CAPITULO 01

DERECHO DE LAS FAMILIAS

1.- LAS TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA

En los últimos años, desde lo social y desde lo jurídico, se produjeron transformaciones esenciales en
instituciones que integran el derecho de familia, requiriéndose de nuevos modelos y estructuras
familiares para que lo jurídico otorgue un marco adecuado a la realidad social.

Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado origen a recientes leyes que, en el
derecho de familia, impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas: las leyes de
mayoría de edad, de matrimonio igualitario y de identidad de género.

El nuevo Código Civil y Comercial permitió estructurar un diseño acorde con los tiempos actuales, a la
vez que introdujo reformas sustanciales en las instituciones del derecho privado. En particular, debe
destacarse la constitucionalización del derecho privado, tenida especialmente en cuenta en la
reforma de dicho Código Civil y Comercial.

2.- LA FAMILIA EN EL DERECHO

Desde la óptica constitucional, debe admitirse que la familia no se reduce al matrimonio. Si bien el
matrimonio, como institución social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la familia,
ello no ha de ser entendido como la única forma de unión que merece protección por parte de la ley,
pues existen otras formas de familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico.

Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los
tiempos actuales. Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las uniones sin
convivencia, son algunos ejemplos de un concepto amplio de familia, que debe prevalecer en los
tiempos actuales.

Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han desbordados los esquemas clásicos,
fundamentalmente como consecuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, que
permitió el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales prácticas.

Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento" del contenido y alcance de las familias
en la actualidad que tiende a prevalecer en el ámbito jurídico.

En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusión de los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional, se viene visualizando en la práctica judicial una interpretación
amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos internacionales.

3.- LA REALIDAD Y LA NORMA

En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un
fenómeno nuevo, más allá de algunas modalidades específicas que pueden presentarse en algunas
sociedades modernas.

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La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociológico, permite destacar un
nuevo escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir múltiples fenómenos culturales,
tanto locales, regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido
desde siempre dichas realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el
ámbito de las relaciones jurídicas familiares.

4.- TRASCENDENCIA DE REFORMAS LEGISLATIVAS

La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el año 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un
hito en el derecho argentino en materia del derecho de familia.

El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de
la ley 26.618 siempre había contemplado —tanto en el Código Civil originario, como en las sucesivas
leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515— un régimen integral para las uniones heterosexuales,
exclusivamente. De ahí que el matrimonio requería la diversidad de sexo para la existencia del acto.
El modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo,
parecía un hecho natural.

Si bien, desde lo sociológico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca habían tenido un
reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza
sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones
heterosexuales como para las uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.

El profundo impacto de la sanción de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de ese
momento, las uniones de personas del mismo sexo podían acceder a la institución matrimonial para
obtener la protección integral que la institución brinda a todo ciudadano.

Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones
del derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Código Civil y
Comercial, a propósito de las alteraciones e incompatibilidades que se originaban en la vieja
estructura del Código Civil, basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que
vino a romper con el viejo esquema familiar.

5.- DERECHO DE LAS FAMILIAS

La pluralidad y la diversidad de modelos familiares existentes, exige abandonar el

denominado derecho de familia y dar paso al derecho de las familias.

En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del concepto de familia, que no puede

reducirse a los viejos y clásicos esquemas basados en un modelo único, a partir del cual se
constituyen y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad de modelos familiares existentes en
la realidad ha provocado un desbordamiento de las formas jurídicas familiares establecidas en la
época de la codificación, que ya no pueden sostenerse ni justificarse válidamente.

De esta manera, la denominación derecho de las familias abrirá camino y permitirá avizorar nuevos
horizontes en el debate y, correlativamente, la inclusión legislativa de diferentes formas de familia
existentes en la realidad que, todavía, no tienen protección legal en nuestro derecho positivo. Es
cierto que en los últimos años, fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una

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tendencia consistente en incluir consecuencias jurídicas nacidas de modelos familiares distintos al
matrimonio pero, hay que resaltar, todavía se observan composiciones familiares que no tienen un
resguardo legal por parte del Estado.

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 CAPITULO 02
ESTADO DE FAMILIA Y PARENTESCO

1.- ESTADO DE FAMILIA. CONCEPTO Y ELEMENTOS

El estado de las personas está constituido por el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta
para atribuir efectos jurídicos.

El estado de familia es la posición jurídica que ocupa una persona en la sociedad y está constituido
por dos elementos: la posesión de estado y el título de estado.

La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia.

El título, en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia. Mientras

que el título, en sentido formal, es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos que acrediten
o prueban dicho estado de familia.

A.- Acto Jurídico Familiar

De acuerdo con el art. 259, CCyC: "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".

El acto jurídico familiar constituye una especie dentro del género acto jurídico. De ahí que pueda
decirse que el acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares.

A su vez, las acciones son las que pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un
determinado estado de familia.

Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en donde se ejercen las acciones, con la
finalidad de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado.

B.- Derechos subjetivos familiares

Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico a las
personas, para la protección de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurídicas
familiares.

2.- PARENTESCO

El art. 529, en su primer párrafo, caracteriza al parentesco, diciendo: "Parentesco es el vínculo

jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad".

De conformidad con el mismo, puede señalarse que el parentesco es el vínculo jurídico establecido
por la ley entre dos o más personas, vinculadas por la naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida, por adopción y por afinidad.

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Para que surja el parentesco no basta la mera existencia del vínculo biológico, sea por naturaleza o
mediante la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, ni la posesión de estado de
hijo ni la unión convivencial de pareja, sino que es requisito sine qua non que concurra un verdadero
emplazamiento jurídico en los respectivos estados de familia.

El parentesco es el vínculo, conexión, nexo o enlace jurídico que liga a unas personas con otras y que,
pudiendo proceder de diferentes causas, da origen a distintas clases.

Sin perjuicio de ello, en el régimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se
hace referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproducción humana asistida, y por
adopción). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha
acepción genérica.

El segundo párrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco
sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral".

A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento,
se entenderá aplicable —de conformidad a lo preceptuado en la disposición legal— tanto al
parentesco por consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.

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A.- Elementos del Cómputo

Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados".

Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efectúa teniendo en
consideración las líneas y los grados.

El Código mantiene las dos variables fundamentales sobre las cuales se edifica todo el régimen en
materia de parentesco y que cumplen un rol esencial para asignar o excluir determinados derechos
fundados, justamente, en un determinado vínculo de parentesco que queda establecido por una
modalidad de computar relaciones o lazos jurídicos. Esto es:

• Por líneas —ascendente, descendiente y colateral—, y

• Por grados.

La distancia de los parientes entre sí se mide por grados. A cada generación le corresponde un grado.
La línea es la serie no interrumpida de grados. Puede ser recta o colateral. El tronco es el ascendiente
del cual parten dos o más líneas. Finalmente, la rama es la línea en relación con su origen.

B.- Grado. Línea. Tronco. Rama

Art. 531.- Grado. Línea. Tronco. Se llama:

a. Grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas

b. Línea, a la serie no interrumpida de grados
c. Tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas
d. Rama a la línea en relación a su origen.

Por grado se entiende el vínculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas.

La línea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sería el ascendiente del cual parten
dos o más líneas. En tanto que rama se denomina a la línea en relación a su origen.

La estirpe está constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relación al principal. En el
derecho sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del número de
cuántos herederos lo constituyen. Mientras que el árbol genealógico de una familia se halla
constituido por la conjunción de grados, líneas, troncos y ramas.

C.- Clases de Líneas

Establece el art. 532: "Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea
colateral a la que une a los descendientes de un tronco común".

Las líneas se clasifican en dos:

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 • La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la línea recta
descendente y línea recta ascendente. En línea recta descienden unos de otros.
Es la constituida por la serie ininterrumpida de grados o generaciones que existe entre
personas que descienden Unas de otras. En lo que respecta al cómputo del parentesco, en
esta línea dos individuos serán parientes en el grado expresado por el número de
generaciones que han intervenido (v. gr., entre padre e hijo media una generación, la del
hijo, por lo que son parientes en línea recta en primer grado, y entre abuelo y nieto, dos
generaciones, por lo que son parientes en línea recta en segundo grado).

• La línea colateral es la que une a los descendientes de un tronco común. Aquí descienden de
un antepasado común. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera persona,
pero sin descender entre ellas unas de otras.
Se afirma que no es propiamente una línea sino la relación entre grados pertenecientes a dos
líneas rectas yuxtapuestas que tienen un mismo tronco'. Es decir, es la formada por parientes
que, si bien devienen de un tronco común, no descienden unos de otros.

Para computar el parentesco colateral deben contarse los grados hasta el antepasado común y
descender hasta la persona con la que se quiere determinar el vínculo. Así, dos sujetos serán
parientes en el grado expresado por el número de generaciones desde el tronco común (v. gr., entre
hermanos son dos las generaciones que intervienen, por lo que son parientes en línea colateral en
segundo grado, y entre tío y sobrino median tres generaciones, siendo parientes colaterales en tercer
grado).

D.- Cómputo del Parentesco

El art. 533: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se
cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de
las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común".

El parentesco por consanguinidad en línea recta o perpendicular —que comprende la línea

ascendente y descendente— se cuenta por generaciones, por lo que hay tantos grados como
generaciones existan.

De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea descendente los hijos están en
primer grado, los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y así
sucesivamente.

Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en
segundo grado, a los bisabuelos en tercer grado y así sucesivamente.

En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en
cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
común.

La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco
común, por lo que hay que remontarse a dicho tronco común.

En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que —para su

cómputo- debe irse desde uno de ellos hacia el padre —que sería el tronco común—, para luego

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descender al hermano. En este razonamiento, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los
primos hermanos en el cuarto grado y así sucesivamente.

Resulta inconcebible —aplicando esta forma de cómputo— la existencia del primer grado en el
parentesco colateral, pues los más cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo
grado.

E.- Hermanos Bilaterales y Unilaterales

El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".

Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según tengan su origen común a uno o
ambos progenitores.

En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede de los mismos progenitores.

En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su origen en uno de los progenitores.

Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta, la distinción entre línea paterna y
la línea materna. De ahí se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían en
cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la
madre y cuatro abuelos por cada línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no
perdían completamente el nexo con su familia precedente ni se creaban en la nueva familia
constituida situaciones hereditarias claras como en las legislaciones actuales.

F.- Parentesco por Adopción

Sostiene el art. 535: "En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un
hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco
entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados
por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción".

Se mantienen en nuestro derecho positivo las categorías de adopción plena y adopción simple.

De acuerdo con ello, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un
hijo del adoptante con todos los parientes de éste.

Mientras que en la adopción simple, solamente se crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el
adoptante.

Tanto en la adopción plena como en la adopción simple, el parentesco creado lo será en los límites
determinados por el Código y la decisión judicial que dispone la adopción.

La adopción es un acto solemne que crea un vínculo de parentesco puramente legal, estableciéndose
una filiación independiente de la biología. Atento a ello, la circunstancia de que un niño, niña o
adolescente esté bajo la atención de un tercero que le dispense los cuidados necesarios que señala la
norma ut supra citada, per se no crea vínculo de parentesco entre las partes. Es decir, la mera

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posesión de estado de hijo no produce el emplazamiento jurídico, que sólo deviene de la sentencia
judicial.

Los nexos de parentesco que derivan de la adopción quedan determinados y condicionados, en

principio, por el tipo adoptivo simple o pleno que el juez —según las circunstancias del caso y el
interés superior del niño— asigne en la sentencia constitutiva de adopción.

La norma precisa, específicamente, entre quiénes se crea el vínculo jurídico parental, pudiendo
delimitarse dos esferas de análisis:

• Relación de parentesco entre adoptado y adoptante: tanto la adopción plena como la simple
emplazan al adoptado en el estado de hijo del adoptante.
• Relación de parentesco entre adoptado y familia del adoptante: en este punto difieren las
respuestas legales según el tipo adoptivo. En la adopción simple no se destruyen las
relaciones de parentesco que el adoptado posee con su familia de origen, sino que se crea un
parentesco ficticio entre adoptado y adoptante que se superpone a tales relaciones sin
sustituirlas. Por su parte, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco
que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste, extinguiéndose los
vínculos jurídicos que lo unen a su familia de origen, a excepción de los impedimentos
matrimoniales.

G.- Parentesco por Afinidad

De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en el que el cónyuge se encuentra
respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los
parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro”.

El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges
será pariente afín de los parientes de su consorte.

En tales situaciones, serán "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de
ese parentesco (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción).

El cómputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en
general, contemplado en el art. 533. El cómputo es por analogía. Por caso, uno de los cónyuges está
respecto a los hermanos de su consorte —cuñado— en segundo grado.

El vínculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cónyuges, entre la persona
casada y los parientes del cónyuge, porque los parientes de uno de los cónyuges no tienen vínculo
respecto de los parientes del otro cónyuge.

3.- PARENTESCO Y FAMILIA

No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque
interdependientes.

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La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, además, a otras relaciones
jurídicas que no son parientes. Así, los cónyuges, los convivientes y los progenitores afines
constituyen el ámbito de la familia, aunque no sean parientes.

De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del género familia.

A su vez, cuando la ley establece efectos jurídicos, en las distintas relaciones jurídicas, cuando refiere
al parentesco, toma alcances distintos —líneas y grados— sin establecer un parámetro objetivo a
todos los efectos legales. Dicho en otros términos, para ciertos efectos considera un parentesco
cercano, mientras que para otros efectos adopta un criterio más amplio.

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 CAPITULO 03
MATRIMONIO

1.- DISPOSICIONES GENERALES

A.- Esponsales

Los esponsales —o esponsales de futuro, como también se los denomina— constituyen la promesa
que dos personas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro.

Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institución.

• Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebración.

• Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.
• No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de matrimonio,
de manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los esponsales, sin que se
requiera una forma determinada para que quede configurada.

De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no reconoce esponsales de futuro, ni habrá acción para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio. El Código no otorga valor vinculante a la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, revalorizándose así la libertad matrimonial que se plasma en el
consentimiento pleno, informado y libre para la celebración de las nupcias. Como consecuencia de
esta falta de reconocimiento legal, cualquier pacto implícito o explícito de contraer matrimonio no
genera derecho alguno para pedir su cumplimiento ni la reparación de los daños y perjuicios.

La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que éstas no producen consecuencias jurídicas.
Fundamentalmente, no habrá acción judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar del
compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es lógico que así sea, pues resultaría
absurdo que la ley conceda acción judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso
matrimonial.

La última parte del art. 401 determina que no habrá acción para reclamar los daños y perjuicios
causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del
enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.

El texto actual veda la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la
promesa de celebrar matrimonio.

En cuanto a la restitución de bienes, la ruptura de la relación de noviazgo, exista o no compromiso

matrimonial previo, puede generar planteos en relación a los bienes que hubieren adquirido en miras
al matrimonio o entregas que una de las partes hubiese efectuado al otro durante la relación
afectiva. La última parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes que
pudieran darse entre las partes, sometiéndolas a las normas generales. De manera que si el
matrimonio no se celebró, y sin que importen las particularidades de su no realización, existirá la
obligación de restituir en el entendimiento de que tales entregas han sido donaciones condicionadas
a la celebración del matrimonio.

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B.- Concepto de Matrimonio

El matrimonio es una institución que ha sido creada por el hombre para diseñar un modelo de familia
que, históricamente, ha constituido una forma social que trascendió un momento y tiempo
determinado. En efecto, el modelo social simbolizado en la institución matrimonial se mantuvo
vigente a través del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha
institución.

El matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una institución dinámica.

En aplicación de ello, sería un error creer que el matrimonio es naturalmente la unión de un hombre
y una mujer. Ningún inconveniente habría en que pudiera ser redefinida la institución —como lo ha
sido en el derecho argentino — suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de existencia
del acto.

Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional permiten que las
uniones de personas del mismo sexo accedan al matrimonio como institución fundamental del
derecho de familia.

Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo
sexo queden comprendidas en la institución matrimonial. Dos son las referencias específicas en este
sentido.

La institución matrimonial ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años.

El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado en la ley 26.618, del año 2010, al incluir
a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial, suprimiéndose la diversidad
de sexo como condición de existencia del acto matrimonial.

El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgándose, ahora, un mayor espacio a la
autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio
vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin
necesidad de alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se
suprime el sistema del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.

El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne mediante el cual los contrayentes
manifiestan formalmente su voluntad de tomarse, recíprocamente, como cónyuges
comprometiéndose a desarrollar un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, el deber
moral de fidelidad y la asistencia recíproca (art. 431).

Acorde a ello, doctrinariamente -se alude al vocablo matrimonio distinguiendo entre: matrimonio-
acto en atención al acto creador o fuente del mismo, es decir, la celebración propiamente dicha
conforme las formalidades exigidas por la ley, y matrimonio-estado, en referencia al estado familiar
de "cónyuges" que revisten los contrayentes tras la unión.

C.- Interpretación y Aplicación de las Normas

Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del

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matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual
sexo".

Se reconoce como un principio rector de interpretación en derecho matrimonial el principio de

igualdad y no discriminación en razón de la orientación sexual de los contrayentes. Estamos en
presencia de una institución matrimonial que garantiza esa igualdad, independientemente del sexo
de los contrayentes.

2.- REQUISITOS DEL MATRIMONIO

A.- Impedimentos Matrimoniales

Los impedimentos son las causas por las cuales la ley obstaculiza la celebración del matrimonio.

La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una persona
para celebrar válidamente matrimonio.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda
persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen
impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de impedimentos
legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio válido. Dicho de otra manera, toda persona
tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los impedimentos expresamente contemplados por la
ley.

El art. 403 enumera los impedimentos matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer
matrimonio:

a. El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c. La afinidad en línea recta en todos los grados;
d. El matrimonio anterior, mientras subsista;
e. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
f. Tener menos de dieciocho años;
g. La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial".

Bajo la denominación de impedimentos dirimentes efectúa la enumeración de cuáles son para

contraer matrimonio válido.

a. Parentesco en línea recta

Entre parientes (por consanguinidad, adopción y reproducción humana asistida) no pueden casarse
los que se encontraren vinculados en línea recta, en todos los grados, sin limitación.

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b. Parentesco en línea colateral

Solamente comprende el segundo grado, esto es, hermanos, unilaterales y bilaterales.

En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tíos y sobrinos (tercer
grado) y los primos entre sí (cuarto grado).

c. Parentesco por afinidad

Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en línea recta en
todos los grados, sin limitación. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cónyuge.

A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral, es decir, entre cuñados y cuñadas,
con el primo, tíos y sobrinos del otro cónyuge.

En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolución del matrimonio, sea
por muerte, por presunción de fallecimiento o por divorcio vincular.

d. Ligamen

Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos contrayentes, al

momento de la celebración del acto, mantengan un matrimonio no disuelto, por alguna de las
causales legales. En consecuencia, el impedimento subsiste mientras:

• No se produzca la muerte de uno de los cónyuges

• No haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos
• No se hubiere decretado el divorcio vincular
• No se declare la nulidad del matrimonio.

e. Crimen

La prohibición para contraer matrimonio está referida al tercero, es decir, a la persona ajena al
matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el supérstite.

Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". El delito debe haberse
consumado, pues la simple tentativa no es suficiente.

f. Falta de edad legal

En la actualidad, la edad mínima exigida coincide con la mayoría de edad. Se tiene edad legal cuando
se alcanza la mayoría de edad (18 años para ambos celebrantes).

La edad debe tenerse al día de la celebración del matrimonio, con lo cual los trámites y las diligencias
podrían ser realizados sin contar con dicha edad.

En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede decirse que la
aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicológica. Por lo que la aptitud nupcial estará
asociada a la comprensión del acto matrimonial.

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No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del niño, pues como regla general debe
primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestión. En todo caso, para situaciones
excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa judicial cuando la persona menor de
edad pretenda contraer matrimonio. Allí se valorarán las particularidades específicas del individuo en
cuestión.

Agréguese, que cuando tuviere dieciséis años, los representantes legales podrán autorizar la
realización del acto sin necesidad de intervención judicial, lo que también significa una aplicación
concreta de la capacidad progresiva.

g. Falta de salud mental

Si al momento de la celebración del acto matrimonial, una de las partes se hallara privada de salud
mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o
transitoria, porque lo que importa es que al momento del acto tenga discernimiento.

La ley tiene en cuenta la privación de la razón al momento de las nupcias, comprendiendo todas las
situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a encontrarse en un estado en el cual su
voluntad se halla afectada, encontrándose, de ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el
acto.

Es indudable que el matrimonio es la expresión de la libre y consciente voluntad de los contrayentes

al momento de la celebración del acto. De ahí que si alguno de ellos tiene afectada su salud mental,
ya fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podría ser realizado.

Situación del menor de edad entre 16 y 18 años

Según la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad
que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El
menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial".

El nuevo régimen contempla una situación particular para quienes pretendan casarse y tengan entre
dieciséis y dieciocho años. Los coloca en una categoría especial.

Ello así porque, si bien la edad legal mínima para contraer matrimonio es de dieciocho años, permite
que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorización de sus representantes legales, dicha
persona pueda celebrar matrimonio válido.

En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad que tuviere
dieciséis años no requerirá dispensa judicial, si tiene autorización de sus representantes legales.

En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la capacidad progresiva del sujeto y de la
debida autorización de sus representantes legales, será suficiente para la realización del acto, no
obstante no tener la edad mínima exigida.

Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorización, entonces el menor de edad

deberá recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio válido.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 15

Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis años, deberá recurrir siempre a la
dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorización de sus representantes
legales.

Dispensa judicial

De conformidad con el régimen vigente, los que no tuvieren la edad mínima para contraer
matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrán recurrir a la vía judicial y
obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dispensa judicial para
celebrarlo válidamente.

La dispensa judicial es la institución por la cual la ley permite que el juez remueva un obstáculo legal
(impedimento) para que válidamente pueda contraerse matrimonio.

Si el menor de edad no tiene autorización de sus padres entre los dieciséis años y dieciocho años, o
por debajo de los dieciséis, deberá recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener
una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión
judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe
evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404).

De acuerdo con la previsión legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de dieciséis años o,
teniendo entre dieciséis y dieciocho, no tuviere autorización de sus representantes legales para
casarse, deberá pedir la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio.

En tales circunstancias, el juez determinará si otorga o no la correspondiente dispensa, teniendo en

cuenta las particulares del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador tener en cuenta la edad y
grado de madurez del menor, indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal
comprende las consecuencias jurídicas que conlleva el acto.

Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorará la opinión de dichos
representantes.

La última parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos
previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo
se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponde sobre las rentas del pupilo
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)".

También se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su pupilo.

El juez otorgará la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias del caso, y
siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela.

Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida dispensa
judicial, el matrimonio será válido. Solamente se contempla una sanción patrimonial por el
incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribución por el cargo, de conformidad a
lo establecido en el inc. d) del art. 129.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 16

El fundamento de tal exigencia —dispensa judicial— está basado en la supuesta incompatibilidad que
habría entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado, involucrando además la continuidad
de la administración de los bienes del pupilo. De ahí que sea necesario analizar dichas
particularidades, aprobando también las cuentas de la tutela.

La necesidad de la dispensa judicial no sólo es requerida cuando el tutor pretende casarse con su
pupilo, sino también cuando el matrimonio se pretende realizar entre algún descendiente del tutor
con su pupilo.

De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la
aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos,
representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente".

El nuevo régimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la vía judicial
para obtener la dispensa y celebrar válidamente el matrimonio.

La norma impone al juez, al analizar la cuestión, la necesidad de contar con un dictamen previo del
equipo interdisciplinario, que deberá consignar acerca de la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relación por parte de la persona que
padece la falta de salud mental.

Asimismo, el juez deberá mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes. Por lo que,
más allá del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podrá prescindir del
contacto personal con los futuros contrayentes.

En cambio, será optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes legales o
cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sería conveniente tomar
conocimiento con dichas personas, más allá de la importancia o trascendencia que pueda otorgársele
al decidir sobre la cuestión de fondo.

B.- Requisitos de Existencia del Matrimonio

El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el consentimiento de

ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de
este requisito no produce efectos civiles".

El derecho argentino siempre ha admitido la teoría de la inexistencia en el matrimonio. En tal

sentido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurídico matrimonial, el mismo no
producirá efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio inexistente.

Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto matrimonial. El consentimiento de
los contrayentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo.

El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin el cual sería
inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expresado en

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 17

forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el
matrimonio a distancia.

La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio también es imprescindible para

reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que éste exista como tal se requiere la
presencia del oficial público celebrante.

Se exige que los contrayentes expresen su consentimiento en forma personal y conjunta, excepto lo
previsto en este Código para el matrimonio a distancia.

En el caso del matrimonio a distancia, el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes,
en persona, pero en distintos lugares, o sea que presenta la particularidad de que no se expresa el
consentimiento de ambos contrayentes en un mismo y solo acto.

