora-, poner restricciones a cambio de certeza y seguridad para planificar sus actos y su existencia.

A manera de metfora: pinsese en un grupo de amigos que descubre un viejo juego de mesa cuyas instrucciones desconoce; pero decide igualmente realizar una competencia y divertirse con l. Por mayora, entonces, determinan las reglas de juego. Pero dejan abierta la posibilidad a, por mayora, modificar algunas reglas menores, si ven que con ellas el juego se vuelve muy lento, muy injusto o muy aburrido. En cambio, las reglas fundamentales por ejemplo: el objetivo del juego-, no podrn ser modificadas, salvo que todos lo deseen. Pues toda la estrategia general del jugador depende de ellas. Nadie podra jugar con raciocinio y sentido, si temiera que esas reglas bsicas se modifiquen por simple mayora. Esas reglas fundamentales, entonces, no pueden ser cambiadas a mitad del juego, so pena de producir un juego confuso, incierto, dubitativo y sobre todo, riesgoso. Las reglas secundarias son equivalentes a todo aquello que puede ser afectado por la legislacin por simple mayora-, para adaptar al Estado a las diferentes circunstancias que le toca vivir. En cambio, las reglas bsicas, son equivalentes a los preceptos recogidos en la constitucin. Aunque la simple mayora quiera cambiarlas, es razonable que no pueda hacerlo. Porque la minora ha actuado durante todo el juego, conforme las reglas dadas al comienzo. Y existieron razones prcticas fundamentales para dar esas reglas inamovibles, pues de lo contrario no se habra podido jugar.

2.3.1.2 Otras defensas de lo antes dicho, crticas y nuestra rplica.

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Se ha dicho que la consagracin de derechos en una constitucin es anloga a la estrategia empleada por Ulises52, quien, para or el canto de las sirenas, orden ser atado al palo mayor de su nave, no debindosele soltar aunque l posteriormente as lo ordenara. Porque, mientras escuchara a las sirenas, estara fuera de s, y su deseo de soltarse sera para arrojarse al mar y morir. De esta forma, la constitucionalizacin de derechos es una inhabilitacin preventiva. Esto es cuestionado por Bayn, quien dice que, por un lado, la sociedad que hace la constitucin que se autolimita- es diferente a la que luego se ve limitada. Los que eligieron fueron otros. No es la misma la sociedad que hace la constitucin que la que debe someterse a ella. Un grupo de personas hacen una constitucin, y sus descendientes que no han participado en el proceso-, se ven limitados por ella.53 No como en el caso de Ulises, en el cual el sujeto es el mismo.54 Por otra parte, entiende tambin que no es verdad que una sociedad, al momento de hacer una constitucin, est ms lcida y ms apta para ver con claridad, que en momentos posteriores.55 El ejemplo de Ulises aqu tampoco es aplicable. Porque no hay un momento en que la sociedad est sana, y otro posterior en el que se incapacita para decidir. No hay un momento de cordura, y otro posterior de afeccin por el canto de las sirenas.

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Rey de taca y las Islas Exteriores, cuya historia en lo que a esta aventura refiere, clsica en la mitologa griega, es narrada por Homero en La Odisea 53 Lo que se ha dado en llamar, de manera muy grfica el gobierno de los muertos: de los que ya no estn. Una crtica muy similar a la de Bayn, hace, por ejemplo, Gargarella. 54 El mismo argumento que Bayn da, por ejemplo, Jon Elster, a quien cita Macario Alemany. 55 Si no se concuerda en este punto con Bayn, se puede argumentar a favor del constitucionalismo con un fundamento paternalista sin sentido peyorativo-, como lo explica con claridad Alemany: Si una sociedad tiene un objetivo por ejemplo, conseguir determinado bien, o tener un buen gobierno-, y si hay determinadas medidas a seguir para dicho objetivo, y si la sociedad tiene un dficit de comprensin o de voluntad sobre la necesidad de esa medida; entonces est permitido o es obligatorio-, imponerle a la sociedad esa medida. Es decir: establecer esa medida en la constitucin. Quienes estn a favor de este argumento paternalista, podrn sumarlo a los que aqu se exponen, a favor del constitucionalismo. En una lnea similar, se puede tambin argumentar a favor del constitucionalismo siguiendo el anlisis de Juan Jos Moreso: si se acepta que existen derechos humanos bsicos, -y se pude determinar cuales son- entonces existen fuertes razones para constitucionalizar dichos derechos. Para Waldron citado por Bayn y por Moreso-, siendo que no se puede estar seguro de cules son esos derechos fundamentales, corresponde que stos sean establecidos por la mayora democrtica. sta puede equivocarse, pero su decisin tendr un valor intrnseco, pues en ella ha participado toda la ciudadana.

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Ante el primer argumento, debemos traer a la luz una verdad natural: las generaciones humanas no cambian de manera ordenada y sincrnica. Cuando la generacin 2 llega a su adultez, no muere toda la generacin 1. No todos nos hacemos mayores a un tiempo, ni cuando nos hacemos mayores nuestros padres salen de juego. Es decir: llegamos a un mundo donde ya existen otras personas jugando. Y al introducirnos al juego no podemos pretender cambiar por simple mayora las reglas que ellos consideraron fundamentales. Porque a ellos les estaramos cambiando las reglas a mitad del juego, destruyendo as su seguridad jurdica. En cuanto al segundo argumento de Bayn, entendemos que esto es correcto. No hay un momento de lucidez y un momento posterior de enajenacin. Sin embargo, lo que se valora aqu no es la lucidez de las pautas que son igualmente lcidas o errneas al momento de hacer la constitucin como posteriormente al legislar-, sino la certeza y la seguridad que emanan, de las cuales ya hemos hablado.56 Para corregir los errores o los anacronismos de una constitucin, en general existen mecanismos de reforma, a los que haremos referencia ms adelante.

2.3.2 Seguridad jurdica en relacin al derecho a la igualdad Obviamente, el derecho a la igualdad, como tal, es uno de los derechos que contribuyen a formar la seguridad jurdica a la que hemos hecho referencia. Sin embargo, merecen una distincin y un tratamiento especial. Por un lado, la igualdad como ya se vio-, es uno de los grandes fundamentos de la democracia. Todos gobiernan por medio de sus representantes-, pues se presume que todos son iguales en sus aspectos bsicos. Y, por otro lado, la consagracin de la igualdad hace a la proteccin de las minoras sociales. Cuanto se ha expuesto hasta el momento al referirnos a seguridad jurdica, describe el caso de una minora que es tal por sostener un punto de vista en
56

As como aceptamos esta crtica de Bayn, aceptamos tambin la de Gargarella que seala que la Constitucin no fue dada por la sociedad, sino, en el mejor de los casos, por una mayora de la sociedad. Y bien puede que, incluso, haya sido dada por una minora, que at las manos de la mayora y dej libres las suyas. Sin negar lo correcto del argumento, respondemos a l lo mismo que al de Bayn.

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relacin a un derecho que afecta a toda la ciudadana. Por ejemplo: la minora que quiere que la propiedad siga siendo inviolable, como lo marca la constitucin. Pero la igualdad protege fundamentalmente a las minoras sociales. Es decir: las minoras que existen de por s en la sociedad, tomando algn carcter como referencia. Darles a ellas una seguridad jurdica especial, que a las mayoras sociales les es indiferente. Por ejemplo: Si la constitucin consagra el derecho a la vida, esto impedir, por ejemplo, que la mayora democrtica haga una ley que permita a cualquier individuo matar a otro impunemente.57 Esto hace a la seguridad jurdica de todos. Pero, siguiendo el ejemplo anterior de la consagracin constitucional del derecho a la vida: esto impedira tambin que la mayora blanca promulgara una ley que permitiera a los ciudadanos blancos matar a ciudadanos negros minora-. Los ciudadanos blancos mayora- nunca haran la ley inversa: la que permitiera a los ciudadanos negros matarlos impunemente a ellos. Por lo tanto para ellos la seguridad jurdica en ese aspecto es irrelevante. Slo aportara seguridad jurdica a la minora preexistente: a la minora negra. Es entonces, una seguridad jurdica particular o especial.58

Ahora bien, cabe preguntarnos: por qu deben ser protegidas las minoras sociales o preexistentes? Por qu debe impedirse, por ejemplo, que la mayora de la religin, la etnia o la lengua A, tenga determinados privilegios sobre la B, que surjan simplemente de su posicin como mayora y del sistema mayoritario democrtico? En general, se ha dicho que las minoras deben ser protegidas por una cuestin de humanidad, moral, derecho a la diversidad, lmites a la intervencin estatal, etc.

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El ejemplo dado es de por s inverosmil. Pero el lector sabr adaptarlo a otros caso que se han dado histricamente y se dan en la actualidad. Por ejemplo: la restriccin a la libertad de prensa con mayor o menor fundamento, segn sea la posicin ideolgica de quien lo analiza- llevada a cabo por el legtimo y democrticamente electo presidente de Venezuela, Hugo Chvez, y su partido. 58 Esto es similar a lo que explicamos en una nota anterior, al referirnos al sistema bicameral de legislatura.

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Sobre estos argumentos no nos expediremos, pero s diremos que son subjetivos, discutibles, y posiblemente secundarios. El verdadero inters en la proteccin a las minoras, en una democracia, tiene otros ejes: la coherencia y la seguridad jurdica especial de todos.

Cuando hablamos brevemente de la democracia, dijimos que se basa en la igualdad. O sea: la ausencia de caracteres que diferencien a los ciudadanos, o la ausencia de caracteres trascendentes que marquen esta diferencia. O, al menos, la idea que es conveniente ignorar estos caracteres. En funcin de esto, a cada ciudadano se le permite ejercer su porcin de poder poltico en igualdad de condiciones. Ahora bien, si a cada quien se le permite ejercer, sin diferencias, el poder mximo de una sociedad, que es el poder de hacer las leyes y reglar la vida de los dems; no es coherente marcar en la legislacin, diferencias basadas slo en su carcter de minora como tal. Por ejemplo: si permito votar al blanco y al negro, no es coherente poner un impuesto por ser blanco. Se necesita otro argumento para sostener un pensamiento congruente. Del mismo modo, puedo gravar ms al rico que al pobre por fines distributivos de la riqueza-, pero no slo por un capricho de la mayora pobre. Corresponde que la igualdad, que es la base del sistema de gobierno, impregne necesariamente, tambin, todo el sistema legislativo. Esto en cuanto a la congruencia. Ahora bien, en cuanto a la seguridad jurdica especial de todos los ciudadanos antes mencionada-, esto implica que, dadas que son tantas y tan diversas las formas de clasificar a la poblacin, todo vamos a estar protegidos por seguridades jurdicas especiales. Por lo tanto, estas no implican un beneficio extravagante para ninguna minora social. Quien no sea una minora racial o religiosa, puede ser minora por su educacin: si es analfabeto o si es profesional. O por su posicin econmica: si es muy rico, o

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muy pobre. O por su orientacin sexual o preferencias de algn tipo. O por sus discapacidades. O por vivir en determinado lugar. O por tener un trabajo con alguna caracterstica especial. O por su ideologa. Y, quienes no sean minora en ningn aspecto, paradjicamente, sern minora precisamente por ello. Y, en cualquier caso, tendrn entre sus afectos a alguna persona que efectivamente pertenezca a alguno de estos grupos minoritarios. En definitiva: cuando protegemos a las minoras, no estamos protegiendo a un grupo determinado y fijo de personas, sino que nos estamos protegiendo a nosotros mismos, en algn aspecto. Todos nos vemos amparados por una seguridad jurdica especial, porque siempre podr formarse un grupo mayoritario en algn sentido que nos deje como minora, y expuestos a los caprichos de una mayora. Ntese que no estamos hablando de una proteccin potencial o preventiva, como la postula Rawls59 en con su velo de la ignorancia, por el cual las personas, para llegar a la justicia, deben hacer las leyes sin saber qu posicin ocuparn en la sociedad. Estamos hablando de protecciones concretas y actuales. Los derechos constitucionales, en su conjunto, permiten a un tiempo, que el rico no sea confiscado, y que el pobre no sea esclavizado. El mismo conjunto de normas protegen al analfabeto del sabio, as como al culto del vulgo profano. Obviamente, pude que el sistema proteja ms a unos que a otros. Pero en ese caso, el problema es de ese sistema, y no del sistema de constitucionalizacin como tal. Por eso, como ya vimos, es bueno que exista alguna posibilidad de cambio constitucional.

2.3.3 La constitucin y la proteccin del sistema democrtico. La constitucionalizacin tiene por funcin tambin, defender el sistema democrtico. En un sistema democrtico puro sin constitucin-, nada impedira que la mayora, decidiera ya no elegir por mayora. No ya no elegir por

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John Rawls. (1921 2002). Filsofo estadounidense. Teora de la Justicia.

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mayora determinadas cuestiones que es lo que se hace cuando se incluyen derechos en una constitucin-, sino no elegir ms por mayora, ninguna cuestin. La mayora podra, por ejemplo, elegir a un rey absoluto y perpetuo, sin reservar para el pueblo ninguna funcin. Por lo tanto, la constitucionalizacin de la democracia es una forma no democrtica de proteger la democracia. Obviamente esto implica una paradoja. Y la misma se explica entendiendo que la democracia es intrnsicamente dbil, porque ampara la posibilidad de destruirse a s misma. Del mismo modo que la tolerancia es dbil porque, en su sentido puro, conlleva tolerar al intolerante. Pensemos en una metfora: un grupo de zologos conservacionistas quiere resguardar un ejemplar de cada animal en una suerte de arca de Noe. Si cumple estrictamente su objetivo, tendra que incluir tambin al len. Pero corre el riesgo que el len se coma a todo el resto de los animales. Entonces, contrariando su ideal, resigna al len, y lo excluye del arca. Del mismo modo, quien pretenda asegurar el sistema democrtico, debe aceptar fijar una pauta antidemocrtica. Y quien quiera mantenerse fiel al principio democrtico de eleccin por simple mayora, debe soportar el riesgo que ese sistema democrtico decida por simple mayora dejar de ser tal.60 No pretendemos defender la idea que lo primero es preferente a lo segundo. Slo remarcamos que la constitucionalizacin de las bases del sistema democrtico tiene un fundamento perfectamente racional y til, del mismo modo que lo tiene la constitucionalizacin de derechos que restringen a la mayora en otro conjunto de decisiones.

2.3.4 Conclusin y justificacin de una constitucin abierta al cambio. De lo antes dicho, surge que hay razones para que algunos derechos sean elevados a jerarqua constitucional.

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Pinsese por ejemplo en la llegada al poder del partido Nazionalsocialista de Adolfo Hitler, en Alemania. Su ascenso fue democrtico, pues representaba a la mayora. Y, desde el poder desmantel el sistema en funcin del cual gobernaba.

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Ahora bien: siendo que el establecer pautas de juego estables tiene ventajas: por qu no establecerlas de forma terminantemente inamovibles o ptreas? Por qu garantizar su estabilidad con esa doble llave a la que antes hicimos referencia, y no con candado sin ojo? Por qu permitir que, con las mayoras calificadas necesarias y el procedimiento necesario, la constitucin y los derechos que ella ampara, puedan cambiar? La respuesta fue dada en el punto anterior. El que el sistema de constitucionalidad funcione, no implica que el sistema particular que cada Estado ha consagrado, sea necesariamente justo, o necesariamente acorde a la situacin actual de dicho Estado. Por lo tanto, corresponde dejar abierta una vlvula de ajuste. Es decir: permitir que una mayora calificada haga cambios en esas reglas de juego. Caso contrario, cualquier reforma que la inmensa mayora de la ciudadana pretenda, deber hacerse por una revolucin.61 O la propuesta de esa inmensa mayora, dar lugar a un quiebre institucional. El mencionado ejemplo de Honduras es muestra clara de ello.62 Obviamente, entre un sistema donde no halla derechos constitucionales y otro donde la constitucin sea ptrea; habr distintos puntos medios, conforme la mayora calificada y el que se exija para modificar la constitucin. Cuando se quiera mayor seguridad, la mayora ser mayor, y el procedimiento ms complejo. Cuando se quiera flexibilidad, revisin y adaptacin, la mayora ser menor pero mayor a una simple mayora absoluta-, y el procedimiento ms sencillo. Nos resta ahora analizar, cmo y quin garantiza o debe garantizar el cumplimiento de los derechos consagrados en la constitucin.

3 - De los posibles guardianes de los derechos constitucionales 3.1 De la no constitucionalizacin y de las opciones de la constitucionalizacin.
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Incluso una constitucin inmodificable puede traer otro tipo de inconvenientes. Por ejemplo: Espaa no habra podido formar parte de la OTAN ni de la Unin Europea, sin pequeos ajustes a su constitucin. Y actualmente, en este pas se proyecta modificar su constitucin para asegurar la igualdad de gnero en la lnea sucesoria de la Monarqua, haciendo que la Infanta Leonor o eventualmente la Infanta Sofa-, prime sobre cualquier hermano varn suyo que pueda nacer, como Princesa de Asturias y futura Reina de Espaa. 62 A esta cuestin ya hicimos referencia especfica en una nota anterior.

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Una sociedad puede pues, contitucionalizar derechos, o no hacerlo. Si no constitucionaliza, como ya se dijo, se respetar el principio igualitario y mayoritario democrtico, en su sentido ms puro, al mximo nivel. La mayora siempre podr decidir por mayora. La minora no tendr poder de veto ni mayor poder relativo. Sin embargo, la seguridad jurdica ser relativa, pues la simple mayora podr cambiar cualquier ley. Cualquier grupo mayoritario podr oprimir a otro grupo minoritario, sin mayor inconveniente. Y el sistema democrtico se ver en juego permanentemente, ya que la simple mayora puede decidir salir de l. Si, por el contrario, la mayora constitucionaliza, pueden existir diferentes guardianes para el efectivo respeto a esa constitucin. En principio slo hay una dicotoma. El guardin de los derechos constitucionales puede ser la mayora, o puede no ser la mayora. Analizaremos cada caso. Slo despus, veremos los matices.

3.2 La mayora como garante de los derechos consagrados. Por la mayora, debe entenderse aquel o aquellos funcionarios que son electos y representan a la mayora de la ciudadana. Entindase: el Congreso o Parlamento.63 Tambin podran crearse otros rganos, diferentes al poder legislativo, que fuesen electos por mayora, y que tuviesen la funcin de velar por el cumplimiento de los derechos constitucionales. Por esto este control de constitucionalidad se ha dado en llamar poltico. Pero, al ser tambin representantes de la mayora, les cabran todas las crticas y tambin los reconocimientos-, que al Congreso o Parlamento. En cuanto al poder ejecutivo, en los sistemas parlamentarios, es electo por el Parlamento. Es decir: es escogido por la mayora que escogi la mayora. Y en los sistemas presidencialistas, es escogido directamente por la mayora o bien por electores elegidos por la mayora; por lo cual, en cualquier caso, le es aplicado el carcter de mayora.
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De Rosa seala como antecedente de este sistema, la Constitucin Francesa de 1825, que prevea la revisin de las leyes por el Senado.

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Como ya hemos visto, los derechos constitucionales protegen a las minoras, del poder de la mayora. Si el Congreso o Parlamento la mayora-, debe velar por su propia limitacin, entonces como dice Bayn, aunque luego intenta rebatirse-, esto sera como poner al lobo a custodiar las gallinas. Cuando la constitucin diga, por ejemplo se debe respetar la igualdad o bien No debe legislarse contra la igualdad-, el mismo poder legislativo, representante de la mayora, deber, por propia voluntad, acatar esta disposicin. Lo cual implicar una gran fuerza de voluntad por su parte. Y, de fallar esta, una importante desproteccin de la minora. Pues slo quedar pretender destituir por mal desempeo a aqul que vot contra la igualdad. Y para que esto pudiese prosperar, la violacin a la clausura constitucional debera haber sido indiscutiblemente alevosa. Porque el legislador sera el encargado de juzgar su alcance. Es decir: el legislador la mayora-, respetar la constitucin, y el legislador la mayora- ver que esto sea cumplido. O, dicho en otras palabras: el legislador la mayora-, respetar los derechos constitucionales mientras decida respetarlos. Tendr un parmetro, pero no otra autoridad que lo limite. Podremos decir que el legislador hizo mal, o viol la constitucin, pero no tendremos modo de subsanarlo.64 Excepto, quizs, como ya se dijo, si la violacin es tan evidente que queda fuera de toda posible justificacin argumentativa. Obviamente, el hecho de que una decisin viola la constitucin, es un elemento fuerte en un debate parlamentario. Pero no es en lo absoluto concluyente.65 El legislador, al legislar, podr violar los derechos constitucionales por error o ignorancia. Y esto es inevitable, porque todo funcionario es humano. Pero, en el caso del legislador, podr violarlos tambin por inters: porque, siendo la
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Es conveniente aqu, tener en claro la distincin que hace H.L.A. Hart entre decisin infalible e inapelable. Infalible implica que no pueda estar equivocada. Inapelable, que sea definitiva, que no pueda ser recurrida. Las decisiones ltimas, entonces, sern inapelables, pero no por eso infalibles. No pueden ser cambiadas, pero s pueden ser cuestionadas y criticadas. 65 Moreso, intenta separar las ideas de constitucionalizacin y control de constitucionalidad judicial. Destaca que el control de constitucionalidad no es ni necesario ni suficiente para garantizar los derechos constitucionalizados. Por nuestra parte, enfatizamos que si bien la constitucionalizacin sin control judicial puede tener algunas ventajas sobre la no constitucionalizacin; el control judicial s es necesario para pretender aunque no para asegurar- una garanta plena.

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encarnacin de la mayora, y siendo los derechos constitucionales una pugna entre mayora y minora; l ser como dice Dworkin- juez y parte. El legislador fue elegido por la mayora, representa a la mayora, y pretende en gran parte de los casos- ser reelecto por esa mayora. Por lo tanto, mal puede exigirse que con imparcialidad atienda a la minora. Esta es la gran desventaja del sistema.

La ventaja, obviamente, es mantener el principio de la democracia. La democracia, que ya se ve afectada en su sentido ms puro por la introduccin de una constitucin como se vio anteriormente-, es quien decide, en ltima instancia, si determinada cuestin cabe dentro de los derechos reglados por la constitucin, y, de caber, si los vulnera o no.

