LECCIÓN 17

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

1. Principios generales de los delitos contra el orden público.
Las conductas definidas en este título configuran hechos criminales perturbadores de
la vida colectiva, por los efectos (miedo, temor, intranquilidad) que producen en el
sentimiento de los individuos en general, frente a la incertidumbre de que tales hechos
se llevarán a cabo. De aquí que se puede afirmar con cierto grado de precisión que el
bien jurídico es la tranquilidad pública.
2. Instigación a cometer delitos.
Art. 209: “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una
persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis
años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el art.
41”.
Bien jurídico protegido.
La apelación al público debe producir el temor social o intranquilidad general de que el
hecho delictuoso vaya a producirse. Se refiere al temor de que se cometa el hecho al
cual el instigador mueve, por eso no debe tratarse de un temor vago sino claramente
concreto. Resulta indiferente la naturaleza del delito instigado.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: el autor puede ser cualquiera que realice la conducta típica.
b) Sujeto pasivo: Debe distinguirse aquí al sujeto pasivo de la instigación del 209 que -a
nuestro juicio- debe ser una generalidad indeterminada (destinatarios de la
instigación) del sujeto pasivo del delito que eventualmente cometa el instigado, que –
conforme lo exige el tipo– debe ser una persona determinada (individual o colectiva),
una institución (pública o privada) o incluso el propio Estado.
La doctrina ha entendido que es requisito que el sujeto pasivo sea indeterminado, ya
que si se instiga a una persona determinada, la conducta se regiría por la instigación
del art. 45 del Cód. Penal.
c) Acción típica: Instiga quien -con sus manifestaciones- impulsa, determina o crea en
el sujeto pasivo la voluntad de cometer un delito determinado y concreto, ya sea como
autor o partícipe, contra una persona o institución determinada, no bastando la
instigación a "intentar un delito", ni la instigación a proceder contra un grupo
indeterminado de personas. No cualquier afirmación, al margen de su contenido, ha de
hallar cabida en la descripción típica; debe empujarse a actuar. No basta el empleo de
expresiones de voluntad o de deseo, o las tendientes a encender el odio o fomentar o
fortalecer la hostilidad contra alguien. Tampoco constituye instigación la prédica
ideológica, por más atrevida que sea, o el simple consejo.
d) Elemento normativo: Debe instigarse a la comisión de uno o varios delitos
determinados, individualizados por circunstancias de tiempo, lugar y modo. No es
requisito que el delito instigado se produzca y ni siquiera que haya empezado a
cometerse.
e) Referencia de modo. La publicidad: Se cumple cuando existe la posibilidad de que la
instigación sea conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por alguien
"no personalmente convocado". El concepto de "pública" no se refiere a que la
instigación se dirija a muchas personas, sino a que no exista una consciente limitación
en el círculo de destinatarios que venga a establecer una relación personal entre éstos
y el instigador. No obsta a la indeterminación el hecho de que el autor se dirija a
personas pertenecientes a un grupo identificado por razón de su actividad, como
podría ser inducir al delito a los obreros metalúrgicos, o bien a ciertas clases de
personas, como ser los estudiantes. Debe ser ostensible para la generalidad de las
personas y debe ser recibida o receptada por esa generalidad. Tampoco debe
confundirse el hecho de apelar a un medio público de difusión, con el hecho de instigar
públicamente, ya que el medio elegido es sólo una de las formas de hacer pública la
instigación. También puede estar dada por el lugar en donde se lleve a cabo la acción
(sitio público o abierto) o por las características del grupo que la recepta (multitud,
reunión, etc.).
El elemento de la publicidad es uno de los que distingue a esta figura autónoma, de la
instigación del art. 45 del Cód. Penal, que no debe ser "pública" en el sentido antes
indicado, aunque pueda concretarse por un medio público (si está dirigida a una
persona determinada). Para Núñez se admite el empleo de cualquier medio dotado de
aptitud suficiente para darle publicidad a la instigación, es decir puede ser verbal o por
escrito o incluso por signos o señas significativas.
