UNIVERSIDAD

DE COSTA RICA
CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO
FACULTAD DE DERECHO



TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN
DERECHO



BORIS MOLINA MATHIEW



FECUNDACIÓN IN VITRO: POLÍTICA CRIMINAL E
INTERVENCIÓN LEGISLATIVA EN COSTA RICA



MAYO 2018


A Saúl, fuente de amor, luz, alegría e inspiración por siempre

A mis Rocos, tantas enseñanzas, solo bellos momentos a su lado
A Fio, mi flor bella
A mi padre, mi amigo, compañero de guerras… ¡hiciste posible la FIV!
A mi madre, por enseñarme el valor de la fuerza
A Mary Ann, mi compañera en este paso que llamamos vida
A Ralda, mi única tía, y madrina
Y a todas las víctimas no solo del Caso FIV, sino aquellos y aquellas que tuvieron que padecer
el amargo paso de la prohibición en nuestro país.

i
 AGRADECIMIENTOS

Agradezco en primer lugar a Dios, por la oportunidad de tenerme acá y dar al fin este paso;
por la bondades y vicisitudes que me ha deparado a lo largo de la vida.

Por supuesto, a mis padres, por haberme dado la vida, la oportunidad de educarme y haber
cultivado la disciplina para afrontar mis estudios desde una visión integral y siempre
buscando la excelencia.

A mis familiares, a Fio, Ralda y todos y todas los que siempre me han apoyado en mis logros
y fracasos. A Mary, por haberme dado la oportunidad de compartir la bendición de ser padres
de Saúl, nuestro cachorro tan adorado, a quien agradezco infinitamente por su existencia y
ser el motor de todo lo que hago día a día.

También, es importante realizar un agradecimiento muy especial a los miembros de mi

Tribunal Examinador. Para la Dra. Elizabeth Odio Benito, mi ejemplo, mi mentora, quien
estuvo a mi lado en uno de los momentos más felices de mi vida, y me ha acompañado a lo
largo de esta investigación, solo queda expresarle mi más sincera admiración y mi cariño por
siempre.

A don Ricardo Salas, porque en definitiva no me equivoqué cuando lo elegí como Director de
este proyecto, muchas gracias por todo su profesional acompañamiento y guía. Lo mismo
para el Dr. Vega, quien desde el énfasis en Ciencias Forenses me ha tendido la mano y en este
trabajo coadyuvó siempre con tan alta calidad y entrega.

A don Marvin Carvajal y Luis Ricardo Rodríguez, gracias por aventurarse en este largo
trabajo y asumir de inmediato el formar parte de mi Tribunal.

Al Dr. Alfredo Chirino y a la Dra. Ariana Macaya, quien en su momento me guiaron y

mostraron el camino que debía seguir para que esta investigación tuviera sentido. A todos
los profesores de la talla de Roberto Garita, Gonzalo Castellón, Jorge Sáenz, Eric Gatgens, Juan
Marco Rivero, Federico Torrealba, David Dumani y otros que fueron parte de mi proceso de
formación profesional y brindaron lecciones de sumo provecho. Y, por supuesto, a mi Alma
Mater, por brindarme la oportunidad de recibir educación de la más alta calidad.

ii
 TABLA DE ABREVIATURAS

Abreviatura Concepto
art. Artículo
CADH; Convención Convención Americana de Derechos Humanos
Americana; la Convención
Caso FIV Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa
Rica, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CCSS Caja Costarricense de Seguro Social
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
CEM Código de Ética Médica, Decreto Ejecutivo Nº 39609-S-2016
cfr. Confrontar, examinar, referenciar, comparar.
CI Consentimiento informado
CIDH; Comisión Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Interamericana; la Comisión
CMC Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica
comp. Compilador(a)(s) / Compilado por
Const. Pol. Constitución Política de Costa Rica de 1949
coord. Coordinador(a)(s) / Coordinado por
Corte IDH; CDH; Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos
Interamericana; la Corte
CP Código Penal, Ley Nº 4573
CPP Código Procesal Penal, Ley Nº 7594
DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Decreto FIV (1995) Decreto Ejecutivo Nº 24029-S-1995
Decreto FIV (2015) Decreto Ejecutivo Nº 39210-MP-S-2015
DGP Diagnóstico genético preimplantacional
DIDGH Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, de
2003
dir. Director(a)(s) / Dirigido por
DUBDH Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, de
2005
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
DUGHDH Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, de 1997
ed. Edición / Editor(a)(s) / Editado por
ej. Ejemplo
exp. Expediente
FIV Fecundación (o fertilización) in vitro
FIV-TE Fecundación in vitro y Transferencia de embriones
ICSI Inyección intracitoplasmática de espermatozoides
Id. Idem; mismo autor recién citado, distinta obra, dentro de la
misma nota al pie.

iii
IIDH Instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos.
IIJ Instituto de Investigaciones Jurídicas
inc. Inciso
INEC Instituto Nacional de Estadística y Censos
La Sala Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
LGAP Ley General de la Administración Pública, Ley Nº 6227
LGS Ley General de Salud, Ley Nº 5395
LJC Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley Nº 7135
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Nº 7442
LOOIJ Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, Ley Nº
5524
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Nº 7333
LRIB Ley Reguladora de Investigación Biomédica, Ley Nº 9234
MINSA Ministerio de Salud de Costa Rica
OEA Organización de Estados Americanos
OIJ Organismo de Investigación Judicial
OIT Organización Internacional del Trabajo
OMS Organización Mundial de la Salud
ONU Organización de las Naciones Unidas
OPS Organización Panamericana de la Salud
p. ; pp. Página / páginas
PAC Protocolo de Alta Complejidad de la CCSS
párr. Párrafo(s) o parágrafo(s).
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDECS Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
reimpr. Reimpresión
s.f. Sin fecha
s.v. Sub verbo; bajo la palabra.
SEM Seguro de Enfermedad y Maternidad de la CCSS
Sentencia FIV (2012) Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, Caso Artavia Murrillo y Otros (Fecundación in vitro) vs.
Costa Rica.
Sentencia FIV (2016) Sentencia de Supervisión de Cumplimiento, Caso Artavia
Murrillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica.
SIDH Sistema Interamericano de protección de los Derechos
Humanos
ss. Siguientes (páginas o artículos)
TASP Tribunal de Apelación de Sentencia Penal
TCA Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, II
Circuito Judicial de San José
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

iv
TRA Técnica(s) de reproducción humana asistida
trad. Traducido al español por
UCR Universidad de Costa Rica
UMRAC Unidad de Medicina Reproductiva de Alta Complejidad de la
CCSS
UNA Universidad Nacional de Costa Rica
UNAM Universidad Autónoma de México
UNED Universidad Nacional Estatal a Distancia de Costa Rica
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura
UNFPA Fondo de Población de las Naciones Unidas
[Link]. Verbigracia
vs. Versus; contra

v
 ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA.................................................................................................................................................... i
AGRADECIMIENTOS...................................................................................................................................... ii
TABLA DE ABREVIATURAS....................................................................................................................... iii
ÍNDICE GENERAL ........................................................................................................................................... vi
RESUMEN............................................................................................................................................................. x
ABSTRACT............................................................................................................................................................ xi
RÉSUMÉ................................................................................................................................................................ xii
FICHA BIBLIOGRÁFICA............................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I - El nuevo marco constitucional en Costa Rica luego del ‘Caso FIV…..... 14
SECCIÓN 1.- Resolución 2306-2000 de la Sala Constitucional: la sentencia que
culminaría sirviendo de base para la segunda condenatoria en materia de
derechos humanos a Costa Rica............................................................................................... 15
1.1. La supuesta violación al principio de reserva legal..................................................... 16
1.2. La inadecuada tutela del derecho a la vida y la dignidad humana....................... 23
1.3. Voto salvado de los Magistrados Calzada Miranda y Arguedas Ramírez: una
ilusoria remembranza....................................................................................................................... 39
SECCIÓN 2. Sentencia de la Corte IDH sobre FIV (2012): Una
«reconceptualización» del derecho a la vida.................................................................... 43
2.1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos y «control de convencionalidad»:
una necesaria introducción............................................................................................................. 43
2.2. La Sala Constitucional al desnudo por prohibir la FIV en Costa Rica.................... 53
2.3. Una reconceptualización del derecho a la vida y el derecho a la integridad
personal: el “estatus legal del embrión humano” y su definición convencional...... 58
SECCIÓN 3. El desafío que perpetró la Sala Constitucional al SIDH……………... 73
3.1. Antecedentes: de desviaciones de poder y otros demonios......................................... 73
3.2. Resolución 1692-2016 de la Sala Constitucional: una total afronta al SIDH..... 93
3.3. Votos salvados de los Magistrados Hernández López y Jinesta Lobo: un poco de
luz en medio de tanto «oscurantismo»...................................................................................... 101

vi
 SECCIÓN 4. Sentencia de la Corte IDH sobre FIV II (2016): Una reivindicación de
los derechos humanos conculcados por Costa Rica................................................... 109
4.1. Los pseudoconflictos entre derecho interno y el internacional [de los Derechos
Humanos] ............................................................................................................................................ 111
4.2. Obligaciones internacionales dirigidas y no cumplidas por el Estado
costarricense...................................................................................................................................... 116
4.3. La Corte IDH declara – de nuevo – a Costa Rica como incumplidora de sus
obligaciones con los derechos humanos................................................................................. 126
SECCIÓN 5. El nuevo marco constitucional [convencional] en Costa Rica..... 134
CAPÍTULO II – Bioética, Bioderecho y FIV........................................................................................ 146
SECCIÓN 1.- Definiciones y principios rectores de Bioética [y Bioderecho]..147
1.1. Algunas definiciones de «Bioética», «Biojurídica» y «Biopolítica»....................... 147
1.2. Principios fundantes de Bioética (y, por ende, de Bioderecho) ........................... 165
SECCIÓN 2.- Consentimiento informado o ¿inducido? ............................................... 175
2.1. ¿Qué es el consentimiento informado? ........................................................................... 176
2.2. ¿Puede ser ese consentimiento previo más bien desinformado, o inducido en
algunos casos? .................................................................................................................................... 181
SECCIÓN 3.- Iatrogenia: límite punible indeterminado de la praxis médica..194
3.1. Iatrogenia. Generalidades..................................................................................................... 195
3.2. El caso de Costa Rica: Iatrogenia ¿un límite punible indeterminado de la praxis
médica? .................................................................................................................................................. 206
SECCIÓN 4.- FIV en el marco de la bioética clínica en Costa Rica: paradigmas a
los que nos enfrentamos con su implementación........................................................ 226
4.1. Un esbozo sobre bioética en las TRA y la cuestión del [pre]embrión humano desde
esta perspectiva.................................................................................................................................. 230
4.2. Marco científico y regulatorio de la FIV [-TE], en términos globales.................. 248
4.3. Normativa técnico-clínica y operativa vigente para regular la FIV-TE en nuestro
país: dilemas de la bioética y reflexiones para el bioderecho costarricense........... 281
SECCION 5.- La FIV como un fenómeno bioético-social en Costa Rica: tres
perspectivas....................................................................................................................................... 309
5.1. Acceso a la FIV como un derecho humano dentro del Sistema de Seguridad Social
costarricense....................................................................................................................................... 313

vii
 5.2. Una cuestión de discriminación por género: la prohibición de la FIV provocó un
impacto desproporcionado en los derechos de la mujer.............................................. 330
5.3. El controversial papel de la «religión» en el ‘tema FIV’: Apuntes sobre la necesidad
de un Estado laico y de un proceso de secularización para la sociedad
costarricense.................................................................................................................................... 356
CAPÍTULO III – El Sistema penal costarricense en la encrucijada ante la
implementación de la FIV: Política criminal e intervención legislativa..................... 384
SECCIÓN 1.- Características del Sistema penal y la Política criminal
costarricense, en general........................................................................................................ 385
1.1. Un breve paso por las nociones de «Sistema Penal» y de «Política Criminal» en el
contexto costarricense................................................................................................................. 388
1.2. El «principio de legalidad criminal/reserva legal» como criterio rector en el
Derecho penal [y procesal penal] costarricense............................................................... 432
1.3. Política criminal en la tutela de la vida en Costa Rica (antes de ‘la llegada’ de la
FIV) ...................................................................................................................................................... 453
SECCIÓN 2.- Elementos esenciales de responsabilidad penal médica y su
tratamiento en el derecho nacional................................................................................. 470
2.1. Tipología y caracteres generales de la responsabilidad médica, y algunas
significaciones asociadas............................................................................................................ 471
2.2. Tratamiento del Derecho penal costarricense a la responsabilidad por mal praxis
médica................................................................................................................................................. 524
SECCIÓN 3.- Posibles conductas penales que surgen con la aplicación de la FIV:
un examen de Legislación Comparada............................................................................ 548
3.1. Bélgica. ....................................................................................................................................... 549
3.2. España......................................................................................................................................... 554
3.3. Alemania. .................................................................................................................................. 565
3.4. Colombia. .................................................................................................................................. 573
3.5. Argentina................................................................................................................................... 581
3.6. Uruguay...................................................................................................................................... 585
SECCIÓN 4.- El Sistema penal costarricense no está preparado para afrontar la
llegada de la FIV............................................................................................................................ 591
4.1. De la inexistencia de un tipo específico de mal praxis médica en nuestro
ordenamiento jurídico-penal (…) ........................................................................................... 592

viii
 4.2. (…) a la imposibilidad pragmática [sistémica] de juzgar los hechos
sobrevinientes.............................................................................................................................. 606
SECCIÓN 5.- De lege ferenda: Política criminal y la necesaria intervención
legislativa en cuanto a FIV................................................................................................... 649
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES....................................................................................... 692
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................................... 697
ANEXOS.......................................................................................................................................................... 815

ix
 RESUMEN

El ‘Caso FIV’ ha traído a Costa Rica una serie de consecuencias que aún son difíciles de
asimilar por parte de las autoridades estatales y por la sociedad misma. El paradigma que
supone el levantamiento de la prohibición de la FIV, luego de más de 16 años de estar
proscrita en esta Nación, lleva a examinar una arista poco analizada dentro todo el complejo
fenómeno que configura la incorporación de esta técnica al ordenamiento jurídico
costarricense.

Las resoluciones de la Corte IDH en el Caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica,
representan una nueva esperanza para todas aquellas personas que buscan ser padres o
madres mediante esta técnica de reproducción asistida. Nuestro país se había convertido en
el único Estado en todo el mundo que la prohibía expresamente, razón que por demás
justificó la decisión de la Corte de constituirse en el mayor óbice del hasta entonces poder
ilimitado que parecía tener la Sala Constitucional, autora material de esta tremenda violación
sistemática y generalizada a los derechos humanos.

Nuestro examen se centra en dilucidar cuál podría ser la mejor forma de tutelar el régimen
sancionatorio que es inherente a la entrada en vigor de esta TRA a la realidad patria. Es
justamente por la imposibilidad de regular esta materia cercenadora de derechos
fundamentales, en otra que no sea la ley, y por la inexistencia de un tipo genérico de mal
praxis médica, que nuestro país demanda la intervención de su Asamblea Legislativa para
que, mediante la más correcta técnica legislativa, se formulen los tipos penales que resulten
necesarios, según la política criminal que sea definida para afrontar la problemática.

Para ello, se brindarán insumos accesorios para que el legislador cuente con un producto
integral, que contenga elementos de alto valor que deben estar dentro de esa emisión legal,
como el control de convencionalidad, la bioética, la perspectiva de género, secularidad,
seguridad social y otros, que son necesarios tomar en cuenta para que la obligación del
Parlamento sea ajustada plenamente a los lineamientos establecidos por la Corte IDH en sus
sentencias sobre FIV.

x
 ABSTRACT

The ‘FIV Case’ has brought to Costa Rica a series of consequences that are still difficult to
assimilate by the state authorities and by society itself. The paradigm change, that supposes the
lifting of the prohibition of the IVF, after more than 16 years of being proscribed in this nation,
takes us to examine different angles, within all the complex phenomenon that configures the
incorporation of this technique to the Costa Rican legal system.

The resolutions of the Inter-American Court in the Case of Artavia Murillo et al. vs. Costa Rica,
represent a new hope for all those people who seek to become parents throughout this
technique of assisted reproduction. Our country had become the only State in the world that
expressly prohibited this modern technique. A reason that justified the decision of the Court to
become the main and only hindrance for until now, unlimited power that seemed to have the
Constitutional Chamber; material author of this tremendous systematic and widespread
violation of human rights.

Our examination focuses on clarifying what could be the best way to protect the sanctioning
regime that is inherent in the entry of this TRA to the homeland reality. It is precisely because
of the impossibility of regulating this matter that it could be a curtailment of fundamental
rights, in a way other than the law, and by the inexistence of a generic type of medical
malpractice, that our country demands the intervention of its Legislative Assembly for that, by
means of the most correct legislative technique, the criminal types that are necessary are
formulated, according to the criminal policy that is defined to face the problem.

To achieve this purpose, accessory supplies will be provided so that the legislator has an
integral product, containing elements of high value that must be included in this legal issue,
such as the control of conventionality, bioethics, the gender perspective, secularity, social
security and others, which must be taken into account so that the Parliament's obligation is
fully adjusted to the guidelines established by the Inter-American Court in its judgments on IVF.

xi
 RÉSUMÉ

L'affaire FIV’ a amené au Costa Rica une série de conséquences qui sont encore difficiles à
assimiler par les autorités estatales et même par la société. Le paradigme qui suppose la levée
de l'interdiction de la FIV, après plus de 16 ans de proscription dans cette nation, nous amène
à examiner une partie peu analysée dans tout le phénomène complexe qui configure
l'incorporation de cette technique au système juridique costaricien.

Les résolutions de la Cour Interaméricaine sur l'affaire Artavia Murillo et al. vs. Costa Rica,
représente un nouvel espoir pour toutes les personnes qui cherchent à devenir pères ou mères
à travers cette technique de reproduction assistée. Notre pays était devenu le seul état du
monde qui l'interdisait expressément, raison qui justifie la décision de la Cour de devenir le
obstacle principal de pouvoir illimité qui semblait avoir la Salle Constitutionnelle, auteur de
cette terrible violation systématique et généralisée des droits de l'homme.

Notre examen vise à clarifier ce qui pourrait être le meilleur moyen de garder le régime de
sanctions inhérent à l'entrée en vigueur de ce TRA à la réalité du pays d'origine. C'est justement
à cause de l'impossibilité de réglementer ce matériel fondamental, dans un autre qui n'est pas
la loi, et à cause de l'inexistence d'une faute médicale générique, que notre pays exige
l'intervention de son Assemblée Législative pour que, au moyen de la technique législative la
plus correcte, les types criminels qui sont nécessaires sont formulés, selon la politique criminelle
qui est définie pour faire face au problème.

Pour cela, des fournitures accessoires seront fournies pour que le législateur ait un produit
intégral, contenant des éléments de grande valeur qui doivent être inclus dans cette question
juridique, tels que le contrôle des conventions, la bioéthique, la perspective de genre, la laïcité,
la sécurité sociale et autres, qui doivent être considerés pour que l'obligation du Parlement soit
alignée sur les directives établies par la Cour Interaméricaine dans ses arrêts sur la FIV.

xii


FICHA BIBLIOGRÁFICA

Molina Mathiew, Boris. Fecundación in vitro: Política criminal e intervención legislativa en

Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa
Rica. San José, Costa Rica. 2018. xiii y 815.

Director: Dr. Ricardo Salas Porras.

Palabras claves: Fecundación in vitro (FIV), infertilidad, política criminal, bioética,
bioderecho, Caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, Corte IDH, Convención Americana,
género, derechos de las mujeres, religión, secularidad, Estado laico, seguridad social,
técnicas de reproducción asistida (TRA), iatrogenia, consentimiento informado, principio de
legalidad criminal, sistema penal, reserva de ley, derecho a la vida, dignidad humana, no
discriminación, principio de protección gradual e incremental, embriones, gametos, tejidos,
células, control de convencionalidad, derechos humanos, derechos sexuales, derechos
reproductivos, mala práctica médica, responsabilidad penal, riesgo permitido, imputación
objetiva, víctimas, impunidad, desviación de poder, intervención legislativa, decreto
ejecutivo 24029-S, decreto ejecutivo 39210-MP-S, sentencia 2306-2000, sentencia 1692-
2016, Sala Constitucional.

xiii
 INTRODUCCIÓN

Desde su creación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como una de sus
principales funciones conocer sobre la violación a los derechos humanos recogidos en la
Convención Americana de 1969; y, sobre la base de este conocimiento, buscará declarar la
responsabilidad internacional en que incurran los Estados parte de dicho instrumento
internacional1.

Es por ello que, en la presente investigación, se pondrá total énfasis en las resoluciones
emitidas por este órgano internacional contra Costa Rica, a saber, las acaecidas en el Caso
Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica (‘Caso FIV’), en las que se condenó a nuestro país como
Estado por violentar derechos humanos de diversa índole, curiosamente viniendo este daño
desde el seno de su Poder Judicial, otra vez.

Se debe comenzar relatando cómo devino tal condenatoria, pues es el antecedente claro de lo
que hoy tiene a nuestro país como incumpliente con los derechos humanos. Así, es menester
indicar que toda esta problemática que, finalmente, fue resuelta por la Corte IDH, se remonta
al año 2000, cuando por medio de la resolución nº 2306-20002, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, declara inconstitucional el Decreto FIV (1995)3, el cual, hasta ese
momento, regulaba lo concerniente a la aplicación de la técnica de reproducción humana
asistida conocida como Fecundación in vitro en Costa Rica.

Tal resolución, que gozaba por supuesto de efectos erga omnes, dejó sin efecto jurídico
inmediatamente el único instrumento legal que habilitaba la aplicación de esta técnica,
generando como consecuencia lógica, su prohibición absoluta en nuestro país. Entre otras
cosas, esta sentencia señaló que el decreto era inconstitucional por ser su objeto materia
reservada a la ley exclusivamente, así como que existía una vulneración al derecho a la vida y
a la dignidad del ser humano, al ser la técnica en sí misma contraria al concepto de vida

1 Cfr. Ana P. Montero M., “La aplicación en el ámbito jurídico costarricense de la jurisprudencia de la Corte IDH”,

Tesis de Maestría, Sistema de Estudios de Posgrado, UCR, San José, 2012, 43.
2 Sala Constitucional, Resolución nº 2306-2000, de las quince horas veintiuno minutos del 15 de marzo de 2000,

se declara con lugar la acción, exp. nº 95-1734-0007-CO. Posee dos votos salvados.
3 Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, emitido por el Ministro de Salud, “Regula Realización de Técnicas de

Reproducción Asistida In Vitro o FIV”, de 3 de marzo de 1995, publicado en La Gaceta nº 45 del 3 de marzo de
1995.

1
protegido incluso por los instrumentos internacionales. La votación quedó finalmente 5 votos
contra 2, siendo los Magistrados que realizaron el voto salvado Ana Virginia Calzada y Carlos
Manuel Arguedas, quienes comprendían desde aquel entonces que la FIV no atentaba contra
la vida humana, sino más bien, la fomentaba.

Así las cosas, ante esta nefasta situación para las parejas infértiles que solo gozaban de la
posibilidad de optar por la FIV para concebir biológicamente, es que accede un grupo de estas
víctimas nacionales al Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, el día
19 de enero de 2001, en busca de justicia y del restablecimiento de su situación anterior.

Posteriormente, mediante el órgano de la Comisión Interamericana, se realiza la etapa

instructiva del procedimiento establecido para someter a la República de Costa Rica a la
jurisdicción de la Corte IDH. Esto sucede formalmente el día 29 de julio de 2011, mediante el
denominado “escrito de sometimiento”, de conformidad con los numerales 51 y 61 de la
CADH, bajo el número de caso 12.361.

La CIDH indicó que el caso se relacionaba con alegadas violaciones de derechos humanos que
habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la FIV
que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras la decisión emitida por la Sala
Constitucional que se citó supra.

Entre otros aspectos, alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria
en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia. Asimismo, que la
prohibición constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto, el
Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación
de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Además, se alegó
que este impedimento habría tenido un impacto desproporcionado en las mujeres, lo cual es
un tema de género que será abordado a su momento por la trascendencia que tiene
socioculturalmente.

Por lo que, la Comisión Interamericana solicitó a la Corte IDH que declarara la

responsabilidad internacional del Estado de Costa Rica por la violación de los artículos 11.2,
17.2 y 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho
instrumento, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi

2
Bruna, Germán A. Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana
Henchoz Bolaños, Miguel A. Yamuni Zeledón, Claudia M. Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria
León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro Calderón Porras,
Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta
González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza.

Dentro de este orden de ideas, es entonces hasta el día 28 de noviembre de 20124, que la Corte
IDH se pronuncia con resultado positivo para las personas víctimas en este asunto, en una
votación que tuvo un único voto salvado (emitido por el Juez Eduardo Vio Grossi), y que en lo
medular, trató temas trascendentales como los derechos a la integridad personal, libertad
personal, vida privada y familiar, la prohibición absoluta de la técnica de FIV, una
interpretación bastante interesante del canon 4.1 de la CADH, el “estatus” legal del embrión,
un análisis del principio de interpretación más favorable, así como el de proporcionalidad en
el caso concreto, el tema de la discriminación indirecta por el impacto desproporcionado
respecto a discapacidad, género y situación económica, la controversia sobre la alegada
“pérdida embrionaria”, entre otros.

No obstante, ante el evidente incumplimiento que ha tenido el Estado costarricense en

relación con este tema, la CDH convocó a las partes el día 5 de setiembre de 2015, para la
denominada “Audiencia de seguimiento”. En ésta, se ventilaron los motivos por los cuales las
Víctimas, e inclusive la propia Defensora de los Habitantes, así como la misma Comisión
Interamericana, señalaron que Costa Rica se encuentra en flagrante incumplimiento de lo
condenado en la sentencia de la Corte IDH de 2012. Ello, a pesar de que el Poder Ejecutivo
diera muestras de interés en cumplir con lo ordenado, con la promulgación del Decreto FIV
(2015)5, lo que, a criterio personal, aún no era suficiente para catalogar dichas acciones como
cumplidoras de lo que fue ordenado por la CDH para poner en práctica real y efectiva la
técnica de la FIV en Costa Rica.

4 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica (“Fecundación in Vitro”), Sentencia de excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de noviembre de 2012.

5 Decreto Ejecutivo Nº 39210-MP-S, emitido por el Ministerio de Presidencia y de Salud de Costa Rica, de 10 de

setiembre de 2015, publicado en La Gaceta nº 178 del 11 de octubre de 2015.

3
Lo anterior, aunque la Representación Legal de las Víctimas, en este caso, la Comisión
Interamericana, la Defensora de los Habitantes y el propio Estado, defendieran,
posteriormente, que dicho Decreto cumplía con lo comandado por la Corte, por lo menos de
manera transitoria y con vigencia hasta tanto no se regulara por el instrumento más idóneo,
el cual pareciera ser la ley. Incluso, se manejó en algún momento que existía la posibilidad de
que no fuere necesario ningún instrumento regulatorio, pues la misma sentencia y la CADH
resguardaban el derecho humano a optar por la FIV.

Todo lo cual, generó como consecuencia que para el 26 de febrero de 2016, se dictara la
Sentencia de Cumplimiento por parte de la Corte IDH en este Caso FIV6, en donde,
básicamente, se reprodujeron las peticiones de las partes involucradas que clamaban por
justicia ya no pronta, pero sí cumplida en este caso, y se condenó por segunda ocasión al
Estado costarricense por violentar derechos humanos de diversa índole7.

Por ello, nuestra meta en este trabajo es dilucidar de manera crítica las consecuencias
jurídico-prácticas generadas por estas resoluciones de la Corte IDH para nuestro
ordenamiento, y dar recomendaciones – con base en nuestras conclusiones – para temas
como la regulación de la técnica en cuanto tal, los delitos que conllevará ineludiblemente su
implementación y la obligación del Estado costarricense de cumplir con lo condenado.

Dentro de esta tesitura, a modo de delimitación temática, es que se ha decidido establecer un

punto de enfoque central dentro de todas estas posibles consecuencias, como lo es el análisis
de la responsabilidad penal de los médicos practicantes de la técnica de FIV y de los demás
intervinientes, una vez que sea debidamente implementada en nuestro país.

En tal sentido, valga hacer la referencia que, como fue conocido, se emitió un Decreto
Ejecutivo en 2015 el cual regula, sobre todo, las cuestiones técnicas y competenciales
alrededor del tema, así como el reforzamiento de algunos derechos fundamentales derivados
de ésta. Incluso, la CCSS ya se encuentra ultimando detalles para poner en marcha dentro de
la seguridad social esta técnica; y el Ministerio de Salud ha emitido normativa de calidad al

6 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundacion in vitro”) vs. Costa Rica, Supervisión de Cumplimiento

de Sentencia, Resolución de 26 de febrero de 2016.

7 Recordemos que Costa Rica ya había sido condenada una vez en el SIDH, en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa

Rica, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 2 de julio de 2004.

4
respecto. Sin embargo, en el tema sancionatorio, sigue habiendo un vacío que es de vital
trascendencia llenar por medio de la interpositio legislatoris.

De acuerdo con lo anterior, es justamente por la imposibilidad que surge a partir del principio
de reserva de ley en materia sancionatoria, que necesariamente las conductas punibles que
se encuadran dentro del marco de acción de los médicos practicantes de la técnica, debe ser
tutelado mediante una ley formal, pero con la suficiente y correcta construcción de los tipos
penales, pues existen distintos bemoles que deben ser analizados para efectos de tipicidad, y
los precedentes legislativos existentes hasta este momento8, no dan un buen presagio de
cómo regular la cuestión de una manera eficiente y acorde con los derechos humanos de
última generación.

Sin embargo, ello no obstará para analizar, a modo de abundamiento investigativo, aspectos
relacionados con toda la discusión que ha generado este fallo en nuestro país, pues se ha
hecho sentir en distintos campos que no son menos importantes que el objeto de nuestro
trabajo ni que la rama jurídica como tal, y merecen ser estudiados y plasmados
conjuntamente para realizar un verdadero estudio integral.

En esa línea, parece dable señalar que la incidencia del SIDH en los distintos países miembros,
ha venido en un constante progreso, un auge que puede dar una concatenada serie de
ejemplos en los cuales se ha demostrado su gran poder de coercitividad (¿vinculatoriedad?) y
también, de conciliación, en donde “se ha transformado la visión y aplicación de los derechos
humanos casi por completo”9.

8 Algunos ejemplos podrían ser: Asamblea Legislativa, Proyecto de ley, "Ley de Fecundación In Vitro y
Transferencia de Embriones Humanos", exp. nº 18.824; Id., Proyecto de ley, "Ley de Fecundación In Vitro y
Transferencia de Embriones Humanos”, exp. nº 18.738; Id., Proyecto de ley, "Ley de Fecundación In Vitro y
Transferencia de Embriones Humanos”, exp. nº 18057. En donde, el que se encuentra más “avanzado” en la
corriente legislativa, posee más de 1300 mociones presentadas en su contra, principalmente por los grupos
“cristianos” y demás opositores ultraconservadores. Además, ninguno de esos proyectos que se encuentran
actualmente, cumple con los estándares necesarios para regular la cuestión como debe ser. Cfr. Anexo Nº 2.
9 Hernán Espino C., “En torno a la ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,

EN: XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, ed.
Universidad de Guayaquil y ARA Editores (Lima: ARA-Universidad de Guayaquil, 2005), 155. Cfr. Laura Fajardo
V., “Mecanismos de ejecución de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
contra del Estado de Costa Rica en el período 2005-2013”, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho, UCR, San José, 2013, 103 y ss.

5
Por lo tanto, aprehender críticamente las implicaciones que han generado las sentencias
mencionadas en nuestro ordenamiento jurídico, adquiere relevancia en la actualidad, en
virtud de que los cambios ocasionados a raíz de estas en el país son palpables y significativos
algunos, otros todavía no se han manifestado como se podría presumir, por su naturaleza y
condiciones propias (aspectos socioculturales, bioéticos, religiosos, políticos, médicos, de
pacientes, víctimas, medios de comunicación, entre otros), pero de lo que se está seguro, es
que son dignos de ser estudiados y analizados con el fin de dimensionar sus efectos
(positivos/negativos) para la praxis jurídica. Esto, aunado al hecho que la temática no ha sido
muy investigada a fondo, por el poco tiempo de haber sido emitidas dichas sentencias, o por
lo menos no desde la perspectiva que se piensa trabajar en esta investigación.

Es de suma importancia examinar – como se hará infra – las distintas aristas en donde se han
manifestado los pronunciamientos de la Corte, pues su impacto no es, imperiosamente, en el
campo jurídico, sino que converge varios tópicos en una sola decisión, que quizá únicamente
en nuestro país no se le da la importancia que resguarda este voto insigne.

Pero antes de entrar al análisis del fondo de nuestra investigación, es necesario precisar un
tema transversal para este trabajo, pues sin duda, lo primero que habría que tener claro es
¿qué se entiende cuando se habla de FIV? Y qué mejor instrumento se podría tener como
referencia, si no es la propia sentencia de 2012 emitida por la Corte IDH en relación con este
caso. Tal órgano internacional, al que Costa Rica está por supuesto adscrito y, curiosamente,
es la sede del mismo10, utilizó como base de su entendimiento para definir este término, lo
siguiente:

“Por su parte, la FIV es “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son
removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un
procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado
(embrión) es devuelto al útero de la mujer”. Esta técnica se aplica cuando la
infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es
decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser

10 Ley nº 6889, Convenio para la Sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 9 de setiembre de

1983, que en su artículo 27 establece que: “Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez
comunicadas a las autoridades administrativas judiciales correspondientes de la República, tendrán la misma
fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses” (resaltado y subrayado son
nuestros, no de la norma). Es importante tomar muy en consideración este numeral para lo subsiguiente.

6
 fertilizado y posteriormente implantado en el útero11, o en casos donde la
infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa
de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante la FIV son las
siguientes12: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en
los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del
proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia
embrionaria al útero materno.

Sobre el desarrollo embrionario en la FIV, existen cinco etapas de dicho desarrollo

que duran en total cinco días. En primer lugar, se seleccionan los óvulos maduros,
los cuales son fecundados, por lo que se da paso al desarrollo del cigoto. En las
primeras 26 horas de desarrollo el cigoto se divide en dos células, las cuales
posteriormente se dividen en cuatro células en el día dos, y finalmente se vuelve a
dividir para formar ocho células en el día tres. En el día cuatro, se habla de Mórula y
del día cuatro al día cinco, el embrión llega a su estado de Blastocisto. Los embriones
pueden permanecer en cultivo hasta cinco días antes de ser transferidos al útero
de la mujer. Por lo tanto, el embrión puede ser transferido desde el día dos y hasta
el día cinco. Dependiendo de la caracterización morfológica y dinámica de la división
celular, se toma la decisión respecto de cuando transferir el embrión. La transferencia
embrionaria puede ser directamente al útero o a las trompas de Falopio. A los 12 días
de la transferencia embrionaria, se sabe si la mujer quedó embarazada a través
de marcadores.
El primer nacimiento de un bebé producto de la FIV ocurrió en Inglaterra en
1978. En Latinoamérica, el nacimiento del primer bebé producto de la FIV y la
transferencia embrionaria fue reportado en 1984 en Argentina. Desde que fuera
reportado el nacimiento de la primera persona como resultado de Técnicas de
Reproducción Asistida (en adelante “TRA”), “cinco millones de personas han nacido
en el mundo gracias a los avances de esta [tecnología]”. Asimismo, “[a]nualmente,
se realizan millones de procedimientos de TRA. Las estimaciones para 2008,
comprenden 1.600.000 tratamientos que dieron origen a 400.000 personas nacidas
entre 2008 y septiembre de 2009” en el mundo. En Latinoamérica “se estima que

11 Cfr. Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 64. Al respecto, el perito Zegers-Hochschild indicó que “la fecundación

no puede ocurrir, si no existe trompa de Falopio el desarrollo embrionario no puede ocurrir, si los espermatozoides
depositados en la vagina no tienen la capacidad de llegar a la trompa no hay fecundación, lo mismo que si los
espermatozoides llegan pero no son capaces de fecundar”. Cfr. Declaración rendida por el perito Zegers-
Hochschild ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada en el presente caso; Resumen escrito
del peritaje rendido por Anthony Caruso en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI,
folio 2937); y la Declaración de la doctora Ribas (expediente de fondo, tomo V, folio 2243).
12 Cfr. Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 64; Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-

Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folios 2825 a 2830); Declaración
ante fedatario público de la perita Garza (expediente de fondo, tomo V, folio 2559); y Declaración de la
declarante a título informativo Ribas (expediente de fondo, tomo V, folios 2245 a 2248).

7
 entre 1990 y 2010, 150.000 personas han nacido” de acuerdo con el Registro
Latinoamericano de Reproducción Asistida”13 (resaltado no es de la sentencia
original).

Las cifras son abasalladoras y hablan por sí solas: ¡más de 5 millones de personas han
nacido bajo esta técnica! Los conceptos esbozados fueron especialmente concebidos para
traer uniformidad a un criterio que era muy variado y tergiversado por algún sector que
pretendía establecer una violación al derecho a la vida donde no lo había. Esto, solo
representa la resonancia que tuvo este voto no únicamente para el ordenamiento jurídico
costarricense, sino para todos los Estados Parte de la CADH, con ese “efecto rebote” y
multiplicador que busca la Corte con la emisión de sus sentencias, para que sean emuladas
por todos los miembros de la Convención, no solo el país condenado.

Asimismo, este órgano estableció, también, que la infertilidad puede ser definida como la
imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales
sin protección durante doce meses o más14. A su vez, señaló que las causas más comunes de
infertilidad son, entre otras, daños en las trompas de Falopio, adherencias tubo-ováricas,
factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel de esperma), endometriosis, factores
inmunológicos o pobre reserva ovárica15. De igual manera, indicó que se estima que la
incidencia de la infertilidad asciende, aproximadamente, a un 10% de las mujeres en edad
reproductiva16.

13 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 64-66.

14 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 62. Ver en ese sentido, Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando

Zegers-Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2818); Declaración
ante fedatario público de la perita Garza (expediente de fondo, tomo V, folio 2558); Declaración rendida por el
perito Caruzo ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada en el presente caso, y Declaración
de la declarante a título informativo Ribas (expediente de fondo, tomo V, folio 2241). Además de tomar en
cuenta para su definición, lo establecido por organizaciones internacionales como la OMS y demás amicus
curiae presentados en el expediente del Caso FIV.
15 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 62. Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-

Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2828). Como explicó el
perito Zegers-Hochschild, según la OMS, la infertilidad constituye una enfermedad del sistema reproductivo,
que afecta alrededor del 15% de la población mundial (expediente de fondo, tomo VI, folio 2818).
16 Cfr. Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 62, Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-

Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2820).

