EL MÉTODO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
JORGE BASADRE AYULO (*)
(*) Abogado y Doctor en Derecho. Especialista en materia de Derecho minero, civil y comercial
e Historia del Derecho. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.Profesor en
las Facultades de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Universidad de Lima,
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Universidad Inca Garcilazo de la Vega,
Universidad Federico Villarreal (Postgrado a cargo del curso de Medio Ambiente) y Universidad
de Piura, en esta última como profesor visitante.
CONTENIDO: 1. El planteamiento del método para las soluciones derivadas de las situaciones
conflictuales del Derecho internacional privado. - 2. Clases de métodos para la solución de los
conflictos de leyes y de las pluralidades de jurisdicciones. - 3. Las soluciones como noción
previa al método. - 4. El método conflictualista, de elección o indirecto en el Derecho
internacional privado. - 5. El método de creación directa o sustancialista. - 6. El método de
autolimitación o exclusivista. - 7. El panorama actual sobre la metodología en los conflictos de
leyes y de competencias.
1. EL PLANTEAMIENTO DEL MÉTODO PARA LAS SOLUCIONES DERIVADAS DE LAS SITUACIONES
CONFLICTUALES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La palabra método procede del griego methodus que equivale a camino o sendero por el que
se arriba a un lugar. Un método determinado es, pues, el procedimiento para obtener un logro
y puede ser desde una forma de fabricación o producción hasta un medio de conocimiento.
El segundo de estos conceptos constituye el de nuestro interés en Derecho internacional
privado y preguntamos: ¿Cómo solucionamos un caso conflictual jurídico privado extranjero?
¿Cuál será la ley competente por aplicar para resolver un problema internacional? ¿Existirá
competencia internacional para un determinado juez o tribunal? Para contestar las
interrogantes requerimos de la utilización de un método determinado adecuado a los fines a
que se contrae.
En el célebre diccionario de términos jurídicos elaborado por Guillermo Cabanellas(1) aparece
consignado, a modo de definición, que el método es el modo de hacer o manera de decir
según un orden conveniente para la claridad y comprensión de lo que exponga o para la
eficacia y sencillez de lo que se realice, así como el procedimiento científico para la
investigación y enseñanza de la verdad que requiere de una elucidación de términos
problemáticos.
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(1) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Madrid, Ediciones Santillana, 1963.
El cuestionamiento del método utilizable por el Derecho internacional privado ha adquirido en
los últimos años relevante importancia (2), con “hechos de la misma sustancia que los sueños”
como retrató Shakespeare a Próspero, el vengativo duque desterrado, desposeído de su reino
quien en “La Tempestad” maneja la mar como nosotros debemos prodigar el método a usar
en la aplicación del libro décimo del Código civil peruano.
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(2) El lector puede consultar el libro de TALICE, Jorge R. Objeto y método en el Derecho
internacional privado. Montevideo, Editorial Grosf Service, 1986. pp. 48-53.
2. CLASES DE MÉTODOS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Y DE LA PLURALIDAD DE
JURISDICCIONES
El sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales recurre principalmente a tres
métodos normativos que formulan los principios rectores de esta asignatura que están dirigidos
a establecer las soluciones referentes a los conflictos derivados por la vinculación entre si de
dos o más legislaciones extranjeras privatísticas.
Estos métodos son fundamentalmente los siguientes:
a) El método tradicional, consistente en la elección de la ley aplicable (choice of law)o sistema
conflictualista del Derecho internacional privado el mismo que tiene una antigüedad de más
de ochocientos años, cuyas bases, hemos visto, fueron sentadas por los estatutarios italianos a
partir del siglo XII.
b) El método de la creación, directo o sustantivista.
c) El método de la autolimitación o exclusivista (3).
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(3) TALICE, Jorge R. Op. Cit., pp. 49 y ss.
2.1.- Los métodos utilizados por el Derecho internacional privado dependen de dos factores
fundamentales unidos entre si para solucionar los conflictos de leyes y de jurisdicciones: la mayor
o menor internacionalidad que existe en la relación jurídica y la mayor o menor comunidad de
los principios jurídicos en los ordenamientos normativos estatales conectados entre si por la
relación que vincula la extralocalidad.