Este sistema se da cuando no existe organismo alguno capaz de interrumpir o de impedir la aplicacin de una ley promulgada por la mayora.

3.3 Un rgano no mayoritario como guardin de los derechos constitucionales. Por rgano no mayoritario, debe entenderse cualquiera que no sea representante de la mayora, o sea la mayora misma. Quedan descartados por lo tanto, el legislador y el poder ejecutivo a excepcin de los Jefes de Estado vitalicios-. La labor de estos rganos, ser determinar si las decisiones de la mayora legislador-, se refieren a cuestiones contempladas por la constitucin, y si es as: si son contrarias o no a la constitucin. En definitiva, lo que harn estos organismos es juzgar las decisiones mayoritarias, para ver si invaden aquellos derechos que la mayora decidi que por simple mayora no poda tocar. Y, de hecho, en los estados modernos, los organismos que tienen esta funcin, son los jueces. El poder judicial para controlar las normas legislativas en atencin a los mandatos constitucionales, puede ser un poder concentrado o difuso. Es concentrado cuando un tribunal en especial debe evaluar las normas y expedirse, y el resto de los

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tribunales debern actuar en consecuencia, aplicando la norma o no, sin poder objetar.66 Es difuso, cuando cada juez o tribunal puede declarar que una norma es inconstitucional, para ese caso concreto, y omitir su aplicacin.67 Obviamente, el primer sistema es mucho ms congruente que el segundo, con los motivos de la constitucionalizacin. Si, como ya se dijo, uno de los motivos del atrincheramiento de derechos es brindar seguridad jurdica; la existencia de un poder de control disperso en atencin a esos derechos, es un despropsito claro68. Ms all de esto, las ventajas y desventajas de este control son las mismas para el sistema concentrado tanto y para el difuso. Lo importante de los jueces, como ya se dijo, es que no son electos ni representan a la mayora. Si bien pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la mayora; ste es difuso. Y corresponde que as sea, porque si no, los jueces pasaran a ser un rgano mayoritario, anlogo al legislador, como se explic anteriormente. Incluso, los jueces tienen otras garantas tendientes a asegurar que sus decisiones no se vean influenciadas por la opinin mayoritaria. Por esto, no tienen responsabilidad poltica. Su cargo y su remuneracin son intangibles. No pueden ser removidos sino por un procedimiento especial69, complejo, donde la mayora tiene una participacin indirecta. Y, en algunos estados, su cargo es vitalicio.70
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Este es el sistema que se utiliza, por ejemplo, en Espaa y en Alemania. En el primer pas, a cargo del Tribunal Constitucional, reglado en su composicin y funcionamiento en el ttulo IX de la Constitucin Espaola de 1978. 67 Este es el sistema que rige en la Argentina. Y tambin, por ejemplo, en los Estados Unidos desde el clebre antecedente jurisprudencial Marbury vs. Madison-. 68 Aunque claramente no es un texto jurdico, no puedo dejar de hacer referencia aqu a Ambrose Bierse (1842 1914) y su Diccionario del Diablo. En el trmino Ejecutivo, el autor, muy jocosamente, critica la incongruencia del sistema de control de constitucionalidad disperso, al reproducir un dilogo en el que un humano trata de explicrselo a un selenita y se ve obligado a reconocer grandes sinsentidos. Algunos autores, sin embargo, sealan las ventajas del sistema de control de constitucionalidad disperso. Entre ellas, la sealada por De Rosa: el control se hace sobre un caso concreto, donde puede evaluarse mejor si la Carta Magna se ve o no afectada. A la ventaja del control concentrado consistente en la seguridad jurdica, el autor citado aade, por ejemplo, que una norma puede ser declarada inconstitucional antes de entrar en vigencia. Por lo tanto, evita que pueda afectar, con su contenido, el ordenamiento. 69 En la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme art. 115 de la Constitucin. 70 Art. 110 de la Constitucin de la Repblica Argentina: Los jueces de la Cote Suprema y los tribunales inferiores de la nacin, conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta - Art. 117 inc. 2 de la Constitucin del Reino de Espaa: Los jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas por la ley

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Todo esto, como ya se dijo, para que su decisin sea lo ms imparcial posible. Como ha de juzgar a la mayora, se quiere que sea ajeno a cualquier presin de dicha mayora. Obviamente su decisin podr ser errada. Pero, en general, este desacierto ser consecuencia del simple error o ignorancia; a diferencia de los errores del legislador, que bien pueden estar motivados por inters.71 Esta es la gran ventaja del sistema.

La desventaja de este sistema, es la contratara clara de su ventaja. El juez es un rgano ajeno a la mayora, y por lo tanto agresivo al sentido ms puro de la democracia.72 Al ataque a la democracia que de por s significa la constitucionalizacin que limita a la mayora-, se le suma un segundo ataque, que es el control de estos derechos constitucionalisados por parte de un extrao a la mayora. El legislador la mayora- tiene entonces, tiene que respetar la constitucin conforme el entendimiento que de ella hagan estos terceros sin legitimidad democrtica ni responsabilidad poltica. Los jueces evitarn que la constitucin sea vulnerada, pero restringirn ms el poder de la mayora. Una ley ser aplicable, si lo quiere el legislador, y si no va contra la constitucin segn el criterio del juez.73 El juez puede intervenir en cualquier legislacin, alegando que afecta a la constitucin. Obviamente hay un principio que determina que la declaracin de inconstitucionalidad es de ultima ratio. Sin embargo, esto slo restringe al juez en la medida de su propia voluntad y parecer, ya que l es el nico encargado de juzgar si se da esa ultima ratio o

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El inters del juez, en todo caso, puede ser indirecto. Como dice Moreso: el juez puede pertenecer a una elite interesada por mantener el status quo. 72 Alemany resalta que el control del juez no es a la mayora de la ciudadana, sino a los representantes de la mayora. A nuestro entender, esto es un matiz cierto, pero que no desdibuja en mayor medida el razonamiento aqu expuesto. Pues, indirectamente, el juez s controla la eleccin de la ciudadana. 73 Alemany destaca que los jueces deben, no slo resolver, sino fundar sus sentencias. Y que existen algunos argumentos jurdicos mejores que otros. Compartimos esta observacin. Sin embargo, a nuestro entender, basta con que los jueces den algn argumento medianamente razonable, para que puedan primar sobre la mayora. Gargarella, por su parte, es muy firme al exponer que, por ejemplo, los espaoles tienen derecho o no al aborto, segn lo determinen los jueces. Y los estadounidenses, en el mismo sentido, pueden o no penar la homosexualidad, en ltima instancia, segn la opinin de los jueces.

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no.74 Excepto que la violacin a este principio sea tan indiscutible es decir: que sea tan evidente que no contrara a la constitucin lo que el juez dice que s la contrara-, que d lugar a la destitucin del magistrado.

Bayn, cita a Bickel al objetar que los jueces no tienen un verdadero poder de decisin, sino que slo interpretan al constituyente. Por lo tanto, su poder es limitado. A esto respondemos siguiendo a Bayn-, que los jueces tienen verdadero poder de decisin, porque hay trminos vagos en el texto constitucional. La constitucin no puede aplicarse automtica y mecnicamente. O al menos, no en todos los casos. Es decir: aunque el juez quiera seguir lo ms fielmente al constituyente, no siempre el constituyente quiso o pudo marcar un camino unvoco.75 Y adems agregamos nosotros-, nada impide que un juez, por verdadero deseo de intervenir en cuanto no le concierne, deje de lado la interpretacin lgica de la constitucin y la substituya por su propio parecer personal, sus propios criterios morales y sus propios valores. Es decir: nada impide que, por propia decisin, se aparten del camino trazado por el constituyente. En conclusin: los jueces son un anexo necesario pero excesivo del sistema de constitucionalizacin.

3.4 Conclusin comparativa de estos dos sistemas de constitucionalizacin. Hemos visto ya, que estos dos sistemas son contrapuestos, y las ventajas de uno son las desventajas del otro. Aunque pueden lograrse matices, sus principios son irreconciliables, y no se puede avanzar hacia las ventajas de uno, sin renunciar tambin a sus propias ventajas, pues se avanza hacia los defectos del otro.

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Sirva como ejemplo que, mientras se escriba este trabajo, la Corte Suprema argentina decida que, en determinados casos, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no puede ser punida a la luz de la Constitucin. Aunque la mayora legislativa consider que s deba serlo. 75 En este aspecto, remitimos tambin al texto de Bayn Principios y Normas y al texto de Dworkin Casos Constitucionales: En algunos casos, el constituyente, intencionalmente, estableci trminos amplios, o principios generales, que demandan una fuerte actividad interpretativa.

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El funcionamiento ideal sera el siguiente: En las cuestiones que la constitucin no contempla, el legislador legisla segn su voluntad, y el juez no interfiere. En las cuestiones que incumben a la constitucin, el juez revisa, y si son contrarias a la Carta Magna, las declara invlidas. Sin embargo, la pregunta crucial es: Quin prima en ltima instancia? Quin decide si una ley puntual cae dentro del mbito regulada por la Constitucin, y, eventualmente, si la vulnera o no? Como ya se dijo, se cae en alguno de los dos extremos. En el primer modelo, el legislador legisla a su voluntad siempre. l mismo evala si el caso incumbe o no a la constitucin, y si lo hace, si va o no en su contra. Por lo tanto puede no hacer nunca dicha evaluacin, o determinar siempre que su ley no ataca los derechos atrincherados, aplicando su propio criterio parcial como representante de la mayora-. Vulnera as lo que la constitucionalizacin quiso proteger: la desvirta, la opaca, la hace simblica. Y con ello hecha por tierra los motivos ya expuestos- que la mayora tuvo en mente al tiempo de establecerla. En el segundo modelo, el juez decide si el caso incumbe o no a la constitucin, y si lo hace, si va o no en su contra. Puede, por lo tanto, decidir evaluar todos los casos, y/o indicar que todos son violatorios de la Carta Magna; aplicando su propio criterio, voluntad, valores, creencias, o moral personal o particular, carente de legitimacin. Ataca as la base de la democracia.

Sin embargo, de los dos sistemas, el de control legislativo o mayoritario tiene un inconveniente fundamental: minimiza los efectos de la constitucionalizacin. Por lo tanto, un sistema que no tiene derechos constitucionales, y uno que s los tiene pero donde la mayora decide libremente cundo se aplican; no presentan mayor diferencia. En este ltimo habr seguridad jurdica, y proteccin a las minoras y a la democracia. Pero la efectiva aplicacin de estos valores quedar en manos de la mayora misma. Con lo cual, -como ya se dijo- la mayora tendr parmetros a los cuales debe atenerse, pero ningn control o correccin en caso de salirse de

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dichos parmetros excepto, quizs, si el exceso es indiscutido-; pues ella misma ser la encargada de juzgarlos. Por lo tanto, no es de sorprender que en los Estados modernos, se utilice en general el sistema de primaca judicial76. Si la democracia ya se vio vulnerada al implementar una constitucin, al menos se pretende que ese sacrificio sea productivo. Ahora bien: dentro del sistema de primaca judicial, existen, como ya se adelant, diferentes matices.

3.5 Variantes del sistema de primaca judicial. Pinsese que el sistema de primaca judicial es como un ecualizador de sonido. Como tal, tiene muchas palancas que pueden moverse de un mnimo a un mximo. Estas son todas las variantes del sistema. De la combinacin sistemtica de la ubicacin de cada una de dichas palancas o variantes; saldr un sistema ms o menos perfecto, segn el gusto de cada quien. 3.5.1 Mayora legislativa cun mayoritaria debe ser la mayora- para el cambio constitucional. Es la mayora necesaria para que la mayora vuelva a primar sobre el juez: es decir: para que pueda ser modificada la constitucin. El juez prima sobre la simple mayora, pero por el cambio constitucional, una mayora calificada puede

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Bayn menciona una variante atenuada del sistema de primaca legislativa, aplicada en Canad, y que l considera buena. Es la existencia de control judicial, pero con el legislador decidiendo en ltima instancia. En este caso, el juez puede controlar cuando el legislador est violando la constitucin. Sin embargo, el legislador, una vez odo al juez, puede volver a insistir con su posicin. Y ante este segundo embate, el juez ya no puede resistir y termina venciendo la mayora. Tiene como ventaja en relacin al sistema de primaca legislativa puro, que en Canad el juez, como tercero imparcial, puede ejercer un control, y retrazar la aplicacin de una ley que considera inconstitucional, y llamar la atencin al legislador. Ganara as un periodo de tiempo, un intento de hacer reflexionar al legislador, y una llamada de atencin a la ciudadana quien deber ratificar o no al legislador en las prximas elecciones.- Sin embargo, la mayora sigue siendo jueza de su propia causa. Es decir: el legislador deber seguir un doble proceso: hacer la ley inconstitucional, y ratificarla-; pero estos son dos candados que se abren con la misma llave de simple mayora.

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primar sobre el juez, al hacer que la ley cuestionada sea indubitable y expresamente constitucional o elevndola a la jerarqua constitucional.77 Para las leyes ordinarias, el legislador legisla por simple mayora. Cuando existe una constitucin y los jueces priman en ltima instancia, en cambio, para realizar un cambio constitucional, requiere como ya dijimos-, una mayora especial. Entre ms grande sea esa mayora calificada requerida, ms debilitada estar la fuerza de la mayora. Ms difcil ser que la mayora rena los nmeros suficientes para primar sobre los jueces, cambiando la constitucin. Por lo tanto, ms se acentuarn los caracteres del modelo con primaca judicial. Por el contrario, si se quiere un modelo de primaca judicial pero ms moderado, se debe establecer una mayora cercana a la simple, para el cambio constitucional.78

Variantes extremas: La mayora simple para el cambio constitucional y la imposibilidad de cambio constitucional. Dentro de los matices de la mayora legislativa necesaria para cambiar la constitucin, analizaremos los dos puntos extremos. Cuando la mayora simple puede cambiar la constitucin por simple mayora 79, aunque exista un control judicial de constitucionalidad, ste pierde sentido. Porque si bien el juez prima sobre la mayora simple, esta misma mayora simple puede cambiar la constitucin y primar sobre el juez. Por lo tanto el modelo es muy similar a aqul donde prima el legislador y no hay control judicial. No hay

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Ante lo cual el juez ya no podr fundar en lo absoluto su sentencia de inconstitucionalidad. Y si as intentara hacerlo, posiblemente ser vera sometido a un proceso sancionatorio que podra culminar con su destitucin. 78 En la Argentina, la reforma constitucional se declara por el Congreso, con el voto de dos terceras partes de sus miembros. Pero la lleva a cabo una convencin constituyente. (Conf. Art. 30 de la Constitucin) En Espaa, el proyecto de reforma debe ser aprobado por tres quintas partes de cada Cmara. Aunque el proceso tiene ms variantes, en resumidas cuentas, la nueva constitucin debe ser aprobada por las Cortes Generales y sometida a referndum. (Conf. arts. 166 a 168 de la Constitucin Espaola) 79 Estas son las constituciones que Bidart Campos llama flexibles: el rgano que hace las leyes, puede cambiar la constitucin del mismo modo en el que hace una ley. Hay entonces una confusin entre poder constituyente y poder constituido. Sin embargo resalta Bidart Campos-, para todos los rganos que no pueden cambiar la constitucin, sta no es flexible. Por ejemplo el ejemplo es nuestro-, un decreto del poder ejecutivo no podra ir contra la constitucin, ni modificarla.

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diferencia de fondo entre la mayora actuando como legislador, y como constituyente. Solamente tendra razn de ser si el procedimiento para el cambio constitucional es ms complejo que el procedimiento para la simple legislacin. O si se entiende que la opinin pblica prestara mucha atencin a cualquier cambio constitucional que haga el legislador.

El otro extremo se da cuando, habiendo una constitucin, el juez prima sobre el legislador, y el legislador nunca puede volver a primar sobre l, pues no puede cambiar la constitucin con ningn tipo de mayora.80 Este el ejemplo ms extremo de seguridad jurdica y seguridad del sistema democrtico. Pero es tambin el sistema menos democrtico, porque ni si quiera la unanimidad de la ciudadana podr cambiar las pautas ya establecidas. Es el sistema de primaca judicial, fortalecido al mximo. La constitucin establece ya una suerte de tirana, capaz de oprimir a la mayora ms abrumadora, a la que slo le queda la revolucin como camino. De estos inconvenientes ya hemos hablado al justificar una revolucin abierta al cambio. Sin embargo se debe reconocer que este sistema tiene como ventaja que la democracia en la medida de su existencia-, no podr ser afectada.

3.5.2 Procedimiento para el cambio constitucional. En los sistemas que permiten el cambio constitucional, adems de la mayora necesaria para que se d dicho cambio requisito de fondo-, es importante analizar el requisito de forma. Entre ms complejo sea el procedimiento por el que la mayora, calificada o no, cambie la constitucin; ms se reforzar el modelo de primaca judicial. Porque ms le costar a la mayora el volver a primar sobre el juez, cambiando la constitucin.81
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Estas son las constituciones que Bidart Campos denomina ptreas. Y aunque el autor considera difcil que exista una constitucin que sea enteramente ptrea, nosotros hemos ya reiteradamente citado como ejemplo a la constitucin de Honduras. 81 Ver nota 33.

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3.5.3 Mayora judicial para la declaracin de inconstitucionalidad. En los sistemas donde prima la decisin judicial, es la mayora que necesitan reunir los jueces para declarar que una norma es inconstitucional, y por ende no aplicarla. La mayora judicial es un tema poco tratado, porque en general los tribunales colegiados de control judicial centralizado o dispersos- deciden todas las cuestiones sta incluida-, por simple mayora. Y los jueces individuales de los sistemas dispersos, obviamente, toman la decisin por su nica voluntad. Sin embargo, entendemos que esto no tiene por qu ser as. Para que exista un control judicial, pero que ste no afecte tanto al sistema de mayoras es decir: para matizarlo-, puede exigirse que los tribunales colegiados de los sistemas de control de constitucionalidad centralizados, puedan declarar la

inconstitucionalidad con determinada mayora de jueces. Por ejemplo: en un tribunal que tiene 9 jueces, que no basten 5, sino que se requieran 7. As se hara valer en la prctica la idea que la declaracin de inconstitucionalidad es ltima ratio. Slo ser inconstitucional, lo que lo que la postura comn de la gran mayora de los jueces vea as.

3.5.4 Modo de designacin de los jueces, duracin, y remocin. Como hemos dicho al referirnos al sistema de primaca judicial: lo relevante de los jueces es que no son electos por mayora, ni representan a la mayora. Si bien pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la mayora; ste es difuso. Ahora bien: entre ms difuso sea el vnculo que tienen con la mayora, ms fortalecen al sistema de primaca judicial. Y entre ms relacin tengan los jueces con la mayora, ms lo moderan.82

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En Argentina, los jueces de la Corte suprema son nombrados por el Presidente con acuerdo de dos tercios del Senado. Los jueces inferiores, por el presidente y el Senado, segn terna vinculante del Consejo de la Magistratura. (Conf. Art. 99 inc. 4 de la Constitucin) El Consejo de la Magistratura, a su vez, est integrado por representantes de rganos polticos electos, jueces, abogados de matrcula federal, y personalidades del mbito acadmico y cientfico; en la proporcin que indique la ley. (Conf. art. 114) - En Espaa, los jueces del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey: 4 a propuesta del Congreso con mayora de tres quintos, 4 por el Senado con igual mayora, 2 por el Gobierno, y 2 por el Consejo del Poder Judicial.

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Por ejemplo: si los jueces fuesen electos por otros jueces ya existentes, o por los Colegios de Abogados; la mayora estara totalmente apartada de dicha eleccin. Y por lo tanto los jueces seran ms imparciales en su decisin aunque no necesariamente ms correctos-, pero tendran menos legitimidad. Por el contrario, si fuesen elegidos por la simple mayora como los legisladores-, seran meros representantes de la mayora. Por lo tanto tendrn legitimidad completa, pero tendrn la misma parcialidad que el legislador al momento de juzgar la constitucionalidad de las propuestas de la mayora. De modo similar: entre menos tiempo duren los jueces en su cargo, y entre ms sencilla sea la posibilidad de remocin; ms se templa el sistema de control judicial.83

3.5.5 Mayora legislativa necesaria para escapar al control de constitucionalidad. Este es otro punto poco tratado. En el sistema de primaca judicial puro, cualquier ley emanada del Congreso o Parlamento, est sometida al control de los jueces. Sin embargo, para atemperar este control, puede establecerse que cuando la legislacin fue dictada con determinada mayora superior, claro est, a lo estrictamente necesario para formular una ley-; dicha ley quede exenta del control judicial de constitucionalidad. El procedimiento tiene semejanzas pero es diferente a la reforma constitucional. Pues, en la reforma constitucional, se da una modificacin perpetua de todo el marco con el que deben regirse los legisladores y jueces. En cambio, con la exencin de control, los legisladores slo dicen que, en atencin a la ley puntual que promulgan, la encuentran constitucional y debe ser as entendida. Entre ms bajo sea ese porcentaje de escape al control constitucional es decir: ms cercano a la mayora necesaria para legislar-, ms dbil ser el control judicial. En cambio, si, como en la mayora de los sistemas, ninguna ley puede
83

Como ya se dijo en una nota anterior, en la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme art. 115 de la Constitucin. En cambio, en Espaa, los miembros del Tribunal Constitucional, a diferencia de los jueces del resto de los tribunales, se renuevan cada 9 aos. Conforme art. 159.