8
En el sentido acotado, comprendió esta Alta Corte sobre las técnicas de reproducción
asistida (“TRA”), lo siguiente:

“Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes

tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas
infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen “la manipulación, tanto de
ovocitos como de espermatozoides, o embriones […] para el establecimiento de
un embarazo”17. Entre dichas técnicas se encuentran la FIV, la transferencia de
embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-
tubárica de cigotos, la transferencia intra-túbarica de embriones, la
criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones,
y el útero subrogado. Las técnicas de reproducción asistida no incluyen la
inseminación asistida o artificial.”18 (resaltado es nuestro, no de la sentencia original).

Además, nos gustaría expresar un resumen muy sintético que sirve de guía para comprender,
a grandes rasgos, cómo es que confluyen estos temas y cuáles son algunos otros conceptos de
importancia, a fin de entender la dinámica en que se desarrolla la vida humana desde sus
inicios, por lo menos introductoriamente. Para ello, es válido apropiarse de las palabras de
Escobar Fornos19, en tanto explicó brevemente este tema, desarrollando tres términos
fundamentales, a saber:

“(…) a) gameto, que es la célula germinal masculina (espermatozoide), o femenina

(óvulo). El espermatozoide tiene como función fertilizar al óvulo o célula sexual
femenina originada en el ovario; b) fecundación o concepción, que se realiza cuando el
espermatozoide penetra en el óvulo, sea en el seno materno o fuera de él; y, c) el
producto de la concepción es el cigoto que, hasta los noventa días, que principia la vida
fetal, se denomina embrión, el que tiene tres estadios: 1- el mórulo, que termina hasta
que se produce la segmentación celular; 2- después aparece el periodo de la blástula o
blastocito, que a los catorce días aproximadamente anida en el útero, 3- comenzando
la gestación, hasta los noventa días, y entonces aparece la vida fetal, que termina hasta
el nacimiento.”

17 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 63. Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-
Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2821).
18 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 63.
19 Iván Escobar F., “Derecho a la reproducción humana (Inseminación y Fecundación in vitro)”, Cuestiones

Constitucionales 16 (2007): 138.

9
Con todo esto aclarado, parece dable señalar, entonces, que el objeto de estudio de nuestro
trabajo se centrará en la TRA conocida como FIV, pues como se puede apreciar, son muchas
las técnicas que se utilizan, actualmente, para tratar la infertilidad. En tal sentido, es por la
trascendencia internacional que tuvo la prohibición de esta técnica en nuestro país, al ser el
único Estado del orbe que la prohibía en forma expresa20, que se decide enfocarse en ella
y darle el tratamiento necesario para que el lector o lectora tenga un panorama claro de cuál
ha sido la situación y cómo quedará ahora con el más reciente pronunciamiento de la CDH
sobre el tema.

De ese modo, nuestro trabajo contará con el análisis pormenorizado de tres enfoques
esenciales para comprender y englobar lo que ha sido el “fenómeno FIV” en Costa Rica, pues
ha involucrado a muchos actores en el tema, así como algunas facetas que son de nuestro
interés mostrar acá, conjuntamente, por su importancia para la práctica forense. Estos
enfoques que se han elegido entre tantos, son la perspectiva constitucional y convencional (I)
del asunto; una parte intermedia que se ha denominado “puente”, justamente por lo que busca
ser la bioética para el resto de ciencias aplicadas, que en el campo jurídico ha traído la
revolución del Bioderecho (II); y, por supuesto, el análisis político-criminal (III) que debe
ejercitar el Estado costarricense para implementar a cabalidad la FIV a nuestro ordenamiento
penal.

Para ello, se parte de la problemática que el ordenamiento legal costarricense no está

preparado para la implementación de la FIV. Los tipos penales que regulan la mala práctica
médica, actualmente, resultan insuficientes para tipificar y sancionar las conductas que
surgen con la aplicación de esta técnica, por lo cual, existiría un vacío normativo que
provocaría la impunidad en muchos de los casos en que se presenten estas acciones
criminales.

En esa misma línea de pensamiento, es precisamente por la obligación que surge a partir del
principio de reserva legal y el de legalidad criminal, que dichas conductas deben estar
contenidas bajo el procedimiento formal de una ley. Por lo cual, resulta necesario que esta
intervención legislativa se realice con una alta calidad técnica, científica, jurídica, económica

20 Cfr. Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 67 y 254.

10
y social, debido a los temas sensibles que engloba, so pena de que produzca efectos más
nocivos que la prohibición misma, por lo que dicho ejercicio democrático no puede contener
discriminaciones por género y debe estar librada de fundamentalismos religiosos.

Ante ese escenario, nuestra hipótesis radica en que Costa Rica no posee la normativa legal
adecuada para regular la incorporación de la FIV, por lo cual, es estrictamente necesario que
las acciones punibles acaecidas con el ejercicio de esta TRA, estén contenidas en una ley
formal, pero mediante la más sana y correcta formulación de los tipos penales que se pueden
generar con el levantamiento de la prohibición para practicarla, con una técnica legislativa
que no provoque la impunidad, pero que, concomitantemente, respete las garantías
fundamentales de los sujetos llamados a ser investigados y castigados por los delitos
cometidos con ocasión de este tratamiento, igualmente con las víctimas de tales acciones
criminales. Además, debe comprender esa formulación legislativa, todos aquellos aspectos
que son inherentes a esta temática, como pueden ser los requerimientos técnico-científicos,
biojurídicos, o bien, la perspectiva de género y la secularidad necesaria para abordar la
cuestión, que serán tratados en esta investigación para que el producto sea lo más integral
posible.

Para lograr tal cometido, se propusieron los siguientes objetivos:

Objetivo General

Dilucidar de forma crítica cuál es la normativa legal necesaria para garantizar la

seguridad jurídica en materia de Fecundación in Vitro en Costa Rica.

Objetivos Específicos

v Definir el marco constitucional, bioético y político-criminal de la FIV, a partir de lo

suscitado en el Caso FIV.

v Examinar los aspectos socioculturales (como la seguridad social o la religión), la

perspectiva de género y de otra índole que enmarcan el Caso FIV en nuestro país.

v Identificar qué ha hecho y qué le queda por hacer al Estado costarricense en

relación con la regulación e implementación de esta TRA.

11
 v Proponer de lege ferenda la forma de cómo deberían regularse los distintos
aspectos relacionados con la FIV, en especial los delitos que puedan surgir con el
ejercicio de esta técnica para los médicos y demás intervinientes en el proceso,
tutelando, tanto a víctimas como a los embriones, tejidos y células humanas.

Por último, la metodología de la investigación que se presenta, puede calificarse como

cualitativa, deductiva, analógica/comparativa, sistemática, sociológica y analítica. Se
realizará una revisión exhaustiva del material bibliográfico que regula lo relativo a la FIV,
Política Criminal, Bioética, responsabilidad por mala práctica médica, género, religión,
control de convencionalidad, entre otros temas principales, incluyendo por supuesto,
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

Además, se realizará un diagnóstico de las distintas regulaciones en países que se definirán

como estratégicos por su técnica legislativa o ejecutiva, lo cual permitirá comparar las
semejanzas y diferencias existentes entre sí y con el nuestro, incorporando estudios de
Derecho Comparado sobre las legislaciones vigentes en los distintos países sobre la temática
que nos ocupa. Con base en lo anteriormente expuesto, se procede a proponer, entonces, la
implementación y adaptación de la FIV al ordenamiento jurídico costarricense, todo con el
propósito de lograr los objetivos trazados y efectuar una propuesta seria y crítica sobre el
tema.

No sin antes denotar, eso sí, el hecho de que en la actualidad se puede decir, gustosamente,
que en nuestro país somos pro vida: el 8 de marzo de 2017 nació la primera persona
desde el año 2000 a través del procedimiento FIV21. María José Barana Garbanzo
representa a los muchísimos costarricenses que nacerán por medio de esta maravillosa

21 Johanna Vásquez, “María José, primera bebé ‘in vitro’, celebra su primer mes”, [Link], 8 de abril de 2017,

URL: [Link]
su-primer-de-vi/ [consultado el 12 de abril de 2018]; EFE, “Nace primera bebé fecundada in vitro en Costa Rica
tras fin de prohibición”, El Nuevo Diario, 9 de marzo de 2017, URL:
[Link]
in-vitro-costa-rica-fi/ [consultado el 12 de abril de 2018]; Andrea Mora, “Nace María José, la primera niña FIV
del país luego de fallo de la CIDH”, El Paí[Link], 10 de marzo de 2017, URL:
[Link]
[consultado el 12 de abril de 2018]; Ángela Ávalos, “Nació primera bebé fecundada 'in vitro' en Costa Rica
después de fallo de Corte Interamericana”, La Nación, 9 de marzo de 2017, URL: [Link]
pais/salud/nacio-primera-bebe-fecundada-in-vitro-en-costa-rica-despues-de-fallo-de-corte-
interamericana/UOMOAFSC2VF37NUVOJXRBBOUPU/story/ [consultado el 12 de abril de 2018].

12
técnica en este celo que tanto amamos, y se convirtió en el símbolo del regreso de la
esperanza, el amor y de la vida a Costa Rica22.

¡LA FIV LLEGÓ Y ES PARA QUEDARSE! Lo cual regocija enormemente y motiva a culminar
esta labor de la mejor manera, en honor de todas esas personas que lucharon para que otras
pudieran alcanzar el sueño de ser madres o padres biológicos en esta tierra, y en protección
a las que nacerán y se someterán a esta técnica de aquí en adelante.

22 Nicolás Boeglin, “Maria José: La bebé símbolo del regreso de la FIV a Costa Rica”, Contexto, 17 de abril de

2017, URL: [Link] [consultado el 12 de abril de

2018].

13
CAPÍTULO I - El nuevo marco constitucional en Costa Rica luego del ‘Caso
FIV’

“Quienes hablan sobre derechos humanos no piensan todos en lo

mismo al pronunciar tales discursos, ni se ocupan ellos de hacer
(o dejar de hacer) cosas similares. La etiqueta “derechos
humanos” da para muchas interpretaciones; en la práctica,
puede ser utilizada para lograr efectos muy variados…”

E. P. Haba.

La perspectiva constitucional del Caso FIV, se podría dividir, para una mayor facilidad de
comprensión de este asunto, en dos estudios diferentes, básicamente: (i) uno que partirá con
el análisis de lo ocurrido con la emisión del voto n° 2306-2000 de la Sala Constitucional y los
temas que se abordaron (y los que no), así como de la posterior resolución sobre el tema en
el voto n° 1692-2016, una nueva acción de inconstitucionalidad declarada con lugar por esta
Sala de la Corte Suprema; y (ii) otro que se centrará en dilucidar el “nuevo” marco
constitucional que definió la sentencia de la Corte IDH de 28 de noviembre de 2012
(confirmado y reforzado con el pronunciamiento de febrero de 2016 de esta misma Cámara
Interamericana), la cual, vino a transformar la visión del problema y a darle contenido a una
serie de derechos humanos que nuestro país estaba empeñado en seguir violentando. Por lo
que, también se abordará, entre otros, brevemente, el tema del control de convencionalidad
y la vinculatoriedad del SIDH para nuestro ordenamiento jurídico.

Es con base en lo anterior, que se ha decidido analizar dichos postulados a partir de cuatro
premisas que se establecen en el cuadro fáctico y jurídico de este denominado por nosotros
‘Caso FIV’, desde el punto de vista constitucional, para culminar con una conclusión de lo que
nuestra percepción comprende sobre lo que ha sido el nuevo marco constitucional [y
convencional] que instauró la CDH, a partir de sus pronunciamientos específicos en el tema
FIV.

Por lo tanto, a continuación, se muestran tales razonamientos, con el único fin de determinar,
con base en lo encontrado, cuál es la trascendencia de los votos de esta Alta Corte para
nuestro ordenamiento jurídico, en especial, para el Derecho de la Constitución en Costa Rica,

14
de cara a la protección adicional que brinda la CADH y las medidas que tiene que tomar
nuestro país para cumplir a cabalidad con lo exigido por esta Corte.

SECCIÓN 1.- Resolución 2306-2000 de la Sala Constitucional: la sentencia

que culminaría sirviendo de base para la segunda condenatoria en
materia de derechos humanos a Costa Rica.

De conformidad con el orden estipulado en la introducción del capítulo que nos ocupa, se
comenzará por el primer punto señalado con anterioridad (i): la sentencia que fue el
fundamento para la segunda condenatoria en materia de derechos humanos a nuestro país,
curiosamente, también devenida desde el seno de su Poder Judicial23, esta vez por un
pronunciamiento de su Órgano Constitucional.

Esta resolución de 15 de marzo de 200024, provocó que la FIV fuera absolutamente

prohibida para ser practicada en Costa Rica, sobre la base de declarar inconstitucional el
Decreto Ejecutivo n° 24029-S de 3 de febrero de 1995 – el cual era el único cimiento
regulatorio de la técnica en aquel momento25 –, por considerarse que el mismo infringe dos
valores fundamentales del ordenamiento jurídico: el derecho a la vida y la dignidad del ser
humano, así como el principio de reserva de ley.

Dicho voto, redactado por el ilustre Magistrado Piza Escalante, conoció y sentenció entonces
de forma negativa la posibilidad de practicar esta técnica de reproducción asistida (“TRA”)
en nuestro país, prohibiéndola inmediatamente, desde ese año 2000. Varios fueron sus

23 En ese sentido, ver: Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004),. En este caso, se condenó por primera

vez al Estado costarricense en cuanto violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado
en el artículo 13 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio
Herrera Ulloa. Así como, también violentó el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de
la CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma, y en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en
relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del mismo señor Herrera.
24 Sala Constitucional, Resolución nº 2306-2000, de las quince horas con veintiuno minutos del 15 de marzo de

2000. Exp. nº 95-001734-0007-CO. Acción de inconstitucionalidad declarada con lugar en contra del Decreto
Ejecutivo nº 24029-S de 1995. Posee dos votos salvados, de los Magistrados Calzada Miranda y Arguedas
Ramírez.
25 Inclusive, se practicaron 15 procedimientos FIV antes de la entrada en vigencia de este Decreto FIV 1995.

Cuestión que demuestra, en esta etapa incipiente de la investigación, que desde hace más de 20 años se
realizó el primer tratamiento, y ni siquiera necesitó norma alguna que lo regulara, por lo que el decreto
vino a reglamentar una situación que ya existía en la realidad.

15
razonamientos para abordar a esa tesis, compartida por cuatro Magistrados más, y rebatida,
lógicamente, por los dos restantes.

Sin embargo, se resumen en tres grandes ejes y así se mostrarán al lector, pues resulta lo más
trascendental del fallo: 1) la violación al principio de reserva legal; 2) la tutela del derecho
constitucional a la vida y a la dignidad humana; y 3) el voto salvado de los Magistrados Ana
Virginia Calzada y Carlos Arguedas.

1.1. La supuesta violación al principio de reserva legal

En tal sentido, dispuso esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, primeramente, que el
mencionado decreto violentaba el principio de reserva legal, bajo el entendimiento que:

“Este principio exige que solamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de
las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales —todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y
régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales
aplicables—. Asimismo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden
desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las
restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar
rigurosamente su "contenido esencial" y que ni aun en los reglamentos ejecutivos,
mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría
válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo
ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: que
toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin
poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas
implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. A ésta están
sujetas las regulaciones del derecho a la vida y la dignidad del ser humano,
valores primordiales de la sociedad, cuyo respeto y protección da sentido a
todos los demás derechos y libertades fundamentales en el Estado Democrático
de Derecho. La regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta
incompatible con el Derecho de la Constitución. En conclusión, el Decreto Nº
24029-S impugnado es inconstitucional, en su totalidad, por violación del principio
de reserva legal, y en consecuencia debe ser anulado.” (Resaltado y subrayado son
nuestros, no de la original).

16
Por lo cual, fue muy claro su decantamiento por esta argumentación desde el inicio, en tanto
figura ser éste su primer y único considerando, sobre la forma, en la acción de
inconstitucionalidad que se presentó en contra del Decreto de 1995, y fue muy precisa en
señalar, sin más, que ya con solo este motivo dicho reglamento ejecutivo devenía en
inconstitucional, y por ende, debía ser anulado. Así que, a partir de ahí, nada de lo que
sucediera iba a cambiar el panorama negativo para la práctica de la FIV en Costa Rica.

Dentro de esta misma línea, se encuentran, también, referencias doctrinarias acerca de este
controvertido principio, que pueden contribuir a esclarecer por qué lo violentó – o no – dicho
decreto. El autor nacional Rubén Hernández Valle la conceptualiza como una reserva de
materias y no de instrumentalización normativa26. En otras palabras, señala que existirá en
todos aquellos casos en que determinadas materias o parte de ellas pueden ser disciplinadas
sólo por la ley, quedando excluida su regulación por otro tipo de fuentes.

Asimismo, indica que esta reserva debe tener un fundamento evidente en un precepto
constitucional, aunque sea en forma implícita, a fin de poder imponerse al propio legislador,
a quien le deberá estar prohibido el abandonar, aunque sea temporalmente, el ejercicio de la
potestad legislativa, o bien su concreto ejercicio respecto de determinadas materias27.

De acuerdo con esto, y con la tesis seguida por la Sala Constitucional en el mencionado voto
contra la FIV, se halla que desde el punto de vista de sus efectos, la reserva de ley se puede
dividir en absoluta y relativa. Esta última, expresa Hernández Valle, requiere de un acto
normativo primario que discipline, en forma general, la materia y actúe, al mismo tiempo,
como límite de las normas secundarias. Éstas no pueden contradecir lo dispuesto por las
primarias; no obstante, el legislador puede abandonar el desarrollo de la materia a la
disciplina reglamentaria28.

En otros términos, se admite el reglamento en materia reservada a la ley a condición de que

ésta circunscriba y dirija el contenido reglamentario. La ley crea y atribuye la potestad

26 Rubén Hernández V., El Derecho de la Constitución, 2ª ed. (San José: Editorial Juricentro, 2004), I: 526.
27 Hernández V., El Derecho de la Constitución, I: 526.
28 Hernández V., El Derecho de la Constitución, I: 529.

17
reglamentaria y enmarca dentro de los límites y fines la normativa reglamentaria, pero no
fija el contenido de las normas aplicables a la materia.

Mientras que, con respecto de la primera, que es la que trató la Sala Constitucional en esa
sentencia para declarar inconstitucional el decreto29, señala este mismo autor que “implica
la prohibición categórica de regular ciertas materias mediante actos diversos de la ley
ordinaria y de intervenir concretamente en tales materias con actos que no hayan sido
expresamente consentidos, previstos y regulados por la ley” 30.

Por su parte, en el caso particular de nuestro país, entre las materias reservadas en forma
absoluta a la ley, se encuentra el establecimiento de los delitos y las penas (según el art. 39
Const. Pol.)31, la creación y modificación de los tributos (art. 121.13 Const. Pol.), la regulación
de los derechos fundamentales (doctrina del art. 28 Const. Pol.), creación de instituciones
autónomas (art. 189 Const. Pol.) y de tribunales de justicia (art. 121.20 Const. Pol.), para
imponerle limitaciones a la propiedad privada por razones de interés social (art. 45 Const.
Pol.), así como la creación de nuevos monopolios en favor del Estado y de las
Municipalidades (art. 46 Const. Pol.), entre otras.

Se trata, en suma, de una reserva que impide no sólo la acción de fuentes diversas, sino,
además, hace imposible o ilícito el ejercicio de cualquier otra actividad pública,
especialmente administrativa, por la combinación con el principio de legalidad de los actos
administrativos y jurisdiccionales.

En concatenación con lo anterior, se encuentra acierto en las palabras expresadas por el

profesor alemán Hartmut Maurer32, en tanto establece que el principio de legalidad de la
Administración impone la vinculación de ésta a las regulaciones previstas por el Legislativo
y, de igual modo, la somete al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y la

29 Y, aunque no compartimos el criterio de la Sala Constitucional en el Caso FIV, será esta posición la que

utilicemos para afirmar que los delitos y penas están reservados de forma absoluta a la ley, de acuerdo con el
mandato constitucional del art. 39 Const. Pol.
30 Hernández V., El Derecho de la Constitución, I: 527.
31 Punto que será abordado con más detalle infra en el Capítulo Tercero, por su relación con el contenido de ese

apartado, en donde se formula la necesidad de una intervención legislativa en nuestro país, sobre la base del
reconocimiento y ejercicio de este principio.
32 Hartmut Maurer, Derecho Administrativo Alemán (México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,

2012), 113 y ss.

18
constitucional. Este principio, nos dice Maurer, integra dos componentes: de un lado, el
principio de primacía de la ley, y por otro, el principio de la reserva de ley.

Sobre el primero de ellos, señala que dicho principio expresa la sujeción de la Administración
a las leyes existentes y significa – en sentido positivo – que aquélla debe actuar conforme con
las mismas y, - en sentido negativo – no debe adoptar ninguna medida que las contradiga.
Este principio rige ilimitada y categóricamente para la totalidad de la actuación
administrativa, por lo que su irrespeto produce la inexistencia de cualquier acto emanado en
contrario a éste.

Mientras que, sobre el principio de reserva de ley, se sintetiza su pensamiento en los

siguientes puntos:

a) El principio democrático exige que sea el Parlamento, revestido de una especial

legitimidad democrática derivada de su elección, directa por el pueblo y del carácter
público y transparente del procedimiento legislativo, quien adopte las decisiones
fundamentales de la comunidad y, en particular, aquellas regulaciones generales
importantes para los ciudadanos. Eso se logra mediante la reserva de ley, por lo cual,
se reservan al legislador ciertas materias, de tal modo que la Administración solo
podrá actuar en ellas en virtud de una habilitación legal – no en virtud de su propio
derecho ni en virtud de sus propios plenos poderes –. La reserva de ley, en cuanto que
reserva de Parlamento, adquiere, por lo tanto, también significado en el plano del
reparto de competencias [principio de división de poderes].
b) El principio de Estado de Derecho exige que las relaciones jurídicas entre el Estado y
el ciudadano sean reguladas por leyes generales, que sean unívocas, estables y
previsibles, y que no solo determinen la acción administrativa, sino que también
confieran derechos subjetivos susceptibles de ser exigidos, en caso de litigio, ante los
tribunales.
c) Las reservas de ley en materia de derechos fundamentales exigen no solo un
fundamento legal para intervenir en esos derechos, sino que también, sujetan las
correspondientes intervenciones a diversos requisitos y limitaciones, formales y
materiales, garantizando globalmente tales derechos. Estas reservas son, asimismo,

19
 expresión del principio democrático y del Estado de Derecho. El principio general de
reserva de ley se ve, ciertamente, desplazado por las especiales reservas de ley de los
derechos fundamentales, pero permanece como principio conductor y como
regulación complementaria, ante casos donde los derechos humanos no requieran de
una regulación expresa para su ejercicio.
d) Reserva de ley, reserva de Parlamento, y reserva de disposición jurídica, son conceptos
que deben ser distinguidos. La reserva de ley concierne a las decisiones del
Parlamento, que se aprueban a través de un procedimiento legislativo especial en
forma de ley. El principio apunta no solo a la competencia del Parlamento, sino
también, a una especial garantía del procedimiento legislativo en sede parlamentaria,
a la participación de otros órganos constitucionales y a la especial forma y al
aseguramiento de las leyes. La reserva de Parlamento, por el contrario, exige solo una
decisión del Parlamento, que puede, pero no debe, tomar la forma de una ley, ya que
también puede tratarse de una simple resolución parlamentaria. Y, por último, la
reserva de disposición jurídica exige igualmente que la actividad ejercida por la
Administración cuente con el fundamento de una regulación jurídica, pero ésta puede
adoptar no solo la forma de una ley, sino también, la de otros actos jurídicos, como la
del reglamento o la de la ordenanza.

Sobre ese último punto, relata este autor alemán que, según la concepción tradicional, los
reglamentos satisfacen las exigencias de la “reserva de ley” cuando y en la medida que
cuenten, a su vez, con la cobertura de una ley formal, y su contenido haya sido determinado
por ésta33.

Mientras que, en tiempos recientes, continúa diciéndonos, se ha adoptado de nuevo una

posición más matizada, y – en función de la importancia de la materia objeto de regulación –
o bien, se exige exclusivamente una ley formal (reserva de ley), o bien, se considera suficiente
un reglamento (reserva de disposición jurídica)34.

33 Maurer, 116.
34 Maurer, 117.

20
Compréndase hasta este momento, que el principio de reserva legal cumple con una de las
principales garantías de los derechos fundamentales, la cual es que su regulación primaria
es competencia de la ley ordinaria. No es cualquier disposición estatal la que puede limitar
las acciones privadas, sino únicamente las normativas con rango de ley (reservas absolutas),
excluyéndose así, en tesis de principio, los decretos o reglamentos ejecutivos dictados por
ese Poder, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las
entidades descentralizadas, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor
jerarquía35.

Lo importante de entender de todo esto es, por consiguiente, que solo mediante una ley
formal puede imponerse un límite o carga pública a un derecho fundamental, mas para
ampliar su ámbito de cobertura (sobre todo un derecho humano reconocido), puede
considerarse suficiente la regulación administrativa, dependiendo siempre del caso
concreto, y de su debido reconocimiento por algún sistema de protección.

Aquí, cobra relevancia el tema del contenido esencial, ya que, a pesar de que el Estado tiene
la potestad de reglamentar y, por tanto, limitar los derechos fundamentales, lo cierto es que,
también, existe un contenido esencial en todos ellos que queda fuera de la esfera de
regulación de todos los poderes públicos.

Se trata, en consecuencia, de reconocer un núcleo en el contenido de los derechos

fundamentales que no puede sobrepasarse; es decir, se trata de salvaguardar un contenido
mínimo del derecho, incluso frente a derechos o bienes constitucionalmente relevantes.36

Hernández Valle externa el criterio de Dúrig, señalando que conforme con la doctrina
alemana – que es la que más ha profundizado sobre el tema –, una limitación afecta el
contenido esencial de un derecho fundamental cuando el administrado queda convertido en
mero objeto de la actividad estatal, especialmente cuando se condiciona el uso de un derecho
fundamental a la existencia de ciertos presupuestos cuyo cumplimiento no puede lograrse a
pesar de poner su titular su mayor empeño en ello37.

35 Rubén Hernández V., El Derecho de la Constitución (San José: Editorial Juricentro, 2008), II: 300.
36 Hernández V., El Derecho de la Constitución, II: 300.
37 Hernández V., El Derecho de la Constitución, II: 301.

21
Por tanto, no constituyen reservas, en sentido estricto, aquellas introducidas por el propio
legislador y que lógicamente son válidas hasta tanto no sean derogadas o modificadas por él
mismo. En estos casos, según Hernández, se trata de pseudo-reservas, pues ellas pueden
desaparecer en cualquier momento mediante una simple reforma legal38.

Verbigracia, la contemplada en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública

(en adelante “LGAP”) respecto del régimen jurídico de los derechos constitucionales, norma
que los reserva a la regulación de la ley sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos.

Así las cosas, es clara la potestad brindada al Poder Ejecutivo de que, ante casos
extraordinarios, que igualmente se encuentran contemplados en el ordenamiento jurídico
(estado de sitio, estado de defensa nacional, casos de legislación ordinaria y decretos-leyes
atípicos o de emergencia), se puede excepcionar la aparente «regla pétrea» que resguarda el
principio de reserva legal.

Por lo cual, es patente el deber impuesto a toda la Administración Pública de ejercitar sus
potestades otorgadas en función de un servicio público eficiente, continuo y adaptable a todo
cambio en el régimen jurídico. Cosa que no pudo estar más alejada con la actividad anormal
del Poder Judicial en el caso de marras, al utilizar el Órgano Constitucional su posición de
poder – como único y final decisor en el tema, en la jurisdicción interna – para imponer una
forma de pensamiento que contiene un raigambre incluso hasta religioso39, pero justificado
jurídicamente.

En consecuencia, a pesar de que la Sala Constitucional creyera que se encontraba actuando

conforme con la Constitución Política al emitir su fallo y anular el Decreto Ejecutivo de 1995
que regulaba la FIV – por violentar el principio de reserva legal –, lo cierto del caso es que,
en lugar de aplicar una visión progresista y evolutiva del asunto, con una interpretación más
favorable, pro homine, entre otras, plasmó más bien una encajada más en la época del
medioevo (paradójicamente esto se dio en el año del cambio al siglo XXI).

La Cámara Constitucional prefirió adoptar una tesis en donde se protegió de manera absoluta
la reserva legal existente en el campo de los derechos fundamentales, sin pensar en las graves

38 Hernández V., El Derecho de la Constitución, I: 526.

39 Lo cual, será parte del análisis elaborado en el Capítulo II, Sección 5.3 de esta investigación.

22
consecuencias de su decisión, y sin tomar en cuenta ninguna otra posibilidad para relativizar
el asunto – como sí han hecho en muchos otros casos; ej. La reelección presidencial –.

Por tanto, es claro nuestro descontento con el análisis elaborado por la Sala Constitucional
en este punto particular – y en todo el voto de mayoría, en realidad –, por tanto, a partir de
allí, en tan solo un momento, difícilmente cambiaría el panorama inhóspito para la FIV en
Costa Rica.

Bastó una simple referencia teorética del asunto, sin preocuparse por tomar en cuenta que,
por ejemplo, para la fecha cuando se dio la resolución, habían nacido ya 15 personas bajo
este procedimiento médico en este celo40, y luego de ese «razonamiento jurídico», no habría
ni una sola más durante muchos años, por lo menos no practicada dentro de nuestro país.

1.2. La inadecuada tutela del derecho a la vida y la dignidad humana

Por otra parte, la Sala entró a analizar el tema de la inconstitucionalidad, ahora por el fondo,
desde la perspectiva de que la FIV, como técnica, violentaba el derecho a la vida y la
dignidad humana. En esta línea de pensamiento, totalmente retrógrada también, valga
comentar, la Sala Constitucional se aventuró a indicar lo siguiente, según su “análisis
científico” del asunto, para establecer la segunda premisa que funda su decisión, esto, se
repite, en el año 2000 – a más de 20 años de haberse inventado la técnica –:

“Al respecto, debe indicarse que, primero, se recogen los gametos masculino o
femenino, para lo que existen diversos métodos. Una vez conseguido esto, el o los
óvulos se trasladan a un recipiente especial que actúa como incubadora, con un medio
de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos los sistemas, incluyendo el
autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos fenómenos: se excita
artificialmente la producción de varios óvulos por la mujer y la fertilización se
produce en un alto porcentaje de los óvulos. Fecundado el óvulo, el embrión se
transfiere a un medio de cultivo para que inicie su división mitótica o
desarrollo embrional. La transferencia del embrión se puede hacer por dos

40 María I. Solís R., “Esteban, alianza fecunda”, La Nación, 15 de octubre de 1995, URL:
[Link] [consultado el 9 de noviembre de 2015]. En esta
noticia podemos constatar que ese día nació la primera persona costarricense bajo el procedimiento FIV.
Luego de él, 14 más nacerían hasta que en marzo de 2000 fue declarada inconstitucional la técnica. Cfr. Hazel
Feigenblatt y Ángela Ávalos, “Prohibida fecundación in vitro”, La Nación, 12 de octubre de 2000, URL:
[Link] [consultado el 9 de noviembre de 2015].

23
 vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la operación, la paciente permanece en
el hospital un día y durante tres o cuatro días limita su actividad. A las dos semanas
se realizan análisis de la concentración plasmática de la fracción beta de la HCG, con
el fin de hacer un diagnóstico precoz de embarazo. Esta es la etapa más difícil del
proceso y en la que se origina la mayoría de los fracasos, por ello los equipos
médicos acostumbran transferir de tres a cuatro embriones al útero, siendo lo
más generalizado no implantar más de cuatro por el riesgo de embarazo
múltiple. Por lo general –aunque el Decreto lo prohíba- los huevos fertilizados
que no se implantan en el útero de la mujer son desechados o mantenidos en
congelación para su utilización futura”. (Resaltado y subrayado no son de la
original).

Cuestión que no puede estar más alejada de la realidad técnico-científica que impera, no solo
en la actualidad, sino que desde aquel momento se concebían ya otros criterios que apoyaban
la utilización de la técnica, pero siempre bajo estrictos controles y estándares de calidad y
seguridad para los y las pacientes41. Con lo cual, se denota que los Magistrados de mayoría
escogieron la vía más restrictiva de interpretación.

En esa línea, continuaba la Sala Constitucional ilustrándonos con su conservadora tesis de la

siguiente manera:

“V.- La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser

humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión
vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la
existencia humana es un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser
humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades
fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente
comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo.
El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques
ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y
la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean
naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos
ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental
importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo

41 Cfr. Feigenblatt y Ávalos. En dicho reportaje, así como muchos otros en esa línea, se obtuvo declaraciones del

Ministro de Salud de ese entonces (Rogelio Pardo), quien expresó: “esta restricción será una barrera para el
desarrollo científico en el país, "un alto en el camino", pues mientras en el mundo la alta tecnología médica avanza
para crear más vidas, aquí se están cerrando las opciones”. Por otra parte, uno de los pioneros de la FIV y
miembro del Instituto Costarricense de Infertilidad (ICI), Gerardo Escalante, opinó también en esa oportunidad
que "si esto es así, es un retroceso sin precedentes en la evolución científica del país".

24
 el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento.
Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los
embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo
donde no poseen más que un simple potencial de vida. (…) Señalan que antes de la
fijación del pre-embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa
diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared
uterina y después de la aparición de la línea primitiva —primer esbozo del sistema
nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos.
Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a
decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro
que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el
contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se
produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma
original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término
preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un
espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa
entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante
característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el
individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y
suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen
reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y
los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se
tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde hace más de cincuenta
años, pero como la información escrita en la molécula ADN del cromosoma era
diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser
una realidad científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las
células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica
que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de
esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En
resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos
ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico,
según se demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica”. (El
resaltado y subrayado no son de la original).

Por lo cual, se nota que si ya desde la primera premisa partían mal, con un entendimiento
tan arcaico, difícilmente “se va a enderezar un tronco que nace torcido”. Esta segunda

25
premisa simplemente es consecuencia del conservadurismo imperante en un gran sector del
pueblo costarricense, pero, principalmente, de las figuras que ejercen el poder en el Estado42.

Una interpretación tan restrictiva, de un tema tan trascendental para la comunidad (los
administrados), provocó que tuvieran que pasar doce años para que la Corte IDH pusiera un
alto a la trasgresión de los derechos humanos en nuestro país, consolidando el yerro más
grande de la Sala Constitucional en la historia jurídica nacional.

Asimismo, no bastos con lo que se acaba de exponer, continuaba esbozando la Sala sobre el
tema:

“VI.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los
instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución
Política. Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y
derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el derecho se declara a favor
de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido
mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por
nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena
de muerte en los países en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser
muy prolija, establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la
vida humana. A modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana
encuentra protección normativa internacional en […] el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho
a la vida tiene un reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es
todo ser humano (artículo 1.2) y toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica" (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José. No existen
seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo
primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el
reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría
ejercerse. (…)

Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a

partir del momento de la concepción. Se prohíbe tajantemente imponer la pena de
muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección directa y,

42 Ergo, que la actual configuración de la Asamblea Legislativa contenga a 4 diputados de carácter

ultraconservador oficializado (más los no así “declarados”, pero que están presentes), por devenir de partidos
“cristiano-evangélicos”, no debe sorprendernos. Mucho menos si se toman los resultados de las Elecciones
2018-2022, en donde el pueblo costarricense acaba de elegir 14 diputados solo del Partido Restauración
Nacional, aumentando la representación de ese partido en 13 escaños respecto a la actual.

26
 por ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y
de sus derechos. (…) Nuestro ordenamiento contempla en el artículo 21 de la
Constitución Política que "la vida humana es inviolable".

VII.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la

legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que
la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente
indica que se le considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes
de su nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la
concepción) su status de persona. (…)

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay
humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante
terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se
le prive de ella —formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas
positivas para conservarla. ESTA CONDUCTA PUEDE SER RECLAMADA A
PROFESIONALES O INSTITUCIONES DEDICADAS AL CUIDADO DE LA SALUD Y A
QUIEN TENGA INCLUSO UN DEBER GENÉRICO DE ASISTENCIA. De las normas
citadas y especialmente de los artículos 21 constitucional, 4.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño se deriva claramente que la vida humana se protege desde la
concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su jurisprudencia
más temprana (voto 647-90). (…) Las normas citadas imponen la obligación de
proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un
laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la
existencia”. (El resaltado, mayúsculas y subrayado no son de la original, sino
nuestros).

Con lo cual, como ha quedado manifiesto, estos Jueces abrían terreno para culminar con una
solemne conclusión, que acabaría con todas las posibilidades para las personas que querían
ser padres y madres, y la FIV era su única opción. En tal sentido, la Sala concluyó,
lamentablemente, de la siguiente forma:

“A) La Sala circunscribe la cuestión al análisis de la técnica de fecundación in vitro en

relación con el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, por lo que omite
pronunciamiento sobre los PROBLEMAS ATRIBUIDOS A TAL TÉCNICA, en el
sentido de que plantea serios inconvenientes cuya solución no está
contemplada en las normas vigentes en Costa Rica, especialmente en el Derecho
de Familia y EL DERECHO PENAL. Este Tribunal acepta que los avances científicos y
tecnológicos en el campo de la medicina, en general, tienden al mejoramiento de las

27
condiciones de vida del ser humano. El desarrollo de técnicas de reproducción
asistida ha posibilitado que muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan
tener hijos. Sin embargo, es preciso cuestionarse si todo lo científicamente
posible es compatible con las normas y principios que tutelan la vida humana,
vigentes en Costa Rica, y, hasta qué punto, la persona humana admite ser objeto
o resultado de un procedimiento técnico de reproducción. Cuando el objeto de
la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo
técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira
los instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser
humano nunca puede ser tratado como un simple medio, pues es el único que
vale por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión
es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido igual que
cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraría permitiría admitir que sea
congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado. El decreto
prohíbe la selección de embriones, su congelamiento y eliminación, y la
experimentación con estos seres humanos, a diferencia de la práctica común en el
resto de los países del mundo –es muy ilustrativa la permisiva ley española "Ley sobre
Técnicas de Reproducción Asistida" Nº35/1988 de 22 de noviembre de 1988” (…)

B) En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan

claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal
no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la
aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria,
aún con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano es persona
desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto,
para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en
congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo
constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de
muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución de la
técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones previamente fecundados
en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no
generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se implantan,
o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto
espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la
transferencia de múltiples embriones al útero de la madre —generalmente no más de
cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de
la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de
embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es
lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría

28
 tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego
se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite
ninguna distinción entre ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en
circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que
aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento,
sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una
manipulación consciente, voluntaria de las células reproductoras femeninas y
masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se
propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en
un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar.
Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la
actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la
ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser
mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo,
las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier
eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia
de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida,
por lo que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello
el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de
la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la
vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango
legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste,
mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el
daño consciente de vidas humanas.” (El resaltado y subrayado no son de la
original).
“Por tanto:
Se declara con lugar la acción. Se anula por inconstitucional, el Decreto Ejecutivo Nº
24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de
1995. Esta declaratoria es retroactiva a la fecha de vigencia de la norma impugnada,
sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Notifíquese. Publíquese
íntegramente esta sentencia en el Boletín Judicial. Reséñese el Diario Oficial "La
Gaceta".”