2.2.- La eliminación de los debates en la metodología del Derecho internacional privado
ocurrirá con el proceso de la unificación jurídica, tarea ciclópea a la que está avocada el
“Instituto Internacional para la Unificación del Derecho privado”, mejor conocido como
“UNIDROIT”. La contribución del UNIDROIT “que está compuesto por cincuenta y ocho Estados,
doce del continente americano, tiene como objeto establecer instrumentos internacionales de
Derecho uniforme por convenciones internacionales”. Así este Instituto ha concluido las
Convenciones adoptadas en 1988 sobre arrendamiento financiero internacional y de factoring
internacional; sobre los contratos comerciales internacionales de 1994, y, de los bienes
culturales robados o exportados ilícitamente (4).
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(4) UNIDROIT. ¿Un Derecho común de los contratos para las Américas? The UNIDROIT principals:
a Common Law of contracts. New York, s/f. pág. 5.
En virtud de estos trabajos, obtenemos la fijación de un objetivo básico al conseguir un Derecho
uniforme, sobre todo en las relaciones comerciales. La adopción de estos principios modelos
podrán ofrecer un medio único para las partes contratantes con la utilización del método
clásico de la ley aplicable para el supuesto de hecho. Así, en el Convenio sobre Arrendamiento
Financiero Internacional, en su artículo 7.4.9., éste queda limitado a declarar que “en materia
de intereses éstos serán determinados conforme a la tasa prevaleciente en el lugar del pago y
en su defecto en el Estado de la moneda de pago”.
3. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS COMO NOCIÓN PREVIA AL MÉTODO EN DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
En los casos de soluciones de conflictos de leyes y de competencias internacionales, existen
instrumentos metodológicos para la formulación de las normas directas o indirectas que utiliza
actualmente el Derecho internacional privado, habiéndose desarrollado el sistema conflictual
como propio y hasta único, aunque existe el ardoroso debate sobre la existencia de otro
método más conveniente al tradicional. Y, el uso de una metodología propia para el Derecho
internacional privado resulta necesaria para la solución de los problemas conflictuales.
A guisa de ejemplo, el artículo 2100 del Código civil peruano establece que “La sucesión se
rige, por cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio
del causante”. Esta norma correspondiente al Derecho internacional privado no establece
quiénes resultarán ser los herederos del de cujus, o los derechos investidos a favor de cada uno
de ellos, por cuanto tal principio internacional correspondiente al Código civil peruano no
constituye una regla interna al señalar sólo la metodología para obtener la elección de la ley
aplicable para el caso de la sucesión mortis causae.
Este método resulta utilizado por el Código civil nacional al conferir soluciones particulares a las
situaciones internacionales privatísticas aplicando fórmulas generales para éstas (5). Tales
principios conflictualistas quedan además adheridos a los parágrafos 2048, 2049, 2050, 2057,
2058, 2059, 2060, 2062, 2065, 2068 y siguientes del libro décimo del texto civil patrio de 1984.
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(5)The Americas. Finito di Stampares dalla Capitalina, Roma, 1998. 385 pp.
4. EL MÉTODO CONFLICTUALISTA DE ELECCIÓN O INDIRECTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
En el método conflictualista directo de la selección de normas jurídicas, queda elegida la regla
aplicable al caso concreto, como escribe el jurista argentino Antonio Boggiano, al escoger “un
localizador o choice of law” utilizando un Derecho material aplicable al caso, el mismo que
puede ser interno o extranjero”(6). Este sistema es heredero parcial de los estatutarios italianos
para anunciar respuestas a las colisiones de materias jurídicas interlocales, así cuando las gentes
se preguntaron con sorpresa: ¿qué ley rige para solucionar las relaciones jurídicas derivadas de
un contrato celebrado por un viajero precedente de Módena el que a su vez reside en Bolonia,
lugar donde suscribe el respectivo acuerdo?
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(6) BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho internacional privado. Buenos Aires, Abeledo -
Perrot, 1993. pág. 31.
4.1.- La solución in legum de los conflictos internacionales son realizadas a través de las
siguientes esencias:
a) La metodología conflictualista soluciona los casos derivados de los conflictos de leyes y
competencias surgidas entre particulares cuando intervienen situaciones adheridas con
elementos internacionales relevantes de manera directa, designan al efecto una norma
extranjera aplicable por el juez que soluciona el respectivo caso. El proceso intelectivo viene a
constituir la solución a la materia conflictualista internacional. En tal situación, el Estado pone
límites a la aplicación de su propio Derecho y designa otra fuente aplicable, a cuyo efecto
elabora como acto previo normas de remisión o aprueba tratados internacionales (7).