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escapar al control judicial aunque halla sido dictada por la unanimidad de los legisladores-, el sistema, como ya se dijo, ser de control judicial absoluto. 3.5.6 Una variable secundaria: Reglas y principios84 Esta distincin en referencia a los trminos constitucionales, es una propuesta que tomamos de Bayn.85 La primera acotacin que haremos al respecto, es que es una variable que sirve para moderar tanto al sistema de primaca judicial, como al de primaca legislativa. Porque entre ms reglas contenta la constitucin, ms claros sern los parmetros constitucionales a los que el legislador y el juez deben atenerse; el primero para no hacer normas que lo violen, y el segundo para limitarse a intervenir en las cuestiones que afectan a la constitucin y slo declarar nulas aquellas leyes que la violan. En cambio, entre ms principios se utilicen, la constitucin puede llegar a adaptarse mejor a los objetivos que se previeron al momento de su redaccin. Pero tanto el legislador en el modelo de primaca legislativa-, como el juez en el de primaca judicial-, tendrn mayor libertad para imponer su parecer sobre la imposicin constitucional, y plantear este hecho como una libre y correcta interpretacin del texto. Y la segunda acotacin que haremos, es que la variable es secundaria. Porque, como ya vimos, la utilizacin de reglas hace ms definido el lmite del legislador y del juez. Pero esto de ninguna forma implica que ste o aqul est impedido de transgredirlo. Porque, el legislador y el juez, son decisin ltima, cada cual en su modelo. Slo ser til para evidenciar y escandalizarse por la transgresin, pero no para subsanarla. Salvo, que la trasgresin sea tan innegable que de lugar a un proceso por mal desempeo del cargo pblico.

84

No nos detendremos a analizar la distincin entre reglas y principios. Remitimos en tal sentido, a los textos de Ronald Dworkin El modelo de las normas y Juan Carlos Bayn Principios y Reglas. Casualmente, los mismos autores de los textos en los que se inspir este trabajo, conforme la nota 1. Si bien las concepcin de principio no es exactamente igual entre los autores, puede extraerse con facilidad una idea aproximada de a qu se hace referencia. 85 Quien postula que el ncleo de la constitucin tiene que estar redactado en forma de reglas.

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4 - Conclusin final y nuestra postura en este tema De todo cuanto hemos expuesto, podemos hacer la siguiente sntesis, a modo de conclusin: El constitucionalizar derechos, afecta al principio de la democracia en su sentido puro; pero esta afectacin se ve compensada por la seguridad jurdica que brinda, por la proteccin a la igualdad fundamento de la democracia- que deviene en la proteccin de las minoras de las que todos podemos formar parte segn cmo clasifiquemos-, y la proteccin del sistema democrtico mismo. Para proteger estos derechos, puede haber dos guardianes: el legislador y el juez. El primero ser peligrosamente parcial. El segundo, no tendr legitimidad democrtica. Los dos modelos pueden matizarse, pero no se puede adquirir las ventajas de uno sin renunciar a las ventajas del otro. El modelo de primaca legislativa, es muy similar a la opcin de no constitucionalizacin. Y si se eligi optar por las ventajas y sacrificios de la constitucionalizacin, parece ms correcto entonces adoptar el modelo de primaca judicial, en alguno de sus diferentes matices. Deben esquivarse empero, las variantes extremas: la posibilidad que la mayora por simple mayora modifique la constitucin porque el sistema es similar al de primaca legislativa-, y el de constitucin inmodificable porque el sistema no podr corregir sus errores o adaptarse a cambios-.

Es nuestro parecer que, dentro del sistema de primaca judicial que no implique las variantes extremas antes mencionadas; cada Estado debe elegir los factores que den a su sistema el matiz que cada Estado requiera y el que la ciudadana prefiera. Quien de ms valor al principio democrtico de igualdad, dispondr que la constitucin pueda ser cambiada por una mayora calificada baja, y por un procedimiento sencillo. Que las leyes puedan escapar, cuando son creadas con algn tipo de mayora especial, al control de constitucionalidad. Que los jueces

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sean electos con algn grado de participacin de la mayora, y que los jueces necesiten de alguna mayora para declarar la inconstitucionalidad. Quienes, por el contrario, destaquen la importancia de la seguridad jurdica, y la proteccin e las minoras y el sistema democrtico; harn lo contrario. Dispondrn que slo una mayora altamente calificada y por un proceso complejo, pueda cambiar la constitucin. Ninguna decisin de la mayora podr escapar al control de constitucionalidad. Los jueces sern lo ms ajenos posible a la mayora, y por simple mayora ellos podrn declarar inconstitucional una ley.

Ms all de esto, queremos llamar la atencin sobre dos aspectos: El primero, la mayora judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley. Como ya dijimos, es una cuestin poco tratada. Es muy interesante atender a la idea que, si se limita la inconstitucionalidad a los casos donde una mayora especial de jueces as lo resuelven; se asegurar que solo sea tildado de inconstitucional lo que efectiva y casi indiscutiblemente es inconstitucional. Y el segundo aspecto, la congruencia. Cuando una les es formulada por una mayora calificada determinada tal que ella misma podra cambiar la constitucin y si el procedimiento para hacerlo no fue diseado especialmente con grandes complejidades para hacer ms difcil la modificacin-; esa ley no debera estar sometida al control de constitucionalidad. Porque la mayora calificada entendi que esa ley es constitucional. Y esa mayora, si lo quisiese, bien podra cambiar la constitucin para hacerla indubitablemente compatible con dicha ley, o incluso para ascender a esa ley a la categora constitucional.

Fuera de esto, y como ya dijimos, el sistema que adopte un estado, ser una opcin individual de l. No ser mejor ni peor, sino slo distinto a otros, y tendr por tanto sus ventajas y desventajas especiales. En este sentido, no ser demasiado diferente del comn de las decisiones que toman los individuos y las sociedades.

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BIBLIOGRAFA: ALEMANY, Macario, Democracia versos Constitucin (Precompromiso o paternalismo?), por gentileza del autor. En proceso de publicacin en Alicante, Espaa. BAYN, Juan C., Democracia y Constitucin, en Revista Discusiones N 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, Pg. 65 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/ discusiones1/Vol1_05.pdf BAYN, Juan C., Principios y Reglas http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174677 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1996 DE ROSA, Hugo A., Control de constitucionalidad, en Revista del Instituto de Derechos Penales N 1, Jos I. Pazos Crocitto (Director), Induvio Editora, Baha Blanca, 2009, Pg. 77 DWORKIN, Ronald, Casos Constitucionales, en Los Derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2002, Pg. 61 DWORKIN, Ronald, El modelo de las normas en Los Derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2002, Pg. 209 GARGARELLA, Roberto, Los jueces frente al coto vedado, en Revista Discusiones N 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, Pg. 53. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/ discusiones1/Vol1_04.pdf HART, Helbert L., El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010 MORESO, Juan Jos, Derechos y justicia procesal imperfecta, en Revista Discusiones N 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, Pg. 15. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/ discusiones1/Vol1_03.pdf

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Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per

II Se vulnera el principio de legalidad en la aplicacin de la ley penal en blanco

Jos Daniel Mayta Zamora

Sumario 1.- Orgenes de la ley penal en blanco.2.- La ley penal en blanco.3.- Exposicin del problema.4.- Clasificacin de la ley penal en blanco.4.1.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.4.2.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley.4.3.- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango.5.- Ley penal en blanco propia o impropia.6.- Ley penal en blanco aplicado en el artculo 411.CP. peruano Falsa declaracin en procedimiento administrativo.7.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Cdigo Penal Espaol.8.- Tratamiento de la ley penal en blanco.9.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el derecho ambiental.10.- Por qu es importante aplicar la ley penal en blanco?.11.- La ley penal en blanco Al revs.12.- Conclusin.13.- Opinin personal.Bibliografa

1.- Orgenes de la ley penal en blanco.La ley Penal en Blanco (Blankettstrafgesetze) o ley penal Abierta (offene Strafgesetze), fue creada por Binding; a razn de distinguir las leyes en las cuales queda determinada la sancin punitiva y; la norma prohibitiva debe ser regulada por un reglamento. Ello data de la poca de dominio de Carlos V en Alemania, quien promulga una legislacin penal nica por medio de la cual, le confiere la facultad de legislar a las autoridades locales86. El Cdigo del Imperio le brinda facultades a los Estados Confederados conocido como (Lander) a fin de sealar las normas prohibitivas.

2.- La ley penal en blanco.-

Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada de San Martin de Porres, Cursando el III Ciclo de la Maestra en Ciencias Penales de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada de San Martin de Porres, Abogado del Gobierno Regional del Callao en la Implementacin del Pan de Poltica Penitenciaria en el Establecimiento Penal del Callao. Lima Per 86 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. Barcelona, 1998. Ps33, 34

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Los tipos penales tipificados taxativamente en el87 Cdigo Penal Peruano de 1991 contienen en su descripcin tpica, lo que se conoce como supuesto de hecho que determina la prohibicin de la conducta y por otro lado, la consecuencia jurdica, es decir la sancin punitiva impuesta por el estado al quebrantar el ordenamiento jurdico. Sin embargo; existen excepciones a la norma en las cuales el tipo penal, debido a la complejidad de la materia solo contiene la sancin, ms no la prohibicin de la conducta. Por lo que; debemos acudir a normas de igual o inferior jerarqua y/o administrativas con la finalidad de determinar la ilicitud de la conducta, a ello se le conoce en la doctrina como Ley Penal en Blanco.

3.- Exposicin del problema.EL PROBLEMA RADICA EN SI SE VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN BLANCO Para la Doctrina; La Ley Penal en blanco es aquella proposicin jurdica penal que fija expresamente la consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del supuesto de hecho a otras normas de rango inferior, de carcter reglamentario o actos de la administracin. Esto supone una vulneracin al Principio de Legalidad en el Derecho Penal. Cdigo Penal Peruano de 199188. Decreto Legislativo N 635. Ttulo Preliminar Principios Generales; Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella. En concordancia con los Articulos. 2 inc. 24.b. de la Constitucin Poltica del Per de 199389. Artculos. 2,4 inc. 2,5; 7. De la Convencin Americana de

87

Cdigo Penal Peruano de 1991.- Decreto Legislativo N 635.Contiene 452 artculos (Tipos Penales, divididos en libro Primero. Parte General, Libro Segundo. Parte Especial Delitos y el Libro Tercero que corresponde a las faltas). 88 Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Ttulo Preliminar. 89 Constitucin Poltica del Per del 30 de diciembre 1993.

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los Derechos Humanos90 y Articulos.4,5,11 inc.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos91. Los Reglamentos, ni ninguna otra norma que no sea el Cdigo Penal, puede tipificar conductas constitutivas como delito. La Lex scripta. (Como el mandato de escritura y reserva de ley en materia penal). Y; La Lex Certa; (Como el mandato de determinacin o taxatividad, a la vez, como fundamento en la limitacin impuesta a las normas penales a acudir a normas extrapenales). Ellas, pueden verse afectadas por la existencia de las normas penales que hacen un reenvo a normas de rango de inferior jerarqua o extrapenales. Por otra parte; tambin implica una vulneracin del principio de separacin de poderes en un Estado, puesto el poder ejecutivo instituye supuestos de hecho, lo cual debera estar apartado solo al poder legislativo. Ttulo IV de la Estructura del Estado. Captulo I. Poder Legislativo de la Constitucin Poltica del Per de 199392.

4.- Clasificacin de la ley penal en blanco.Se defiere de nuestro Cdigo Penal Peruano, tres clasificaciones de ley penal en Blanco:

4.1- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta. Artculo 192.- Apropiacin irregular93: Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:

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Convencin Americana de los Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos. San Jos, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969. 91 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas. Aprob y la proclam. 92 Constitucin Poltica del Per del 30 de diciembre 1993. Art. 102 Atribuciones del Congreso de la Repblica. 93 Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Articulo N 192. Apropiacin irregular.

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.Quien, se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil. En el presente caso, tendramos que remitirnos al cdigo civil peruano para determinar el mandato prohibitivo. Ttulo II del Cdigo Civil PeruanoPropiedad.

4.2- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley.Artculo 109.- Homicidio por emocin violenta94: El que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. En el presente caso, el mandato de prohibicin del presente artculo, lo complementamos con el supuesto de hecho en el delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud Parricidio.

4.3- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango. Artculo 234.- Especulacin95. El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con noventa a ciento ochenta dasmulta. En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Resolucin Suprema N 150-86-EF-15, que nos indica cuales son los bienes y servicios
94 95

Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio por emocin violenta. Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Articulo N 192. Especulacin.

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considerados de primera necesidad a fin de cerrar el mandato de prohibicin. No existe mayor problema en la utilizacin de las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta y en las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentran en la misma ley, el ordenamiento jurdico, es unnime al momento de aplicarlas. Ello, cambia en las leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango. Si es violatorio o no del principio de legalidad la remedicin a la autoridad administrativa para establecer los delitos. La cuestin de la vulneracin del principio de legalidad por la aplicacin de la ley penal en blanco ha quedado descartada en las sentencias emitidas por Tribunales Supremos y Constitucionales en Amrica Latina y Europa que ratifican su constitucionalidad. Efectivamente, este es el concepto de ley penal en blanco, nadie duda de la tipicidad, legalidad, etc., de cualquier ley penal, simplemente que una norma penal no puede definir, describir todos los supuestos de hecho con los que se relaciona. Como otro supuesto cito, el caso indicado en el Ttulo I Delitos Contra la vida el Cuerpo y la Salud. Captulo I. Artculo N 111.- Homicidio Culposo. Segundo pargrafo96 .O el delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de transito. Para determinar la prohibicin de la Conducta, tendremos que remitirnos a reglamentos administrativos expedidos por la autoridad competente como: El Reglamento Nacional de Administracin de Transporte y el Nuevo Cdigo de Trnsito, tenindole como indicador de la prohibicin. Articulo 222 del Cdigo Penal Peruano97: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aosquien en violacin de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte:
96 97

Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio Culposo. Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio Culposo.

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a. Un producto amparado por una patente de invencin o un producto fabricado mediante la utilizacin de un procedimiento amparado por una patente de invencin obtenidos en el pas; b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el pas; c. Un producto amparado por un diseo industrial registrado en el pas; d. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su material de reproduccin, propagacin o multiplicacin; e. Un esquema de trazado (tipografa) registrado en el pas, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografa) o un artculo que incorpore tal circuito semiconductor; f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idntica o similar a una marca registrada en el pas." Para determinar la prohibicin de la Conducta tendremos que remitirnos a la Ley de Propiedad Industrial. D. Legislativo 823 del 24/04/1996.

5.- La ley penal en blanco propia o impropia.Leyes penales en Blanco Propias e impropias. La Ley penal en blanco propia: Se aplica cuando se confa la complementacin del precepto a una instancia legislativa de inferior jerarqua (Disposicin reglamentaria, acto administrativo, etc.). Mientras, que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador complementario, sin ms lmite que mantenerse dentro de la materia genricamente sealada, en el Ordenamiento Jurdico Nacional, la ley penal en blanco propia es de aplicacin en los tipos penales referidos a materias econmicas, ambientales, cambiarias, propiedad industrial, etc. Ley penal en blanco impropia98: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc. En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad
98

Cury Enrique. La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogot Colombia 1998.

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creadora de la ley complementaria. Las Leyes penales en blanco impropias99, a su vez, pueden subdistinguirse en aquellas que hacen un reenvi interno, es decir que remiten a otro de sus propios artculos, y las que realizan un reenvi externo, esto es, remiten otra ley formal. Es decir; La ley establece la pena pero se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley o de otra Ley del mismo rango constitucional.

6.- Ley penal en blanco aplicado en el art. 411 CP. Peruano. Falsa declaracin en procedimiento administrativo.El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaracin en relacin a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presuncin de veracidad establecida por ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de uno ni mayor de 04 aos. Para analizar el presente artculo, haremos referencia a la Ley del Procedimiento Administrativo General. LEY N 27444. Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1.7 Principio de Presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. Al emitir una falsa declaracin en relacin hechos y circunstancias que le corresponden probar al administrado ante la entidad administrativa, ello, en consecuencia, viola el principio de presuncin de veracidad enmarcado en la ley, por lo que; dicho comportamiento ilcito configura el tipo penal no requirindose reenviar la
99

Cury Enrique citando a Nez La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogot Colombia 1998. Esta nomenclatura no se emplea por la doctrina de manera uniforme. As, por ejemplo en el Derecho Penal Argentino, parte general, I, pagina 100, denomina leyes penales en blanco en sentido propio a aquellas en que Las infracciones particulares son creadas, en realidad, por el acto legislativo complementario- omitiendo, consiguientemente toda descripcin de la conducta sancionada -, y cita como ejemplo de ellas las que castigan genricamente las infracciones a su reglamentacin, delegando as la facultad de determinar la infraccin. La Ley Penal en Blanco. Las leyes penales en blanco impropias, por el contrario, con las que excluyen la posibilidad creadora de la complementaria. Cury citando a Otto, parecen emplear la designacin reenvos externos para aludir a lo que aqu llamamos ley penal en blanco propia. Pero aunque estas diferencias terminolgicas han de tenerse en cuenta paras evitar contusiones

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referida norma a fin de ser complementado el mandato de prohibicin. Por lo que; se descartara la aplicacin de la ley penal en blanco en el caso del articulo N 411 del Cdigo Penal Peruano. Jurisprudencia.- El tipo penal descrito en el articulo N 411 del Cdigo Penal requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaracin en relacin a los hechos ( se incrimina al acuitado que, en su calidad de trabajador, administrador del Centro Educativo, el haber realizado declaraciones falsas en un procedimiento Admirativa llevado a cabo por el rgano de Control Interno de la USE () Que en el presente caso se ha establecido que el procesado haya lesionado real y efectivamente en bien jurdico penal tutelado100.

7.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Cdigo Penal espaol. Aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. Espaa, es uno de los pases donde se aplica la ley penal en Blanco, en su doctrina, se destaca por lo general, dos causas que justificaran la aplicacin de la ley penal en blanco en El ordenamiento Jurdico espaol, la variabilidad de las situaciones de las cuales depende, Ejemplos: Artculo 341101. El que libere energa nuclear o elementos radiactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzca explosin, ser sancionado con la pena de prisin de quince a veinte aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de diez a veinte aos. En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley del sector elctrico102. Ley 54/1997, de 27 noviembre, que nos indica cuales son los elementos radioactivos.

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Ejecutoria Suprema del 30/3/98. Exp. N 6461-97. Lima. Salazar Snchez, Nelson. Delitos Contra la Administracin Pblica. (Jurisprudencia Penal). Jurista Editores 2005. p. 558. 101 Titulo XVII De los delitos Contra la Seguridad Colectiva. Captulo I de los delitos de Riesgo Catastrfico. Seccin 1 de los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes articulo N 341 del Cdigo Penal Espaol. Aprobado por ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. 102 La Ley 54/1997, del sector elctrica, define residuos radioactivos como cualquier material o producto de desecho, para el cual no est previsto ningn uso, que contiene o est contaminado con radio nucledos en

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Artculo 319. 1.103 Se impondrn las penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una construccin no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin. En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley de Ordenacin de la Edificacin104. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que nos indica quienes son los promotores, constructores o tcnicos directores.

8.- Tratamiento jurdico de la ley penal en blanco.ES LEGTIMA LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN BLANCO? NO VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

Existen posiciones, que sealan que la ley penal en blanco es incompatible con el principio de Legalidad en esta lnea; Mariaca, Margot No respeta el Principio de Legalidad y la autoridad a dictar el presupuesto puede ir contra valores fundamentales que estn protegidos en otras leyes105. Asimismo; Cobo del Rosal106 refiere que las encuentra incompatibles con el principio de legalidad. Se trata de evitar la dispersin normativa y el reenvi a normas inferiores. Existen posiciones intermedias como la del doctor; Luis Rodrguez Ramos 107 que estima que la inconstitucionalidad o ms exactamente anticonstitucionalidad de la

concentraciones o niveles de actividad superiores a los 8 establecidos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear. 103 Titulo XVI De los delitos relativos a la Ordenacin del Territorio y la Proteccin del Patrimonio Histrico y del medio Ambiente. Captulo I de los delitos sobre la ordenacin del territorio. Articulo N319.1 del Cdigo Penal Espaol. Aprobado por ley orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. 104 Ley de Ordenacin de la Edificacin (LOE ley 38/99. 105 Mariaca, Margot, Fuente del Derecho Penal: La Ley Penal, Sucre, Bolivia: USFX Universidad San Francisco. 106 Cobo Del Rosal, Manuel. Comentarios al Cdigo Penal Segunda poca. Tomo volumen II Libro II. Cesej Ediciones- Espaa.

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ley penal podra sustanciarse a travs del recurso constitucional. Posiciones, sustentando la aplicacin de la Ley Penal en Blanco como la de Adriana Castan 108 citando a Binding, creador de la ley penal en blanco en Alemania, se limita a fijar una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla, con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta punible.

Posiciones, como la de Enrique Cury, la ley penal en blanco es una tcnica legislativa de reenvi. La cual por su sola naturaleza genera problemas en cualquier sector del ordenamiento jurdico en que se emplee dada las caractersticas del derecho penal, de manera muy especial cuando se echas de mano de ella para construir tipo de delito. Mir Puig109, seala que se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinacin de aquellos elementos, ello confirmando la aplicacin de la misma. El espaol Muoz Conde110, refiere que "Por la propia complejidad de la materia", que hace "inevitable esta remisin, que solo puede ser limitada con una reglamentacin administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente, y una mayor relevancia del error cuando ste sea comprensible por la propia oscuridad o deficiencia de la norma administrativa. Para Fontn Balestra111, en la ley penal en Blanco est determinada la sancin pero el precepto que se asocia esa consecuencia (la pena) slo est formulado como prohibicin genrica, que

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Rodrguez Ramos Luis. Criterios y Tcnicos para la Creacin y Abrogacin de las normas Penales Madrid. Espaa. Parte General, 2a. edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pg. 36. 108 Castan, Adriana. Articulo; La Ley Penal en Blanco y la Estructura Tpica De Los Incisos de la Ley de Rgimen Penal Cambiario. Argentina 2007. 109 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte Genral.5 edicin. Barcelona, 1998. Ps33,34. 110 Muoz Conde, Francisco; y Garca Aran, Mercedes. Derecho penal, parte general, 2a. edicin, Tlrant lo blanch, Valencia, 1996. 111 Balestra Fontan, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, pgs. 221/259.Argentina.

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deber ser definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. El precepto debe ser ordinariamente llenado con otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Respecto a ello estos decretos o reglamentos extra penales son, en el fondo, los que fijan el alcance de ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente est determinada por una norma genrica". Enrique Bacigalupo112 citando a Mezger, Jurdico Penalmente la formas especial de la legislacin mediante las leyes penales en blanco carece de significacin la complementacin necesaria es siempre parte esencial del tipo. En nuestro ordenamiento jurdico nacional, el doctor; Felipe Villavicencio113; La ley penal en blanco no es ms, que una tcnica legislativa. Por lo que; la mayora de autores que han tratado el tema de la ley penal en blanco estn de acuerdo con su aplicacin y, que a su vez, la misma, no viola por consiguiente el Principio de Legalidad de la norma.