Siendo así las cosas, se percibe que, lejos de intentar criticar esta interpretación hermética
que realiza el órgano constitucional patrio, totalmente desapegada a criterios científicos y en
contradicción con la interpretación finalista y evolutiva de las normas jurídicas (que la

29
misma Sala ha propugnado y defendido, lógicamente en otros casos43), lo importante para
nuestros efectos es dimensionar qué se entenderá cuando se habla del derecho a la vida y la
dignidad humana, ya que por supuesto, no se puede quedar con este primitivo análisis que
elaboró la Sala Constitucional en el 2000, que tampoco varió mucho luego de 15 años, como
se verá infra.

En tal sentido, es importante estudiar, brevemente, qué se comprende cuando se habla del
tan citado derecho a la vida, de manera preliminar a lo esbozado por la Corte IDH al respecto
en el voto del Caso FIV. Así, se entiende que como el derecho a la salud no implica el derecho
a no enfermarse nunca, y el derecho a la libertad personal no implica el derecho a “ser libre”
de toda dominación o necesidad, el derecho a la vida no implica el derecho a no ser privado
de ella en ninguna circunstancia – necesariamente –, sino el derecho a no ser arbitrariamente
privado de la vida.

González Plessmann44 dice que el derecho a la vida, como el resto de los derechos humanos,
alude a una realidad que recibe un cierto tratamiento jurídico en el que se define y acota. Ese
tratamiento jurídico, siempre en movimiento, producto de las necesidades y luchas humanas
y de las relaciones de poder, le otorga un provisorio contenido al derecho45.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU46, en su Observación General Nº 6, señaló

vehemente que:

“1. Todos los informes de los Estados Partes se han ocupado del derecho a la vida,
enunciado en el artículo 6 del Pacto. Se trata del derecho supremo respecto del cual
no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales que
pongan en peligro la vida de la nación (art. 4). Sin embargo, el Comité ha observado

43 Cfr. Sala Constitucional, Voto nº 3481-2003, de las catorce horas tres minutos del 2 de mayo de 2003, se

declara con lugar la acción, exp. nº 02-005586-0007-CO; entre otros en esa misma línea que lo citan y replican
la interpretación finalista y evolutiva de las normas jurídicas. Cfr. Nicolás A. Rubio P., “Riesgos del principio de
interpretación evolutiva para la aplicación del derecho en el tiempo y la responsabilidad internacional de los
estados”, Tesis para optar por el título de Máster en Defensa de los Derechos Humanos, Facultad de Derecho,
Universidad de Santo Tomás, Bogotá, 2016, URL:
[Link]
=y [consultado el 23 de marzo de 2018].
44 Antonio González P., El Derecho a la Vida. Marco Teórico-Metodológico Básico (Caracas: Provea, 2011), 33.
45 En este aparte, se realizará una aproximación a ese contenido, dado que el ansiado momento de analizar

cuándo inicia la vida lo postergaremos para la siguiente Sección.

46 ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 6, “Art. 6 - Del derecho a la vida”, 16vo periodo

de sesiones, de 30 de abril de 1982, párr. 1, 3 y 5.

30
 que con frecuencia la información aportada en relación con el artículo se ha
limitado solamente a uno u otro aspecto de ese derecho. Se trata de un derecho
que no debe interpretarse en un sentido restrictivo.

3. La protección contra la privación arbitraria de la vida, que se requiere de forma

explícita en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 6 [del PIDCP] es de importancia
capital.

5. Además, el Comité ha observado que el derecho a la vida ha sido con mucha

frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva. La expresión "el
derecho a la vida es inherente a la persona humana" no puede entenderse de manera
restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas
positivas”. (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la original).

Asimismo, el especialista en derecho internacional de los derechos humanos, Daniel

O´Donnell, comparte y desarrolla esta idea47, desde hace ya algunos años:

“[…] la protección fundamental que los instrumentos de derechos humanos otorgan al

derecho a la vida radica en la frase ‘nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente´.
No cabe duda que esta disposición expresa la esencia misma del Derecho a la vida [...]
La prohibición de toda privación arbitraria de la vida es un principio básico que protege
la vida en las más variadas circunstancias, desde la aplicación de la pena de muerte
hasta las tácticas empleadas en conflictos armados, las desapariciones efectuadas por
las fuerzas policiales o paramilitares, el uso excesivo de la fuerza en la represión de
manifestaciones callejeras y cualesquiera otros actos atentatorios [...] Así, la prohibición
de la privación arbitraria de la vida cumple dos funciones: refuerza los
condicionamientos de la imposición de la pena de muerte y sirve como garantía contra
las ejecuciones extrajudiciales de toda índole”

Se puede incluso ir más allá en los ejemplos y puntear que, en la prohibición de la privación
arbitraria de la vida, por acción u omisión del Estado, se encuentra una protección para la
vida en todas las otras circunstancias que puedan ser afines a ésta, tales como el aborto, la
guerra, la adecuada prevención y atención a la salud, la protección contra el hambre o la
delincuencia, entre otras. En todas esas circunstancias, una acción u omisión del Estado,

47 Daniel O´Donnell, Protección Internacional de los Derechos Humanos (Lima: Comisión Andina de Juristas,

1988), 49 y 50.

31
puede colocarlo dentro o fuera del concepto de arbitrariedad y, por tanto, convertirlo en
garante o violador del derecho a la vida.

Arbitrariedad, tal como la define el Diccionario de la Real Academia Española, es una “acción
u omisión contraria a la justicia, la razón o las leyes, cuyo origen es la voluntad del sujeto”.
Dada la importancia capital que tiene esta garantía para definir el contenido del derecho a la
vida, se desarrolla aquí una explicación en función de cinco elementos esenciales
interrelacionados, que resumen el tratamiento jurídico de lo “no arbitrario”, según el
pensamiento de González Plessmann48:

a. Legalidad adecuada: la ausencia, insuficiencia o inadecuación de una legislación

nacional que proteja el derecho a la vida, implica arbitrariedad. La ausencia o
insuficiencia, en tanto se trata de una omisión contraria a los compromisos asumidos
por el Estado en la legislación internacional de derechos humanos. Aunque la
arbitrariedad puede ocurrir pese a la existencia de una acabada protección legal del
derecho a la vida, el espacio que deja libre la ausencia o insuficiencia de legislación,
es ocupado por mayores niveles de discrecionalidad (y por tanto, de posible
arbitrariedad) de los funcionarios.

Para no ser arbitraria, la legislación debe además ser adecuada. Como se puede
señalar en un caso típico de nuestro Código Penal, en cuanto a la penalización de todo
aborto no terapéutico, artículos 118-122 versus la penalización del homicidio honoris
causa [infanticidio], sancionado en el artículo 113.3 ibídem, como especialmente
atenuado. Entonces, la ley puede en sí misma ser arbitraria, por injusta, no racional o
no compatible con la legislación propia ni la internacional.

Asimismo, la adecuación de una ley que protege el derecho a la vida debe evaluarse
en función de los otros principios y garantías que rigen este derecho. Entre otros
elementos, la legislación nacional debe reconocer el derecho a la vida y definirlo
claramente (en el sentido de marcar sus límites). Igualmente, debe prevenir su
violación, estableciendo, por ejemplo, en cuanto a los cuerpos de seguridad,
indicaciones claras sobre la selección del personal de seguridad, su formación
adecuada y permanente en materia de uso de la fuerza y armas letales, su evaluación
periódica, entre otras. Asimismo, debe establecer sanciones administrativas,
disciplinarias y tipos penales especiales, en caso de requerirse; así como reparaciones
adecuadas, mecanismos, procedimientos e instituciones encargados de garantizar sin
discriminación la justiciabilidad del derecho a la vida.

48 González P., 34 y ss.

32
b. Necesidad o excepcionalidad: El uso de la fuerza letal es sólo legítimo cuando no
sea posible el uso de medios no letales para proteger una vida. Esto es, se trata de un
recurso excepcional y no regular. Implica el agotamiento de todos los otros recursos
o medios no letales y su imposibilidad de uso según las circunstancias. Si la fuerza en
general, y la fuerza letal en particular, son utilizadas en situaciones en las que no son
estrictamente necesarias, ello equivale a la arbitrariedad, sea cual sea el agente del
cual devenga esa acción.

c. Proporcionalidad: La fuerza empleada en la defensa debe ser proporcional a la
fuerza agresora que la motiva. Detrás de este principio, así como del precedente, se
encuentra un principio penal clásico: la legítima defensa. Se trata de la defensa de sí
mismo o de terceros frente a amenazas reales a la vida. Según este principio, si la
fuerza empleada en la defensa es mayor que la necesaria para enfrentar a la fuerza
agresora o lograr un objetivo legítimo, la defensa deja de ser legítima y se constituye
en agresión y, por tanto, en arbitrariedad.

d. No omisión injustificada: El Estado y sus funcionarios no sólo tienen el deber de
abstenerse de privar arbitrariamente de la vida, sino también, el deber de protegerla.
Esto quiere decir que el derecho a la vida se puede violar tanto por acción como por
omisión. Toda omisión injustificada de estas medidas positivas, por parte de
funcionarios públicos, es equivalente a la arbitrariedad. Ello ocurriría si, por
ejemplo, se dejara desangrar, sin brindarle ayuda especializada, a un supuesto
delincuente que se enfrentó de manera armada con funcionarios de seguridad y
quedó herido; si se tolerara un linchamiento; si se omitieran las medidas de seguridad
para salvaguardar la vida de los reclusos frente a amenazas provenientes de otros
reclusos o si se omitiera el entrenamiento necesario a funcionarios de seguridad en
el uso adecuado de su armamento. Pero, también, si no se adoptaran la medidas
vinculadas con otros derechos y que son necesarias para proteger la vida, tales
como la atención médica a un enfermo cuya vida corra peligro o la facilitación de
medios para proveerse de alimentos a quienes están hambrientos.

En cuanto a los organismos de seguridad, la adopción de medidas de prevención,

control y sanción es fundamental. Para revertir un patrón de violación del derecho a
la vida, enquistado en el funcionamiento de los organismos de seguridad – y de los
órganos de poder estatal en general –, hace falta mucho más que “no hacer”. Por el
contrario, una omisión en ese sentido, equivale a facilitar la perpetuación de la
ocurrencia de violaciones al derecho.
e. Justiciabilidad: De acuerdo con el también citado autor O´Donnell (a propósito de la
pena de muerte), señala que la arbitrariedad no sólo es una posibilidad de la acción

33
 del Poder Ejecutivo y de los cuerpos de seguridad, sino también una posibilidad en el
funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia49.

“El no hacer justicia debidamente constituye un acto de omisión”, señaló atinadamente la

Relatora Especial para Naciones Unidas, Asma Jahangir50. Ello obedece a que existe un
conjunto de garantías generales de los derechos humanos, y particulares, vinculadas a la
administración de justicia y el debido proceso, que forman parte integrante de las garantías
del derecho a la vida.

De ahí que, la imposibilidad de acceder al sistema de administración de justicia para hacer

valer el derecho a la vida, así como a un proceso judicial que dé como resultado la adecuada
investigación, sanción, reparación y obligaciones que apunten a la no repetición de un
caso de violación al derecho a la vida, son equivalentes, también, a la arbitrariedad,
pues hace nugatorio el contenido total de ese derecho.

Es comprensible, entonces, que la impunidad de una violación al derecho a la vida es un

estímulo a la continuidad de las violaciones. Así lo ha señalado expresamente la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU: “...en varios países sigue prevaleciendo la impunidad, que es la
negación de la justicia, y a menudo sigue constituyendo la principal causa de que en esos países
continúen produciéndose ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”51.

Por su parte, el artículo 21 de nuestra Constitución Política dispone que “la vida humana es
inviolable”, lo cual, a todas luces, consagra el derecho a la vida en nuestro ordenamiento
jurídico. En ese sentido, el hombre, al igual que los demás seres de la naturaleza, posee una

49 Daniel O’Donnell, Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bogotá: Servigrafic, 2004), 75. O’Donnell

ilustra (p. 83) con decisiones del Comité de Derechos Humanos (Caso Mbenge vs. Zaire; Caso Burell vs. Jamaica;
Caso Jiménez Vaca vs. Colombia) en las que se condenó a muerte a una persona en un proceso irregular, pese a
que, en un caso, ésta logró escaparse (Caso Mbenge vs. Zaire) y, en otro, fue asesinada posteriormente (Caso
Burell vs. Jamaica). En otro caso, el Comité consideró violentado el derecho cuando a una persona se le amenazó
de muerte por parte de agentes del Estado, se atentó contra su vida y no hubo una investigación adecuada al
respecto, pese a que la víctima sobrevivió (Caso Jiménez Vaca vs. Colombia). Tal razonamiento parte de la
existencia de garantías judiciales constitutivas del derecho a la vida, tanto en casos de pena de muerte como en
casos en los que sea pertinente hacer justicia luego de una ejecución arbitraria.
50 Asma Jahangir, Informe de la Relatora Especial para las Naciones Unidas, “Las ejecuciones extrajudiciales,

sumarias o arbitrarias”, E/CN.4/2002/74, 9 de enero 2002, pár. 144.

51 ONU, Comisión de Derechos Humanos, Resolución nº 2000/31, 60º periodo de Sesiones, “sobre Ejecuciones

extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”, de 20 de abril de 2000.

34
vida biológica. No obstante, en su caso particular, la vida biológica constituye no solo un
hecho hasta empíricamente comprobable, sino, además, un derecho.

Al respecto, la CIDH en un informe no tan reciente como el del Caso FIV52, señaló, en palabras
simples, que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del
ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos.”

Es por esto que se concuerda con el autor Hernández Valle cuando señala que el derecho a
la vida está indisolublemente unido al hecho biológico de la existencia humana, la cual
constituye justamente su presupuesto, así como para el resto de los derechos. Por ello, es
posible afirmar que se tiene derecho a vivir, porque ya se vive53.

Por otro lado, en el artículo 33 Constitucional se resguarda de modo expreso la dignidad

humana, en tanto dispone que “toda persona es igual ante la ley y no podrá hacerse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”. En esa línea, de acuerdo con las
palabras del constitucionalista italiano Giancarlo Rolla, es sabido que la dignidad humana no
es por sí un derecho, sino que constituye la base de los derechos reconocidos como
fundamentales por las constituciones54.

En palabras simples que plantea la autora Romina Petrino, el derecho a la dignidad consiste
en que cada hombre debe ser respetado por su condición humana55. La dignidad, entonces,
otorga al hombre soberanía sobre su vida, por ello, consiste en el pleno dominio y utilización
de sus propias facultades.

Fue en uno de los primeros fallos dictados por la Corte Interamericana, acerca de las
desapariciones forzadas de personas, que se sentaron varios principios respecto de la
dignidad56. En primer lugar, que ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el

52 CIDH, Asunto Edwards y Otros vs. Bahamas, Caso nº 12.067, Informe nº 48/01, de 4 de abril de 2001, párr.

109.
53 Hernández V., El Derecho de la Constitución, II: 354.
54 Giancarlo Rolla, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional (México D.F.: Porrúa-Instituto

Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006), 78.

55 Romina Petrino, “Artículo 11 CADH. Protección de la honra y de la dignidad”, EN: La Convención Americana

de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino, coord. Enrique Alonso R. (Buenos Aires: La Ley,
2013), 203.
56 Cfr. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 29 de

julio de 1988.

35
desprecio de la dignidad humana. Esto implica que el derecho a la dignidad es el valor más
importante a respetar, por más despreciable que sea el delito cometido por la persona, su
conducta o sus actitudes. Por lo que, el derecho a la dignidad está por sobre la potestad
estatal y el Estado no puede vulnerar este valor, ni restringirlo57.

A su vez, describe las formas lesivas a la dignidad humana, tales como toda forma de
tratamiento cruel o inhumano, que lesione la integridad física, moral o psíquica de la víctima
o de todo tipo de humillación o menosprecio a un ser humano, o cualquier tipo de tratos o
modos que puedan menoscabar su estima.

También, en esta sentencia se definió el concepto de dignidad inherente, es decir, aquella

inseparable, por su naturaleza, del ser humano; pues, el derecho a la dignidad lo tiene el
hombre por su condición de humanidad. Esta afirmación es intuitivamente verdadera, por
lo que no necesita ser probada58.

Así las cosas, la profesora de nuestra Universidad, Andrea Acosta Gamboa, indica en su obra
Bioética y Derecho, que las constituciones que se inspiran en los principios del Estado
democrático de Derecho contienen, por lo común, una apelación general y explícita al valor
de la dignidad humana: la evolución y enriquecimiento del principio personalista hacen que
al binomio “libertad-igualdad” le acompañe el binomio “dignidad-solidaridad”59.

Por lo que, se puede apreciar que el valor primario de la dignidad humana, opera como
núcleo aglutinador del sistema jurídico de derechos humanos, en cuanto tal, y se encuentra
contenido también, en forma expresa en la mayoría de constituciones de América Latina;
como se vio, la nuestra es un ejemplo.

Esto significa, en palabras de Rolla, que dignidad y derechos fundamentales de la persona no

se encuentran en un mismo plano, con la consecuencia de que la dignidad representa un
valor absoluto, que no puede ser tocado (la dignidad humana constituye un mínimum

57 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 154.

58 Cfr. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 156.
59 Andrea Acosta G., Bioética y Derecho (Fecundación in Vitro) (San José: Editorial Jurídica Continental, 2013),

113.

36
invulnerable), mientras que los segundos son limitables, regulables y en algunos casos –
constitucionalmente previstos – pueden ser también temporalmente suprimidos60.

La regulación de los derechos fundamentales, en consecuencia, encuentra un límite en la

absoluta necesidad de proteger el valor de la dignidad humana, en cuanto principio supremo,
definitorio del carácter democrático de un ordenamiento constitucional. Para un Estado
como el nuestro, respetuoso del Derecho, es una orden expresa a respetarlo del modo que
mejor se satisfaga la consecución de este derecho.

Relacionado con lo anterior, se encuentra asidero en lo expresado por Habermas, en tanto

éste se sirve del presupuesto de que la “comunidad de seres morales que se dan a sí mismos
sus leyes se refiere a todas las circunstancias que requieren regulación normativa con el
lenguaje de los derechos y deberes, se dirigen mutuamente mandatos y prohibiciones
reconocidos intersubjetivamente”61. Así, la dignidad humana, en estricto sentido, legal y
moral, está ligada a esta simetría de relaciones, de acuerdo con este autor.

Pero en definitiva, hay que reconocer que es esa dignidad humana la que cumple una función
de unificación, en el sentido que compacta la multiplicidad de derechos reconocidos en las
constituciones en torno a la noción de persona, favoreciendo una reconstrucción unitaria de
ésta. Los diversos derechos, aún poseyendo cada uno significado específico, tutelan un bien
jurídico unitario: la persona en su individualidad y dignidad.

Por tanto, se entiende de lo esbozado que el concepto de dignidad es, actualmente, un tema
de carácter jurídico62. Se comparte el pensamiento de González Pérez, en tanto se comprende
que la dignidad opera como fundamento del ordenamiento jurídico, como principio general
del Derecho, como criterio orientador de la interpretación del Derecho, como un
instrumento para la integración del ordenamiento y como norma de conducta y límite en el
ejercicio de los demás derechos63.

60 Rolla, 80.
61 Jürgen Habermas, El futuro de la naturaleza humana ¿Hacia una eugenesia liberal?, 1ª ed., trad. R. S. Carbó

(Barcelona: Editorial Paidós, 2002), 50.

62 Cfr. Ignacio Gutiérrez G., La dignidad de la persona en la Constitución Española (Madrid: Editorial Marcial

Pons, 2005), 77-78.

63 Jesús González P., La dignidad de la persona (Madrid: Editorial Civitas, 1986), 83.

37
En nuestro caso, la Constitución Política de la República de Costa Rica prohíbe no solo las
injerencias estatales directas sobre la vida, sino también, obliga al Estado a proteger y
promover esa vida y dignidad humana, esto es a preservarla frente a injerencias antijurídicas
por parte de otros, y coadyuvar en los todos los casos que sea necesario para posibilitarla.

La profesora Acosta Gamboa señala, en esa tesitura, que “el deber de protección de la vida
dependiente está relacionado con la vida individual, y no solo con la vida humana en general.
Su cumplimiento es condición básica de la convivencia ordenada del Estado. Vincula a todos
los poderes estatales, esto es al Gobierno en todas sus funciones y también, por supuesto, al
Poder Legislativo y al Judicial”64.

Asimismo, dice esta autora nacional, que tal deber de protección se extiende, además, a los
peligros procedentes de otras personas. “Abarca medidas de protección que tienen por
objeto evitar situaciones precarias a consecuencia del embarazo, por ejemplo, e incluso
remediarlas cuando se producen. Se trata del fortalecimiento del sentido de responsabilidad
de la mujer”65.

En tal línea, nuestro texto constitucional proclama el derecho a la vida en forma impersonal,
sin utilizar ningún sujeto particular, como ocurre en otras legislaciones, donde se habla de
“todos” o de “toda persona”66. De esta forma, se puede concluir entonces, que el derecho a la
vida y dignidad protege en nuestro ordenamiento a todos los seres humanos, es decir, tanto
a las personas físicas en los términos de la legislación civil67, como a todos los que se
encuentran en el seno materno, es decir, a todo nasciturus, a partir del momento cuando
inicia su vida, incluso antes.

De la anterior conclusión deriva una importante consecuencia jurídica: determinar cuándo

se está en presencia de vida humana. Por lo que, es claro que no puede quedarse con el

64 Acosta G., Bioética y Derecho…, 138.

65 Acosta G., Bioética y Derecho…, 138. El tema de los derechos de la mujer, también será abordado en este

trabajo, en el Capítulo II, Sección 5.2.

66 Como el caso de la Constitución Política chilena, que en su artículo 19 dispone que “la Constitución asegura a

todas las personas: 1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida
del que está por nacer”. O bien, el caso de la Constitución panameña, que en su artículo 17 establece que “las
autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde
quiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción…”.
67 Ver art. 31 del Código Civil y el planteamiento que se hace de cara al cierre de este trabajo al respecto.

38
entendimiento erróneo, arcaico y conservador utilizado por la Sala Constitucional en cuanto
a este tema en el caso de la FIV, debido a que existe una interpretación más favorable en pro
de los derechos humanos, que fue reconocida por un organismo internacional totalmente
vinculante en la cuestión planteada y para el Estado costarricense: la CDH.

Empero, antes de establecer cuál será “el momento” cuando comienza la vida, jurídicamente,
y para efectos de esta investigación, es necesario resaltar a quiénes se “eximieron” de la
responsabilidad histórica de haber firmado esta resolución de mayoría, salvando su voto y
defendiendo el derecho a la vida y dignidad humana como «debía» ser, demostrando que
siempre existen distintas versiones para un mismo punto.

1.3. Voto salvado de los Magistrados Calzada Miranda y Arguedas Ramírez:

una ilusoria remembranza

Así las cosas, es menester resaltar que los Magistrados de la Sala Constitucional Ana Virginia
Calzada y Carlos Manuel Arguedas, de aquélla configuración – pues ambos se jubilaron ya –,
declararon sin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del Decreto FIV
(1995), con base en dos consideraciones muy puntuales, pero que representan un
progresismo a nivel nacional que se daba en aquel entonces, como para haber dictado un
fallo acorde con la CADH – realmente –, y no utilizarla de forma falaz para solapar su
discriminatoria argumentación, como en efecto se hizo en el voto de mayoría.

En ese sentido, ambos Magistrados, motivando de forma conjunta, adujeron, primeramente,

lo siguiente:

“I.- La Técnica de Fecundación In Vitro, en los términos en que se regula en el

Decreto Ejecutivo N°24029-S, no es incompatible con el derecho a la vida ni a la
dignidad humana, sino que por el contrario, constituye un instrumento que la
ciencia y la técnica han concedido al ser humano para favorecerla, ya que la
infertilidad, a nuestro juicio, debe ser vista como la consecuencia de un estado
genuino de enfermedad, por lo que debe ser atendida dentro de este contexto, a los
efectos preventivos, diagnósticos y terapéuticos. Defendemos que el engendrado
no nacido es sujeto de tutela en nuestro Estado de Derecho, conforme a la
Constitución Política y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -
especialmente el Pacto de San José-, que le reconocen su derecho a la vida, a la
dignidad y a recibir protección del Estado. En consecuencia, repudiamos que

39
 pueda ser manipulado con fines de experimentación, sometido a crioconservación o
peor aún, que embriones humanos sean desechados en el laboratorio sin ser
implantados en el útero de su madre. Las Técnicas de Reproducción Asistida, amplia
gama de procedimientos que tienen como finalidad aumentar las posibilidades de
concepción a través de un acercamiento entre óvulo y espermatozoide por diversos
medios, se ofrecen como un medio para ejercer el legítimo ejercicio del derecho
a la reproducción humana, que, aunque no está expresamente reconocido en
nuestra Constitución Política, se deriva del derecho a la libertad y la
autodeterminación, el derecho a la intimidad personal y familiar y la libertad
para fundar una familia. El derecho a la reproducción involucra, a nuestro
juicio, el propio derecho a la vida, ya no en su dimensión individual, sino en una
colectiva: el derecho a contribuir a la preservación y continuidad de la especie
humana. Tampoco compartimos la posición de la mayoría, en cuanto declara
inconstitucional el Decreto N°24029-S por infracción al principio de reserva
legal, pues a nuestro juicio, la titularidad de estos derechos autoriza su ejercicio
sin necesidad de que exista una regulación permisiva.”

De lo cual, se pueden extraer tres conclusiones de suma importancia que apoyan la tesis que
se plantea en este trabajo, y que fue reconocida – como se verá infra – por la Corte IDH en
este caso:

1) La FIV no es incompatible con el derecho a la vida ni a la dignidad humana, sino que

por el contrario, constituye un instrumento que la ciencia y la técnica han concedido
al ser humano para favorecerla, tratando una enfermedad como lo es la infertilidad;
2) Las TRA se ofrecen como un medio para el legítimo ejercicio del derecho a la
reproducción humana, que se deriva del derecho a la libertad y la autodeterminación,
el derecho a la intimidad personal y familiar, y la libertad para fundar una familia. El
derecho a la reproducción involucra el propio derecho a la vida; y,
3) Tampoco existe infracción al principio de reserva legal, pues la titularidad de estos
derechos autoriza su ejercicio sin necesidad de que exista una regulación permisiva.

Verdaderamente, un excelente aporte. Asimismo, concluyeron ambos Jueces:

“II.- El derecho a la reproducción, como derecho a la autodeterminación física,

permite al sujeto acceder tanto a la reproducción natural, como valerse de las
nuevas tecnologías reproductivas. […] Tales disposiciones protegen de forma
suficiente el derecho a la vida y la dignidad de los no nacidos, pues de acuerdo

40
 con las opiniones técnicas que se han aportado a esta Acción de
Inconstitucionalidad, raras veces los seis óvulos son fecundados –generalmente
son tres, pero si lo fueran -, es posible que los seis embriones puedan terminar
con éxito el embarazo. Asimismo, dados los avances de la medicina, también es
factible que niños producto de un embarazo múltiple, sobrevivan aunque su
nacimiento sea prematuro. Es por ello que, a diferencia del criterio de la mayoría,
estimamos que el hecho de que algunos o todos los embriones colocados en el
útero de la madre como parte de la Técnica de Fecundación In Vitro no lleguen
a implantarse, o si se implantan, el embarazo no llegue a término, es una
circunstancia natural que depende de la configuración genética que la
naturaleza designó para cada uno de los embriones concebidos gracias a la
facilitación de la unión de óvulo y espermatozoide. Es esa característica de cada
uno ellos, la que determina si son capaces o no de mantener un embarazo, es decir, se
presenta una medida selectiva natural, en la que no interviene de manera
alguna el equipo médico que desarrolla la técnica. Por todo lo anterior,
consideramos que la Técnica de Fecundación in Vitro, tal y como está regulada en el
Decreto cuestionado, no atenta contra el derecho a la vida y a la dignidad
humana, sino que por el contrario es una herramienta que la ciencia ha puesto
a la mano de las personas para que ejerzan su derecho a la reproducción, a
fundar una familia, valores protegidos por nuestro Estado Democrático de
Derecho.

Por lo cual, se llama ilusoria esta reseña, porque parece que, de acuerdo con lo expuesto, está
completamente fuera de toda lógica que dos de los Magistrados lograran captar cómo eran
las cosas realmente, y que los otros cinco no – o no quisieran hacerlo- y hayan preferido
amarrarse a criterios tan pétreos y “legalistas”, anticuados, irracionales, desproporcionales,
cuando desde aquel momento se pudo haber evitado toda la nefasta situación para tantas
personas que, a partir del año 2000, verían imposible lograr su sueño de ser madres o padres
biológicos en su país.

En conclusión, se considera que es bastante clara la forma de pensamiento que quiso

implementar la Sala Constitucional con esta resolución, para un tema que por supuesto es
bastante polémico – y que ponía un punto para otros como el aborto, eutanasia y afines –,

41
pero que NO ES POSIBLE NI SENSATO que se haya sido el ÚNICO país del mundo en
prohibirla de manera expresa68.

Lo que sí no pareciera con tanta nitidez en ese camino escabroso que creó la Sala
Constitucional, es el hecho de cómo no pensaron los señores Magistrados de mayoría en las
consecuencias de sus actos, en el daño irreparable a las personas infértiles, a las familias que
soñaban fundarse, a los deseos incansables de ser padres y madres de forma biológica, de
alrededor del 15% de la población costarricense en edad reproductiva69… en fin, de los
cientos de niños y niñas que ya no tuvieron la posibilidad de nacer bajo el celo de nuestra
tierra mediante esta técnica, todo por un conservadurismo imperante en las esferas de poder
del Estado.

Con lo cual, se da paso a la siguiente Sección, en donde se detallarán todos los razonamientos
que esbozó la Corte IDH para demostrar que la interpretación realizada por la Sala
Constitucional, vergonzosamente, estuvo desapegada a la CADH, y por ende, se violentaron
derechos humanos de diversa índole, provocando la segunda condenatoria en esta materia
para Costa Rica.

68 Ver en ese sentido, Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 67 y 254: “De la prueba que obra en el expediente, Costa

Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera expresa la FIV. […] De los peritajes presentados
por las partes en la audiencia pública quedo establecido que Costa Rica es el único país de la región que prohíbe
y, por tanto, no práctica la FIV”). Así, la Corte se apoyó en el criterio del perito Zegers, en tanto explicó que “[l]as
TRA son usadas en el mundo entero. Esto incluye todos los países de Europa, Oceanía, Asia y Medio Oriente, así
como los países que cuentan con la tecnología en África. En relación a las Américas, las TRA se realizan en todos
los países que cuentan con dicha tecnología, con excepción de Costa Rica. Así es razonable concluir que
Costa Rica es el único país en el mundo que [prohíbe] la TRA” (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la
original). Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-Hochschild en la audiencia pública
ante la Corte (Caso FIV, expediente de fondo, Tomo VI, folio 2821).
69 De acuerdo con las estimaciones de la OMS y el relato del perito Zegers para la Corte IDH con ocasión del

Caso FIV. Además, según estimaciones de la CCSS, de acuerdo con declaraciones realizadas a Telenoticias por
sus altos personeros, 1 de cada 7 parejas costarricenses necesitan atención por problemas de
infertilidad. De esas, el 80% puede ser tratado mediante otras TRA, como la inseminación artificial. A su vez,
el ente público designado por la Caja para aplicar la FIV será el Hospital de la Mujer. Cfr. Yahaira Piña, “Hospital
de la Mujer será el centro donde se aplique la fecundación in vitro”, Teletica, el 26 de setiembre de 2016,
[Link]
[Link]. [consultado el día 27/09/16]. Por supuesto que dichas estimaciones se realizan
con base en la estimación de la población en etapa reproductiva, tanto para hombres como mujeres.

42
 SECCIÓN 2. Sentencia de la Corte IDH sobre FIV (2012): Una
«reconceptualización» del derecho a la vida.

Ahora bien, corresponde analizar en este apartado, lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, el 28 de noviembre de
2012, conocido como Caso Fecundación in Vitro. Tal como se ha señalado supra, en dicho
asunto se condenó a nuestro país por violentar los derechos humanos de las personas
víctimas reconocidas, al prohibir de manera absoluta la FIV en Costa Rica, sobre la base de
que, al parecer, atentaba contra el derecho a la vida y dignidad humana.

Dicho análisis, se realizará desde tres perspectivas distintas que ayudarán a sintetizar tanta
valiosa información que dejó el Caso FIV – de relevancia para el bloque de constitucionalidad
patrio –, el cual, deparó en una sentencia que no a todos hizo felices70, pero que resguarda
una importancia trascendental para el SIDH y el control de convencionalidad ejercido por la
CDH – temas que se abordarán en un primer punto como obligatoria introducción –, al ser
uno de los principales casos de su historia71, por los tópicos que se plantearon y el impacto
que tiene para el ordenamiento interno y el convencional. A continuación, se muestran tales:

2.1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos y «control de

convencionalidad»: una necesaria introducción.

Así, es menester elaborar un marco de referencia que sirva de introducción para los puntos
que se abordarán posteriormente. Dentro de muchos que hay relacionados, se han elegido
estos porque permiten comprender por qué es que actúa la Corte IDH en relación con un

70 Principalmente, los provenientes de grupos o concepciones religiosas, aunque también se encuentra

controversia en el ámbito académico, social, médico, entre otros; los cuales serán, algunos de ellos, abordados
en este trabajo a modo de integralidad, aunque, evidentemente, otros tendrán que quedar por fuera, por efecto
de la extensión.
71 Corte IDH, Caso FIV (2012), Voto razonado del Juez García Sayán, adherido por la Jueza Abreu Blondet. En lo

medular, señala, en sus párr. 1 y 12: “Esta sentencia es una decisión muy importante y clara de la Corte para
consolidar los derechos a la integridad personal, a la vida privada y familiar y al principio de no discriminación.
Todos ellos se vieron seriamente vulnerados por los hechos que generaron este contencioso. Al establecer la Corte
qué derechos quedaron vulnerados y las correspondientes reparaciones, se orienta la sentencia en esencia a una
afirmación de la vida.” / “Teniendo en cuenta que el hecho central que generó este contencioso fue la prohibición
en Costa Rica a una técnica de reproducción asistida, como es la FIV, esta sentencia no sólo establece cuáles han
sido las violaciones a la Convención y las correspondientes reparaciones. En esencia y por su propio contenido, es
una contribución fundamental a favor de la vida como lo expresan las más de 5 millones de personas que hoy
disfrutan de la vida gracias a que sus padres recurrieron a este tipo de métodos contra la infertilidad y que no
existirían de no haber sido por eso”.

43
Estado particular para decidir que una sentencia de su Poder Judicial es contraria a los
derechos humanos, por poner un ejemplo muy cercano.

Para algunos, esto es inconcebible y atenta contra la soberanía nacional72. Para otros, nos
incluimos, se considera como parte de esa soberanía la decisión de adscribirse a un convenio
internacional, lo que conlleva consecuencias jurídicas, si parte del hecho que han aceptado
la competencia de un organismo internacional para dirimir los conflictos que surjan de
acuerdo con lo estipulado en éste.

Razón por la cual, desde mitad de los años noventa, los primeros estudios de “derecho
constitucional global”, habían resaltado el creciente rol de los jueces constitucionales como
protagonistas de la circulación jurídica, a través de la utilización de argumentos «extra
sistémicos», o bien, la referencia cada vez más frecuente en las sentencias al derecho
internacional y de sentencias de otras Cortes Constitucionales73. Este fenómeno se ha
verificado a nivel internacional en las sentencias de órganos regionales de protección como
la Corte IDH, y su homólogo el TEDH, entre otros.

De ese modo, el progresivo aumento que se le reconoce al Derecho Comparado por parte de
la jurisprudencia no solo interna, sino internacional74, pone en evidencia la existencia de una
tutela multinivel en la protección de los derechos fundamentales y un diálogo entre Cortes o
judicial dialogue, en palabras de Haideer Miranda75.

En particular, la expresión «tutela multinivel de los derechos fundamentales»76 presupone,

según este autor, dos ideas centrales. “La primera es que existe el derecho constitucional solo

72 Cfr. Karlos A. Castilla J., “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la garantía de los

Tratados”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional 13 (2013): 51-97. Cfr. Corte IDH, Votos disidentes del
Juez Eduardo Vio Grossi, principalmente, en el Caso FIV, tanto en 2012 como 2016.
73 Entre los múltiples estudios de derecho constitucional comparado que se dieron sobre esa época, se pueden

mencionar: Claire L’Heureux-Dube, “The importance of Dialogue: Globalization and the International impact of
the Rehnquist Court”, Tulsa Law Journal 34 (1998): 15-24; Tara L. Grove, “The international Judicial Dialogue:
When domestic Constitutional Courts Join the Conversation”, Harvard Law Revist 114 (2001): 2049-73; Anne-
Marie Slaughter, “Judicial Globalization”, Virginia Journal of International Law 40 (2000): 1103-24; Id. “Global
comunity of Courts”, Harvard International Law Journal 44 (2003): 191-219.
74 Sobre la importancia del derecho comparado en el ámbito constitucional, se puede consultar Lucio Perogaro,

La justicia constitucional comparada, una perspectiva comparada (Madrid: Editorial Dykinson, 2004).
75 Haideer Miranda B., Derechos fundamentales en América Latina (San José: Editorial Jurídica Continental,

2015), 23.
76 La noción de tutela multinivel es autoría de Ingolf Pernice, “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of

Amsterdam: European Constitution-making revisited?”, Common Market Law Review 36 (1999): 703-750.

44
donde se tutelan los derechos y libertades fundamentales, o bien, que los derechos
fundamentales se convierten en tales, es decir, derechos en sentido jurídico. La segunda, es
que el reto de los ordenamientos pluralistas contemporáneos reside en asegurar la garantía
jurisdiccional – y por lo tanto, la efectividad – de los derechos constitucionales”77.

Siguiendo la misma línea de pensamiento, en el ámbito nacional se encuentra un catálogo de

derechos fundamentales en la Constitución que cada ordenamiento jurídico ha emitido.
Mientras que, en el orden internacional, existen auténticos catálogos de derechos en las
declaraciones como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y la Declaración
Americana de Derechos Humanos (1948) – devenidas de precedentes tan antiguos como la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) –, como «soft law», y con
mayor grado de coercitividad en convenciones y tratados internacionales «hard law», como
el Protocolo de Derechos Civiles y Políticos (1976), el Protocolo de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1976), entre otros muchos instrumentos de carácter universal
emitidos a lo interno de las Naciones Unidas.