El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual —"ausente"— expresa su voluntad

ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente —"presente"—, lo hace
ante la autoridad competente ordinaria. El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia
personal de ambos contrayentes ante una misma autoridad competente.

En virtud de que los requisitos son estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de
alguno de ellos lleva a que dicho matrimonio no produzca efecto civil alguno.

En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado nulo existe y,
como tal, puede producir efectos jurídicos para el cónyuge o los cónyuges de buena fe, por tratarse
de un matrimonio putativo.

Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del
nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente".

La existencia del matrimonio no se hallará afectada ante la incompetencia de la autoridad para

celebrarlo o por la falta de nombramiento legítimo de dicha autoridad, si al menos uno de los
contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades ejercieran sus funciones
públicamente.

Consentimiento puro y simple

El art. 408 señala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio".

El acto matrimonial exige que el consentimiento matrimonial sea puro y simple, no pudiéndose
someter el mismo a modalidades de ningún tipo.

En la hipótesis de que el matrimonio se hubiera celebrado con alguna modalidad, imponiéndose un

plazo, condición o cargo al mismo, la norma establece que tal modalidad no afectará la validez del
acto, pues se tendrá por no puesta dicha modalidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 18

Vicios del consentimiento

El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado: "Son vicios del
consentimiento:

a. La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente

b. El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y
apreciado razonablemente la unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo
alega”

Cuando el acto celebrado adolece de algún vicio del consentimiento, el matrimonio existe como tal,
pues hay manifestación de voluntad. Sin embargo, al estar viciado el mismo, podría plantearse la
nulidad del acto.

Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la inexistencia del
matrimonio.

En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo hay, pero el
mismo adolece de algún vicio, el matrimonio existe pero está sujeto a una acción de nulidad.

Se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial a la violencia, el dolo y el error acerca de
la persona del otro contrayente, así como el error acerca de las cualidades personales del otro
contrayente.

a- Violencia. La violencia es la coerción efectuada sobre una persona para obligarla a la realización de
un acto jurídico. Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento
en el matrimonio, sin perjuicio de las particularidades que reviste la institución matrimonial. Aunque
la violencia física es causal, la misma sería bastante improbable, dada la publicidad y las formalidades
del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su configuración. En cambio, resulta más probable
que pueda presentarse la intimidación en materia matrimonial. En el matrimonio, para que se
configure ésta, deberán probarse los siguientes requisitos: una amenaza injusta; un temor fundado;
que sea inminente y grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la persona, libertad, honra o
bienes, o sobre sus parientes más cercanos.

b- Dolo. El dolo es cualquier engaño utilizado para determinar que otra persona celebre un acto
jurídico. Para la configuración del dolo son necesarios los siguientes requisitos:

• Que haya sido grave; que haya sido la causa determinante de la acción;
• Que haya ocasionado un daño importante,
• Que no haya habido dolo por ambas partes.

Así, sería doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo extramatrimonial; o

la existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con anterioridad; o la condición de viudo,
haciéndose pasar por soltero.

c- Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades personales del
otro contrayente.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 19

 • El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo físico o a la identidad del
contrayente. Se trataría de una sustitución de persona, esto es, creyendo casarme con una
persona, en realidad me caso con otra.
• El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las cualidades
del otro contrayente. Se trataría de aspectos personales o cualidades que hacen a la persona.
El alcance de las cualidades para que constituya error, como vicio del consentimiento, debe
ser de tal magnitud que si quien lo sufrió no lo habría consentido en el caso de haberlo
conocido, apreciando razonablemente la unión que contraía.

Se establece que el juez deberá valorar la esencialidad del error teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso. Para que se configure el error debe ser grave, determinante y
excusable.

3.- OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

La oposición es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Público y a determinadas personas
vinculadas a los contrayentes para que, previamente a la celebración del matrimonio, puedan alegar
la existencia de un impedimento matrimonial.

Establece el art. 410: "Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos
debe ser rechazada sin más trámite”

Las causales de oposición son taxativas, pudiéndose invocar solamente las que están expresamente
contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los impedimentos matrimoniales.

En consecuencia, cualquier oposición a la celebración del matrimonio que no se funde en dichos

impedimentos matrimoniales, deberá ser rechazada sin más trámite.

El Código recepta la categoría de impedimentos dirimentes en el artículo 403. Son aquellos hechos o
situaciones preexistentes a la celebración del acto que afectan a los contrayentes y constituyen un
obstáculo para la validez del matrimonio, habilitando la acción de nulidad. Los impedimentos
impedientes, en cambio, no conllevan la nulidad y mantienen la vigencia del acto, aunque con
sanción al funcionario que lo autorizó o a los intervinientes. Se establecen como impedimentos: el
parentesco por consanguinidad ascendente y descendente en todos los grados, colateral hasta el
segundo, y por afinidad en línea directa en todos los grados, cualquiera fuese el origen de los
vínculos (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción —mientras
no sea revocada o anulada—, siguiendo lo establecido en el art. 558). También el ligamen, la
condena por homicidio en perjuicio del cónyuge del contrayente en cualquier grado de participación;
la edad y la capacidad, aunque estos dos últimos pueden ser dispensados por la autoridad judicial
(arts. 404 y 405).

Entre los impedientes se contemplan las limitaciones en razón de las enfermedades venéreas en
período de contagio, hallándose dividida la doctrina respecto del síndrome de inmunodeficiencia
adquirida.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 20

A.- Legitimados para la oposición

Determina el art. 411: "El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete:
a. Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio
b. A los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera
sea el origen del vínculo
c. Al ministerio público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de
conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente".

La disposición se ocupa de establecer quiénes pueden deducir oposición a la celebración del

matrimonio.

B.- Denuncia de impedimentos

Dice el art. 412: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo
considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previsto en los artículos 413 y 414".

Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y la oposición.

En la denuncia, la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva de la existencia del

impedimento, para que la acción la ejerza el Ministerio Público, cuando tal denuncia es fundada. Por
lo tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en el mismo.

En cambio, en la oposición, la persona que expresa la existencia del impedimento, asume el carácter
de parte.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 21

Sin perjuicio de las personas que se hallan habilitadas para oponerse a la celebración del matrimonio
(conf. art. 411), se determina que cualquier persona puede denunciar la existencia de los
impedimentos establecidos en el art. 403.

La correspondiente denuncia de los impedimentos matrimoniales podrá serlo desde el inicio de las
diligencias preliminares hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio.

Una vez celebrado el matrimonio, ya no será posible dicha denuncia. En todo caso, a partir de ese
momento quedará abierta la acción de nulidad de matrimonio, si correspondiere.

La denuncia de dichos impedimentos deberá realizarla la persona ante el Ministerio Público. Será
éste quien, luego, realice la correspondiente oposición a la celebración del matrimonio, en el caso de
que lo considere procedente.

C.- Forma y requisitos de la oposición

Señala el art. 413: "La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de:
a. Nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
b. Vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c. Impedimento en que se funda la oposición;
d. Documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no
la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada,
que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando
se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades".

La correspondiente oposición que se pretenda presentar podrá serlo verbalmente o por escrito ante
el oficial público del Registro en donde se ha de celebrar el respectivo matrimonio.

Se contemplan específicamente los requisitos que debe contener la oposición.

En primer lugar, tendrán que individualizarse los datos personales de la persona que realiza la
oposición, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio
del oponente.

En segundo lugar, debe especificarse el vínculo que une al oponente con alguno de los futuros
contrayentes.

En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposición.

Finalmente, indicar la documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si
las tiene. En la hipótesis de que no tenga la documentación, indicar el lugar donde está, así como
cualquier otra información útil.

Se establecen ciertos recaudos que deben observarse, según la oposición sea verbal o en forma
escrita.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 22

Si la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada. Ésta
debe ser firmada por dicho oficial público y la persona que deduce la oposición, o con quien firme a
su ruego, si no sabe o no puede firmar.

Si la oposición se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.

D.- Procedimiento de la oposición

El art. 414 dice: "Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Si alguno
de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en acta
y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial
público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez
competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la
celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el
procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al
Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público".

Una vez deducida la oposición a la celebración del matrimonio, el oficial público la hará conocer a los
contrayentes. La ley no establece una forma específica de poner en conocimiento a los futuros
contrayentes la oposición planteada, quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa.
Basta que dicha notificación sea fehaciente.

Tampoco se establece un plazo para la notificación. De todas formas, debe hacerse en el período más
breve posible.

Si la oposición ha sido deducida con anterioridad a la celebración del matrimonio, el oficial público
deberá comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que
concurran al respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposición.

Cuando la oposición fuere efectuada en el mismo acto de la celebración del matrimonio, el oficial
público los notificará personalmente, en el mismo acto.

Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposición.

En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento legal, el oficial
público dejará constancia en acta y no celebrará el respectivo matrimonio. Tampoco la celebrará en
el caso de que los contrayentes guarden silencio.

Si ellos no reconocen el impedimento, deberán expresarlo al oficial público dentro de los tres días
siguientes a la notificación. Expresado el rechazo, el oficial público levantará un acta y remitirá al juez
competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, y suspenderá la
celebración del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento, el trámite dejar de tener
naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional.

El juez competente deberá sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que
prevea la ley local. Una vez recibida la oposición, dará vista por tres días al Ministerio Público.

Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al oficial público.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 23

E.- Cumplimiento de la sentencia

Según el art. 415: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposición, el oficial
público procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el
matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva
de la sentencia al margen del acta respectiva".

De conformidad con la norma, la sentencia dictada por el juez competente podrá admitir o rechazar
la oposición a la celebración del matrimonio.

Si el juez desestima la oposición, el oficial público, una vez recibido el testimonio de la sentencia
firme, procederá a la celebración del matrimonio.

En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial público, recibido el testimonio
de la sentencia firme, no podrá celebrar el acto.

En ambas situaciones, el oficial público deberá anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen
del acta respectiva.

4. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

En cuanto a la forma de la celebración del matrimonio, se contempla una celebración ordinaria del
acto y otra forma extraordinaria de dicha celebración.

A.- Modalidad Ordinaria de la Celebración

Solicitud inicial

De acuerdo con el art. 416: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a. Nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen
b. Edad
c. Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento
d. Profesión
e. Nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, número de documentos de identidad si los
conocen, profesión y domicilio
f. Declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el
nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su
disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la
sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la
muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones".

Los futuros contrayentes deberán presentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, correspondientes al domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud
inicial, que debe contener diversos datos, enumerados en la norma.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 24

Suspensión de la celebración

Sostiene el art. 417: "Si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del matrimonio
hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe
dar copia certificada a los interesados, si la piden".

El oficial público tiene facultades para suspender la celebración del matrimonio. En efecto, si de las
diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición,
suspenderá dicha celebración, hasta que se apruebe la habilidad o se rechace la oposición, según el
caso. Ante ello, dejará constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los interesados, si la
piden.

Celebración del matrimonio

Señala el art. 418: "El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros
cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que
corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades
previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa
oficina. En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe
de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en
cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o
por cualquier otra manera inequívoca".

El acto matrimonial presenta las siguientes características: es formal y solemne, porque se exige el
cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la ley; y es público, pues la misma
deberá hacerse públicamente, no admitiéndose formas secretas, por lo que el acto puede ser
presenciado por quienes así lo deseen.

En el acto de celebración del matrimonio, deberán comparecer los contrayentes, con la presencia del
oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corresponda
al domicilio de cualquiera de los celebrantes.

El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial público o fuera de la misma.

Si se celebra en la oficina del oficial público se requiere la presencia de dos testigos para el acto y las
demás formalidades previstas en la ley.

En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial público se requieren cuatro testigos, además de
las formalidades exigidas por la ley.

Durante la ceremonia, el oficial público dará lectura al artículo 431, recibirá de cada uno de los
contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges;
posteriormente, pronunciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.

Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral,
deberá expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 25

El art. 419 señala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por
un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose
debida constancia en la inscripción".

Se contempla la hipótesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional. En tal caso,
deberán ser asistidos por un traductor público matriculado. En la hipótesis de que no lo hubiere, será
asistido por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción.

Acta de matrimonio y copia

Según el art. 420: "La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener:
a. Fecha del acto;
b. Nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil,
nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c. Nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio
de sus respectivos padres, si son conocidos;
d. Lugar de celebración;
e. Dispensa del juez cuando corresponda;
f. Mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. Declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h. Nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia,
profesión y domicilio de los testigos del acto;
i. Declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j. Declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k. Documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio
es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por
otros a su cargo, si no pueden o no saben hacerlo. El oficial público debe entregar a los cónyuges, de
modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas".

El acta de celebración del matrimonio deberá ser redactada y firmada inmediatamente por todos los
intervinientes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.

El oficial público deberá entregar a los contrayentes, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio
y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

B.- Modalidad Extraordinaria de la Celebración

Matrimonio en artículo de muerte

De acuerdo con el art. 421: "El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas
o de alguna de las formalidades previstas en la sección anterior, cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay,
con la declaración de dos personas. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 26

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede
celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración,
haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420 con excepción del inciso f) y
remitirla al oficial público para que la protocolice".

La ley contempla una celebración extraordinaria para el caso de matrimonio in extremis.

Por lo tanto, se permite que el oficial público celebre matrimonio válido prescindiendo de todas o de
algunas de las formalidades previstas en los casos de la celebración ordinaria, cuando se justifique
que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte. Tal extremo se acreditará con el
certificado de un médico o, si no lo hay, con la declaración de dos personas.

Se contempla que el matrimonio en artículo de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o
funcionario judicial, cuando no sea posible hallar al oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

En tales situaciones, el celebrante deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en el art. 120, con excepción del inc. f) —que refiere a la mención de si
hubo oposición y de su rechazo—, remitiéndola luego al oficial público para que la protocolice.

Matrimonio a distancia

Dice el art. 422: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional
privado".

Según la disposición legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente

expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado.

5.- PRUEBA DEL MATRIMONIO

A.- Regla general

El primer párrafo del art. 423 dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas".

El estado de familia se prueba con el título de estado, que no es sino el instrumento público o
conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia.

Por ello, se establece que la prueba del matrimonio será el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado. También puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 27

B.- Excepciones

El segundo párrafo del art. 423 indica: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración
del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad".

Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad de una prueba
supletoria del acto.

En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente título de estado, se permite

que el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba, justificando tal imposibilidad.

Por lo demás, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a la prueba directa
o a la prueba indirecta.

La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es la celebración
misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental, testigos,
etcétera.

La prueba indirecta se refiere no a la celebración propiamente dicha del acto, sino a los hechos de los
cuales pueda inferirse esa celebración. Por ejemplo, documentos públicos en que esté acreditada la
calidad de cónyuges. Es decir, toda prueba que indique y de la cual pueda derivarse, razonablemente,
que las partes se encuentran casadas.

C.- Posesión de estado

El art. 423, en los párrafos tercero y cuarto prescribe: "La posesión de estado, por sí sola, no es
prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades
prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio".

En cuanto a la posesión de estado como medio de prueba para acreditar el matrimonio, la ley
distingue dos situaciones.

La primera, se establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesión de estado de las
partes. La misma, por sí sola, no servirá como medio de prueba para acreditar el estado de casados ni
reclamar los efectos jurídicos derivados del matrimonio. Por lo tanto, la situación de hecho, por
prolongada que fuere, impide llegar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cónyuges.

En cambio, la posesión de estado tendrá virtualidad cuando exista acta de matrimonio pero no se
hayan observado las formalidades prescriptas en el acto de celebración. En tales circunstancias, si
hay posesión de estado, dichas inobservancias no podrán ser alegadas contra la existencia del
matrimonio. El título, de esta manera, quedará subsanado con la respectiva posesión de estado.

Si el instrumento hubiese desaparecido, se extravió, destruyó o no se conoce su existencia,

acreditándose esa circunstancia previa o concomitantemente, se podrán presentar otras pruebas
para establecer el estado alegado, es decir, la existencia del matrimonio. En ese sentido, se admite
para probar que la persona se mostraba socialmente como cónyuge cualquier medio de prueba

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 28

6.- NULIDAD DEL MATRIMONIO

A.- Clasificación de las Nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales de nulidades

absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e importancia de la causa
que motivó el matrimonio contrariando las normas legales. En tal sentido, conforme lo establecido
en el art. 386, CCyCN, serán de nulidad absoluta cuando se trate de actos que contravengan el orden
público, la moral o las buenas costumbres. En cambio, serán de nulidad relativa los actos a los cuales
la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.

B.- Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 señala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a, b, c, d y e del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio".

C.- Casos de Nulidad Relativa. Legitimados para pedirla

El art. 425 establece: "Es de nulidad relativa:

a. El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la
nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso,

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 29

 el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar
o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible
después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal;
b. El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de
haber conocido el impedimento. El plazo para interponer la demanda es de un año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el
cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La nulidad también puede ser demandada
por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a
la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es
su deseo al respecto; c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a
que se refiere el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha
sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha
continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de
haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa
la cohabitación".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 30

En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en protección de determinadas personas, puede
suceder que el matrimonio así realizado se consolide si se dan ciertas situaciones, que la ley
contempla, y que a partir de entonces, no pueda en adelante pedirse la referida nulidad del acto.

- Falta de edad legal. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los
cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal. Para que opere la caducidad, es menester que los
cónyuges hayan llegado a la edad legal (es decir, haber cumplido los dieciocho años). Por lo tanto, el
cónyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no cesa la cohabitación antes de llegar
a la mayoría de edad, confirma el acto, haciendo desaparecer el vicio originario del que adolecía.

- Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud mental, en los
términos de la norma, no podrá ser ejercida si el cónyuge que padecía el impedimento ha continuado
la cohabitación después de haber recuperado la salud. Se estable el plazo de un año para interponer
la demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que recuperó la salud. Tampoco podrá ser
planteada la nulidad por el cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. También se fija
el plazo de un año para interponer la respectiva demanda, debiendo computarse dicho plazo desde
que conoció el impedimento. Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y
que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, para interponer la demanda, tendrán
un plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio.

- Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido realizado mediando vicio del
consentimiento, la nulidad no podrá ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. Adviértase que la ley,
a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece un plazo de treinta días para el cese de la
cohabitación, luego de haber conocido el error o cesada la violencia. Es importante destacar que el
plazo indicado no se refiere al ejercicio de la acción de nulidad, sino a la cesación de la cohabitación.
En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación, de
acuerdo con lo establecido en la disposición legal.

D.- Nulidad matrimonial frente a terceros

Señala el art. 426: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges".

Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, así como la buena y mala fe que hubieren
tenido los contrayentes al momento de la celebración del acto, no afecta ni perjudican los derechos
adquiridos por terceros, siempre que éstos hubieren obrado de buena fe.

Es preciso destacar, además, que la buena fe de los terceros se presume. Por aplicación de ello, el
que alega la mala fe del tercero tendrá a su cargo la prueba respectiva.

E.- Buena fe en la celebración del matrimonio

De acuerdo con el art. 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa
la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 31

Se determina en qué consiste la buena fe en la celebración del acto, por parte de los contrayentes, a
diferencia del régimen legal anterior que, inversamente, caracterizaba la mala fe.

Así, serán de buena fe los cónyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal, obrado por
error de hecho excusable y contemporáneo al momento del acto, o bien, en haber contraído el
matrimonio bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un tercero.

Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsión como para no omitir las
averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial debiendo tomar los recaudos del
caso. Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. Así, en el caso de matrimonio nulo
por impedimento de ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte
aparentaba ser persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostración de
hechos positivos sometidos a las reglas generales; o que si de la partida de nacimiento surgía que el
cónyuge se había divorciado con anterioridad a la celebración del matrimonio, ninguna otra
providencia, investigación ni precaución debía tomar la contrayente. En efecto, inducida a error por
el marido, nada le permitía conocer el engaño de que estaba siendo objeto.

Finalmente, habrá que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda determinada al
momento de la celebración del matrimonio, independientemente del conocimiento posterior, lo cual
hace intrascendente que luego de realizadas las nupcias, haya tomado conocimiento del
impedimento, pues tal circunstancia no lo convierte en cónyuge de mala fe.

F.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges

Dice el art. 428: "Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La
sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce
un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos
441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 32

G.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges

Determina el art. 429: "Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los
efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la
sentencia queue declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe a:
a. Solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442;
el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad
b. Revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe
c. Demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos
sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede
optar
i. Por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de
bienes
ii. Por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad
iii. Por exigir la demostración
demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los
bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente".

Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes.

Cuando el matrimonio es decretado nulo, por buena fe de uno y mala del otro contrayente,
producirá todos los efectos del matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe. Los efectos le
serán aplicables hasta el día de la sentencia que declara la nulidad del acto.

De acuerdo con ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le será aplicable al cónyuge de
buena fe.

Facultades del cónyuge de buena fe

Como consecuencia de que la ley protege al cónyuge de buena fe, le otorga a éste las siguientes
opciones.

Compensación económica.
económica. El cónyuge de buena fe puede solicitar las compensaciones
económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442, en la misma medida y
alcance. El plazo de caducidad será de seis meses a partir de la sentencia que qu decreta la
nulidad del matrimonio.
Revocar las donaciones realizadas.
realizadas. Se permite al cónyuge de buena fe que pueda revocar las
donaciones que hubiere realizado al cónyuge de mala fe.
Daños y perjuicios. El cónyuge de buena fe tendrá derecho a demandar
demandar por indemnización de
daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

Opciones respecto a los bienes

Finalmente, la última parte de la norma concede al cónyuge de buena fe, cuando el régimen
patrimonial es el de comunidad al momento de la sentencia de nulidad, una triple opción.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 33

La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se rijan por el régimen de
separación de bienes.

También puede, como segunda opción, liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia del
matrimonio mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad.

Finalmente, como tercera opción, podrá exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a los
efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente.

De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir según su

conveniencia. Si durante el matrimonio hubiera efectuado aportes económicos, seguramente optará
por probarlos. Si el aporte económico lo realizó el cónyuge de mala fe, el de buena fe probablemente
optará por la existencia del régimen de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos
por el otro.

Las opciones brindadas por la norma serán aplicables ante tales circunstancias, aun cuando hubiera
habido convención matrimonial y se haya elegido el régimen de separación de bienes.

H.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges

Señala el art. 430: "El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si
fuese una sociedad no constituida regularmente".

Se determina que cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos contrayentes,
el matrimonio no producirá efecto alguno.

Se establece que en la hipótesis de que los contrayentes hubieren realizado convenciones

matrimoniales, éstas quedarán sin efecto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de los derechos de
terceros.

Al tratarse de un matrimonio celebrado por mala fe de ambos, decretada su nulidad, los bienes
adquiridos se distribuirán como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

7.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES

La legislación anterior establecía un conjunto de derechos y deberes del matrimonio, cuyo

incumplimiento estaba sancionado legalmente.

En este sentido, la vinculación que tenían los derechos y deberes matrimoniales con el divorcio
resultaba evidente, pues el incumplimiento de uno de los deberes matrimoniales por parte de uno de
los cónyuges originaba el consecuente derecho del otro a demandar la separación personal o el
divorcio vincular por dicho incumplimiento y la correlativa calificación de conducta en tal sentido.

El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lógicamente, la modificación
sustancial por parte del derecho positivo de los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno
se halla vinculado a lo otro; ambos resultan inescindibles.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 34

Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a suprimir del
elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de cohabitación.

No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitación en un contexto en donde ya no

existan sanciones ante tal incumplimiento.

El texto originario que contenía el Proyecto de Código Civil y Comercial resultaba atinado y coherente
con el plexo normativo previsto para la institución matrimonial, en cuanto suprimía los clásicos
deberes de fidelidad y cohabitación.

Sin embargo, en su redacción final, el art. 431 del Código Civil y Comercial establece: "Los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".

Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitación nuevamente en dicha redacción.

El texto, formalmente, es similar al régimen anterior del Código Civil, es decir, se enuncian los
derechos y deberes derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad y el de cohabitación.

En primer lugar, se destaca el proyecto de vida común, lo que caracteriza a la unión matrimonial
como institución en donde los cónyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida común. Ahora
bien, el contenido de ese "proyecto de vida común" queda reservado a la intimidad de las partes,
pudiendo cada matrimonio tener distintos proyectos de vida común.

También se señala la cooperación. La cooperación no es otra cosa que la ayuda y colaboración que
los cónyuges se deben entre sí, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en común.
Dicha cooperación es una consecuencia de la solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio,
como manifestación de la dignidad e igualdad de los cónyuges.

En cambio, la reaparición del deber moral de fidelidad, en la redacción final, es a todas luces
desatinada en un cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras
ambos integrantes así lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el
divorcio sin reproches ni culpas, la manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito
jurídico.

Por ello, el deber moral de fidelidad es una expresión que no tiene contenido jurídico, sino
simplemente un alcance moral o ético que no trasciende al ámbito jurídico.

Tampoco debe encontrarse justificación del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de que uno
de los cónyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparación por daños y perjuicios.