9.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Derecho Ambiental. Respecto a los delitos ambientales, la ley 29263 modifica el Titulo XIII del Cdigo Penal Peruano, la cual, sanciona con penas ms severas a las conductas ilcitas que vulneran el medio ambiente. 1. En el Captulo I se configuran los delitos de Contaminacin, como los delitos de contaminacin del ambiente (Articulo N 305), el incumplimiento de las normas relacionadas a los residuos slidos. (Articulo N 306), el trfico ilegal de residuos peligrosos (Articulo N 307). 2. En el Captulo II se configuran los Delitos Contra los Recursos Naturales, el trfico ilegal de flora y fauna silvestre (Articulo N 308), el trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestres
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Bacigalupo Enrique. Derecho Penal Econmico. Editorial Hammurabi SRL. 2000. Argentina. Villavicencio Terreros Felipe. Derecho Penal Parte General Editorial Grijley. Lima.

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protegidas (Articulo N 308- A), Extraccin Ilegal de especies Acuticas. (Articulo. N 308 - B), Depredacin de flora y fauna protegida (Articulo.308 C), Delitos Contra los bosques o formaciones boscosas (Articulo N 310), Trfico Ilegal de productos forestales maderables (Articulo N 310 A) etc. Las leyes penales en blanco son normas, las cuales tambin, se encuentran vinculadas al derecho ambiental y por su complejidad, es de legtima la aplicacin por los rganos jurisdiccionales. Asimismo; los distintos tipos penales mencionados contenidos en los artculos en referencia, contienen distintos tipos o verbos rectores como: Productos, especies de flora o fauna, especies de flora silvestre, bosques o otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, los cuales no muestran que tienes su propia estructura esto es tpico de la ley penal en blanco por tanto es legtima su aplicacin para este tipo de normas como tcnica jurdica. El cdigo penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infraccin administrativa a la legislacin ambiental, sino mas bien, requiere que el titular de la accin penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes tales como el INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Medio ambiente, establezcan como ejemplo: En el caso de los Delitos Contra los bosques o formaciones boscosas (Articulo N 310), del Cdigo Penal, Habra que determinar que bosques o formaciones boscosas estn protegidas en tal sentido se necesitara de un informe por la entidad competente y con ello se complementaria el mandato de prohibicin correspondiente.

10.- Por qu es importante aplicar la ley penal en blanco?.La importancia radica en indicar que la ley penal en blanco siendo una tcnica legislativa muy importante para el derecho penal en Latinoamrica y Europa, se aplica ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un precepto penal, en un mismo tipo penal. Ejemplo; en materia econmica,

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financiera, ambiental, marcas, cambiaria, etc. Y; por ello es indispensable la remisin de las conductas delictivas a normas extrapenales. As tambin dichas normas complementarias, slo buscarn sealar circunstancias condiciones que tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca podrn definir la prohibicin misma. La justificacin empleada en las distintas instancias, radica en estimar que en el contenido del tipo penal se establece el centro esencial de la prohibicin. 11.- La ley penal en blanco al revs.En este tipo de leyes, se confa la determinacin de la pena a otra norma procedente de una instancia legislativa de inferior jerarqua. En ley en blanco al revs, en la cual la parte no fijada, es la pena (consecuencia jurdica) en vez de estar en blanco el tipo (supuesto de hecho), esta tcnica legislativa, si atentara con las garantas legislativas ya que no se puede confiar la determinacin de las penas a instancias de rango inferior de la ley penal. Por lo tanto violentara el principio de legalidad reglamentado en el ordenamiento jurdico.

12.- Conclusin.Actualmente; se aplica la ley penal en blanco en diversos ordenamientos jurdicos penales para delitos de mayor complejidad como los ambientales, econmicos, competencia, propiedad intelectual, propiedad industrial, etc. La ley Penal en blanco tambin se trasluce en resoluciones, como la del Tribunal Constitucional Espaol que ha sealado, que es a todas luces compatible con la Constitucin. La posicin es unnime en la aplicacin de la ley penal en blanco su incorporacin y la de reenviarse la prohibicin a otra ley o por decretos, reglamentos u otras disposiciones extrapenales y estas en ltima instancia, fijan el alcance de la conducta sancionada sin transgredir el principio de legalidad. Por lo que, existe acuerdo en sealar que la ley penal en Blanco es compatible con el Ordenamiento Jurdico Internacional, si existe un otorgamiento de la conducta

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constitutiva del hecho delictivo en otra disposicin extrapenal de manera que queda asegurada la funcin de garanta de la norma que contiene el supuesto de hecho, aunque se tenga que acudir a otra disposicin adicional. Por lo tanto, es legtima su aplicacin. Esto queda de manifiesto en resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano114. (EXP. N 03753-2008PHC/TC), Tribunal Supremo Espaol115. STC 82/2005 y STC 283/2006116, resoluciones emitidas por el Tribunal Supremo de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Argentina, Mxico, etc., sobre todo en temas econmicos, de propiedad intelectual, ambientales, genticos, que son materia complejas.

13.- Posicin personal.Si bien, la utilizacin de ley penal en blanco genera un debate en el ordenamiento jurdico internacionales, es de legtima aplicacin. Evidente es, que la remisin a leyes de otro orden jurisdiccional en nuestro ordenamiento jurdico, facilita enormemente la regulacin de determinados tipos penales, donde el razonamiento puede ser ms extenso y preciso que en un prrafo del cdigo penal. Podra ser estimable su utilizacin en tipos que requieran listados, descripciones especficas o muy detalladas como los temas ambientales, derechos intelectuales, marcas, etc.
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Tribunal Constitucional Peruano. Expediente N 03753 -2008 PHC/TC. Tribunal Supremo Espaol. STC 82/2005. 116 Tribunal Supremo Espaol. STC 283/2006. Sentencia de La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doa Mara Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto GarcaCalvo y Montiel, don Jorge Rodrguez-Zapata Prez, don Manuel Aragn Reyes y don Pablo Prez Tremps, Magistrados. Como segundo motivo de amparo, se invoca el derecho a la legalidad penal recogido en el art. 25.1 CE, que se considera vulnerado desde dos perspectivas distintas. De una parte, despus de poner de manifiesto que la condena se funda en que el recurrente ejerca sin ttulo oficial la especialidad de ciruga esttica, y que el tipo legal previsto en el art. 403 CP, en virtud del que ha sido condenado, es una norma penal en blanco que debe integrarse con una normativa extrapenal que regula las actividades mdicas, afirma que la ciruga esttica no vena contemplada en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, vigente al tiempo de los hechos, como una de las especialidades que requeran ttulo oficial, sino que slo inclua la ciruga plstica y reparadora, y que no es hasta la entrada en vigor del Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, cuando se modifica la denominacin de aquella especialidad y se aade la ciruga esttica. Por ello, dado que esta ltima normativa es posterior a la realizacin de los hechos por los que ha resultado condenado, y que en aquel momento no exista norma legal alguna que exigiera la posesin de un ttulo oficial para dedicarse a la ciruga esttica, la condena al recurrente vulnera el art. 25.1 CE

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Por lo que, se aplicara como una tcnica legislativa y ello es recogido por unanimidad. Ejemplos de aplicacin de la Ley Penal en Blanco en el Cdigo Penal Peruano: a) Titulo X Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario. Captulo I Delitos Financieros. Artculo N 246. b) Ttulo I Delitos Contra la vida el Cuerpo y la Salud. Captulo I. Artculo N 111 Homicidio Culposo. Segundo pargrafo. c) Titulo VII Delitos Contra los Derechos Intelectuales. Captulo II Delitos Contra la Propiedad Industrial. Articulo N 222. Uso No Autorizado del Producto. En estos casos para determinar la prohibicin tendremos que remitirnos a normas de carcter administrativo debido a que el cdigo penal peruano solo estipula la sancin punitiva correspondiente. A pesar de ello, el legislador debera en aras al principio de legalidad y a los dems que informan el cdigo penal, objetivar mediante el lenguaje cualquier conducta dentro de un tipo penal, cerrando as cualquier futura problema en materia de seguridad jurdica y conocimiento material del derecho penal. Si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta que viene a ser el verbo rector del tipo, y deja a la disposicin administrativa solamente la determinacin circunstancial del hecho, tampoco puede existir algn problema de constitucionalidad que violente el principio de legalidad. Estoy de acuerdo con lo sealado por Bacigalupo, la ley penal en blanco es compatible con la constitucin como en nuestro ordenamiento jurdico peruano, la utilizacin y la aplicacin judicial de la misma por los rganos jurisdiccionales, siempre que se de la suficiente concrecin para la conducta calificada delictiva y quede suficientemente precisada, detallada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley se remite como fuente jurdica legtima resultando as salvaguarda la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de

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la actuacin penalmente conminada con lo que no quedara vulnerado el principio de legalidad. Por lo que; la aplicacin de la ley penal en blanco siendo una tcnica jurdica, no violenta el principio de legalidad consagrado en la Constitucin Poltica del Per.

Bibliografa ARZAMENDI DE LA CUESTA JOSE LUIS. Articulo Ley penal en blanco como subterfugio para ignorar la Constitucin En el mismo n 4 de la REVISTA PENAL, Octubre/diciembre 1999. ARZAMENDI DE LA CUESTA JOSE LUIS, Cuestiones dogmticas relativas al delito de contaminacin ambiental, Revista Derecho y Medio Ambiente Volumen I. Nmero 0. Octubre/diciembre 1999. BACIGALUPO ENRIQUE. Derecho Penal Econmico. Editorial

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III Los Delitos contra el Honor

Jos Ignacio Pazos Crocitto

Sumario Art. 109. Calumnia. 1.- Bien Jurdico protegido.2.- Aspecto objetivo.Accin tpica.Delito.Que d lugar a la accin pblica.Sujetos.3.- Aspecto subjetivo.Dolo.4.- Consumacin y tentativa.5.- Problemticas.6.- La anticonvencionalidad de la figura.7.- Los motivos de la reforma, el fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.7.1- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de calumnias e injurias.7.2- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.Art. 110. Injuria. 1.- Concepto.1.1.- La libertad de expresin versus el derecho al honor.2.- Alcance de la reforma de la ley n 26.551.3.- Aspecto objetivo.Accin tpica.Medios.Sujetos.4.- Aspecto subjetivo.5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurdicos retardatarios.a) Inters pblico.b) Expresiones no asertivas.6.- Consumacin y tentativa.7.- Problemticas. Art. 111. Exceptio veritatis. 1.- El acusado de injurias.2.- La exceptio veritatis. 3.- Casos legales. a).-Existencia de proceso penal. b).-Pedido por el querellante. 4.- Efectos.Art. 112. Injuria equvoca o encubierta. 1.- La reforma de la ley 26.551.2.- Alcances de la figura derogada. Art. 113. Publicacin o reproduccin de injurias o calumnias. 1.- La reforma introducida por la ley 26.551.2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma.

Abogado (U.N.L.P.). Profesor Adjunto por concurso de las materias Introduccin al Derecho y Ciencia Poltica de la carrera de Derecho (U.N.S.). Magister en Polticas y Estrategias (U.N.S.). Especialista en Asesora Jurdica de Empresas (U.B.A.) y en Derecho Concursal Profundizado (U.B.A.). Especialista en Derecho Penal (U.N.S.). Doctorando en Derecho (U.N.L.P.). Director del Instituto de Estudios Penales del C.A.B.B. Mediador (Instituto M.E.D.I.A.R.). Encargado de la direccin, orientacin y supervisin del curso de Adaptacin Profesional de Procedimientos Penales. Profesor de varios cursos y jornadas. Ex docente de la materia Filosofa del Derecho (U.N.S.). Autor de varios libros y artculos especializados.

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3.- Generalidades.4.- Alcance constitucional de la figura.5.- Sujetos.6.- Tipo subjetivo.7.- Normativa Constitucional.Art. 114. Difusin por la prensa de satisfacciones. 1.- Generalidades.Art. 115. Ofensas en juicio. 1.- Consideraciones.Art. 116. Injurias recprocas. 1.- Consideraciones.2.- Requisitos. Art. 117. Retractacin pblica. 1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551.2.- Concepto.3.- Particularidades.4.- Momento procesal para la articulacin del instituto.Art. 117 bis. Insercin de datos falsos en base de datos. 1.- Alcances de la norma.2.- Bien Jurdico Protegido.3.- Tipo Subjetivo.4.- Tentativa.5.- Agravantes.6.- Hbeas data.-

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La reforma introducida por la ley 26.551 impone un anlisis sinttico, pero actual, del estado en que han restado las figuras del Ttulo II del Libro II del Cdigo Penal argentino.

Art. 109. La calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica, ser reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Texto vigente por ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

CALUMNIA 1.- Bien Jurdico protegido. El bien jurdico protegido en este ttulo es el honor. El honor forma parte de la tica del individuo que se contempla a s mismo a travs de los ojos de los dems. Se relaciona con la reputacin, la respetabilidad o la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros. Ha sido costumbre en la Argentina utilizar un concepto de honor fundado en las cualidades morales o

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ticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculacin con el comportamiento o actividad que el individuo desempee en el marco de sus relaciones sociales, como podran ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes profesionales, jurdicas, familiares, culturales, fsicas, psquicas y sociales en general117. Se ha dicho que el honor es la personalidad o la suma de cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las personas118, en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero, constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale decir, concebido como un valor social que correspondera a todas las personas en general119, mientas que el segundo estara constituido por las cualidades que cada persona en particular se puede atribuir a s misma, vale decir, con referencia especfica a la autovaloracin o autocalificacin que cada uno se hace de s mismo. Buompadre entiende que esta distincin sigue la clsica definicin de De Cupis, segn la cual el honor est constituido por la dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona. Con arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podra inferir que en un solo caso la conducta difamatoria alcanzara aptitud para desacreditar a otro ante terceros (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona slo podra ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a socavar su honra personal (honor subjetivo).120. En nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputacin, se admite de forma indiferente, a travs de dos figuras principales la calumnia y la injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal121.
117

Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7 ed., t.1, Editorial Astrea, 2007, pag. 131. 118 Nez Ricardo C., Derecho penal argentino, t. IV, Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1964, pag. 19. 119 Fellini Zulita, Tutela del honor en las personas jurdicas en la legislacin penal argentina, en El Derecho Penal Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, pag. 275. 120 Buompadre, Jorge; La reforma de los delitos contra el honor en la Argentina, En El Dial, martes 15 de junio de 2010, punto II. 121 Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132.

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La prdida del honor implica que el ofensor degrade al ofendido en su vala humana: lo menosprecia, lo embrutece122. El menoscabo del honor constituye un conflicto entre lo privado y lo pblico. El honor pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su casa o de su familia, y se pone en juego en el dominio de lo pblico123. El concepto examinado, se trata de un atributo de la personalidad, un conjunto de cualidades apreciadas como valiosas en la comunidad. No alude solamente a la moral o a la tica, sino a los valores sociales en general, la capacitacin y la profesionalidad124. El reconocimiento de este atributo implica un cumplimiento de nuestros deberes respecto de los dems y de nosotros mismos, esto es, el inters de una persona de no ser tratada ni enjuiciada por debajo de su propio valor. En cuanto a la distincin entre honor interno y honor externo, subjetivo y objetivo, tambin se ha advertido que el valor real en s, de un individuo, escapara a toda proteccin; solo puede ser acrecentado o diminuido, en realidad, por la conducta del sujeto. El honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimacin que cada persona hace de s misma, y el de la trascendencia, integrado por el reconocimiento que los dems hacen de nuestra dignidad125. Cuando quien se atribuye esas cualidades es el propio sujeto, se habla de honra y cuando quienes se tienen en cuenta son los terceros, corresponde hablar de prestigio o reputacin126. Esta doble ponderacin del honor se ha reflejado en el cdigo penal argentino en el delito de injuria, al requerir la deshonra (honor subjetivo) o el descrdito (honor objetivo) como formas tpicas de imputacin. Se ha dicho que el honor es el bien jurdico ms sutil, es decir, el de ms compleja proteccin para el mbito punitivo127.
122 123

Aguirre, Eduardo Luis; Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Scotti, La Plata, 1999. Biblioteca de Consulta Microsoft, Encarta, 2003. 1993-2002 Microsoft Corporation. 124 Nuez, Ricardo; Derecho Penal, t. IV, Omeba, 1960, pg. 18. 125 Ramos, Juan P.; Los delitos contra el honor. 2da. Edicin actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio. Editorial Abeledo Perrot, Buenos. Aires, 1957. 126 Peco, Jos; Delitos contra el honor. 2da. Edicin. Editorial Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1945. 127 Por todos Maurach, Reinhart, actualizado por Heinz Zipf, Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Astrea, 1994.

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El bien jurdico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios sociales, y la lesin recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de l emanan, sus contornos son imprecisos en grado sumo. Modernamente se procura construir el concepto de honor, desde una perspectiva constitucional. En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale decir, de acuerdo a lo establecido por el orden jurdico general, con basamento constitucional. Con ello se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente fctico del honor, el que debera ser reemplazado por un concepto intermedio o mixto normativo-fctico, que tenga en cuenta no slo el honor que realmente posea el individuo, sino tambin el que est basado en la dignidad de la persona humana.128 Buompadre seala que el problema que puede presentarse con este tipo de visin, consiste en determinar en el caso concreto- quienes tienen realmente honor y quienes no, ponderacin que podra conducir a una franca violacin al principio de igualdad, reconocido para todas las personas en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, destacando que: Si por un lado, concebir al honor desde un plano exclusivamente fctico podra generar una actividad discriminatoria en torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendra por individuos sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, slo por el hecho de haber nacido en un medio socioeconmico desfavorable, por otro lado, deberamos preguntarnos quin tendra el poder para calificar al sujeto y, a travs de tal procedimiento, determinar el nivel o grado de honor que le correspondera a las personas en un caso particular? Lo cierto es que el Cdigo Penal argentino se ha decantado por un concepto fctico del honor, al requerir un comportamiento especfico del sujeto para concretar el delito: el que deshonrare o desacreditare, dice el artculo 110, an despus de la reforma de la ley 26.551. Igual se colige de la construccin del

128

Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.

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delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versin actual de la nueva legislacin demanda la falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica. Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condicin a que no se menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia por una concepcin fctica del bien jurdico protegido. Al decantarse por esta doble ponderacin del honor (objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente) en la tipificacin del delito de injuria, el cdigo penal argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha motivado que se lo defina como el conjunto de predicados de la persona que le dan reputacin social y estima propia129. Buompadre, en tesis que acompaamos, seala que, ms all de las reflexiones antedichas, la perspectiva constitucional para una readecuacin (o revisin?) del concepto de honor, ms an si recordamos el literal del todava vigente artculo 117 bis cuyo texto fue incorporado en su da por la Ley N 25.236 de Proteccin de los datos personales (hbeas data) y la sostenida resistencia doctrinal a considerar al honor como el bien jurdico protegido por esta normativa.130. No puede obviarse que a partir de la reforma de 1994 el honor ha pasado a configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser humano, que encuentra sustento y reconocimiento normativo en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artculo 11 declara que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales

129

Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos Aires, 2009. 130 Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.

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o su honra o reputacin; 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (art. 75.22, CN).

2.- Aspecto objetivo. Accin tpica. La conducta consiste en imputar un delito falsamente. Imputar no debe interpretarse aqu como relativo al nexo de causalidad elemento del tipo sistemtico vinculante entre accin y resultado-, sino que importa traducirlo como sinnimo de atribuir. Dicha atribucin, debe ser circunstanciada, expresa, concreta y determinada (v.g. decir de otra persona que es un estafador o un homicida no es calumniar sino injuriar); debe imputarse un concreto hecho delictivo. La imputacin debe ser falsa, si no lo es habr atipicidad de la conducta (la injuria puede ser verdadera o falsa)131. La falsa imputacin del delito debe ser concreta y circunstanciada, esta exigencia es coherente con la supresin de las injurias o calumnias equvocas o encubiertas.

Delito. Lo imputado ha de ser un delito -ya sea doloso o culposo- tipificado en el Cdigo Penal o leyes complementarias, por lo tanto, las faltas y contravenciones quedan excluidas. Que d lugar a la accin pblica. Los delitos objeto de imputacin calumniosa son, sin discusin alguna, los de accin pblica (v. art. 71) siempre y cuando exista posibilidad de persecucin de oficio en el caso concreto es decir, que la accin no este prescripta, que no opere en el caso una exencin de pena (v.g. art. 185), y no lo son los de accin privada (art. 73). La duda se presenta con respecto a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72). En este punto se divide la doctrina entre el sector que descarta la inclusin de los mismos en el tipo, es decir, que argumenta que la prueba de la verdad conducira a dejar de lado el

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Aguirre, Eduardo; Delitos contra el honor, Scotti Editora, 1999, pgs. 20 y ss.

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fundamento primigenio de estos delitos: el strepitus fori132, y los que lo admiten133. Nosotros preferimos adoptar la posicin eclctica frente a dicha discusin, de tal forma hasta tanto no se hubiere instado la accin por el delito correspondiente, el mismo no podra dar ocasin a la presente figura, una vez instada la misma, y toda vez que el principio de oficialidad de la accin cobra plena operatividad deviniendo el trmite ulterior en pblico- una imputacin por tal injusto encuadrara sin hesitacin en el presente.

Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Por el contrario, sujetos pasivos, no pueden ser los nios, los incapaces y los muertos; no porque no tuvieren honor, sino por la imposibilidad de iniciar la accin correspondiente. Sin perjuicio que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida por los ascendientes o descendientes, pues fallecido el ofendido, la accin corresponde exclusivamente a su cnyuge, luego a sus hijos, posteriormente a los nietos y por ltimo a los padres sobrevivientes134. La ofensa puede recaer en los entes colectivos (art. 117 del C.P.). Cabe destacar que en caso de no ejercerse la accin por el representante legal del ente de que se trate pueden eventualmente los integrantes de aquella ejercer las acciones pertinentes pero a ttulo individual y no social ello en tanto el hecho les trascienda. Ciertamente las personas de existencia ideal no pueden ser sujeto activo del delito que examinamos; el ofendido slo puede ser una persona fsica determinada, con lo cual queda superada la antigua polmica doctrinal acerca de si las personas jurdicas podan ser o no sujetos pasivos de estos delitos. La ley 26.551 report dos innovaciones, no constituyen calumnias: a) las referidas a asuntos de inters pblico, y b) las que no fueren asertivas. Se trata de casos de atipicidad.
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Entre ellos, Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, Corrientes, Universidad del Nordeste, 1994, T. I, pg. 230. 133 Entre ellos Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, 6 edicin, Astrea, 1.999. 134 Fallo Plenario Romay C.N.Crim. y Correc.

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3.- Aspecto subjetivo. Dolo. Es un delito doloso, que no admite la forma eventual. La introduccin de la necesidad de asertividad en los dichos, entendemos, importa requerir animus injurandi especfico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distintos del dolo, una especial tendencia en el despliegue de la conducta, y no de un elemento del nimo. Entendemos que el dolo eventual no es factible en ste tipo de ilcitos, pues, cuando el autor profiere manifestaciones objetivamente calumniosas en la duda de su veracidad, o manifestaciones de dudoso contenido, no podr configurarse el tipo. Debe destacarse el avance de la doctrina de la real malicia, procedente de la actual malice consagrada en el derecho norteamericano por la Corte Suprema de dicho pas en el fallo New York v. Sullivan (1964). Conforme a ella se postula poner a cargo de los ofendidos la prueba de que el periodista actu con conocimiento o con temerario desinters en lo relacionado a si las informaciones eran o no mendaces135, es claro que esta doctrina es de aplicacin slo para periodistas, pues caso contrario se veran constreidos en la produccin de informacin136. La Argentina recept el estndar prereseado en el fallo de la Corte Suprema Nacional Morales Sol137, tambin en Gesuald (17/12/96)138. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido ciertas pautas para atribuir responsabilidad por noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teora de la "real malicia" ("actual malice"), generada en los Estados Unidos de Norteamrica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254 (1964).

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Catucci, Silvina; Libertad de prensa, calumnias e injurias, Ediar, 1995, pg. 74. Para un mayor anlisis del tema puede consultarse la obra de Javier Augusto De Luca, El secreto de las fuentes periodsticas en el proceso penal, Ad- hoc, 1999. 137 M. 442. XXXI del 12/11/96. 138 Fallos 319: 3085. Existe nota a este fallo de Mara Anglica Gelli, en Suplemento Universitario La Ley, nro. 25 de julio de 2000, pg. 3 y ss.

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Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos 10 a 14). Dicho criterio distingue dos clases de proteccin al honor de las personas: una "rigurosa" y otra "atenuada". La primera, aplicable al ciudadano comn, la segunda, a los funcionarios pblicos. Se expone que "la razn de tal distincin radica en que las personas privadas son ms vulnerables que los funcionarios pblicos puesto que estos tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su reputacin, mientras que los funcionarios pblicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert Welch Inc.", 418, U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a diferencia del particular, debe probar "que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con notoria despreocupacin acerca de tal circunstancia". Ese parmetro o estndar ms riguroso, responde -segn se afirma al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el mbito de los poderes pblicos causara efectos ms perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar (cons. N 13). La ampliacin de esa doctrina -acompaando tambin la evolucin en la jurisprudencia de la Corte americana fue efectuada en pronunciamientos posteriores. As, aunque se trat de un voto minoritario en el caso pero cuya interpretacin nutri otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La Urraca S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede encontrarse el ensanche a las figuras pblicas y aun a los particulares, con la exigencia comn a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de inters pblico, objeto de la informacin o crnica. Como puede advertirse, la preponderancia del inters general aparece como sustentadora de la doctrina, al

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punto que tambin es aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al funcionario (figura pblica) y aun al particular. As en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razn y otros" (Fallos 316:2417), se extiende la doctrina de la real malicia asumida en Costa a una persona pblica (Triacca): "...la proteccin de las personalidades pblicas -como el actor debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y que aquellas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias", criterio que adems responde "al prioritario valor constitucional, segn el cual deben resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano democrtico" (mayora, cons. N 12). En "Tavares, Flavio Arstides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los Ministros Barra, Fayt y Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos concernientes al estndar de la real malicia, a pesar que en el caso no estaba involucrado ningn funcionario pblico ni una persona pblica: se trataba, segn los votos de una reproduccin fiel por parte de Tavares del testimonio de un periodista (Timmermann) en un proceso penal, dando cuenta de la complicidad de otro (Jara), en su detencin durante el proceso militar. En la misma senda, en "Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los Ministros Cavagna Martnez, Barra y Fayt aunque no intervenan funcionarios pblicos, ni personalidades pblicas, analiz el caso segn la doctrina de la real malicia: "Las garantas constitucionales requieren que quienes reclamen penal o civilmente daos a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un funcionario pblico, de una personalidad pblica o un particular involucrado en una cuestin de trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicacin fue efectuada con "real malicia" ("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa

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o con temerario desinters acerca de si era falsa o no". Se seala que "la sentencia del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de prensa y lo desampara de las garantas que lo resguardan para que puedan ejercer en plenitud su deber de informar el pueblo sobre cualquier asunto de inters pblico actual... Se ha violado as el principio de que el derecho de informacin sobre cuestiones de inters pblico est garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, y desconocido la presuncin de licitud que protege a la prensa cuando cumple con el deber de comunicar a la ciudadana toda noticia relacionada con la seguridad de la Repblica y la preservacin del sistema democrtico" (cons. 7 y 8). Se encuentran tambin alusiones a la extensin del estndar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Sol, Joaqun M." (La Ley, 1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de la real malicia "es procurar un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o de la crnica" (cons N 5). Asimismo, en el Voto del Ministro Vzquez en "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace referencia a la extensin de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Americana a quienes no son funcionarios pblicos, entre ellos a "personas no famosas si la cuestin versa sobre asuntos de inters pblico o general caso "Rosemblomm v. Metromedia Inc.", 403, U.S. 29, 1971)" (cons. 21), de modo que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas que involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con dimensin pblica en cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan la moral ni las buenas costumbres (cons. N 23). Un supuesto de exclusin de la doctrina de la real malicia, se configura cuando la informacin inexacta y potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de inters

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institucional ("Daz, Daniel Daro c. Editorial La Razn y otros", 24/11/98, votos de los Ministros Nazareno, Molin O'Connor, Fayt, Boggiano y Vzquez). No resulta claro, a nuestro ver, la ubicacin sistemtica de la doctrina de la real malicia en los pronunciamientos del ms alto tribunal, esto es si la razn de la irresponsabilidad civil y penal consiste en que concurre una causa de justificacin (ejercicio legtimo de un derecho, Cd. Penal, 34, 4: Cd. Civil, 1071) o bien porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de los pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la informacin cuando se encuentran reunidos los presupuestos del estndar, pareciera que se la sita como un supuesto de ejercicio regular de un derecho. Sin embargo, en varios de los mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la doctrina se resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales Sol, Joaqun M.", voto de Boggiano y Vzquez; "Menem Eduardo c. Toms Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Daz, Daniel Daro c. Editorial La Razn y otros", la mayora de los Ministros aluden a que el estndar de la real malicia implica la adopcin de un factor subjetivo de atribucin agravado (votos de Nazareno y O'Connor; Belluscio y Bossert, Boggiano, Vzquez). En nuestra opinin, se trata de un plus subjetivo del tipo, quien publica una informacin relacionada con un asunto de inters institucional que tenga como destinatario a un funcionario pblico, a una persona pblica o a un particular, sin que el querellante o demandado haya probado que obr con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupacin de ella, antes de la reforma introducida por la ley 26.551 ya obraba en el mbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre el honor, con la reforma, ya se elimina la propia tipicidad sin recurrir al permiso constitucional. Por el contrario, la concurrencia de las situaciones subjetivas apuntadas, tornar preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque denotan el ejercicio

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abusivo del derecho a la informacin, toda vez que claramente contrara los fines para los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o cuasidelitos civiles y, por tanto, no se encuentra amparado por el orden jurdico interpretado como tal, es decir, como una unidad carente de contradicciones. Tal conducta antijurdica har responsable a quien publica la noticia deshonrante o desacreditante, en la faz penal si conoca la falsedad o se la represent como posible y obr con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la publicacin; en la faz civil porque la real malicia supone la demostracin de la culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo ("Menem, Eduardo c. Toms Sanz", voto del Ministro Boggiano). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver dictamen del Procurador General en el caso S.C. P. N 2297, L. XL, Patit Jos Angel y otro c/ Diario La Nacin y otros, del 11 de abril de 2007) ha establecido en diferentes precedentes que era posible (adems de resultar necesario) distinguir entre la expresin de informaciones y opiniones. Slo respecto de las informaciones (falsas, habra que agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones, ideas, juicios de valor, juicios hipotticos y conjeturas, en tanto no podra ser predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste, justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa condicin. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera explcita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, considerando 9. Tambin en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, la Corte Suprema sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definicin, no contienen afirmaciones fcticas ni son verdaderos ni falsos. La constatacin de que una manifestacin es puramente una opinin y no la aseveracin falsa acerca de circunstancias fcticas es fundamental porque, tambin como ha sostenido la Corte Suprema argentina, las opiniones sorbe cuestiones pblicas no pueden ser limitadas casi de ninguna manera. ltimamente, en el precedente Cancela v. Artear (registrado en Fallos: 321:2637) la Corte Suprema argentina reiter que las

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crticas a la funcin pblica no pueden generar responsabilidad sin importar que hayan sido formuladas en trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, agregando que ello era as siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno. Esa concepcin, relativa a la expresin de meras ideas u opiniones, apareci en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizs por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250 U.S. 616). La fundamentacin de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mill en On Liberty acerca del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamiento, discusin y opinin. Segn Holmes, la expresin de ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cul es verdadera. Segn la interpretacin corriente, otro importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v. Welch (418 US. 323), incluy no slo la doctrina relativa al valor de la libre competencia de ideas en el mercado para la determinacin de cul es correcta, sino que estableci adems que esta fundamentacin no era aplicable a la afirmacin de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no pueden ser limitadas por ningn motivo, porque no puede descartarse antes de su discusin que una concepcin sea correcta, no puede decirse lo mismo de las afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningn valor intrnseco en la afirmacin de una falsedad. Como dijo el Procurador General de nuestra Corte en el citado caso Patit: Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distincin entre opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos en el mbito de la administracin de justicia. Sin dudas se trata de una distincin cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingstica y la filosofa; pero la eventual aplicacin por parte de los tribunales de un criterio elaborado por

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estas disciplinas sera probablemente impracticable. Los intentos producidos en la jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensacin de desazn. Un ensayo clebre en esta materia consisti en el test elaborado en 1984 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970). Sin embargo, este test, que propona cuatro comprobaciones, con las que se pretenda tener en cuenta la totalidad de las circunstancias para llegar a la distincin, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el entendimiento comn de la materia seala al fallo de la Corte Suprema estadounidense Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo definitivo de esta forma de anlisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estndar bastante indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinin, connota tambin una afirmacin de hecho probablemente falsa; en todo caso, se trata tambin de averiguar si un intrprete razonable concluira que el enunciado implica la afirmacin de un hecho. Dijo el Procurador General en Patit: En lo personal soy escptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicacin prctica y no consista en una intrincada construccin lgica. En mi opinin, slo puede ofrecerse un criterio lbil como el que se enunciar brevemente. Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmacin de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histrico, aunque la determinacin de ste no incluya una precisin que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por ejemplo, el epteto corrupto podra ser slo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algn acto de corrupcin en particular, aunque no est precisado, se tratar de una afirmacin sobre un hecho y no en una mera descripcin de una caracterstica de la personalidad. En este caso, la seccin en la que apareci la publicacin (como editorial del diario) y el tono crtico que domina el escrito no deben llevar a la

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conclusin apresurada de que se trat de una mera opinin. Estas formas accidentales, como algunas otras que no se verifican aqu, pero que vale la pena mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinin del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden llevar confusin.

4.- Consumacin y tentativa.- Es delito formal, admitindose todas las formas de participacin y la tentativa (v.g. tal el caso de quien remite, va correo, una carta conteniendo manifestaciones calumniosas para su divulgacin en algn medio, la que no arriba a destino, ya sea por un efecto azaroso o por su interceptacin por un tercero). 5.- Problemticas.- Es un delito de accin privada (art. 73 del C.P.)139. Reviste inters sealar que se ha discutido en torno a la concurrencia entre la accin calumniosa y el delito de falsa denuncia (art. 245 del C.P.). Las diversas teoras han entendido que puede presentarse un concurso real, un concurso ideal o un concurso aparente donde el primero desplaza al segundo -o viceversa-. En otro orden de ideas, cabe escindir una manifestacin calumniosa, de las expresiones reputadas ofensivas vertidas en una carta documento, donde se reclamen derechos bajo apercibimiento de la iniciacin de acciones penales, ya que esto implica calificar la conducta del futuro adversario, en orden al ulterior planteamiento de un conflicto judicial. 6.- La anticonvencionalidad de la figura.- En el fallo Daniel Alberto Bravo contra la seora Myriam Esther Vallejos del Juzgado en lo Correccional de Necochea (Juez subrogante, Mario Alberto Juliano), se sostuvo Que el 2 de mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dict

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Para su completo anlisis nos remitimos a lo dicho en el comentario al art. 73.

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sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aqu interesa, y recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableci que los tipos penales previstos en los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal no respetan el principio de legalidad (la clara enunciacin de las acciones tpicas a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro pas que en un plazo razonable adecue el derecho interno a la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, expresin". Que en lo especfico, la CIDH seal que: "Los representantes indicaron que la figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda vez que 'la expresin deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parmetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'. Agregaron que la figura de calumnias 'resulta tambin excesivamente vaga'... 67. En razn de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulacin penal de esta materia, la Corte considera que la tipificacin penal correspondiente contraviene los artculos 9 y 13.1 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma". Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus rganos, dentro de los cuales se encuentra el Poder Judicial. El artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que: "Los estados parte en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte". no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de

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Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos", La Ley 2003-D, 1373) ha referenciado que: "En este aspecto coincidimos con Germn Bidart Campos y con Susana Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y decisiones de los rganos interamericanos del Pacto de San Jos, pus si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de la Comisin, para aplicarlas en el mbito domstico segn las circunstancias de cada caso concreto, estaran desvirtuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones". Es as que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infraccin a los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal, en los trminos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicara el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino as lo ha reconocido, colocndolo en situacin -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina". El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley 2006-E, 817) dice que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquier poder u rgano estadual, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un ilcito internacional". Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal por resultar violatorios de los artculos 9 y 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por atipicidad del hecho (artculo 341 del C.P.P.). Por cuanto, segn el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada por nuestro pas) establece que no puede invocarse ninguna norma de derecho interno para infringir una convencin internacional.

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7.- Los motivos de la reforma, el fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su sentencia en el caso Kimel140, estableci que la tipificacin de los delitos de calumnias e injurias en la forma contemplada por nuestro Cdigo Penal arts. 109 y 110 respectivamente- anterior a la reforma constituan una violacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). En el caso en anlisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus consecuencias incluida la accin civil accesoria-, al que se vio sometido Eduardo Kimel141 por realizar una investigacin expuesta en el libro La masacre de San Patricio (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina ocurrido en nuestro pas el 4 de julio de 1976 durante la ltima dictadura militar142. Iniciada la instancia de revisin internacional con una denuncia143 contra nuestro pas ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisin IDH), los representantes del Estado argentino concordaron con dicho organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que observamos son susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la crtica poltica, razn por la cual resultan incompatibles con el artculo 13 de la Convencin144. Consiguientemente, el Estado se allan a las pretensiones de las partes sealando que [la] sancin penal al seor [] Kimel constituy una violacin a su derecho a la libertad de expresin y que la falta de precisiones
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Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177. Eduardo Kimel es un historiador graduado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) que se ha desempeado como periodista, escritor e investigador histrico. 142 Cfr. Kimel, Eduardo, La masacre de San Patricio, Ediciones Lohl-Lumen, que a la fecha lleva varias ediciones. 143 La denuncia fue presentada el 6 de diciembre de 2000 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). El 24 de febrero de 2004 la Comisin IDH aprob el Informe Nr. 5/04, mediante el cual declar admisible la peticin del seor Kimel. Posteriormente, el 26 de octubre de 2006, dicho rgano aprob el Informe de fondo Nr. 111/06, en los trminos del artculo 50 (CADH), el cual contena determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 10 de noviembre de 2006. Tras considerar la informacin aportada por las partes con posterioridad a la adopcin del informe de fondo, y ante la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de [sus recomendaciones], la misma Comisin IDH decidi someter el caso a la jurisdiccin de la Corte IDH. 144 Vase Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, prrafo 38.

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suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresin, importa el incumplimiento de[l artculo 2 de la Convencin]. En audiencia pblica, el Estado argentino deplor[] que el nico condenado por la masacre de los palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigacin periodstica exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial (prr. 39). La importancia y dimensin que la cuestin tratada tiene en el mbito del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos qued en evidencia en la actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesin de hechos y de la admisin de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendi que subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas, as como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresin. Estas precisiones contribuirn al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y a la correspondiente tutela de derechos humanos (prr. 40). Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH al analizar la legislacin penal argentina en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la libertad de expresin consagrada en el artculo 13 (CADH). No desconoce la tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) ambos, afirma, deben ser garantizados-, sino que lleva adelante una ponderacin entre los derechos en conflicto a travs de lo que denomina un juicio de proporcionalidad. La Corte IDH ha sido conteste respecto a que dada la importancia de la libertad de expresin para una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos

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trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas (prr. 57). 7.1- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de calumnias e injurias. La Corte IDH hace un exhaustivo anlisis de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislacin penal a la luz del principio de legalidad expuesto en el artculo 9 (CADH, en el mismo sentido se manifiesta el artculo 18, CN). En este camino, la Comisin IDH ya haba planteado la ambigedad, amplitud y apertura de dichos tipos penales. Sumando a lo dicho que, su mera existencia, disuade a las personas de emitir opiniones crticas respecto de la actuacin de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias. Por tanto, indic que [s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deber precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresin de inconformidades y protestas sobre la actuacin de los rganos pblicos y sus integrantes (prr. 59). Si la restriccin o limitacin proviene del derecho penal, mantiene en la misma lnea argumental la Corte IDH, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurdica al ciudadano (prr. 63). La Corte IDH, ya en el caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nr. 52, prrafo 121, haba entendido que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de

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los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Pero adems, en lo que interesa a estos fundamentos, la Corte IDH pasa a considerar si la restriccin impuesta resulta estrictamente proporcional lo cual ocurre en su opinin- cuando el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitacin. Para la Corte IDH, siempre que se involucre a la libertad de expresin (art. 13, CADH), la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafos 121 y 123; caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, prrafo 85; y caso Claude Reyes y otros, sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, prrafo 91). Respecto al grado de afectacin de la libertad de expresin, la Corte IDH considera que las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin de la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible prdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al seor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma, una afectacin grave de la libertad de expresin, dada su alta cuanta respecto a los ingresos del beneficiario (prr. 85). Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico (en caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C

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Nr. 107, prrafo 128, y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 98). En una sociedad democrtica, los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico. (ibdem). Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades que realiza (ibdem). La Corte IDH ha destacado que: El control democrtico a travs de la opinin pblica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico. En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas pblicas (caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, prrafos 87 y 88). La crtica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio inters pblico, se refera a un juez en relacin con el desempeo de su cargo y se concret en opiniones que no entraaban la imputacin de delitos (prr. 89); as, Kimel realiz una reconstruccin de la investigacin judicial de la masacre y, a

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partir de ello, emiti un juicio de valor crtico sobre el desempeo del Poder Judicial durante la ltima dictadura militar en Argentina (prr. 92). Las opiniones vertidas por Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempeo de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos. De all que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor (prr. 93). La Corte IDH finiquita en que la afectacin a la libertad de expresin de Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relacin con la alegada afectacin del derecho a la honra en el presente caso. (prr. 94) Consiguientemente, entiende que el Estado argentino viol el derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13.1 y 13.2 (CADH), en relacin con la obligacin general contemplada en el artculo 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel. 7.2- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el Estado argentino debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la CADH, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el propio Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresin145. Lo dicho importaba la modificacin o supresin de los tipos penales que refieren a la calumnia y a la injuria (arts. 109 y 110, Cdigo Penal) para cumplir con los requisitos que impone el principio de legalidad (art.9, CADH), y evitar que la aplicacin de los mismos involucren restricciones indebidas a la libertad de

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Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, punto resolutivo 11. En este sentido el artculo 2 (CADH) afirma que: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

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expresin (art. 13, CADH). Pero, fundamentalmente, cumplir la aludida resolucin significa cumplir con el mandato constitucional de conformar toda la legislacin legal a lo establecido, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, por la CADH. Ello, como es sabido, en virtud de que la ltima reforma constitucional estableci la jerarqua constitucional de dichos instrumentos (cfr. art. 75, inc. 22, CN). La Corte IDH ha entendido como ya se observ- que la tipificacin de los delitos de calumnias o injurias no es compatible ni con el principio de legalidad ni con la vigencia efectiva de la libertad de expresin, por constituir un restriccin desproporcionada, exigiendo, en consecuencia, su adaptacin a los niveles de proteccin establecidos en la CADH. No debe olvidarse aqu que dicha Corte es uno de los intrpretes junto a la Comisin IDH- de la CADH. Cuando se detecta un conflicto entre una norma bsica de referencia y otra norma de inferior jerarqua como las normas penales que nos ocupan, como es sabido, el conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor Jerarqua. La labor de organismos internacionales de control como la Corte IDH cobra gran relevancia en nuestro sistema ya que establecen muchos de aquellos referentes jurdicos. En consecuencia, sus opiniones, siempre que involucren normas convencionales internacionales bajo su competencia, son de cumplimiento inexcusable para los poderes pblicos. En caso contrario, adems de violarse el mandato constitucional (art. 75 inc. 22, CN), se estaran violando obligaciones internacionales generndose la consiguiente responsabilidad internacional del Estado nacional. En el caso Espsito (2004), la CSJN despej cualquier duda al sentenciar en relacin a la supeditacin con las decisiones de la Corte IDH que: la decisin mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Una postura en sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, resultara lesiva del derecho reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y dara origen,

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nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el mbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado. En el caso Simn (2005), se retom la lnea jurisprudencial de los precedentes Giroldi (1995) y Bramajo (1996), pero sin la ambigedad de sus trminos: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se impona que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso Acosta (1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisin IDH se expidiera sobre esta cuestin. No poda, por una parte, invocarse continuamente derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con jerarqua constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las decisiones de los rganos de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese, para qu aceptar la intervencin de un organismo supraestatal si luego lo que seala, recomienda o resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplir como le parezca al pas, erigido en algo as como intrprete de lo que la Comisin IDH ha dicho. En el caso Casal (2005) la CSJN asumi plenamente la lnea jurisprudencial del caso Simn (2005) afirmando que, en materia de la garanta de doble instancia prevista en los artculos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido con multa de pesos mil quinientos ($

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1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico. Texto reformado por ley 26.551 (B.O. 27/11/2009).