A nivel de Sistemas Regionales de Protección, se halla la Convención Europea de Derechos y

Libertades Fundamentales (1950), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969),
y posteriormente, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981). Además,
en el ámbito supranacional, se observa cómo la Unión Europea emitió la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (2000), denominada comúnmente la Carta de Niza, la
cual, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1º de diciembre del 2009, adquirió
carácter vinculante, con lo cual debe ser respetada por todos los Estados miembros y por las
propias instituciones comunitarias.

Lo anterior, presupone la existencia de una multiplicidad de cartas “constitucionales” – en

sentido material –, así como de mecanismos jurisdiccionales para garantizar su protección y
efectividad, lo cual es la base esencial de cualquier Estado Constitucional de Derecho78.

El extender a la esfera internacional el respeto de los derechos humanos, tradicionalmente

disciplinado en el derecho interno, significó superar el principio clásico de soberanía,

77 Miranda, 24.
78 Miranda, 25.

45
entendido como “el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, independientemente de
las leyes”79, que comprendió la restricción a las competencias de los Estados, lo que generó
la dificultad de excluir el respeto y la defensa de los derechos de los ciudadanos del ámbito
de los que pertenecen esencialmente a la jurisdicción interna de los Estados80.

La soberanía de los Estados, si bien, sigue siendo un principio reconocido por el orden
internacional, no ha sido desplazado por el fenómeno de la creación de las organizaciones
internacionales, ni por el reconocimiento de la vida y dignidad de la persona y el acceso
directo de las víctimas a instancias internacionales de protección, símbolos de las
transformaciones del orden global actual.

No obstante, sí ha quedado “erosionada y relativizada por el desarrollo normativo que ha

seguido a las disposiciones de la Carta ONU en materia de derechos humanos, ya que en el
derecho internacional contemporáneo, todos los Estados tienen la obligación jurídica,
ómnium y erga omnes, de respetar los derechos fundamentales de toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción”81.

Por consiguiente, cuando un Estado violenta una obligación de derecho internacional de

respetar los derechos humanos de quien se encuentre bajo su jurisdicción, no podrá
sustraerse de su responsabilidad internacional, con el pretexto de que es un asunto
esencialmente de su jurisdicción interna.

En la tutela de los derechos fundamentales en América Latina, la cuestión de la relación entre

la Corte IDH y las cortes nacionales, es un tema novedoso y de gran interés bajo
determinados aspectos. En este sentido, con la configuración de la Comisión Interamericana,
en un primer momento histórico y posteriormente, de la Corte Interamericana, órgano
jurisdiccional, se instauró una tutela subsidiaria y complementaria a la que se ofrece en el
ámbito nacional, que paulatinamente había venido sentándose en los ordenamientos

79 Miranda, 32.
80 Pedro Nikken, La protección internacional de los Derechos Humanos: Su desarrollo progresivo (Madrid:
Editorial Civitas, 1987), 62.
81 Juan A. Carrillo S., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, 2ª

ed. (Madrid: Editorial Tecnos, 2004), 20.

46
internos el establecimiento de Cortes o Tribunales Constitucionales82. De esta manera, se da
la consolidación de un Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Asimismo, la entrada en vigor de la CADH el 18 de julio de 1978 – al haber sido depositado

el undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miembro de la OEA – estableció,
entonces, la Comisión y la Corte IDH como sus órganos de supervisión, así como sus
competencias, organización y procedimientos. Estas son las principales instituciones
creadas por la OEA para la protección jurisdiccional de los derechos humanos en la Región,
por lo que representan la mayor referencia cuando se está hablando de SIDH.

Por lo cual, es notable que en el Sistema Interamericano – que data, en realidad, desde 1949
con la creación de la OEA mediante su Carta –, existe la Comisión Interamericana – órgano
cuasi jurisdiccional – que actúa como órgano de “primera instancia” para las víctimas de
violaciones a la Convención Americana. Y, en segundo plano, actúa la Corte IDH – órgano
jurisdiccional – en aquellos casos en donde el Estado haya aceptado su competencia
contenciosa tal y como lo exige el numeral 62 de esta Convención, pronunciando sentencias
vinculantes sobre los casos que le son sometidos por la Comisión o por los Estados Partes83.

En esa tesitura, se coincide con lo señalado por Pizzolo84, en tanto el SIDH puede ser
considerado como un «sistema bifronte», en la medida que presenta dos caras de protección
internacional. Por un lado, aparecen las competencias que, en materia de derechos humanos,
posee la OEA respecto de todos sus miembros, con independencia de que hayan suscrito la
CADH y aceptado la competencia contenciosa.

Así, por ejemplo, la CIDH no puede someter un caso ante la Corte IDH y ésta mucho menos
determinar su responsabilidad internacional en contra de países como Estados Unidos o
Canadá (no porque no cometan las violaciones a derechos humanos, sino por una cuestión
de mera legitimidad procesal). Y, por el otro lado, se encuentran los organismos y

82 Carrillo S., 32.

83 Carrillo S., 41.
84 Calogero Pizzolo, Sistema Interamericano. La denuncia ante la Comisión Interamericana. El Proceso ante la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informes y jurisprudencia (Buenos Aires: Editorial Ediar, 2007), 11
y ss.

47
procedimientos previstos en la Convención Americana y otros instrumentos conexos, que
solo son aplicables a los Estados Partes.

En otro sentido, es importante rescatar las palabras de la abogada colombiana Diana

Hernández Castaño85, por cuanto se debe partir de la idea de que existe un mínimo de
legitimidad democrática de la Corte IDH en el control de convencionalidad de las
constituciones y leyes internas de los Estados parte de la CADH, porque estos aceptaron la
competencia contenciosa de la Corte, así como también, en razón de la finalidad que justifica
el ejercicio de este control, la cual corresponde a la garantía de los derechos humanos.

De acuerdo con lo anterior, se entiende por legitimidad como aquella cualidad o condición
de verdad, de lo genuino, de lo justificado, y por tanto, de lo aceptado86; por ello, legitimidad
se asocia a los conceptos de legalidad y justicia, así como también al de eficacia87. De hecho,
siguiendo a Barranco Avilés, una teoría de la legitimidad hace parte de una teoría de la
justicia, es una relación de especie a género88.

La aceptación democrática corresponde, por otra parte, a aquello que justifica la legitimidad,
lo cual significa, en palabras de Hernández Castaño, que algo es legítimo porque es
democrático, porque su origen es democrático y porque sirve para los principios y valores
de la democracia89.

85 Diana P. Hernández C., Legitimidad democrática de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el control

de convencionalidad (Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2014), 15 y ss.
86 Max Weber, El político y el científico, 6ª ed. (Madrid: Editorial Alianza, 1984) 83 y ss. Este sociólogo alemán

afirmaba que la legitimidad como componente sociológico de la conformación de un Estado corresponde a la

aceptación y obediencia que los gobernados profesan frente a sus gobernantes, fundada en la “diferenciación
clara entre lo público y lo privado, esto es, entre Estado-ley e individuos-ciudadanos”. Considera que “una
estructura de poder es legítima cuando se convierte en dominación, esto es, cuando ese poder es aceptado
porque se considera válido y necesario”. En ese sentido, sostiene que “existen tres tipos puros de dominación.
La primera, cuya legitimidad tiene fundamento en la tradición, esto es, en el pasado común; la segunda, cuya
legitimidad tiene fundamento en el carácter carismático del gobernante; y la tercera, cuya legitimidad tiene
fundamento racional y se expresa en términos modernos en la obediencia a una ley general”. Cfr. Id., Economía
y sociedad, 7ª ed. (México D.F.: Editora FCE, 1993), cap. III.
87 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed. (Madrid: Editorial Trotta, 1995), 869 y ss.

Este autor sostiene que el problema de la legitimidad del poder guarda una estrecha relación con el de la
eficacia y la justicia del derecho, desde el momento en que la legitimidad se manifiesta como obediencia
voluntaria a las normas que produce.
88 María C. Barranco A., La teoría jurídica de los derechos fundamentales (Madrid: Editorial Dykinson-

Universidad Carlos III, 2000), 77.

89 Hernández C., 19.

48
Nótese entonces, que la legitimidad democrática, según tales ideas plasmadas, implica dos
aspectos de este concepto: legitimidad democrática de origen y la de ejercicio o de resultado,
denominaciones que devienen del ligamen íntimo con el concepto de democracia, el cual
como se conoce, tiene una naturaleza dual: formal y material90.

Desde esa concepción, el principio democrático, como fuente de legitimidad, se funda en el

radio de los derechos humanos, porque estos constituyen consensos mínimos y límites al
ejercicio del poder. Por lo que, en palabras de esta autora colombiana, el concepto de
legitimidad democrática impone, básicamente, la realización de dos elementos: el
procedimiento democrático y los derechos humanos91.

Como puede dilucidarse de lo anterior, la existencia de legitimidad democrática se constituye

en un presupuesto para justificar la presencia de instituciones de poder relevantes para el
derecho, como los órganos internacionales, y más concretamente, como la Corte IDH, por
cuanto solo dentro del marco de instituciones democráticas es posible consolidar un régimen
de libertad y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre,
según los establecen los preámbulos de la Carta de la OEA y de la CADH92.

Por lo tanto, se nota cómo ha sido trascendental para los Estados americanos la instauración
de un SIDH que se encarga de la protección, en los ámbitos señalados, de los derechos
inherentes a la condición de ser humano, y todos aquellos que poseen esta categoría,
reconocidos no solo por la CADH, sino por múltiples instrumentos internacionales más.

De lo cual, se puede extraer también la necesidad de profundizar un poco sobre el tema del
control de convencionalidad¸ mismo que no solo es medianamente novedoso, sino que

90 Hernández C., 19.

91 Hernández C., 33-34.
92 Rafael Nieto N., “El Estado democrático en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos”, EN: Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio. Vol. 1, Corte IDH y Unión Europea (San José: Litografía
Bermúdez, 1998, 123-143), 142. En este sentido, el autor plantea que “una sociedad civilizada es la que tiene
un orden jurídico y lo respeta. Solamente una sociedad civilizada y democrática representa el marco adecuado
para el respeto de los derechos humanos en general, en el que las personas puedan disfrutar, además, de sus
libertades fundamentales y, dentro de ellas, buscar la felicidad. El papel del Estado es coadyuvar a ese fin,
poniendo por encima el interés de la comunidad, pero sin alterar los valores para convertirse él mismo en el
fin de todo, porque eso es el totalitarismo”. Caso que, si se contrapone con lo realizado por la Sala Constitucional
en la prohibición de la FIV, vemos como el Estado intervino y adoptó una posición contraria a los derechos
humanos, amparada en su posición de poder “democráticamente” instaurada.

49
conlleva una serie de consecuencias jurídicas importantes para los Estados que son
sometidos a los procedimientos formales del SIDH. Por consiguiente, es menester explicar
en qué consiste este poder-deber que posee la Corte IDH para emitir pronunciamientos
ejerciendo este control, aún “en contra” de la soberanía nacional, como muchos autores e
incluso jueces siguen pensando93.

En tal sentido, en el marco del SIDH, los deberes generales de respeto, garantía y adecuación,
reconocidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, materializan la obligación
de los respectivos Estados parte de cumplir con lo establecido en dicho tratado de protección
de los derechos humanos, manteniendo la armonía entre el Derecho interno y el Derecho
internacional respecto del cual han consentido.

La herramienta más importante para contribuir a dicho fin es el denominado «control de

convencionalidad» que, como se verá, “puede en mucho contribuir a asegurar que [la
Convención Americana] genere sus efectos propios (effet utile) en el derecho interno de los
Estados Partes”94.

Pese a la “evidencia” de la obligación de todo Estado parte de la CADH consistente en cumplir

los compromisos internacionales asumidos al ratificarla o adherirse a ella, ha sido necesario
que la CDH haya nominado dicha obligación como control de convencionalidad, haciendo
evolucionar sus alcances a lo largo de su jurisprudencia.

Así, de manera general y como resultado de dicha evolución conceptual, la Corte IDH ha
establecido que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la
Ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico95.

Sin embargo, ha precisado que cuando un Estado es parte en un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos

93 Entre otros autores contrarios al tema, cfr. Castilla J., K.

94 Corte IDH, Caso “Trabajadores cesados del Congreso” (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, solicitud de
interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 30 de
noviembre de 2007. Voto disidente del juez Antônio Augusto Cançado Trindade, párr. 45.
95 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile. Sentencia de excepciones, fondo, reparaciones y costas,

de 26 de setiembre de 2006, párr. 124.

50
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al
tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que
decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de
las obligaciones internacionales96.

Es decir, todas las autoridades estatales están en la obligación de ejercer ex officio un «control
de convencionalidad» entre las normas y prácticas internas y la CADH, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también, la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH.

Dentro de ese mismo orden de ideas, la expresión control de convencionalidad fue utilizada
por primera vez en la Corte IDH por el exjuez Sergio García Ramírez en un voto razonado
concurrente, en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala de 25 de noviembre de 200397; y
luego en el voto relativo al Caso Tibi vs. Ecuador98 de setiembre de 2004; y en Vargas Areco
vs. Paraguay99 en 2006.

Asimismo, el pleno de la Corte IDH la empleó por primera vez en el caso Almohacid Arellano
y otros vs. Chile100, el 26 de setiembre de 2006. Empero, debe advertirse que de tiempo atrás,
la Corte ya realizaba un examen de compatibilidad convencional, pese a que no empleara la
expresión directamente.

Siguiendo a Ernesto Rey Cantor101, el primer caso en el cual la Corte IDH ejerció el control de
convencionalidad, tomando como parámetro un instrumento internacional distinto de la

96 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de supervisión de cumplimiento de sentencia, de 20 de marzo

de 2013, par. 66.

97 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, de 25 de

noviembre de 2003. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez.
98 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 7 de

setiembre de 2004. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 3.
99 Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de setiembre de 2006, Voto razonado del Juez

Sergio García Ramírez, párr. 6 y 12.

100 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, párr. 124 y ss.
101 Ernesto Rey C., “Controles de convencionalidad de las leyes”, EN: La ciencia del Derecho Procesal

Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho,
coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar L. (México D.F.: IIJ-UNAM, 2008), XII: 279-309.

51
Convención, fue en Gómez Palomino vs. Perú102, de noviembre de 2005, que se originó en el
daño causado por una desaparición forzada.

En este caso, la Corte ordenó al Estado peruano adaptar su legislación penal a los estándares
internacionales sobre las desapariciones forzadas, en especial, a las obligaciones de la
Convención sobre este punto. Valga precisar que, en este caso, no se empleó la expresión
control de convencionalidad, aunque sí se hizo un examen de compatibilidad convencional
que haría comenzar el desarrollo jurisprudencial sobre este concepto.

De esa manera, dicho control ejercido por la CDH fue desarrollándose hasta quedar definido,
en palabras simples, como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho
Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y,
específicamente, la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de la
Corte IDH, en el Derecho interno de los Estados parte de aquélla103.

Por tanto, se puede conceptualizar el control de convencionalidad como aquel juicio de

comparación entre el SIDH o bloque de convencionalidad y una norma interna (constitución,
ley, acto administrativo, etc.) de los Estados parte, en orden a establecer su compatibilidad.

Lo cual se traduce, en palabras de Hernández Castaño, en que éstas tengan como fin
inmediato o mediato la observancia, garantía y efectividad de los derechos y libertades
contenidos en ese corpus iuris interamericano, que comprende no solo la CADH y otros
tratados internacionales, sino también las sentencias, opiniones consultivas y demás
resoluciones de la Corte IDH que dan contenido y desarrollo a los primeros. En el evento en
que la “norma interna” sea incompatible, debe salir del ordenamiento jurídico en el que
opere104.

102 Corte IDH, Caso Gómez Palomino vs. Perú, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 22 de noviembre

de 2005.
103 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 65.
104 Hernández C., 44-45.

52
Resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Corte IDH acerca de este control en
el caso “Las Palmeras” vs. Colombia, de febrero de 2000105:

“La Convención Americana es un tratado internacional según el cual los Estados

Partes se obligan a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. La Convención prevé la
existencia de una Corte Interamericana para “conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación” de sus disposiciones (artículo 62.3).

Cuando un Estado es Parte de la Convención Americana y ha aceptado la competencia

de la Corte en materia contenciosa, se da la posibilidad de que ésta analice la conducta
del Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las disposiciones de
aquella Convención aún cuando la cuestión haya sido definitivamente resuelta en el
ordenamiento jurídico interno. La Corte es asimismo competente para decidir si
cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en
tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención
Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite normativo: toda norma
jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad.

Para realizar dicho examen la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la

luz de las disposiciones de la Convención. El resultado de esta operación será siempre
un juicio en el que se dirá si tal norma o tal hecho es o no compatible con la
Convención Americana.”

En consecuencia, a partir de las precisiones conceptuales adelantadas, se procede a

desarrollar el primer objeto de nuestra investigación, como lo es el pronunciamiento de la
Corte IDH en el Caso FIV, en donde, desde ya es claro el deber ineludible que tenía Costa Rica
como Estado de ejercer un correcto y armónico control de convencionalidad, así como de dar
cumplimiento a la sentencia dictada por este Tribunal Internacional, en concordancia con las
obligaciones contraídas al aceptar la competencia de ésta y adscribirse a las disposiciones
de la CADH.

2.2. La Sala Constitucional al desnudo por prohibir la FIV en Costa Rica.

Teniendo en cuenta las exigencias propias de las obligaciones estatales de respeto, garantía
y adecuación, a través del denominado control de convencionalidad, la Corte ha hecho notar

105 Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, Sentencia de Excepciones preliminares, de 4 de febrero de 2000,

párr. 32 y 33.

53
a los Estados que, independientemente de las reformas legales que deban adoptar para
compatibilizar determinadas disposiciones y prácticas con la Convención Americana y los
estándares internacionales que correspondan, en principio, los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles deben actuar inmediatamente y de
oficio, en el sentido de adecuar sus decisiones a dichas disposiciones y estándares, frente al
conocimiento de los casos que se les sometan106.

En esa línea, la Corte IDH tuvo como hecho probado en su sentencia107, básicamente lo que
se reseña en la subsección anterior, en el sentido que:

“El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema emitió sentencia,

mediante la cual declaró “con lugar la acción [y] se anula por inconstitucional […] el
Decreto Ejecutivo No. 24029-S”. Las razones esgrimidas por la Sala Constitucional
para motivar su decisión fueron, en primer lugar, la “infracción del principio de
reserva legal”, según el cual “solamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las
leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales”. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluyó que el Decreto Ejecutivo
regulaba el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”, razón por la cual “[l]a
regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta[ba] incompatible con el
Derecho de la Constitución”.

[…] Asimismo, la Sala Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan
claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Para su fundamentación, la
Sala Constitucional indicó que: i) “[e]l ser humano es titular de un derecho a no ser
privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares,
pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de
los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una
persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento
jurídico”, y iii) “como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción,
debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”.”

Al respecto, y de antesala al tema que se quiere precisar realmente en este acápite, dicho
Órgano internacional de justicia en materia de derechos humanos señaló categóricamente

106 Cfr. Juana M. Ibáñez R., “Control de convencionalidad: Precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario de Derechos Humanos 8 (2012): 105.

107 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 72 y 74.

54
sobre este funesto pronunciamiento de la Sala Constitucional, en relación con los efectos de
tal prohibición de esta TRA, lo siguiente:

“Al respecto, la Corte observa que en la sentencia de la Sala Constitucional se

incluyó un concepto de protección absoluta de la vida del embrión, por cuanto
manifestó que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier
excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegerse
tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”. No obstante lo anterior, la Sala
Constitucional indicó que “los avances de la ciencia y la biotecnología son tan
vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos
señalados [all]í desaparezcan”, por lo que la Sala manifestó que “deb[ía] dejarse
expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar
legítimamente [la] aplicación [de la FIV], al menos, […] mientras su desarrollo
científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas
humanas”.

El Tribunal constata que la Sala Constitucional consideró que si la técnica de la FIV

podía realizarse respetando un concepto de protección absoluta de la vida del
embrión, ésta podría ser practicada en el país. Sin embargo, la Corte considera que si
bien en la sentencia de la Sala Constitucional se utilizaron palabras condicionantes
para admitir la práctica de la FIV en el país, lo cierto es que doce años después de
emitida la sentencia dicha técnica no se realiza en Costa Rica. Por ello, el Tribunal
estima que la “condición suspensiva” establecida en la sentencia, hasta el
momento, no ha producido efectos prácticos reales. Por ello, sin entrar a
catalogarla como prohibición “absoluta” o “relativa”, es posible concluir que la
decisión de la Sala Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que la
FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por tanto, las parejas
que deseen a acudir a dicha técnica no pueden llevarla a cabo en dicho país.
Además, debido a que la Sala Constitucional condicionó la posibilidad de realizar la
técnica a que no hubiera pérdida embrionaria alguna en la aplicación de la misma,
esto implica, en la práctica, una prohibición de la misma, toda vez que la prueba
en el expediente indica que, hasta el momento, no existe una opción para
practicar la FIV sin que exista alguna posibilidad de pérdida embrionaria. En
otras palabras, sería imposible cumplir con la condición impuesta por la
Sala.”108 (Subrayado y resaltado son nuestros, no de la original).

108 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 158 y 159.

55
De igual forma, la Corte continuó ampliando sus precisiones sobre la actuación de la Sala, en
tanto esbozó una breve semblanza sobre la teoría de la previsibilidad. La CDH denotó al
respecto109:

“No obstante a que el efecto en la práctica ha sido el señalado anteriormente, la Corte

considera que la restricción o injerencia que se generó a las presuntas víctimas
a partir de la decisión de la Sala Constitucional, adolece de problemas de
previsibilidad. Al respecto, la Corte recuerda que una norma o mandato es
previsible, si es formulado con la suficiente precisión que permita a una
persona regular su conducta sobre la base de la misma110. En particular, el
Tribunal observa que la sentencia no es lo suficientemente clara, en un principio,
como para dejar establecido si la práctica de la FIV se encontraba o no proscrita en el
país, lo cual se evidencia con el debate que han presentado las partes respecto a si la
prohibición es absoluta o no (supra párr. 152 a 156) o con la sentencia de 14 de
octubre de 2008 del Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda, en la
cual señaló que era posible realizar la FIV en el país si se realizaba “la fecundación de
un solo óvulo para su posterior transferencia al útero de la madre”111.

La sentencia de la Sala Constitucional implicó entonces que ya no se practicara

la FIV en Costa Rica. Asimismo, dicha sentencia generó la interrupción del
tratamiento médico que habían iniciado algunas de las presuntas víctimas del
presente caso, mientras que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para
poder acceder a la FIV. Estos hechos constituyen una interferencia en la vida
privada y familiar de las presuntas víctimas, quienes debieron modificar o
variar las posibilidades de acceder a la FIV, lo cual constituía una decisión de
las parejas respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin
de procrear un hijo o hija biológicos. La citada sentencia generó que las parejas
tuvieran que modificar su curso de acción respecto a una decisión que ya habían
tomado: la de intentar tener hijos por medio de la FIV. La Corte precisa que la
injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las
familias hayan o no podido tener hijos, pues aún si hubieran podido acceder a la
técnica de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido
alcanzar, por lo que la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar una

109 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 160 y 161.

110 En esta línea, la Corte IDH citó el Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de fondo, reparaciones y

costas, de 1º de septiembre de 2011, párr. 199. Cfr. TEDH, Caso Landvreugd vs. Países Bajos (No. 37331/97),
Sentencia de 4 de junio de 2002, párr. 59 (“[T]he Court reiterates that a rule is ‘foreseeable’ if it is formulated
with sufficient precision to enable any individual – if need be with appropriate advice – to regulate his conduct”).
111 TCA, Sección VI, Sentencia n° 835-2008, de las quince horas del 14 de octubre de 2008. Exp. n° 08-178-1027-

CA. Cfr. Sala I, voto nº 465-S-F1-2009, de las diez horas cuarenta y cinco minutos del 7 de mayo de 2009, del
mismo expediente judicial.

56
 decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar para
ejercer sus derechos sexuales y reproductivos. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte
observa que algunas de las presuntas víctimas señalaron que una de las causas que
influyó en la ruptura del lazo matrimonial se relacionó con el impacto de la
prohibición de la FIV en la imposibilidad de tener hijos...”. (Subrayado y resaltado no
son de la original).

A su vez, la Corte IDH concluyó, sobre la actividad anormal de la Sala Constitucional y sus
repercusiones, que:

“Al comprobarse que existió una injerencia tanto por el efecto prohibitivo que
en general causó la sentencia de la Sala Constitucional, así como el impacto que
lo anterior produjo en las presuntas víctimas en el presente caso, la Corte
considera necesario entrar a analizar si dicha injerencia o restricción se
encuentra justificada. Antes de entrar a efectuar un juicio de proporcionalidad al
respecto, el Tribunal estima pertinente analizar en detalle el argumento principal
desarrollado por la Sala Constitucional: que la Convención Americana obliga a
efectuar una protección absoluta del "derecho a la vida" del embrión y, en
consecuencia, obliga a prohibir la FIV por implicar la pérdida de embriones.”112
(Resaltado no es de la original).

Finalmente, realizando una interpretación sistemática del asunto que fue sometido a su
conocimiento, la Corte se pronunció en cuanto a la interpretación realizada por la Sala
Constitucional sobre los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos que tutelan el tema, y que utilizó para fundamentar su sentencia, con base en los
siguientes términos:

“La Corte concluye que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención

Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de ninguno de
estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser
considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco
es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una
interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención

112 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 162.

57
 Americana o en la Declaración Americana.”113 (Subrayado y resaltado son
nuestros).

Por lo cual, es notable la claridad con que se desnudó a nuestro Órgano Constitucional
internacionalmente, por realizar una interpretación hermética y de medioevo, de un tema
que, si bien, resulta controversial, somos el único país a nivel mundial que no logró
resolverlo como debía, y aunque parezca sencillo que en algunos pocos parágrafos la Corte
IDH comprendiera y dictaminara lo expuesto, tuvo que pasar un lapso de 12 años de amargo
sufrimiento no solo para las personas acreditadas como víctimas en este caso, sino para
todas aquellas que poseían la misma condición de infertilidad y veían truncada la posibilidad
de optar por la FIV en su propio país.

De ahí que, en la próxima subsección, se analizará más detalladamente cuáles fueron los
derechos protegidos por la Corte en esta emblemática sentencia – ergo, los derechos
humanos conculcados por Costa Rica, una vez más –, lo cual es un aporte extraordinario para
el bloque de convencionalidad que implementa la Corte IDH.

2.3. Una reconceptualización del derecho a la vida y el derecho a la integridad

personal: el “estatus legal del embrión humano” y su definición convencional.

Así las cosas, corresponde ahora iniciar con el fondo que interesa de esta sentencia – para
efectos de este trabajo –, como lo es el reconocimiento y tutela efectiva de los derechos
conculcados por nuestro país. Particularmente, la Corte IDH en este Caso FIV, consideró que
su análisis debía comenzar con la definición y alcances de los derechos a la vida e integridad
personal, relacionándolos con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el
derecho a gozar del progreso científico y tecnológico, y el principio de no discriminación.

En esa misma línea, la Corte señaló que el presente caso trata de una combinación particular
de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una
familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente, los derechos
reproductivos de las personas114.

113 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 244.

114 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 144.

58
Sobre los alcances de los mencionados derechos, la CDH apuntó115, a manera introductoria
de su interpretación, lo que se muestra de seguido:

“El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los

individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que
afectan la vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva
en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma
como la vida privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el
ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pública116. Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el
artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de
libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que
esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme
a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana117. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad
y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente
las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones118.

El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en

términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar
que éste va más allá del derecho a la privacidad119. La protección a la vida privada
abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo,
por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones,
determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El
concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo
el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a
establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo

115 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 142 y 143.

116 En esa línea, la Corte pone nota de cfr. Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia

de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 1º de julio de 2006, párr. 194; e Id. Caso Atala
Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 24 de febrero de 2012, párr. 161.
117 Cfr. Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de excepciones preliminares,

fondo, reparaciones y costas, de 21 de noviembre de 2007, párr. 52.

118 Cfr. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 136. Mutatis mutandi, Id. Caso Chaparro Álvarez y Lapo

Íñiguez vs. Ecuador, párr. 52.

119 Cfr. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 135.

59
 exterior120. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para
la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos
relevantes para la calidad de vida de la persona121. La vida privada incluye la forma
en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es
una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la
Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres122. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte
considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en
el sentido genético o biológico123.” (Subrayado y resaltado son nuestros, no de la
sentencia).

Ahora bien, para abordar a las conclusiones relativas a este polémico tema, la Corte IDH
partió de tres premisas básicas124 acerca de la concepción interamericana de la vida, tanto

120 Al respecto, cita la propia Corte en este Caso FIV: Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia

de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 31 de agosto de 2010, párr. 119; e Id. Caso Atala Riffo
y Niñas vs. Chile, párr. 162. Ver también, del TEDH: Caso Dudgeon vs. Reino Unido (No. 7525/76), Sentencia de
22 de octubre de 1981, párr. 41; Caso X y Y vs. Países Bajos (No. 8978/80), Sentencia de 26 de marzo de 1985,
párr. 22; Caso Niemietz vs. Alemania (No. 13710/88), Sentencia de 16 de diciembre de 1992, párr. 29; Caso
Peck vs. Reino Unido (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57;
Caso Pretty Vs. Reino Unido, (No. 2346/02), Sentencia de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002, párr.
61 (“The concept of [‘] private life[’] is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical
and psychological integrity of a person […]. It can sometimes embrace aspects of an individual's physical and social
identity […]. Article 8 also protects a right to personal development, and the right to establish and develop
relationships with other human beings and the outside world […]. Although no previous case has established as
such any right to selfdetermination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the
notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees”).
121 Cfr. TEDH, Caso R.R. vs. Polonia (No. 27617/04), Sentencia de 26 de mayo de 2011, párr. 197.
122 Cfr. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 97.
123 En similar sentido, Cfr. TEDH, Caso Evans vs. Reino Unido (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,

párr. 71 y 72, en donde este Tribunal Europeo señaló que “`private life´” […] incorporates the right to respect for
both the decisions to become and not to become a parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica
de la FIV que “the right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also falls within the
scope of Article 8”. En el TEDH, Caso Dickson vs. Reino Unido (No. 44362/04), Sentencia de 4 de diciembre de
2007, párr. 66, el Tribunal expresó respecto a otra TRA que “The article 8 is applicable to the applicants'
complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned their private and family lives which
notions incorporate the right to respect for their decision to become genetic parents”. A su vez, en el TEDH, Caso
S.H. y otros vs. Austria (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, el Tribunal se refirió
explícitamente al derecho de acceder a las TRA, como la FIV, señalando que “the right of a couple to conceive a
child and to make use of medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8, as such a
choice is an expression of private and family life”. También, ver el TEDH, Caso P. y S. vs. Polonia (No. 57375/08),
Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde este Alto Tribunal europeo señaló que “While the Court
has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right to abortion, it has found that the prohibition of
abortion when sought for reasons of health and/or well-being falls within the scope of the right to respect for one’s
private life and accordingly of Article 8”.
124 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 145-147.

60
en su ámbito privado como familiar – y su interrelación con otros derechos humanos –, que
se muestran a continuación:

i. En primer lugar, el Tribunal resalta que, a diferencia de lo dispuesto en el Convenio

Europeo de Derechos Humanos, en el cual sólo se protege el derecho a la vida familiar
bajo el artículo 8 de dicho Convenio, la Convención Americana cuenta con dos
artículos que protegen la vida familiar de manera complementaria. Al respecto,
la Corte reitera que el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente
relacionado con el derecho reconocido en el artículo 17 de la misma. El artículo 17 de
la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar
en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha
indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras
obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza
del núcleo familiar125. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no
se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas126. El artículo 17.2 de la
Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está
ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos127. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la
posibilidad de procrear es parte el derecho a fundar una familia128.
ii. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía
reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra
el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese
derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el
artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos
y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer
estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a
través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su

125 Cfr. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 125; e Id., Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 169. Ver

asimismo, Id. Opinión Consultiva OC-17/02, solicitada por la CIDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño”, de 28 de agosto de 2002, párr. 66.
126 El artículo 27.2 de la CADH establece: “La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos

determinados en los siguientes artículos: […] 17 (Protección a la Familia)”.

127 Cfr. el artículo 16 inc. 1 de la DUDH, en tanto establece el derecho de los hombres y mujeres a casarse y

fundar una familia, y en el inciso 3 establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Igualmente, el PIDCP, en su artículo 23.2 reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
128 Cfr. ONU, Comité de Derechos Humanos, 39º período de sesiones, Observación General Nº 19, “Comentarios

generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos”, Artículo 23 - La familia, 1990, párr. 5: “El derecho a
fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”.

61
 fecundidad129. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las
decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la
pareja de convertirse en padres genéticos.

iii. En tercer lugar, la Corte resalta que, en el marco del derecho a la integridad personal,
ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las
personas130, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los
problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud131. En el ámbito
europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada
y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no
garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a
la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el
Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa
integridad132. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal
se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la
salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud
reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la
autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la
autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y
psicológica.” (Numeración, subrayado y resaltado son nuestros, no de la original).

Ante lo cual, termina concluyendo de forma tajante este órgano interamericano:

“Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación

con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido

129 ONU, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General Nº 24, “La

Mujer y la Salud”, de 2 de febrero de 1999, párr. 21 y 31 b).

130 Al respecto, la CDH cita el Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de

septiembre de 2005, párr. 205 y 206; e Id. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 31 de agosto de 2012, párr. 250.
131 Cfr. Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y

costas, de 23 de noviembre de 2010, párr. 220; Id., Caso Díaz Peña vs. Venezuela, Sentencia de excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 26 de junio de 2012, párr. 137.
132 Cfr. TEDH, Caso Glass vs. Reino Unido (No. 61827/00), Sentencia de 9 de marzo de 2004, párr. 74- 83; Id.,

Caso Yardimci vs. Turquía (No. 25266/05), Sentencia de 5 de enero de 2010, y final de 28 de junio de 2010,
párr. 55 y 56; y Caso P. y S. vs. Polonia, párr. 96. El TEDH declaró en este ultimo caso que los Estados tienen “a
positive obligation to secure to their citizens the right to effective respect for their physical and psychological
integrity [which] may involve the adoption of measures including the provision of an effective and accessible
means of protecting the rights to respect for private life”. Ver también, TEDH, Caso McGinley y Egan vs. Reino
Unido (No. 10/1997/794/995-996), Sentencia de 9 de junio de 1998, párr. 101.

62
 internacionalmente133 y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en
el artículo XIII de la Declaración Americana134 y en el artículo 14.1 b) del
Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones
Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la
satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la
población135. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el
alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar
una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana,
se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y
de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico
para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia
se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de
asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona.” (Subrayado y resaltado no son
de la sentencia original).

En lo particular, hasta el momento de emitir dicha sentencia, la jurisprudencia de la CDH no

se había pronunciado sobre controversias como las que suscitan el presente caso, sobre todo
en lo que respecta al derecho a la vida136. En casos de ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte
de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida es un derecho humano

133 El art. 15 inc. b) del PIDESC dispone que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a: […] b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”.
134 El art. XIII de la DADDH establece: “Toda persona tiene el derecho de […] disfrutar de los beneficios que resulten

de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos”.

135 Cfr. ONU, Asamblea General, Declaración sobre la Utilización del Progreso Científico y Tecnológico en Interés

de la Paz y en Beneficio de la Humanidad, Resolución Nº 3384, de 10 de noviembre de 1975, párr. 3.

136 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 172. Sin embargo, debe recordarse que el SIDH como tal, ya había conocido

de una controversia 30 años atrás sobre el derecho a la vida, en el llamado Caso Baby Boy vs. Estados Unidos,
solo que ante la Comisión Interamericana, caso nº 2141, mediante la resolución nº 23/81, de 6 de marzo de
1981, la cual conoció y resolvió sobre el caso de un doctor de apellido Edelin, quien fue procesado por homicidio
no premeditado por un aborto realizado, y condenado a raíz del juicio por ese delito. La Corte Suprema Judicial
de Massachusetts anuló la condena y ordenó el registro de un dictamen de absolución el 17 de diciembre de
1976. En esta resolución de la CIDH, hubo dos votos negativos emitidos por Marco Gerardo Monroy Cabra
(colombiano) y Luis Demetrio Tinoco Castro (costarricense), que señalaban – contrario al voto de mayoría –
que sí había existido violación al derecho a la vida por parte de la Corte Suprema de Massachusetts.

63
fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos137.

Al respecto, la Corte indicó:

“[…] En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los

Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se
requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho. Asimismo, la
Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea
privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados
adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a
la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su
jurisdicción138. Ello incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco
normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y
salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen
una vida digna.
En el presente caso, la Sala Constitucional consideró que éstos y otros alcances del
derecho a la vida obligan a efectuar una protección absoluta del embrión en el
marco de la inviolabilidad de la vida desde la concepción. Para analizar si existe
una obligación de protección absoluta en esos términos, la Corte procede a analizar
el alcance de los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención Americana respecto a las palabras
"persona", "ser humano", "concepción" y "en general". El Tribunal reitera su
jurisprudencia según la cual una norma de la Convención debe interpretarse de
buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la
Convención Americana, el cual es la eficaz protección de la persona humana139,
así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos.”140 (Resaltado y subrayado
son nuestros, no de la original).

137 Cfr. Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala, Sentencia de fondo

de 19 de noviembre de 1999, párr. 144; Id., Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, de 24 de agosto de 2010, párr. 186.
138 Cfr. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,

de 31 de enero de 2006, párr. 120; e Id., Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador,
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de 25 de octubre de 2012, párr. 145.
139 Mutatis mutandi, la Corte citó el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Sentencia de

excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, párr. 33.

140 Cfr. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Sentencia sobre excepción de competencia, de 24 de

septiembre de 1999, párr. 38; y Corte IDH, Caso Campo Algodonero vs. México, párr. 244.

64
Por lo que, en relación con lo anotado, se procederá a exponer esos conceptos indicados por
la Corte, ya que no solo son de suma importancia para la decisión del caso, sino que marcan
el detalle fundamental de la redefinición que efectúa este organismo internacional con
respecto del derecho a la vida.

En este sentido, uno de estos términos que deben ser expuestos en este estudio tiene que
ser, sin duda, el de concepción, el cual la Corte IDH lo precisó de la siguiente manera:

“El Tribunal hace notar que la prueba en el expediente evidencia cómo la FIV
transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de “la concepción”. En
efecto la FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el
espermatozoide, y la implantación. Por tal razón, la definición de “concepción” que
tenían los redactores de la Convención Americana ha cambiado. Antes de la FIV no
se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera
del cuerpo de la mujer. (Añadido es del texto).

La Corte observa que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas

diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el
momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la
fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba
científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las
instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende
“concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo
anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno
faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno
que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el
desarrollo del embrión.
Por su parte, el perito Zegers señaló que cuando se firmó la Convención Americana en
1969, la Real Academia de la Lengua Española definía “concepción” como “acción y
efecto de concebir”, “concebir” como “quedar preñada la hembra” y “fecundar” como
“unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo
ser”.