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(7) RIGAUX, Froncois Derecho internacional. Parte general. Madrid, Editorial Civitas, 1985. pág.
237.
b) El criterio de la elección es basamento extraído de la lex fori y la ley extranjera aplicable de
la regla derivada del Derecho competente, aunque la ley extranjera pertinente a una
determinada cuestión jurídica queda subordinada al orden público internacional y a las buenas
costumbres del país que la aplica, como es en el caso peruano; aún en el reconocimiento de
derechos adquiridos en el extranjero aplicable a una determinada cuestión jurídica queda
subordinada al orden público internacional y a las buenas costumbres del país que la aplica,
en el caso peruano, aún en el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero (artículos
2049 y 2050, concordante con el numeral 2104, inciso 7° del Código civil).
c) La elección de la ley competente que marca la flecha precisa al juzgador para coger el
blanco consistente en delimitar una solución a esta materia conflictual, la misma que debe ser
acogida por la ley nacional del país con el cual el caso está más relacionado, de acuerdo a la
tesis vertida por los glosadores y luego ratificada por Savigny son nuevos signos.
d) Los factores de conexiones jurídicas internacionales son variables de un sistema a otro, ya
que de acuerdo a las normas directrices del legislador no existen el factor de identidad
multinacional en la fijación de los contactos internacionales.
e) El método conflictualista contiene “normas atributivas que no resuelven el caso sino que es
remitido a una ley competente(8).
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(8) RAMÍREZ, Mario. Derecho Internacional Privado. Teoria general. Santiago, Editorial Jurídica
Conosur, 1994. pág. 94 y ss.
4.2.- El método de elección o conflictualista en el Derecho internacional privado ostenta los
siguientes caracteres:
a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas jurídicas de remisión para solucionar los
conflictos internacionales insertos en los tratados que ha celebrado, en la Constitución política
y en la ley correspondiente al Derecho internacional privado.
b) Esta metodología proporciona una solución al caso conflictual de manera indirecta, a través
de la norma de solución al caso que es esbozada mediante presupuestos generales.
a) La elección de la ley aplicable a los casos conflictuales internacionales comúnmente es
realizado a favor de la ley más relacionada con el caso específico. Como ejemplo podemos
mencionar que en las situaciones sobre la capacidad de la persona física de la ley puede
escoger o la ley personal o la del domicilio del sujeto.
b) En la elección de la norma aplicable, tanto la lex fori como la ley extranjera no están en
igualdad de posiciones pese al carácter bilateral de la norma de conflicto internacional: una
norma remite la solución al conflicto a una extranjera mediante el foco localizador, y ésta en
principio resuelve el caso, salvo que lo remita a un tercer sistema, aplicando doctrinalmente el
reenvío.
c) El método conflictual proporciona una solución interna para un problema de carácter
internacional. Por ejemplo, “el estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de
su domicilio, (artículo 2070 del Código civil peruano). El proceso metodológico ha participado
de un punto de fijación del factor domicilio como la sede del sujeto en los casos de tráficos
externos como si fueran siameses unidos entre si. Esta disposición ha de ser analizada y
comprometida dentro de una perspectiva esencial: la de ser reguladora y garante de una
fórmula para resolver los conflictos esenciales del hombre: obtener la seguridad, la igualdad y
la libertad.
d) Este método conflictualista de elección resulta el más práctico para resolver los casos con
diversos contactos extralocales pero encierra enormes dificultades en la aplicación de una ley
extranjera.
4.3.- EL criterio de efectuar la elección a la ley aplicable de conflictos internacionales, pude ser
rígida o flexible. Esta es rígida cuando el caso es remitido para su solución conforme al Derecho
señalado por la conexión jurídica internacional. De otro lado, ella resulta flexible cuando el
juzgador está provisto de un amplio margen de campo de acción para realizar su tarea
judiciaria en el juzgamiento del caso para señalar el Derecho material aplicable con el fin de
lograr una solución con más justicia al caso de conflictos de leyes y de y de competencias
jurisdiccionales. Así, para el jurista Gierke, es aplicable la ley donde el caso conflictual tiene su
centro tiene su centro de gravedad y Savigny, ubica el derecho internacional privado
controvertido en la sede de la relación jurídica (Rechtsveraltnis).
4.4.- La elección de la ley y la jurisdicción internacional es utilizada por el tratado aprobado y
la ley y éstas resultan ser insustituibles cuando tratan sobre relaciones en las cuales no existe un
fondo común de principios jurídicos para contiendas internacional en caso de conflictos sobre
la ley aplicable.