Tal interpretación nos llevaría a un notable retroceso respecto del régimen derogado, porque la
canalización del conflicto matrimonial se trasladaría del "juicio de divorcio" al ámbito de la
"responsabilidad civil".

Por ello, haciendo una interpretación integral de las normas que gobiernan la institución matrimonial
en el actual Código Civil y Comercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad", enunciado en la
norma, no tenga ninguna trascendencia jurídica.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 35

La convivencia como deber en el matrimonio también resulta desatinada porque, no habiendo
causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitación, resultaría
intrascendente tal previsión.

Por lo demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno de la pareja, pues si los integrantes
de la unión deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un hogar común, tal
decisión, en definitiva, comprende la intimidad de los cónyuges.

A.- Asistencia

La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial, comprendiéndola tanto

desde el aspecto extrapatrimonial —o espiritual— como del carácter patrimonial.

En esencia, la asistencia de los cónyuges es el único deber que debió contemplarse en la redacción
del art. 431 del Código Civil y Comercial. Además, claro está, del deber alimentario. Los demás
deberes no son sino resabios de la vieja legislación.

B.- Alimentos

Alimentos entre cónyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y el deber
alimentario. En particular, el régimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio,
distingue el derivado de la normal convivencia de los cónyuges de los que derivan de la separación de
hecho.

Los alimentos debidos, durante la separación de hecho de los cónyuges, tienen una expresa
consagración y tratamiento —a diferencia del régimen anterior—, al establecerse que éstos se
deberán alimentos durante todo el proceso.

De esta manera, la ley privilegia el título —de cónyuges— a la situación de hecho —mantenimiento
de la vida en común— en cuanto a la obligación alimentaria.

Deber alimentario durante la convivencia y la separación de hecho

El primer párrafo del art. 432 indica: "Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe
en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes".

El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el proyecto de vida
común (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el período de la separación de
hecho.

Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistirá en las hipótesis previstas para los
alimentos post divorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestación.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 36

Reglas aplicables

El último párrafo del art. 432 señala: "Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos
entre parientes en cuanto sean compatibles".

Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se consigna que,
subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solución específica, le serán aplicables las
normas referentes a los alimentos entre parientes.

Pautas para la fijación de los alimentos

El art. 433 determina: "Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de
los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas:

a. El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b. La edad y estado de salud de ambos cónyuges;
c. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d. La colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
e. La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f. El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g. Si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h. Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la
separación;
i. La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación
de hecho".

Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo alimentario
de alguno de los cónyuges.

La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la normal convivencia es una situación de
hecho excepcional.

En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación alimentaria cuando se hallan
separados de hecho.

Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones fácticas —tanto cuando se reclaman
alimentos durante la normal convivencia, como cuando se peticiona durante la separación de
hecho—.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 37

Cese de la obligación alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio

La última parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo
motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad".

La obligación alimentaria de un cónyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.

En primer lugar, cesa la prestación alimentaria cuando desaparece la causa que la motivó.

En segundo lugar, se enuncia como cesación de la prestación cuando el cónyuge alimentado inicia
una unión convivencial. Aquí las razones están motivadas en que de la nueva unión convivencial nace
el deber de asistencia, en cuyo caso sería desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados
simultáneos en la prestación.

La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respectivo cese se produce desde el inicio de
la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operará recién cuando quede configurada la
unión convivencial, en cuyo caso ésta ocurrirá recién después de los dos años de convivencia con el
tercero. Al decirse desde el "inicio", parecería que cesa desde el comienzo de dicha unión, sin tener
que esperar que se configure una unión convivencial en términos jurídicos.

Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimentado incurre, respecto del alimenante,
en alguna de las causales de indignidad. Ante ello, el fundamento moral se impone para la cesación
de la obligación.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 38

Alimentos posteriores al divorcio

Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con posterioridad al

divorcio.

En este sentido, el art. 434 señala: "Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del
divorcio:
a. A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos
b. A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441".

La disposición contempla los alimentos posdivorcio. Dicha prestación podría tener lugar en dos
situaciones.

 Alimentos al enfermo. La primera de ellas se da cuando la persona padece una enfermedad

grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.
Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes de la sentencia de divorcio, es
decir, que hubiere tenido dicha enfermedad durante la vigencia del matrimonio.
Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyéndose ciertas enfermedades que
no revisten tal carácter. De todas formas, será el juzgador quien interprete en cada caso,
dada las particularidades que puedan presentarse en las distintas situaciones en que se
reclama el derecho.
La condición para tener derecho a dicha prestación, es que el cónyuge que lo solicita no
pueda autosustentarse. De modo que por más que existiere dicha enfermedad grave,
anterior al divorcio, si el cónyuge tiene recursos y puede procurarse los medios necesarios
para la subsistencia, no tendrá habilitada esta acción para reclamar alimentos.
Además, se establece que la obligación alimentaria subsiste a pesar de la muerte del
alimentante, pues se transmite a sus herederos. Ésta constituye una excepción al principio
general, consistente en que la muerte del alimentante hace cesar la obligación alimentaria.
La ley aquí mantiene la prestación, debiendo en la sucesión del causante —alimentante—
determinarse la forma y modo de continuar con el cumplimiento de dicha prestación.

• Alimentos de toda necesidad. La segunda hipótesis prevista para pedir alimentos después
del divorcio se da cuando la persona que lo solicita no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos.
Para tener la legitimación activa, el reclamante deberá probar que no tiene medios
suficientes para procurarse las necesidades básicas. Además, deberá acreditar que no tiene
posibilidades para procurárselos por sí mismo.

Para la fijación de la cuota alimentaria deberán tenerse en consideración las pautas siguientes: la
edad y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo de quien solicita alimentos; la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.

Se indica un límite temporal de la prestación, en virtud de que la obligación alimentaria no podrá

exceder el número de años que duró el matrimonio.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 39

Se determina que no podrán coexistir, luego del divorcio, la compensación económica y la prestación
alimentaria. En consecuencia, el cónyuge que solicite tendrá que optar, si se cumplen las condiciones
de cada una de ellas, entre los alimentos o la compensación económica.

Tales pautas, medidas y alcances de la prestación alimentaria contemplada en las disposiciones

relativas a los alimentos posteriores al divorcio, serán aplicables siempre y cuando los cónyuges no
hubieren acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador al momento de solicitar el
divorcio vincular.

En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador, regirá el mismo, en
aplicación de la autonomía de la voluntad.

Cesación de los alimentos luego del divorcio

El anteúltimo párrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este artículo, la
obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio
o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad".

Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.

• Desaparición de la causa que los motivó. En primer lugar, se establece que cesan los
alimentos si desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestación. Habiendo
desaparecido las causas que le dieron lugar, ya no podría mantenerse la prestación.
• Nuevas nupcias. Además, los alimentos cesarán cuando el alimentado contrae nuevas
nupcias. Es lógico que así suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de asistencia
entre los cónyuges.
• Vivir en unión convivencial. También cesa la obligación cuando el alimentado vive en una
unión convivencial. La cesación recién operará cuando se configure la unión convivencial en
términos jurídicos, es decir, luego de los dos años.
• Indignidad. Finalmente, es motivo de cesación de los alimentos si se incurre en alguna de las
causales de indignidad. Ésta se encuentra sustentada en un fundamento moral.

Alimentos acordados en el convenio regulador

El último párrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas convenidas".

Si durante la sustanciación del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acordó el contenido y

extensión de la cuota alimentaria, regirá la voluntad de las partes.

Se permite que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de partes, acuerden los distintos

aspectos que integran la prestación alimentaria.

C.- Apellido marital

En el título correspondiente al nombre se legisla sobre el nombre de las personas.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 40

En lo que respecta a los cónyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido marital. En
efecto, el art. 67 dice: "Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición 'de' o sin ella".

La nueva disposición legal mantiene la institución del apellido marital otorgando dicha facultad a
cualquiera de los cónyuges, e independientemente de si se trata de un matrimonio de personas del
mismo o de distinto sexo.

Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la inclusión del
apellido del cónyuge puede contener el agregado de la preposición "de" —como antes— o bien, sin
dicha preposición, quedando el agregado como un apellido compuesto.

8.- DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

A.- Causales de disolución del matrimonio

El art. 435 dice: "El matrimonio se disuelve por:

a. Muerte de uno de los cónyuges
b. Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
c. Divorcio declarado judicialmente".

La primera de las causales de disolución del matrimonio que contempla la ley es la muerte de uno o
ambos cónyuges. Acaecida la muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, de ambos, se disuelve el
matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante.

Otra causal de disolución del matrimonio es la sentencia firma de ausencia con presunción de
fallecimiento.

Se contempla un régimen más simplificado de presunción de fallecimiento en cuanto a sus efectos,

porque antes, el fallecimiento presunto producía la disolución del matrimonio sólo cuando el
cónyuge presente contraía nuevas nupcias. En cambio ahora, la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento disuelve, de pleno derecho, el matrimonio.

Por último, se prevé como causal de disolución del matrimonio el divorcio vincular declarado
judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cónyuges se disuelve el vínculo matrimonial con la
respectiva sentencia de divorcio.

B.- Proceso de Divorcio

Según el art. 436: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio;
el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".

Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cónyuges puedan acordar o convenir la

indisolubilidad del matrimonio.

Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos, o de ambos, a la facultad de pedir en el futuro el

divorcio vincular será nula. Además, cualquier pacto o cláusula que realicen para restringir la
posibilidad de pedir la acción de divorcio se tendrá por no escrita.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 41

El régimen vigente solamente contempla el divorcio vincular de los cónyuges, pues se elimina la
institución de la separación personal. Admitido el divorcio vincular, la separación personal carece de
sentido y justificación.

Como consecuencia de la eliminación de la separación personal, se deben contemplar las situaciones

de los matrimonios que, en vigencia del régimen anterior, han obtenido la separación personal y
quieran peticionar el correspondiente divorcio vincular.

En tal sentido, la ley 26.994, mediante la cual se aprobó el Código Civil y Comercial, en su art. 8°,
dispuso, como normas complementarias de su aplicación, lo siguiente: "En los supuestos en los que al
momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera
de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en
divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en
la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el
juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el
juez decide previa vista por tres días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que
tomó nota de la separación".

En el Código Civil argentino y sus reformas posteriores, para obtener la sentencia de separación
personal y de divorcio vincular, resultaba necesario alegar y probar alguna de las causales o hechos
enunciados por la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento jurídico adhería al sistema de divorcio
con causa.

El Código Civil y Comercial modifica sustancialmente el régimen anterior, pues elimina el sistema del
divorcio con causa para contemplar un sistema estructurado sobre un divorcio incausado o sin causa.
En rigor de verdad, la referencia a este último significa que no deben invocarse causales jurídicas
para obtener una sentencia de divorcio vincular.

Ahora los cónyuges no tendrán que traer al proceso las razones por las cuales decidieron —
unilateralmente o de común acuerdo— poner fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas
quedarán en el ámbito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.

integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".

La autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere aquí trascendencia fundamental. En

tal contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unión la que define la
continuidad o cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de
vida común. Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna
razón habría para sostener la vigencia de dicho matrimonio.

Si ese proyecto de vida común ya no refleja esa unión a la cual se encuentran ligados legalmente,
ninguna legislación hará cambiar esa voluntad de sus integrantes por no haber causa legal para el
divorcio.

Si el matrimonio es un acto jurídico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es

decisivo para que la unión matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social
mantener un vínculo artificial. De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la
sola voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 42

contrae matrimonio, para ponerle fin, esa misma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para
disolver el vínculo.

En definitiva, el vínculo matrimonial debe estar únicamente sustentado en la voluntad coincidente de

ambos cónyuges.

Legitimación para pedir el divorcio

Señala el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los
cónyuges".

Es necesaria la vía judicial, por lo tanto, aunque no hayan causales que se deban alegar y probar, será
imprescindible recurrir a un proceso de divorcio para obtener una sentencia que lo decrete vincular
de las partes.

Por más que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes deberán entablar una
acción judicial, solicitando se decrete el mismo.

La acción de divorcio podrá ser entablada por cualquiera de los cónyuges, en forma unilateral o de
común acuerdo.

No se exige un determinado plazo desde la celebración del matrimonio para peticionar el divorcio,
por lo que éste podrá ser iniciado en cualquier momento, desde su celebración.

Requisitos y procedimiento del divorcio

Establece el art. 438: "Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule
los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el
divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que
se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley
local".

En el procedimiento de divorcio se exige que el peticionante, al solicitarlo, acompañe una propuesta

reguladora de todas las cuestiones atinentes a su matrimonio.

De esta manera, el procedimiento instaurado obliga a los litigantes, en el escrito inicial de la

presentación judicial, a introducir las propuestas respectivas.

Ante la falta de requisitos formales específicos de la propuesta reguladora, cualquiera que sea la
ofrecida, deberá entenderse como cumplido el requisito legal exigido.

La omisión de la propuesta reguladora al iniciar la acción de divorcio impedirá dar trámite a la

petición.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 43

Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad de la demanda,
porque de no cumplirse con ella al momento de la presentación, la ley impide dar trámite al divorcio.

En la lógica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido práctico que
implica regularizar la situación de hecho cuando la comunidad de vida, por distintas razones, ha
cesado.

El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa. Aun
cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo de las partes, exige
traer al proceso todas las cuestiones atinentes a dicho matrimonio.

La única justificación de dicho convenio regulador se produce cuando las partes, de común acuerdo,
acompañan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales
casos, el proceso judicial de divorcio evitaría iniciar y recurrir a otro proceso judicial para resolver las
cuestiones que se acompañan. Éste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento. Ello
así, porque debe inferirse que si los cónyuges no acompañan acuerdos en dicho proceso es porque,
naturalmente, hay desacuerdo.

Las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo dificultan y complejizan el

procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal sentido, una clara discordancia entre el derecho de
fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un sistema engorroso para obtener la disolución
del vínculo matrimonial.

Todavía más, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para tratar de conciliar
sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsión, se confunden los procesos judiciales y se
dificulta el acceso al divorcio vincular.

Iniciación unilateral

Cuando la acción de divorcio sea iniciada unilateralmente, el otro cónyuge, al contestar la demanda,
deberá acompañar una propuesta reguladora, que puede ser coincidente con la del actor o bien
ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Las partes, al presentar las respectivas propuestas reguladoras, tendrán que acompañar los
elementos en que se funda la misma.

Sin perjuicio de ello, el juez, de oficio o a pedido de una las partes, podrá solicitar otros elementos
referidos a lo peticionado en la propuesta y que resulten pertinentes a los fines de la valoración
judicial.

Las propuestas presentadas por las partes deberán ser valoradas por el juez de la causa. Se
contempla en el procedimiento que el juzgador convoque a una audiencia a los cónyuges en caso de
existir desacuerdos en dichas propuestas.

Se establece expresamente que el desacuerdo sobre alguno o todos los aspectos personales o
patrimoniales que deban contemplar los cónyuges en la propuesta reguladora, no impide el dictado
de la sentencia de divorcio.

Si existieren desacuerdos durante el procedimiento, sobre alguna de las cuestiones que involucran
las propuestas presentadas, o si el convenio regulador presentado perjudica los intereses de los

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 44

integrantes del grupo familiar, éstas deberán ser resueltas por el juez, de conformidad con el
procedimiento local respectivo.

El derecho a solicitar la compensación económica

Si bien la propuesta inicial o el convenio regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos
que involucran a dicho matrimonio, especial referencia merece lo atinente a la compensación
económica.

Ello así, pues, aun cuando no se lo haya contemplado en el inicio de la demanda o de la presentación
conjunta, tal derecho se mantendrá vigente, dado que la última parte del art. 442 prescribe que la
acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio. Salvo que durante el proceso hubieren renunciado a ella.

9.- EFECTOS DEL DIVORCIO

A.- Convenio Regulador

Según el art. 439: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la
vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo
siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide
que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges".

• La disposición establece el contenido del convenio regulador:

• La atribución de la vivienda familiar; la distribución de los bienes
• Las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges
• El ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.

Dicha enumeración no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio regulador se

incluyan otros aspectos que resultan de interés para los cónyuges.

Garantías

El primer párrafo del art. 440 señala: "El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o
personales como requisito para la aprobación del convenio".

Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si así correspondiere, para que brinde garantías
reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.

Modificación del convenio regular

De acuerdo con el segundo párrafo del art. 440: "El convenio homologado o la decisión judicial
pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 45

El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello así, cuando se hubieren
modificado sustancialmente alguna de las cuestiones allí contenidas.

En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisión, evitando planteos permanentes y
especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad inicial de los cónyuges.

Por lo demás, dependerá de la cuestión a revisar, pues alguna de ellas tiene una naturaleza
provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental o los alimentos a los hijos
menores de edad, en relación al monto y el quantum de la prestación.

B.- Compensación Económica

Una de las instituciones incorporadas por el Código Civil y Comercial al derecho argentino es la
institución de la compensación económica — prestaciones compensatorias—. Se ha incluido en el
derecho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias derivadas de la
ruptura de la unión.

La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de otras instituciones

jurídicas típicas —como los alimentos entre cónyuges, los daños y perjuicios derivados de la
responsabilidad civil, del enriquecimiento sin causa— y que lo independizan de ellas. Si bien presenta
ciertas notas comunes a las instituciones referidas, la compensación económica adquiere naturaleza
propia.

Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institución sui generis.

En este contexto particular y específico en que se halla prevista la prestación compensatoria, se trata
de una protección para el integrante más débil de la pareja —tanto del matrimonio como de la unión
convivencial— cuando por el cese de la plena comunidad de vida se origina un desequilibrio en una
de las partes. De ahí que la ruptura otorga un derecho a solicitar una compensación económica. Es al
cónyuge o conviviente más débil a quien se debe proteger.

Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta "compensar" los
desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la
unión convivencial.

Las prestaciones compensatorias incorporadas al derecho argentino se hallan contempladas para las
nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la cesación de las uniones convivenciales.

Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio —respecto del o los
cónyuges de buena fe— y al cese de la unión convivencial se legitima a sus miembros para reclamar
las correspondientes prestaciones compensatorias, con los alcances y extensión señalados en la ley.

De ahí que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por nulidad o divorcio
vincular —alimentos, vivienda, régimen de bienes, vocación sucesoria, entre otros—, se incluye una
nueva fuente legal, consistente en las prestaciones compensatorias. Respecto de las uniones
convivenciales, se incluyen entre los efectos derivados de la cesación de la convivencia.

En definitiva, la institución de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese de la
convivencia —sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales—, las partes sufran un

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 46

desequilibrio como consecuencia del mismo, en atención a las distintas circunstancias intervinientes
y a los roles y funciones desempeñados por cada uno durante la vida en común.

La primera parte del art. 441 caracteriza a la compensación económica diciendo: "El cónyuge a quien
el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y
que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación".

La prestación compensatoria es la institución mediante la cual el cónyuge que ha sufrido un

desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a exigir al otro una compensación por el
empeoramiento padecido, al momento del divorcio.

Se trata de un derecho para reclamar una compensación económica por parte del que ha sufrido un
menoscabo como consecuencia de la ruptura matrimonial.

Se destacan ciertas notas características al conceptualizarse la misma. En efecto, el derecho a pedir

una compensación económica corresponde, en su caso, a cualquiera de los cónyuges, no importando
quién de ellos hubiera puesto fin a la comunidad de vida o quien haya sido el causante de la misma.

Los requisitos para su procedencia son:

• La existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación

• La causa del desequilibrio debe consistir en el vínculo matrimonial y su ruptura.

Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio económico manifiesto por
parte de quien lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situación.

El empeoramiento de la situación, que exige la ley, es en los términos relativos al cese del
matrimonio, colocándolo en situación desventajosa respecto a la normal convivencia. Claro que el
empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que dependerá de la valoración del caso concreto,
debiendo excluirse la circunstancia consistente en que el empeoramiento sea el lógico y normal
derivado de la ruptura matrimonial.

A su vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su ruptura, y no en

circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el desequilibrio debe haberse producido en
razón del desempeño realizado por los cónyuges durante el matrimonio.

El derecho al reclamo corresponderá, entre cónyuges, al momento de producirse el divorcio vincular.

Adviértase que el derecho al reclamo de dicha prestación compensatoria nace como consecuencia de
la ruptura del proyecto de vida en sí, porque la acción puede ser entablada aunque el quiebre de la
unión haya sido de común acuerdo, consensuado por ambos. De ahí que lógicamente su fuente no
recae en la circunstancia de que el otro haya provocado tal ruptura sino que
emana objetivamente del cese de la comunidad de vida. La frustración del proyecto de vida común —
cualquiera que sea el causante— otorga derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido
de que su reclamo se independiza del elemento subjetivo consistente en quién de los cónyuges ha
causado la ruptura matrimonial.

Por lo demás, ello no significa que la compensación económica corresponderá, necesariamente, en

todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el divorcio vincular. Por el contrario, para
su viabilidad, deberán cumplirse los requisitos y condiciones señaladas en la norma legal.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 47

Se ha señalado que dicha institución está fundada en "el principio de solidaridad familiar y en que el
matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a
costa del otro" (Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial).

El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razón de que las vicisitudes y

particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del matrimonio y, más allá de los efectos
propios y específicos contemplados para el divorcio vincular, éstos pueden resultar insuficientes para
corregir ciertos desequilibrios provocados en razón de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo
realizado por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio.

De ahí que dicha institución encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por medio de dicho
instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, a las denominadas compensaciones económicas posdivorcio.

Alimentos y prestaciones compensatorias.

Las prestaciones compensatorias que pueden reclamar los cónyuges, luego del divorcio, no
procederán cuando se hubieren fijado alimentos posteriores al divorcio (conf. art. 434, CCyCN).

Por lo que el reclamante ponderará las circunstancias particulares del caso, debiendo optar entre los
alimentos o las prestaciones compensatorias.

En abstracto, habría que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la vía más
pertinente, teniendo en consideración que los alimentos posteriores al divorcio contemplan un límite
temporal, consistente en que no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio (conf. art. 434, CCyCN).

Forma de la prestación

La última parte del art. 441 señala: "Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez".

La forma en que puede ser realizada le otorga características propias, diferenciándola de otras
instituciones, como los alimentos, los daños y perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene
similitudes y diferencias con cada una de ellas.

En efecto, la compensación económica puede consistir en una prestación única; en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.

A su vez, la compensación económica podrá pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

La forma en que puede ser cumplida la prestación será decidida, en primer lugar, por las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ellos son quienes están en mejores condiciones para elegir
la forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el juez deberá homologarlo.

Solamente a falta de acuerdo de los cónyuges será el juez quien determinará la forma y el modo en
que se realizará la respectiva compensación económica.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 48

Pautas para la fijación judicial

El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:

a. El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida

matrimonial
b. La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio
c. La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos
d. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge
e. La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo".

Si las partes en el convenio regulador resuelven todos los aspectos que involucran a la compensación
económica, entonces éste deberá ser homologado.

Cuando existiere desacuerdo en algunas cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo

peticionan con posterioridad al divorcio, será el juez quien deberá resolver si es procedente la
compensación económica. En tal caso, si así fuere, deberá tener en cuenta ciertas circunstancias que
establece la ley para fijar el monto de dicha compensación.

- El patrimonio de cada uno de los cónyuges. Es el estado patrimonial de cada uno de los
cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial. Por lo tanto, su evolución
patrimonial, desde el inicio hasta la finalización del vínculo, será una pauta a considerar.
- Dedicación de cada uno de los cónyuges. La dedicación que brindó a la familia cada uno de
los cónyuges será trascendente a dichos fines. Asimismo, la dedicación que cada uno de uno
de los cónyuges tuvo respecto de la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y
la que debe prestar después del divorcio.
- Edad y salud. También será un elemento a ponderar la edad y el estado de salud de los
cónyuges y de los hijos.
- Capacitación. Será una pauta a considerar la capacitación laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica.
- Colaboración prestada. Otro de los aspectos para tener en cuenta, señalados por la
disposición legal, es el atinente a la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge.
- Atribución de la vivienda. Finalmente, se considerará la atribución de la vivienda familiar, y si
la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este
último caso, deberá ponderarse quién abona el canon locativo.

La enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que el juez podrá tener en consideración otros
aspectos que se presenten en el caso concreto, dada las múltiples variantes que rodean a un
matrimonio. En aplicación de ello, quedan abiertas otras pautas que puedan considerarse, además
de las expresamente enunciadas en la disposición legal.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 49

Debemos advertir que, aun cuando estamos en presencia de una institución que pretende
compensar los desequilibrios producidos por el divorcio, lo que resulta auspicioso, no debe perderse
de vista que la misma ha de ser utilizada con un alcance equilibrado, pues su viabilidad en forma
amplia desvirtuaría el sentido de la institución.

La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cónyuges pueden disolver el
matrimonio en vida. En ejercicio de tal derecho, no puede contrarrestarse aplicando una institución
para obtener una compensación a cambio del mismo.