INJURIA 1.- Concepto. Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada, en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. A pesar de que la injuria tiene una menor escala punitiva que la calumnia, esta es la especie y aquella el gnero de los tipos de ste Ttulo. Por lo tanto, toda aquella expresin que ofenda al honor sin configurar una calumnia, ser una injuria146. La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputacin deshonrante, hecha por el acusado al ofendido147. Mientras en la injuria esa imputacin no est tipificada ya que puede constituir cualquier hecho, calidad o conducta deshonrante o desacreditadora, en la calumnia s lo est, pues la imputacin debe tener por contenido un delito que de lugar a la accin pblica148. Resumiendo: el cdigo penal argentino contrariamente a otros ordenamientos legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de clasificacin delictiva, esto es, la injuria como tipo bsico de imputacin y la calumnia como tipo agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras comparten sus elementos estructurales con la injuria y, de ese modo, completan el cuadro del modelo de regulacin escogido.149. La Ley N 26.551(BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de
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Calandra, Roberto J.; Calumnias e injurias. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1982. Vazquez Rossi, Jorge.; La proteccin jurdica del honor. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1995. 148 Nuez, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 149 Buompadre, Jorge Eduardo; op. cit., punto I.

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imputacin, aunque s se han introducido algunas modificaciones en los tipos de injusto previstos en el Ttulo II del cdigo penal.

1.1.- La libertad de expresin versus el derecho al honor.- Antes de la reforma constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no slo como un derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional, sino como un derecho constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio Csar Campillay v. La Razn y otros", 15/6/86, Fallos 308:799 -La Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650-). Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitucin Nacional 75, 22), contemplaron expresamente el derecho a la honra: as, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 12); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17). En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status constitucional se basa antes de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los tratados constitucionales tambin contienen disposiciones que se refieren a este derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de la libertad de expresin: en este ltimo sentido la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 19) y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV); en el primero la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 19). La cuestin analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en conflicto fuese diferente, la prevalencia podra resolverse de acuerdo al orden jerrquico de los ordenamientos que los receptan (Constitucin Nacional, 31). Conforme entonces al anlisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos fundamentales, por lo cual el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer

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si es posible la prevalencia de uno sobre otro por razones de distinta jerarqua valorativa o si esta ponderacin debe efectuarse sobre otros parmetros. As se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresin y de informacin, por lo cual en caso de conflicto prevalece la primera sobre la segunda (Bidart Campos, Germn, "Noticias errneas difundidas por la prensa y resarcimiento del dao moral a la vctima", ED, 118-304, participa tambin de esa idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa", LA LEY, 1992-D, 174). La inteligencia apuntada, consistente bsicamente en trazar una valoracin abstracta y por ello general de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria consecuencia a que cuando la informacin resulte deshonrante o desacreditante para otro, habr antijuridicidad que dar lugar a la responsabilidad penal y civil si se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello significa que el derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la informacin no representa ninguna limitacin para aquel bien, mientras que el otro est siempre limitado por el honor. Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia abstracta y general de uno de los derechos fundamentales en juego, se encuentra otra distinta. En tal sentido, el tribunal Constitucional Espaol utiliza el mtodo de interpretacin de las normas jurdicas llamado "balancingtest" o teora de valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurdico tambin protege (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre). Este mtodo ha sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de Justicia, en cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent N 33, 25/8/97 -sala cont. adm.- y "Aguirre Domnguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC, 1998-356), que tienen en comn con la presente el conflicto entre derechos o intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse atendiendo a la supremaca absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como

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limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro. Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista antijuridicidad en el hecho de quien publica una informacin injuriosa para otro, toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales resulta ilimitado sino que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue ejercido configura un supuesto de ejercicio legtimo o regular de un derecho (Cd. Penal, 34, 4, Cd. Civil 1071), esto es ejercido dentro del mbito de restricciones establecidas por el orden jurdico o bien si ste fue desbordado. Como con maestra se sealara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo objeto sea el de inferir una injuria, es posible decir que una injuria se justifica por el legtimo ejercicio de otro derecho", por lo cual si se trata del derecho constitucional de la libertad de prensa, su lmite no puede estar trazado "por la ofendibilidad de las expresiones" (Nez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. III, vol. 2, ps. 86 y 87, Ed. Lerner). En similar orden de ideas, se ha sealado que tratndose de derechos que revisten idntica jerarqua en el catlogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no puede prevalecer sobre el otro en todos los casos posibles y a costa de l", siendo necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y de los pactos internacionales, resolver por criterios de ponderacin cul de esos derechos prevalece sobre el otro" (Garca, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao III, N 4-5, p. 508, Ed. AdHoc). En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar eminente que en el rgimen republicano de gobierno tiene la libertad de expresin, a sealar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos 257:308, voto del doctor Boffi

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Boggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5; 314:1517; 315:632; "Morales Sol, Joaqun", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328; LLC, 1997-153-, "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, disidencia del doctor Vzquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-). Esta lnea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los Ministros. As en "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley, 1994-A, 239) (Fallos 316:2395), hacindose referencia al conflicto entre estos dos derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se indica que ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armnica ponderacin axiolgica con miras a determinar con precisin sus respectivos alcances y lmites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitucin que los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6; de los doctores Barra, Fayt y Levene, cons. 6). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Toms Sanz", se hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el tribunal Constitucional Espaol que el rgano jurisdiccional deber, no estimar preponderantemente en todo caso uno de los derechos en cuestin (protegiendo siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse libremente), sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuacin del informador se ha llevado a cabo dentro del mbito protegido constitucionalmente, o por el contrario, si se ha transgredido ese mbito. Debe destacarse que una interpretacin contraria a la que aqu se adopta, esto es que existe una prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre otro, tornara inoperante disposiciones de raigambre constitucional y legal. Es que, por un lado desconocera que todos los derechos se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitucin Nacional, 28; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2). Por el otro, dejara sin efecto las disposiciones infraconstitucionales (causas de justificacin), que

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posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la ausencia de ilicitud y sus consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil. En Martnez Vergara, Jorge Edgardo (2008) la C.S.J.N. consider que se haba otorgado un inadecuado alcance a la doctrina del precedente Campillay

afectndose la libertad de prensa y de expresin. En el precedente se haba sealado que el rgano periodstico que difunde informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde por ella si ha seguido alguno de los siguientes procedimientos: a) si omite revelar la identidad de los presuntos implicados, b) si utiliza un tiempo de verbo potencial, o c) si atribuye el contenido de dicha informacin directamente a la fuente de la que procede. A su vez, respecto de la atribucin a la fuente, se cit el precedente Acua, a partir del cual, no se considera responsable a quien propala informacin procedente de un tercero annimo cuando se indica esta circunstancia. A su vez, en el precedente Bruno se destac que el annimo no necesariamente debe haber sido incluido en una fuente oficial (como en Acua, donde se lo haba incorporado a un expediente judicial, de donde posteriormente lo tom la prensa): dicindose que no es responsable quien atribuye sinceramente la noticia a la fuente, aunque esta sea annima. Concluy el tribunal que: 1. La querella no haba puesto en duda el carcter annimo de la fuente. 2. Tampoco haba destacado una posible connivencia entre el acusado y el injuriante. 3. De donde el acusado haba cumplido una conducta conforme al estndar de proteccin de la libertad de expresin y de prensa constituido por el tribunal. No haba responsabilidad ni penal ni civil. Cul es el mbito de proteccin de la norma constitucional? Veamos.

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El reconocimiento constitucional para quien, remitiendo a la fuente, difunde expresiones agraviantes proferidas por un tercero, tiene su precedente en el fallo de la C.S.J.N. Prez -1963-. All se sostuvo que ello se vinculaba con el derecho a la informacin sustancial de los individuos que viven en un Estado democrtico. Por ello no resultaba exigible al periodismo: 1. La comprobacin cierta de la veracidad de aquello que se publicaba. 2. Excluir las manifestaciones formuladas por grupos o personas individualizadas, respecto de la correccin del ejercicio de la funcin pblica, o de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas puedan resultar ofensivas para los mencionados. La C.S.J.N. se concentr en el inters republicano en garantizar que la crtica de tales actividades alcance estado pblico. Por ello sostiene que tiene base constitucional el principio conforme al cual la persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que pudiendo optar entre difundir o no una publicacin, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la funcin que corresponde a la prensa libre. Se exclua entonces la responsabilidad de quien insertaba en un peridico o carta abierta, un artculo o una noticia que resultara de inters pblico, siempre que no se tomara partido ni se agregara la fuerza de la conviccin que podra emanar de la propia opinin. En 1986, como ya se seal, se dict Campillay donde se conden civilmente a ciertos peridicos y sus editores responsables por la publicacin de material injuriante contra personal policial que aun no haba sido juzgado por la temtica. Se sostuvo: 1. Implica un ejercicio imprudente de informar si se difunden noticias que pueden rozar la reputacin de las personas. 2. Se debe propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.

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3. Se debe utilizar un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito. 4. El transcribir el contenido de un informe, sin tomar ninguno de los anteriores recaudos, se hacen suyas las afirmaciones contenidas en aquel, dndolas por inexcusablemente ciertas. La C.S.J.N. haba ido consolidando el criterio en los fallos: a. Costa -1987b. Abad -1992c. Tavares -1992En 1993 se haba resuelto Granada: volvi a Campillay la responsabilidad de los medios se da si: 1. La falsedad sustancial de la noticia expuesta asertivamente. 2. Si se la expone como propia. En ambos casos se debe afectar la reputacin de una persona No habra responsabilidad si: a) se utilizara un modo de verbo potencial pues falta el carcter asertivo-, b) si se omite la identidad de los implicados pues falta la afectacin a la reputacin personal-, c) si se atribuye sinceramente la informacin a una fuente pues dejara de ser del propio medio-. En el ltimo caso se transparenta el origen de la informacin. La responsabilidad puede dirigirse contra aquellos de quienes eman la noticia y no a quienes la difundieron En el mismo ao se fall en Triacca. Lo relevante de este precedente es que se indic que no obsta a la doctrina de Campillay que las expresiones agraviantes provinieran de una fuente annima identificada as por el periodista. El fundamento es que de este modo el informador deja en claro el origen de las noticias permitiendo a los lectores atribuir estas no al medio por el que se reciben, sino a la causa especfica que la gener. En Rudaz Bissn -1998- conden civilmente al peridico que public una misiva potencialmente calumniosa, en atencin a la total desaprensin de la

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demandada en verificar la identidad de quien present la misiva. Adems el peridico le haba agregado un ttulo destacado lo que importaba una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin. En Menem -1998- No basta la indicacin de la fuente cuando se trata de la difusin de expresiones sobre las que pesan indicios racionales de falsedad: en cuyo caso el informador debe: a) o bien abstenerse de divulgarla, o b) o bien asumir el deber de reproducir la noticia con las aclaraciones necesarias acerca de las sospechas de falsedad. Este precedente correlaciona: La doctrina de las fuentes La doctrina de la real malicia Pues es responsable aquel que difunde hechos falsos cono conocimiento de su falsedad o desaprensin respecto de esa posibilidad. Bruno -2001- reiter la doctrina de que, la remisin sincera a una fuente identificable, no sufre excepcin por la circunstancia de que se admitiera de que esta era annima. Pero entendi que no se amparaba en esos extremos la simple referencia a: fuentes del gobierno, fuentes militares, o por el estilo. Pues resultan genricas e inciertas y no permiten reconocer al emisor original de la noticia. A diferencia de ello, la fuente annima s permite al receptor forjarse un juicio certero del grado de credibilidad que merecen tales versiones. El periodista no puede valerse del derecho al secreto de las fuentes de informacin para eludir su responsabilidad, sino se conferira a la prensa un bill de indemnidad y podra mantener esa reserva sin incurrir en responsabilidad. La Corte ha sostenido un concepto amplio de fuente: lo decisivo es el modo en que se la cita. Se distingue as del estndar fair report privilege angloamericano, donde si bien se incluyeron paulatinamente ms fuente, originalmente slo se admitan las oficiales

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Retornando a Martnez Vergara, la Corte mantuvo su doctrina de remisin a la fuente: no es responsable quien difunde expresiones vertidas originalmente por un tercero, si al hacerlo, se remite de modo sincero y fiel a una fuente identificable (incluso annima). Por la vena de Bruno, se aclar la doctrina de Acua (este sostena que slo se aceptaban las fuentes annimas recogidas por fuentes oficiales; hiptesis cercana al fair report privilege). La fuente annima no es rechazable, pero debe ser: a) identificable, y b) atribuir las expresiones a la fuente original. Ello concede credibilidad a la noticia. Sin embargo, la Corte parece haber distinguido entre una fuente annima y la que usa un pseudnimo (un viejo loco, fuente del gobierno): esta distincin no es relevante, pues en ambos casos existe la posibilidad de reconocer al emisor original, aunque se desconoce la identidad precisa de la fuente; en ambos casos es dable distinguirla del medio por el que se difunden las expresiones. La nica diferencia podra ser el grado de credibilidad en uno u otro caso. La Corte, sin embargo, ha entendido que tiene ms valor convictivo (a pesar de que no hay diferencia como se dijo) atribuir la noticia a una fuente annima que a una con pseudnimo. No surge claramente del fallo, a quin cupe acreditar la veracidad o no en la remisin a la fuente. En principio, pareciera que es carga del acusador como derivacin del principio de inocencia, y por la vena de la doctrina de la real malicia. Sin embargo, si como ocurri en el caso estudiado, resulta imposible, o sumamente difcil que el querellante se encuentre en condiciones de acreditar la falsedad en la remisin de la fuente, la Corte nada dijo, De Luca a este interrogante ha sealado que el querellante deber introducirse en las redacciones de los medios periodsticos por medio de los jueces- para intentar obtener la prueba de la falsedad. En este fallo no se distingui entre atribucin de hechos y expresin de opiniones. Distincin relevante desde la doctrina de la real malicia.

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2.- Alcance de la reforma de la ley n 26.551. La novedosa reforma de la Ley N 26.551 se ha proyectado sobre la mayora de las formas de imputacin previstas en los artculos 109 a 117 bis del Ttulo II, Libro II, del cdigo penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado, se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse derogado el artculo 112, que describa la vieja y resistida figura de las calumnias o injurias equvocas y encubiertas, mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art. 115), las injurias recprocas (art. 116) y el delito de suministro de informacin falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley N 25.236 de Hbeas Data. Como se ha venido sealando, el antecedente de la reforma se halla en la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recada en el caso Eduardo Kimel vs. Argentina. El Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-, cumpli formalmente con los compromisos asumidos y adecu su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a travs de la reforma de la ley N 26.551. Buompadre seala que La nota caracterstica ms relevante consiste en que todos los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto anterior que contemplaba penas de prisin- son susceptibles ahora de ser castigados slo con pena de multa, con lo que, en la prctica, se ha producido una suerte de desincriminacin en el mbito punitivo de operarse el pago anticipado del mnimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate (art. 64, CP). Sin perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habr delito (ni de calumnias ni de injurias) cuando la imputacin versare sobre asuntos de inters pblico o

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cuando no fuere asertiva.150

3.- Aspecto objetivo. Accin tpica. La conducta consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Segn Donna, deshonra quien le quita a una persona la honra, o la injuria o la escarnece, ya sea con ademanes o actos ofensivos. Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputacin (crdito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos151. El tipo penal de injurias reprime al que deshonrare o desacreditare a otro. Toda expresin que ofende al honor de otro es una injuria y la ley est redactada, al igual que en otros delitos, empleando trminos que slo dan certeza sobre el resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos tpicos deshonrar y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y medios y, por ello, la redaccin es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad que exige certeza en la descripcin de las conductas punibles. En el fondo, se concluye, estas crticas se apoyan en que dicho resultado constituye una abstraccin de difcil comprobacin objetiva152. La esencia del delito no puede ser aprehendida con un mtodo similar al de otras figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina, es un delito de expresin y, como tal, requiere de la interpretacin del sentido de las manifestaciones del individuo que las profiere. La existencia de este sentido debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretacin. Toda manifestacin, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al requerir esa comprensin, la injuria no se agota en la accin manifestadora sino que es un delito de resultado153.

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Buompadre, Jorge; op. cit., IV. Cfr. Donna,Edgardo A. op. cit. p. 342 a 343. 152 De Luca, Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pg. 114. 153 De Luca, Javier Augusto; op. cit., pg. 115 a 116.

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El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fctica de poder definir el tipo conforme a la precisin y certeza que exige el principio de legalidad en materia penal. Ello en razn que tratamos con un valor social como el honor que continuamente se est reformulando, an en los sistemas morales ms rgidos. Lo dicho se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que despierta la injuria en torno a si se trata de un delito de peligro o de un delito de lesin. Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien jurdico a causa del cual no es posible establecer cuando se verifica un dao efectivo o uno meramente potencial. De ah, se afirma, se confunden las categoras y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota en la accin manifestadora. Adems, se parte de la base de que el delito no exige una real ofensa al honor o a la reputacin, y que lo determinante es la aptitud o idoneidad de la conducta ofensiva. Estas consideraciones, se concluye, tienen su origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese dao debido a la intangibilidad del bien jurdico. Determinar si ha disminuido realmente la reputacin de una persona como consecuencia de la manifestacin enjuiciada, se argumenta, es prcticamente imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro elimin todo esos problemas. Por ello otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de dao, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un evento naturalstico. El resultado aqu no se verifica desde un punto de vista pragmtico sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no es posible identificar un objeto material sobre el que recae la accin y, por ello, toda ofensa contra el honor, idnea y recibida, y comprendida, por sus destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesin del bien del sujeto pasivo. El resultado de la accin no se mide exclusivamente por la interpretacin del destinatario ni exige la produccin de un resultado psquico determinado, como ocurre en otros delitos de expresin.

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En la sentencia del caso Kimel, la Corte IDH que: La tipificacin amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin mnima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrtica el poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la proteccin debida a la libertad de expresin, la razonable conciliacin de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mnima intervencin penal caracterstico de una sociedad democrtica, el empleo de la va penal afirma la Corte IDH- debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurdicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relacin con la magnitud del dao inferido. La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artculo 9 de la Convencin Americana. Ello no significa que la Corte IDH estime contraria a la CADH cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin. En este orden de consideraciones, la Corte IDH observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la proteccin que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantas que requiere la libre expresin como baluarte del rgimen democrtico.

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La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa sentencia la Corte IDH, lo cual no parece posible tratndose del delito de injurias cuando se pondera, por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresin (art. 13, CADH). Esta situacin de indefinicin objetiva del tipo penal potencia el mbito discrecional para expandir el poder punitivo del Estado.

Medios. La figura no requiere medios especficos, no obstante, si requiere la exteriorizacin de una expresin por cualquier medio palpable en el mundo real, ya sea verbal, por escrito o simblicamente- que sea injuriante. Dichas manifestaciones han de evaluarse en la forma y contexto en que se profieren. Para poder apreciar con exactitud y acierto si las palabras proferidas o escritas constituyen o no el delito de injurias, no slo hay que atender y resaltar el sentido gramatical o en la acepcin de los trminos, sino que tambin deben tenerse en cuenta los antecedentes que la motivaron, el lugar, la ocasin, y aun las circunstancias que concurrieron en el hecho porque nicamente as se puede llegar a conocer la intencin con que se profirieron. Siempre deben dirigirse a una persona determinada, ya sea revistiendo la forma de una ofensa directa (contumelia) o indirecta (difamacin), mas ciertamente siempre habr de ser una imputacin. Es un delito formal y de mera actividad, toda vez que el tipo no exige necesariamente- la produccin de un resultado: no es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya producido el descrdito, porque el extrao ha credo en la falsa imputacin154.

Sujetos. Caben las reflexiones explicitadas al comentar la figura anterior. Se ha dicho que la injuria puede dirigirse contra el individuo o contra una sociedad o asociacin y en este ltimo supuesto, la ofensa extiende sus alcances a los integrantes de la entidad afectada, que son los que personalmente sufren las

154

Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 136.

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consecuencias directas del descrdito o la deshonra. Se ha sostenido tambin que si la injuria no est dirigida a una persona determinada, sino a quien ocupa un cargo determinado, sin saber el nombre de ese funcionario, igualmente resulta tpica objetivamente y se obra con dolo eventual desde el punto de vista subjetivo, cuando sea posible que fuera identificado por el grupo social.

4.- Aspecto subjetivo. Es un delito doloso; antes de la reforma introducida por la ley 26.551, se discuta si se admita el dolo eventual; la incorporacin en el texto de la expresin intencionalmente, parecera indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto slo al dolo directo, descartndose toda posibilidad de su comisin con dolo eventual. No se requiere ningn elemento subjetivo distinto del dolo, como lo dijimos respecto del delito del art. 109. Se deja de lado la vieja teora del animus injurandi, pues basta el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. No puede hablarse de animus injuriandi como causa que elimine el dolo, cuando ella no es requisito del tipo, ni exigencia de su contenido en el tipo penal de la injuria. Para admitir tal requisito se requiere que el tipo penal lo contenga. Para el tipo subjetivo es bastante con que el sujeto al proferir las palabras que tienen contenido agraviante del honor, sepa el contenido de ellas y tenga la voluntad de llevar a cabo su conducta. Buompadre con agudeza ha observado que la nueva redaccin impuesta por la Ley N 26.551, relativa a la expresin intencionalmente podra aparejar pretorianamente un retorno a la abandonada teora del animus injuriandi155. No puede soslayarse que alguna doctrina ha pretendido encontrar la justificacin del nimus injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra

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Buompadre, Jorge; op. cit., V.