La Corte observa que el Diccionario actual de la Real Academia de la Lengua Española

mantiene casi por completo las definiciones de las palabras anteriormente señaladas.
Asimismo, el perito indicó que: una mujer ha concebido cuando el embrión se ha
implantado en su útero […]. [L]a palabra concepción hace referencia explícita a la
preñez o gestación, que comienza con la implantación del embrión [,] […] ya que la
concepción o gestación es un evento de la mujer, no del embrión. Sólo hay

65
 evidencias de la presencia de un embrión, cuando éste se ha unido celularmente a la
mujer y las señales químicas de este evento pueden ser identificadas en los fluidos de
la mujer. Esta señal corresponde a una hormona llamada Gonadotropina Coriónica y
lo más precoz que puede ser detectada es 7 días después de la fecundación, con
el embrión ya implantado en el endometrio.”141 (Resaltado propio del original).
Además de estas dos posibles hipótesis tomadas en cuenta por la Corte sobre el momento
cuando sucede la concepción, las partes plantearon una discusión diferente respecto del
momento cuando se considera que el embrión ha alcanzado un grado de madurez tal como
para ser considerado ser humano. En esa línea, la CDH expresó:

“La Corte observa que, si bien algunos artículos señalan que el embrión es un ser
humano, otros artículos resaltan que la fecundación ocurre en un minuto pero que
el embrión se forma siete días después, razón por la cual se alude al concepto
de “preembrión”. Algunas posturas asocian el concepto de preembrión a los
primeros catorce días porque después de estos se sabe que si hay un niño o más. La
perita Condic, el perito Caruso y cierta literatura científica rechazan estas ideas
asociadas al concepto de preembrión.

Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte
considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una
perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con
tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición
consensuada. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven
en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos
planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos
atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que
se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar
el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello
implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las
comparten.”142 (Resaltado y subrayado no son de la original).

En ese marco, se observa que es estrictamente necesario, entonces, definir ahora qué se
entenderá por implantación, pues ambos conceptos están intrínsecamente relacionados, y
son importantes de cara a establecer “el momento”.

141 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 179-181.

142 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 184 y 185.

66
La Corte IDH dijo al respecto en esta transcendental sentencia143:

“No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con
la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al
respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la
concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el
presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso
a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta
en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un
embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues
no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para
su desarrollo.

En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser

comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer,
dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la
implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer
si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo
fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina
Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes
de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión
entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la
implantación.”
“[…] En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la
pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La
Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en
los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de
protección gradual e incremental de la vida prenatal.” (Resaltado y subrayado
son nuestros, no de la original).

143 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 186, 187 y 315.

67
Por su parte, realizando una interpretación histórico-sistemática, la CDH concluyó144, en esa
misma línea de pensamiento, lo siguiente:

“La Corte concluye que los trabajos preparatorios indican que no prosperaron las
propuestas de eliminar la expresión “y, en general, desde el momento de la
concepción”, ni la de las delegaciones que pedían eliminar solo las palabras "en
general”.

La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención

Americana145 y de la Declaración Americana146. Al analizar todos estos artículos no
es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos
consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya
señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer
(supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la
Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer
embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a
través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del
Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y
ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del
parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de
una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.

Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática de los

antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es
procedente otorgar el estatus de persona al embrión.” (Resaltado y subrayado
añadidos fuera de texto original).

A su vez, la Corte IDH citó – a modo de derecho comparado – una resolución muy interesante
del TEDH, en un caso relacionado también con la práctica de la FIV, que vale ser reseñado,
pues trata sobre la presunta violación del derecho a la vida de los embriones preservados,
debido a que la legislación nacional exigía su destrucción ante el retiro del consentimiento
de la pareja de la peticionaria sobre su implantación147. La Gran Cámara del TEDH reiteró

144 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 221-223.

145 Cfr. Al respecto, los arts. 1.1, 3, 4.6, 5.1, 5.2, 7.1, 7.4, 7.5, 7.6, 8.1, 8.2, 10, 11.1, 11.3, 12.1, 13.1, 14.1, 16, 18,

20.1, 20.2, 21.1, 22.1, 22.2, 22.7, 24, 25.1 y 25.2 de la CADH.
146 Cfr. Artículos II-VI, VIII-XXIV, XXVI y XXVII de la DADDH.
147 TEDH, Caso Evans vs. Reino Unido, párr. 54: “… in the absence of any European consensus on the scientific and

legal definition of the beginning of life, the issue of when the right to life begins comes within the margin of
appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere. Under English law, as
was made clear by the domestic courts in the present applicant’s case […], an embryo does not have independent
rights or interests and cannot claim—or have claimed on its behalf—a right to life under Article 2”).

68
entonces en este Caso Evans vs. Reino Unido, su jurisprudencia establecida en el Caso Vo. vs.
Francia148, señalando que:

“… en la ausencia de un consenso Europeo en relación con la definición científica y

legal del inicio a la vida, el problema de cuándo el derecho a la vida inicia viene
dentro del margen de apreciación que la Corte generalmente considera que los
Estados deberían disfrutar en esta esfera. Dentro de la ley británica, tal y como fue
señalado por los tribunales internos en el presente caso del peticionario […], un
embrión no tiene derechos independientes o intereses y no puede alegar –o
alegar en su nombre- un derecho a la vida dentro del artículo 2.” (Resaltado no
pertenece al original).

El TEDH confirmó la decisión tomada con anterioridad respecto de la no violación del

derecho a la vida, consagrado en el artículo 2 CEDH, al indicar que “los embriones creados por
el peticionario [y su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado del artículo 2
de la Convención y que no ha, por lo tanto, habido una violación a tal provisión”149.

En igual sentido, en los Casos S.H. vs. Austria, y Costa y Pavan vs. Italia150, que trataron,
respectivamente, de la regulación de la FIV respecto de la donación de óvulos y
espermatozoides por terceros, y del diagnóstico genético preimplantacional, el TEDH ni
siquiera se refirió a una presunta violación de un derecho propio de los embriones.

Dentro de esta línea comparativa, los honorables Jueces de la Corte IDH también realizaron
el estudio de las distintas legislaciones de la región existentes en la materia objeto de nuestro
caso, arrojando la siguiente interesante apreciación:

“La Corte considera que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas
específicas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que
la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la
práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado
que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal considera que estas

148 Cfr. TEDH, Caso Vo. vs. Francia (No. 53924/00), Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 75, 82, 84 y 85. (“Unlike

Article 4 of the American Convention on Human Rights, which provides that the right to life must be protected “in
general, from the moment of conception”, Article 2 of the Convention is silent as to the temporal limitations of the
right to life and, in particular, does not define “everyone” […] whose “life” is protected by the Convention. The Court
has yet to determine the issue of the “beginning” of “everyone’s right to life” within the meaning of this provision
and whether the unborn child has such a right.” […]”).
149 TEDH, Caso Evans vs. Reino, párr. 56.
150 Cfr. TEDH, Caso Costa y Pavan vs. Italia (No. 54270/10), Sentencia de 28 de agosto de 2012.

69
 prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los
alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha
considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se
permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. En ese
sentido, dicha práctica generalizada151 está asociada al principio de protección
gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de
que el embrión no puede ser entendido como persona.”152 (Añadido fuera del
texto original).

Además, respecto de la discutida cláusula contenida en el artículo 4.1 CADH “en general”, la
Corte emitió153, mediante una interpretación teleológica, el criterio que se muestra a
continuación:

“Por tanto, la Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula "en general" del artículo
4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance
entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte,
basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección
absoluta del embrión anulando otros derechos”. (Subrayado y resaltado no son de
la original).

Por último, la CDH fue enfática y contundente en su conclusión sobre este álgido punto, en
donde sintetiza todos los argumentos anteriormente expuestos, y los recalca como una
definición de carácter convencional que, a partir de ese momento, permeó a todos los
ordenamientos internos de los Estados Partes, al ser un eje trascendental e innovador para
el bloque de convencionalidad, obligándolos a respetarlo e integrarlo en los términos que
fueron dispuestos. En esta línea, señaló categóricamente este Alto Tribunal154:

“La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado
a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido
como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana.
Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó
que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en
que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento

151 El artículo 31.3 inc. b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que:
“[j]untamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación
del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”.
152 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 256.
153 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 263.
154 Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 264.

70
 no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible
concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con
arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que
implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.” (Resaltado y
subrayado son nuestros, no de la original).

Por lo tanto, se puede derivar de todo lo anterior, una conclusión muy interesante y medular
para nuestro trabajo de investigación: el momento en el que surge el deber de tutelar y
proteger la vida humana, jurídicamente, en los términos del artículo 4 de la Convención
Americana, es una vez que se ha dado la implantación del óvulo fecundado en el útero de la
mujer, según la correcta comprensión que realiza la Corte IDH de este polémico punto,
ejerciendo su poder de controlar la convencionalidad en el orden nacional. Provocando como
consecuencia inmediata que, el embrión, antes de ese momento biológico, no se
encuentre protegido por la CADH, al no poseer la categoría de “persona”.

Conclusión que será, para todos nuestros efectos, el parámetro que se tomará en cuenta para
definir el nuevo marco constitucional en Costa Rica, con respecto del derecho a la vida y su
protección estatal, al encontrarse constreñido como Estado parte de la CADH a incorporar
dichas disposiciones en su ordenamiento interno y ejercer el correcto control con base en lo
reseñado por la Corte IDH.

En esa misma tesitura, se concuerda con las palabras de Ruíz y Zúñiga155, en el sentido de
que la «constitucionalización» del Derecho internacional de los derechos humanos obliga a
los Estados a que adecúen su legislación y su interpretación judicial no solo a los tratados
relevantes, sino incluso a las interpretaciones de los tribunales internacionales competentes,
que en el caso de los países firmantes de la CADH, como Costa Rica, es la Corte IDH.

Lo cual, da lugar a que, de acuerdo con una doctrina del control de convencionalidad, bien
instrumentada, pueda ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía del orden

155 Alfonso Ruíz M. y Alejandra Zúñiga F., “Derecho a la vida y Constitución: Consecuencias de la Sentencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y Otros v. Costa Rica”, Revista Estudios
Constitucionales 12, no. 1 (2014): 79.

71
jurídico internacional de los derechos humanos, y edificar un “ius commune” en tal materia,
por lo menos en el área interamericana156.

Por consiguiente, de acuerdo con el Magistrado nacional Ernesto Jinesta, el control de

convencionalidad, en cuanto debe ser ejercido por los Tribunales y Salas constitucionales de
oficio, ha supuesto una matización positiva del principio dispositivo que rige en la mayoría
de los procesos y mecanismos diseñados en las legislaciones nacionales para garantizar la
supremacía de la Constitución y la defensa de los derechos humanos157. Esta matización
supone, por su parte, una reforma tácita de las legislaciones nacionales en materia procesal
constitucional, y en toda aquella que sea necesario para cumplir con los estándares
convencionales.

De lo cual, se extrae que este control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
constitucionales contribuye, notablemente, al proceso de “armonización” de los derechos
humanos en el entorno interamericano y al surgimiento de un ius commune constitucional
interamericano, del cual nuestro país no puede ser ajeno.

No obstante, tal y como se verá en la próxima Sección, aún con este claro y contundente
pronunciamiento, Costa Rica, pero en especial, la Sala Constitucional, siguió empeñada en
seguir violentando los derechos humanos de las personas infértiles, a pesar de existir
la obligación para nuestro país de “adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas
apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV”158, así como de
“regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV,
teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia”159.

Por lo tanto, se procederá a detallar lo que fue, según nuestra percepción, el desafío que le
planteó la Sala Constitucional a la Corte Interamericana y al Sistema Interamericano de

156 Cfr. Néstor P. Sagües, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Revista Estudios
Constitucionales 8, no. 1 (2010): 132.
157 Ernesto Jinesta L., “Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales”, EN:

Control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Jueces
Nacionales, coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor P. (México D.F.: FUNDAP, 2009), 28.
158 Corte IDH, Caso FIV (2012), punto dispositivo segundo.
159 Corte IDH, Caso FIV (2012), punto dispositivo tercero.

72
Protección de los Derechos Humanos en general, al continuar con su afán de prohibir la FIV
en nuestra nación, aun a pesar de este contundente fallo.

SECCIÓN 3. El desafío que perpetró la Sala Constitucional al SIDH.

De acuerdo con lo anteriormente anotado, corresponde en esta Sección examinar la conducta
desplegada por la Sala Constitucional luego de la sentencia de 28 de noviembre de 2012
emitida por la Corte IDH. Y es que se decidió hacer un aparte especial para este hecho, porque
sirvió de fundamento para la decisión de esta Cámara Interamericana de 2016 en el tema
FIV160, haciendo supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en la que se acaba de
describir.

En ese sentido, es menester de nuestra parte, antes de detallar lo que fue el pronunciamiento
de la Sala Constitucional – de nuevo negativo – en cuanto a FIV161, mostrar al lector algunos
antecedentes primordiales para que se comprenda lo que fue finalmente determinado por la
Corte IDH, en donde se declaró, una vez más, a Costa Rica como detentadora de los derechos
humanos de sus habitantes, al prohibir la FIV de forma absoluta por segunda ocasión.

3.1. Antecedentes: de desviaciones de poder y otros demonios.

Luego de la ya descrita sentencia de la Corte IDH en la cuestión FIV, el panorama parecía

esperanzador. Con meridiana alegría, las personas infértiles de nuestro país consideraban
que la FIV ya iba a ser posible de nuevo, tras 12 años de mustia espera. Con “bombos y
platillos” se celebró la llegada de la notificación oficial de dicha resolución el 20 de diciembre
de 2012 a los Representantes de las Víctimas… mas el festejo duraría muy poco.

Después de una sentencia tan inteligible, tan contundente, directa y sobre todo,
fundamentada, surge la pregunta de cuáles serán las dudas que poseía el Estado
costarricense acerca del cumplimiento de la misma. Por ello, en este apartado se encargará

160 Corte IDH, Caso FIV (2016). Misma que será estudiada en la Sección 4 de este Capítulo.
161 Sala Constitucional, Resolución nº 1725-2016 (corregida su numeración posteriormente a “1692-2016”,

mediante resolución nº 2241-2016, por error material), de las once horas y veintiuno minutos del 3 de febrero
de 2016. Acción de inconstitucionalidad promovida por los 4 diputados ultraconservadores [declarados
oficialmente] de la actual configuración de la Asamblea Legislativa, en contra del Decreto Ejecutivo nº 39210-
MP-S, de 10 de setiembre de 2015. Exp. nº 15-13929-0007-CO. Se declaró con lugar la acción. Los Magistrados
Cruz Castro, Rueda Leal y Hernández Gutiérrez ponen notas con razones adicionales. Los Magistrados
Hernández López y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran sin lugar la acción.

73
de exponer, por su actuar arbitrario y déspota, a la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia en concreto, por ser la principal enemiga del tema FIV en nuestro país, y quien se
encargó, una vez más, de truncar los sueños e ilusiones de miles de personas que añoraban
la llegada de ese momento que terminó siendo efímero.

Pero antes de analizar el citado voto (1692-2016), es menester elaborar un recuento de las
acciones emprendidas por la Sala Constitucional después del acaecimiento de la sentencia
de 2012 y antes del de la Corte en 2016, para que el lector comprenda el porqué del título de
esta subsección.

Y para esto, se ha sintetizado en la tabla que se mostrará a continuación, la información

relevante de siete resoluciones de amparo que se tramitaron ante la Sala, que fueron
declaradas sin lugar (o rechazadas de plano) sobre la base de que ésta no era competente
para decidir sobre la regulación e implementación de la FIV en Costa Rica, sino que estaba
sujeta a lo que comandara la Corte IDH con su supervisión de cumplimiento de sentencia.
Obsérverse con atención:

Tabla Nº 1 – Resumen de sentencias de Sala Constitucional sobre FIV

(Enero 2013 - Setiembre 2015)

Nº DE VOTO Nº DE EXP PARTES DETALLES PARTICULARES DECISIÓN

09-14754- XXX contra

0007-CO CCSS 1) La institución recurrida está en contra de la
2013-10712 fecundación in vitro y ella está en edad de realizársela
para ser madre. Señala que tiene problemas para
SE DECLARA
concebir, por lo que le han hecho dos inseminaciones en
SIN LUGAR
el Hospital de la Mujer sin éxito alguno, debido a que tiene
una trompa obstruida y su pareja también tiene
problemas de fertilidad, por lo cual le es imposible
concebir de forma natural y le han recomendado la
fecundación en cuestión. Menciona que debido a que en
este país no se realiza dicho procedimiento, ha entrado en
depresión, puesto que su condición económica no le

permite efectuarse ese procedimiento en el extranjero.
Solicita se le ordene a la autoridad recurrida que le brinde
la ayuda para poder optar por la Fecundación In Vitro.

2) Sala à (Paul Rueda) “Ciertamente, con posterioridad,
ante una demanda interpuesta en contra del Estado de
Costa Rica en la Corte Interamericana de Derechos

74
 Humanos por la prohibición de esta técnica de fertilidad
asistida (caso Artavia Murillo y otros, “Fecundación In
Vitro”), se condenó a nuestro país por estimar que no se
habían ponderado otros derechos y que se había producido

una “interferencia desproporcionada en decisiones sobre la
vida privada, familiar y los derechos involucrados, y el
impacto que tuvo dicha interferencia en la integridad
psicológica”. Sin embargo, nótese que este SE DECLARA
pronunciamiento fue dictado el 28 de noviembre de 2012, SIN LUGAR
es decir más de tres años después de la fecha en que
ocurrieron los hechos alegados por la parte recurrente. Por
consiguiente, al momento de acudir la accionante a este
Tribunal en defensa de sus derechos -30 de setiembre de
2009-, la aplicación de la referida técnica en nuestro país
era inconstitucional, de modo que la negativa de la
autoridad recurrida a brindar el servicio pretendido por la
recurrente en aquella oportunidad, se ajustó a derecho.”

*** Votos salvados de Ernesto Jinesta y José Paulino

Hernández, declarando CON LUGAR el recurso, y
ordenando a la CCSS practicarle la técnica a la recurrente.
1) Se alega que, a la fecha no ha cumplido con la sentencia,
por lo que la violación a los derechos que se protegen en
los artículos 5.1, 7, 11.2 Y 17.2, en relación con el artículo
1.1 de la CADH continúan siendo violados en contra de los

ofendidos. Los diferentes Poderes de la República de
69-2014 13-15288- Víctimas Costa Rica deben cumplir con las funciones que les SE RECHAZA
0007-CO FIV contra corresponden para el debido cumplimiento de la DE PLANO
Estado de sentencia de la CIDH y deben hacerlo de manera
CR. inmediata, ya que, a un año de la sentencia, es más que
evidente el daño que se le continúa provocando a los
tutelados. Se acota que es necesario y urgente establecer
las responsabilidades directas y concretas sobre los

funcionarios públicos que ostentan la representación del
Estado de Costa Rica, a quienes les corresponde tomar las
acciones necesarias para el cumplimiento de esa
sentencia. Solicita que se ordene al Estado de Costa Rica,
en la persona de los funcionarios que ostenten los cargos
pertinentes que, de manera inmediata cumplan con lo
ordenado en la sentencia de la CIDH.

2) Sala à Acepta la vinculatoriedad de la sentencia para
SE RECHAZA
el Estado, pero señala que: “De conformidad a nuestro
DE PLANO
ordenamiento jurídico, lo pedido por el recurrente no se
encuentra dentro del ámbito de competencia de esta
Jurisdicción, pues no le corresponde a esta Sala suplir a las
autoridades accionadas en las funciones que les fueron
encomendadas por ley y analizar el incumplimiento o no de

75
 la sentencia de la Corte Interamericana, por lo que el
recurrente podrá acudir - si a bien lo tiene - a la vía
administrativa o judicial mediante la aplicación de la
normativa procesal contenida en la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.
1) Anulación de oficio de la sentencia No. 2014-69 de las
14:30 horas del 7 de enero de 2014, conforme al art. 11 de
la Ley de Jurisdicción Constitucional.

2) “De la lectura del acta de votación del día 7 de enero de

2014, se constata que por error administrativo, el proyecto
2014-248 13-15288- Víctimas SE ANULA
de sentencia, sin haber sido discutido por las magistrados y
0007-CO FIV contra LA
los magistrados presentes, fue incluido dentro de la
Estado de RESOLUCIÓN
votación electrónica y, consecuentemente, se le asignaron
CR. 69-2014
las firmas correspondientes de los magistrados y las
magistradas. Por consiguiente, lo procedente es anular
dicha sentencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo
12 de la Ley de Jurisdicción Constitucional”.
1) Se alega que, a la fecha no ha cumplido con la sentencia,
por lo que la violación a los derechos que se protegen en
los artículos 5.1, 7, 11.2 Y 17.2, en relación con el artículo
1.1 de la CADH continúan siendo violados en contra de los

ofendidos. Los diferentes Poderes de la República de
2014-1424 13-15288- Víctimas Costa Rica deben cumplir con las funciones que les SE RECHAZA
0007-CO FIV contra corresponden para el debido cumplimiento de la DE PLANO
Estado de sentencia de la CIDH y deben hacerlo de manera
CR. inmediata, ya que, a un año de la sentencia, es más que
evidente el daño que se le continúa provocando a los
tutelados. Se acota que es necesario y urgente establecer
las responsabilidades directas y concretas sobre los

funcionarios públicos que ostentan la representación del
Estado de Costa Rica, a quienes les corresponde tomar las
acciones necesarias para el cumplimiento de esa
sentencia. Solicita que se ordene al Estado de Costa Rica,
en la persona de los funcionarios que ostenten los cargos
pertinentes que, de manera inmediata cumplan con lo
ordenado en la sentencia de la CIDH.

2) Sala à Señala que lo pedido por el recurrente, no se
SE RECHAZA
encuentra dentro del ámbito de competencia de esa
DE PLANO
Jurisdicción, pues no le corresponde a esa Sala suplir la
supervisión de cumplimiento de las sentencias de la CIDH.

*** Votos salvados de Nancy Hernández y de Ernesto

Jinesta, señalan que el recurso sí debe proceder Y ser
tramitado.
1) En noviembre 2013 presentó un recurso de amparo
ante la Sala para que se le permitiera realizar el proceso

76
 de fertilización in Vitro en el país, expediente número 13-
013503-0007-CO-declarado sin lugar-. Debido a lo
anterior, solicita que la CCSS le realice todos los exámenes,
medicamentos y estudios necesarios para que pueda
2014-15453 14-13536- XXX contra SE DECLARA
practicarse el procedimiento de fertilización in Vitro en
0007-CO CCSS SIN LUGAR
un centro de medicina reproductiva en Panamá, pues en
Costa Rica no se lo permiten -sea en los servicios de salud
pública o privados-.

2) Sala (Paul Rueda) à No es posible endilgar
responsabilidad alguna a la referida autoridad
hospitalaria, ya que no tienen conocimiento del caso de la
accionante. Por consiguiente, no se comprueba que a la
accionante se le haya negado la atención médica en algún
centro médico de la CCSS.
1) La actora solicitó a la Sala poder ejercer en este país, ya
sea en la Caja Costarricense de Seguro Social o en un
centro privado, su derecho a procrear un hijo utilizando la
técnica mencionada. Considera que la irresponsabilidad y

la indiferencia de las autoridades estatales lesionan su
derecho y el de otras personas a la libertad reproductiva.

2014-3715 13-13503- XXX contra 2) Sala à “En la citada sentencia se le impone al Estado de SE DECLARA
0007-CO el Estado de Costa Rica el deber de regular el desarrollo de la FIV, SIN LUGAR
CR. precisamente, para hacer posible la aplicación de esta
técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE UNA
SENTENCIA DE ESTA SALA NORMANDO ESTA TÉCNICA.
Esa regulación, al estar de por medio derechos
fundamentales, necesariamente tiene que ser mediante ley,

toda vez que así lo impone el principio de reserva de ley
(artículo 28 constitucional). Así las cosas, mientras la
Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo no emitan y
sancionen una ley que regule la materia, no es posible exigir
la aplicación de la técnica de la FIV, salvo que se vulnere, ni
más ni menos, el numeral 30 de la CADH y el artículo 28
constitucional y se contradiga la misma sentencia de la

Corte”.

*** Voto salvado de Nancy Hernández y de Ronald Salazar,
declarando CON LUGAR el recurso:
“Este tribunal Constitucional está directamente obligado
por el dispositivo contenido en la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre la FIV, en
razón de que de dicho Tribunal Internacional se centró en
el análisis y valoración de la sentencia número 2000-2306
SE DECLARA
de esta Sala, a la que estimó como un ejercicio SIN LUGAR
desproporcionado del poder estatal lesivo de algunos
derechos convencionales de las personas, y porque allí

77
 se ordenó en forma general a todas las autoridades
pertinentes del Estado Costarricense -no mediante
tareas específicas como erróneamente lo entiende la
mayoría- tomar las acciones necesarias para dejar sin
efecto la prohibición de la práctica de la fertilización in
Vitro. En esta sentencia entonces debe concretarse dicho
mandato y por esa razón se priva de efectos dicha sentencia
2000-2306 y se deja establecido que las personas
sometidas al ordenamiento jurídico costarricense no
están constitucionalmente impedidas para la práctica
de la técnica de Fertilización in Vitro, como parte de su
derecho de libertad”.
1) Son pacientes declarados con infertilidad, que solicitan
se le ordene a la CCSS realizar los debidos tratamientos y
la práctica de la técnica, debido a que se han negado
porque dicen no estar autorizados legalmente para ello.

2) Sala à En la citada sentencia se le impone al Estado de
2014-3968 14-1898- XXX y XXY SE RECHAZA
Costa Rica el deber de regular el desarrollo de la FIV,
0007-CO contra CCSS DE PLANO
precisamente, para hacer posible la aplicación de esta
y el Estado
técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE UNA
de CR.
SENTENCIA DE ESTA SALA NORMANDO ESTA TÉCNICA.
Esa regulación, al estar de por medio derechos
fundamentales, necesariamente tiene que ser mediante ley,
toda vez que así lo impone el principio de reserva de ley

(artículo 28 constitucional). Así las cosas, mientras la

Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo no emitan y
sancionen una ley que regule la materia, no es posible exigir
la aplicación de la técnica de la FIV, salvo que se vulnere, ni
más ni menos, el numeral 30 de la CADH y el artículo 28
constitucional y se contradiga la misma sentencia de la
Corte”.

*** Voto salvado de Nancy Hernández y Ronald Salazar,

resolviendo DAR CURSO al amparo.

Así las cosas, desmenuzando el contenido mostrado, como primer argumento para
fundamentar la flagrante desviación de poder que fraguó la Sala en contra de la FIV, se debe
señalar que, según consta en el expediente nº 09-14754-0007-CO, la señora X-X-X interpone
recurso de amparo contra la CCSS en el año 2009, sobre la base de que ya se había sometido
a dos inseminaciones artificiales sin éxito, y la recomendación médica era la practicar la FIV,
cosa que por supuesto, no podía hacer en su país.

78
En línea con lo anterior, la Sala Constitucional, en total detrimento no solo de sus deberes de
la función pública [Estado-Juez], sino de un derecho fundamental y humano como lo es la
tutela judicial efectiva, pronta y cumplida (art. 41 Const. Pol.; art. 8 CADH), postergó la
tramitación y decisión del caso citado por un lapso de 4 años – cuando supónese que el
recurso de amparo debería ser un proceso sumario para tutelar los derechos fundamentales
(art. 48 Const. Pol.; art. 25 CADH) –, hasta emitir la sentencia nº 2013-10712, de las once
horas treinta y uno minutos del 8 de agosto de 2013.

En concordancia con esto, no bastos con la ya de por sí pérdida de todo interés actual en la
decisión de mérito, por la dilatación anormal y exacerbada de la misma – y la edad
reproductiva de la víctima – sin ningún reparo ni cargo de conciencia, se atrevieron a
culpabilizarla por la propia mora judicial, señalando que para la fecha en que se dicta la
sentencia de la Corte IDH en el Caso FIV (noviembre 2012), fue “más de tres años después de
la fecha en que ocurrieron los hechos alegados por la parte recurrente”, por lo que, la práctica
de esta técnica era inconstitucional todavía para el momento que presentó su queja, y por
ende, la institución recurrida había actuado conforme a derecho.

Además, esta resolución permite traer a colación un hecho que se dio recién emitida la
Sentencia FIV (2012), pues resulta de interés para demostrar parte de lo que se ha estado
hablando. En la misma, consta en el Considerando I – como “cuestión previa” – que el
Magistrado Paul Rueda Leal planteó su inhibitoria para conocer de este asunto, debido a que
el 30 de diciembre de 2012, el Diario La Nación publicó un artículo de su autoría, relacionado
– en un sentido negativo – con ésa. Sin embargo, dicha gestión se desestimó porque, según
el criterio de mayoría, no concurría ningún supuesto para separarse del caso.

No obstante lo anterior, cabe resaltar el hecho de que dicho Magistrado, a tan solo 10 días
después de haber sido notificada formalmente la Sentencia FIV a las partes, emitiera
un criterio totalmente contrario a lo resuelto por la Corte IDH, utilizando expresiones como
que ésta “se excedió en el examen del objeto del proceso y más bien extendió sus consideraciones
a cuestiones no consultadas como el aborto”; o bien, que “prima facie pareciera que la

79
sentencia analizó bastante más que el diferendo sobre la fecundación in vitro”162. Todo dentro
de un contexto, según él, “académico”, dejando entrever, de manera totalmente pública, su
particular visión antípoda en cuanto a la FIV – y por ende, a los derechos humanos que la
implican –.

Así, queda aún más evidente el actuar arbitrario de la Sala con la emisión de dos votos
salvados en dicha sentencia, de los Magistrados Ernesto Jinesta y José Paulino Hernández,
declarando CON LUGAR el recurso, y ordenando a la CCSS practicarle la técnica a la
recurrente.

Con lo cual, es claro que existía la posibilidad de actuar de forma diferente y acorde con el
bloque de convencionalidad, mas por supuesto, éste no era el deseo de mayoría en la
configuración actual de esta Sala, quienes utilizaron su poder de imperio para mantener un
nefasto statu quo en contra de los derechos humanos de las personas que necesitaban
acceder, como en el caso de la recurrente, a la FIV como su última opción de ser madres y
padres biológicos.

Por su parte, si hasta este momento se pensaría de lo expuesto que “hubo algo raro”, con lo
que se mostrará a continuación se considera que no quedará ninguna duda. Tal como consta
en el expediente judicial nº 13-15288-0007-CO, se dictó, en primer lugar, la resolución nº
69-2014, de las catorce horas treinta minutos del 7 de enero de 2014, que rechazó de plano
el recurso interpuesto por las Víctimas del Caso FIV, pero mostró un interés particular por
el reconocimiento y vinculatoriedad del fallo de la Corte IDH.

En esa línea, la Sala indicó – muy oportunamente – que:

“Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en el

país pleno valor y tratándose de Derechos Humanos, los instrumentos
internacionales "tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política,
sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman por sobre la Constitución" (Sentencia 2313-95 reiterada en la
resolución 9685-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del primero
de noviembre del dos mil). En virtud del Convenio suscrito entre el Gobierno de la

162 Paul Rueda L., “¿Consecuencias de un voto?”, CoRis-Revista de Ciencias Sociales y Humanidades 9 (2013): 21-

22.

80
 República de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ratificado
por Ley No. 6889 del 9 de septiembre de 1983, al instaurar la sede de esa Corte en
nuestro país, estableció que: "Artículo 27.- Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de
su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que
las dictadas por los tribunales costarricenses.

De ahí que según el artículo 68.2 de la Convención Americana, el Estado

Costarricense se comprometió a ejecutar las sentencias de la Corte
Interamericana por medio de un procedimiento interno ya existente para la
ejecución de sentencias contra el Estado (…)”.(Subrayado y resaltado no son del
original).

Sin embargo, era extraño que la Sala se haya pronunciado de esta manera, luego de tanta
aversión al tema. Pues bueno, efectivamente, algo sucedió. El día 14 de enero de 2014 – es
decir, 7 días después de la recién citada –, al ser las catorce horas y treinta minutos, se emitió
la “curiosa” sentencia nº 248-2014 (dentro de ese mismo expediente) que, aunque parezca
increíble, anuló la resolución nº 69-2014, ya que por un “error administrativo, el proyecto
de sentencia, sin haber sido discutido por las magistrados y los magistrados presentes,
fue incluido dentro de la votación electrónica y, consecuentemente, se le asignaron las firmas
correspondientes de los magistrados y las magistradas”(resaltado y subrayado son
añadidos nuestros).

Lo narrado, resulta espeluznante si se nota la situación de inseguridad jurídica en la que se

encuentra la administración de justicia, al no saber quién la está impartiendo realmente, pues
como si fuera muy sencillo, pareciera que cualquiera puede venir y emitir un voto en materia
constitucional, firmarlo digitalmente con las rúbricas originales de los Magistrados y
Magistradas, y notificarlo a las partes intervinientes, con las consecuencias que ello puede
generar, aunque sea por un lapso momentáneo.

Empero, en el caso concreto, figura ser un acto directo y encaminado de manera negativa
contra la FIV, pues, como se verá de seguido, al emitirse “el fallo que correspondía”, se varió
totalmente el criterio esbozado en forma primigenia, configurando una clara y
manifiesta «desviación de poder».

81
Véase:

“Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en el país

pleno valor y tratándose de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales
"tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida
en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la
Constitución" (Sentencia 2313-95 reiterada en la resolución 9685-2000 de las catorce
horas con cincuenta y seis minutos del primero de noviembre del dos mil). En el caso
de subjúdice, en atención a las afectaciones a las víctimas, así como a las
consecuencias de orden material y no pecuniario derivadas de las violaciones a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos declaradas en su perjuicio, la Corte
Interamericana estimó en la sentencia del 28 de noviembre de 2012, que el fallo
dictado constituye una forma de reparación y dispuso una serie de medidas que
el Estado Costarricense debe adoptar para dejar sin efecto la prohibición de
practicar la fertilización in vitro y la obligación de incluir la disponibilidad de ésta
dentro de los programas y tratamientos de infertilidad, entre otros. […] De modo que,
del propio texto de la sentencia, se desprende que, por su función contenciosa,
la Corte Interamericana es la competente para supervisar el cumplimiento de
sus sentencias (…).

IV.- Conclusión.- De conformidad con lo expuesto, lo pedido por el recurrente, no se

encuentra dentro del ámbito de competencia de esta Jurisdicción, pues no le
corresponde a esta Sala suplir la supervisión de cumplimiento de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En consecuencia, lo procedente
es rechazar de plano el recurso.”163 (Resaltado y subrayado son nuestros).

Como se extrae de lo anterior, dicho cambio radical en la presentación de su escueta

argumentación, deriva de una razón muy pragmática para sus intereses: tal como se puede
notar, en el voto 69-2014 la Sala hacía un llamado a las partes a que, si bien, el asunto no era
de su competencia, podrían interponerlo en la jurisdicción contencioso-administrativa,
la cual resultaba como la indicada para conocer el tema.

Pero, en el voto 1424-2014, la Sala varía por completo esta tesitura, e incorpora una nueva,
esquivando la competencia interna hasta tanto la Corte IDH no “finalice” su proceso de

163 Sala Constitucional, Resolución nº 1424-2014, de las once horas cuarenta y cinco minutos del 31 de enero

de 2014, se rechazó de plano. Exp. nº 13-15288-0007-CO. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. Los
Magistrados Hernández López y Jinesta Lobo salvan el voto y ordenan dar curso al amparo. El Magistrado
Jinesta da razones adicionales.

82
supervisión de cumplimiento, como si ello fuere necesario para cumplir con lo ya
comandado desde 2012, tal y como apuntan muy atinadamente los votos salvados en esta
misma resolución de comentario.

Estos amparos, este clamor de las víctimas al sistema constitucional patrio, ofrecía también
un cauce procesal apropiado y una oportunidad a la Sala para rehabilitarse en su papel de
Tribunal interno de protección de los derechos humanos, y además, le posibilitaba atender
el requerimiento de levantar la prohibición, primera disposición a cumplir por el Estado
costarricense, y que bien debe entenderse estaba a cargo de este órgano jurisdiccional, toda
vez que fue éste quien la impuso en nuestro país.

De tal manera que, dicha línea de pensamiento obsoleto, con total desdén por cumplir con lo
ordenado por la Corte IDH, y aprovechándose de su posición de poder para fundamentar
algo tan importante de una manera tan absurda – y alejada del bloque de convencionalidad
–, se mantendría en los restantes votos que no se han desarrollado, sean los nº 3715164,
3968165 y 15453166, todos del año 2014. Poseyendo, como común denominador, la siguiente
“muletilla” de la Sala:

“Recapitulando, en la citada sentencia se le impone al Estado de Costa Rica el deber

de regular el desarrollo de la FIV, precisamente, para hacer posible la aplicación de

164 Sala Constitucional, Resolución nº 3715-2014, de las once horas y cuarenta minutos del 14 de marzo de

2014, se declara sin lugar, exp. nº 13-13503-0007-CO. Los Magistrados Hernández López y Salazar Murillo
salvan el voto y declaran con lugar el [Link] este sentido, es importante recalcar las palabras de la
Magistrada Nancy Hernández, ya que ha percibido el tema con total claridad y objetividad desde el inicio, tanto
en este como en el resto de sus votos salvados mencionados. Al respecto, indicó: “La anterior posición, que
sostiene la existencia en la sentencia de la Corte sobre la FIV, de un mandato directo para la Sala Constitucional,
se torna incluso imprescindible si nos percatamos además que el principal obstáculo jurídico (nos atrevemos
a señalar que el único) a la práctica de la FIV en nuestro país ha sido precisamente la sentencia número
2306-2000 de la Sala Constitucional que prohibió la práctica de la FIV por entender que la forma de
practicarla en aquel momento era violatoria de la vida humana, así como también si tomamos en cuenta que
en nuestro ordenamiento esa sentencia de la Sala Constitucional ha sido vinculante para todos por disposición
del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y no podría ser privada de su valor o efectos por
ningún otro órgano estatal diferente de la propia Sala. Resulta entonces que la intervención de esta Sala
Constitucional-a través del cauce procesal apropiado como lo es este amparo- es un acto jurídicamente
apropiado para dar cabal cumplimiento a la obligación que le ha sido impuesta a ella, respecto de la
remoción de obstáculos a la FIV” (El subrayado y el resaltado son nuestros, no de la original).
165 Sala Constitucional, Resolución nº 3968-2014, de las dieciséis horas treinta y dos minutos del 19 de marzo

de 2014, se rechaza de plano el recurso, exp. nº 14-1898-0007-CO. Los Magistrados Hernández López y Salazar
Murillo salvan el voto y ordenan dar curso al amparo.
166 Sala Constitucional, Resolución nº 15453-2014, de las nueve horas cinco minutos del 19 de setiembre de

2014, se declaró sin lugar el recurso, exp. nº 14-13536-0007-CO.