En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas protecciones:
alimentos, vivienda, pensión y, eventualmente, a una compensación económica.

En este contexto, la viabilidad de las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera

automática luego de ésta ante la petición de uno de los cónyuges. De lo contrario, podría ser fuente
de reclamos y conflictos posdivorcio, utilizándose a la compensación económica como un
instrumento a cambio de él.

Caducidad

El último párrafo del art. 442 dice: "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".

Se establece un plazo límite para reclamar la compensación económica, pues la acción caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia. Debe entenderse que el plazo comienza a correr desde
que ésta queda firme.

Cesación

No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la compensación económica cuando la

prestación consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo
indeterminado. Por más que varíen las circunstancias de hecho del obligado, no podrán replantearse
los términos de dicha compensación económica.

De ahí que, por circunstancias sobrevivientes, no podría cesar la obligación acordada o impuesta por
el juez.

Irrenunciabilidad

Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables —a diferencia de lo

establecido para las uniones convivenciales—, no pudiendo los cónyuges en convención matrimonial,
ni durante la existencia del vínculo renunciar a pedirlo en el futuro.

C.- Atribución de la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 50

El derecho a pedir la atribución de la vivienda familiar corresponderá a cualquiera de los cónyuges si
se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente.

No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio de cualquiera de los cónyuges o si es un

inmueble ganancial.

La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos
del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos
b. La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios
c. El estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar".

El juez será quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por uno de los
cónyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente, fijará la duración y los efectos
derivados de él.

Para ello, el juzgador tendrá que observar ciertas pautas.

Una de ellas consiste en valorar cuál es la persona a quien se le ha atribuido el cuidado de los hijos.
Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la dedicación a ellos, le restará el
tiempo para ejercer alguna profesión, industria, arte u oficio.

Otro aspecto a considerar es cuál de las partes se encuentra en situación más vulnerable o
desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La factibilidad de poder acceder
en el futuro a una vivienda, de acuerdo con las circunstancias del caso, no puede ser desconocida en
dicha valoración.

También es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad de los cónyuges.
Ciertamente, la edad y salud de los cónyuges al momento del divorcio afecta no solamente en todos
los aspectos personales y patrimoniales a cada uno de los esposos, sino en particular, al acceso a una
vivienda.

Finalmente, habrá que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. No
menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con los
demás integrantes del grupo familiar, su situación personal se verá afectada e incidirá,
decididamente, en la obtención de una vivienda.

Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada caso concreto, el
juzgador podrá ponderar otros factores y particularidades que se presenten.

Efectos que puede imponer el juez

El art. 444, en el primer párrafo señala: "A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o
propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente
a terceros a partir de su inscripción registral".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 51

En la correspondiente atribución, ya fuere a petición de parte interesada o aun de oficio, podrán
establecerse ciertos efectos, que dependerán de las particularidades del caso.

En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a
quien no se atribuye la vivienda.

También puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos.

Cuando se trate de un bien que los cónyuges tengan en condominio, podrá establecerse que el
inmueble —propio o ganancial— no sea partido ni liquidado.

Por lo demás, tales imposiciones producirán efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.

Caso de inmueble alquilado

Señala el segundo párrafo del art. 444: "Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario
tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato".

Se contempla la hipótesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el divorcio vincular,

se encuentre alquilada por uno de los cónyuges.

Si la atribución fuere procedente, el cónyuge no locatario tendrá derecho a continuar en la locación

hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.

Cese

Dice el art. 445: "El derecho de atribución de la vivienda familiar cesa:

a. Por cumplimiento del plazo fijado por el juez
b. Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación
c. Por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria".

Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda familiar cesa. Tres
son las causales:

La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijación judicial de un plazo constituye
un requisito legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo cesará de
pleno derecho.

La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. En
razón de que el derecho a la atribución de la vivienda no es automático para ninguno de los
cónyuges, sino que la ley somete al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, es obvio
que si, con posterioridad, se demuestra que han cesado dichas condiciones que lo hacían viable, ya
no pueda seguir manteniéndose tal derecho.

Por último, cesa la atribución de la vivienda familiar por las mismas causas de indignidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 52

D.- Afectación de la vivienda

Sin perjuicio de las normas específicas contempladas como efectos del divorcio, puede darse la
situación de la afectación de la vivienda en los términos y alcances previstos en el art. 245, CCyCN.

En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

Art.245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en
condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión
de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

E.- Apellido marital

En el título del nombre de las personas se hace referencia a la situación de las personas divorciadas,
si han optado por agregar, al momento de la celebración del matrimonio, el apellido de su cónyuge.

En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro cónyuge,
excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67, párr. 2°).

F.- Vocación sucesoria

Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos, previéndose una
porción legítima en dicha sucesión en caso de muerte de uno de ellos.

No obstante, existen causas de exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges. Precisamente,

una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las partes. De modo tal que si al momento de
la muerte del causante los cónyuges se encuentran divorciados, no tendrán la vocación sucesoria
para recibir la herencia del premuerto.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 53

 CAPITULO 04
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

1.- DISPOSICIONES GENERALES

A.- Caracterización

El régimen patrimonial del matrimonio —o régimen de bienes— es el conjunto de normas jurídicas

que regulan las relaciones patrimoniales (económicas) de los cónyuges entre sí y de éstos en relación
a terceros.

El matrimonio origina efectos personales y patrimoniales derivados del acto. En tal contexto, lo
atinente al denominado régimen patrimonial del matrimonio o régimen de bienes comprende el
segundo de los efectos enunciados, es decir, los llamados patrimoniales.

B.- Las normas del régimen patrimonial del matrimonio

El régimen patrimonial del matrimonio ha evolucionado, principalmente por la necesidad de

replantear el contenido de las disposiciones vigentes en la materia, teniendo como eje principal
avanzar hacia un mayor espacio de la autonomía de la voluntad.

El mayor acierto que tienen las normas actuales en la materia lo constituye, sin duda, la posibilidad
de que los futuros cónyuges puedan elegir el régimen de separación de bienes como alternativo al
régimen de comunidad establecido en forma subsidiaria. Aquí la autonomía de la voluntad ha
prevalecido.

C.- Convenciones Matrimoniales

Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados por los futuros contrayentes tendientes
a reglar las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a
terceros. Todo ello, de conformidad con los contenidos permitidos por el ordenamiento jurídico.

El contenido y alcance de las convenciones matrimoniales depende de cada ordenamiento jurídico, y

la característica principal que las define es la posibilidad de que los contrayentes pueden elegir el
régimen patrimonial al cual se van a someter.

Si bien en el derecho argentino siempre han existido las llamadas convenciones matrimoniales, no
era posible mediante ella elegir un régimen patrimonial matrimonial por parte de los futuros
cónyuges, sino otras cuestiones patrimoniales atinentes al matrimonio.

En efecto, las convenciones matrimoniales contempladas en el derecho argentino, en el sistema del

Código Civil, tenían carácter restrictivo, en virtud de que entre los objetos permitidos no se
encontraba la posibilidad de que los futuros cónyuges pudieran elegir un régimen patrimonial. En tal
contexto, éste era único, forzoso, de orden público e inderogable por voluntad de los cónyuges.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 54

En el actual régimen, de conformidad con el Código Civil y Comercial, en ejercicio de la autonomía de
la voluntad se permite a los futuros cónyuges elegir, en las respectivas convenciones matrimoniales,
el régimen de separación de bienes.

De manera que la institución de las denominadas convenciones matrimoniales, contempladas en el

Código Civil y Comercial, abre la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para que los futuros
cónyuges opten por un régimen patrimonial alternativo.

Requisitos y elementos característicos

Las convenciones matrimoniales, tal cual se hallan contempladas en el derecho argentino, presentan
ciertas notas características.

• Son optativas, en virtud de que la ley lo contempla solamente como una facultad que tienen
los futuros cónyuges de realizarlas.
 Son previas al acto matrimonial, pues deben ser realizadas con anterioridad al mismo.
 Tienen un contenido restringido, pues el objeto posible de dichas convenciones se halla
expresamente previsto por la ley.
• Las convenciones matrimoniales son formales, porque se exige que sean hechas por escritura
pública.
• Respecto de la capacidad para su celebración, se requiere la mayoría de edad, es decir, que
tuvieren dieciocho años al momento de su realización.
• Son condicionales, pues dependen de la celebración del matrimonio.
• Son accesorias al matrimonio, porque su aplicación y eficacia quedan supeditadas a la validez
del acto matrimonial.
• No se establece un tiempo máximo entre la realización de la convención matrimonial y la
celebración del matrimonio.

Las convenciones matrimoniales pueden ser sometidas a modalidades. Ello así, pues al poder
cambiar el régimen patrimonial —dado el carácter mutable— no habría inconvenientes para admitir
modalidades en el acto jurídico, como establecer plazos o someterla a condiciones.

Respecto a la fijación de plazos, podrían los futuros cónyuges acordar, en convención matrimonial,
que el régimen de separación de bienes les será aplicable hasta determinado tiempo o fecha. O bien,
que comenzarán a regirse por el régimen de separación de bienes a partir de una fecha determinada.

También podrían imponerse condiciones, como someterse al régimen de separación de bienes hasta
que uno de ellos obtenga trabajo, o bien, condicionar la vigencia de tal régimen mientras no tengan
hijos. En definitiva, podrían establecer las condiciones que ellos estimen pertinente, teniendo como
límite las condiciones prohibidas.

Objeto de las convenciones matrimoniales

Se establecen los objetos posibles de dichas convenciones matrimoniales en el art. 446: "Antes de la
celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente
los objetos siguientes:
a. La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
b. La enunciación de las deudas

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 55

 c. Las donaciones que se hagan entre ellos
d. La opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este código".

Bajo las denominadas convenciones matrimoniales, los futuros cónyuges tienen cuatro objetos
posibles: la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciación de las deudas;
las donaciones entre cónyuges, y la elección de un régimen patrimonial matrimonial. Veremos a
continuación cada uno de ellos, por separado.

Designación y avalúo de los bienes

Uno de los objetos posibles de realizar en una convención matrimonial es la designación de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de la misma consiste en una suerte de
inventario de los bienes, evitando que los allí consignados, al momento de la disolución del régimen
patrimonial, caigan en la presunción general, esto es, que los existentes en el patrimonio de los
cónyuges se presuman gananciales.

En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en convención matrimonial permite que con la
prueba de dicha convención tales bienes sean propios, sin necesidad de otra prueba al respecto. La
utilidad de este objeto adquiere mayor trascendencia cuando se trata de bienes no registrables.

La designación de los bienes efectuados en dicha convención no excluye la posibilidad de que, al

momento de la extinción del régimen patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros no
enumerados en dicha convención. En efecto, puede suceder que se haya omitido algún bien en el
respectivo inventario efectuado en la convención matrimonial, o bien, que alguna de las partes
hubiere adquirido un bien luego de realizada dicha convención y antes de la celebración del
matrimonio.

La enunciación de las deudas

También pueden los futuros cónyuges, en convención matrimonial, hacer un inventario de las deudas
que cada uno tiene al momento de la celebración del matrimonio.

Ahora, quedan establecidos por separado: la designación del activo por un lado y la enumeración del
pasivo por el otro.

Aquí también cabe señalar, como en el inciso anterior, que las deudas enumeradas en la convención
matrimonial no excluyen la posibilidad de que existan otra u otras que hayan sido omitidas, o bien,
que han sido contraídas por alguno de las partes después de realizada la convención y antes de la
celebración del matrimonio. En cuyo caso, podrá probarse, al momento de la extinción del régimen
patrimonial, que han sido contraídas antes del acto, aplicando los principios generales que rigen la
materia.

Las donaciones efectuadas entre cónyuges

Se permite en convención matrimonial que los futuros cónyuges puedan hacerse donaciones entre
ellos. Dichas donaciones son realizadas en ocasión del matrimonio por medio de las convenciones
matrimoniales.

Sin perjuicio de ello, podría darse que los futuros cónyuges, fuera de las convenciones matrimoniales,
se hubieran efectuado donaciones por los principios generales. En cuyo caso, se regirán de acuerdo
con las normas comunes y generales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 56

En tal sentido, la jurisprudencia entendió que resultaba válido el acuerdo instrumentado en escritura
pública donde los futuros cónyuges establecieron las formas y las condiciones de adquirir sendos
inmuebles en condominio, bienes que figuraban a nombre de la prometida, mas ello no constituía
una convención nupcial.

Elección del régimen patrimonial

La cuestión novedosa en la legislación actual la constituye este último objeto posible de la

convención matrimonial, pues se incorpora en la legislación argentina la posibilidad de que los
futuros cónyuges, mediante convenciones matrimoniales, puedan elegir el régimen patrimonial para
su respectivo matrimonio: el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.

En verdad, hay una sola opción, pues el régimen alternativo que se incorpora es el de separación de
bienes, dado que el otro —comunidad de ganancias— es el régimen presumido para todo
matrimonio que celebra el acto sin ejercer el derecho de opción. De esta manera, los dos regímenes
posibles en nuestro derecho positivo serían: el régimen de comunidad y el régimen de separación de
bienes.

El régimen de comunidad sería el supletorio o legal, mientras que el de separación de bienes sería
el convencional. En verdad, si bien ambos regímenes son legales, en cuanto se hallan contemplados
por la ley, decimos que el primero es legal y el segundo convencional, en el entendimiento de que el
régimen de comunidad se halla presumido por la ley, mientras que el régimen de separación de
bienes requiere la manifestación de voluntad de los cónyuges para que les resulte aplicable.

Por lo demás, este sistema de elección del régimen patrimonial permitido en nuestro derecho son los
establecidos por la ley, de modo que la autonomía de la voluntad consiste en elegir el régimen
patrimonial, mas no para diseñar su contenido, pues éstos se encuentran establecidos por las
disposiciones legales, tanto el de comunidad de ganancias como el de separación de bienes.

En consecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan optar por un régimen
patrimonial alternativo, la libertad es restringida, pues, en todo caso, solamente podrán elegir un
régimen preestablecido en la ley, porque de ninguna manera tendrán los cónyuges la libertad de
definir cláusulas y contenidos más allá de lo prescripto por ella.

En esta cuestión la autonomía de la voluntad debe ser el eje entre los cónyuges. Todo ello, sin
perjuicio de las normas comunes de protección para todo matrimonio, independientemente del
régimen al cual se hallen sujetos.

Nulidad de otros acuerdos

De acuerdo con el art. 447: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio es de ningún valor".

Se mantiene como regla general la prohibición de acuerdo entre cónyuges, atinentes al régimen
patrimonial del matrimonio.

Solamente como excepción podrán hacerse los convenios y acuerdos entre ellos, que serían los
contemplados en el art. 446, para las convenciones matrimoniales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 57

En el régimen vigente, la autonomía de la voluntad ha sido reconocida para que los futuros cónyuges
puedan elegir el régimen patrimonial que los regirá durante el matrimonio, lo que en la legislación
anterior no era posible. En este sentido, la autonomía de la voluntad ha significado un avance en la
materia, incorporándose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de elección del régimen,
después de muchos intentos legislativos previos.

Sin embargo, en materia de régimen patrimonial sigue campeando la idea de que el orden público
tiene mayor peso que la autonomía de la voluntad. No hay sintonía con las disposiciones referidas a
los efectos personales del matrimonio, en donde se ha avanzado en materia de la denominada
autonomía de la voluntad.

En lo patrimonial, puede decirse, el principio general sigue siendo el orden público; en todo caso, hay
un poco más de autonomía de la voluntad en lo patrimonial, respecto del régimen legal anterior.

En materia matrimonial el régimen actual otorgó mayor espacio a la autonomía de la voluntad,

siendo un eje fundamental del derecho matrimonial, de conformidad con las normas existentes.
Luego, no resulta compatible mantener el orden público entre los cónyuges en cuestiones
patrimoniales.

Debió haberse previsto las mismas normas contempladas para los pactos de convivencia en las
uniones convivenciales (arts. 513 a 517), donde rige el criterio opuesto. Es decir, entre convivientes
el principio general es la autonomía de la voluntad y la excepción las cláusulas o condiciones
prohibidas. En esta lógica, se establecieron los límites de dichos pactos, y se enumeraron
algunos contenidos posibles, sin excluir otros.

Forma

El art. 448 se ocupa de las formas que revisten las convenciones matrimoniales, al establecer: "Las
convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del
matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea
anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por
escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inc. d), produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio".

Se establece como única forma posible la escritura pública. No se contempla la facultad de que los
contrayentes, en el momento del acto de celebración, puedan optar por el régimen de separación de
bienes.

En cambio, cuando el objeto de dicha convención matrimonial no es la elección del régimen optativo
—separación de bienes— es razonable la exigencia de la escritura pública. Esto es, cuando se trata de
la designación de los bienes que se llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las
donaciones que se hicieren los futuros cónyuges, la necesidad de una escritura pública parece clara.

Sin embargo, si el único objeto de las convenciones matrimoniales es para elegir el régimen de
separación de bienes, bastaba con la posibilidad de que los contrayentes, al momento de la
celebración del acto, indicaran al celebrante la decisión de optar por el régimen de separación de
bienes. En tal sentido, la necesidad de una escritura pública, para expresar solamente dicha voluntad,
carece de razonabilidad, pues la elección del régimen hará más engorroso y, fundamentalmente,
onerosa la posibilidad de ejercer este derecho.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 58

Como consecuencia de que las convenciones matrimoniales tienen a la mira el respectivo
matrimonio, se determina que dichas convenciones realizadas por las partes solamente producirán
efecto si el matrimonio se celebra y en tanto el mismo no sea anulado. En tal sentido, las
convenciones son accesorias al matrimonio.

Su eficacia jurídica queda condicionada, como no podría ser de otra manera, a la celebración del
matrimonio.

Se permite que las partes, una vez realizada dicha convención matrimonial, antes de la celebración
del matrimonio puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pública.

Esta modificación del régimen no requiere de un plazo mínimo, pudiendo cambiarse esa voluntad en
cualquier momento hasta la celebración misma de las nupcias.

Es lógico que el cambio pueda serlo independientemente de plazos, porque mientras el matrimonio
no se celebre, no habría impedimento alguno para negar que las partes puedan cambiar su voluntad
originaria hasta el momento mismo del acto. Incluso, podría darse que aun habiendo efectuado la
pertinente convención matrimonial optando por el régimen de separación de bienes, al momento de
la celebración del acto las partes dejen sin efecto aquella opción.

Se establece que si en convención matrimonial se hubiere efectuado la opción del régimen

patrimonial previsto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a terceros, se deberá anotar
marginalmente en el acta de matrimonio.

Será la correspondiente acta matrimonial la que dará publicidad frente a terceros acerca de las
normas aplicables para dicho matrimonio: las del régimen de comunidad o las del régimen de
separación de bienes.

Modificación de régimen

El art. 449 prescribe: "Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede
modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año
de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el
cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron".

Se permite que los cónyuges, una vez celebrado el matrimonio, puedan modificar el régimen
patrimonial que hubieren elegido antes de su celebración

En consecuencia, se adopta un sistema de posible mutación del régimen patrimonial durante la

vigencia del matrimonio. Por lo que los cónyuges pueden pasar de régimen todas las veces que
consideren pertinentes.

De manera que el régimen no es inmutable, pues las modificaciones o cambios son posibles pasando
de uno a otro indefinidamente. El carácter mutable del régimen se mantiene hasta el momento de la
disolución del matrimonio, por lo que no está sometido a un límite para los probables cambios.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 59

Se exige, sin embargo, un plazo mínimo para poder modificar el régimen elegido antes de la
celebración del matrimonio. Dicha modificación podrán hacerlo cuantas veces consideren necesario,
siempre que haya pasado el plazo de un año entre uno y otro.

La duda que puede generarse, en aplicación del mismo, es si dicho plazo mínimo debe transcurrir
desde el otorgamiento de la escritura o, en cambio, desde la respectiva inscripción en el Registro.

En tal sentido, se estima que tal plazo debe transcurrir desde el momento de la realización de la
escritura pública. Todo ello, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros por la exigencia de su
inscripción en el Registro.

En la elección del régimen patrimonial, tanto en convención matrimonial como en los sucesivos
cambios que hicieren del régimen patrimonial, se establece como exigencia la escritura pública,
siendo esta última la única forma en que pueden hacerlo.

El cambio de régimen patrimonial deberá anotarse marginalmente en el acta de matrimonio, para

que produzca efectos frente a terceros. De ahí que hasta tanto ello no se produzca, el cambio de
régimen, por más escritura pública que se haya realizado, no será oponible a terceros.

Sin perjuicio de la debida inscripción marginal en el acta de matrimonio, se contempla una

protección para los acreedores anteriores al cambio de régimen, estableciéndose que si sufrieren
perjuicio por dicha modificación, realizado por los cónyuges, podrán los acreedores hacerlo declarar
inoponible a ellos, en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

Para que sea aplicable dicha situación es condición que se cumplan dos requisitos: el primero, que
los acreedores sean anteriores al cambio del régimen realizado por los cónyuges y, en segundo lugar,
dicho cambio deberá ocasionarle un perjuicio.

Se trata de una protección especial para los acreedores anteriores al cambio de régimen, en cuyo
caso la sola inscripción marginal en el acta de matrimonio no será suficiente para serles oponibles
cuando dicho cambio les ocasionare perjuicio.

En tal hipótesis, los acreedores anteriores podrán solicitar que, no obstante haberse realizado la
correspondiente inscripción marginal en el acta de matrimonio, a ellos no les resulte oponible el
cambio por el término de un año, contando a partir de que lo hubieren conocido.

En cuanto a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del nuevo CCyC, cabría
preguntarse a partir de qué momento pueden ejercer el derecho de elegir el régimen patrimonial y
poder pasar al de separación de bienes, eventualmente, ante la voluntad de ambos cónyuges que
pretendan modificar el régimen de comunidad, al cual se hallan sujetos.

Al no haber una disposición específica en tal sentido, por aplicación del art. 449, habrá que concluir
que dichos matrimonios podrían ejercer la opción del cambio recién cuando haya transcurrido un
año desde la celebración de dicho matrimonio.

Personas menores de edad

Se contempla una restricción a la capacidad del menor de edad cuando, con arreglo a la ley, celebra
matrimonio válido. En efecto, según el art. 450: "Las personas menores de edad autorizadas

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 60

judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la
opción prevista en el artículo 446 inc. d)".

El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos restricciones legales: no puede hacer
donaciones al otro cónyuge en convención matrimonial y no puede ejercer la opción del régimen
patrimonial prevista por la ley.

Respecto de la restricción para realizar donaciones en convención matrimonial es compatible con lo

preceptuado por los menores emancipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes que
hubiesen recibido a título gratuito.

Sin embargo, la misma restricción se mantiene respecto de los menores de edad para ejercer la
opción del régimen patrimonial en convenciones matrimoniales, prevaleciendo la condición de
menores de edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autorizados para celebrar nupcias
válidas.

D.- Donaciones por razón de matrimonio

De acuerdo con el art. 451: "Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra".

Antes de la celebración del matrimonio no rigen ninguna de las restricciones que pudieren existir en
plena vigencia de su régimen patrimonial.

De ahí que las donaciones que se hicieren los futuros cónyuges en convenciones matrimoniales se
regirán por las disposiciones relativas al contrato de donación, como si fueran terceros entre sí.

La particularidad es que solamente tendrán efecto dichas donaciones si el matrimonio se celebra. De

ahí que dichas donaciones son condicionales al matrimonio.

Según el art. 452: "Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de
los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se
celebre matrimonio válido".

La ley permite que se efectúen donaciones, de terceros a uno de los novios —o a ambos—, así como
de uno de los novios al otro, teniendo en miras el matrimonio futuro, y que dichas donaciones lleven
la condición implícita de la celebración del matrimonio.

Tales donaciones, condicionadas a la celebración del acto, seguirán la suerte del mismo, respecto de
su realización y su correspondiente validez.

El art. 453 señala: "La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin
efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el
matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada".

Se incluye en las normas del régimen patrimonial del matrimonio la oferta de donación. En tal
sentido, serán válidas las ofertas de donación efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos.
Ésta quedará sin efecto si el matrimonio no se realiza.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 61

La particularidad es que se establece un plazo máximo para la celebración del matrimonio, pues si las
nupcias no se realizan dentro del año siguiente a dicha oferta de donación, esta última perderá
vigencia.

Sin perjuicio de ello, el tercero podrá revocar la oferta de donación antes de la celebración.

E.- La elección del régimen patrimonial y las compensaciones económicas

El Código Civil y Comercial, a la vez que incluye la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan
optar por un régimen patrimonial alternativo, incorpora —en los efectos del divorcio— la institución
de la compensación económica.

La compensación económica derivada del divorcio puede ser solicitada tanto en un matrimonio
donde ha regido la comunidad de ganancias como en aquellos matrimonios en donde rigió la
separación de bienes. Es decir, cualquiera que sea el régimen patrimonial, la compensación
económica podrá ser solicitada en las condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institución no es
exclusiva de un régimen patrimonial, sino para cualquier matrimonio, independientemente de cuál
haya sido el régimen patrimonial.