TIPO SUBJETIVO
El autor del delito debe saber que con su conducta mueve o determina a un sujeto
pasivo que -en un primer tramo- es indeterminado, a la realización de un delito
concreto, con la particularidad de que se exige que tenga la voluntad de que el hecho
instigado se realice efectivamente. También es necesario que sepa que el medio que
eligió para exteriorizar su voluntad es de trascendencia pública y que, por tanto, existe
la peligrosa posibilidad de que alguien acoja la instigación.
Para Molinario, las finalidades del instigador son tres: ser escuchado, influir sobre la
mente del público y que alguien recoja la idea y pase a la acción. Luego agrega que las
dos primeras deben darse indefectiblemente, pero la tercera no es necesaria para que
el delito se configure.
No se admite la forma culposa. La instigación no puede consistir en una mera
manifestación imprudente o accidental, sino en la voluntad de determinar a alguien a
la comisión de un delito.
Consumación y tentativa.
Para consumarse, es imprescindible que alguien reciba la instigación, siendo
indiferente la actitud que tome el receptor. Algunos opinan que si la instigación no es
recibida por persona alguna el hecho queda en grado de conato, y otros, que este
delito no admite la tentativa.
Buompadre: “El delito se consuma con la sola instigación, con prescindencia de la
ejecución del hecho instigado. La perfección del delito exige que la instigación haya
sido percibida por el público en general, no siendo suficiente la mera posibilidad de
que ocurra ello. Es imprescindible que alguien reciba la instigación, lo cual quiere decir
que, si se ha utilizado un medio idóneo para que la instigación llegue a los
destinatarios, el hecho puede quedar en tentativa”.
Relación con la figura del art. 45
Algunos entienden que siendo la instigación pública e indeterminada en cuanto a su
destinatario -aun cuando alguien, asumiéndola, haya tentado o consumado el delito
instigado-, el autor de la instigación será castigado a tenor de lo establecido en el art.
209 y no como partícipe del delito del tercero.
Esta es la razón por la que Núñez entiende que la frase "por la sola instigación" no
significa "siempre que no se ejecute el delito instigado", sino que alude a que el tipo y
la pena de la instigación pública en ningún caso están subordinados al resultado de
ésta, y descarta de esta manera la subsidiariedad que alguna doctrina ha pretendido
endilgarle al tipo del 209, respecto de la participación por instigación en el delito del
instigado.
Para otro sector de la doctrina, en cambio, este delito es subsidiario de la instigación
del 45 y puede considerárselo como un acto preparatorio del delito que
eventualmente cometa el instigado. En este caso, si el hecho determinado hubiera sido
efectivamente ejecutado por uno de los destinatarios genéricos de la instigación, la
norma del art. 45 del Cód. Penal desplaza la figura del art. 209.
Buompadre: “La diferencia entre la instigación del art. 209 y la que se encuentra
prevista en el art. 45 del Cód. Penal como una forma de participación criminal reside,
en primer lugar, en que aquélla siempre debe realizarse públicamente, es decir, en un
lugar público o en el marco de un número indeterminado de personas y, en segundo
lugar, en la circunstancia de que la inducción a la comisión del hecho punible debe
estar dirigida a una generalidad de individuos. La instigación del art. 45, por el
contrario, debe dirigirse a uno o a varios sujetos, pero siempre determinados”.
2.1. Incitación pública a la sustracción del servicio militar.
Art. 209 bis: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite
públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el
autor fuese militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años”.
3. Asociación ilícita.
Art. 210: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos
por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años
de prisión o reclusión”.
Bien jurídico protegido
El delito afecta en sí mismo la tranquilidad de la población en general, por cuanto el
fenómeno de la delincuencia organizada implica, por esa sola circunstancia, una
razonable amenaza para la seguridad personal y una mayor cuota de alarma social. La
criminalidad de este delito no reside en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en
la repercusión que aquél tiene en el espíritu de la población y en el sentimiento de
tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.