83
 esta técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE ESTA SALA
NORMANDO ESTA TÉCNICA. Esa regulación, al estar de por medio derechos
fundamentales, necesariamente tiene que ser mediante ley, toda vez que así lo
impone el principio de reserva de ley (artículo 28 constitucional). Así las cosas,
mientras la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo no emitan y sancionen
una ley que regule la materia, no es posible exigir la aplicación de la técnica de
la FIV, salvo que se vulnere, ni más ni menos, el numeral 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 28 constitucional y se
contradiga la misma sentencia de la Corte; amén de que un acto de esa naturaleza
se constituiría en una indebida interferencia de esa Sala en el proceso de ejecución
de sentencia que está fiscalizando el Tribunal internacional de derechos humanos y
en el proceso de cumplimiento de sentencia que han elegido el Poder Legislativo y
Ejecutivo. Si bien este Tribunal no desconoce que la puesta en práctica de la
técnica denominada FIV es considera por la Corte como un derecho, su
ejecución tiene una serie de consecuencias que exige la regulación de esta
materia mediante Ley formal, tal y como se indicó supra (…).” (Resaltado y
subrayado a la vez son nuestros, solo resaltado y mayúsculas del original).

En suma, ante los hechos absolutamente constatables mediante los expedientes judiciales
referenciados, se tiene que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica, con total afronta al SIDH, actuó de manera deliberada, arbitraria, irresponsable y
negligente con respecto de sus atribuciones como intérpretes únicos de la Constitución y sus
temas afines, al utilizar esta posición por encima de sus administrados para hacer valer sus
oscuras intenciones [desviación de poder]: que la FIV siguiera siendo prohibida en
nuestro país, ahora ante la apariencia de un posible “conflicto de competencias” o de
“litispencia judicial-convencional” con la Corte IDH.

Ahora bien, es menester explicar aunque sea brevemente a qué se refiere cuando se habla de
desviación de poder, pues es importante de cara a demostrar la responsabilidad
administrativa [y consecutivamente, internacional] de la Sala Constitucional en el presente
caso. Y para ello, curiosamente, se utilizará un criterio esbozado por este propio Tribunal
Constitucional, en tanto ha señalado sobre el tema que:

“La desviación de poder se configura cuando se utiliza una potestad pública para fines
distintos a los queridos por el Ordenamiento Jurídico a través de dicha potestad.” (Voto

84
 nº 2013-1594167). Que, en nuestro caso, véase cómo la Sala Constitucional utiliza su
potestad otorgada como única intérprete de las cuestiones constitucionales en el
Estado, para un fin distinto del ordenado por la Corte IDH, el cual, por supuesto, forma
parte del ordenamiento jurídico interno y la obliga a su fiel y estricto cumplimiento.

“(…) Esta figura constituye un vicio del fin del acto administrativo y se deriva de los
artículos 49, párrafo 2º de la Constitución Política, 1º, párrafo 3º, de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 131, párrafo 3º, de la Ley General de la
Administración Pública. Desde la perspectiva positiva, la desviación de poder supone la
existencia de dos elementos: a) el ejercicio de una potestad administrativa; y b) el
apartarse, deliberada y conscientemente, del fin tácita o explícitamente fijado por el
ordenamiento jurídico para el ejercicio de la potestad.” (Voto nº 12218-2004168). En
nuestro examen, se logra comprobar que: a) la Sala estaba en el pleno ejercicio de su
potestad otorgada por el canon 10 Const. Pol.; y b) es más que claro que la Sala
Constitucional se apartó deliberada y conscientemente del fin fijado por el
ordenamiento jurídico, en tanto, entre otras sujeciones, el artículo 27 de la Ley nº
6889 comanda al Estado costarricense a respetar a ultranza los fallos emitidos por la
CDH, equiparándolos con los resueltos por los Tribunales nacionales.

“La desviación de poder se presenta cuando la administración pública respeta la letra

de la ley pero violenta su espíritu o finalidad y de acuerdo con el artículo 49, párrafo 2°
de la Constitución, es un motivo válido para impugnar un acto administrativo ante la
jurisdicción contencioso-administrativa.” (Voto n° 2013-4618169). Aquí, se puede
recordar el voto nº 69-2014 de la propia Sala, en donde trastabillaron con la emisión
del mismo, remitiendo la tutela de lo discutido a la jurisdicción contencioso-
administrativa, que en palabras llanas sería como “cavar su propia fosa”, debido a que
este argumento de la desviación de poder es claro y evidente, y configuraría, ipso iure,

167 Sala Constitucional, Resolución nº 1594-2013, de las dieciséis horas un minuto del 30 de enero de 2013, se

declara con lugar el recurso de amparo, exp. nº 12-6179-0007-CO.

168 Sala Constitucional, Resolución nº 12218-2004, de las catorce horas cuatro minutos del 29 de octubre de

2004, se declara con lugar el recurso de amparo, exp. nº 04-7779-0007-CO.

169 Sala Constitucional, Resolución nº 4618-2013, de las catorce horas treinta minutos del 10 de abril de 2013,

se declara parcialmente con lugar el recurso de amparo, exp. nº 13-1733-0007-CO. El Magistrado Jinesta Lobo
salva el voto y declara sin lugar el recurso.

85
 el deber del Estado de indemnizar a quienes ejerciten ese reclamo, con base en el
régimen de responsabilidad administrativa (arts. 190 y ss. de la LGAP).

En ese sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, también, se ha

pronunciado sobre este tema, y lo hizo muy acertadamente:

“(...) la desviación de poder, en términos simples, a decir del ordinal 131.3 de la Ley
General de la Administración Pública, puede considerar como el ejercicio de las
potestades públicas para la persecución de un fin distinto del principal, con
detrimento de este. Constituye una patología de la función administrativa, si se
considera que en tesis de inicio, el fin de toda manifestación de voluntad pública
es la cobertura y satisfacción del interés público, entendido por el mandato 113
ibídem como el interés coincidente de los administrados. Se trata de un concepto
jurídico altamente indeterminado, el cual, según lo fija el canon 131.2 del cuerpo legal
de referencia, debe ser fijado por el ordenamiento jurídico en cada caso, empero, esa
misma norma advierte que la falta de regulación expresa no habilita
discrecionalidad administrativa sobre ese elemento material, por lo que el
juzgador debe determinarlo con vista en las particularidades de cada caso y
atendiendo a los demás elementos del acto y el resto del ordenamiento
normativo. Consiste por ende en un vicio del ejercicio de poder público, tutelable
en esta sede, tal y como lo resalta el párrafo segundo del artículo 49 de la
Constitución Política.” (El subrayado y resaltado son nuestros, no de la original).
(Voto nº 38-2014-VI170. Ver en sentido similar Votos nº 113171 y 149172 del año 2011,
de esa misma configuración).

Asimismo, tal y como ha sido señalado por las resoluciones citadas, el tratamiento de la
desviación de poder tiene raigambre constitucional. El canon 49, sobre todo el párrafo
segundo de nuestra Carta Política, indica categóricamente:

“Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder

Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del
Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público.

La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos.

170 TCA, Sección VI, Resolución nº 38-2014, de las diez horas treinta y cinco minutos, del 12 de marzo de 2014.

Exp. nº 13-4828-1027-CA.
171 TCA, Sección VI, Resolución nº 113-2011, de las once horas del 9 de mayo de 2011. Exp. nº 10-3847-1027-

CA.
172 TCA, Sección VI, Resolución nº 149-2011, de las once horas cincuenta y cinco minutos del 29 de junio de

2011. Exp. nº 10-3175-1027-CA.

86
 La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los
administrados.” (Resaltado y subrayado no son de la norma).

Que, se puede concordar con el numeral onceavo Const. Pol., en tanto dispone:

“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están

obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse
facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta
Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos
es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la
consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento
de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y
rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones
públicas. (Resaltado y subrayado no son originales de la norma).

A su vez, se hace eco de esta disposición constitucional en la LGAP, que de la conjunción de

algunas normas de ese cuerpo legal, se puede derivar el actuar contrario a derecho en el
ejercicio pleno de sus funciones por parte de la Sala Constitucional en el presente caso.
Véase:

“Artículo 4.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los
principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su
eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad
social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o
beneficiarios” (subrayado y resaltado son nuestros, no de la norma).
Artículo 10.-
1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido
a los derechos e intereses del particular.
2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y
la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere. (Resaltado no es original
de la norma).

Artículo 11.-
1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo
podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice
dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al

87
menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. (Resaltado y
subrayado no son originales de la norma).

Artículo 15.-
1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto,
pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento
expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.
2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto
discrecional y sobre la observancia de sus límites. (Resaltado y subrayado no son
originales de la norma).
Artículo 16.-
1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia
o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.
2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los
elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.
(Resaltado y subrayado no son originales de la norma).

Artículo 17.- La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular
frente a ella, salvo texto legal en contrario. (Resaltado y subrayado no son originales
de la norma).

Artículo 113.-
1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan
primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de
los intereses individuales coincidentes de los administrados.
2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando
pueda estar en conflicto.
3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los
valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los
que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia. (Resaltado y
subrayado no son originales de la norma).

Artículo 114.-
1. El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en
particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de
la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso
individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por
cuyos intereses debe velar.
2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considérase, en
especial, irregular desempeño de su función todo acto, hecho u omisión que por

88
 su culpa o negligencia ocasione trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a
los administrados. (Resaltado y subrayado no son originales de la norma).

Artículo 131.-
1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios fines particulares a los cuales se
subordinarán los demás.
2. Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la
ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del
administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros
elementos del acto y del resto del ordenamiento.
3. LA PERSECUCIÓN DE UN FIN DISTINTO DEL PRINCIPAL, CON DETRIMENTO DE
ÉSTE, SERÁ DESVIACIÓN DE PODER. (Resaltado, subrayado y mayúsculas no son
originales de la norma).

Por lo cual, es notable que, tanto en la Constitución como en el plano legal, existe suficiente
cobertura para limitar el poder de la Administración Pública, por lo que es dable afirmar que
la Sala Constitucional, con lo expuesto, incurrió en una manifiesta desviación de poder, con
el único fin de continuar los efectos nocivos de la prohibición de la FIV en nuestro país, aún
y cuando la Corte IDH se había pronunciado y ordenado en forma expresa no hacerlo.

Así las cosas, en el campo doctrinal, se deduce de las palabras de López Mendoza173 que por
su vinculación con la finalidad de los actos de la Administración, se debe señalar que, a
diferencia de la mayoría de los institutos jurídicos actuales, de los que puede encontrarse su
origen en el derecho romano, la desviación de poder nace sobre finales del siglo XIX, y
encuentra su raíz en la elaboración y doctrina de la jurisprudencia del Consejo de Estado
Francés, al conocer sobre los recursos promovidos en vía de «excès de pouvoir» (exceso de
poder).

La doctrina continental europea atribuye la introducción del concepto detournement de

pouvoir o desviación de poder a la obra de León Aucoc, Conférences sur l’ Administration et
le Droit Administratif, Dunod Editeur: Paris, 1878, en la que se refería a la desviación del poder
de Policía conferido a la Administración Pública174.

173 José A. López M., “La desviación de poder”, EN: Estudios de Derecho Público, dir. Enrique M. Alonso R. (Buenos

Aires: Asociación de Docentes-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA, 2013), 302.

174 Jaime Sánchez I., La desviación de poder en los derechos francés, italiano y español (Madrid: Editorial Civitas,

1973), 71.

89
En Francia, desde entonces, el Conseil d’État (Consejo de Estado) ha identificado tres
categorías diferentes de desviación de poder175:

a) El acto administrativo no responde a fines de interés público.

b) El acto administrativo sí obedece a fines de interés público, pero distintos de los
que la ley prevé para el ejercicio de la competencia en virtud de la cual el acto se dicta.
c) La Administración, disimulando el contenido real del acto bajo una falsa apariencia,
recurre a un procedimiento distinto del que realmente corresponde con la finalidad
de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Indica Bustillo que la definición estándar de desviación de poder en la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la siguiente176: “Según reiterada jurisprudencia,
un acto solo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y
concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante
de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente
establecido por el Tratado CE para hacer frente a las circunstancias del caso”.

Por lo tanto, de acuerdo con las palabras del profesor español Sebastián Retortillo-Baquer,
la Administración está obligada a realizar su actividad no solo respondiendo a un fin público
administrativo – lo que no sucede cuando obra por un fin privado o por un fin que aun siendo
público no sea administrativo, como es el caso de la incompetencia absoluta –, sino que,

175 Roberto Bustillo B., “La desviación de poder en el Derecho Comunitario y en el Convenio Europeo de

Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública 188, no. 2 (2012): 68.

176 Bustillo, 72. Cfr. TJUE, Caso España vs. Consejo de la Unión Europea, Sentencia de 15 de mayo de 2008, párr.

49. Varias sentencias del TJUE se pueden hallar en los mismos o similares términos; a título de ejemplo, pueden
citarse: Caso Max Gutmann vs. Comisión Europe, de 5 mayo 1966; Caso Lux Charles vs. Tribunal de Cuentas, de
21 de junio de 1984; Caso SA Sermes vs. Directeur des services des douanes de Estrasburgo, de 11 de julio de
1990; Caso Antonio Cirspoltoni vs. Fattoria Autonoma Tabacchi, de 5 de octubre de 1994; Caso Países Bajos vs.
Consejo Europeo, de 22 de noviembre de 2001; Caso España vs. Consejo Europea, de 10 de marzo de 2005, Caso
Italia v. Comisión Europea, de 10 de mayo de 2005; Caso España vs. Consejo Europeo, de 7 de septiembre de
2006; Caso Athanasios Pitsiorias vs. Banco Central Europeo -BCE- y otros, de 27 de noviembre de 2007; Caso
Compagnie Maritime Belge S.A. vs Comisión Europea, de 1º de julio de 2008; Caso Team Relocations vs.
Comisión Europe, Sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011; Caso Bank Melli Iran vs. Consejo
Europeo, de 16 de noviembre de 2011; y el Caso Nycomed Danmark vs. Agencia Europea de Medicamentos, de
14 de diciembre de 2011.

90
dentro de tal concepto genérico, debe actuar, precisamente, el fin específico por el que le son
concedidas las facultades determinadas que ejercita en el supuesto concreto177.

Ello significa, por una parte, la más lógica acomodación del acto al ordenamiento jurídico
general, y por otra, la posibilidad de una exacta valoración de la conducta administrativa en
cuanto debe inspirarse en los principios lógicos que han de presidirla. De lo cual, se puede
extraer como conclusión parcial que se refuerza nuestra teoría en cuanto a que la Sala
Constitucional utilizó sus potestades públicas en detrimento de los fines propuestos,
amparándose en una “apariencia de derecho” que no son más que juegos verbales y escudos
para cumplir con el bloque de convencionalidad.

Por desgracia, estos no fueron los únicos actos perpetrados por la Cámara Constitucional en
contra del SIDH, aún hay más, como se verá infra. Con la obligación impuesta al Estado
costarricense de regular e implementar la FIV en nuestro país, y a punto de darse la
Audiencia Pública de Supervisión de Cumplimiento, el Poder Ejecutivo – ante la inercia
durante años de la Asamblea Legislativa para hacerlo mediante ley, que aún persiste –
dispuso, en un esfuerzo la verdad muy loable e integrador de los mejores propósitos, tanto
técnicos como jurídicos, emitir el Decreto Ejecutivo Nº 39210-MP-S178, firmado por el
Presidente de la República y los Ministros de la Presidencia y de Salud, el día 10 de setiembre
de 2015.

Dicho decreto contiene disposiciones acordes con los estándares internacionales, tanto
desde el punto de vista médico como legal, y el fortalecimiento de derechos fundamentales
inherentes a la actividad del ejercicio de la técnica, tales como el i- derecho a la información,
ii- a la asistencia interdisciplinaria, iii- a la atención en salud pública, iv- consentimiento
informado, v- el tratamiento de los gametos, entre otros.

177 Sebastián Retortillo B., “La desviación de poder en el derecho español”, Revista de Administración Pública 22

(1957): 137. Cfr. Id., “El exceso de poder como vicio del acto administrativo”, Revista de Administración Pública
23 (1957): 83-128.
178 Decreto Ejecutivo nº 39210-MP-S, “Autorización para la realización de la técnica de reproducción asistida

de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria”, firmado por el Presidente de la República, el Ministro

de Presidencia y el de Salud, el día 10 de setiembre de 2015, publicado en La Gaceta nº 178 el 11 de setiembre
de 2015.

91
Aquí, sí se debe reconocer que el Poder Ejecutivo – por primera vez en más de 15 años –
estaba realizando algún esfuerzo por dar cumplimiento a lo comandado por la Corte IDH, y
no meramente la apariencia de que lo estaba haciendo, ya que se preocuparon por sacar el
mejor producto posible, luego de lo señalado por las partes y los propios Jueces en la citada
Audiencia.

No obstante, aquella mínima luz que se divisaba a lo lejos, fue eliminada por los opositores
radicales al tema, quienes se unieron, una vez más, para derrumbar la posibilidad de
practicar la FIV en Costa Rica: los diputados ultraconservadores – declarados – de la actual
configuración del Parlamento, pertenecientes a los “partidos religiosos”, y la Sala
Constitucional. Cuestión que será abordada en la próxima Subsección.

Pero lo importante hasta acá, es que se comprenda que la Sala Constitucional, luego del fallo
de la Corte IDH en 2012, manejaba una tesis jurisprudencial en la cual se escudaba en la
supuesta competencia exclusiva de la Corte para supervisar el cumplimiento de la sentencia,
generando que no pudiera entrar a analizar el fondo de los asuntos hasta que la CDH
no se pronunciara al respecto, por el eventual “conflicto de competencias”.

Sin embargo, como se verá de seguido, en el primer acto judicial que se interpone en contra
de la FIV, es decir, que no buscaba su tutela y puesta en ejercicio, sino más bien, prohibirla
de nuevo, ahora, tan solo unos meses después, «mágicamente» habían adquirido
competencia no solo para entrar a analizar el fondo de la acción de
inconstitucionalidad planteada, sino que para pronunciarse de manera directa sobre
el tema FIV en Costa Rica [¿coincidencia?].

Ergo, la «desviación de poder» solo se hacía cada vez más evidente. Lo que nos permite
recordar las palabras del gran autor latinoamericano Gabriel García Márquez179, en tanto con
fina pluma expresó en una de sus conocidas obras que “la mayor dificultad para conocerla,
era su vicio de mentir por placer”. Por lo que, con pesar, debo confesarlo, “siento que la
conozco menos cuanto más la conozco”. Cualquier alusión a nuestro Órgano Constitucional,
es pura fantasía.

179 Gabriel García M., Del amor y otros demonios, 8ª ed. (Buenos Aires: Editorial Sudamericana S.A., 1995).

92
 3.2. Resolución 1692-2016 de la Sala Constitucional: una total afronta al SIDH.

Ahora bien, corresponde analizar en este acápite el más reciente pronunciamiento de la Sala
Constitucional, en relación con la FIV. Así, como se adelantó líneas atrás, a raíz de una acción
de inconstitucionalidad presentada por los diputados del bloque de oposición a este asunto,
representantes de los grupos mal llamados “cristianos” o “evangélicos”180
[«ultraconservadores»] en contra del Decreto Ejecutivo n° 39210-MP-S, la Sala emitió su
sentencia. Esto, en tiempo récord valga acotar, pues fue presentada el 21 de setiembre de
2015 y resuelta el 3 de febrero de 2016, cuando la duración promedio de una acción de este
tipo es de dos años como mínimo.

Mediante la resolución nº 1725-2016 (que posteriormente fue corregida su numeración a

1692-2016, por medio de la resolución nº 2241-2016 de 16 de febrero de ese mismo año),
la Sala Constitucional declara CON LUGAR la acción presentada por estos señores
diputados, retomando el razonamiento erróneo, falaz, retrógrada [y ahora desafiante] del
ya comentado voto del año 2000, que dio lugar a la condenatoria para Costa Rica en sede de
la Corte IDH.

Sobre esta base, la Sala parte de nuevo de la vulneración al principio de reserva de ley y del
principio democrático, para declarar la inconstitucionalidad de este moderno decreto. No
obstante, vale hacer primero la anotación sobre la discusión que se dio dentro de este
expediente, desde el momento cuando se tuvo que decidir si daban curso o no a la misma, ya
que la votación, para esta oportunidad, quedó 4-3 en favor de conocer el fondo de ésta181.

Dispone esta resolución interlocutoria:

“(…) Esta acción se admite por reunir los requisitos contemplados en los
artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La legitimación de los
accionantes proviene de la existencia de intereses difusos dada la eventual
afectación de los fondos públicos de la Caja Costarricense de Seguro Social y de los

180 Para ponerles nombre y apellidos: Gerardo Fabricio Alvarado Muñoz (Exdiputado y candidato Presidencial

que llegó hasta segunda ronda), Gonzalo Alberto Ramírez Zamora (Expresidente Legislativo), Luis Alberto
Vásquez Castro y Mario Gerardo Redondo Poveda, todos Diputados de la Asamblea Legislativa de la República
de Costa Rica, para el período 2014-2018.
181 Sala Constitucional, Resolución nº 15725-2015 de las once horas veinte minutos del 7 de octubre de 2015,

da curso a la acción de inconstitucionalidad, exp. n° 15-13929-0007-CO. Posee 3 votos salvados, por parte de
los Magistrados Nancy Hernández, Gilberth Armijo y Ernesto Jinesta, quienes rechazan DE PLANO la acción.

93
 intereses de los contribuyentes de la seguridad social, así como por el respeto a la
vida. […] De conformidad con el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
y por tratarse en este caso de una norma de trámite, mediante la cual el Poder
Ejecutivo autoriza la realización de una técnica de reproducción asistida de
fecundación in Vitro y transferencia embrionaria autorizada que involucra la
manipulación de óvulos fecundados, cuyos efectos aquí cuestionados serían
irreversibles y afectarían la vida humana, se suspende la aplicación de la
normativa impugnada. Lo anterior implica la no implementación de la técnica
de reproducción asistida de Fecundación In Vitro y transferencia embrionaria
autorizada específicamente en el decreto impugnado, hasta tanto no se
resuelva esta acción.” (Resaltado y subrayado no son del original).

Lejos del anterior primer desafío planteado al SIDH, al indicar expresamente que su
aceptación implica la no implementación de la TRA FIV, hasta tanto no se resuelva esta acción”,
esto generó como consecuencia, un hecho público y notorio en nuestro país, pues trascendió
mediáticamente: la salida [“jubilación”] de este alto Órgano Constitucional del hasta ese
momento Presidente de la Sala, Dr. Gilbert Armijo Sancho.

El ahora exmagistrado de la República, en aquella oportunidad expresó al periódico La

Nación en una entrevista, el día 26 de octubre de 2015182, que este fallo sobre FIV “fue la gota
que derramó la copa”, pues a raíz de esta votación, días después Armijo decidió acogerse al
retiro porque, en realidad, señala textualmente: “existía un conflicto de intereses entre lo que
yo tenía que hacer como presidente de la Sala y lo que yo creo y pienso en relación con el tema.
Creo que uno tiene que ser consecuente entre lo que enseña, piensa y lo que hace”.

Dentro de ese orden de ideas, el expresidente de la Sala Constitucional indicó en este mismo
artículo que “durante muchos años, como profesor, académico y jurista, he mantenido que la
Corte Interamericana, una vez que se pronuncia en relación con un país y, más, en este caso,
que hay una condenatoria de por medio y está en la fase de cumplimiento de su propia
sentencia, pues ella es la única competente para pronunciarse sobre este tipo de problemas y,
creo que, en esta situación, tres de nosotros optamos por decir que no éramos competentes
hasta que la Corte se pronunciara”.

182 Natasha Cambronero, “Presidente de la Sala IV: Fallo sobre FIV ‘fue la gota que derramó la copa’”, La Nación,

26 de octubre de 2015, URL: [Link]

FIV_0_1520448052.html [Consultado el 28 de setiembre de 2016].

94
En concordancia con lo señalado por éste, es evidente que la Sala IV (como la mal llaman
algunos) erró, una vez más, en cuanto al análisis del objeto en cuestión. Y para ello, basta
tener presente los múltiples procesos de amparo que recayeron luego de la sentencia de
2012 de la Corte IDH, los cuales, como se vio supra, habían sido SIEMPRE rechazados de
plano o declarados sin lugar, bajo el argumento que la Sala Constitucional NO TENÍA
COMPETENCIA PARA DIRIMIR LA SITUACIÓN.

Recuérdese cómo en una de las resoluciones mencionadas, afirmaron claramente:

“No tiene esta Sala competencia alguna para pronunciarse o inmiscuirse en la

ejecución de las resoluciones judiciales. Y como esta sentencia Artavia Murillo vs
Costa Rica, proveniente de un órgano internacional, estaría siendo homologada a
esas resoluciones judiciales. No procede tampoco un recurso de amparo en el
que se impugne actos u omisiones relativas a la ejecución de dicha sentencia.
En resumen, debido a que las competencias de la Sala para ejercer su función de
garante jurisdiccional de los derechos están limitadas por la Constitución, la LJC
y la naturaleza misma del amparo, corresponde rechazar de plano el presente
recurso, aunque el recurrente aduzca la violación a derechos fundamentales o se
considere que la sentencia Artavia Murillo vs Costa Rica está en paridad de
condiciones respecto de las demás resoluciones judiciales provenientes de tribunales
nacionales…” (Voto 1424-2014). (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la
original).

Se reitera: esta negativa a tutelar en el orden interno los mismos derechos humanos
declarados como violentados por este alto Tribunal Interamericano, se mantuvo invariable
en todos los casos en que la Sala Constitucional había tenido oportunidad de pronunciarse
en ese ínterin de alrededor de tres años, en donde alegaron incompetencia y se pronunciaron
acerca de la ausencia de una ley que permita el ejercicio de esos derechos humanos – como
si tales derechos superiores (y de ejecución directa) necesitaran de una ley “formal” para ser
protegidos y efectivizados, de acuerdo con la más moderna teoría internacional al respecto
–. Hasta ahora con esta acción…

95
Por lo que, el deber de no repetición ha quedado en nada a estas alturas, lo cual es
responsabilidad absoluta de la Sala. Obsérvese literalmente lo que resolvió este Tribunal
Constitucional, en un intento falaz por tratar de justificar su marco de acción y competencia
para declarar la admisibilidad de la misma:

“II. Objeto de la impugnación. De previo a conocer el fondo del asunto, la Sala aclara
que el tema de compatibilidad material del procedimiento de fecundación in
vitro, con el derecho a la vida, fue conocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del 28 de noviembre de 2012 (Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica). En dicha ocasión, la Corte Interamericana interpretó
la Convención Americana en el sentido de que la fecundación in vitro no lesionaba el
derecho a la vida, contenido en el artículo 4 de dicho instrumento y que el Estado
costarricense se encontraba en el deber de regularla, para posibilitar su práctica en el
territorio nacional. La Sala Constitucional reconoce que las resoluciones de la
Corte Interamericana carecen de apelación, que la sentencia supra citada ha
adquirido firmeza y debe ser considerada cosa juzgada internacional. Así, el
respeto a lo decidido por la Corte Interamericana en dicha sentencia, inhibe a la Sala
de hacer un pronunciamiento sobre el objeto tratado en ella (en lo que existiría
identidad de objeto, según las reglas que rigen la cosa juzgada). Sin embargo, este
Tribunal Constitucional se encuentra en la obligación de resolver aquellos
asuntos que no fueron objeto en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica –
sobre los que no existe cosa juzgada internacional –, toda vez que persiste su
deber de ejercer el control de constitucionalidad, según lo estipulado en el
numeral 10 de la Constitución Política”. (Resaltado y subrayado no son de la
sentencia original).

De ese mismo modo, estableció este Tribunal patrio que, en términos generales, “los alegatos
de inconstitucionalidad que presentan los accionantes se pueden agrupar, entonces, en dos
clases: i) una que atañe a cuestiones de forma esenciales, relativas a la idoneidad formal del
instrumento jurídico utilizado para regular la denominada técnica de reproducción asistida de
fecundación in vitro y transferencia embrionaria; y ii) otra a cuestiones de fondo relativas a la
vulneración de principios y normas sustantivas, tanto de la Constitución Política, como de
diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos”. Culminan diciendo:

“Con base en lo expuesto al inicio de este considerando, el análisis de la conformidad

del Decreto Ejecutivo nº 39210-MP-S, cuestionado con el Derecho de la Constitución,
se hará en relación con el primer grupo de reparos de constitucionalidad, toda
vez que, como ya se indicó, el respeto a lo decidido por la Corte Interamericana en

96
 dicha sentencia inhibe a la Sala de hacer un pronunciamiento sobre el segundo grupo
de reclamos, lo que no obsta para que la Sala entre a resolver, como es su
obligación constitucional, aquellos asuntos que no fueron objeto en la sentencia
de la Corte Interamericana”. (Subrayado y resaltado no pertenecen a la original).

Ante lo cual, es válido preguntarse: ¿Qué habrá dejado por fuera la Corte IDH en relación con
este tema, que no fuese objeto de su sentencia y que sí pueda serlo para la Sala? ¿Acaso el
tema del principio de reserva legal no fue el primer argumento para anular el decreto
anterior de 1995, en aquella nefasta sentencia de 2000 que dio origen a la de la CDH? Más
preocupante aún: ¿podía la Sala Constitucional pronunciarse de esta manera, aun estando
pendiente la resolución de supervisión de cumplimiento de la Corte Interamericana?

Por tanto, es necesario conocer cuáles fueron los «razonamientos» esbozados por la Sala
Constitucional en este voto para anular el Decreto FIV 2015, para ver si allí, en algún lugar,
se podrán encontrar las respuestas. Y como ya se adelantó, el punto cardinal de este voto
gira en torno, nuevamente, al principio de reserva de ley en materia de regulación de
derechos humanos. Sobre este punto, la Sala indicó:

“De la anterior cita, se colige que, en materia de regulación de derechos

fundamentales, el ámbito de acción del Poder Ejecutivo es sumamente
restringido y secundario, marco que ha sido transgredido por el reglamento
cuestionado. Si bien la técnica de la Fecundación in Vitro no involucra la violación
del derecho a la vida con respecto al embrión fecundado, según lo resuelto por la
CIDH en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la inconstitucionalidad del
reglamento persiste, ya que constituye una regulación de derechos
fundamentales más allá del simple establecimiento de requisitos y condiciones
para su ejercicio, pues la normativa que contiene incide en el contenido del
derecho a la vida y la salud de la mujer y los embriones implantados, en los
términos fijados por la CIDH, así como el derecho a la dignidad humana.” (Subrayado
y resaltado no son de la original).

Seguidamente, concluyen sobre el particular – y no se puede decir que de buena manera – lo

siguiente:

“El cumplimiento de la sentencia de la CIDH, de 28 de noviembre de 2012, dictada en

el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, implica una reconfiguración del nivel
y el alcance del derecho a la vida, así como la definición de un nuevo estatus de
protección del embrión, con el fin de realizar una nueva ponderación de la

97
 protección de los otros derechos involucrados, para su implementación en el
Derecho Interno, tal y como lo señala la Procuraduría General de la República en su
informe, lo cual, por el principio de reserva de ley, que rige en materia de
derechos fundamentales, sólo puede hacerse por medio de ley formal
promulgada por la Asamblea Legislativa.” (Subrayado y resaltado no son de la
original).

Razonan los Magistrados de mayoría, por otro lado, pero ahora sobre el principio
democrático – el cual ligan de manera directa con el principio de reserva legal –, lo sucesivo:

“De tal manera, que el hecho de que esté reservado a la Asamblea Legislativa, por
medio de una ley formal, la restricción o regulación del régimen de los derechos
fundamentales, también responde a una cuestión de legitimación dentro de un
Estado Democrático de Derecho, pues es el Poder representativo de la soberanía
popular; y, por ende, que cumple a cabalidad con el principio democrático (artículos
9 y 105 de la Constitución Política). En este sentido, el Poder Ejecutivo, con la
promulgación del decreto ejecutivo en cuestión, vulneró también el principio
democrático, ya que adoptó un acto cuya competencia es exclusiva del
Legislativo, vulnerando con ello, también, el Principio de División de Poderes,
lo que torna el decreto ejecutivo denominado “Autorización para la Realización de
la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in Vitro y Transferencia
Embrionaria”, del 10 de setiembre de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta
nº 178 del 11 de octubre de 2015, en inconstitucional, también, por violación de
los citados principios, vicios que lo afectan en su totalidad”. (Resaltado y
subrayado no son de la original).
Por último, amén de no continuar reseñando los distintos pensamientos [yerros] que profirió
esta Sala de manera totalmente arbitraria en este voto 1692-2016, por su poca practicidad,
parece adecuado exhibir el último considerando que exponen los Magistrados de mayoría,
en el sentido que, o parece que de verdad piensan que su pronunciamiento no trasgrede la
competencia de la Corte IDH; o bien, parece que aun sabiéndolo, actúan de igual forma sin
preocuparse mucho por fundamentar lógicamente su voto, tratando de esquivar su
responsabilidad y endilgándosela al resto de los Poderes del Estado, con la consecución de
su fin ulterior: mantener la FIV prohibida, por lo menos hasta que la Corte IDH volviera a
ponerle un punto a la cuestión.

98
Obsérvese:

“Finalmente, no se puede, ni debe pasar inadvertido, el hecho de que han pasado

más de tres años desde que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitió la sentencia condenatoria contra el Estado de Costa Rica; sin embargo,
aún no se ha cumplido. No hay que perder de vista que, de conformidad con el
artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado de
Costa Rica está en la obligación de cumplir la sentencia de la Corte
Interamericana en los términos que esta dispuso. […] Ergo, debe la Asamblea
Legislativa dictar la ley que impone la sentencia de la Corte Interamericana al Estado
de Costa Rica, según las normas que regulan su actividad y, de esa forma, cumplir con
las obligaciones que se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Si bien se reconoce el esfuerzo que ha realizado el Poder Ejecutivo por dar cabal
cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, esto ha sido sin seguir el
procedimiento constitucionalmente previsto para ello, pues el sistema
democrático es un sistema de medios y no de fines; y, por ende, no es posible que
el fin justifique el medio cuando éste quebranta, de forma abierta y manifiesta,
valores, principios y normas nucleares del sistema republicano, como es el principio
de reserva de ley. De modo que, ante el citado incumplimiento y la sensibilidad de los
derechos implicados, debe, el Poder Ejecutivo, impulsar la iniciativa legislativa a
partir de las próximas sesiones extraordinarias, de forma tal, que se pueda
cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana. Al respecto, debe tenerse
presente, que esta Sala, en la sentencia número 2000-02306, de las 15:21 del
15 de marzo de 2000, anuló el Decreto Ejecutivo N° 24029-S (…), que regulaba
la Fecundación in Vitro y la Transferencia de Embriones, precisamente, por
regular esa materia por vía de decreto y no de ley formal, como corresponde,
con lo que se violó el principio de reserva de ley en materia de restricción de
derechos fundamentales. A pesar de lo anterior y del excesivo plazo transcurrido,
el Poder Legislativo aún no ha emitido la ley correspondiente, situación que,
incluso, ha provocado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya
condenado al Estado costarricense por incumplir lo ordenado en la sentencia
del 28 de noviembre de 2012, dictada en el caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.” (Resaltado y subrayado no son de la
original).

Escenario ante el cual no queda más, que solo más dudas: ¿en qué habrán pensado los
señores Magistrados para culminar su magnánima sentencia con esta acotación? ¿Será que
de verdad consideran que los principales culpables de todo este problema son el Poder
Ejecutivo y el Legislativo? Pero sobre todo, la que nos provoca una mezcla de emociones:

99
¿CÓMO PUEDEN TENER EL CINISMO DE TRAER A VALOR PRESENTE SU SENTENCIA DEL
AÑO 2000? Sabiendo claramente que, sin lugar a dudas, ese fue el hecho concreto que
motivó la decisión de 2012 de la Corte IDH.

Por tanto, es comprobable, entonces, que la Sala Constitucional ha venido a derribar parte
de la buena imagen que ha proyectado nuestro país en materia de derechos humanos. Con
su accionar, la Sala, siendo el órgano invocado por la Constitución Política para ejercer un
correcto control de constitucionalidad ([Link]. arts. 10 y 48 Const. Pol.), y correlativamente, de
convencionalidad, es la agente productora del daño masivo a los derechos humanos no solo
de las víctimas acreditas en el caso FIV, sino de las miles de personas que vieron sus
oportunidades y sueños conculcados, por un órgano que se empeñaba en continuar
soslayando el régimen de protección que ofrece nuestro Estado Social de Derecho y la CADH.
Lo que se traduce, en palabras simples, como una total afronta de nuestra Sala Constitucional
al SIDH.

A fin de cuentas, se cierra este esbozo citando lo que dijo Armijo Sancho respecto de su
jubilación, luego de la votación interlocutoria para dar curso a esta acción de
inconstitucionalidad (que como era de esperarse, pasó de una votación 4-3, a 5-2
finalmente), en tanto indicó en forma expresa que:

“… es muy fregado, desde mi punto de vista, entrar al selecto club de los países que
no obedecen lo que dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
Venezuela por ejemplo, o como Bolivia u otros países de América Latina que están
haciendo eso. A mí eso no me parece que sea correcto, he sido formado como juez,
estoy acostumbrado que cuando el superior te dice esto es la forma de la solución
correcta, yo no lo cuestiono, respeto el fallo y lo ejecuto. Y en este caso, un poco
sería cuestionar eso y como le digo yo ya no podría llegar hasta ahí…”183.
(Resaltado y subrayado son nuestros).

¡Al buen entendedor, pocas palabras…!

183 Cambronero, Presidente de la Sala IV…

100
 3.3. Votos salvados de los Magistrados Hernández López y Jinesta Lobo: un poco
de luz en medio de tanto «oscurantismo».

Los filósofos de la Ilustración, en el siglo XVIII, utilizaron el término oscurantismo para

referirse a los enemigos conservadores, especialmente los religiosos, del progreso en ese
período, y su concepto de difusión liberal del conocimiento. Por otra parte, en el siglo XIX,
para distinguir las variedades de éste que se encontraban en la metafísica y la teología, del
«más sutil» oscurantismo de la filosofía crítica de Kant y del escepticismo filosófico moderno,
Nietzsche señaló muy atinadamente: “el elemento esencial en el negro arte del oscurantismo
no es que quiera oscurecer la comprensión individual, sino que quiere ennegrecer nuestra
imagen del mundo, y oscurecer nuestra idea de la existencia”.184

En este sentido, lo que se quiere dejar sentado para este momento es, justamente, el
pensamiento de que la Sala Constitucional se valió de cuanto artilugio retórico pudo,
abusando del poder otorgado por la Constitución Política, y utilizando su investidura para
representar el mayor obstáculo a la FIV en nuestro país; y lo peor, burlándose de todos los
ciudadanos que han esperado por más de tres lustros la llegada de esta técnica, la cual, con
el accionar de mala fe de parte de ésta, la inoperancia de la Asamblea Legislativa y el poco
poder político que posee el actual Gobierno, pareciera permanecer aún muy lejana para un
gran sector de la población.