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el honor156. Pero ello nada aporta, mxime mientras la intencionalidad siga entendindose como foco del dolo. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aqu que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal direccin, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realizacin de todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre la intencin de realizar todos los elementos del tipo delictivo; de donde, el agregado de la ley 26.551 es innecesario y no reporta nada a la estructuracin del dolo que ya se entenda como propio del aspecto subjetivo de esta figura. Esta expresin no constituye ms que una referencia subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la concurrencia del dolo directo como nica forma de cumplir el tipo subjetivo. De este modo, quedan fuera de la tipificacin penal la comisin dolosa-eventual y las formas imprudentes.157 Tampoco implica un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, porque no encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va dirigido a la realizacin de ningn elemento objetivo del tipo sino a algo que est fuera de l. En sntesis an cuando en la comisin del tipo de injuria no resulte excluyente el nimus injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el tipo subjetivo slo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del dolo.

5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurdicos retardatarios.

156

Muoz Lorente Jos, Libertad de informacin y derecho al honor en el cdigo penal de 1995, Tirant Monografas, N 93, 1999, Valencia, pags. 265 y sig. 157 Buompadre, Jorge; ibdem.

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La reforma de la ley 26.551, segn Buompadre, ha establecido dos formas de atipicidad: a) cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estn referidas a asuntos de inters pblico o b) cuando no sean asertivas158. Por esta vena, el ltimo prrafo de este artculo expresa: Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico, con lo que, segn Buompadre, parecera que la norma prev un tercer supuesto de atipicidad: Da la impresin que el legislador ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redaccin a dos textos que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas conductas que, por un lado, configuran expresiones referidas a asuntos de inters de inters pblico y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que denomina calificativos) que guardasen relacin con un asunto de inters pblico. La frmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traer ms confusiones que claridad en la interpretacin de cundo estamos frente a una imputacin vinculada a un asunto de inters pblico. En todo caso, cualquiera sea la situacin que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea imputativa, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva tico-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de inters pblico. (resaltado no en el original)159 Estas eximentes de responsabilidad, las reformas las ha introducido con el objeto de sortear la punicin de los medios de prensa en la difusin de la informacin periodstica, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresin frente al avance del poder penal del Estado en el marco de una Repblica democrtica y pluralista.

158 159

Buompadre, Jorge; op. cit., VI. Ibdem.

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Ello halla cauce en los precedentes de la C.S.J.N. Perez 1963-, Costa 1987-, Abad -1992-, Tavares -1992-, etctera. Siendo el ms importante de ellos por su trascendencia Campillay Julio Csar vs. La Razn y otros, -1986(Fallos, 308:789). En la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental, dos construcciones normativas: a. La denominada doctrina Campillay b. La doctrina de la real malicia: El primer precedente en el que la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso Vago Jorge Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A., 19/11/91 (Fallos, 314:1517)160. En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no slo un punto de inflexin entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de expresin y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino tambin un punto de equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y an particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o la crnica161.

Sin embargo, despus de la reforma de la Ley N 26.551, Buompadre entiende que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva normativa desincrimina cualquier imputacin ofensiva que est referida a asuntos de inters pblico o cuando no fuere asertiva. La ley es categrica al decir: En ningn caso configurarn delito de.

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Sobre esta doctrina; Garca Vitor Enrique; Doctrina de la Real Malicia. Evolucin. Su importancia en la consideracin de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estndar en el derecho argentino, en Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez (Dir: Jorge Eduardo Buompadre), pags. 260 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. 161 Buompadre, Jorge; op. cit., VI.

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De donde, cuando la expresin injuriosa o calumniosa haga referencia a funcionarios pblicos, a cuestiones de inters pblico o institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios pblicos o particulares, etc., o cuando tales expresiones no sean asertivas (an cuando no hagan referencia a asuntos de relevante inters pblico); vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no har incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profiri o divulg. Si, por el contrario, las expresiones tienen relacin con particulares que no se encuentran vinculados a asuntos de inters pblico, los criterios de responsabilidad debern ser ponderados en funcin a los principios comunes del cdigo penal. Analizando el alcance de las voces eximentes: a) Inters pblico. Un asunto es de inters pblico cuando en l se encuentra comprometido el inters general o institucional, o funcionarios o figuras pblicas cuya actividad reviste un inters general y que interesa a la sociedad preservar. El inters pblico es el que compete a toda la comunidad poltica y social; es el inters jurdico del Estado y de la generalidad de la comunidad poltica. No se trata de un inters comn del gobierno ni del pblico ni de un grupo de personas sino, en todo caso, de un inters del pblico por los actos de gobierno162.

b) Expresiones no asertivas. Una expresin es asertiva cuando es afirmativa, vale decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el peridico, el diario, la empresa periodstica, etc., se limitan a difundir la informacin, sin hacerla suya, como de creacin propia. Como se infiere de Campillay, todo medio de prensa es responsable si se dieran los dems requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputacin de una persona; de ah que no se presenta

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Ibdem.

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tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que faltara el carcter asertivo de la informacin163. Las nveles eximente, vale la pena destacarlo, no se aplican slo a periodistas, sino a todas las personas, pues la norma no ha distinguido. Se da con ello un alcance ms amplio que el que vena otorgando la jurisprudencia a este respecto.

6.- Consumacin y tentativa. El destinatario de una expresin deshonrosa puede comprender perfectamente su sentido pero ello, se concluye, es totalmente independiente del dolor o indiferencia que tal manifestacin pueda causarle. Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente.

7.- Problemticas. Cabe sealar que la injuria no puede configurarse a travs de la omisin, ya que ello importara entender que existe la obligacin de honrar al prjimo y no la abstencin de deshonrar164. No debemos olvidar que los tipos omisivos se construyen a partir de la exteriorizacin de una conducta distinta a la debida.

Art. 111. El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningn modo estn vinculadas con asuntos de inters pblico, no podr probar la verdad de la imputacin salvo en los casos siguientes: 1. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 2. Si el querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena. Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

163 164

Ibdem. Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial , Corrientes, Universidad del Nordeste, 1994, T. I, pg. 225.

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EXCEPTIO VERITATIS 1.- El acusado de injurias. El acusado de injurias es la persona a quien el ofendido ha querellado por este delito. Y en estos casos corresponde a l la prueba de la verdad de la imputacin realizada, sin serle exigible que esta prueba sea concluyente, bastando a tal fin la sola posibilidad que la imputacin sea cierta o que la existencia de indicios de valor la presenten como probable o verosmil. 2.- La exceptio veritatis. La ley no admite que el acusado de injurias pueda probar la verdad de lo que dijo (prueba de la verdad) por carecer esto de significado e inters, salvo en los casos que este artculo menciona de manera taxativa. Contrariamente, en las calumnias, la falsedad del hecho atribuido es un elemento tpico, por lo que el examen de veracidad es admisible en todos los casos. De esta forma de un lado se prescribe la regla general de prohibicin de la prueba de la verdad en los casos de injuria (no as en la calumnia, que la regla sigue siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l. Debe sealarse que la reforma de la ley 26.551 ha venido a dejar ms claro el hecho de que la exceptio veritatis es una excepcin, pues la voz slo podr ha venido a ser suplantada por no podr; de donde resta claro que aquella no puede ser interpretada de forma amplia ni extensiva para su aplicacin.

3.- Casos legales. En cualquiera de las hiptesis de excepcin, la prueba de la verdad de la imputacin implicar para el acusado la exencin de la pena. Los supuestos, como se dijo son los que siguen.

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a).-Existencia de proceso penal. El supuesto regula los casos de injurias proferidas con motivo de la existencia de un proceso penal ya iniciado, no importando el estado procesal del mismo. El concepto de proceso penal esta usado en un sentido amplio que incluye las faltas y contravenciones165. El fundamento de esta previsin legal, que viabiliza la averiguacin de la verdad, radica, entre otras razones, en otorgar igualdad de chances probatorias en el juicio penal iniciado y en el juicio por querella. Seala Vazquez Rossi: ...de lo nico que se trata es de admitir la prueba pertinente (para) advertir cual ha sido la seriedad de la imputacin que dio lugar al proceso, en qu estado se encuentra ste y cul fue su desarrollo.166.

b).-Pedido por el querellante. En los dems casos, la prueba de la imputacin slo puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar, pero una vez solicitada esta, no puede ser desistida, pudiendo producirla la contraparte. La primordial restriccin probatoria deriva de lo atinente a la imputacin concreta formulada por el ofensor.

La ley 26.551 ha eliminado el inciso primero del texto anterior, que permita la prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Se presentaba esta excepcin cuando el conocimiento de la verdad era de utilidad para el desenvolvimiento de la sociedad poltica. La motivacin del injuriante, tena que haber sido defender el inters pblico actual (vigente al momento de efectuarse la imputacin), y dicha motivacin era -precisamente- el fundamento que tornaba procedente la excepcin; descubrir la verdadera afectacin de las condiciones de gobernabilidad; entre otras posibles utilidades.

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En un sentido anlogo Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. Vzquez Rossi, Jorge, E.; La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, pg. 198.

139.
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No importaba que la defensa hubiera sido exitosa, era suficiente el emprendimiento de la misma. Es del caso aclarar que si la injuria no tena por norte el inters pblico actual, ello no exclua entonces la punibilidad de la conducta puesto que aquel alto fin no estaba en su nimo. El inters pblico actual, para admitir la excepcin de verdad en el delito de injurias, importaba el inters jurdico del Estado, de la Sociedad Poltica que integran los ciudadanos todos y no el de un grupo o sector cualquiera. El error al respecto beneficiaba al sujeto activo, as se exclua la punibilidad del agente cuando este crea gozar del derecho a expresarse en la forma en que lo hizo, la exceptio veritatis devena una verdadera causa de justificacin y el error sobre su inexistencia basado en la creencia de estar habilitado por esta figura, para expresar los hechos injuriosos, supona un error invencible de prohibicin que exclua la posibilidad del juicio de reproche. Buompadre ha sealado que ms all de la reforma que derog este supuesto, la cuestin relativa al inters pblico fue trasladada a los delitos de calumnia e injuria previstos en los artculos 109 y 110, como presupuesto de atipicidad167.

4.- Efectos. El efecto que produce la prueba de la verdad es la exencin de la pena, pero no resulta idntico en los tres supuestos. As, en el inc. 1 existe una causal de justificacin, en tanto que, en los restantes, se perciben sendas excusas absolutarias. La distincin no es menor, pues en los dos ltimos casos se configura delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y solo por cuestiones politicocriminales y motivos de utilidad, se exime al autor de la pena (v.g. delitos sin pena), y, en consecuencia, uno de los efectos es que resulta intacta la pretensin de la va resarcitoria.

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Buompadre, Jorge; op. cit., IV.6.

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[Art. 112. El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta] Texto derogado por la ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

INJURIA EQUVOCA O ENCUBIERTA 1.- La reforma de la ley 26.551. Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el legislador argentino decidi finalmente suprimir el artculo 112 del cdigo penal, cuyo texto prescriba el delito de calumnia o injuria equvoca o encubierta. De este modo, se mantuvo la coherencia con la redaccin dada a los tipos de calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona fsica determinada.

2.- Alcances de la figura derogada. Como venismos resaltando, es esencial que la imputacin delictiva o injuriosa, proporcione bases por s misma, por su texto o estructura, a fin que un tercero pueda presumir que es su destinatario, pues toda ofensa contra el honor, manifiesta o no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno determinado por la propia ofensa. Este tipo penal es una ampliacin de la criminalizacin de conductas. El tipo derogado penalizaba al autor que profiriera calumnias o injurias cometidas en forma equvoca o encubierta, circunstancia que llevaba a diferenciar el presente artculo de los anteriores, donde la modalidad se presenta de manera manifiesta. La calumnia o injuria manifiesta es aquella expresin de la que deba inferirse su contenido de forma clara, precisa, categrica, directa e inmediata, por el contrario ser equvoca cuando su contenido -imputacin propiamente. o direccin sujeto pasivo comprendido en la imputacin- sea ambiguo, es decir que diere lugar a ms de una interpretacin posible; pudiendo funcionar como tal o con otra

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inteleccin segn el contexto, y ser encubierta cuando el contenido sea vago y no deducible de las palabras sino del entorno en que se producen. Para que la injuria o calumnia, equvoca o encubierta se concretara era necesario que el agente se rehusara a dar explicaciones durante cualquier estado del proceso. Las explicaciones eran satisfactorias cuando eran admitidas por la parte agraviada o por el juez del proceso, aun contra la voluntad de aquel. Resulta de inters distinguir entre explicaciones satisfactorias y retractacin, en tanto que en esta ltima se reconoce la culpabilidad, en aquella simplemente se asigna un significado justificante a los dichos.

Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

PUBLICACIN O REPRODUCCIN DE INJURIAS O CALUMNIAS. 1.- La reforma introducida por la ley 26.551.- La figura en examen se ha mantenido parcialmente con su texto original, pero con un prrafo agregado segn el cual corresponder el castigo del ofensor siempre que el contenido de la expresin injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripcin legal, la publicacin o reproduccin de expresiones, noticias, opiniones, informaciones, crnicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizar al autor (por lo general, un periodista) slo cuando la transmisin o comunicacin coincide fielmente con la fuente que origin la informacin, nico supuesto en

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que le divulgacin de la injuria no genera responsabilidad168. Buompadre seala que la reforma ha introducido un prrafo final en el artculo que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones anlogas ya establecidas en el artculo 109 del cdigo penal relativo al delito de calumnia, en el sentido de que en ningn caso configurar delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas169. Otro problema que detecta el profesor del litoral en la reforma estriba en que no obstante estar previsto en el tipo penal la publicacin o reproduccin de injurias y calumnias inferidas por otro, la situacin de atipicidad slo alcanza a estas ltimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del legislador respecto de esta cuestin.170

2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma. Esta norma penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido que este artculo prev una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal; que establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor; que es una repeticin innecesaria de sus disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor (responsabilidad en cascada); que se trata de un delito previsto para quienes tienen cierta posicin de garante frente a los actos de otros (como puede ser el editor responsable de un peridico frente a un periodista autor de la nota que se est por publicar) y que por tal razn admite perfectamente situaciones en que se produce el dao al honor por omisin de controlar la publicacin. Para Terragni, buscar un editor responsable como ltimo recurso represivo cuando no se puede identificar al autor de la ofensa, es atentatorio de los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que
168

Sobre el secreto periodstico De Luca Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. 169 Buompadre, Jorge; op. cit., IV.7. 170 Ibdem.

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cuando la legislacin as procede, revela un propsito persecutorio centrado en la prensa, de la que desconfa y a la que teme. La bsqueda a ultranza de alguien a quien castigar no es un recurso jurdico sino la expresin del empleo abusivo de la fuerza que da el poder no sometido a lmites171. Zaffaroni menciona que en la legislacin comparada existe la llamada responsabilidad en cascada por hechos penales cometidos por medio de la prensa. Una frmula de esta naturaleza, no hara ms que mostrar un origen administrativista y civilista, que no puede admitirse en el mbito penal. Las reglas de participacin, seala, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad pues, de lo contrario, se elaborara un derecho penal propio y diferenciado. Consiguientemente, se sostiene aqu la correccin de la tendencia limitadora de la relevancia tpica de la participacin pues de lo contrario no se podra ejercer la actividad periodstica, sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias. Zaffaroni deja en evidencia los defectos de la frmula en cascada la cual dara la sensacin que se introduce en el derecho penal la simple teora del riesgo empresarial del derecho privado que convertira en delito cualquier resultado de un riesgo creado, lo que en el campo penal significara, por un lado, un absurdo renacimiento de la responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensin de la tipicidad172. 3.- Generalidades. La figura pune a quien publicare o reprodujere las injurias o calumnias proferidas por otro. Se trata de un tipo penal autnomo, cuya pena simplemente se parifica con la del autor originario de las calumnias o injurias. No se trata de una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los artculos 109 y 110 (Cdigo Penal), ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el
171

Terragni, Marco A.; Libertad de prensa y derecho penal, en Coleccin Jurdica y Social nro. 5, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pg. 57 y ss. 172 Zaffaroni, Eugenio R.; Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitivo formal en Amrica Latina, en Justicia penal y libertad de prensa, tomo II, Ilanud, San Jos de Costa Rica, 1993, pgs. 19-21.

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publicador o reproductor, ni contempla un supuesto de responsabilidad en cascada (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor). Las acciones detalladas han de ser introducidas por cualquier medio, lo que es comprensivo tanto de la prensa propia del art. 114 del C.P.-, como de libros, afiches, televisin, radio, pginas de internet, etctera. Reproducir es reiterar las ofensas o falsas imputaciones delictivas de extraa autora; publicarlas en cambio es divulgarlas o difundirlas, de modo que pudieran llegar a conocimiento de un nmero plural de destinatarios173. Se trata de un delito de peligro. Creus indica que el tipo no requiere resultado alguno, ...ni siquiera es necesario que se haya logrado la divulgacin., el delito se consuma as con el mero hecho de la reproduccin o de la publicacin174. No compartimos por completo esta ltima opinin sin escaprsenos lo autorizado de la doctrina, pues podra suceder que se publicare un libro que nunca saliere a la venta y por ello no tomare conocimiento pblico, en este supuesto no podra suponerse que igual se consume el sub examine. Es un tipo activo, no admitiendo la modalidad omisiva.

4.- Alcance constitucional de la figura.- En relacin a la demarcacin del mbito constitucionalmente protegido, cabe sealar que si se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de la prensa libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica adecuar la informacin a los datos de la realidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha suministrado suficientes pautas para la inteligencia de esos requerimientos. As, sostuvo desde el clebre caso "Julio Csar Campillay v. La Razn y otros" (Fallos 308:789, consid. 7) que, cuando un rgano periodstico difunde una informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en

173

Vzquez Rossi, Jorge, E. La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, pg. Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 168.

154.
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que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (cfr. tambin Fallos 310:508; 315:632; 316:2416; "Morales Sol, Joaqun M.", 12/11/96, voto del doctor Vzquez; "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98, correspondiendo sealar que el estndar aplicado en un comienzo a la responsabilidad civil, se invoc tambin en materia de responsabilidad penal). Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las sealadas pautas y, especficamente, cuando se atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia del medio ya que "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual la han recibido, sino con la especfica causa que los ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran con derecho, podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin" ("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. N 6. Voto de los Ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martnez y Molin O'Connor). Sostuvo el ms Alto Tribunal de la Repblica que quien cumple con las pautas recin sealadas no puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo que publica, bastndole -para obtener una liberacin de responsabilidad civil o penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del tercero, pero no la veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser? responsable el tercero que la gener, pero no que quien se limit a reproducirla con sujecin estricta a los recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere nicamente al hecho de la declaracin -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinnima de la verdad objetiva. Esta es la conclusin que se desprende por necesaria inferencia del

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criterio desarrollado a partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98). Con relacin a la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las dificultades que ofrece la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable es la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena fe (Fallos 314:1517, consid. 8; "Morales Sol, Joaqun M." 12/11/96, voto del doctor Petracchi). Asimismo, las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico, dificultan la comprobacin cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodsticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es que no resulta exigible imponer a los responsables de la publicacin el deber de verificar la exactitud de una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal extremo se requiriese, a ver nuestro resultara sin duda garantizable la intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilacin del derecho a informar tal como lo exige la instantaneidad e inters de la noticia. La doctrina en cuestin est destinada a establecer un campo suficientemente amplio para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresin. De conformidad con ella, la invocacin de una fuente y la transcripcin sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido ms arriba aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razn por la cual el principio juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert). La Corte IDH, por su parte, viene desarrollando desde sus primeras opiniones consultivas una doctrina constante a favor del la libertad de expresin (art. 13, CADH) como libertad imprescindible y causa necesaria para la existencia de una

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sociedad democrtica. En este rumbo identifica dos dimensiones de dicha libertad: la individual y la social. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier (...) procedimiento, est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. De all la importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), prrafo 31). En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias [] Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 32). Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente. No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados

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sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 33). Consiguientemente, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas (Corte IDH, Opinin consultiva OC5/85, prr. 34). Para la Corte IDH, el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse (Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nr. 74, prrafo 151). La libertad de expresin es presentada por la Corte IDH como piedra angular de una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que sta est suficientemente informada (Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, prrafo 68). Resaltando la relacin entre la libertad de expresin y vigencia de la democracia sentencia que la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la

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existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 112; y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 82). Para la Corte IDH existe una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de proteccin a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresin en la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 116; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 86). El carcter central reconocido por la Corte IDH a la libertad de expresin se manifiesta de igual modo en el carcter absoluto asignado a la prohibicin de censura previa (cfr, art. 13, inc. 2, CADH). El nombrado Tribunal ha sentenciado que fuera del inciso 4 del artculo 13 (CADH): En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresin. Esto es, toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso,

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para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), prrafos 37 a 39). En este contexto es lgico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica deben gozar, segn la Corte IDH en los trminos del artculo 13, inciso 2 (CADH), de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente protegido, sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrtico (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 128; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 9). Analizando tambin lo dicho por otros rganos del eje protectivo de los tratados de derechos humanos, en el Caso Mamere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider que si bien la libertad de expresin tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de inters pblico, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputacin, ya sea de personas privadas o de funcionarios pblicos (Cfr. Mamre v. France, no. 12697/03, 27, ECHR 2006). Asimismo, en el Caso Castells el Tribunal Europeo afirm que permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condicin de garantes del orden pblico, medidas, an penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada

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y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. En un pronunciamiento reciente sostuvo que la imposicin de una pena de prisin por una ofensa difundida en la prensa ser compatible con la libertad de expresin de los periodistas tal como est garantizada en el artculo 10 de la Convencin slo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitacin a la violencia (Cfr. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, 115, ECHR 2004-XI).

