Tutela
1. La Tutela
Concepto.- Sabemos que en Roma la capacidad de ejercicio de una persona día estar
modificada en razón de su edad, sexo y salud. Consiguientemente un impuber, un alienado
o una mujer que podían tener capacidad de goce, carecían siempre de la de ejercicio.
Si estos incapaces se encontraban bajo la potestad de alguien, es decir si eran alieni juris,
estaban suficientemente protegidos por el pater o el marido; pero si eran sui juris o salidos
de la potestad por haber fallecido el padre, por ejemplo, para ejercitar su capacidad
requerían de instituciones que los protejan.
Con este fin en el Derecho Romano se estableció la tutela y la curatela.
Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, definió la tutela del siguiente modo: Es un
poder dado y permitido por el Derecho Civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien a
causa de su dad no puede defenderse por sí mismo. La definición anterior ha sido objeto de
interesantes polémicas, de parte de los tratadistas del Derecho Romano.
2. Evolución histórica
En la legislación primitiva, la tutela tuvo caracteres de un verdadero poder, el tutor la
ejercía como un derecho, puesto que podía ceder su ejercicio o reivindicarlo.
En la primera época la tutela fue establecida como institución de protección a los bienes
familiares de un incapaz sui juris, antes que en beneficio de este. Por ello, el cargo de tutor
lo desempeñaban los agnados más próximos del pupilo, que estaban interesados en la
conservación del patrimonio del incapaz porque una expectativa de sucesión
Posteriormente, cuando se vio necesidad de establecer un sistema de protección adecuada a
los intereses del incapaz, el concepto de tutela vario determinándose que no solo se
establecía para cuidar los bienes, sino también para proteger al pupilo.
3. Clases de Tutela
La designación del tutor vario según las épocas en Roma, donde conocemos la tutela
testamentaria, la tutela legítima y la tutela dativa o judicial.
Tutela testamentaria
En el derecho antiguo era el padre de familia quien a tiempo de dictar su testamento,
disponía la tutela bajo quien quedaban sus hijos impúberes a su muerte. Así la ley de las
XII tablas, legislo que el padre de familia podía en su testamento, designar al de su hijo
El derecho de nombrar un tutor testamentario, era en su origen atributo de la potestad
paterna, pues solo podía hacer uso de ello el padre de familia, el que podía designar uno o
varios tutores para que haya una garantía más completa. La tutela testamentaria fue la más
importante, tuvo prioridad sobre las otras.
Posteriormente en el Derecho Clásico, cuando la tutela se convirtió en una institución de
protección, se permitió designar a la madre al tutor por testamento, requiriendo en estos
casos la autorización del Magistrado.
Tutela legítima.
Cuando en el testamento, un padre no designaba tutor, o cuando no existía testamento, la
tutela correspondía desempeñarla a persona que señalaba la ley, abriéndose la tutela
legítima de los agnados, indicando la ley de las XII tablas como tutor al agnado más
próximo y habiendo varios en igual grado, son todos tutores. Justiniano al crear un
nuevo sistema de sucesiones, modificó completamente los principios de esa tutela y desde
entonces los derechos de la familia natural, aventajan a los de la familia civil, otorgándose
al pariente más próximo sea agnado o cognado y es deferida a la madre o a la abuela del
impúber. Si la persona sobre quien ha recaído la tutela se encuentra temporalmente
incapacitada, se designa un tutor provisional.
En el Derecho antiguo cuando no había agnados, pasaba la sucesión a los gentiles y por
consiguiente, el derecho de ejercer la tutela. Esta tutela de los gentiles fue suspendida
cuando desaparece la gens y la gentilidad, recurriendo para reemplazarla al nombramiento
del tutor por el magistrado.
Tutela dativa o judicial
Esta apareció en Roma en último lugar, como consecuencia de la evolución de la familia
romana. A fines de la República y comienzos del imperio, al desaparecer la gentilidad, la
situación de los impúberes, que no tenían un tutor testamentario o legítimo, fue morosa,
para llenar este vacío, la Ley Atiliana del año 185 antes de J.C. concedió al pretor urbano, la
facultad de nombrar tutor con el acuerdo de la mayoría de los tribunos de la plebe,
constituyéndose de esta manera la tutela dativa o judicial, conferida por el magistrado.
4. Requisitos para ser tutor
Ser libre, los esclavos estaban incapacitados para ser tutores, salvo el caso que por
testamento un padre lo designase tutor de sus hijos impúberes, concediéndole expresamente
la libertad Ser ciudadano, los extranjeros, peregrino y los latinos jun podían ser tutores,
restricciones que desaparecieron a medida que se concedía la ciudadanía, la desaparición en
tiempos del Emperador Caracalla.
Como la condición de ciudadano la tenían aun los alieni juris, estos podían desempeñar la
tutela, siendo mayores de 25 años de edad
Ser varón, las mujeres al estar sujetas a la voluntad de otro, no podían ser tutores, esta varió
al permitirse a la madre ejercer la tutela sobre sus hijos o nietos, siempre que renuncien a
casarse nuevamente.