Estructura típica.
El art. 210 del Cód. Penal prevé un delito autónomo, formal y de peligro abstracto, que
afecta el bien jurídico orden público y que se consuma en el momento en que los
autores se asocian para delinquir -por el simple hecho de formar parte de la
asociación-, prolongándose la consumación como delito permanente. Es además una
infracción de pura actualidad, que incrimina actos preparatorios de los eventuales
delitos que la asociación puede llegar a cometer.
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: Se trata de un tipo plurisubjetivo que exige la concurrencia de al
menos tres integrantes, no fijando un número máximo. Para ser autor no se requiere
característica especial alguna, sin embargo, la pena se agrava para quienes revisten la
calidad de jefes u organizadores de la asociación.
Jefes: Son los que mandan, los que tienen autoridad sobre otros miembros de la
asociación, sea la totalidad de ellos o una parte. Es jefe el que comanda o dirige la
asociación, cualquiera sea el grado de participación en el ejercicio del mando, sin la
obligación de rendir cuentas o requerir autorización. Pueden ser una o más personas.
No es suficiente la jefatura ocasional o en un determinado hecho, y no se requiere que
haya tomado intervención en la ejecución de los hechos que lideró.
Organizadores: Buompadre “Son aquellos que han intervenido en las tareas de
organización, establecimiento o constitución de la sociedad criminal. Es la persona que
tiene a su cargo los programas o planes de acción, fines y medios de la empresa
delictiva, recluta a los miembros y distribuye entre ellos las tareas y los roles”.
La doble calidad de jefe y organizador en un mismo sujeto no multiplica la agravante.
b) Acción típica: Tomar parte en una asociación o banda de tres o más personas
destinada a cometer delitos: tomar parte es participar, ser miembro de la asociación,
pertenecer a ella. No exige actividad material ni es requisito que los miembros se
conozcan entre sí. La acción típica se configura por el solo hecho de formar parte de la
asociación, sin que sea necesario que ésta ejecute los delitos que formaban parte del
acuerdo criminoso.
c) Elemento normativo: Los hechos que constituyen el objeto de la asociación deben
ser delitos dolosos tipificados en el Cód. Penal o en las leyes complementarias. Lo que
importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una
organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma
indeterminada, aunque se ha sostenido que los delitos deben estar determinados y
deberán especificarse al momento de efectivizar la acusación. Alguna doctrina y
jurisprudencia ha señalado que la exigencia de que los delitos sean indeterminados no
se refiere a que los miembros de la asociación no sepan qué delitos ésta va a cometer,
sino a que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en
una conducta delictiva determinada con la concreción de uno o varios hechos.
Buompadre “la asociación deberá tener por objeto la comisión de delitos, sin que su
actividad quede limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado
número de hechos, previstos específicamente, pues lo que tipifica a la asociación
delictiva es el peligro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, es
decir el peligro de la divulgación del crimen”.
d) Presupuestos objetivos del tipo:
Acuerdo previo: Se exige como presupuesto un acuerdo previo entre los miembros
para constituir la asociación. Requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente
expreso, pero sí -al menos- tácito, que puede estar dado por actividades unívocamente
demostrativas de la existencia de la asociación.
Permanencia: Es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria
propia de la participación. La organización debe tener cierta permanencia, vale decir
una relativa estabilidad que revele la existencia de un contexto delictivo plural
dedicado a un fin criminoso. Excluye asociaciones que se organizan de improviso, o en
forma instantánea y transitoria, para una finalidad criminal determinada.
Organización: La mínima que requiere la cohesión del grupo en orden a la consecución
de los fines delictivos comunes, elemento que cabe considerar manifestado a través de
la distribución y rotación de roles entre los integrantes de la organización. Si bien se
requiere cierto grado de organización, no es necesario un funcionamiento grupal de
acuerdo a un régimen estatutario o codificado específico. En este sentido la sala IV de
la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado que "no requiere ninguna forma
especial de organización, aunque sí un mínimo de cohesión entre los integrantes de la
banda, aun en el caso de que no exista trato personal entre los asociados".