5.- Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona que revista las caractersticas impuestas por el artculo en estudio; sin embargo un caso de especial atencin implica, en el marco de los medios de prensa la del Editor. El director o editor de un medio de comunicacin masivo no puede ser responsabilizado por todas las expresiones que se inserten en la estructura que administra, esto as puesto que en el proceso de produccin de la noticia se delegan funciones, propias de la divisin de trabajo en distintos sectores, siendo un contrasentido exigir el control exhaustivo de todo el caudal informativo. Rige en la especie el principio de confianza. Distinto es el supuesto del editor que ordena introducir en el medio de que se trata una publicacin o noticia injuriosa o calumniosa, tal conducta activa configura la autora intelectual. En sntesis, no existe la figura del editor responsable o una posicin de garanta del honor ajeno frente a las expresiones de otros. El sujeto pasivo ha de ser determinado y reconocible.

6.- Tipo subjetivo. La conducta prevista en el artculo para el director de una publicacin periodstica es de carcter dolosa en tanto no significa que la publicacin o reproduccin de la ofensa debe reprimirse con un criterio subjetivo

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diverso al de la calumnia o injuria, pues en estos supuestos no se exige la responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, debe acreditarse que obr dolosamente. No admite formas culposas como la violacin de los deberes de control o de vigilancia de la actividad de dependientes175. Descartada indudablemente por inconstitucional, la responsabilidad objetiva (exclusin del versari in re illicita), las conductas estudiadas en este tipo han de ser dolosas -alcanzando hasta su modalidad eventual-; conocimiento de la potencialidad daosa de las expresiones y voluntad de difundirlas o reproducirlas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ...siendo el delito de injurias dolosa, resulta evidente que para condenar al editor de un peridico en el que fue publicada la ofensa es, imprescindible dar por acreditado que al menos se represent el procesado la posibilidad de que ello as fuera, siendo insuficiente el conocimiento previo de la publicacin, si ste no incluye el de la falsedad de la imputacin.176 En el caso de existir una exclusin de punibilidad (ya sea por justificacin, inculpabilidad, excusa absolutoria) del autor de la calumnia o injuria, la misma no se hace extensible a quien la reprodujere o publicare, puesto que en el caso no rige el principio de accesoriedad propio de la participacin, por tratarse el estudiado de un delito autnomo, que requiere como elemento del tipo la ajenidad originaria de la ofensa o falsa imputacin delictiva.

7.- Normativa Constitucional. Estn en juego, en el estudio de este delito los arts. 14, 32 y 33 de la Constitucin Nacional y los principios y lmites de la libertad de expresin, censura previa y libertad de prensa, frente al derecho del Estado de perseguir y reprimir delitos. Nuestra Magna Carta al establecer el derecho de expresin sin censura previa o control por la autoridad, no est consagrando elpticamente la inmunidad para
175 176

De Luca, Javier A.; op. cit., pgs. 642 a 643. C.S.J.N. Ramos, Julio A., noviembre 16 de 1993. La Ley 1994-C, pg. 63.

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cometer delitos. En igual sentido la libertad de expresin no escapa a la responsabilidad por los propios dichos, esta cara de la libertad trae como lmite la inviolabilidad de la esfera ajena y del honor como atributo de la personalidad, por lo que habr de responderse, incluso, penalmente. De Luca, por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los artculos 14 y 32 (CN) y del artculo 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al editor o a cualquier persona con funciones similares- que se limita a publicar una nota, carta de lectores, fotografa, etc., o a reproducir por cualquier medio, como lo ser emitir una filmacin o por televisin o radio expresiones vertidas por otro, que contienen calumnias o injurias, cuando stas revisten inters pblico. La libertad de prensa acta en estos casos como causa de justificacin (cfr. art. 34, inc. 4, Cdigo Penal)177. Por la misma vena se expresan Bianchi y Gullco quienes alegan, en relacin a afirmaciones que se efectan en temas de inters pblico y que, generalmente, afectan a funcionarios o personalidades pblicas: Si se admite que, en este mbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar algunas falsedades, es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho fundamental pueda revestir carcter tpico y, en consecuencia, el ejercicio del Derecho constitucional a la libertad de expresin debe tener su traduccin jurdico penal en el mbito mismo de la tipicidad. Esto significa que, en materia de injurias en el rea de temas de inters pblico que involucran a personas pblicas- la falsedad sera un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia, una afirmacin verdadera (en este sector) nunca podra constituir el tipo objetivo del delito de injurias. Por tal razn, si la afirmacin fuera falsa pero su autor creyera que era verdadera, debera concluirse en que no existe tipicidad subjetiva en razn de que el dolo no recay sobre la falsedad, que sera uno de los elementos del tipo objetivo178.

177 178

De Luca, Javier; op. cit., pg. 643. Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; El delito de injurias y la Constitucin Nacional, La Ley, tomo 1995C, pg. 1071.

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Sostienen Bianchi y Gullco que aun cuando no se aceptara la postura expuesta en el sentido de que la falsedad de un afirmacin en temas de inters pblico que involucran a personas pblicas integra el elemento objetivo del tipo del artculo 110 (Cdigo Penal), es posible llegar, a travs de una posicin dogmtica alternativa a soluciones que igualmente respeten en este tema- las exigencias constitucionales en materia de libertad de expresin. Para ello, sealan el plano de las causas de justificacin. Dichas causas son disposiciones permisivas que autorizan la realizacin tpica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: Parece no existir dificultad alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresin, tutelada en los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, constituye el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, Cdigo Penal) que convierte en justificada un conducta tpica. En efecto, si se parte de dicha norma es el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo resulta obvio que dichas normas permisivas son en este caso- los mencionados artculos de la Constitucin Nacional179. Toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a un funcionario pblico por actos u omisiones propios de su funcin, tales expresiones gozan por su naturaleza misma- de una especie de halo de proteccin de rango constitucional: La Constitucin quiere que la ciudadana haga uso de su derecho de crtica, y que lo haga sin el temor de que las expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras palabras, que los particulares no refrenen sus crticas a lo que consideran una mala gestin de gobierno, simplemente por temor a que le Poder Judicial rgano del

179

Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; ibdem.

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mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado vaya a decidir que el lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc.180. Para Badeni la libertad de prensa entendida como sinnimo del ejercicio de la libertad de expresin a travs de cualquier medio tcnico de comunicacin social pblica- es una libertad estratgica de la cual depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y polticas. En este marco, la libertad de prensa recibe un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema poltico que permite la manifestacin armnica de las libertades individuales [] El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensin institucional o estratgica no es absoluto. Pero est impregnado de un valor jerrquico superior al asignado a los restantes derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensin no institucional, que puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la tipificacin que merece un sistema poltico democrtico181. Concluye sealando que la aplicacin mecanicista e indiscriminada de las leyes que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de sombra sobre la sociedad sumindola en la ignorancia al cercenar su legtimo derecho a la informacin. Para finalizar indicando que una de las mayores aberraciones que se pueden perpetrar contra la condicin humana, consiste en sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la forma de la calumnia como de la injuria182.

Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar,

180

Albanese, Susana; Injurias, desacatos y solicitadas: significado central de la libertad de expresin, La Ley, tomo 1989-E, pg. 132. 181 Badeni, Gregorio; La despenalizacin de la injuria, La Ley, tomo 2005-F, pg. 862. 182 Ibdem.

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si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin. Texto segn ley 11.221, de fe de erratas, vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.

DIFUSIN POR LA PRENSA DE SATISFACCIONES 1.- Generalidades. El artculo es una medida reparadora del honor del ofendido por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa. ...el cdigo prev un modo especial de reparacin para este delito que consiste en la publicacin de la sentencia o satisfaccin de los respectivos impresos o peridicos a pedido del querellante.183. Seala con acierto Nuez184, que ...desde el punto de vista de la facultad del Congreso federal para legislar sobre delitos cometidos por los medios de prensa, este artculo 114 implica una correcta interpretacin del artculo 32 de la Constitucin Nacional, en cuanto, prohibindole al Congreso legislar sobre la prensa para todo el pas, le entrega esa legislacin a las legislaturas provinciales.. La prescripcin sub examine agrega a la punibilidad propia de las calumnias o injurias un plus en el caso de haber sido aquellas cometidas a travs de un medio periodstico. Este plus tiene por objeto restablecer el honor daado mediante la publicacin de la sentencia o satisfaccin (satisfaccin con el alcance dado a esta expresin en el artculo 112 del C.P., o retractacin). Precisando algunos conceptos vagos del texto legal, por prensa ha de entenderse no slo la noticia escrita sino la propagada por cualquier medio periodstico (v.g.: radial, televisiva, prensa escrita, etctera.). La publicacin de la satisfaccin ha de efectuarse en el mismo medio en que se efectu la ofensa, aunque recurriendo a la equidad se ha sealado que puede imponerse aquella en un medio anlogo de circulacin. De no ser factible este extremo, habr de ponderarse como un aumento del factor estimativo de la
183 184

Dayenoff, David E.; Cdigo Penal Comentado, AZ, pg. 277. Nuez, Ricardo C.; op. cit.

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reparacin civil. Para que la publicacin requerida por la norma cumpla con las exigencias establecidas, ha de conferrsele semejante publicidad que la proporcionada al ofensor. La publicacin exigida por este artculo, puede ser a pedido de la parte interesada o de oficio por el magistrado interviniente, ordenndose para que obtenga operatividad en la sentencia. Esta particularidad origina entonces, que en caso de negativa por parte del condenado a cumplir la orden del juez, se incurra en el delito de desobediencia185.

Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes. Texto vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.

OFENSAS EN JUICIO 1.- Consideraciones. El legislador introduce en este artculo una eximente de responsabilidad penal, sujetando slo a sanciones disciplinarias los trminos ofensivos proferidos en el proceso penal, ya sea en forma escrita u oral (v.g.: caso del debate oral y pblico). Los fundamentos de esta norma se encuentran en preservar el derecho de defensa en juicio, lo que se vera ciertamente menoscabado si las partes debieran argumentar en torno a sus intereses de manera acotada; y en la intrascendencia de las ofensas acaecidas en los mbitos judiciales. En el caso de tomar conocimiento algn medio periodstico de frases injuriosas proferidas en el trmite de un proceso, y difundirlas estos a travs de cualquier medio, nos encontraramos ante el supuesto normado por el artculo 113 del C.P.

185

Catucci, Silvina G.; Libertad de prensa. Calumnias e injurias. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.

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Slo sern impunes las injurias (las calumnias no estn contempladas por la prescripcin examinada) proferidas por las partes (en sentido amplio) y los asistentes tcnicos de las mismas, es decir por todos aquellos que revistan una parcialidad o defiendan un inters en el trmite procesal. Quedan excluidos entonces funcionarios y empleados del rgano jurisdiccional. Carece de relevancia el sujeto al que se dirige la injuria en el trmite del proceso, pues la norma no hace distinciones en tal sentido, si bien no escapa que en la mayora de los casos tendrn por norte a la contraparte procesal.

Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. Texto segn ley 11.179 B.O. 3/11/21.

INJURIAS RECPROCAS 1.- Consideraciones. Si bien puede entenderse esta figura desde el punto de vista de la legtima defensa, la norma est fundada en razones de poltica criminal. Se contempla una excusa absolutoria, por lo que elimina slo la punibilidad de la conducta, quedando intacto los restantes elementos del delito, por lo que ste habr de producir los pertinentes efectos civiles. Las calumnias estn excluidas de la previsin legal.

2.- Requisitos. Es necesaria la concurrencia de dos personas que se ofendan mutuamente y acciones prximas, temporalmente, unidas por una lgica relacin causal. Las ofensas han de ser ilegtimas y proporcionales, no exigindose simultaneidad entre una y otra. Si bien no se exige que exista accin promovida por cada injuria proferida, la existencia material de estas debe estar suficientemente acreditada, y la concurrencia de la excusa absolutoria puede ser decretada de oficio por el juez.

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Si quien profiri las ofensas contra otro, desconoca que el ofendido lo haba hecho a su vez motivo de expresiones injuriantes, no existir reaccin en la conducta de aquel, quedando descartada la reciprocidad como elemento tpico, y la configuracin de la eximente.

Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedar exento de pena si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractacin no importar para el acusado la aceptacin de su culpabilidad. Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

RETRACTACIN PBLICA 1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551. La reforma ha producido tres modificaciones importantes: una, relativa al autor de la misma, otra referida al sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una ltima relacionada con los efectos de la retractacin. a) En lo tocante a la primera, se ha sustituido la voz culpable del texto anterior por la de acusado. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por cuanto culpable es slo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras que acusado es aquella persona imputada de la comisin de un delito y, como establece la propia normativa, la retratacin producir la eximicin de la pena nicamente cuando se realice antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, oportunidades que presuponen un proceso penal en trmite186.

b) La segunda modificacin se vincula con el sujeto pasivo del delito: se elimin la frase contra un particular o asociacin que traa el texto anterior quedando, de este modo, superada la polmica doctrinal acerca de si las personas jurdicas podan o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto

186

Buompadre, Jorge; op. cit. IV.8.

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en vigor la imputacin calumniosa o injuriosa slo puede ser dirigida contra una persona fsica determinada, vale decir que las personas jurdicas no pueden ser sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Buompadre seala en tesis que no compartimos que: si entendemos que el honor, como bien jurdico penal, es una manifestacin de la dignidad humana, un derecho fundamental y personalsimo del ser humano, un atributo esencial del individuo, entonces debemos reconocer como acertada la decisin del legislador de suprimir la frase contra un particular o asociacin del texto anterior y reemplazarla por la expresin acusado, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las personas jurdicas o colectivas.187.

c) La tercera modificacin se refiere a los efectos de la retractacin en el caso judicial: no importar para el acusado dice la ley- la aceptacin de su culpabilidad. Sobre esta nueva frmula, se ha dicho que la modificacin ha significado un cambio en la naturaleza jurdica de excusa absolutoria que tena el instituto por la de un modo alternativo no penal de resolucin del conflicto 188. Nosotros no compartimos este aserto, pues es la propia ley la que establece la exencin de pena del acusado al decir quedar exento de pena, con lo que se mantiene el carcter de excusa absolutoria de la retractacin, no implicando para el acusado la aceptacin de su culpabilidad, an cuando ella sea reconocida en juicio, la que deber ser establecida en el respectivo fuero civil mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ha dicho Buompadre respecto a esta reforma que la inclusin de este prrafo ha sido totalmente innecesaria, ya que producir ms problemas que soluciones en la interpretacin y aplicacin en la praxis.189

187 188

Buompadre, Jorge; ibdem. De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del cdigo penal, cit., pags. 448 y sig. 189 Buompadre, Jorge; ibdem.

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2.- Concepto. El artculo contiene la figura de la retractacin, como forma de evitar el desarrollo del proceso penal mediante el retiro de la ofensa o falsa imputacin de un delito. Consiste en el reconocimiento que efecta el querellado de haber inferido la imputacin desdicindose de ella. Si bien la retractacin no exige frmulas sacramentales, ni tampoco se pretende con ella humillacin del imputado, a los efectos de su validez legal, requiere de parte del causante reconocer el delito que se ha cometido y retirar lo dicho si se trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputacin en caso de calumnias. Implica reconocer, en resumidas cuentas, la ofensa proferida en forma categrica y pblica190, admitiendo la autora consciente e intencional de lo dicho, lo que no se condice con una admisibilidad de la culpa (forma comisiva excluida del tipo bsico). El reconocimiento es as, completo, se requiere la aceptacin tanto del aspecto objetivo como subjetivo del hecho.

3.- Particularidades. Se trata de una autntica excusa absolutoria que exime de la pena al autor del ilcito penal, dejando indemne la responsabilidad civil191. La retractacin no requiere para su pronunciamiento de formalidades especiales. El instituto no procede cuando es claro que no se ha cometido delito o el querellado niega lisa y llanamente haber injuriado192; tampoco en relacin a injurias vertidas en juicio, porque se hallan sometidas al rgimen del art. 115 del C.P. Sujeto pasivo de las calumnias o injurias con la reforma de la ley 26.551, como se indicara, slo puede ser tanto una persona fsica. Se haba puesto en duda la posibilidad que las Asociaciones fueran vulneradas en su honor, atributo de la

190

Esto no implica publicar, sino hacer conocer la falsedad de los dichos, ya que el primer supuesto se halla contemplado en el artculo 114 del C.P. 191 Se la ha caracterizado tambin como una pena alternativa a las contempladas en el art. 5 del C.P., puesto que el autor de manera voluntaria la acepta, en vez de aquella a la que se arribara a posteriori del devenir del proceso penal. 192 Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 160.

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personalidad que parece inherente a las personas de existencia visible, y con este fundamento la reforma excluy la referencia a las mismas. Sin embargo, nosotros adheramos a la tesis que admita la posibilidad de descrdito de los entes colectivos, entendiendo as que pueden ser vctimas de injurias, mas claramente se excluiran las calumnias por ser estas la falsa imputacin de un delito concreto, accionar privativo de las personas fsicas193.

4.- Momento procesal para la articulacin del instituto. Debe introducirse la retractacin antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. De efectuarse posteriormente a estos estadios procesales, no slo carecer de eficacia sino que acarrear consecuencias disvaliosas desde la ptica adjetiva, ya que ser asimilable a la confesin, en tanto que retractarse es reconocer lisa y llanamente la comisin del delito. Si la retractacin tarda es aceptada por el querellante, puede implicar renuncia de la accin segn lo dispuesto por el art. 59.4 del C.P. Dicha aceptacin, no obliga al rgano jurisdiccional a considerarla con los alcances de la retractacin, ni su rechazo por este impide acogerla por el querellante, renunciando entonces a la accin como se sealara. Si el demandante se conforma con las explicaciones, aunque estas no renan los requisitos de la retractacin, tambin nos encontraremos en un supuesto de renuncia de la accin194.

Art. 117 bis . 1 -Derogado2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
193

Por todos, en el entendimiento de la posibilidad de delinquir de las personas jurdicas, conf. Bacigalupo, Silvina; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2001. 194 Oderigo, Mario A.; Cdigo Penal Anotado, Depalma, 1995, pg. 156, nota 479.

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4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena. Texto segn ley 26.388 (Promulgada de hecho: 24/06/2008, Publicacin en B.O.: 25/06/2008).

INSERCIN DE DATOS FALSOS EN BASES DE DATOS 1.- Alcances de la norma. Las conductas bsicas incriminadas son dos: a) introducir personalmente, o hacer introducir por un tercero, datos falsos en un archivo de datos personales, y b) proveer a un tercero informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. El delito si bien ha sido insertado en el Ttulo de los delitos contra el honor, no ataca en s dicho bien jurdico. As, si bien la accin descripta en los tipos penales puede vulnerar en muchos casos la honra y el prestigio de una persona, ste no es un requisito que exija en s el injusto, pudiendo los datos falsos introducidos no ser deshonrosos, difamantes u oprobiosos. El delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a personas de existencia ideal o real fallecidas. Basta que los datos en tratamiento sean falsos, y que el autor los introduzca o suministre a sabiendas de su falsedad. El delito sub examine no comprende la supresin dolosa de datos verdaderos, ni el mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisin o negativa a insertar datos actualizados, o el suministro de datos falsos que no constan en un archivo de datos personales, tampoco con la insercin de informacin que aunque verdadera sea incompleta, o finalmente el suministro de datos desactualizados extremos ms propios del Habeas Data-. El delito en definitiva puede cometerse tanto por accin como por omisin.

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2.- Bien Jurdico Protegido. Las conductas incriminadas, como ya dijramos parece ms propia de delitos de falsedad documental que ofensas al honor. La ubicacin en el Ttulo puede llevar a confusiones y se presenta como propia de un error de sistematizacin, pues se extiende a la veracidad de datos incluidos en archivos de datos personales. Pinsese adems que este delito no est incluido entre los delitos de accin privada (art. 73 del C.P.), sino que se trata de un delito de accin pblica, lo que refuerza la idea en torno a que la figura est desfasada de su mbito.

3.- Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso. Entendemos que de dolo directo, visto que el agente debe saber que los datos que inserta , hace insertar o proporciona son falsos.

4.- Tentativa. La tentativa es posible.

5.- Agravantes. El prrafo tercero de la norma en examen agrava la conducta si esta ocasion un perjuicio a alguna persona. Tratndose de una figura inserta en ste Ttulo, el menoscabo que se estudia no puede referirse al honor pues ste ya est comprendido, entendemos, en las figuras bsicas, por lo que no puede merituarse al mismo tiempo para calificar la accin. En tal sentido ha de referirse el supuesto a un perjuicio material o moral distinto del que se ocasione a la reputacin. Aqu se admite el dolo eventual. El prrafo cuarto del artculo estudiado impone pena de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos, accesoria, si el autor del delito fuere funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. La agravante es en razn de la calidad del sujeto activo.

6.- Hbeas data. El prrafo 3 del art. 43 de nuestra Magna Carta regula a partir de 1994 esta accin que se halla fuertemente emparentada con el delito

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examinado. Si bien la accin constitucional importa una garanta mucho ms amplia que la norma penal, podemos decir que en el caso de tipificarse alguna de las conductas estudiadas, mediante aquella podrn modificarse los registros falsos insertos en las bases de datos de archivos personales.

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JURISPRUDENCIA

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SECCIN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

I Derecho Penal. Parte General
Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11.893 (Registro de Presidencia n 41.073), caratulada R., H. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 21 de octubre 2010. Descarte del estado de emocin violenta en base a las constancias de autos. No se aplica el art. 81 C.P. porque el estmulo no fue actual ni contemporneo sino que fue precedido por reflexin y clculo. Si el motivo que originara la posterior reaccin es ftil no resulta eficiente a los fines de configurar la eximente. 2.- Sala VI Cmara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 S., H. H. s/ sobreseimiento, rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibicin: Polica que frente a un delincuente armado, se le solicita que arroje el arma y se identifica, y ante la negativa; teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido (colectivo) y presencia de terceros: utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto ex post. La equiparacin de la legtima defensa (o de cualquier otra causa de justificacin) putativa con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresin cierta, conduc