Como hemos expresado este antiguo método conflictualista no es la única herramienta que los
juristas pueden utilizar para resolver los casos derivados del Derecho internacional privado.
5. EL MÉTODO DE CREACIÓN DIRECTA O SUSTANCIALISTA
El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones internacionales puede ser normado
también mediante la utilización de un método consistente en la creación directa, también
denominada sustancialista, mediante la utilización de un sistema especial para la solución más
auténtica en el Derecho internacional privado.
Los alabarderos de esta metodología pregonan que al ser generadas la soluciones materiales
rígidas para las materias internacionales resulta innecesario recurrir al método conflictualista.
5.1.- Esté método conocido como el de creación directa o sustancialista, permite que la
relación privada internacional quede sometida al Derecho privado nacional generado para
emitir fórmulas con el fin de solucionar específicamente los casos conflictuales internacionales,
y que éste constituye el medio exclusivo aplicable a la asignatura. Tal aplicación debe ser
aceptada por todos los Estados como sucede en algunos casos mercantiles, de los derechos
intelectuales, las actividades relativas a los transportes marítimos y aéreos, pero los legisladores
adoptan una posición reacia a lograr estas soluciones unívocas en cuestiones familiares y
hereditarias, plagadas de hondos principios que son propios a cada sistema jurídico. También
esta metodología es realzada por su utilización por los agentes económicos, los organismos
privados y por los árbitros de conciencia o de Derecho.
5.2.- A tal efecto, el régimen jurídico referente a los bienes corporales está regido casi todas las
legislacioness universal es. Ella es la lex rei situs la misma que es la más estrechamente ligada a
la solución del conflicto internacional en caso de bienes corporales advertidos al suelo.
Como una solución flexible dentro de los cauces de la metodología sustancialista encontramos
la “Convensión sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales”, abierta a la firma
en Roma el 19 de junio de 1980, por la que resulta permisible escoger, en ausencia de la libre
elección de las partes, la ley del país con la cual existen “conexiones preponderantes”
comunes, por ejemplo en cuanto al autor del daño, a la víctima y al tercero legalmente
responsable.
5.3.- El método de la creación directa o sustantivista recoge casa día más cantidad de
defensores de su causa. Así, el maestro Juan Antonio Carrillo Salcedo expresa sin mayores
elucidaciones que el conflictualismo ha ocasionado nubarrones “por la pluralidad de métodos
de solución” y habrá que darle a cada uno “la parte que le corresponde”(9). Ello equivale a la
adopción de una posición de evidente transigencia.
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(9) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho internacional Privado. Madrid, Tecnos., 1990.
pp.40 y ss.
El paso adelante proveniente del método sustantivista ha sido utilizado en relación a la ley de
extranjería que contiene normas sobre los ingresos de foráneos al país, los requisitos de su
permanencia, y, los derechos y las obligaciones de la individuos que no son de un país, cuyo
status resulta diferente al de los nacionales. Idéntica solución aparece con el tema sobre la
situación jurídica de la nacionalidad de las personas.
También ha ocurrido en la lex mercatoria con la utilización de las prácticas, usos y costumbres
provenientes de los propios comerciantes, es decir, esta fórmula es aplicada al régimen jurídico
de sus propias relaciones jurídicas externas, y, en los contratos que celebran, existen cláusulas
expresas de sostenimiento a reglas y competencias que tienen fuerza obligante para las partes.
Estos contratos determinan la ley internacional aplicable por la vía directa o interpretativa
mediante la aplicación de un determinado grupo de normas jurídicas. Tales reglas provenientes
de la lex mercatoria quedan alejadas del Derecho positivo mediante la generación de un
sistema típico o espontáneo, como sucede en el contrato de transporte aéreo de pasajeros y
equipajes que ha sido formulado por la IATA (International Air Transport Association), por las
empresas afiliadas a esta organización. Las cláusulas esenciales están contenidas en contratos
- tipo con la inserción de cláusulas especiales.
Tales normas constituyen auténticas reglas de aplicación inmediata que establecen la
regulación de conductas, tanto para las relaciones internas como para las externas, pero éstas
“deben se interpretadas restrictivamente”, siendo conveniente que el legislador determine las
normas aplicables de su sistema jurídico como de caracteres necesaria e inmedianta (10).
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(10) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pág. 109.