TIPO SUBJETIVO.
Requiere conocer que se integra la asociación y sus objetivos y que al menos la
componen tres miembros -aunque no se conozcan entre sí-; también debe existir en el
sujeto activo la voluntad de ligarse por el pacto y la finalidad delictiva, cuyo
conocimiento debe probarse respecto de cada individuo.
Se exige dolo directo, aunque para algún sector de la doctrina la figura también admite
dolo eventual. El error que recaiga sobre los objetivos del acuerdo o sobre la
estructura asociativa (número de miembros) excluye la tipicidad.
Consumación y tentativa.
Es importante diferenciar el momento de consumación del período de comisión del
delito. Se consuma con el acuerdo de voluntades o pacto delictuoso, en forma
individual para cada miembro cuando éste ingresa a la asociación ya constituida, o en
forma simultánea cuando, por primera vez, se logra el número mínimo de tres
miembros. De ahí que el tipo no requiera la existencia de otros delitos consumados ni
tentados.
3.1. Asociación ilícita calificada.
Art. 210 bis: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare
parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita
destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia
de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes
características:
a) Estar integrada por diez o más individuos;
b) Poseer una organización militar o de tipo militar;
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;
f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de
seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o
en el exterior;
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”.
Se trata de un tipo de asociación ilícita calificada que requiere que la acción material
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional y que reúna por
lo menos dos de las condiciones enunciadas en la norma.
El delito presupone, para su perfección, un triple encuadramiento: una asociación
ilícita simple destinada a cometer delitos (art. 210), la agravante genérica de contribuir
a poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional (art. 227 ter) y la reunión de
dos o más de las condiciones de calificación enumeradas en el tipo (art. 210 bis).
4. Intimidación pública.
Art. 211: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor
público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma,
amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios
materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se
empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no
constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez
años”.
Bien jurídico protegido
Se penan actividades que tienen la aptitud de quebrar la tranquilidad pública, ya que
están enderezadas, por su naturaleza misma, a afectar a los componentes de la
sociedad. Lo que cuenta en este delito es el estruendo, el ruido y no el peligro que la
explosión crea, porque en este último supuesto -crear un peligro común- las
disposiciones penales que entran en juego son otras ya que el bien jurídico afectado
deja de ser la tranquilidad pública para pasar a ser la seguridad pública. Lo que aquí se
reprime es el hecho de alarmar, de infundir un temor o miedo público, porque de él
pueden derivar o resultar los efectos que la ley se encarga de describir.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: Puede ser cualquiera que realice la acción típica.
b) Sujeto pasivo: Debe existir una generalidad indeterminada a quien intimidar. No es
necesario que el autor tenga a la vista al público, pero sí que el público recepte la
intimidación. La acción tiende a influir sobre un número indeterminado de personas.
Será atípica si está destinada a infundir temor a una o más personas determinadas.
e) Acciones típicas: Se pueden distinguir las siguientes:
Hacer señales: es dar aviso o advertir de algún riesgo inexistente, por medios manuales
o mecánicos (p. ej., tocar campanas o sirenas). Frente al peligro real y concreto, quien
hace señales, aunque infunda temor, no realiza una conducta típica.
Dar voces de alarma: Son manifestaciones verbales, directamente o por medio de
comunicación oral, suficientemente sostenidas y audibles.
Amenazar con la comisión de un delito de peligro común: Es anunciar la realización de
alguno de los delitos previstos en el título de los delitos contra la seguridad común u
otros que puedan afectar a un número indeterminado de personas o bienes, aunque
estén previstos en otros títulos, como conducta que asumirá o hará asumir por otros el
autor del anuncio. Debe tratarse del anuncio de un delito.