No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede dejar de señalarse la importancia de

vincularlas, pues si bien en ambos casos puede ser viable dicha compensación, lo cierto es que la
económica será más habitual en las situaciones en donde haya regido el régimen de separación de
bienes. Aquí el desequilibrio económico entre uno y otro cónyuge será más visible, pues dado el
régimen de separación de bienes, lo adquirido por cada uno de ellos permanecerá en el patrimonio
del adquirente, sin que el otro tenga —al momento de la cesación del régimen— algún derecho
sobre los bienes adquiridos por su consorte. En tal contexto, el recurso de la compensación
económica será la vía apta para corregir el desequilibrio producido, siempre y cuando se cumplan los
requisitos para su aplicación.

En cambio, si los cónyuges han estado sujetos al régimen de comunidad, al momento de la extinción
del régimen, cada uno de los cónyuges tendrá un derecho al cincuenta por ciento de los bienes
gananciales adquiridos por el otro. Tal derecho a la ganancialidad hará que el recurso de la
compensación económica se encuentre más limitado y su viabilidad adquirirá un carácter
excepcional.

En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensación económica, tanto en uno como en otro
régimen patrimonial, será en las hipótesis de matrimonios que estaban sujetos al régimen de
separación de bienes donde se plantearán con mayor habitualidad las referidas compensaciones.

F.- Disposiciones comunes a todos los regímenes

La ley ha incorporado un estatuto matrimonial mínimo en materia patrimonial, con carácter

obligatorio para todo matrimonio, cualquiera que sea el régimen patrimonial que los rija. Así, de
conformidad con el primer párrafo del art. 454: "Las disposiciones de esta Sección se aplican,
cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes
a un régimen específico".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 62

Se establecen algunas disposiciones comunes cualquiera que fuere el régimen patrimonial,
entendiendo el legislador que hay cuestiones que son independientes del régimen patrimonial
elegido y que tienen un sentido de protección en materia patrimonial, aplicable a todo matrimonio.
Éste constituye una suerte de piso mínimo.

Se ha considerado que en este piso mínimo de aplicación legal se encuentran cuestiones tales como
lo atinente al deber de contribución, los distintos aspectos sobre la protección de la vivienda familiar,
así como la responsabilidad por deudas frente a terceros, debido a ciertas obligaciones contraídas
durante la vigencia del régimen patrimonial.

En consecuencia, las disposiciones establecidas como "comunes" serán aplicables

independientemente de que dicho matrimonio se halle sujeto al régimen de comunidad o al régimen
de separación de bienes.

Por aplicación del mismo, nos encontramos con un régimen primario o régimen básico que resulta
imperativo para todo matrimonio.

Ello no significa que estemos en presencia de otro régimen patrimonial —además del de comunidad
y separación de bienes— sino que se trata de normas comunes que quedan "fuera" de cualquier
régimen patrimonial que se elija. Una suerte de normas de protección familiar, motivadas en la
solidaridad familiar.

El carácter imperativo lleva a que se trata de normas de orden público, inderogables por voluntad de
las partes, para que rijan las relaciones entre ellos y frente a terceros durante la vigencia del
matrimonio.

Dichas disposiciones comunes resultan atinadas, porque independientemente del régimen

patrimonial al cual se sometan los cónyuges, existen ciertas protecciones familiares básicas que
escapan o que son ajenas a la autonomía de la voluntad y que deben ser garantizadas en cualquier
matrimonio.

Inderogabilidad

El segundo párrafo del art. 454 indica: "Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario".

Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposiciones comunes, por lo que los cónyuges
no pueden convenir o acordar la supresión, restricción o modificación de algunas de las normas
impuestas a todo matrimonio. La inderogabilidad rige para toda la vigencia del régimen patrimonial,
por lo que no puede ser convenida por las partes ni en convención matrimonial ni durante la vigencia
del matrimonio.

La inderogabilidad impuesta es una resultante de protecciones mínimas en el régimen patrimonial, y

por lo tanto excluidas de la posibilidad de ser alteradas por voluntad de los cónyuges. Lo contrario
desvirtuaría el sentido y alcance de dichas protecciones legales.

Deber de contribución

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 63

Entre las normas básicas y mínimas que deben ser respetadas en todo matrimonio se encuentra la
referente al deber de contribución de los cónyuges. Así, el art. 455 señala: "Los cónyuges deben
contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da
cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas".

La ley fija el contenido y alcance del deber de contribución de los cónyuges. Dicho deber comprende:
su propio sostenimiento; el sostenimiento del hogar conyugal, y el sostenimiento de los hijos
comunes. El quantum estará determinado por los recursos existentes de los cónyuges.

El deber de colaboración al matrimonio también comprende las necesidades de los hijos de uno de
los cónyuges en tres hipótesis: cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringida, y
cuando es discapacitado. En tales casos, el deber de colaboración le será aplicable cuando dichos
hijos convivan en el hogar conyugal.

Por lo demás, el incumplimiento del deber de colaboración por parte de uno de los cónyuges habilita
a que el otro demande judicialmente su correspondiente cumplimiento.

Finalmente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas.

Actos que requieren asentimiento

El art. 456 dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera
de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los
muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por
deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos
cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro".

Asentimiento conyugal

El asentimiento conyugal por parte del no titular es un requisito que la ley exige para la realización de
determinados actos, a la mira de la protección de la vivienda familiar.

El cónyuge que asiente no tiene ninguna titularidad sobre dichos bienes, sino que tiene el derecho de
oponerse a la realización del acto, en determinadas circunstancias.

De ahí que constituye una restricción al titular, por ser éste quien dispone del acto. En tal sentido no
se trata de una codisposición, sino de una disposición del cónyuge titular y de un asentimiento del no
titular. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas derivadas del acto no le son oponibles al cónyuge que
dio el asentimiento, pues es ajeno al mismo.

Se explicó que el asentimiento conyugal requerido por la ley tiene por finalidad evitar que la libre
administración se convierta en un instrumento de fraude, e implica un control de mérito fundado en
las expectativas de cada esposo respecto de la participación común en los bienes gananciales al
momento de la disolución de la sociedad conyugal(12).

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 64

Protección de la vivienda familiar

La norma refiere a la protección de la vivienda familiar, reformulando la disposición existente del

viejo régimen, por un sistema más adecuado.

En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artículo que se trate de la sede del hogar
conyugal, independientemente de que existan hijos. De esta manera, se protege a los integrantes del
matrimonio y, eventualmente, a todos aquellos que vivan en dicha vivienda.

En segundo lugar, en la previsión quedan incluidos el bien inmueble y los muebles indispensables de
la vivienda. En este sentido, ahora se usa una fórmula más amplia, pues se habla de disponer de
los derechos sobre la vivienda.

Finalmente, hay que destacar que la protección de la vivienda familiar, en las condiciones de la
disposición, no se halla condicionada a que existan hijos menores o incapaces, sino que se protege
dicha vivienda familiar, haya o no hijos.

La norma funciona mientras se halle vigente el matrimonio, suprimiéndose la exigencia de tal

asentimiento conyugal, después de disuelta la comunidad, que contenía el régimen anterior(14).

Actos que requieren el asentimiento

La necesidad del asentimiento del otro cónyuge funciona cuando el titular del dominio quiere realizar
actos de disposición respecto del inmueble y de los bienes muebles indispensables.

Asimismo, también es necesario el asentimiento del otro cónyuge cuando pretenda transportar los
bienes muebles fuera del hogar conyugal.

La norma requiere el asentimiento, no solamente respecto del acto propiamente dicho, sino de
los elementos constitutivos, es decir, respecto del precio, plazo, garantías y otras particularidades del
caso concreto.

Consecuencias de la falta de asentimiento

Cuando se hubieren realizado actos de disposición sin el asentimiento conyugal, en las condiciones
de la norma, el cónyuge del disponente tendrá una doble opción: la acción de nulidad del acto para
dejar sin efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la restitución de los muebles
indispensables.

Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. En efecto, dicha acción o eventual restitución deberá
ser entablada dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de los seis meses de
extinción del régimen patrimonial.

Por lo tanto, mientras se mantenga vigente el régimen patrimonial, el plazo de caducidad será de seis
meses desde que se conoció la realización del acto. En cambio, si el régimen patrimonial se extinguió,
por cualquiera de las causas legales, la caducidad operará a los seis meses de haberse producido
dicha extinción.

Ejecución por deudas

La vivienda familia se halla protegida por acciones de terceros, pues la vivienda familiar no podrá ser
ejecutada por deudas contraídas por los cónyuges después de la celebración del matrimonio.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 65

La exclusión de dicha agresión no rige cuando la deuda haya sido contraída por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Requisitos del asentimiento

El art. 457 señala: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el
otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos".

El asentimiento conyugal es la autorización que exige la ley para que el cónyuge titular del bien
pueda válidamente realizar el acto de disposición.

De esta manera, el cónyuge que presta el asentimiento no tiene derecho real sobre el bien, sino
simplemente realiza, con dicha autorización, una suerte de contralor, a los fines de que el acto de
disposición que pretende efectuar el titular registral no afecte algún derecho protegido por la ley,
razón por la cual el ordenamiento jurídico restringe el derecho de disposición del titular del bien.

El asentimiento vendría a ser un elemento interno entre cónyuges, no debiéndose confundir con
el consentimiento, en el sentido y alcance que tiene el acto jurídico. En verdad, el consentimiento del
acto jurídico solamente lo brinda el cónyuge titular del bien. En tal situación, hay tantos
consentimientos como partes integrantes del acto jurídico; en consecuencia, el consentimiento en el
acto de disposición del bien lo otorgan el vendedor —cónyuge titular— y el comprador —tercero
adquirente—.

Surge de ello, claramente, que el cónyuge no titular, al prestar el asentimiento exigido por la ley, no
integra el acto en calidad de vendedor, por lo que se encuentra desentendido de las consecuencias
jurídicas derivadas del acto.

En esta lógica, no hay ningún obstáculo para que el cónyuge que tiene que dar el asentimiento se
halle inhibido, porque es un tercero respecto del acto.

No se especifica el momento en que debe prestarse el asentimiento conyugal, por lo que podrá ser
realizado con anterioridad o, lo más habitual, al momento de la realización del acto.

Asimismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asentimiento conyugal, podría darse que el
cónyuge que debió prestarlo lo haga con posterioridad al él, en cuyo caso estaría subsanando el vicio
inicial.

Dicho asentimiento conyugal puede ser dado en forma personal o por mandato.

No se requiere ninguna formalidad especial para el otorgamiento de dicho asentimiento, aplicándose

las normas generales de los actos jurídicos.

Se especifica que el asentimiento conyugal debe versar concretamente sobre el acto a realizarse,
individualizándose los elementos constitutivos del mismo.

Autorización judicial

El art. 458 determina: "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que
requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz o con capacidad
restringida, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 66

justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su
cargo".

Se faculta para que el cónyuge titular pueda recurrir a la vía judicial, pidiendo la venia judicial
supletoria y lograr autorización para la realización de los actos de disposición exigidos en el art. 456
y, en consecuencia, suplir la falta del asentimiento conyugal.

Las hipótesis contempladas para que el cónyuge titular recurra al pedido judicial se dan cuando el
otro cónyuge: está ausente; es incapaz; tiene capacidad restringida; está transitoriamente impedido
de expresar su voluntad, y se niegue injustificadamente.

En dichos casos, el cónyuge titular deberá recurrir a la vía judicial para que el acto sea realizado de
conformidad con la ley, a los fines de suplir el asentimiento conyugal exigido mediante la referida
venia judicial.

El cónyuge que pretende la realización del acto tendrá la restricción de dicha disposición si con ello
se afectare el interés familiar. Si no está afectado el interés familiar, se le debe otorgar la
autorización judicial.

De esta manera, judicialmente se deberá verificar si con la realización del acto pretendido por el
titular se afectaría el interés familiar protegido por la ley.

Como consecuencia de que el cónyuge titular tiene la administración y disposición de sus bienes, la
carga probatoria recaerá sobre el cónyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de la vía
judicial es demostrar, eventualmente, que existe afectación al interés familiar para que prospere la
restricción y que la negativa sea justificada.

Si se logra la correspondiente autorización judicial, la misma tiene los efectos de sustituir al

asentimiento conyugal, otorgándole validez al acto realizado por el cónyuge titular.

En tal contexto, el cónyuge del disponente no interviene en el acto, pues es un tercero ajeno a él. De
ahí que para él no deriva ninguna obligación a su cargo.

Mandato entre cónyuges

Dice el art. 459: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en
los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

La disposición refiere a la posibilidad de que un cónyuge otorgue mandato al otro, precisando sus
alcances.

Los cónyuges pueden darse poder para que se representen en el ejercicio de las facultades
emergentes del régimen patrimonial. Sin embargo, no se permite que puedan otorgarse entre ellos
poder para el asentimiento conyugal previsto en el art. 456.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 67

Dicha restricción tiene fundamento en la idea de que el asentimiento conyugal es para verificar si se
afecta el interés familiar en el caso concreto. En tal sentido, la posibilidad de otorgar el poder que
comprende la norma no lograría cumplir con la finalidad de la verificación concreta que se pretende
resguardar.

En principio, se exime a los cónyuges de la rendición de cuentas, presumiéndose la confianza

derivada del vínculo matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta para que los cónyuges
puedan convenir o acordar dicha rendición de cuentas. En cuyo caso, regirá lo acordado por ellos y
por lo tanto se deberá rendir cuentas.

Se consagra, de esta manera, una presunción iuris tantum de la eximición de la rendición de cuentas.

Ausencia o impedimento

Señala el art. 460: "Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para
ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la
extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos
otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la
gestión de negocios, según sea el caso".

Se contempla la posibilidad de que uno de los cónyuges puede solicitar autorización judicial para
representar al otro.

Dos son las hipótesis previstas por la ley para la cual se puede pedir la autorización judicial y
representar al cónyuge: cuando esté ausente y cuando se halle impedido transitoriamente de
expresar su voluntad.

La autorización judicial puede ser amplia, comprensiva de una representación general de los actos o
bien, restringida, comprensiva de determinados actos del régimen patrimonial. En tal contexto, el
juez fijará la extensión del mismo, según las circunstancias de dicha autorización judicial.

Sin perjuicio de la extensión y contenido que será fijada por el juez al otorgarse la autorización, o de
un mandato expreso en tal sentido, supletoriamente se aplicarán las normas del mandato tácito o de
la gestión de negocios, según los casos.

Responsabilidad solidaria

El art. 461 prescribe: "Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de
los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto
disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro".

Cualquiera que sea el régimen patrimonial que los cónyuges hubieren elegido para que les sea
aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que determinadas obligaciones contraídas por
alguno de ellos frente a terceros, genera una responsabilidad solidaria entre ambos. Dicha obligación
no puede ser alterada por las partes, pues constituye uno de los aspectos mínimos impuestos a la
institución matrimonial.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 68

Dicha responsabilidad lo será cuando la obligación contraída por uno de ellos —o ambos—, tengan
como fuente algunas de las siguientes causas obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el
sostenimiento y educación de los hijos comunes.

Respecto de la primera —necesidades ordinarias del hogar—, quedan comprendidos todas las
obligaciones nacidas frente a terceros para el sostenimiento del hogar. La calificación de "ordinarias"
permite distinguirlas de otras que pueden no serlo: las que exceden de los gastos ordinarios. En
aplicación del mismo, los jueces tendrán que analizar cada caso en particular si dichas obligaciones se
hallan comprendidas en las necesidades ordinarias, o bien, si exceden de la misma, en cuyo caso
solamente responderá el cónyuge que contrajo la deuda.

La última parte de la disposición contiene, en verdad, el principio general que rige en la materia, al
señalarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno de los cónyuges responde por las deudas
frente a terceros.

Cosas muebles no registrables

El art. 462 dice: "Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con
terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de
los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En
tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses
de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial".

Como principio general, se contempla la hipótesis de los actos de administración y disposición de

cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges. En estas
circunstancias, el acto será válido cuando el mismo haya sido celebrado a título oneroso y con
terceros de buena fe.

En cambio, rige un criterio especial en tres hipótesis concretas. En efecto, cuando se trate de actos
de administración y disposición de cosas muebles no registrables, pero que los mismos sean sobre
muebles indispensables del hogar; cuando se trate de objetos destinados al uso personal del otro
cónyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesión, los actos podrán ser atacados por el otro,
mediante la acción de nulidad.

Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: seis meses de haber conocido el acto, pero no
más allá de los seis meses de la extinción del régimen patrimonial.

2.- RÉGIMEN DE COMUNIDAD

A.- Disposiciones generales

La reforma de la ley 17.711 a los arts. 1276 y 1277 del ex Código Civil, había producido un cambio
sustancial en el régimen patrimonial argentino, pasándose del régimen de sociedad conyugal al de
participación en los adquiridos.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 69

El régimen patrimonial era de "sociedad conyugal con administración separada". De esta manera, el
cambio operado por la ley 17.711 solamente habría sido en lo atinente a la administración, pues,
para la doctrina mayoritaria, el régimen seguía siendo de sociedad conyugal.

La nueva redacción del Código Civil y Comercial mantiene esta postura cuando refiere al régimen
supletorio, al que denomina de "comunidad". Comunidad es sinónimo de sociedad conyugal.

Por lo tanto, en su funcionamiento, el régimen sería de "participación en los adquiridos" y no de

"comunidad", porque cada uno de los cónyuges sigue teniendo la administración y disposición de sus
bienes propios y gananciales bajo su titularidad, con las restricciones legales impuestas para
determinados actos. Dicha restricción para la realización de ciertos actos, prevista en la ley, tal como
también lo contemplaba el régimen anterior, no ha de verse como una idea de "comunidad", en el
sentido de pertenencia de ambos, sino como una protección al interés familiar.

En el Código Civil originario la masa de gananciales se formaba al momento de la celebración del

matrimonio (existía una sola masa de gananciales, cuya administración la tenía el marido). A partir de
la reforma de la ley 17.711 al art. 1276, al igual que el actual (conf. art. 469, CCyCN), las masas de
gananciales no se forman al momento de la celebración del matrimonio, sino recién a la extinción del
régimen patrimonial (art. 497, CCyCN), a los fines de dividirse por mitades (art. 498, CCyCN).
Diferencia esencial que caracteriza al régimen, pues el momento en que se constituye, la masa
común determina la existencia de uno u otro régimen. Si cada uno de los cónyuges administra y
dispone de sus gananciales, es porque no hay "sociedad" o "comunidad" durante su vigencia.

En tal contexto, cada uno de los cónyuges, durante la vigencia del régimen patrimonial tiene la
administración y disposición de los gananciales por él adquiridos, la sociedad conyugal o la
comunidad ya no puede ser el régimen que explique su funcionamiento.

Es innegable que en el sistema de las normas vigentes existen cuatro masas de bienes: propios de
uno y otro cónyuge; gananciales de uno y otro cónyuge. La pregunta fluye claramente: ¿dónde está
la sociedad conyugal o la comunidad? Las masas separadas durante la vigencia del régimen
patrimonial imposibilitan caracterizar al régimen como de sociedad conyugal o comunidad. Durante
la vigencia del de comunidad no hay masa común, las mismas se hallan separadas.

Coherente con ello, ninguna duda queda de que el régimen de comunidad no convierte al cónyuge
en condómino del inmueble a nombre del otro.

De ahí que mientras subsista el régimen patrimonial, el cónyuge no titular del bien ganancial no tiene
dominio sobre el ganancial adquirido por el otro, sino tan solo el derecho al 50 % cuando aquélla se
disuelve y el derecho de contralor de los actos de disposición sobre alguno de los bienes. Y esos
derechos no son de carácter real sino de naturaleza personal, pues para que un bien sea de
titularidad conjunta, ambos cónyuges deben figurar en el título como adquirentes.

En realidad, la ganancialidad es simplemente la calidad de cada bien, que define su destino en caso
de permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el régimen y ocasiona, en
ciertas hipótesis, una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien. Esto último
no debe verse como una condición de su calidad de socio, sino como el ejercicio de un derecho de
oposición en protección del interés familiar.

Si la masa común —gananciales de uno y otro cónyuge— se forma recién al momento de la extinción
del régimen patrimonial (conf. art. 497, CCyCN), entonces, durante la vigencia del régimen

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 70

patrimonial debemos admitir que hay separación de bienes. Sin embargo, persistiendo en la idea de
"comunidad", la doctrina explica que hasta la disolución es como si hubiera separación de bienes. En
verdad, hay separación de bienes.

A ello hay que agregar lo atinente al régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros.
Durante la vigencia del régimen patrimonial hay responsabilidad separada (conf. primer párrafo, art.
467, CCyCN), salvo las excepciones contempladas en los arts. 461 y 467, último párrafo, CCyCN).

Durante la vigencia del régimen de comunidad, la distinción entre bienes propios y gananciales tiene
virtualidad en el aspecto interno, entre cónyuges, que no trasciende a las relaciones frente a
terceros, siendo irrelevante para los terceros acreedores. De ahí que los bienes gananciales de
titularidad de cada uno de los cónyuges constituyen la garantía común de sus respectivos
acreedores, lo que motiva que, frente a terceros, los cónyuges se sitúen de la misma manera que si
fuesen extraños entre sí.

De tal suerte, que la prenda común de los acreedores se halla conformada por la totalidad del
patrimonio del deudor, responsabilidad que compromete todo el caudal de su administración, se
componga éste de bienes propios o gananciales, respondiendo con todos ellos, por su propio pasivo,
sin distinción y con total prescindencia de tal calidad; no correspondiendo parcialización alguna
cuando no existen constancias de que la comunidad se encuentra disuelta.

De conformidad con ello, fácil es concluir que los gananciales de titularidad de cada uno de los
cónyuges constituyen la garantía común de sus acreedores.

Por ello, la pretendida "comunidad" no expresa sino una ficción por parte de quienes pretenden
sostener el régimen de sociedad conyugal o de comunidad.

De ahí que el régimen patrimonial argentino es de participación en los adquiridos, expresando más
claramente la denominación con las normas legales aplicables a la materia. Ello así, pues durante la
vigencia del régimen patrimonial, hay separación de bienes y a su extinción, se forma la masa común
para dividirse por mitades. En tal sentido, cada uno de los cónyuges participa de los gananciales
adquiridos por el otro al momento de la extinción del régimen patrimonial.

En definitiva, el régimen argentino es de participación en los gananciales. Dicho régimen refleja y

explica más claramente el funcionamiento y el sistema vigente. Diferencia que no solamente es
terminológica, sino que es conceptual, básica y fundamental para explicar el funcionamiento de las
normas actuales.

Caracterización

En el llamado régimen de "comunidad" o sociedad conyugal, los adquiridos bajo la denominación

de bienes gananciales se dividirán por partes iguales al momento de la extinción del régimen
patrimonial. Entendido ello, como el derecho que tiene el cónyuge no titular a participar del
cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el otro.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida, la ley determina que, independientemente de los aportes
que cada uno de ellos efectuare, los denominados "gananciales", adquiridos por sus integrantes,
corresponderán por mitades, sin que pueda introducirse la pretensión de que uno de ellos hubiere

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 71

realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno de los cónyuges hizo los aportes,
en términos económicos.

La división por mitades es de orden público, en el sentido de que no se permite que los integrantes
demuestren un porcentaje de aportes diferentes al cincuenta por ciento establecido por la ley.

Ello así, en el entendimiento de que la división del trabajo, en el matrimonio, comprende aspectos
personales y patrimoniales, alguna de cuyas actividades generan renta, en tanto que otras se hallan
exentas de ello. De esta manera, el esfuerzo de los esposos, desplegado en sus actividades diarias, se
comparten por mitades en lo atinente a las adquisiciones económicas producidas durante la vigencia
del régimen de comunidad.

El esfuerzo y ayuda común, en tanto genere ingresos económicos, se traduce en una igualdad en
cuanto a la distribución de los mismos, sin distinguir quién de ellos lo hubiere concretado.

Carácter supletorio

De acuerdo con el art. 463: "A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges
quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449".

Surge de la disposición, que la elección del régimen es optativa, pues no obliga a los cónyuges a tener
que elegir el régimen patrimonial al momento de la celebración del acto.

En tal sentido, el régimen de comunidad de ganancias rige en forma supletoria. Es decir, el régimen
de comunidad regirá en los matrimonios cuando los futuros cónyuges, en convención matrimonial,
no hubieren optado por el régimen de separación de bienes.

De esta manera, el régimen de comunidad sería supletorio, porque solamente resulta aplicable ante
la falta de voluntad expresa de los futuros cónyuges de elegir el otro previsto por la ley —es decir,
separación de bienes—.

B.- Bienes de los cónyuges

En el régimen de comunidad, la ley efectúa una clasificación de los bienes comprensivo de bienes
propios y gananciales de cada uno de los cónyuges. En tal sentido, en un matrimonio sujeto al
régimen de comunidad habrá cuatro masas de bienes: propios de cada uno de los cónyuges y
gananciales de cada uno de los cónyuges.