En Roma además, no podían ser tutores los soldados, los obispos y monjas, incapaces en
general, menores de 25 años de edad, prodigos, dementes, sordos, etc. los acreedores del
pupilo y las personas enemigas del padre.
5. Excusa del tutor
En la época antigua como consecuencia de la modalidad de la tutela, el tutor la ejercía
como un derecho, pudiendo por ello excusarse a renunciar a las funciones sin objeción
alguna. Posteriormente cuando se le considera como una carga pública, no se permitía
renunciar a su ejercicio, salvo que se invoque causal expresamente prevista por la ley
Romana, estas causales fueron:
Ser miembro del Consejo del Principe, Intendente del fisco o magistrado:
a) Tener la edad de 60 años o padecer de enfermedades graves.
b) Tener 3 hijos legítimos vivos.
c) Ser analfabeto.
d) Habitar en provincias distintas a aquella donde se encuentran los bienes del menor.
6. Funciones del tutor
Las costumbres imponían a los tutores ciertos deberes para con el pupilo. Debía de tomarse
en cualquier circunstancia la defensa de sus intereses, estando considerado este deber como
sagrado. Las funciones del tutor eran específicas, cuidar la fortuna del pupilo y no de su
guarda ni de su educación, siendo el pretor el encargado de designar al pariente encargado
de educarlo y alimentarlo, para lo que se fijaba una cantidad necesaria para su
sostenimiento.
Formalidades Impuestas al Tutor. Antes de entrar en Funciones
Antes de entrar en funciones, lo primero que debe hacer el tutor es, ventario de los bienes
del pupilo. El objeto de esta formalidad es asegurar la restitución al fin de la tutela. Si el
tutor no ha hecho inventario sin excusa legitima, se considera culpable del fraude,
obligándolo a indemnizar al pupilo el perjuicio que haya podido causarle. El tutor que
omitía formular inventario, podía ser destituido por sospechoso, presumiéndose solo en su
conducta.
Algunos tutores deben suministrar la satisdatio, es decir, prometer por estipulación
conservar intacto el patrimonio del pupilo y presentar fiadores solventes que tomen el
mismo compromiso. La satisdatio era una fianza real o personal estipulada por el tutor con
el menor.
La obligación de afianzar, no rigió para todas las tutelas, así el tutor testamentario no estaba
obligado, el dativo podía estarlo el legítimo en todo caso tenía que cumplir con esta
obligación.
Constantino reconoció a favor de los pupilos, una hipoteca tácita sobre los bienes del tutor
para que respondan de su administración, dictándose posteriormente medidas de protección
a favor de los bienes del pupilo.
7. Administración de la tutela
El tutor en Roma una vez que ha entrado en funciones, debe intervenir el cumplimiento de
los actos jurídicos necesarios para la administración de los bienes del pupilo. Se emplean
dos procedimientos, que son: La gestio y la Autoricta.
La gestio
Cuando el pupilo era un menor infante, hasta los 7 años, el Derecho Romano presumía que
carecía en absoluto de razón, consiguientemente como el niño no podía expresar
válidamente su voluntad para realizar acto jurídico alguno, correspondía al tutor llenar este
vacío mediante la Gestio.
En virtud de la gestio o sea la gestión, el tutor debía administrar por sí los bienes del pupilo,
actuando como un mandatario del menor.
El tutor obraba en toda ocasión a nombre propio, respondiendo aún con su patrimonio con
quienes contrataba, concluida la tutela, el tutor debía rendir cuentas de su gestión, cediendo
el pupilo los derechos que hubiera adquirido y constituyéndolo deudor da obligaciones
contraídas.
El derecho romano exigía para ciertos actos la intervención personal del interesado por
ejemplo, cuando se trataba de adquirir por medio de la In jure cessio o de la mancipatio,
primitivamente como el menor infante por su edad no podía expresar su voluntad, los
referidos actos no podían realizarse perjudicando al menor.
Posteriormente se permitió que el tutor actuara en representación del pupilo.
La autoricta
Al llegar el menor a los 7 años hasta los 14, el Derecho Romano presumía que había
adquirido una semi capacidad al poseer el uso de la razón, por ello se considera ya sus actos
con importancia jurídica. Sin embargo como continuaba siendo impúber y tenía una
capacidad completa en sus facultades intelectuales; para dar validez a sus actos, el Derecho
vio necesario distinguir los actos que beneficiaban su patrimonio y los que lo disminufan
Cuando el menor realizaba un acto beneficioso para su patrimonio, éste era reputado valido
sin necesidad de la autorización o intervención del tutor, si el acto lo perjudicaba era
tachado de nulidad en protección del menor que podía ser sorprendido por personas
inescrupulosas que aprovechen su inexperiencia, por consiguiente, cuando el menor tenía
que realizar un acto oneroso requería la autorización de su tutor, quien debería prestar la
autoricta en acto solemne, concurriendo personalmente para con la autorización sin
someterla a condición ni término.