Emplear otros medios materiales: como por ejemplo la producción de estruendos por
medios mecánicos, la deflagración de elementos en el cielo, etc. Quedan excluidos los
medios morales, salvo para la amenaza de cometer un delito de peligro común.
d) Referencias: Se requiere la idoneidad de los medios, que se da cuando se une, a la
posibilidad de trascender públicamente, la aptitud de infundir temor público o suscitar
tumultos o desórdenes. La unión de las dos características indica, que si bien el delito
no necesita para consumarse el logro de los resultados propuestos, sí es necesario que
la acción haya creado la posibilidad de alarma, del tumulto o del desorden, como
peligro que haya existido realmente.
TIPO SUBJETIVO
La infracción es dolosa, de dolo directo, y exige la concurrencia de un elemento
subjetivo típico que acompaña al dolo: la finalidad de infundir un temor público o
suscitar tumultos o desórdenes.
Consumación y tentativa
Se consuma con la realización de la conducta típica con la voluntad de infundir temor,
suscitar tumultos o desórdenes, pero no es necesario, para la configuración del tipo,
que se produzcan los resultados enunciados.
Para un sector de la doctrina, el delito admite tentativa. Algunos opinan que resulta
difícil imaginarla, pero la aceptan y dan el ejemplo de quien quiere provocar un
estruendo sin lograrlo, porque el petardo no estalla. Buompadre dice al contrario que
la tentativa no es admisible.
Agravante del segundo párrafo
La acción típica sigue siendo la misma, pero se agrava por el uso de los medios
empleados para llevarla a cabo, que deben ser explosivos -deben ser inofensivos,
como un petardo- y tender a provocar un estruendo o un ruido. Con relación a los
agresivos químicos o materias afines, están contenidos en rociadores,
espolvoreadores, o gasificadores, siempre que su uso se dirija a afectar la tranquilidad
y no la seguridad pública.
4. 1. Incitación pública a la violencia colectiva.
Art. 212: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a
la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”.
Bien jurídico protegido
Esta clase de delitos no tiene como consecuencia un daño o lesión concreta, sino que
crean un peligro, con real afectación en el ánimo de quienes integran la comunidad,
tendiendo las disposiciones que regulan su punibilidad a la prevención de otros delitos
que sí son susceptibles de causar lesión.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: Cualquier sujeto que realice la acción típica.
b) Sujeto pasivo: Es un tipo plurisubjetivo -violencia colectiva-. Son los que receptan la
incitación, resultando indiferente la actitud posterior que decidan asumir. Cabe aquí
realizar la misma salvedad que la formulada en este apartado, en el tipo del art. 209,
en cuanto al sujeto pasivo de este delito y al de los que eventualmente cometa el
grupo incitado, que deben ser, por exigencia típica, grupos de personas o instituciones.
c) Acción típica: Incita a la violencia colectiva quien estimula a actuar, en este caso,
contra grupos de personas o instituciones. Es provocar en otros, actos que alteren el
orden y la tranquilidad de la comunidad. El objeto de la incitación es la comisión de
delitos indeterminados. Buompadre “el delito consiste en incitar públicamente, vale
decir, estimular, dar confianza, aconsejar, por cualquier medio pero ante un número
indeterminado de personas, a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones”.
d) Referencia de modo. La publicidad: Remitimos a las consideraciones realizadas en el
comentario al art. 209.
TIPO SUBJETIVO
Se trata de una figura dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. Se consuma por
la sola incitación, con prescindencia de que efectivamente se hayan producido actos
de violencia colectiva. La tentativa no parece posible.
5. Apología del crimen.
Art. 213: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y
por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: La acción típica puede ser realizada por cualquier sujeto.
b) Acción típica: La apología se caracteriza por constituir una suerte de instigación
indirecta a cometer un delito, por cuanto se elogia un hecho considerado como tal, o la
persona de su autor.Hace apología quien exalta, pondera, elogia, o presenta como
laudable o meritorio el delito cometido o al condenado por un delito, en razón de su
participación en él. Para Núñez la apología es la instigación indirecta a cometer un
delito.
c) Elementos normativos: La apología debe ser:
De un delito: La alabanza debe referirse a la conducta que el delito muestra en
concreto y debe tratarse de un delito efectivamente cometido y no hacer una mera
alusión al delito como figura jurídica.