La calificación del bien, en propio o ganancial, la establece la ley, sin consideración a la voluntad de
las partes. Por lo que dicha calificación es de orden público, no pudiendo los cónyuges acordar o
convenir cuáles bienes serán propios y cuáles gananciales.

Por ello, la calidad de propio o de ganancial dependerá de la calificación efectuada por la ley. A tal
efecto, se efectúa una enumeración, diciéndose cuáles son propios y cuáles gananciales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 72

Bienes Propios

“Artículo 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

a. Los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al
tiempo de la iniciación de la comunidad;
b. Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades,
excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios
que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En
caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios
recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
c. Los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida
a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d. Los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro
bien propio;
e. Los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f. Las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son
gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado
propio aportado;
g. Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h. Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella;
i. Los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;
j. Los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
k. Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios
propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido
bienes de ésta para la adquisición;
l. La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
gananciales;
m. Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 73

 necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n. Las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la
persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían
sido gananciales;
o. El derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos
inherentes a la persona;
p. La propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el
diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

Los adquiridos con anterioridad al matrimonio

Es indudable que el régimen de comunidad en nuestra legislación implica la participación de los

bienes gananciales adquiridos luego de la celebración del matrimonio y durante su vigencia. La idea
del esfuerzo común que motiva la ganancialidad encuentra su fundamento en los bienes adquiridos a
partir de la celebración del matrimonio. De ahí que los bienes que cada uno de los cónyuges hubiere
adquirido con anterioridad al acto matrimonial, se mantienen en el patrimonio de cada uno de los
esposos.

Desde esta lógica, los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio se mantienen en su
respectivo patrimonio, sin que la celebración del acto influya sobre el carácter propio de los mismos.

Los adquiridos por herencia, legado y donación

Cuando la adquisición de los bienes durante el matrimonio sea a título gratuito, es decir, por
herencia, legado o donación, entonces se entiende que la condición de cónyuges no otorga ninguna
razón para dar al otro cónyuge el derecho a la ganancialidad.

En tales situaciones, si bien dichos bienes fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio, se
privilegia el carácter gratuito de los mismos para su calificación. Ello así, pues la vigencia del
matrimonio no puede incidir, por sí mismo, para considerarlo ganancial a dichas adquisiciones.

Ello no obsta a que exista una recompensa a favor de la comunidad, cuando hayan existido gastos
que debieron soportarse por dicha adquisición.

Ahora bien, si dicha adquisición es recibida conjuntamente por ambos cónyuges, se considerará que
la adquisición tiene carácter propio, correspondiendo por mitades a cada uno. Todo ello, siempre y
cuando el donante o testador no hubiera designado partes determinadas, en cuyo caso seguirán
siendo de carácter propias, por la parte que se les hubiere asignado.

Cuando se trata de bienes recibidos por donaciones remuneratorias, no tendrá carácter propio dicha
adquisición. Salvo que los servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cónyuge
adquirente antes de la celebración del matrimonio. En cuyo caso, será considerado como bien
propio.

Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 74

Los adquiridos por permuta

Lo adquirido durante la comunidad por reinversión mantiene la calidad de propio. Ello se da cuando
se adquiere por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios.

La solución legal no podría ser de otra manera, pues resultaría injusto que habiendo reinversión se
modifique la calificación del bien, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales
condiciones.

En este entendimiento, se dijo que acreditado el carácter propio de un bien inmueble, así como que
las nuevas inversiones realizadas, adquiridas a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde calificar como propios a estos últimos, en tanto
fueron adquiridos con el producido de la enajenación del primero y sin que obste a ello la
circunstancia de que no figure el origen de los fondos en las escrituras mediante las cuales se
instrumentaron dichas operaciones.

Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la comunidad respecto del cónyuge por
el saldo excedente.

Ahora bien, cuando el saldo que se integró al adquirir el nuevo bien ha sido superior al valor del
aporte propio, entonces el bien adquirido será ganancial. También queda a salvo el derecho de
recompensa del cónyuge contra la comunidad.

De esta manera, para la calificación del bien, se tiene en cuenta el mayor aporte si ha sido por fondos
provenientes por reinversión o por el saldo proveniente de la comunidad.

Aunque no se diga expresamente, cuando es por mitades, prevalecerá el carácter propio del bien, de
acuerdo con la redacción de la norma.

Créditos e indemnizaciones que subrogan en el patrimonio a otro bien propio.

Cuando se trate de créditos o indemnizaciones incorporadas al patrimonio de uno de los cónyuges y

ella sea por subrogación de un bien propio, entonces se entenderá que dichos créditos o
indemnizaciones son propios del cónyuge.

Producto de los bienes propios

Como regla general, los productos de los bienes propios, son propios. Como excepción, si se tratare
de canteras y minas, éstas serán gananciales.

Los productos de los bienes propios —a diferencia de los frutos— tienen carácter propio. La razón
puede encontrarse en que disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa calidad.

Crías de ganados

En principio, respecto de las crías de los ganados, se aplica una suerte de subrogación, pues se
establece que dichas crías del ganado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales
que faltaren por cualquier causa, vendrían a sustituir a aquéllas. De ahí el carácter propio.

Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, entonces no habrá el reemplazo antes
enunciado, sino que dichas crías tendrán la calificación de gananciales. Quedará habilitado, en todo

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 75

caso, el cónyuge propietario de las crías originarias para reclamar a la comunidad, el derecho de
recompensa al momento de la extinción del régimen, por el valor del ganado propio aportado.

Derecho anterior a la adquisición

La calidad de propio del bien está dada en virtud de que se toma en consideración el momento en
que se tenía el derecho al mismo, y no el momento de la efectiva adquisición del bien. Se aplica la
causa —en el caso, sería el derecho que se tenía sobre el bien— de adquisición para calificar el bien
en cuestión.

Adquirido por un acto anterior a la comunidad

También aquí se toma en consideración la causa originaria que da lugar a la adquisición posterior. Tal
circunstancia está dada, en la especie, por estar viciada de nulidad relativa. Por más que tal
circunstancia haya sido confirmada durante la comunidad.

Bienes que vuelven al patrimonio del cónyuge

Claramente, aquí la calidad de propio del bien está dada por la circunstancia de que el acto de
adquisición ha sido realizado con anterioridad a la celebración del matrimonio, y luego, durante la
vigencia de la comunidad, reingresa al patrimonio del cónyuge disponente, por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de dicho acto.

Incorporados por accesión

Todo lo que se incorpora por accesión a la cosa, propia de uno de los cónyuges, mantiene dicha
calidad. Sin perjuicio de ello, la comunidad tendrá el respectivo derecho de recompensa al momento
de la extinción del régimen patrimonial, por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero
propio.

Adquisición de partes indivisas

Las adquisiciones de partes indivisas por cualquier título, por parte de cualquiera de los cónyuges, en
las cuales éstos ya eran propietarios —fuere antes de la celebración del matrimonio o adquirido
durante la comunidad en calidad de propia—, revisten la calidad de propias. También serán propios
los valores nuevos y otros acrecimientos que hayan tenido valores mobiliarios propios.

Sin perjuicio de ello, la comunidad tendrá un derecho de recompensa por lo invertido para la
adquisición del mismo.

Adquisición de la nuda propiedad antes de la comunidad

También es tomada la causa inicial, para determinar la calificación del bien —propio en el caso—
cuando se adquiere la plena propiedad, pero la nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, el usufructo se extingue durante la comunidad, así como también la de los bienes
gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad.

En tales circunstancias, el momento de adquirirse la nuda propiedad determinará la calificación del

bien en cuestión.

Quedará a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales
se hubieren empleado bienes gananciales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 76

Ropas y objetos de uso personal

Las ropas y los objetos de uso personal de cada uno de los cónyuges tienen carácter propio,
independientemente de cuándo hayan sido adquiridos. Como excepción, si las mismas constituyen
un valor importante y se adquirieron con fondos gananciales, la comunidad tendrá un derecho de
recompensa a su favor por el valor del mismo.

También revisten el carácter de propio las ropas y objetos necesarios para el ejercicio del trabajo o
profesión de cada uno de los cónyuges. En todo caso, si fueron adquiridos con fondos gananciales, el
otro cónyuge podrá solicitar el correspondiente derecho de recompensa. En estas hipótesis, el
derecho de recompensa prosperará independientemente del valor de los mismos.

Indemnización por daño a la persona del cónyuge

La indemnización percibida por el cónyuge, por consecuencias no patrimoniales, tiene carácter

propio. También revisten carácter propio las indemnizaciones por daño físico causado a la persona
del cónyuge. En cambio, la indemnización recibida por lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales, tienen el carácter de gananciales.

Jubilación, pensión y alimentos

Todos los derechos inherentes a la persona tienen carácter propio. Específicamente, el derecho a la
jubilación que percibe cada uno de los cónyuges, son propias. La misma solución cabe para el
derecho de pensión.

Asimismo, se califica como propio el derecho a alimentos que tuviere alguno de los cónyuges. Sin
perjuicio del carácter ganancial que tendrán las cuotas devengadas durante la comunidad.

Propiedad intelectual, artística o industrial.

La ley establece una distinción tratándose de una propiedad intelectual, artística o industrial, para
calificarlo como propio o ganancial.

Se determina el carácter propio de la propiedad intelectual, artística o industrial, cuando la obra

intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.

Caso contrario, cuando se inicia la comunidad, si la propiedad intelectual, artística o industrial no ha

sido publicada o interpretada por primera vez, o la obra artística no ha sido concluida, o el invento, la
marca o el diseño no han sido patentados o registrados, entonces serán gananciales.

En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual respecto de las obras creadas, así como los
inventos, marcas y modelos registrados durante la comunidad tendrán el carácter de ganancial.

Mientras que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. El carácter
extrapatrimonial del mismo lleva a que se lo considere un derecho personal y no un bien propio.

Otras hipótesis

También tienen el carácter de propias las indemnizaciones provenientes de la desaparición forzada

de personas.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 77

Bienes Gananciales

“Artículo 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:

a. Los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por
uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464;
b. Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
c. Los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad;
d. Los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
e. Lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter
propio;
f. Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo
soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g. Los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h. Los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad;
i. Las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j. Los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k. Los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l. Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m. Los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n. Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio
de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para
la adquisición;
o. La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta”.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 78

Adquiridos a título oneroso durante la comunidad

Todo lo que se hubiere creado o adquirido a título oneroso durante la comunidad reviste carácter
ganancial. Es la fuente por excelencia de la ganancialidad. Podría decirse que se trata del espíritu de
la ganancialidad.

También será ganancial si durante la comunidad se hubiere comenzado a poseer por parte de uno de
los cónyuges o por ambos en conjunto. Todo ello, siempre que no estén incluidos en el artículo
anterior.

Adquiridos por hecho fortuito

En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por hechos del azar, como lotería, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carácter ganancial.

Frutos de los bienes devengados durante la comunidad

Los frutos de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, adquieren la
calidad de gananciales. Quedan comprendidos tanto los frutos naturales, los industriales como los
civiles. Es importante señalar que la calificación del bien —en el caso ganancial— está determinada
por el momento en que los mismos son devengados y no percibidos. Esta última circunstancia será
indiferente a los fines de la calificación del bien.

Frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria

También son gananciales los frutos civiles provenientes de la profesión, el trabajo, el comercio o la
industria de cada uno de los cónyuges, siempre que se hubieren devengado durante la comunidad.

Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles
(conf. art. 233, CCyCN).

Derecho de usufructo de carácter propio

Se determina qué derecho de usufructo de carácter propio, devengado durante la comunidad, tiene
carácter ganancial.

Permuta con otro bien ganancial por inversión o reinversión

Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por inversión de dinero ganancial o la
reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, pero después de la extinción de la
comunidad, mantienen el carácter de ganancial. Todo ello, sin perjuicio del correspondiente derecho
de recompensa.

Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte ganancial, entonces el nuevo bien
adquirido será propio, de modo que no será aplicable la mentada permuta. Todo ello, aquí también,
sin perjuicio del derecho de recompensa.

Créditos e indemnizaciones

Como consecuencia de la subrogación operada, los créditos o indemnizaciones que vienen a

subrogar a otro bien ganancial, serán considerados gananciales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 79

Productos, minas y canteras extraídos durante la comunidad

Son gananciales los productos de los bienes gananciales, así como los de los productos de las
canteras y minas propias, que hayan sido extraídas durante la comunidad.

Crías de ganados

Son gananciales las crías de los ganados gananciales que reemplazan a los animales que faltaren por
cualquier causa. Dicho reemplazo lleva a que las nuevas crías mantengan el carácter de las
anteriores.

Son también gananciales las crías de los ganados propios que excedan el plantel original. Aquí hay
una aplicación asimilable a los frutos, en donde no influye la calidad del bien para determinar su
calificación, sino que, por el contrario, importa que hayan sido devengados durante la comunidad.

Adquiridos después de la extinción de la comunidad

Revisten el carácter de gananciales cuando fueron adquiridos después de la extinción de la

comunidad, pero el derecho a incorporarlo al patrimonio había sido adquirido a título oneroso
durante la comunidad.

Acto viciado de nulidad relativa

Revisten el carácter de ganancial los que han sido adquiridos por título oneroso durante la
comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de
aquélla.

Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocación, resolución o rescisión

Mantienen el carácter de ganancial los bienes originariamente gananciales que vuelven al patrimonio
ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.

Accesión a cosas gananciales

Los que son incorporados por accesión a las cosas gananciales revisten el carácter ganancial.

Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comunidad deberá al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones efectuadas con sus bienes propios.

Adquisición de partes indivisas

Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad.

También aquí quedará a salvo el derecho de recompensa que la comunidad deba al cónyuge en caso
de haberse invertido bienes propios de éste para dicha adquisición.

Adquisición habiendo nuda propiedad y bienes gravados con derechos reales. Indemnizaciones
percibidas por muerte.

Tiene carácter ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de
los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de finalizada la comunidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 80

Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si, para extinguir el usufructo o los otros
derechos reales, se hubieren empleado bienes propios.

Indemnizaciones percibidas por muerte.

De conformidad con ello, se establece que las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro
cónyuge no tendrá carácter ganancial. Tampoco tendrá carácter ganancial lo proveniente de un
contrato de seguro. Todo ello, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por las primas
pagadas con dinero de ésta.

Prueba del carácter propio o ganancial

El art. 466 dice: "Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba
del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio
de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes
propios, es necesario que en acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose
su origen con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el
adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe
tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también
puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisición".

Producida la extinción del régimen patrimonial de comunidad, se presume que todos los bienes
existentes en el patrimonio de los cónyuges son gananciales.

La presunción de ganancialidad —in dubio pro communitate— evita que deba probarse la calidad de
los bienes que cada uno de los cónyuges tiene en su patrimonio.

Por aplicación del mismo, si se pretende que un bien es propio, el cónyuge deberá alegar y probar tal
circunstancia.

Muchas veces los bienes muebles no registrables, adquiridos con anterioridad al matrimonio, no
pueden ser probados y, entonces, quedan alcanzados por la presunción de ganancialidad.

En este sentido, la utilización de las convenciones matrimoniales, en punto a la designación de los

bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio, no ha sido utilizada en la práctica, como
debiera darse, para evitar que se pierda el carácter propio ante la falta de prueba de su adquisición
anterior al matrimonio.

De ahí que al momento de la extinción del régimen, ante la falta de documentación o prueba, en
general, nos encontremos con las correspondientes dificultades para demostrar la calidad de propio
de dichos bienes.

La presunción de ganancialidad consagrada en la norma admite prueba en contrario; de ahí que

estemos ante una presunción iuris tantum.

Entre cónyuges, cuando se pretende probar la calidad propia de un bien, será admisible todo tipo de
pruebas. En particular, tratándose de la prueba entre sí, la confesión de uno de ellos es prueba
suficiente para determinar la calidad de un bien.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 81

Dicha confesión no altera normas de orden público. Claro que la invocación del carácter de ganancial
de un inmueble sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges, pero resulta irrelevante
para los acreedores de aquel a cuyo nombre se halla inscripto el bien, cuya prenda común se halla
conformada por el patrimonio del deudor, sin distinción entre bienes propios y gananciales.

Si se pretende probar el carácter propio de un bien, la prueba frente a terceros adquiere ciertas
particularidades.

En primer lugar, se determina que la prueba de confesión de uno de los cónyuges no será suficiente.
Para que pueda ser oponible a terceros la calidad de propio de un bien registrable adquirido durante
la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, se requiere que en el acto de adquisición
se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge.

De acuerdo con ello, se exige que en el acto de adquisición conste tal circunstancia, indicándose el
origen de los fondos y la conformidad del otro cónyuge.

Cuando no se haya dejado constancia en el acto de adquisición, por no poder obtenérsela o de

habérsela negado el cónyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente para obtener tal
declaración. Así, el adquirente puede recurrir a una declaración judicial del carácter propio del bien,
de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición.

El adquirente también puede pedir esa declaración judicial cuando se hubiere omitido la constancia
en el acto de adquisición.

C.- Deudas de los cónyuges

Responsabilidad

La ley 11.357 determinaba el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros,

estableciendo a cuál de ellos podían los acreedores cobrarles sus créditos. El principio general
consagrado determinaba que los bienes gananciales estaban afectados por las deudas del cónyuge
que los adquirió y los administraba. Pues, por imperio de dicha norma y del art. 1276, CC, los bienes
de administración de cada esposo respondían por sus deudas y no por las del otro. Ello sin perjuicio,
claro está, de los casos en que respondían por obligaciones contraídas por el otro en las hipótesis de
que constituían las denominadas oneri matrimonii .

Dice el art. 467: "Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes
propios y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los bienes
gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes
gananciales".

En presencia del régimen de comunidad, en relación a las deudas frente a terceros, el principio
general es que cada uno de los cónyuges responde con su patrimonio por las deudas contraídas. Es
decir, con sus bienes propios y sus bienes gananciales.

De esta manera, el otro cónyuge no responde con su patrimonio por las deudas asumidas por el otro.
Así, el cónyuge que no asumió la deuda resulta irresponsable frente al tercero, no involucrando su
patrimonio frente a las deudas de su cónyuge. Hay separación de responsabilidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 82

Aquel principio general cede cuando la deuda asumida haya tenido como causa obligacional los
gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales. En tales circunstancias, el que no
contrajo la deuda solamente responderá con sus bienes gananciales. Por lo que el cónyuge que no
asumió la deuda tendrá una responsabilidad limitada.

De ahí que la responsabilidad de cada uno será distinta, pues el cónyuge que asumió la deuda tendrá
una responsabilidad ilimitada, pues la garantía común de sus acreedores estará dada por todos sus
bienes propios y gananciales bajo su titularidad. En tal contexto, el cónyuge que contrajo la deuda
puede ser ejecutado en la totalidad de su patrimonio por sus acreedores.

Mientras que el cónyuge que no asumió la deuda, al tener una responsabilidad limitada, solamente
responderá frente al tercero acreedor con sus bienes gananciales.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria derivada de las normas comunes establecidas
para todo matrimonio para los actos comprendidos en el art. 461, CCyCN.

Recompensa

Según el art. 468: "El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe
recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios
deudas de la comunidad".

La disposición legal plantea un caso típico de recompensa entre cónyuges. Si la deuda ha sido
personal y se ha pagado con fondos gananciales, entonces la comunidad tendrá derecho a exigir la
respectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas de la comunidad con fondos
propios de uno de los cónyuges, éste tendrá derecho a solicitar una recompensa contra la
comunidad.

La responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompensas tienen, sin embargo, una
diferencia sustancial en cuanto al momento de la exigibilidad. En efecto, tratándose de deudas frente
a terceros, la exigibilidad no dependerá de la extinción del régimen patrimonial para su debido
cumplimiento, pues frente a terceros la relación obligacional es ajena a la extinción del régimen
patrimonial, transitando caminos independientes. En tales hipótesis, la ejecución de la deuda
dependerá del momento en que la misma haya sido exigible.

En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigibilidad entre cónyuges depende de la

extinción del régimen patrimonial. Por lo tanto, la cuestión de las recompensas surge al momento de
extinguirse el régimen patrimonial.

D.- Gestión de los Bienes en la Comunidad

Caracterización

Durante la vigencia del régimen patrimonial, cada uno de los cónyuges tiene la administración y
disposición de sus bienes gananciales que hubiere adquirido, y como las masas de gananciales están
separadas, se considera que cada cónyuge administra y dispone "en nombre de la comunidad", por lo
que no estaría sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 83

Tal asociación es incorrecta, porque ninguno de los cónyuges administra y dispone en nombre de la
comunidad y, consecuentemente, sus actos no son realizados en calidad de gestor.

Todo lo cual se reafirma por la circunstancia de que, en aplicación del régimen patrimonial de
comunidad consagrado, no hay rendición de cuentas derivada de los actos de administración y
disposición realizados por cada uno de los cónyuges. Cada uno administra y dispone de los
gananciales a su nombre, con las restricciones impuestas por la ley (conf. arts. 456 y 470, CCyCN). Si
el titular del bien obró de conformidad con la ley, administrando y disponiendo de acuerdo con las
disposiciones legales, sus actos serán inatacables por el régimen patrimonial, no debiendo dar
cuentas de "su gestión". Sin perjuicio, claro está, de la acción de fraude, si fuera el caso, cuestión que
resulta ajena a la rendición de cuentas.

Por ello, hay que advertirlo, la "gestión de los bienes" no otorga derecho al otro a pedir una
rendición de cuentas al momento de la extinción por los actos realizados de los bienes gananciales a
nombre de cada uno de ellos.

La acepción correcta debió ser "régimen de administración de los bienes", comprensivo tanto de los
actos de administración como de disposición de bienes. Es decir, la realización por parte de los
cónyuges de los actos jurídicos respecto de los bienes que se hallan bajo su titularidad.

Bienes propios

El art. 469 establece: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456".

En el régimen de comunidad, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de
sus bienes propios.

La titularidad de los bienes propios de cada uno de los cónyuges será, lógicamente, el factor decisivo
para otorgarle la correspondiente administración y disposición de los mismos.

Respecto de tales bienes propios, en cuanto a los actos de administración, el titular no tiene ninguna
restricción legal, por lo que puede realizar dichos actos en forma libre.

En cambio, para los actos de disposición, encuentra la restricción contenida en el art. 456, CCyCN, es
decir, cuando se pretenda realizar actos de disposición de un bien propio en donde se encuentra la
vivienda familiar (comprensivo del inmueble y de los muebles indispensables).

En cuyo caso, para su disposición, será necesario el asentimiento del otro cónyuge, en los términos y
alcances establecidos en el art. 456.

Bienes gananciales

El art. 470 dice: "La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge
que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. Los bienes registrables;
b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas
para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824;
c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 84

 d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459".

En el régimen de comunidad, la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde

al cónyuge que los adquirió. Durante la vigencia del régimen, cada uno administra y dispone
libremente de sus bienes gananciales cuya titularidad ostenta.

En consecuencia, la administración y disposición de los bienes gananciales dependerá de la

titularidad; el cónyuge que ostente dicha titular tendrá la respectiva administración y disposición del
mismo. La administración y disposición de los bienes gananciales durante la vigencia del régimen de
comunidad no es sino una consecuencia de la titularidad de dicho bien.

Como excepción al principio general de la libre disposición, se contemplan situaciones en donde se

requiere el asentimiento conyugal. Dicho asentimiento lo será cuando se pretendan enajenar o
gravar ciertos bienes gananciales.

En efecto, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien ganancial, requerirá el asentimiento del
otro cónyuge en las cuatro hipótesis siguientes:

 Cuando se trata de bienes registrables

• Cuando se trata de acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de
las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824
• Tratándose de la participación en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior
 Cuando se trata de establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

La enumeración efectuada en la disposición resulta taxativa, de modo que los que no se hallan
comprendidos en ella, caerán dentro del principio general de la libre disposición.

La restricción legal comprende no solamente el momento en que se pretenda enajenar y gravar, sino
que incluye el asentimiento conyugal cuando se tratare de promesas de dichos actos.

De acuerdo con los actos enumerados en la disposición legal, puede señalarse que los actos de
administración de los bienes gananciales caen dentro del principio general, teniendo el titular el libre
ejercicio para los actos de administración. En tal sentido, sobre los actos de administración no existe
ninguna restricción legal.

En cambio, las restricciones se dan cuando se pretenden enajenar o gravar determinados actos sobre
bienes gananciales enumerados en la disposición legal.

El asentimiento conyugal es un requisito que la ley otorga al cónyuge no titular para ejercer un
control respecto de la disposición de ciertos actos realizados por el titular, sobre bienes gananciales
bajo su titularidad.

El asentimiento conyugal a que hace referencia la disposición legal es para los actos voluntarios y no
para el supuesto de una ejecución forzada.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 85

Bienes adquiridos conjuntamente

En el régimen anterior no se hallaba contemplada la administración y disposición en la hipótesis de

que los bienes hubieren sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.