Tampoco todo ha sido malo con este reciente pronunciamiento, pues nos gustaría rescatar
algunos aspectos bastante positivos que trata esta sentencia, lastimosamente, eso sí, en sus
votos salvados. En lo medular, el Magistrado y actual Presidente de la Sala, Ernesto Jinesta
Lobo, rechaza de plano la acción de inconstitucionalidad, e implementa una serie de
concepciones muy interesantes para fundamentar su discurso, el cual, se adelanta, es acorde
con la tesis que se maneja en esta investigación.

184 Friedrich Nietzsche, Human, All Too Human, 2ª ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 1996), II: 27 y

ss.

101
Siendo así, establece primeramente, en relación con el tópico del control de convencionalidad,
lo que se cita a continuación:

“I. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CONCENTRADO Y DIFUSO. Desde la

afortunada irrupción de la figura del control de convencionalidad de las conductas de
los poderes públicos, se ha venido distinguiendo dos niveles claramente
diferenciados de fiscalización, el difuso, que deben ejercer todos los operadores
jurídicos nacionales, y el concentrado que le corresponde, exclusivamente, a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto intérprete último y
definitivo del bloque de convencionalidad (arts. 33, 62 y 67 de la Convención
Americana de Derechos Humanos). El control de convencionalidad, es un
concepto relativamente reciente, asumido, expresa y formalmente, por la Corte
regional citada a partir de 2006, por virtud de varias sentencias que profirió ese
órgano judicial autónomo del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos. El control de convencionalidad, consiste, esencialmente, en el examen o
test que debe efectuarse de cualquier conducta pública a la luz del corpus iuris
interamericano, esto es, con el parámetro de convencionalidad, conformado por las
convenciones en materia de Derechos Humanos, preponderantemente, las
interamericanas o regionales, como con las sentencias y opiniones consultivas
vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los Tribunales, Cortes y
Salas Constitucionales, incuestionablemente, están llamados a ejercer, junto con otros
operadores jurídicos nacionales, un control de convencionalidad difuso de toda
conducta de un sujeto de Derecho público, cuando no exista una cuestión
pendiente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Empero, cuando
ya se ha residenciado una controversia ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el órgano llamado a efectuar el control de
convencionalidad lo es, precisamente, ese Tribunal regional, no pudiendo ser
disputada su competencia. Un Tribunal nacional no puede sostener un conflicto
de competencia con un Tribunal regional, si la divergencia ya ha sido planteada
ante este último. En tal caso, el control difuso de convencionalidad debe cederle el
paso al control concentrado, habida cuenta que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos tiene, indubitablemente, la condición del intérprete último
y definitivo del parámetro de convencionalidad, rol que no puede ser
cuestionado por un Tribunal nacional.” (Resaltado y subrayado son nuestros, no
de la sentencia).

El control de convencionalidad constituye la razón de ser de la Corte Interamericana: realizar

un control de compatibilidad entre el acto de violación (en sentido lato) y el Pacto de San
José (y los demás IIDH). En caso de violación (sea por acción u omisión), nos dice el juez de

102
la CDH Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, la responsabilidad internacional recae sobre el
Estado y no sobre alguno de sus órganos o poderes185.

Sergio García Ramírez, exjuez de la Corte IDH y además, precursor del concepto de control
de convencionalidad, expresó en esa misma tesitura su punto en cuanto a que el tribunal
interno que ejerce el control de convencionalidad, no podría ignorar las reglas sobre
imputación al Estado de responsabilidad generada por la conducta de diferentes sujetos.186

Obviamente, el Estado – una abstracción, que se concreta dolorosamente en la especie de las

violaciones a derechos humanos – no actúa por sí mismo, que no podría, sino a través de
órganos o personas cuya conducta – activa u omisiva, según el régimen aplicable – determina
la responsabilidad internacional del Estado. Así, la Corte IDH explora esa imputación, su
pertinencia y su alcance; otro tanto debe hacer el juez interno, para sus propios efectos, en
el marco del control de convencionalidad.187

Por lo cual, el control judicial interno de convencionalidad supone el acceso a la justicia a

través del debido proceso, concepto fundamental de los sistemas nacional e internacional de
protección de los derechos humanos188. El juzgador es la pieza central del acceso a la justicia
y el despacho de ésta a través del debido proceso. Las características y el papel de éste frente
al individuo que reclama su derecho – o pretende reclamarlo – se hallan en el artículo 8
CADH.

Dentro de esta perspectiva, el mismo Magistrado Jinesta, continuaba líneas abajo en el voto
disidente mencionado, señalando otro aspecto de importante evocación, como es la
explicación de qué debe entenderse por prejudicialidad convencional y por litispendencia
convencional, siempre dentro del contexto de lo acontecido en el Caso FIV:

“… De acuerdo con los principios del Derecho procesal común y universal, un órgano
jurisdiccional o Tribunal, no puede conocer o resolver un asunto determinado,

185 Eduardo Ferrer Mac-Gregor P., “El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional”, EN:

Formación y perspectiva del Estado mexicano, coord. Héctor Fix-Zamudio y Diego Valadés (México D.F.: El
Colegio Nacional-UNAM, 2010), 174.
186 Sergio García R., “El control judicial interno de convencionalidad”, IUS-Revista del Instituto de Ciencias

Jurídicas de Puebla 5, no. 28 (2011): 142.

187 García R., El control judicial interno de convencionalidad, 142.
188 García R., El control judicial interno de convencionalidad, 149.

103
 cuando otro debe pronunciarse de manera previa y especial, por tener,
exclusiva y excluyentemente, atribuida una competencia. Se trata de una
prejudicialidad devolutiva, habida cuenta que otro órgano jurisdiccional distinto
debe pronunciarse de previo sobre la cuestión. El control de convencionalidad que
ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la ya señalada
condición de intérprete último y definitivo, le impide a un Tribunal nacional,
incluido uno constitucional, pronunciarse sobre la convencionalidad o no de
una conducta del Estado condenado, cuando la diferencia ya ha sido invocada y
pende de ser resuelta ante el Tribunal regional citado, tanto en la etapa de
cognición como de ejecución. Le corresponde, en tal supuesto, al Tribunal
nacional abstenerse de resolver la cuestión hasta que el Tribunal regional se
pronuncie. Máxime, cuando le compete, exclusivamente, a la Corte
Interamericana, en la fase de seguimiento o de ejecución, determinar si una
conducta específica del Estado condenado y vencido se ajusta al contenido de
una sentencia previa vertida por ese órgano interamericano y, en general, al
bloque de constitucionalidad. Cabe advertir que la prejudicialidad convencional,
fuera de la abstención de resolver, tiene, como consecuencia jurídica mínima
esperable, la suspensión del proceso hasta que sea resuelta. Importa acotar que
la prejudicialidad se configura cuando el objeto de sendos procesos no es
absolutamente idéntico, por lo que, a modo de ejemplo, la Corte, Tribunal o Sala
Constitucional puede conocer y resolver la cuestión de estricta constitucionalidad
interna o nacional. En lo relativo al concepto de “litispendencia convencional”,
debe tratarse de un objeto procesal idéntico, en cuyo caso el Tribunal regional
que está conociendo del asunto, sea en fase de conocimiento o de ejecución,
debe resolver la cuestión y no se puede interponer otro proceso con igual objeto
ante un alto Tribunal nacional, el que, por un principio general del Derecho
procesal común, está obligado a declarar tal litispendencia. La “litispendencia
convencional” es producto de los conceptos de perpetuo iurisdictionis y perpetuo
legitimationis que suponen un objeto procesal idéntico. Tratándose del control de
convencionalidad concentrado, que ejerce la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en fase de conocimiento o de seguimiento, si la cuestión empeñada
es la convencionalidad de un acto formal de un poder público, se produce,
inevitablemente, una “litispendencia convencional”. (Subrayado y resaltado no
son del original).
En la especie, Jinesta con atino expresó que en el trámite de la acción (que es un
procedimiento interno o nacional), se estaba conociendo de la presunta violación al bloque
de constitucionalidad y convencionalidad por el Decreto FIV 2015. Dicho instrumento
normativo, fue dictado con el fin de cumplir la Sentencia FIV de 2012, por lo que su estudio

104
y análisis se encontraba en fase de seguimiento por la Corte IDH para ese momento, con el
fin de determinar si éste era suficiente para tener por cumplido el contenido del fallo de
mérito.

De esa manera, el asunto por dilucidar entonces por parte de la Sala, señalaba este
Magistrado, “pertenece al campo del control concentrado de convencionalidad, no
pudiendo la Sala disputar o sostener competencia con este Tribunal regional de
derechos humanos, por cuanto, se trataba de conocer y resolver una cuestión atinente a la
ejecución de un fallo vertido por este último”. (Resaltado y subrayado son nuestros).

Por su parte, la Magistrada Nancy Hernández, quien al igual que Jinesta, salvó el voto en
todas las oportunidades que tuvo para hacerlo en el tema FIV, las cuales fueron
estudiadas supra, mostró su clara comprensión del asunto, a pesar de no estar – del todo –
de acuerdo con lo sentenciado por la Corte IDH, afirmándolo así inclusive al inicio de sus
enunciaciones en los votos de 2014189. Al respecto, señaló de manera muy objetiva, pero
sobre todo, imparcial y justa, lo siguiente en este voto de 2016:

“[…] Esto aplica a mi caso, dado que, según expresé claramente en mi voto particular
en la sentencia 2014-3715, no comparto los argumentos de fondo de la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo y Otros, sin embargo,
estoy jurídicamente obligada a cumplirla. Por encima de los criterios personales,
debe prevalecer ese círculo virtuoso que el país ha venido construyendo
trabajosamente en las últimas décadas y que ha conseguido, a través de pasos grandes
o pequeños pero que siempre relevantes de los distintos protagonistas – una mayor
y cada vez más acentuada cultura de reconocimiento y defensa de los Derechos
Humanos para los miembros de nuestra sociedad-.”

Dicha línea de pensamiento, la mantendría en el que se reseña en esta Subsección, en tanto

con atino señalaba que la CDH declaró el derecho fundamental a acceder a la FIV, “pues no
existían – ni existen en este momento – obstáculos para su libre ejercicio, ya que los derechos
fundamentales no requieren ley para su disfrute, sino únicamente para su limitación”
(resaltado es nuestro). Además, que por esa misma razón, entender que se requería de
“autorización previa de rango legal” para el ejercicio de los derechos fundamentales,

189 Cfr. Voto salvado en las resoluciones de Sala Constitucional nº 3715-2014 y 1424-2014. En lo particular, ver

párr. 22 de esta resolución nº 1725-2016 (1692-2016).

105
“constituye un gravísimo precedente de abandono de los fundamentos de nuestro sistema
jurídico-constitucional”.

Por lo que, parece dable situar una frase igual de contundente que utiliza Jinesta en su voto,
en tanto establece que “la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,
no puede usurpar tales competencias al Tribunal regional y, menos aún, sostener, como regla
absoluta, que un derecho humano para que tenga plena eficacia requiere, siempre y
necesariamente, de la interpositio legislatoris”. (El original no posee subrayado ni
resaltado).

Y es que esto se trae a colación, precisamente, porque líneas atrás se había comentado sobre
la posición adoptada por la Sala Constitucional, en el sentido que en el año 2000 concibió una
posición “dura” respecto del concepto y aplicación del principio de reserva de ley al caso
concreto; y dieciséis años más tarde, una configuración completamente distinta en la Sala,
deparaba el mismo nocivo resultado por una “vía argumentativa” diferente, nada más.

De ese modo, se hace eco de las palabras de Nogueira Alcalá190, por cuanto, con acierto señala
que en el supuesto de una tensión entre aseguramiento mayor de derechos humanos por
parte de la Convención, en relación con el aseguramiento en el texto formal de la Constitución
respectiva, el Estado debe cumplir con las obligaciones convencionales y no puede alegar su
Constitución para incumplir el deber de garantizar los derechos en los estándares mínimos
convencionales determinados por la CDH.

Tal práctica, atenta contra el artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los
Tratados – ratificado por Costa Rica –, en tanto no se pueden oponer obstáculos de derecho
interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales. Ello obliga al Estado-Juez, en
este caso, a la aplicación de una interpretación de los derechos favor persona, dando
preferencia al estándar mínimo fijado en la norma de derechos humanos convencional, única
opción que posibilita no vulnerarlos ni incurrir en responsabilidad internacional por ello.

Ergo, si la Sala hubiese querido actuar diferente en el presente caso, tuvo entonces la
oportunidad ideal para hacerlo con el pronunciamiento de esta acción, reivindicándose no

190 Humberto Nogueira A., “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para

jurisdicciones nacionales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado 135 (2012): 1187.

106
solo con sus ciudadanos, sino con la comunidad internacional, por ser la agente productora
de la violación a los derechos humanos condenados en contra de nuestro país. ¡Pero no! Su
soberbia, prepotencia, poca humildad y ultraconservadurismo, hicieron que esa oportunidad
se aprovechara para “mostrarle al mundo que la Sala Constitucional de Costa Rica es
«soberana», «independiente» y, jerárquicamente, «superior» a la Corte IDH”. Dicha
“conquista” duraría tan solo 23 días.

Por lo cual, el irrespeto absoluto por lo resguardado en el SIDH en esta temática, queda
evidenciado con las palabras esbozadas por la Magistrada Hernández en su voto de minoría.
Del siguiente modo, expresó desacuerdo con lo externado por sus compañeros
Comagistrados:

“[…] El principal argumento para dar curso a este proceso por parte de la mayoría, fue
que el poder-deber impuesto a la Sala por el artículo 10 de la Constitución Política no
puede estar sujeto a intervención de terceros ajenos al proceso.- Dicha
afirmación desconoce el marco normativo del sistema interamericano por
completo, y pierde su contundencia inicial ya en el propio ámbito del ordenamiento
jurídico nacional, donde la Sala tiene reafirmada su negativa para analizar
posibles lesiones a derechos fundamentales cuando el objeto del amparo lo es
– al mismo tiempo – de conocimiento de otro órgano en diligencias de
cumplimiento o ejecución. No obstante, aún dejando de lado ese aspecto, resulta
evidente que en el caso concreto, tal posición no puede hacerse a espaldas del
ordenamiento jurídico internacional de los Derechos Humanos vigente en el
país.

Al respecto, considero que esta Sala recibió mandatos específicos en la sentencia

Artavia Murillo y otros (ver mi voto disidente en sentencia 2014-01424) y por ese
motivo está obligada – en el ámbito de su función – a velar para que la normativa
convencional atinente, como las sentencias de la Corte Interamericana sin
excepción, tengan un “efecto útil” (ello según la doctrina de las sentencias de la CDH
Almohacid Arellano y otros vs. Chile; Boyce y otros vs. Barbados, entre otras).”
(Subrayado y resaltado no son de la original).

107
Concluyendo, en esta misma tesitura que contraría los argumentos dados por la mayoría de
la Sala Constitucional, Jinesta expresó su desagrado respecto de la forma de resolver sus
compañeros Magistrados, de la siguiente forma:

“(…) Nótese, a mayor abundamiento, que la posición de la mayoría de este

Tribunal Constitucional, soslayó el ejercicio básico de efectuar y puntualizar un
análisis de cuáles normas del decreto ejecutivo suponen restricciones, límites
o limitaciones de un derecho fundamental o humano, siendo que se conforma
con afirmaciones abstractas, generales y apriorísticas, indicando que el
instrumento normativo, in totum, supone restricciones, sin indicarlas. La simple
lectura del decreto ejecutivo, pone de manifiesto un conjunto de normas que no
tienen relación alguna con restricciones de derechos fundamentales o
humanos, sino que se trata de cuestiones organizacionales y de otra índole, por lo
que resulta improcedente efectuar una declaratoria indiscriminada y general
de invalidez constitucional, sin siquiera aplicar, parcialmente, el principio
favor acti”. (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la original).
Tales razonamientos, en conjunción con lo externado por Hernández López en este mismo
voto191, son claves para demostrar nuestra tesis de que la Sala Constitucional, en forma
desafiante y sin temor de la supremacía convencional, encaminó una desviación de poder
para lograr su propósito prohibitivo de la FIV en Costa Rica, aunque fuera durante algunos
pocos días más.

Por lo tanto, se ha realizado esta remembranza, con el único fin de mostrar al lector(a) lo que
fue una pequeñísima luz en medio del oscuro pensamiento implantado por la Sala
Constitucional en nuestro país en cuanto a FIV, por lo que, no se puede perder de vista que
esto únicamente significa que dichos Magistrados se eximieron de la responsabilidad
“histórica” de haber compartido el criterio final, mas los efectos negativos del voto de
mayoría fueron notables, pues figuran, tristemente, entre muchas otras consecuencias, ser

191 Incluso, también con lo señalado por el Magistrado Fernando Cruz Castro en su voto concurrente separado

de este mismo 1725-2016 (1692-2016), ya que dispuso extender la vigencia del Decreto FIV 2015, hasta
tanto no se emitiera una ley al respecto. Lo extraño acá es cómo, o por qué, este ilustre Alto Juez justifica su
argumentación de tal forma, pero adherido al voto de mayoría, cuando pareciera, más bien, querer apoyar la
tesis de minoría. Un tanto contradictorio, o bien, indeciso. Pero lo importante es que muestra la multiplicidad
de criterios que pueden surgir a raíz del tema, pero para darle continuidad, protección, no como la tesis que
terminó imperando en el voto de mayoría que, 16 años después, no varió en lo absoluto, y más bien, muestra
un retroceso en materia de protección de los derechos humanos.

108
“el termómetro del pueblo costarricense”, en palabras del Magistrado Salazar Alvarado192,
redactor del voto de mayoría.

Con lo cual, se da paso a la siguiente Sección, en donde se resaltarán las deficiencias, desafíos
y desatinos acotados por la Corte IDH sobre este nuevo fallo de la Sala en cuanto a FIV,
dejando en ridículo a Costa Rica, reincidentemente, por continuar violentando los derechos
humanos desde el seno de su propio Poder Judicial, de su propia Cámara de lo Constitucional.

SECCIÓN 4. Sentencia de la Corte IDH sobre FIV II (2016): Una

reivindicación de los derechos humanos conculcados por Costa Rica.

Corresponde ahora analizar en este apartado, la sentencia de la CDH de 26 de febrero de

2016, en donde se pronunció respecto del cumplimiento de la Sentencia FIV de 2012 por
parte del Estado costarricense. Tal pronunciamiento de supervisión, representa ser una
consolidación para los derechos humanos establecidos y reconocidos por la Corte, los cuales,
tal como abiertamente señalaron estos Altos Jueces, la Sala Constitucional – el Estado en
general – continuaba violentando, a pesar de haber dictado obligaciones específicas para
cesar la prohibición de la FIV y regularla, principalmente.

192 Manuel Avendaño A., “Corte IDH ordena poner en vigencia decreto que regula FIV en Costa Rica”, La Nación,

1º de marzo de 2016, URL: [Link]

Rica_0_1545845487.html [consultado el 25 de setiembre de 2016]: "No es que la Sala Constitucional ha sido
conservadora o no, simplemente creo que la Sala ha sido respetuosa de lo que piensan los costarricenses, ha
sido la Sala la que ha venido a resguardar la vida por 27 años, la salud de las personas y ahora el tema lo
viene a decidir la Corte Interamericana" / "Costa Rica es una nación que solo tiene una sentencia sin cumplir,
existen pendientes actualmente 170 condenas por violación de derechos humanos en otros países, quisiera
también que los otros países cumplan y sean condenados como Costa Rica" / "Somos respetuosos y
simplemente son interpretaciones. Cuando la Corte IDH deja sin efecto la sentencia del año 2000 de la Sala
Constitucional, la Corte dice que hace una nueva interpretación de la Convención Americana de Derechos
Humanos, contraria a la que había hecho en su momento Rodolfo Piza. Y recordemos que él fue juez de la
Corte, presidió la Corte IDH, fue magistrado de la Sala Constitucional y Presidente de esta Sala, es una autoridad
en la palabra en ese sentido" [¿?] (resaltado es nuestro). En igual sentido, cfr. Id., “Magistrado Luis Fernando
Salazar: Es momento de que la Sala IV se haga a un lado”, La Nación, 1º de marzo de 2016, URL:
[Link]
[consultado el 25 de setiembre de 2016]: "Yo creo que Costa Rica es una nación todavía conservadora, es
una nación que respeta los derechos humanos, pero también respeta los derechos de las personas que tienen
derecho a la reproducción asistida, como también ha querido tutelar la vida del embrión); Pablo Fonseca, “Corte
IDH: Sala IV podía autorizar la FIV, pero optó por no hacerlo”, La Nación, 1º de marzo de 2016, URL:
[Link] [consultado el 25 de setiembre
de 2016].

109
Dicha votación, al igual que la primera, quedó 5 votos contra 1 en los puntos de las
obligaciones principales, de nuevo, salvando el voto el Juez Eduardo Vio Grossi. En ese
sentido, a pesar de que no se comentó a profundidad su voto disidente de 2012, por razones
de extensión y poca practicidad, sí se quiere acotar algo en el que emitió en 2016 en este
Caso FIV.

Y se hace, porque parece que, de llegar a haber mayoría en un criterio como el que esboza
este Alto Juez, socavaría la lucha emprendida por la Corte IDH para haber llegado al nivel
que, si bien no perfecto, pero sí con buen tino ha forjado a lo largo de su historia, y se
encuentra en una fase cúspide – a nuestro modo de entenderlo – en cuanto a la
obligatoriedad y efectividad de sus fallos en los ordenamientos internos. Véase:

“[…] en atención al principio de derecho público de que únicamente se puede hacer lo

que la norma dispone, la Corte solamente puede decretar, respecto de una sentencia
que haya emitido, alguna de las resoluciones que inequívocamente se desprenden de
las facultades que taxativamente le han sido conferidas relativas a su cumplimiento
(…)
Sobre el particular, se debe recordar que la Convención dispone, en su artículo 68.1,
que: “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso que sean partes”. A quién compete, pues, la ejecución de una
sentencia es al Estado Parte en la causa correspondiente. De modo que las
sentencias de la Corte no se aplican directamente a los habitantes y en el
territorio del Estado Parte correspondiente, puesto que, para que ello
acontezca, es necesario un acto del Estado.

Por lo anterior, se puede afirmar que la Corte carece de facultades

supranacionales respecto a la supervisión de cumplimiento de sus sentencias.
Estas facultades, al no haber sido contempladas en la Convención, no pueden ser
establecidas por una sentencia o resolución de la Corte.” (Resaltado y subrayado
son nuestros. Cursiva de la original).

Por lo cual, es notable no solo la contra que ha mantenido el Juez chileno hacia la FIV, sino
que, con este razonamiento, hacia las potestades propias de la Corte IDH en el resguardo de
los derechos humanos, incluso posterior a sus sentencias de fondo. Por lo cual, no es de
extrañar que este Juez sea el que representa – siendo el actual Vicepresidente –, por llamarlo

110
de algún modo, la “oposición” en la presente configuración de la CDH, pues resulta ser quien
más votos disidentes ha emitido, en general193.

Siendo así, sin ánimo de extenderse demasiado en esto, pues como se dijo, en buena hora
resulta ser la posición de minoría, se pasa al análisis de la Sentencia FIV (II). Por lo cual, se
ha decidido dividir la presente Sección – que por supuesto, analiza el voto de mayoría – en
tres perspectivas básicas que ayudarán a comprender los fundamentos del más reciente fallo
de la Corte IDH sobre FIV. Estas se muestran tal como se desarrollan a continuación:

4.1. Los pseudoconflictos entre derecho interno y el internacional [de los

Derechos Humanos].

Aunque el Derecho internacional es un sistema jurídico específico que responde a sus

mecanismos y organización propios, necesita que se actualice internamente, y esto se realiza
mediante la recepción que haga su contraparte, el derecho interno194. A pesar de que
muchos, como se vio supra, critican esta irrupción a la soberanía y la dan por muerta con la
incorporación del derecho internacional al interno.

No obstante, con la afirmación inicial del párrafo anterior, se constata que cada Estado que
forma parte de las relaciones internacionales, tiene su específico sistema de recepción en el
derecho interno, de acuerdo con sus características propias, que se engloban siempre dentro
del concepto de su soberanía estatal. Distinto es que este principio haya sufrido
modificaciones importantes, pero solo para el progreso de la humanidad, se considera.

En esta línea, el jurista español Luciano Parejo Alfonso, habla del caso europeo195, señalando
que “en la medida en que el diseño del CEDH es de doble escalón (con acento en el estatal),

193 De acuerdo con los datos del CEJIL, ha emitido un total de 49 votos separados (de 452 documentos firmados),

y se encuentra en la Corte IDH desde el año 2010 y estará hasta el 2021, por lo que podemos estar seguros que
su línea se va a mantener de esa manera. Cfr. “Lista completa de Jueces/zas y Comisionados/as”, CEJIL, accesado
el día 27 de setiembre de 2016, URL: [Link] perfil del Juez Eduardo Vio
Grossi.
194 Manuel Becerra R., La recepción del derecho internacional en el derecho interno, 2ª ed. (México D.F.: IIJ-UNAM,

2012), 19. Cfr. Rubén Hernández V., “La incorporación de estándares internacionales y supranacionales en el
derecho interno”, Revista Judicial 119 (2016): 31-40.
195 Luciano Parejo A., prólogo a Control de convencionalidad y responsabilidad del estado, por Allan R. Brewer-

Carías y Jaime O. Santofimio G. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2015), 23.

111
queda planteada así la cuestión del funcionamiento real del sistema europeo de protección
de los derechos humanos”.

Tal funcionamiento, reposa, básicamente, en el principio de subsidiariedad (de la

intervención del Tribunal Europeo), siguiendo a Parejo, toda vez que la función protectora
principal corresponde a los Estados miembros, sin que – de otro lado y conforme al artículo
53 CEDH – las disposiciones del Consejo Europeo puedan interpretarse en el sentido de
limitar o perjudicar los derechos humanos y libertades fundamentales susceptibles de ser
reconocidos por los ordenamiento nacionales o en cualquier otro convenio internacional
aplicable.

Parejo señala, en ese mismo sentido, sobre la base de la responsabilidad estatal principal
(art. 1 CEDH196), que sus manifestaciones son dos: “i) la obligación de los Estados de
articulación de vías de recursos efectivos para la reparación de las violaciones, incluso si
éstas tienen su origen en la actuación de personas en ejercicio de funciones oficiales (art. 13
CEDH); y ii) la necesidad del agotamiento previo de dichas vías internas como requisito del
acceso al Tribunal Europeo (art. 35 CEDH)”197.

La subsidiariedad implica, desde luego, en aquella jurisdicción, que este último no debe
ocupar el lugar de los Tribunales internos (correspondiéndole más bien verificar si los
efectos de la interpretación realizada por estos es compatible con el CEDH198), pero
igualmente que la protección interior no sea inferior a la dispensada por tal instrumento
internacional, por más que a los Estados se les reconozca un cierto margen de apreciación199
(por su mejor posición para conocer las circunstancias concretas del caso)200.

196 A tenor de este artículo los Estados reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y

las libertades definidos en el CEDH.

197 Parejo, 23.
198 Cfr. TEDH, Caso Miragall Escolano y otros vs. España (No. 38366/1997 [Link].), Sentencia de 23 de enero de

2000, párr. 33.

199 En nota al pie, este autor indica que el TEDH emplea la técnica interpretativa del margen de apreciación –

en el contexto del principio de subsidiariedad – para valorar, a la luz de la proporcionalidad, si la actuación

estatal ha sido necesaria en una sociedad democrática; cuestión sobre la que volveremos de cara al cierre de
este trabajo.
200 Parejo, 24.

112
Así, en palabras de este autor español, la práctica demuestra que el esquema de las relaciones
entre dichas piezas, no garantiza la ausencia total de fricciones y conflictos, tanto más si se
considera la complejidad añadida – en el caso particular europeo, no así en el nuestro – de
su conversión en triangular por efecto de la integración comunitaria (con una Unión Europea
dotada de jurisdicción propia, buscando el desdoblamiento funcional de los órganos
judiciales internos)201.

Lo mismo sucede en el caso interamericano. Tal como puede extraerse de la anterior alusión
al caso europeo, véase cómo, comparativamente, no dista mucho de lo que sucede en nuestra
realidad práctica, incluso, ni siquiera se posee ese componente que vuelve, en algunos casos,
tripartita la cuestión, lo cual torna “más sencillo” el establecimiento de obligaciones para los
Estados Partes, por lo menos al no contar en el presunto conflicto de normas con unas de
carácter comunitario.

En esa tesitura, la propia Corte IDH se ha pronunciado respecto de esta temática, señalando
que “las obligaciones contraídas por los Estados deben cumplirse de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas, pueden ser consideradas
como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de
carácter constitucional, en otros estrados como la Corte Permanente de Justicia Internacional
o la Corte Internacional de Justicia…”202.

Más a profundidad, indica la CDH en esta Opinión Consultiva citada:

“Implícitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretación de los artículos 1

y 2 de la Convención que establecen el compromiso de los Estados de respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.

Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas,

con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y

201 Parejo, 25.

202 Corte IDH, Opinión consultiva OC-14/94, solicitada por la Comisión Interamericana, “Responsabilidad

internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención”, de 9 de diciembre de 1994,

párr. 35.

113
 fin de la Convención. Estas últimas serían las “leyes” a que se refiere la pregunta
planteada por la Comisión.

La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de

vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse
sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación
compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta
conforme a su propio derecho.”203 (Resaltado y subrayado no son de la original).

Dicho pensamiento, encuentra resonancia en la conjunción de los numerales 1.1, 2 y 68.1 de

la CADH, en tanto establecen el marco obligacional para los Estados Partes de respetar las
estipulaciones propias de este instrumento, así como las emanadas de sus órganos
competentes.

Concretamente, sobre la potestad de supervisión de cumplimiento de sentencias, el

Reglamento vigente de la Corte IDH de 2009, en su cardinal 69, plasma por primera vez dicha
facultad expresamente para este órgano204, de la siguiente forma:

“Artículo 69. Supervisión de cumplimiento de sentencias y otras decisiones del

Tribunal

1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará

mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes
observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus representantes. La
Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones
de las víctimas o sus representantes. (…).
4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el
estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime
pertinentes. (…) (Resaltado no es de la norma).

Ante lo cual, queda clara la potestad otorgada a la Corte como vigilante del cumplimiento de
las condiciones (derechos y obligaciones) contenidas en la CADH y otros IIDH [control de
convencionalidad]. También, se visualiza la limitación de este poder que realiza la propia
Corte sobre sus competencias, en tanto respeta en todos los casos, por mandato

203 Corte IDH, Opinión consultiva OC-14/94, párr. 32-34.

204 Facultad que además se desprende de lo dispuesto en los arts. 33, 62.1, 62.3 y 65 CADH; y art. 30 de su

Estatuto. Cfr. Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y Otros vs. Ecuador, Supervisión de cumplimiento de sentencia,
de 1º de setiembre de 2016, párr. 1; Id., Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Supervisión de cumplimiento de
sentencia, de 1º de setiembre de 2016, párr. 1; e Id., Caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Perú, Supervisión de
cumplimiento de sentencia, de 1º de setiembre de 2016, párr. 1.

114
convencional, el marco de acción de cada Estado sobre el cumplimiento de sus
ordenamientos, según sus condiciones soberanas.

Pero entonces, ¿qué ocurre en caso de colisión de normas o disposiciones de derecho

internacional con las del interno? La norma general reconocida por la jurisprudencia
internacional, en cualquier materia, es que en caso de conflicto entre las obligaciones
internacionales y el derecho nacional, el primero prevalece205. Así lo establece, como ya se
mencionó líneas atrás, el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, en consonancia con
el 26 ibídem, que resguarda el principio pacta sunt servanda.

Más recientemente, la Corte se pronunciado respecto de la obligación convencional que

tienen los Estados Partes de implementar, tanto a nivel internacional como interno y de
forma íntegra, lo dispuesto por el Tribunal Interamericano en sus Sentencias, y de no
cumplirse, “se incurre en un ilícito internacional”206.

Tales obligaciones convencionales de los Estados Parte, “vinculan a todos los poderes y
órganos del Estado”207, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de
cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, “tienen el
deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional”208. Asimismo, este Tribunal ha
resaltado en su jurisprudencia que los Estados “no pueden por razones de orden interno dejar
de asumir la responsabilidad internacional ya establecida”209.

Por lo tanto, se decidió hablar de pseudodisputas entre obligaciones internacionales y

derecho interno, precisamente, porque no son tales, no existen dichos conflictos, en el
sentido de que, ante el inteligible panorama que muestra, tanto el marco normativo como

205 Becerra, 22.

206 Corte IDH, Casos El Amparo, Blanco Romero y otros, Montero Aranguren y otros, Barreto Leiva y Usón

Ramírez Vs. Venezuela, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 20 de noviembre de 2015, párr. 6. Cfr.
Id., Caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 17 de noviembre de
1999, párr. 3 y 4.
207 Cfr. Corte IDH, Casos El Amparo, Blanco Romero y Otros vs. Venezuela, párr. 6; Id., Caso Castillo Petruzzi y

Otros vs. Perú (1999), párr. 3 y 4.

208 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 59.
209 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-14/94, párr. 35; Id., Caso Castillo Petruzzi vs. Perú (1999), párr. 4; e Id.,

Caso De la Cruz Flores vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 2 de septiembre de 2015, nota
al pie 16.

115
jurisprudencial interamericano – que busca ser complemento y no mero ordenador para el
interno –, en favor del reconocimiento de las potestades de la Corte IDH para fiscalizar el
cumplimiento de sus sentencias, se logra la vinculatoriedad necesaria para que éstas tengan
«efecto útil» en los países miembros, máxime los que son condenados por violentar derechos
humanos.

En conclusión, esas «aparentes» disputas que plantean muchas veces los Estados Partes, son,
justamente, para eludir el cumplimiento de lo sentenciado por la Corte IDH. Son
lucubraciones dilatorias que articulan los países que desean incumplir con su obligación de
respetar a ultranza el bloque de convencionalidad que los rige, mas su deber de hacerlo es
completa y absolutamente incuestionable, improrrogable210, un dogma [necesario] que
fortalece el ius cogens internacional.

Y, por supuesto, Costa Rica no podía ser la excepción a lo que se enuncia, máxime al ser la
sede de este importante Alto Tribunal (cfr. art. 27 del Convenio Sede, de 1983). De modo que,
se da paso al siguiente apartado, en donde se expondrán los motivos esbozados por la CDH,
nuevamente, en relación con el Caso FIV, debido al incumplimiento flagrante del Estado
costarricense de lo dictaminado por este Alto Tribunal en 2012, teniendo como su principal
– pero no único – agente, a la Sala Constitucional, órgano que supónese debería velar por la
estricta observancia del bloque convencional.

4.2. Obligaciones internacionales dirigidas y no cumplidas por el Estado

costarricense.

Dado lo anterior, corresponde en este acápite examinar con más detalle el voto de 2016
emitido por la Corte IDH, en relación con la supervisión de cumplimiento de la Sentencia FIV
2012. Es decir, se verá acá lo actuado por el Estado costarricense de enero 2013 a febrero

210 Tal como lo reconocen, incluso, los Magistrados Jinesta y Hernández en sus diferentes votos salvados que

han sido atendidos en este trabajo, así como también Armijo en la resolución que daba curso a la acción de
inconstitucionalidad. Inclusive, el propio voto de mayoría en esa 1692-2016 deja entrever que existe una
obligación plena para el Estado costarricense de respetar lo fallado, más los juegos verbales, el wishfull thinking
y las falacias de toda clase, florecieron para configurar una flagrante desviación de poder por parte de la Sala
Constitucional en el caso de marras, fraguada en contra de los derechos humanos resguardados por la CADH.

116
2016, con ocasión de las obligaciones impuestas al violentar los derechos humanos de sus
ciudadanos prohibiendo la práctica de la FIV.

En ese sentido, recuérdese que en la Subsección 3.1, se escudriñó la actuación particular de

la Sala Constitucional en el tema, luego de acaecida la Sentencia FIV 2012. Sin embargo, como
puede ser comprensible, ésta no fue la única que obstaculizó la puesta en práctica de la FIV
en nuestro país, pues, claramente, en el momento cuando se condena a todo el aparato
estatal, cualquier acción de alguna autoridad pública en detrimento de lo comandado por la
Corte IDH, genera responsabilidad internacional, tal como aconteció y se registró en este
reciente voto.

Valga apuntar, primero, cuáles habían sido las principales obligaciones impuestas,
contenidas en los puntos dispositivos de la Sentencia FIV 2012, donde se ordenaba
expresamente a Costa Rica que:

“2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas
apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para
que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida
puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que
fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar
en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo
336 de la presente Sentencia.
3. El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios
para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios
establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y
control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este
tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre
la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de
la presente Sentencia.” (Resaltado no es de la original).

4. El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y

tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber
de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar
cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos
servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este
efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia.” (Resaltado no
pertenece a la original).

117
Así las cosas, con el fin de que la referida prohibición de la FIV no continuara teniendo efectos
jurídicos en Costa Rica y de prevenir la recurrencia de violaciones como las ocurridas en el
presente caso, la Corte ordenó al Estado, como se vio, en los puntos dispositivos segundo,
tercero y cuarto y en los párrafos 336, 337 y 338 de la Sentencia de 2012, tres medidas
dirigidas a garantizar los derechos conculcados a las víctimas y a la no repetición de este
tipo de violaciones.

Estas medidas fueron ordenadas separadamente y en orden de prelación, de manera que su

cumplimiento es de carácter independiente. Por esta razón, la Corte dispuso, también, plazos
distintos para su cumplimiento. En esa línea, sobre las obligaciones impuestas al Estado
costarricense, la Corte indicó de manera preliminar211:

“Costa Rica tiene la obligación internacional de cumplir con lo dispuesto en la

Sentencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención
Americana, “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” […]

Además, la Corte destaca que en Costa Rica la Ley No. 6889 de 9 de septiembre de
1983 dispone la incorporación de las decisiones de este Tribunal internacional
como directamente ejecutables a nivel interno. Según lo resaltado por el Estado
en la audiencia de supervisión de cumplimiento, el artículo 27 de la referida ley
estable que “[l]as resoluciones de la Corte [Interamericana] y, en su caso, de su
Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes de la República [de Costa Rica], tendrán la misma fuerza
ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses”. Al
respecto, la Defensora de los Habitantes destacó que conforme a dicha ley “la
ejecutoriedad” las sentencias de esta Corte tiene “pleno valor” y “carácter de cosa
juzgada” en Costa Rica. Asimismo, los representantes de las víctimas aportaron copia
de sentencias de amparo que dan cuenta que, según la jurisprudencia reiterada de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, “[l]as sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tienen en el país pleno valor y tratándose de
derechos humanos, los instrumentos internacionales ‘tienen no solamente un valor
similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores
derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución’”. (Resaltado y
subrayado no son de la original).