8. Restricciones a los poderes del tutor
Los dos procedimientos que acabamos de estudiar, la gestio y la autoricta, permiten al tutor
cumplir todos los actos necesario de la administración del patrimonio del impúber,
disfrutando sobre estos de estos de amplios poderes, pero en garantía de ese patrimonio se
establecieron en Roma ciertas restricciones.
a) El tutor no puede hacer con los bienes del pupilo donaciones de ninguna clase. Los
regalos de costumbre en proporción a la fortuna pupilo, es lo único que estaba autorizado.
b) Un Senado Consulto, dado bajo Séptimo Severo, prohibió la enajenación de los predios
rústicos o sub-urbanos pertenecientes al pupilo, así como las manumisiones.
c) La venta de los fundos rústicos del pupilo solo se podía hacer, con la autorización del
magistrado, limitación importante establecida en el año 195 de nuestra era. En nuestra
legislación establece la prohibición de la venta de los bienes del pupilo, salvo la necesidad y
utilidad reconocida por decreto judicial, la legislación romana, estableció excepciones a este
principio, determinando que los bienes del pupilo podían venderse o enajenarse cuando el
padre del menor había autorizado la venta, al tutor testamentario o cuando existía
condominio.
d) El tutor no debe hacer uso personal de las rentas o capital que administra el pupilo, su
deber es emplearla en utilidad a este patrimonio.
9. Extinción de la tutela, causas
La tutela se extinguía por causas del pupilo.
a) Cuando llegaba a la pubertad, excepto en el caso de la mujer que estaba sometida a tutela
perpetua, en el derecho Antiguo.
b) Por muerte del pupilo.
c) Por la abrogación del pupilo.
La Tutela puede cesar por causa del tutor.
a) Por muerte de este.
b) Cuando el tutor caía en capitis diminutio máxima o media, se le privaba de la libertad o
de la ciudadanía.
c) Por destitución, cuando estaba fundada en causas legales, tales ndo era exonerado de la
administración por manejos dolosos.
10. Rendición de cuentas
A la conclusión de sus funciones, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le
fueron contiados y que administró. En la época clásica fue una verdadera obligación al
rendir cuentas, sancionada por acción tutelares
Veamos su evolución:
En la época antigua el tutor no estaba obligado a rendir cuentas, si la rendía, lo hacía de
buena fe y voluntariamente.
La Ley de las XII tablas fue la primera en proteger jurídicamente al pupilo, concediendo a
cualquier persona, acciones para obtener la remisión de su cargo al tutor que perjudique el
patrimonio del pupilo, o en el caso de someter alguna sustracción fraudulenta de los bienes
del menor.
Además de la devolución de los bienes o rendición, se establecieron sanciones penales
A fines de la República se advirtió que la protección dada por la
Ley de las XII tablas no era del todo eficaz y por ello se creó la Actio Tutelar que obligaba
al tutor a rendir cuentas.
Como consecuencia de esto, el tutor debía restituir al pupilo su patrimonio intacto según el
inventario levantado, debía asimismo restituirle los perjuicios ocasionados por la mala
administración.
El derecho pretoriano estableció que los tutores, también por medio de la actio tutelare,
podrían obtener el reembolso, justo de los gastos que había hecho en favor del pupilo.
11. Tutela perpetua de la mujer. Fundamento.
En todos los pueblos antiguos se consideraba a la mujer afectada de incapacidad natural,
filósofos como platón plantearon de que si la mujer se encontraba entre los seres
racionales o irracionales.
En Roma, en el Derecho Antiguo, las mujeres puberes sui juris estaban bajo la tutela
perpetua, parece que el fundamento de ello fue la ligereza del carácter de la mujer y su
inexperiencia en los negocios, pero sometiéndola a tutela perpetua, se demostraba
pensar más en salvar su fortuna, que el interés de sus agnados que en protegerla
Sin embargo la tutela sobre las mujeres puberes, no ha tenido la misma modalidad en
todas las épocas del Imperio Romano, así en la antigüedad se estableció sobre las
mujeres, la tutela que regía impúberes, como protección a los bienes familiares que
ellos podian disipar en perjuicio de sus posibles herederos. En el derecho antiguo el
padre o el marido a tiempo de morir, por testamento, podía designar al tutor que se haría
cargo de la mujer cuando este quede sui juris a consecuencia de su muerte. También en
el Derecho la tutela podía ser legítima, correspondiéndoles a sus parientes agnados y en
su defecto a los gentiles interesados en la sucesión, donde los bienes de la mujer, se
regían de acuerdo a la tutela general.
A finales de la República esta institución, cambia y la mujer puede salir de la tutela de
sus agnados, buscándose otro tutor y pedir que se le conceda la autoricta.
Las Leyes Julia y Papia, disponen que la mujer ingenua que tiene tres hijos, queda libre
de tutela.
Honorio y Teodocio en el siglo IV dispensan a todas las mujeres de la tutela,
suspendiendo de esta manera el deprimente concepto de incapacidad natural de la mujer
en el Derecho Romano.