De un condenado por un delito: En carácter de autor, instigador o cómplice, así
declarado por sentencia condenatoria que se encuentre firme. Por último, la sola
ponderación del autor sin vinculación con el delito no es apología.
d) Referencia de modo: La apología debe ser hecha públicamente,
independientemente del medio utilizado -que puede ser cualquiera- admitiéndose
tanto el lenguaje escrito como oral y hasta mímico.
TIPO SUBJETIVO
Es unánime la opinión de la doctrina en cuanto a que esta figura admite dolo eventual.
Consumación y tentativa
Es una infracción de pura actividad que se consuma en el momento en que la conducta
apologética tiene lugar y no admite la tentativa.
6. Agrupaciones para la coerción ideológica.
Art. 213 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que
organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar
comprendidas en el art. 210 de este Código, tuvieren por objeto principal o accesorio
imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de
ser miembro de la asociación”.
Bien jurídico protegido
Esta norma sanciona conductas que, sin llegar a poner en peligro la estabilidad
constitucional, traducen graves formas de intolerancia ideológica, racial o religiosa.
Estructura típica
TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo: No se exigen cualidades especiales en los sujetos que integran la
asociación, pero sí que sean -al menos- tres. Con relación al organizador, remitimos a
las consideraciones efectuadas en el comentario al art. 210.
b) Acción típica: El delito consiste en organizar o tomar parte en una agrupación cuyo
objetivo principal o accesorio reside en imponer sus ideas o combatir las ajenas por la
fuerza o el temor.
Las acciones típicas que contempla este tipo son dos, que pueden ser independientes o
concurrir simultáneamente.
Organizar: Se diferencia de la asociación ilícita que requiere ser miembro. Para Creus,
aquí la conducta de organizar está prevista autónomamente y por lo tanto no exige
que el organizador haya pasado a ser miembro de la agrupación.
Tomar parte: Aquí se toma en igual sentido que en la asociación ilícita.
c) Elemento descriptivo: Por agrupación debe entenderse a toda reunión de personas
enlazadas por fines e intereses comunes, con carácter más amplio que la simple
asociación, ya que por imperio de la misma ley puede tener vocación de permanencia
o, contrariamente, constituirse con carácter transitorio.
d) Referencia de modo: El medio elegido para imponer las propias ideas o combatir las
ajenas debe ser la fuerza o el temor. Por "fuerza" se entiende la utilización de
cualquier medio físico que implique vencer la resistencia, empleando contra el agente
un constreñimiento corporal, y por "temor" aquel que tenga la aptitud de infundir ese
sentimiento o sensación de miedo.
TIPO SUBJETIVO
Se debe saber que se integra una agrupación y que ésta tiene como fin imponer sus
ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Parecería que el tipo sólo admite
dolo directo, aunque hay quienes sostienen que los integrantes -a excepción del
organizador- pueden actuar con dolo eventual.
Consumación y tentativa
Para Creus, cuando la acción es "tomar parte" se consuma con el solo hecho de
hacerse miembro de la asociación, y en este caso no admite la tentativa. Si la acción es
"organizar" se consuma cuando la asociación queda organizada, por lo que podría
admitirse que la conducta quede en grado de conato.
Relación con la figura de asociación ilícita
Si la agrupación es permanente, tiene la finalidad de imponer sus ideas o combatir las
ajenas por la fuerza o el temor y se constituye proponiéndose la comisión de delitos
indeterminados, el art. 213 bis es desplazado por el art. 210. La frase "sin estar
comprendidas en el art. 210..." tiene un franco sentido de subsidiariedad respecto del
delito de asociación ilícita.