6. EL MÉTODO DE AUTOLIMITACIÓN O EXCLUSIVISTA
El método de autolimitación o exclusivista que constituye el último de la trilogía, utiliza un criterio
de control al Derecho material de cada país. El jurista uruguayo Jorge R. Talice, expresa que
esta autolimitación es realizada por las denominadas normas de policía o de aplicación
inmediata que son exclusivas porque como su nombre lo indica, excluyen toda otra relación
jurídica. En esta metodología no cabe utilizar el Derecho extranjero salvo los casos de
sostenimiento expreso de las partes en los casos de competencia facultativa (artículo 2062,
inciso 2° del Código civil peruano).
Este método es impuesto solo excepcionalmente ante el carácter insustituible de ciertas normas
materiales para la protección de intereses nacionales de orden político o económico(11). Así,
tenemos la norma consignada en la segunda parte del artículo 2071 del Código civil peruano
consignada con este texto: “Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre
en el Perú y, en su caso, las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la
ley peruana”. Esta regla constituye un postulado especial dentro del sistema jurídico sobre las
normas conflictuales y es excluyentes de otra regulación.
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(11) TALICE, Jorge R. Op. cit., pág. 52.
7. EL PANORAMA ACTUAL SOBRE LA METODOLOGÍA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE
COMPETENCIAS
En cuanto al panorama actual sobre esta temática, el sistema de conflictos de leyes y de
competencias está colocado en un momento de transformación en cuanto a la problemática
del método, el mismo que busca eliminar el unilateralismo normativo en búsqueda del
pluralismo normativo o exclusivo. Hoy día, en un nuevo milenio, el Perú aparece configurado
dentro de un sistema de reglas conflictualistas para elegir el Derecho preexistente aplicable. La
doctrina contemporánea cala hondo para solucionar los conflictos legales internacionales
para adoptar un nuevo sistema metodológico propio, excluyendo al conflictualismo en el
Derecho internacional privado.
Surge de todo lo expuesto, la siguiente interrogante: ¿Por qué es necesario este cambio de la
estructura metodológica en el Derecho internacional privado? Para emitir una respuesta
adecuada para satisfacer al lector, pueden ser esgrimidas tres razones: es posible crear un
nuevo Derecho internacional privado hacia el sustancialismo especial para los casos
conflictuales debido a las exigencias del tráfico externo; cuando la comunidad de Derecho
material permita tolerar las particularidades de esos principios comunes no existirá este antiguo
conflictualismo, y, cuando no aparezca una comunidad jurídica provista de principios
unánimes de Derecho material surgirá un exclusivismo radical que excluya todo problemática
en el método.
7.1.- Nuestras opiniones sobre el método de los casos de conflictos de leyes y de competencias
internacionales son las siguientes:
a) Hoy debemos recurrir por mandatos del tratado y la ley, al uso del método conflictualista
para resolver el caso que nos otorga la solución adecuada: el foro real, el foro domiciliario, el
foro convencional, el foro arbitral, etc.
b) Para exhumar la esencia de las situaciones internacionales en conflictos, éstas serán resueltas
por el medio analítico que desmaterializa el caso conflictual en varios elementos : la situación
de los bienes, la forma de los actos, sus efectos jurídicos que resultan aplicados al Derecho
vigente así como al caso consultado.
c) En otras situaciones, es utilizable el Derecho directo y pluralista que establece el juez,
remitiendo la solución al caso a un sistema foráneo o devolviéndolo al propio.
d) El Derecho internacional privado no resuelve el caso sino otorga la solución sobre qué ley o
qué jurisdicciones son aplicables al caso conflictual.
Estas nociones sobre la metodología adquieren gran importancia en Derecho internacional
privado efectivamente, ya que las normas de esta asignatura disponen qué ley soluciona el
caso conflictual. No pone punto final al caso conflictivo específico sino remite la solución a otra
ley que otorga la correspondiente respuesta. Cada método utiliza valores diversos de acuerdo
a la mayor o menor comunidad de principios jurídicos, y el método sustancialista tendrá una
vigencia práctica. En cambio, si esta comunidad jurídica “es más laxa”, resulta utilizable el
método conflictualista que viene a ser el más conveniente(12). El Código civil peruano adopta
el método conflictualista en su texto, salvo por ejemplo en el caso contenido en la segunda
parte del artículo 2071 en el que aparece la utilización de la metodología exclusivista.
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(12) TALICE, Jorge R. Op. cit., pág. 55.