Ahora, en el régimen vigente, se contempla expresamente, al decir el art. 471: "La administración y
disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso
entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los
términos del artículo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos
anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si
alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el interés familiar".

Cuando los bienes son adquiridos conjuntamente, la administración y disposición de los mismos
corresponde a ambos cónyuges. La administración y disposición conjunta lo será
independientemente de la importancia de las partes que cada uno de los esposos tiene en dicho
bien.

De ahí que la administración y disposición conjunta no se alterada por el hecho de que uno tenga
sobre el bien un porcentaje mayor que el otro.

Cuando en la administración o disposición de bienes adquiridos conjuntamente existieren conflictos

para realizar determinados actos, uno de los cónyuges puede pedir al juez que lo autorice
judicialmente a la realización del acto.

Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicará lo dispuesto en el art. 458, que refiere a la
situación en que los cónyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal.

A las partes indivisas de dichos bienes adquiridos conjuntamente, se les aplica lo dispuesto en los
arts. 469 y 470, respecto a la administración y disposición de los mismos.

Respecto de las cosas adquiridas conjuntamente por ambos cónyuges, le resultan aplicables las
normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto específicamente en materia de régimen
patrimonial.

Finalmente, si alguno de los cónyuges solicita la división del condominio de un bien adquirido
conjuntamente, se le otorga facultades al juez para que pueda negárselo, si tal división afecta el
interés familiar.

Ausencia de prueba

Según el art. 472: "Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes
respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva".

La ley resuelve la hipótesis de que no pueda ser probada la titularidad de un bien por ninguno de los
cónyuges. En cuyo caso establece que dicho bien pertenecerá a los dos cónyuges por mitades
indivisas.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 86

La presunción de cotitularidad por mitades respeta la igualdad de los cónyuges, no dándose prioridad
a alguno de ellos en detrimento del otro.

Fraude

De acuerdo con el art. 473: "Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo".

La norma consagra una solución para el caso de que uno de los cónyuges realice un acto obrando
dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. En tales hipótesis, los
actos derivados del mismo le serán inoponibles al cónyuge perjudicado.

Administración sin mandato expreso

El art. 474 señala: "Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se
aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso".

En las relaciones matrimoniales es habitual que uno de los cónyuges pueda realizar un acto de
administración respecto de bienes del otro sin tener un mandato expreso en tal sentido. La ley lo
resuelve el mismo, dándole validez, al aplicar las normas del mandato (arts. 1319 a 1334, CCyCN) o
de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790, CCyCN), según las circunstancias fácticas.

E.-Extinción de la comunidad

Extinción del régimen patrimonial

En el régimen del actual Código Civil y Comercial se denomina "extinción" del régimen de comunidad,
lo que antes, en el régimen del derogado Código Civil, se llamaba "disolución" del régimen de
sociedad conyugal.

La ley establece los casos de extinción de la comunidad de gananciales, previendo las distintas
hipótesis que pueden darse.

Si bien todas las causales son legales, en el sentido de que no hay otras causales de extinción que las
contempladas expresamente por la ley, algunas se producen de pleno derecho (muerte; sentencia de
nulidad de matrimonio; sentencia de divorcio; modificación del régimen patrimonial convenido), en
tanto que otras requieren solicitud de parte interesada (separación judicial de bienes).

Enumeración de las causales

Señala el art. 475: "La comunidad se extingue por:

a. la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges
b. la anulación del matrimonio putativo
c. el divorcio
d. la separación judicial de bienes
e. la modificación del régimen matrimonial convenido".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 87

Las causales de extinción del régimen patrimonial del matrimonio son taxativas, pues no existen
otras que las expresamente contempladas por la ley.

Las partes no pueden extinguir el régimen patrimonial por alguna causa convenida o acordada por
ellos si no se halla prevista en dicha disposición legal. De ahí que las causales revisten el carácter de
taxativas.

Lo antedicho no debe confundirse con un criterio clasificatorio de la extinción del régimen

patrimonial, consistente en que algunas causales operan de pleno derecho y otras requieren petición
de parte interesada.

Las causales que operan de pleno derecho sin necesidad del pedido de parte son la muerte, la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio vincular y por modificación
del régimen patrimonial convenido.

En cambio, hay otras causales que dependen de la manifestación, requerimiento o voluntad de los
cónyuges para que se produzca la respectiva extinción del régimen patrimonial. Son ellas, los casos
de separación judicial de bienes (mala administración, concurso y quiebra, separación de hecho sin
voluntad de unirse y administración de bienes por un tercero).

En definitiva, todas las causales son legales, siendo que algunas provocan la extinción de pleno
derecho, mientras que otras requieren de la voluntad y manifestación de las partes.

Desde otro punto de vista, la extinción del régimen patrimonial puede acaecer judicialmente o por
circunstancias extrajudiciales.

Se requiere la vía judicial para extinguirlo en los casos de muerte presunta, de nulidad del
matrimonio, de divorcio vincular y de separación judicial de bienes.

En cambio, se extinguen por vía extrajudicial la muerte comprobada (también llamada muerte
natural) y por la modificación del régimen patrimonial convenido por los cónyuges.

Muerte comprobada y presunta

El art. 476 determina: "En caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se extingue el día del
fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad. En el supuesto de
presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del
fallecimiento".

Tanto la muerte comprobada o natural de uno de los cónyuges, como la declaración de presunción
de fallecimiento, ocasionan la extinción del régimen patrimonial del matrimonio.

En ninguno de ambos casos puede convenirse la continuación de la comunidad, por lo que la

extinción es de pleno derecho.

Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce dicha extinción. Ante la muerte
comprobada, la extinción del régimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se
produce el hecho biológico. La extinción opera de pleno derecho el día del fallecimiento.

En cambio, en la muerte por presunción de fallecimiento, el momento de la extinción del régimen

patrimonial se retrotrae a la fecha en que la sentencia declara el día presuntivo del fallecimiento.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 88

Nulidad de matrimonio

La sentencia que declara la nulidad del matrimonio produce la extinción de pleno derecho del
régimen patrimonial.

Las situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condición del cónyuge, son tres: ambos de
buena fe; uno de buena fe y el otro de mala fe; ambos cónyuges de mala fe. En los dos primeros
casos se está en presencia de un matrimonio putativo.

Si ambos cónyuges son de buena fe, todos los efectos del matrimonio (incluso el régimen
patrimonial, cualquiera que fuere) son válidos. La sentencia firme de nulidad disolverá el régimen —
de comunidad o separación de bienes— con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (conf.
primer párrafo del art. 480).

Cuando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un cónyuge y mala fe del otro, los efectos
del matrimonio son válidos respecto del cónyuge de buena fe. En tal hipótesis, la sentencia de
nulidad disolverá de pleno derecho el régimen patrimonial, con efecto retroactivo a la notificación de
la demanda (conf. art. 480). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cónyuge de buena fe, de ejercer
las opciones que le concede la ley, en punto a los bienes:

• Considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen de separación de bienes;

• Liquidar los bienes aplicando las normas del régimen de comunidad o,
• Exigir la demostración de los aportes de cada uno de los cónyuges para dividir los bienes
como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Si el matrimonio declarado nulo es por mala fe de ambos cónyuges, no habrá régimen alguno, pues la
unión no producirá efecto civil alguno.

A su vez, en los casos en que ha habido régimen patrimonial, en las condiciones antes establecidas, si
la separación de hecho de los cónyuges precedió a la nulidad del matrimonio, en lo patrimonial la
sentencia tendrá efecto retroactivo al día de esa separación (conf. segundo párrafo, art. 480).

Además, el juez puede modificar la extinción del efecto retroactivo, fundándose en la existencia de
fraude o abuso del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480).

Sentencia de divorcio vincular

La sentencia que decreta el divorcio vincular de las partes produce, de pleno derecho, la extinción del
régimen patrimonial del matrimonio.

La particularidad que presenta, en cuanto al régimen, es que si bien es la sentencia de divorcio la que
extingue el régimen patrimonial, sus efectos son retroactivos. Según que la acción de divorcio haya
sido iniciada unilateralmente o de común acuerdo, dicha extinción del régimen patrimonial acaecerá
con efecto retroactivo desde la notificación de la demanda —si ha sido iniciado unilateralmente— o
desde el momento de la presentación conjunta —cuando fue peticionado conjuntamente—.

Ahora bien, en la hipótesis de que la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
hubiere precedido a la sentencia de divorcio, entonces ésta tendrá efectos retroactivos al momento
a la separación de hecho (conf. segundo párrafo, art. 480).

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 89

Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extinción del efecto retroactivo, fundándose en la
existencia de fraude o abuso del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480).

Separación judicial de bienes

El art. 477 indica: "La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges:
a. Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales;
b. Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge;
c. Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse;
d. Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero".

La ley contempla la separación judicial de bienes como causal de extinción del régimen patrimonial.
En tales situaciones, solamente se extingue el régimen patrimonial, quedando subsistente el
matrimonio, dado que la separación judicial de bienes es autónoma de ella y, por lo tanto, mantiene
la vigencia el vínculo matrimonial. Por lo tanto, la extinción solamente afecta el aspecto patrimonial
de dicho matrimonio.

En principio, la petición es unilateral, a pedido de uno de los cónyuges, pues la disposición no otorga
un derecho a cualquiera de ellos, sino al cónyuge del mal administrador, al cónyuge del concursado,
al cónyuge del fallido y al cónyuge de quien se le designó un tercero como curador.

En cambio, la legitimación activa la tiene cualquiera de los cónyuges, solamente, en la hipótesis de la

separación de hecho sin voluntad de unirse.

Se contemplan expresamente las causales por las cuales se puede pedir la separación judicial de
bienes. La enumeración es taxativa, por lo que las contempladas son las únicas vías posibles para
acceder a dicha separación judicial de bienes.

• Mala administración. Se puede pedir la separación judicial de bienes cuando la mala

administración del otro acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales. Lo que interesa es que el cónyuge realice una mala administración de los bienes
que tiene bajo su titularidad, independientemente de que recaiga sobre un bien propio o
ganancial, para habilitar al otro cónyuge a pedir la separación judicial de bienes. Se requiere
que el acto cuestionado, en situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra
persona, razonablemente, en la misma situación. De todas formas, el juzgador deberá
interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las particularidades que rodean al mismo.

• Concurso o quiebra. También un cónyuge puede solicitar la separación judicial de bienes si se

declara el concuerdo preventivo o la quiebra del otro cónyuge. La legitimación activa del
cónyuge estará dada por la sola circunstancia de que alegue y pruebe que el otro se
encuentra en concurso o quiebra, independientemente de las razones y del resultado de
dichos procesos. La causal es objetiva, en el sentido de que solamente basta con acreditar el
concurso o la quiebra.

• Separación de hecho. Es causal de separación judicial de bienes cuando los cónyuges

estuvieren separados de hecho sin voluntad de unirse, habilitando a cualquiera de los
esposos a pedir dicha separación. Cualquiera, ante tales circunstancias, pueda solicitar la

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 90

 separación judicial de bienes. De esta manera, los cónyuges no quedan obligados a pedir el
correspondiente divorcio vincular para que, por efecto y consecuencia del mismo, recién
quede extinguida la comunidad.

• Designación de un curador. Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges se designa

curador del otro a un tercero, entonces se habilita a que el otro cónyuge pueda pedir la
separación judicial de bienes.

Exclusión de la subrogación

El art. 478 dice: "La acción de separación de bienes no puede ser promovida por los acreedores del
cónyuge por vía de subrogación".

Se establece expresamente que el derecho de pedir la separación judicial de bienes es un derecho

personalísimo de cada uno de los cónyuges. En consecuencia, por más que los acreedores de uno de
ellos se hallen perjudicados porque su deudor no solicita la separación judicial de bienes, pudiéndolo
hacer, dicho acreedor no estará habilitado para pedirlo por vía subrogatoria.

De esta manera, el derecho a peticionar la separación judicial de bienes por parte del cónyuge no
concursado es un resorte exclusivo de él, sin que los terceros puedan ejercer ante su falta u omisión
la correspondiente acción.

Modificación del régimen patrimonial convenido

También se produce la extinción del régimen patrimonial cuando los cónyuges cambian de régimen,
en ejercicio de su facultad de mutar el régimen al cual se hallan sujetos durante la vigencia del
matrimonio.

En tal caso, la disolución del régimen de comunidad de ganancias debe entenderse entre las partes y
a los fines de la liquidación del régimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, al momento
de la realización de la escritura pública.

En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse disuelta la comunidad es desde la
respectiva inscripción en el Registro Civil de la modificación de dicho régimen.

Medidas cautelares

El art. 479 establece: "En la acción de separación judicial de bienes se pueden solicitar las medidas
previstas en el artículo 483".

Como consecuencia de que la separación judicial de bienes provoca la disolución del régimen de
bienes, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas
cautelares previstas en el art. 483.

Momento de la extinción

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 91

El art. 480 determina: "La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la
extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la
petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la
anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de
fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena
fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges
quedan sometidos al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508".

Se consagran los efectos retroactivos en materia del régimen de bienes, para los casos de nulidad de
matrimonio, divorcio vincular y para la separación judicial de bienes. En concreto, se establece que lo
serán desde el día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, según
las distintas situaciones.

Se establece que si la separación de hecho precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, se

determina que la retroactividad operará desde el día de la separación de hecho.

Se incluye una solución que no existía en el anterior régimen, consistente en otorgarle al juez la
facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo, pudiendo establecer un momento distinto
al señalado por la norma, siempre y cuando hubiera mediado fraude o abuso del derecho.

Tal facultad, de modificar la extensión del momento extintivo del régimen patrimonial, comprende
tanto al divorcio, a la nulidad del matrimonio, a la separación judicial de bienes y separación de
hecho de los cónyuges. Es decir, en cualquiera de estas causas de extinción, el juez tiene el recurso
de modificar el momento de la retroactividad.

El efecto retroactivo afecta solamente a los cónyuges en la liquidación y partición de la comunidad.

En consecuencia, quedarán exentos de dicha retroactividad los derechos de terceros. Claramente
queda establecido, que los alcances y consecuencias de la retroactividad del momento de la
extinción será aplicable solamente entre cónyuges, no pudiendo afectar derechos de terceros.

Acaecida la separación judicial de bienes, los cónyuges quedarán sujetos al régimen de separación de
bienes, contemplado en los arts. 505 a 508 del Código Civil y Comercial.

En consecuencia, una vez producida la extinción del régimen de comunidad de ganancias, por la
causal de separación judicial de bienes, los cónyuges quedarán sujetos a las disposiciones previstas
por el régimen de separación de bienes.

F.- Indivisión poscomunitaria

Caracterización

El estado de indivisión poscomunitaria, o posrégimen, es la situación que se extiende desde la

extinción del régimen patrimonial del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva
partición.

Los bienes gananciales de uno y otro cónyuge forman un estado de indivisión que se divide por
mitades al momento de la partición.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 92

En términos jurisprudenciales, puede decirse que con la disolución y ulterior liquidación de la
sociedad conyugal nace para el cónyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bienes
gananciales —o comunes— registrados a nombre del titular.

En el régimen del Código Civil no se habían contemplado disposiciones específicas en relación al

estado de indivisión posrégimen. En cambio, en el sistema vigente se establecen normas específicas,
haciendo la distinción según se produzca la extinción del régimen patrimonial en vida o por muerte
de uno de los cónyuges.

Reglas aplicables

Según el art. 481: "Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el
fallecimiento, mientras subsiste la indivisión post comunitaria se aplican las reglas de la indivisión
hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes
de esta Sección".

Respecto de las reglas aplicables al estado de indivisión poscomunitaria se distinguen dos

situaciones: según la extinción del régimen patrimonial sea en vida de los cónyuges, o si, por el
contrario, la extinción del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cónyuges.

Por lo tanto si el régimen patrimonial se extingue por muerte, serán aplicables las normas referidas a
la indivisión hereditaria, en lo que respecta al estado de indivisión posrégimen.

En cambio, si se extingue el régimen patrimonial en vida de los cónyuges, por cualquiera de las
causas legales contempladas, las reglas de la indivisión poscomunitaria se hallan previstas
específicamente por las normas que veremos a continuación.

Cuando la extinción del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cónyuges, le resultan
aplicables las normas consagradas para la indivisión hereditaria del derecho sucesorio.

Al producirse la muerte de uno de ellos, el cónyuge supérstite va a la sucesión del premuerto en su

condición de heredero forzoso. En tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas sucesorias
para el estado de indivisión comunitaria, derivada del régimen patrimonial.

Si la extinción del régimen patrimonial se produce en vida de uno de los cónyuges, le serán aplicables
las normas establecidas específicamente en la presente sección del régimen patrimonial,
comprensivos de los arts. 482 a 487.

Reglas de administración

Dice el art. 482: "Si durante la indivisión post comunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de
administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad,
en cuanto no sean modificadas en esta sección. Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de
informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la
administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto
proyectado vulnera sus derechos".

Para la realización de actos de administración y disposición de bienes gananciales, durante el estado

de indivisión poscomunitaria, hay que distinguir según haya acuerdo o disenso entre los cónyuges.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 93

El principio general es la libertad de las partes para acordar la forma y el modo de dicha
administración y disposición de bienes durante el estado de indivisión. Por ello, si los cónyuges
acuerdan las reglas, entonces regirá lo convenido durante el estado de indivisión poscomuniatria,
prevaleciendo en tal caso la autonomía de la voluntad.

Adviértase que durante el estado de indivisión, habiéndose producido la extinción del régimen
patrimonial, las partes adquieren plena libertad para convenir y acordar sobre la administración y
disposición de los bienes gananciales realizados durante el estado de indivisión, lo que no podían
hacer durante la vigencia del régimen patrimonial, pues la administración y disposición de los bienes
gananciales está expresamente establecida por la ley, no pudiendo las partes alterar o suprimir
dichas disposiciones.

En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que se aplicarán las disposiciones
correspondientes al régimen de comunidad, en la medida en que no resulten modificadas por
normas especiales previstas para la indivisión poscomunitaria.

Se incluye una obligación que no contenía el régimen anterior, consistente en el deber de

información.

De esta manera, impone una obligación a los cónyuges en caso de que pretendan realizar actos que
excedan de la administración ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de
informar al otro acerca de la misma.

Este deber de información corresponde en todos los casos, es decir, aun cuando hubieren convenido
previamente la administración y disposición de los bienes gananciales. Este derecho a la información
del otro cónyuge es a los fines de que éste tenga la posibilidad de plantear alguna afectación de su
derecho a la ganancialidad.

La determinación de si resultan actos de administración ordinaria o no, quedará librado a las

particularidades de cada caso, debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto
suscitado.

No se establece un tiempo determinado para el correspondiente deber de información, sino que la

disposición dice "con antelación razonable", por lo queda librado también a las particulares
circunstancias de cada caso.

Informado el cónyuge sobre la futura realización del acto en cuestión, tiene derecho a oponerse
debidamente a la realización del acto que excede de la administración ordinaria, alegando la
vulneración de sus derechos.

No se establece una forma específica que debe cumplir el oponente, por lo que bastará con que
dicha oposición realizada lo sea en forma fehaciente.

Medidas protectorias

Señala el art. 483: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar,
además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a. La autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento
del otro, si la negativa es injustificada

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 94

 b. Su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño
será regido por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia".

Durante el estado de indivisión, cualquiera de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias
previstas en las leyes locales de procedimiento en protección de sus derechos. Todas las medidas
generales contempladas por las leyes de rito le serán aplicables en materia de régimen patrimonial.

Sin perjuicio de las medidas generales, la norma contempla dos medidas específicas en materia del
régimen patrimonial:

• La autorización judicial para realizar un acto para el que sería necesario el asentimiento del
otro, si la negativa es injustificada
• La designación del cónyuge o de un tercero como administrador de la masa.

La primera —autorización para realizar un acto que requiere el asentimiento del otro— es concreto y
refiere a un acto en particular. Aquí, cuando la negativa del cónyuge que debe prestar el
asentimiento es injustificada, se recurre al juez para la correspondiente autorización.

La segunda —designación del cónyuge o un tercero como administrador de la masa del otro—
involucra la realización no de un acto concreto, sino de designar administrador, al cónyuge o a un
tercero. Dicha medida, entendemos, debe ser más excepcional y ser interpretada restrictivamente
por parte del juzgador, pues implica apartar al cónyuge, durante el estado de indivisión, de la
administración y disposición de sus bienes.

Uso de los bienes indivisos

Dice el art. 484: "Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su
destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este
derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o
calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente".

i) Uso y disfrute de los bienes indivisos. Durante el estado de indivisión, cada uno de los copartícipes
puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino. Consecuencia general de la
titularidad de dichos bienes.

ii) Acuerdo de los cónyuges. En primer lugar, si los cónyuges acuerdan el uso y disfrute de los bienes
durante la indivisión, rige lo acordado por ellos. En consecuencia, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, las partes pueden pactar el uso y goce de dichos bienes durante el estado de indivisión
posrégimen. De existir tales acuerdos, libremente pueden establecer las condiciones y situaciones
derivadas del mismo.

Cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo, por cualquier circunstancia, entonces será el juez
quien deba resolver sobre el uso y goce de dichos bienes indivisos.

En principio, la ley presume la gratuidad por el uso y disfrute de los bienes indivisos durante el
estado de indivisión. Dicha presunción de gratuidad cesa a partir de que el otro cónyuge realiza
oposición fehaciente.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 95

A partir de este momento, el oponente tendrá derecho a solicitar la correspondiente indemnización
al cónyuge que usa y disfruta de dicho bien.

El momento, a partir del cual corresponde dicha compensación, se da a partir de la oposición

fehaciente, según la disposición legal. Por lo tanto, no se requiere que dicho reclamo lo sea en forma
judicial, pudiéndose efectuar tal petición en forma extrajudicial.

Frutos y rentas

Según el art. 485: "Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario
que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los
bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita".

Los frutos y rentas que producen los bienes gananciales, durante el estado de indivisión, corresponde
a la comunidad, por lo que pertenecen a los cónyuges por mitades. En tal situación, acrecen a la
masa ganancial.

Cuando el bien ganancial, que produce frutos o rentas, es percibido por el titular registral, exige que
éste deba rendir cuentas al otro cónyuge. La rendición de cuentas es debida como consecuencia de
que el cónyuge no titular del bien actualiza su derecho al momento de la extinción del régimen
patrimonial. De ahí que le asiste el derecho de que el que los percibió rinda cuentas del mismo.

Se ha señalado que una vez decretada la disolución de la sociedad conyugal, y con el alcance
retroactivo de la sentencia en materia patrimonial, quien continúa administrando cada bien
particular hasta su liquidación es el cónyuge titular, de lo que se sigue que existe una obligación a
cargo de éste de rendir cuentas al exesposo por tal administración, al tiempo de concretarse la
liquidación.

El uso exclusivo de algún bien indiviso durante el estado poscomunitario, en principio, se presume
gratuito. La contraprestación recién opera a partir del momento en que el otro cónyuge lo solicita, en
cuyo caso se debe fijar una compensación por dicho uso.

Pasivo

El art. 486 establece: "En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión post
comunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de
subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común".

A pesar de que durante el estado de indivisión el régimen patrimonial ya se encuentra extinguido

respecto de terceros acreedores —y en protección a éstos—, la ley mantiene el sistema de
responsabilidad por deudas contraídas durante la vigencia del régimen patrimonial, esto es, la
responsabilidad solidaria.

No obstante las normas de aplicación, los terceros acreedores podrán subrogarse en los derechos de
su deudor para solicitar la partición de la masa.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 96

Efectos frente a los acreedores

El art. 487 dice: "La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor".

El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores. En consecuencia, la

extinción del régimen patrimonial, no obstante actualizar los derechos del otro cónyuge, no afecta la
garantía común del patrimonio del cónyuge deudor, porque todos sus gananciales siguen estando
afectados a la garantía de los acreedores. De ahí que todos los gananciales a nombre del cónyuge
deudor no se ven alterados en la garantía de sus acreedores.

El derecho del cónyuge a la ganancialidad, que se actualiza al momento de la extinción del régimen
patrimonial, tendrá que soportar en la masa de los gananciales del cónyuge deudor el cobro
prioritario de los acreedores para, luego, efectivizar su derecho a retirar el cincuenta por ciento de
sus gananciales.

A los fines de determinar la situación de la masa ganancial frente a terceros, se deben distinguir dos
momentos: durante la vigencia del régimen patrimonial y durante el estado de indivisión
posrégimen. En este último caso, y una vez disuelto el régimen patrimonial, hay que distinguir según
la deuda haya sido contraída con anterioridad o con posterioridad a dicha disolución. Finalmente,
cuando la relación obligacional ha sido contraída durante el estado de indivisión, dependerá si se han
efectuado o no las correspondientes inscripciones registrales para ser oponible a terceros.