7. Las figuras típicas previstas en el art. 3 de la ley sobre Represión de actos u
omisiones discriminatorio (ley 23.592).
Ley 23. 592 art. 3°: “Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que
participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías
de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen
étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la
persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza,
religión, nacionalidad o ideas políticas”.
Los tipos penales del párrafo 1 del artículo 3 de la Ley 23592-
Del análisis del párrafo 1, se tipifican dos figuras distintas e independientes: por un
lado, la participación en una organización y, por otro, la realización de propaganda. En
limpio, los delitos serían los siguientes:
1) Participar en una organización que esté basada en ideas o teorías de superioridad de
una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color;
que tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa
en cualquier forma.
2) Realizar propaganda que esté basada en ideas o teorías de superioridad de una raza
o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color; que tengan
por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en
cualquier forma.
En ambos supuestos, para la configuración del tipo penal, la norma agrega los verbos
“justificar” y “promocionar” la discriminación. De este modo, no sería suficiente la
simple participación en una organización o la mera realización de propaganda para que
la conducta encuadre en la previsión penal. Asimismo, tanto la organización como la
propaganda deben estar basadas en dos motivos: ideas o teorías de superioridad racial
(para sintetizar aquí incluyo los términos “origen étnico” o “color”) o religiosa. En
consecuencia, la justificación o promoción que se castiga, también, es la racial o
religiosa. De acuerdo a lo expuesto, no estaría alcanzada por la letra de la norma
cualquier tipo de discriminación, sólo la racial o religiosa.
En el caso “Saboulard” la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas analizó los requisitos del párrafo 1 del artículo 3 de la Ley
23592:
“Se trata de una figura dolosa que requiere tanto el conocimiento de que se está
realizando propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, como la voluntad de
hacerlo. Por otro lado, dicha figura posee un elemento subjetivo que exige que la
conducta tenga por objeto o esté dirigida a justificar o promover la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma. Justificar significa fundamentar la discriminación,
mientras que promover se relaciona con iniciar y procurar que se concrete tal
discriminación. Tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la
discriminación, es decir, dar un trato inferior a una persona por razones religiosas o
raciales”.
Con relación al delito del punto primero, consiste básicamente en ser parte de una
organización que tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma. A mi modo de ver, la pertenencia a un grupo de
reivindicación de ideas discriminatorias no es suficiente para dar lugar a la intervención
del derecho penal. Ello por cuanto se castigarían eventuales actos preparatorios, que
no se materializaron y, por lo tanto, no produjeron una afectación concreta a terceros.
En cuanto al delito del punto segundo, consiste básicamente en hacer propaganda
racista que tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma. Aquí resulta importante esclarecer la significación del
término “propaganda”. Según el diccionario de la Real Academia Española, en las
acepciones que importan a este análisis, se entiende por propaganda “Acción y efecto
de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos o compradores” o “Asociación cuyo
fin es propagar doctrinas, opiniones, etc.”.
Los tipos penales del párrafo 2 del artículo 3 de la Ley 23.592
Este tipo penal, llamado “incitación a la discriminación”, castiga a quien aliente o inicie
a la discriminación. La norma podría quedar reconfigurada de la siguiente forma:
1) Alentar, por cualquier medio, a la persecución o el odio contra una persona o grupos
de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
2) Iniciar, por cualquier medio, a la persecución o el odio contra una persona o grupos
de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
El término “incitar” hace alusión a la acción de alentar o arengar a que un individuo o
un grupo realicen actos discriminatorios. En cambio, el uso de la palabra “iniciar”
resulta un poco confuso, por cuanto parecería tipificar la conducta de dar inicio a actos
discriminatorios o a la acción de comenzar a realizarlos. Por esta razón, puede que no
sea clara la diferencia del verbo “iniciar” con la realización de actos preparatorios.
Sobre esta figura se expresó la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas:
“Se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de
que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas
y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo”.