211 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 7 y 8.

118
De esta manera, la Corte comenzaba enunciando no solo la obligatoriedad del Estado
costarricense para cumplir con lo sentenciado, sino la existencia de una aptitud por parte del
ordenamiento interno para incorporar las disposiciones del SIDH en el nacional, teniendo
incluso valor superior a la Constitución Política, en la medida que otorguen mayores
derechos o garantías a las personas.

Ese criterio, que no es compartido por todos los Magistrados titulares que, actualmente,
integran la Sala Constitucional, ha servido de base para afirmar el carácter vinculante de la
jurisprudencia de la Corte IDH, sobre todo en aquellos casos en que la República de Costa
Rica no es parte212.

Así, en el caso concreto de la resolución 2014-12703213, la Sala Constitucional se valió de los

alcances de la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24
de febrero de 2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación
sexual, y obligó al Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, a extender a la pareja del
recurrente el carné para el ingreso y uso de las instalaciones de esa corporación profesional
y, en caso presentar las gestiones concretas, tramitar lo correspondiente para que pueda
incluirlo como beneficiario de la póliza de vida y asegurado en las pólizas de los seguros
voluntarios.

Cabe mencionar que con esta decisión, la Sala Constitucional modificó el criterio vertido en
la sentencia nº 2012-5590214, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en

212 Víctor Orozco S., “El impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el

sistema de justicia constitucional costarricense”, Revista Judicial 18 (2016):, 71. pp. 61-80
213 En este orden, la Sala Constitucional costarricense ha sostenido con respecto a la jurisprudencia de la Corte

IDH y los instrumentos internacionales de protección, que son vinculantes para todos los órganos
jurisdiccionales, en el ejercicio del llamado control de convencionalidad, tanto en los supuestos en que la
República de Costa Rica es parte del litigio que se ventila en el seno de la CDH, como en aquellos en que no lo
es, incluso sus opiniones consultivas. Cfr. Sala Constitucional, Voto nº 2014-12703, de las once cincuenta y uno
minutos del 1º de agosto de 2014, se declara parcialmente con lugar el recurso de amparo, exp. nº 13-8162-
0007-CO. El Magistrado Jinesta y la Magistrada Hernández ponen nota. El Magistrado Rueda difiere de las
consideraciones de la mayoría, por lo que da razones distintas. El Magistrado Salazar Alvarado salva el voto y
declara parcialmente con lugar el recurso. El Magistrado Castillo salva el voto y declara sin lugar el recurso. De
igual modo, los tribunales ordinarios también han comenzado a inaplicar disposiciones legales por motivos de
inconvencionalidad (ver decisiones nº 2014-1758 y 2015-414 del TASP, II Circuito Judicial de San José).
214 Sala Constitucional, Resolución nº 5590-2012, de las dieciséis horas un minuto del 2 de mayo de 2012, se

declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad, exp. nº 10-4035-0007-CO. Los Magistrados Armijo Sancho,
Jinesta Lobo y Cruz Castro salvan el voto y declaran con lugar la acción con sus consecuencias. El Magistrado
Castillo Víquez da razones adicionales y el Magistrado Cruz Castro pone nota.

119
contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la CCSS – norma que
definía como beneficiario del seguro de salud a aquella persona de sexo distinto… –, en donde
la mayoría de la Sala consideró que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para
parejas del mismo sexo, lo resuelto en la sentencia dictada por la CDH.

De ahí que, de acuerdo con lo apuntado, el Estado de Costa Rica poseía toda una amplia gama
de vías para poder atacar de raíz la prohibición de la FIV en su territorio, pero se empeñó
en NO hacerlo, a sabiendas de que su ordenamiento interno no solo lo resguardaba, sino
que lo obligaba a dar ejecutoriedad a lo dictaminado por la Corte IDH en 2012. Esto fue
reconocido por la CDH en su Sentencia FIV 2016, refiriéndose a la primera obligación
impuesta, de la siguiente forma:

“La orden de dejar sin efectos la prohibición de la FIV podía ser implementada
por el Estado por distintas vías. Por ejemplo, dándole efectos inmediatos y
vinculantes a la Sentencia de este Tribunal a nivel del ordenamiento interno
costarricense a través de la actuación o decisiones de sus órganos y autoridades que
-en el marco de sus competencias- denotaran que la prohibición dejó de tener
vigencia, o también a través de la adopción de medidas de carácter general como la
emisión de una decisión judicial (de dicho tribunal que dispuso la prohibición) o de
una norma jurídica. Esta orden no depende de la medida ordenada en el punto
dispositivo tercero de la Sentencia relativa a regular los aspectos que se
consideren necesarios para su implementación. La ausencia de tal regulación
no debía representar un impedimento para la práctica de la técnica en el
país”.215 (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la original).

Concretamente, en referencia a la actuación anómala por parte de la Sala Constitucional, la

Corte fue categórica con sus señalamientos216, responsabilizando a este órgano como el
principal obstáculo para la FIV en Costa Rica, reiteradamente. Nótese:

“Es así que, luego de haber transcurrido trece años desde que una decisión de la
Sala Constitucional causó la referida prohibición de practicar la FIV y
aproximadamente un año desde la emisión de la Sentencia sin que se hubiera
dejado sin efecto dicha prohibición, los representantes de las víctimas y otra
persona interesada en acceder a dicha técnica, interpusieron al menos seis recursos
de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con los cuales

215 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 9.

216 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 11-14.

120
 pretendían que se dejara sin efecto la prohibición de la FIV, así como que dicha técnica
fuera brindada a los recurrentes en un centro público o privado de salud. La Sala
Constitucional por voto de mayoría “rechaz[ó] de plano” cuatro de los seis
recursos, y “declar[ó] sin lugar” los otros dos. (…).

Al resolver las acciones de amparo, la Sala Constitucional sostuvo, entre otros

argumentos, que no le corresponde “ordenar la ejecución” de las Sentencias de esta
Corte ni “suplir la supervisión de cumplimiento de las mismas”. Al respecto, la Corte
recuerda que la prohibición de practicar la FIV se originó hace
aproximadamente dieciséis años precisamente en una decisión de dicha Sala,
por lo cual este órgano está directamente vinculado en el levantamiento de la
misma y podría haber garantizado el derecho de los recurrentes a hacer uso de
dicha técnica. (…) Asimismo, si bien la Corte Interamericana determina el estado de
cumplimiento de las medidas de reparación ordenadas en el caso, ello no excluye
que -en el ámbito de su competencia- la Sala Constitucional, como tribunal
nacional de más alta jerarquía en protección de derechos fundamentales de
Costa Rica, asuma el importante rol que tiene en el cumplimiento o
implementación de la Sentencia de la Corte Interamericana217.

Asimismo, las decisiones de amparo contienen argumentos que no toman en

cuenta que la medida de dejar sin efecto la prohibición de la FIV debía ser
cumplida “con la mayor celeridad posible” y no podía hacerse depender de la
regulación de dicha técnica, así como argumentos que insisten en la protección
del derecho a la vida de los embriones218, de forma contraria a los
razonamientos de la Sentencia de esta Corte. En ese sentido, dicho órgano
judicial tenía que hacer prevalecer lo resuelto en la Sentencia condenatoria del
presente caso219.
De acuerdo con los elementos indicados por las partes y la Defensora de los
Habitantes relativos al ordenamiento interno, este Tribunal considera que la Sala
Constitucional no sólo podía dejar sin efecto su propia decisión que desde el
2000 causó la prohibición de la FIV en Costa Rica, sino que a través de los
referidos recursos de amparo, tuvo oportunidades suficientes para garantizar
la implementación de esta medida de reparación ordenada en la Sentencia, y
optó por no hacerlo. Una actuación diferente por parte de dicha Sala habría
contribuido a hacer cesar la discusión sobre la prohibición de la técnica FIV, en

217 Cfr. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 65-68; e Id., Caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilha do

Araguaia”) vs. Brasil, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 17 de octubre de 2014, párr. 19.
218 Cfr. Corte IDH, Caso FIV (2012), párr. 264. En este sentido, la Corte concluyó que “el embrión no puede ser

entendido como persona para los efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana”.
219 Cfr. Inter alia, Corte IDH, Caso Apitz Barbera y Otros vs. Venezuela, Supervisión de cumplimiento de

sentencia, de 23 de noviembre de 2012, párr. 26; e Id., Caso “Guerrilha do Araguaia”, párr. 19.

121
 ejecución de lo dispuesto en la Sentencia, y a garantizar los derechos de los
recurrentes, entre quienes se encontraban víctimas de este caso. En ese sentido, la
actuación de la Sala Constitucional desconoció la Sentencia del presente caso,
planteando un obstáculo para el cumplimiento de la misma.” (Subrayado y
resaltado son nuestros).
La Corte continuaba remachando la actuación no convencional que perpetró la Sala en este
caso, aun conociendo el fallo emitido por el órgano interamericano, de la siguiente forma:

(…) La Corte hace notar que, al tomar dicha decisión, la Sala Constitucional anuló
incluso el artículo 1 del Decreto Ejecutivo 39210-MPS que dejaba sin efecto la
prohibición de la FIV. Esta norma era la única medida adoptada por alguna
autoridad u órgano estatal en más de tres años desde la emisión de la Sentencia
para dar cumplimiento a esta medida de reparación.

Con la referida sentencia de inconstitucionalidad, la Sala Constitucional está

manteniendo los efectos de la prohibición de la FIV al supeditar su permisión a
la existencia previa de una regulación de carácter legal. Si bien la Corte ordenó
que Costa Rica regulara los aspectos que considerara necesarios para la
implementación de la FIV, no estaba considerando indispensable la existencia de
dicha regulación para que las personas con infertilidad pudieran tener acceso
a esta técnica; por esta razón, se ordenaron dos medidas de reparación de forma
independiente […], es decir que “en el marco de la práctica de la mayoría de los
Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la
práctica de la FIV”.
A pesar de ser un órgano directamente vinculado con la obligación de dejar sin
efecto la prohibición que estableció en el 2000, la Sala Constitucional emitió
una sentencia que representa un obstáculo para el cumplimiento de lo
dispuesto en el punto dispositivo segundo de la Sentencia, ya que mantiene a
Costa Rica en la misma situación jurídica que causó la violación a los derechos
humanos declarada en el 2012 en el presente caso, al permitir, mediante una
decisión judicial, que permanezcan los efectos de la prohibición de la FIV en ese país.
Con ello se prolonga el incumplimiento de la Sentencia y se continúa impidiendo el
ejercicio del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través del acceso a la FIV,
perjudicando a todas aquellas personas que desean y necesitan (al ser su única
opción) tener acceso a esta técnica de reproducción asistida.”220 (Subrayado y
resaltado no son de la original).

220 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 20, 22 y 23.

122
Cabe tener en cuenta, al respecto, que esta Corte se ha pronunciado en otros casos sobre
cómo decisiones judiciales emitidas a nivel interno han constituido un obstáculo para el
cumplimiento de medidas de reparación ordenadas por ésta221. Particularmente, en el Caso
Barrios Altos vs. Perú, en su procedimiento de supervisión de sentencia, la Corte IDH
advirtió222:

“La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal

corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el
cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales
de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales
de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y órganos del Estado.

Los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las

disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus
respectivos derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las
normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que
contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación
con las normas procesales, como las que se refieren al cumplimiento de las
decisiones de la Corte. Estas obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas
de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y eficaz,
teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos
humanos223.” (Subrayado y resaltado no son de la original).
Ahora bien, en relación con los otros órganos del Estado, propiamente en el caso de la
Asamblea Legislativa, la Corte puntualizó, también, algunos incumplimientos224:

“(…) hasta antes de la audiencia de supervisión de cumplimiento de septiembre de

2015, la posición del Estado como parte en este proceso internacional fue de
condicionar el cumplimiento de esta medida de reparación, relativa a dejar sin
efecto la prohibición de la FIV, a la aprobación de una ley por la Asamblea

221 Cfr. Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 7 de septiembre

de 2012; Id., Caso Gelman vs. Uruguay; e Id., Caso “Guerrilha do Araguaia”.
222 Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú, párr. 4 y 5.
223 Cfr. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 37; e Id., Caso Radilla Pacheco vs. México, Supervisión de

cumplimiento de sentencia, de 28 de junio de 2012, párr. 4.

224 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 10, 15 y 29.

123
 Legislativa que autorizara la FIV y la regulara e informó sobre proyectos de ley,
ninguno de los cuales ha sido aprobado. Esa misma posición es la que han
mantenido órganos estatales vinculados al cumplimiento de la Sentencia, entre ellos
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (…).

Tal como fue indicado, durante los primeros dos años y medio de la etapa de
supervisión de cumplimiento, Costa Rica informó que para dar cumplimiento a esta
medida de reparación y a la ordenada en el punto dispositivo tercero, estaban en
trámite en la Asamblea Legislativa tres proyectos de ley. Durante todo ese
tiempo el Estado no informó sobre ninguna otra medida dirigida a dejar sin
efecto la prohibición de practicar la FIV. A la fecha de la presente resolución,
más de tres años después de notificada la Sentencia, ninguno de los referidos
proyectos de ley ha sido aprobado.

[…] Costa Rica informó que estaban en trámite en el Poder Legislativo tres
proyectos de ley en relación con la técnica FIV, que no han sido aprobados. Los
representantes de las víctimas y la Defensora de los Habitantes de Costa Rica se
refirieron a la falta de avances y obstáculos que se presentan en el ámbito legislativo
para la aprobación de una ley que regule la FIV. Aquellos también expusieron críticas
en cuanto al contenido de estos proyectos, particularmente respecto del proyecto de
ley No. 18.824 “Ley Marco de Fecundación In Vitro”, ya que consideran que no se
adecuarían a lo dispuesto en la Sentencia. En su escrito de 11 de febrero de 2016 el
Estado comunicó que el referido proyecto de ley No. 18.824 es el que “se encuentra
en etapa avanzada” del trámite legislativo, “concretamente, en agenda del pleno de
la Asamblea Legislativa para su conocimiento” y, al igual que los representantes de
las víctimas, manifestó “serias preocupaciones” debido a que considera que este
proyecto “contiene severas inconsistencias jurídicas contrarias al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, así como al […] pronunciamiento de
[esta] Corte” y a “los estándares internacionales que las Ciencias de la Salud
establecen para esta técnica de reproducción asistida, con lo cual se obstruye el
derecho a gozar de los beneficios y posibilidades que ofrece el progreso
científico”. Agregó que “de aprobarse el contenido actual de [este] proyecto de
ley […] se corre el riesgo de hacer ineficaz la FIV en Costa Rica, así como de
incurrir en estado de incumplimiento respecto de la sentencia de la […] Corte”.
(Subrayado y resaltado no son de la original).

Por su parte, tal como se adelantaba líneas atrás, la emisión del Decreto Ejecutivo 39210-
MP-S, figuró ser, a efectos de lo dispuesto por la Corte IDH, el mejor producto en aras del

124
cumplimiento de la Sentencia FIV 2012. En este sentido, la CDH expresó respecto de esta
norma ejecutiva225:

“(…) A partir de la audiencia de supervisión, la posición del Estado fue modificada

a que tal cumplimiento podría realizarse mediante la emisión de un decreto
ejecutivo.

Con el referido Decreto, el Poder Ejecutivo buscaba autorizar expresamente la

práctica de la FIV, garantizar los derechos de las personas que padecen de
infertilidad y regular la implementación de dicha técnica. Este Tribunal valora
positivamente los esfuerzos realizados por el Poder Ejecutivo para dejar sin
efecto la prohibición de la FIV, a través de la emisión de una norma jurídica, y
considera que ello representó una voluntad clara y concreta de cumplir con la
Sentencia.

Sin entrar a efectuar un análisis del contenido del referido Decreto Ejecutivo, el
Tribunal constata que estaba dirigido a dar cumplimiento al punto dispositivo
tercero de la Sentencia, al regular aspectos relacionados con la implementación de
la técnica de la FIV, y prever disposiciones sobre las responsabilidades y funciones de
diversas autoridades en la realización, inspección y control de la técnica en el país
(…).

[...] En lo que respecta al contenido del Decreto, el Tribunal destaca que ninguna de
las partes ni la Comisión han alegado que algún aspecto de la regulación
incluida en el mismo impida la eficacia de la técnica o su seguridad, deniegue el
acceso al progreso científico en esta materia o que no garantice el principio de
igualdad y no discriminación. Por el contrario, consideran que el Decreto cumple
con lo ordenado por la Corte.

Al ordenar la reparación relativa a que se regulen “los aspectos que considere

necesarios para la implementación de la FIV”, la Corte no indicó específicamente
qué tipo de norma debía ser emitida para tales efectos. En ese sentido, este
Tribunal valora positivamente que, ante la falta de actuación del Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo haya buscado dar cumplimiento a lo ordenado
en la Sentencia a través la emisión de la referida norma, tomando en cuenta que
los Estados no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la
responsabilidad internacional establecida por este tribunal internacional.”
(Resaltado y subrayado no pertenecen a la sentencia).

225 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 10, 17, 33-35.

125
De todo lo anterior, se puede extraer dos conclusiones de vital importancia para nuestro
trabajo, antes de pasar al cierre de esta Sección donde será confirmado: a) que Costa Rica,
como Estado parte de la Convención, se encontraba total y absolutamente obligado a dar fiel
cumplimiento a la Sentencia FIV 2012, por supuesto, en los términos dados por la Corte IDH;
y b) que nuestro país no lo hizo de esa manera, ya que no cumplió – y sigue sin cumplir – con
los estándares impuestos en esta sentencia – por lo menos no desde su esfera Judicial y
Legislativa –, lo que generó responsabilidad internacional.

Por lo tanto, de seguido se acotarán los razonamientos dados por la Corte, en donde se
declaró el incumplimiento de Costa Rica de sus obligaciones para con los derechos humanos
protegidos por la CADH, una vez más.

4.3. La Corte IDH declara – de nuevo – a Costa Rica como incumplidora de sus
obligaciones con los derechos humanos.

El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad

Internacional de los Estados – aprobado en forma de resolución de la Asamblea General de
la ONU – prescribe la autonomía del derecho internacional y del derecho interno en lo que
se refiere a la verificación de un ilícito internacional226.

A su vez, en la propia práctica de la Corte Interamericana – y por ende, del SIDH –, tampoco
hay duda de que el principio de autoridad de cosa juzgada internacional, tiene como
consecuencia, “inicialmente, poner un fin definitivo al litigio que separa las partes litigantes,
para, enseguida, conducirlas a la ejecución de la obligación jurisdiccional”227, se afirma.

226 George R. Bandeira G., “El valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, EN:

Manual de Protección Multinivel de los Derechos Humanos, coord. George Bandeira, René Ureña y Aida Torres
(Barcelona: Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2013), 257. Asimismo, cfr. ONU, Asamblea
General, 53º periodo de Sesiones, Resolución nº 59/35, “Responsibility of States for internationally wrongful
acts”, de 12 de diciembre de 2001, art. 3.
227 Leonardo Brant, “A res judicata na Corte Interamericana de Direitos Humanos”, EN: Os Rumos do Direito

Internacional dos Direitos Humanos: Ensaios em Homenagem ao Professor Antônio Augusto Cançado Trindade,
coord. Renato Ribeiro Leão, 1ª ed., trad. Sergio Antonio Fabris (Porto Alegre: Editora SAFE, 2005), 394. Este
estudio presenta casos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que demuestran que, desde hace mucho,
el principio de la autoridad de la cosa juzgada y, por consecuencia, la obligatoriedad de sus decisiones, se afirma
categóricamente.

126
Desde la perspectiva de los derechos internos, la cuestión de la obligatoriedad de las
decisiones de la Corte Interamericana se resuelve, en principio, con la «internalización» de la
Convención Americana en los respectivos ordenamientos jurídicos del continente
americano. Si se incorpora el tratado al derecho interno como acto con fuerza normativa, la
obligatoriedad de las decisiones internamente retirará su autoridad no solo del
derecho internacional, sino también del propio derecho nacional228.

Diferentes Estados han aprobado leyes sobre la implementación de decisiones de órganos

internacionales, como la Corte IDH, o han adaptado normativas antiguas para regular este
asunto. Es el caso, por ejemplo, de Colombia, Ecuador, Nicaragua, Perú, Venezuela y otros229.
Por supuesto, Costa Rica no se escapa de esta realidad, pues como se vio, su ley receptiva
data de 1983, y reconoció la competencia contenciosa de la Corte IDH desde el 2 de julio de
1980.

Por tanto, en el caso específico de nuestro país, y particularmente, con el Caso Herrera
Ulloa230, se notó una tendencia proclive al cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH,
aunque fuere tardía, pero cumplida (la sentencia de fondo había recaído en 2004 y se
cumplió en su totalidad hasta 2010, según esta última sentencia de supervisión de la Corte).

No obstante, con el Caso FIV, pareciera más bien que la política de Estado (a excepción del
Poder Ejecutivo231), era la de mantener el efecto prohibitivo de la FIV todo el tiempo que

228 Bandeira, 258.

229 Para tener un cuadro amplio sobre tales leyes, ver: Vittorio Corasaniti, “Implementación de las sentencias y

resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario”, Revista IIDH 49 (2009):
13-28.
230 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Supervisión de cumplimiento de sentencia, de 22 de noviembre

de 2010. Hubo otras Resoluciones de supervisión de cumplimiento de la Sentencia, emitidas por la Corte el 12
de septiembre de 2005, el 22 de septiembre de 2006 y el 9 de julio de 2009. En esta última, el Tribunal declaró
que se encontraban en proceso de cumplimiento los siguientes puntos dispuestos en la Sentencia de
excepciones, fondo y reparaciones de 2004: “4. Que el Estado debe dejar sin efecto, en todos sus extremos, la
sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, en los
términos señalados en los párrafos 195 y 204 de la […] Sentencia. / 5. Que dentro de un plazo razonable, el Estado
debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198
de la […] Sentencia”.
231 Poder Ejecutivo del actual Gobierno de don Luis Guillermo Solís (2014-2018), por cuanto en el período

presidencial anterior (de doña Laura Chinchilla, 2010-2014) fueron totalmente incapaces de realizar ningún
esfuerzo para dar cumplimiento a la Sentencia FIV, y más bien, tal como fue señalado vehementemente por los
Representantes de las Víctimas, el propio Ejecutivo era de los principales obstáculos para lograr erradicar la
prohibición de la FIV en Costa Rica.

127
fuera posible hasta tanto no hubiere otro pronunciamiento de la CDH, lo cual, solo demuestra
la desviación de poder con que actuó el Estado para defender su vetusta posición.

Asimismo, en este caso mencionado anteriormente, nuestro país tuvo que adaptar su
legislación, según las disposiciones de la Corte. Así, en cuanto a la obligación de adecuar su
ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art. 8.2 inc. h) de la Convención, en
relación con el art. 2 de la misma, dentro de un plazo razonable (punto resolutivo quinto de
la Sentencia), Costa Rica aprobó la Ley No. 8.837, “Ley de Creación del Recurso de Apelación
de la Sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas
de oralidad en el proceso penal”, cuyo texto fue publicado el 9 de junio de 2010 en el Diario
Oficial La Gaceta.

Dicha ley – que sirvió de fundamento para cumplir ese fallo – influyó positivamente en el
proceso penal costarricense, trayendo aspectos, entre otros, como que:

“a) estableció diversas reformas al Código Procesal Penal, entre otras, amplió el
régimen de impugnación de sentencias con la incorporación del recurso de apelación
de sentencia penal, reformó el recurso de casación y revisión, y fortaleció el principio
de oralidad en los procesos penales;

b) creó el recurso de apelación de sentencia, disponiendo que son apelables todas las
sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio. (…) Asimismo, la Ley
No. 8.837 prevé un número reducido de causales de inadmisibilidad del recurso de
apelación de sentencia y dispone que el recurso debe ser resuelto aún cuando en su
redacción existan defectos. (…) En cuanto a la prueba ante el Tribunal de Apelación
dispone que “[e]n orden al examen integral del juicio o del fallo emitido por el tribunal
de juicio, mediante el recurso de apelación de sentencia, el tribunal, a petición de
parte, tendrá la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el
juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y útil para los fines de la apelación,
el objeto de la causa o para la constatación de un agravio…”. (…) El Tribunal de
Apelación apreciará la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus
fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio
apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. Finalmente, se regula lo relativo a
la resolución del Tribunal de Apelación y al juicio de reenvío; y,

c) modificó el recurso de casación, el cual procederá contra las sentencias dictadas

por los tribunales de apelación: i) cuando se alegue la existencia de precedentes
contradictorios dictados por dichos tribunales, o por ellos y por los de la Sala de

128
 Casación Penal, o ii) cuando la sentencia no observe o aplique erróneamente un
precepto legal sustantivo o procesal.”232

Escenario ante el cual, la Corte IDH claramente reconoció los esfuerzos del Estado
costarricense, trayendo conclusiones para este órgano interamericano que hubiese
encantado ver en el voto de 2016 sobre FIV; mas esto, como se demuestra con la siguiente
cita, no fue para nada lo que aconteció en el segundo caso contencioso ante su jurisdicción
contra Costa Rica, objeto de nuestro estudio. Percíbase qué señaló la CDH respecto del
cumplimiento del Caso Herrera Ulloa233:

“El Tribunal valora positivamente las diversas medidas adoptadas por Costa
Rica con el fin de cumplir la Sentencia del presente caso, fundamentalmente,
teniendo en cuenta la alta complejidad de la materia -el sistema de impugnación
en materia penal-, y de las medidas necesarias para cumplir con tal fin. No
obstante las dificultades, desde la emisión de la Sentencia, el Estado adoptó
diversas medidas para avanzar hacia el pleno cumplimiento de lo dispuesto en
ella. De tal manera, la Corte Interamericana valoró positivamente la sanción de la Ley
No. 8.503 “Ley de Apertura de la Casación Penal” (en adelante “Ley de Apertura”) y el
hecho de que dicha ley fuera sancionada un año y siete meses después de la
notificación de la Sentencia. Asimismo, el Tribunal también valoró que el Poder
Judicial adoptara “medidas inmediatas”, aún antes de la sanción de la Ley de
Apertura, con el fin de adecuar la práctica judicial a lo establecido en la
Sentencia.

En esta oportunidad, la Corte también valora positivamente la actuación del

Estado que consideró que las reformas introducidas por la Ley de Apertura
necesitaban ser fortalecidas y, motu propio, inició un nuevo proceso de reforma
legal, el cual concluyó con la sanción de la Ley No. 8.837. Mediante dicha ley,
además de mantener el recurso de casación, se crea el recurso de apelación de
sentencia penal el cual, inter alia: a) permite que la sentencia pueda ser revisada por
un tribunal superior; b) consiste en un recurso simple, sin mayores formalidades, que
evita requisitos o restricciones que infrinjan la esencia del derecho a recurrir, y c)
posibilita el examen integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas por el
tribunal de juicio.

La Corte Interamericana concluye que, al garantizar la posibilidad de un amplio

control de la sentencia emitida por un tribunal de juicio en materia penal a

232 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2010), párr. 11.
233 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2010), párr. 14-16.

129
 nivel interno, Costa Rica ha dado pleno cumplimiento al punto resolutivo
quinto de la Sentencia y, con ello, concluye el presente caso. La futura aplicación
del recurso de apelación de sentencia no es materia de la supervisión de
cumplimiento del caso Herrera Ulloa.” (Resaltado y subrayado son nuestros, no de la
original).
Mientras que, por nuestro lado, este esfuerzo encomiable del Estado costarricense por
cumplir con esa sentencia emitida por la Corte Interamericana, duraría tan solo seis años en
decaer por completo ante los ojos del SIDH, cuando la CDH emite la Sentencia FIV 2016,
condenando a nuestro país por incumplir sus obligaciones, y por ende, violentar los derechos
humanos de sus habitantes, una vez más.

En el Caso FIV, cuatro años más tuvo que pasar después de la Sentencia de 2012 – es decir,
dieciséis años en total se llevaban ya – para que, luego de esta necesaria intervención de la
Corte, se tomaran cartas en el asunto y se acabara la prohibición de la FIV en nuestro país,
aunque sea en forma paulatina234. Conclusión: el Estado nunca tuvo intención real de cumplir
con la Sentencia FIV 2012, ergo, NUNCA QUISO LEVANTAR LA PROHIBICIÓN DE LA FIV.

Se puede afirmar con tal categoría, porque la propia Corte IDH lo identificó en su Sentencia
FIV 2016, al apuntar expresamente235, en relación con la primera obligación impuesta/no
cumplida (la prohibición) que:

“De conformidad con lo expuesto, la Corte considera que Costa Rica ha incumplido
con la medida ordenada en el punto dispositivo segundo de la Sentencia, ya que
han transcurrido más de tres años desde la emisión de la Sentencia y la
prohibición de la FIV, pese a ser incompatible con la Convención Americana,
continúa representando un obstáculo para el ejercicio del derecho a la vida
privada y familiar, particularmente, al derecho a la autonomía reproductiva en lo
que respecta a decidir si tener hijos biológicos a través de la técnica de FIV, así como
los demás derechos que fueron encontrados vulnerados en la Sentencia.

234 Esto por cuanto, de momento, el acceso a la técnica solo está garantizado para las personas infértiles

que cuentan con los recursos económicos para poder sufragar los gastos en el ámbito privado. El acceso
público a ésta se podrá hacer realidad en no menos de 1 año, según las estimaciones de la CCSS, la cual, se
encuentra acondicionando el Hospital de la Mujer, designado para tal fin. Ver Piña, Y. Además, cfr. Decreto
Ejecutivo nº 39646-S, “Norma para la habilitación de establecimientos de salud que realizan la técnica de
reproducción asistida de Fecundación in Vitro y Transferencia embrionaria (FIV-TE)”, emitido por el
Presidente de la República y el Ministro de Salud, el 8 de abril de 2016, publicado en La Gaceta, Alcance nº 63,
del 26 de abril de 2016.
235 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 24-26.

130
 La demora en el cumplimiento de esta medida tiene un particular impacto
negativo, considerando que el paso del tiempo sin que se elimine la prohibición
de la FIV afecta la posibilidad de las personas de someterse en Costa Rica a este
tratamiento para tener hijos biológicos, fundamentalmente de quienes
intentaron otros tratamientos para enfrentar la infertilidad o respecto de
quienes es la única opción para procrear. […]

Al haber mantenido la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica a pesar de

lo ordenado de la Sentencia y del efecto inmediato y vinculante que debería
tener, el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando
una situación de violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría
generar graves e irreversibles consecuencias en aquellas personas que
requieren acceder a esta técnica de reproducción. Según lo declarado por este
Tribunal en la Sentencia, la prohibición de practicar la FIV es manifiestamente
incompatible con la Convención Americana por violar dichos derechos y, por lo
tanto, no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un
impedimento al ejercicio de los referidos derechos protegidos por la
Convención.” (Subrayado y resaltado no pertenecen a la original).

De este modo, nótese cómo la prohibición de la FIV, encauzada, principalmente, por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, fue reconocida, otra vez por la Corte IDH,
como contraria al bloque de convencionalidad, y en forma contundente se pronunció al
respecto, declarando a Costa Rica como Estado incumpliente con sus obligaciones
internacionales al perpetuar una situación de violación a los derechos a la vida privada y
familiar, con consecuencias graves e irreparables para las personas que necesitaban acceder
a esta TRA.

En esa misma línea, la Corte, también, profirió su criterio en relación con la segunda
obligación impuesta/no cumplida (regulación), indicando con determinación que:

“De acuerdo a la información allegada a esta Corte y a lo solicitado por los

representantes de las víctimas y el Estado, es posible que aun cuando se haya
dispuesto en la presente resolución que la prohibición de la FIV no puede
producir efectos jurídicos, podría continuar una situación de hecho en que no
se empiece a brindar esta técnica debido a la inseguridad jurídica con respecto
a la regulación que se aplicaría. Al respecto, el Tribunal reitera que la medida
relativa a regular no debía representar un impedimento para el ejercicio de los
derechos humanos a la vida privada y familiar a través del acceso a la técnica
en Costa Rica, derechos cuya protección debe tener una eficacia jurídica directa.

131
 Por ello, ante la falta de una regulación específica en los términos de la
Sentencia, la FIV podía realizarse y fiscalizarse con la normativa, regulaciones
técnicas, protocolos y estándares de salud, médicos y cualquier otra normativa que
resultara aplicable.

Adicionalmente, tomando en cuenta que el referido Decreto Ejecutivo ha sido la

única medida adoptada por el Estado para cumplir con la reparación ordenada
en la Sentencia y que el Estado afirma que su vigencia temporal es una alternativa
válida para solventar la referida inseguridad jurídica, resulta necesario disponer que
el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S se mantenga vigente en aras de evitar que
sea ilusorio el ejercicio del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través
de la técnica de la FIV. Ello, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita
alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la
Sentencia.”236 (Subrayado y resaltado son nuestros, no de la original).

Tal medida, toma relevancia para efectos de nuestro trabajo, porque, justamente, al disponer
la CDH que el Decreto Ejecutivo nº 39210-MP-S cobre vigencia y la mantenga, en aras de no
hacer ilusorio el ejercicio del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través de la FIV,
hace que éste sea el único cimiento regulatorio –hasta el momento– para esta materia.

Lo cual, si bien, se ha venido apuntando con atino lo que ha señalado la Corte, en el sentido
que no era necesario un instrumento normativo que soportara su regulación, pues eran
derechos humanos que exigían eficacia jurídica directa, lo cierto del caso es que, de acuerdo
con nuestra teoría, de lo sentenciado por la CDH se desprende el deber del Estado
costarricense de implementar y regular la técnica de la FIV con base en los estándares allí
fijados.

Ello conlleva que, en materia de los delitos que pueden surgir con la implementación de esta
TRA, específicamente, la intervención de la Asamblea Legislativa se vuelve necesaria y
obligatoria, al no poder contener un decreto ejecutivo sanciones de índole penal, aquí sí, por
la restricción impuesta por el principio de reserva legal en esta materia (art. 39 Const. Pol.)
– la cual en este caso sí es absoluta –, en consonancia con el principio de legalidad criminal
(art. 9 CADH; art. 1º CP; y 1º CPP). Sin embargo, esto será objeto de estudio del Capítulo III
de esta investigación, por lo que sirva esta nota a modo de líen introductorio.

236 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 36.

132
Por su parte, en relación con la tercera obligación impuesta/no cumplida por el Estado
costarricense – en orden de prelación –, la Corte fue enfática en mostrar que, a pesar de los
esfuerzos estatales realizados, Costa Rica se encontraba todavía en deuda con la
implementación de esta TRA en su sistema de salud237. Obsérvese el razonamiento:

“El deber de Costa Rica de poner los servicios de la técnica de FIV, gradualmente, a
disposición de las personas que la requieran, comprende, entre otros, la posibilidad
del Estado de realizar priorizaciones así como valoraciones de acuerdo a parámetros
médicos objetivos que tengan en cuenta las particularidades de los pacientes y otros
factores que repercutan en la realización de la técnica. Aun cuando la puesta a
disposición de la FIV puede realizarse de manera gradual, la Corte hace notar
que, habiendo transcurrido más de tres años desde la notificación de la
Sentencia, las medidas tomadas dentro de la seguridad social de Costa Rica se
refieren únicamente al diagnóstico de las necesidades institucionales de la CCSS
para llegar a brindar la FIV y a la redefinición de programas sin que la técnica
esté actualmente disponible para ninguna persona dentro de sus servicios, ni
se hayan materializado pasos concretos que evidencien que próximamente se
brindará la FIV dentro de sus programas de salud, tales como lo sería la
adquisición de equipos e instalación de laboratorios especializados, entre otros (…).

El Tribunal reitera lo señalado en cuanto a la gravedad que genera el paso del

tiempo sin que se encuentre a disposición la técnica de FIV en Costa Rica, y
destaca lo expresado por la Defensora de los Habitantes en el sentido de que ello no
solo “afecta […] el derecho a la salud reproductiva de la población [sino que] en mayor
gravedad a las mujeres y parejas sin posibilidades económicas de ser atendidas fuera
de Costa Rica”. La Corte recuerda que en la Sentencia determinó que “la
prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas
infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV
en el extranjero”.

La Corte valora positivamente las acciones realizadas por el Estado. No obstante, por
las razones indicadas considera que la medida está pendiente de cumplimiento e
insta al Estado a adoptar las medidas pertinentes para que, en el menor tiempo
posible, ponga a disposición la FIV en los programas y tratamientos de
infertilidad de la seguridad social de Costa Rica, y la garantice gradualmente a
quienes la requieran. (…)” (Resaltado y subrayado no pertenecen a la original).

237 Corte IDH, Caso FIV (2016), párr. 46-48.

133
Finalmente, ante este escenario reconocido en forma tan apropiada por la Corte IDH, solo
queda acotar que el incumplimiento de Costa Rica con los derechos humanos queda
evidente y demostrado. Es, sinceramente, una vergüenza que nos hayan condenado – de
nuevo – de esta manera, cuando se tuvo la oportunidad, como Estado, de enseñar por qué
eligieron a nuestro país como la sede de la Corte Interamericana.

No obstante, esto no fue así, y la imagen mostrada internacionalmente, luego de este Caso
FIV, es que Costa Rica resultó incumpliente con los derechos humanos, en forma
reincidente. Por tanto, nos gustaría cerrar con una nota que resume la intervención de la
CDH en nuestro ordenamiento, al observar que, si no lo hacía de ese modo, iba a ser pírrica
la victoria conseguida en 2012 para las víctimas, y se continuaría con la deplorable situación
de las personas infértiles que habían sido esperanzadas con este fallo, que su país se empeñó
en no efectuar. Apréciese:

“… En consecuencia, a la luz de la Convención Americana y la reparación ordenada en

la Sentencia, DEBE ENTENDERSE QUE LA FIV ESTÁ AUTORIZADA EN COSTA RICA Y,
DE FORMA INMEDIATA, se debe permitir el ejercicio del derecho a decidir sobre si
tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida,
tanto a nivel privado como público, sin necesidad de un acto jurídico estatal que
reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. No puede
imponerse sanción por el solo hecho de practicar la FIV (…)”238 (Resaltado,
mayúsculas y subrayado son nuestros, no de la sentencia original).

SECCIÓN 5. El nuevo marco constitucional [convencional] en Costa Rica.

Por último, corresponde en esta Sección final abordar las conclusiones que se han obtenido,
luego de este paso por el tan sonado ‘Caso FIV’, analizando sus consecuencias para el
ordenamiento constitucional interno. En ese sentido, se han visto manifestaciones de todo
tipo, pero principalmente las emanadas del máximo órgano intérprete de la CADH: la Corte
IDH, que condenó a nuestro país, en una primera instancia por violentar derechos humanos,
y consecutivamente, por incumplir las obligaciones establecidas en ésa.

Al respecto, se concuerda con las palabras expresadas por Carlos Ayala, en cuanto a que el
principio democrático y el Estado Constitucional de Derecho, implican e