Situación durante la vigencia del régimen patrimonial. Durante la vigencia del régimen patrimonial
del matrimonio, esto es, desde la celebración del matrimonio hasta la extinción del régimen de
bienes, por alguna de las causas legales, el patrimonio de cada uno de los cónyuges se encuentra
integrado por los bienes propios y bienes gananciales a su nombre.

La garantía común de los acreedores de cada uno de los cónyuges estará dada por los bienes que
figuran a nombre de cada uno de ellos, sean propios o gananciales.

De ahí que mientras se encuentra vigente el régimen de comunidad, ninguna acción tiene un
cónyuge para reclamarle al otro el 50 % del dominio de los bienes que se hallen en cabeza del titular,
lo cual sólo es factible cuando dicha comunidad se extinga.

De ahí que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para
excluirlo de la acción de los acreedores del otro.

Si el bien sobre el cual el acreedor solicita la traba de embargo se encuentra inscripto a nombre de
ambos cónyuges, sólo podrá ser afectada por la medida cautelar en el cincuenta por ciento que
corresponde al cónyuge deudor.

Obligaciones contraídas con anterioridad a la extinción del régimen patrimonial. Producida la

extinción del régimen de comunidad, se forma el denominado período de indivisión postrégimen,
que se extiende hasta la partición. Sin embargo, acaecida la extinción del régimen patrimonial, no se
modifica de pleno derecho la situación frente a terceros por deudas contraídas con aterioridad.

Relaciones obligacionales posteriores a la extinción del régimen patrimonial. Durante el estado de

indivisión, luego de la sentencia de divorcio vincular, hasta tanto no se realice la correspondiente
inscripción de tal disolución en los registros dominiales para su debida publicidad, no se alteran las
consecuencias legales frente a terceros, en el sentido de que no podrá invocarse, en relación a los

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 97

bienes que conforman el patrimonio de cada uno de los excónyuges, modificaciones derivadas por la
sola sentencia de divorcio.

Ciertamente, el cónyuge no titular podrá ejercer sobre los bienes de titularidad de su par, las
medidas cautelares que considere apropiadas como consecuencia de que la disolución del régimen
se ha producido y ya cuenta con un derecho actual sobre los gananciales adquiridos por el otro. Sin
embargo, frente a terceros, no puede alegar su carácter de copropietario o condómino,
pretendiendo modificar el patrimonio de los bienes gananciales bajo titularidad de su excónyuge; en
tal sentido, no altera la garantía común de los acreedores por deudas contraídas, aun posteriores a
dicha disolución, hasta tanto no se efectivice la publicidad frente a terceros por medio de la
correspondiente inscripción registral.

G.- Liquidación de la comunidad

Una vez producida la extinción de la comunidad, se actualiza el derecho de los esposos sobre los
bienes gananciales adquiridos por el otro. A tal efecto, se forma la masa común de los gananciales,
en el que cada uno de los cónyuges tiene el derecho al 50 % de los bienes gananciales adquiridos
durante el matrimonio.

Sin embargo, la actualización del derecho a los gananciales de cada uno de los cónyuges, no significa
que, de pleno derecho, se modifique la situación dominial —en sentido registral— de los
denominados bienes gananciales.

En realidad, la disolución del régimen patrimonial otorga a los esposos el derecho a pedir la
correspondiente liquidación de la comunidad. Mientras tanto, hasta tanto no se efectúe la partición,
cada uno sigue conservando la titularidad de los bienes que, hasta el momento de la disolución, tenía
a su nombre.

Recompensas

En el régimen del Código Civil derogado, si bien no se contemplaba expresamente la institución de

las recompensas, se admitía su existencia en virtud de algunas disposiciones dispersas que así
avalaban su reconocimiento por parte de la ley.

En cambio, en el Código Civil y Comercial se contempla y legisla específicamente sobre las

recompensas.

En este sentido, el art. 488 señala: "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se
establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno
debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes".

Se denomina recompensa, a los créditos que se deben los cónyuges y la comunidad al momento de la
liquidación del régimen patrimonial, en virtud del incremento de la comunidad en detrimento del
patrimonio de uno de ellos, o por el incremento en el patrimonio de los cónyuges en perjuicio de la
comunidad.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 98

Las deudas que uno de los cónyuges tenga frente a la comunidad, o que ésta tenga frente a uno de
ellos, se resuelve en este momento procesal, es decir, al momento de producirse la liquidación de la
sociedad conyugal.

Es la particularidad que adquieren los créditos de los cónyuges entre sí y los que tuvieren cada uno
con la comunidad, o de ésta con alguno de ellos. En consecuencia, no pueden exigirse las
recompensas mientras subsista la vigencia del régimen patrimonial.

Las reglas aplicables para efectivizar el derecho de recompensa, ya fuere a favor de uno de los
cónyuges o a favor de la comunidad, serán las pautas y directivas consagradas en los arts. 489 a 495
del Código Civil y Comercial.

De esta manera, se establece un régimen preciso sobre las recompensas, estableciéndose el alcance
y contenido de las mismas.

Cargas de la comunidad

El pasivo de la comunidad está constituido por las llamadas cargas de la comunidad y las llamadas
obligaciones personales de los cónyuges frente a terceros.

Las cargas matrimoniales son las obligaciones que pesan sobre ambos cónyuges. Refiere a las
relaciones internas entre ellos.

Su división se hace por mitades respecto de cada uno de los cónyuges. Por lo demás, la cuestión de
las cargas se resuelve al momento de la liquidación de la comunidad.

En cambio, las obligaciones personales atañen al aspecto externo, es decir, a las obligaciones
contraídas frente a terceros.

El Código Civil y Comercial, bajo la denominación de "cargas de la comunidad", establece: "Son a

cargo de la comunidad:
a. Las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente;
b. El sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos
que cada uno esté obligado a dar;
c. Las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios
si están destinados a su establecimiento o colocación;
d. Los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales".

La disposición legal enumera expresamente los casos que constituyen cargas matrimoniales. Dicha
enumeración es taxativa.

Obligaciones contraídas durante la comunidad.

Son a cargo de la comunidad las obligaciones contraídas por cada uno de los cónyuges durante su
vigencia, no previstas en el art. 490.

Lo que se diere para el sostenimiento.

También pesan sobre la comunidad los gastos originados en el sostenimiento del hogar, en el
mantenimiento de los hijos, tanto comunes como de uno de ellos. Asimismo, los alimentos que cada
uno de los cónyuges se encuentre obligado a prestarlo. Respecto del sostenimiento del hogar,

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 99

quedan comprendidos todos aquellos gastos realizados para mantener el hogar conyugal,
debiéndose efectuar una interpretación amplia al respecto.

También son a cargo de la comunidad todas las erogaciones efectuadas para el mantenimiento de los
hijos. Quedan comprendidos tanto los hijos comunes como los de uno de ellos.

La ley no distingue entre menores de edad y mayores, por lo que los gastos de mantenimiento de los
hijos mayores de edad quedan incluidos en la disposición legal. Tampoco requiere la norma que los
hijos —sean comunes o de uno de ellos— vivan en el hogar conyugal o fuera de él, por lo que en
ambas situaciones constituirán cargas de la comunidad.

Finalmente, son cargas de la comunidad todas las obligaciones alimentarias que tuviere que pasar
alguno de los cónyuges.

Donaciones efectuadas a los hijos.

Son cargas de la comunidad las donaciones de bienes gananciales efectuadas a los hijos comunes, y
aun la de bienes propios si ellos están destinados a su establecimiento o colocación.

En consecuencia, serán cargas las donaciones de bienes gananciales realizadas a alguno de los hijos
de ambos cónyuges. En cambio, si se trata de una donación de un bien propio de uno de los
cónyuges a alguno de los hijos comunes, solamente constituirá una carga matrimonial cuando la
misma esté destinada para su establecimiento o colocación.

Gastos de conservación y reparación.

Finalmente, son cargas matrimoniales todos los gastos de conservación y reparación de los bienes
propios y de los bienes gananciales.

También las constituyen todos los conceptos referentes a la conservación y reparación de los bienes,
es decir, los que hacen a su. En cambio, quedan excluidas las obligaciones contraídas para efectuar
mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490).

Quedan comprendidos en la previsión legal tanto los bienes propios de cada uno de los cónyuges
como los bienes gananciales de cada uno de ellos.

Exclusión de lo perdido por hechos fortuitos.

En el régimen actual, entre las cargas de la comunidad no se encuentra previsto lo perdido por
hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el régimen anterior.

Obligaciones personales

No hay que confundir las cargas de la comunidad con las obligaciones personales de los cónyuges,
que deben hacer frente a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales.

En este sentido, el art. 490 determina: "Son obligaciones personales de los cónyuges:
a. Las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b. Las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c. Las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 100

 d. Las resultantes de garantías procesales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero,
sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e. Las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales".

No obstante que los cónyuges estén sujetos al régimen de comunidad, la norma determina que
ciertas obligaciones de uno de los cónyuges son personales y no afectan a la comunidad.

Frente a tales deudas, cada uno de los cónyuges tendrá que responder en forma personal frente a los
acreedores, no pudiendo pedir al otro cónyuge recompensa alguna por tales erogaciones.

Casos de recompensas

El art. 491 indica los casos en que tienen lugar las recompensas: "La comunidad debe recompensa al
cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se
ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los
cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto
prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participación de carácter
propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización
de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución
es aplicable a los fondos de comercio".

La disposición legal enumera ciertos casos en los cuales tienen lugar las recompensas, ya sea de uno
de los cónyuges contra la comunidad o de ésta contra uno de los cónyuges.

Así, corresponden las recompensas cuando se demuestre que durante la vigencia del régimen
patrimonial la comunidad se benefició en detrimento del patrimonio propio de uno de los cónyuges,
o bien, si el patrimonio de alguno de los esposos se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad.

Con ello, se intenta mantener la intangibilidad del patrimonio de cada uno de los cónyuges y el de la
comunidad, sin que uno u otro se vea perjudicado o beneficiado por créditos o deudas que hayan
tenido lugar durante la vigencia del régimen patrimonial.

Cuando se ha enajenado un bien propio a título oneroso sin reinvertir su precio, se presenta el
inconveniente de determinar quién tiene la carga de probar sobre el destino de los fondos cuando se
pretende un derecho de recompensa. Si uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título
oneroso sin reinvertir su precio, entonces se presume —salvo prueba en contrario— que lo percibido
ha beneficiado a la comunidad.

También prosperan las recompensas cuando la participación de carácter propio de uno de los
cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante
la vigencia del régimen patrimonial. La misma solución se aplica para el fondo de comercio.

Prueba

El art. 492 indica: "La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha
por cualquier medio probatorio".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 101

Tratándose de recompensas, la norma establece que la carga probatoria recae en cabeza del cónyuge
que reclama la recompensa. Por lo demás, se aclara que serán admisibles todos los medios de
prueba.

Monto

El art. 493 dice: "El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción,
apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el
valor de aquélla".

La ley determina que el monto de la recompensa será igual al menor de los valores que representan
la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al momento del día de
la extinción del régimen patrimonial, apreciado en valores constantes.

En el caso de que la erogación no hubiere derivado ningún beneficio, se tomará en cuenta el valor de
aquélla.

Valuación de las recompensas

El art. 494 prescribe: "Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la
disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación".

Uno de los problemas fundamentales que acarrea la cuestión sobre la valuación es el deterioro y
depreciación monetaria producida entre el momento en que se hizo la inversión y el momento en
que se obtiene el respectivo crédito.

En el régimen actual, se precisan los momentos que han de considerarse a tal fin.

En efecto, respecto de la valuación de las recompensas se determina que los bienes que originan
recompensa se valúan al momento del día de la extinción del régimen patrimonial y de acuerdo con
el valor que tuvieren al tiempo de la liquidación.

En primer lugar, la valuación tiene en cuenta el estado del bien al momento de la disolución del
régimen patrimonial. Ahora bien, el valor lo será al tiempo de la liquidación, a los fines de que se
garantice su valor real, evitándose las vicisitudes de la depreciación monetaria.

Liquidación

El art. 495 establece: "Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los
cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la
masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En
caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra
el otro".

La disposición legal indica que, en primer término, se realizará el balance de las recompensas
adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la
comunidad a uno de los cónyuges.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 102

Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deberá colacionarlo a la masa común, y el saldo
a favor de los cónyuges debe ser atribuido a éste sobre la masa de la comunidad.

Se contempla la hipótesis de insuficiencia de la masa ganancial, en cuyo caso en la partición se

atribuirá un crédito a un cónyuge contra el otro.

Convenios realizados por las partes

Una vez disuelto el régimen patrimonial, los convenios o acuerdos sobre bienes celebrados por las
partes se rigen plenamente por la autonomía de la voluntad. De esta manera, las partes pueden
convenir hacerlo de la forma y modo que ellos consideren pertinente.

Por lo que la autonomía de la voluntad "reaparece" plenamente al momento de extinción del

régimen patrimonial.

Se ha señalado que en vigencia del régimen patrimonial, las modificación de los aspectos relativos a
un convenio de disolución de sociedad conyugal, a petición de una de las partes, encuentra su
fundamento en lo normado en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite al juez
examinar las cláusulas acordadas, sea para ratificarlas, modificarlas con la finalidad de adecuarlas o
readaptarlas al querer de las partes, o bien dar por extinguido el negocio.

En cambio, producida la disolución del régimen patrimonial, los cónyuges recobran la autonomía
para reglar sus relaciones recíprocas. Por ello, durante el período de indivisión posrégimen, las partes
gozan de las facultades que presupone el principio de la autonomía privada por no estar
comprometido el orden público.

En tal contexto, celebrado el convenio con posterioridad a la disolución del régimen patrimonial,
nada se opone a que, por dichos acuerdos, uno de ellos reciba una porción menor como
consecuencia del acuerdo, ya que la división por mitades no es asunto que concierna al orden
público.

En aplicación de ello, al partir privadamente, los cónyuges hacen uso de la plenitud de su capacidad
contractual, pudiendo las partes, en tal sentido, adjudicar la totalidad de los gananciales a uno de
ellos, otorgar a uno de ellos un mayor valor, o bien compensar en dinero a uno de los cónyuges por la
parte que al otro le corresponde como valor a liquidar.

Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovechamiento de uno respecto de la

inexperiencia, temor o ignorancia del otro y vicios de la voluntad, o de abierta violación a normas de
orden público, los jueces deben respetar lo decidido por los esposos en los acuerdos liquidatorios y
particionarios, procedimiento frecuente por el que se arreglan todas las cuestiones económicas
pendientes.

G.- Partición de la comunidad

La partición representa la adjudicación concreta a cada uno de los cónyuges de los bienes que
integran la masa común, individualizándose y precisándose lo que, hasta ese momento, constituye
una porción ideal y abstracta. Con tal operación finaliza el estado de indivisión.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 103

La partición consiste en transformar la porción ideal en una porción real, concreta. Ese
procedimiento representa una serie de operaciones técnicas, jurídicas y contables que ponen fin al
estado de indivisión comunitaria.

Al efectuarse la correspondiente partición, se adjudica la titularidad de cada uno de los bienes que
integran la masa a dividir.

Sin perjuicio de ello, en la hipótesis de muerte con presunción de fallecimiento, quedarán sujetos a
las normas pertinentes, respecto de la entrega de los bienes e inventario y de la conclusión de la
prenotación.

Derecho de pedirla

Dice el art. 496: "Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto
disposición legal en contrario".

Cualquiera de los cónyuges, desde la extinción del régimen patrimonial, puede pedir la partición de la
masa ganancial. Este principio general, de pedir la partición en cualquier tiempo, puede ser
restringido legalmente cuando las circunstancias así lo aconsejan.

Excepcionalmente, no prosperará la partición cuando exista alguna de las hipótesis previstas por la
ley como indivisión forzosa temporaria.

Asimismo, tampoco prosperará cuando las partes hubieren convenido o acordado el mantenimiento
del estado de indivisión por cierto tiempo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Cambio o modificación del régimen patrimoni al

En aplicación del derecho de los cónyuges a mutar el régimen patrimonial durante la vigencia del
matrimonio, y en el caso de que en vigencia del mismo optaren por el cambio de régimen —ya fuere
del régimen de comunidad al régimen de separación de bienes o viceversa— se produce la extinción
del régimen patrimonial (si es de comunidad) o el cese del régimen patrimonial (si es de separación
de bienes).

Es probable que en ejercicio de este derecho, los cónyuges que modifiquen el régimen patrimonial
durante el matrimonio no realicen la respectiva liquidación y su partición, quedando en situación de
indivisión poscomunitaria.

De esta manera, al momento de la muerte o del divorcio, si se trata de un matrimonio que ha

modificado varias veces el régimen patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias
comunidades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.

Masa partible

De acuerdo con el art. 497: "La masa común se integra con la suma de los activos gananciales
líquidos de uno y otro cónyuge".

Durante la liquidación de la comunidad debe hacerse el inventario del activo y el pasivo de la masa
común partible a los fines de efectuar la correspondiente división.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 104

En realidad, durante la vigencia del régimen patrimonial se mantienen las masas separadas: los
gananciales de cada uno de los cónyuges. En este sentido, no hay masa común durante la vigencia
del régimen de comunidad. Recién al momento de la extinción del régimen patrimonial se forma la
masa común, constituida por los gananciales de uno y otro de los cónyuges. El valor total del mismo
representa la masa a dividir.

División

El art. 498 señala: "La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración
al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces,
se aplica el convenio libremente acordado".

Del total de la masa común, formada por los gananciales, cada uno de los cónyuges tiene un derecho
al cincuenta por ciento, por lo que ésta se divide por partes iguales, sin consideración al monto de los
bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales.

Cuando se extingue el régimen de comunidad por muerte de uno de los cónyuges, la mitad de los
gananciales a nombre del causante formarán parte de la indivisión posrégimen correspondientes al
régimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por ciento de los bienes gananciales a nombre
del causante integrarán la masa hereditaria a repartirse entre los herederos del causante.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el régimen de comunidad, en lo patrimonial, la

ley determina que, independientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efectuado
durante la vigencia del régimen, los denominados "bienes gananciales", adquiridos por sus
integrantes, corresponderán por mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la pretensión
de que uno hubiere realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno hizo los
aportes, en términos económicos. Ello así, en el entendimiento de que la división del trabajo —en el
régimen de comunidad de ganancias— garantiza la división por mitades, generen o no rentas sus
actividades. De esta manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus actividades diarias, a
veces son susceptibles de producir dinero, mientras que en otras no, como podrían ser las tareas
realizadas dentro del hogar, la dedicación y el cuidado de los hijos. Todavía más: podría darse que
uno de ellos no efectuare ninguno de estos aportes; igual le corresponderá el cincuenta por ciento de
los gananciales adquiridos durante la vigencia del régimen.

En virtud de que se ha producido la extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren la
libertad para acordar y convenir sobre la división de los bienes gananciales. De manera que, no
habiendo afectación de terceros interesados, ellos podrán realizar la división libremente en la
proporción que estimen pertinente.

Se juzgó que aun si en el acuerdo de disolución de sociedad conyugal suscripto entre las partes, no se
hubiera dejado constancia de la estimación del valor de los bienes, corresponde hacer lugar al pedido
de homologación hecho por uno de los cónyuges, toda vez que en la cuestión mencionada no pesa
un orden público familiar que haya que respetarse, sino la autonomía de la voluntad de quienes lo
suscribieran, si se dio principio de ejecución a lo acordado, percibiendo sin reservas la suma asignada
en concepto de renta vitalicia por parte del cónyuge que ahora se opone a la homologación.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 105

Atribución preferencial

Otra de las novedades que introduce el nuevo régimen es la inclusión de la denominada atribución
preferencial que no existía en el sistema anterior.

En tal sentido, el art. 499 establece: "Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su
actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o
formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la
extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la
diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede
conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes".

Como principio general puede decirse que ninguno de los cónyuges tiene preferencias sobre
determinados bienes que integran la masa común, debiendo analizarse las particulares
circunstancias de cada caso para efectuarse la división y atribución de los bienes.

Sin embargo, la norma consagra, como excepción, algunas situaciones que permiten pedir a uno de
los cónyuges la atribución preferencial de ciertos bienes. Son ellos, los bienes amparados por la
propiedad intelectual o artística; los bienes de uso relacionados con la actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que constituya una unidad económica, y que
haya sido adquirido o formado por el que solicita la atribución preferencial.

También puede solicitar uno de los cónyuges la atribución preferencial de la vivienda por él ocupada
al momento de la extinción de la comunidad.

Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda la parte que le corresponda al
solicitante, en cuyo caso puede pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos,
según corresponda.

Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la condición de que se ofrezcan garantías
suficientes.

Forma de la partición

Según el art. 500: "El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la
partición de las herencias".

Respecto a la partición, en cuanto a las normas aplicables, la ley remite la partición del régimen de
comunidad a las disposiciones previstas para la partición de la herencia en materia de sucesiones.

En consecuencia, resultarán aplicables las disposiciones sobre la realización del inventario; sobre la
denuncia de los bienes; el avalúo, y las respectivas impugnaciones.

Gastos

De conformidad con el art. 501: "Los gastos que dé lugar el inventario y división de los bienes de la
comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata
de su participación en los bienes".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 106

Todos los gastos que demandare el inventario y la división de los bienes que integran la comunidad
serán a cargo de las partes —ambos cónyuges o el cónyuge supérstite y los herederos del
premuerto—, dividiéndose a prorrata de acuerdo con la participación de los bienes.

Responsabilidad posterior a la partición por deudas anterio res

El art. 502 determina: "Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le
adjudicó de los gananciales".

Una vez realizada la partición, se establece que las deudas contraídas frente a terceros, por cada uno
de los cónyuges, responderá solamente con la porción que se le adjudicó. Por lo que la garantía
común de sus acreedores estará constituida por todos los bienes propios y la parte de sus
gananciales adjudicados.

Se delimita claramente que luego del acto particionario cada una de las partes responderá con los
bienes que le han sido adjudicados, lo que refleja la independencia patrimonial de las partes con
posterioridad a la partición efectuada.

Liquidación de dos o más comunidades

El art. 503 señala: "Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades
contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para
determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las
comunidades en proporción al tiempo de su duración".

Como consecuencia de la existencia de dos comunidades, en las condiciones contempladas en la

norma, si se pretende realizar la liquidación de la misma, serán admisibles todo tipo de pruebas para
determinar la pertenencia de cada uno de los bienes a una u otra comunidad.

Recién cuando ello fuere imposible, respecto de ese bien, se entiende que corresponderá no por
partes iguales, sino que ha de tenerse en consideración el tiempo de duración de cada una de dichas
comunidades. A tal efecto, se realizará proporcionalmente, la correspondiente atribución.

Bigamia

El art. 504 dice: "En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad".

La disposición contempla la situación del caso de liquidación de sociedad conyugal cuando existen
matrimonios sucesivos.

Se determina que cuando haya buena fe del segundo cónyuge, el primero tendrá derecho a la mitad
de los bienes gananciales hasta la extinción del régimen patrimonial. Mientras que el segundo,
tendrá derecho a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo. Ello, hasta la notificación
de la demanda de anulación.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 107

3.- RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada uno de los cónyuges mantiene la
propiedad de los bienes adquiridos y ninguno tiene derecho, en el futuro, sobre los bienes adquiridos
por el otro.

Como consecuencia de ello, no existe masa común, ni al momento de la celebración del matrimonio
ni a la cesación de dicho régimen. Por ello, más allá de las diferencias específicas entre ambos
regímenes —comunidad de ganancias y separación de bienes— lo fundamental en su distinción
radica en que en el régimen de separación de bienes, al momento de la cesación, no habrá nada en
común en relación a los bienes adquiridos durante la unión. En tal sentido, no hay "ganancialidad".

Si bien el régimen actual ha incluido la posibilidad de que en ejercicio de la autonomía de la voluntad,

los cónyuges puedan optar por el régimen de separación bienes y no por el de comunidad —que
sería el régimen supletorio, para el caso de que nada digan.

A.- Gestión de los bienes

De acuerdo con el art. 505: "En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges
conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el
artículo 456".

Consecuencia lógica de que en el régimen de separación de bienes solamente hay bienes propios de
cada uno de los cónyuges, los integrantes del mismo administran y disponen libremente de sus
respectivos bienes propios.

La única restricción impuesta por la ley es respecto a la protección de la vivienda familiar. Aunque los
cónyuges estén sometidos al régimen de separación de bienes, la limitación tiende a resguardar,
precisamente, un interés familiar que justifica la restricción a la libre disposición del derecho de
propiedad.

Por lo demás, la protección de la vivienda familiar comprende el bien inmueble en sí y los muebles
indispensables que lo integran. Respecto de estos últimos, el asentimiento del otro cónyuge será
necesario, tanto para los actos de disposición como para transportarlos fuera del hogar conyugal.

B.- Prueba de la propiedad

Según el art. 506: "Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges
puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya
propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por
mitades. Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el interés familiar".

En virtud de que en el régimen de separación de bienes solamente existen bienes propios de cada
uno de los cónyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se admitirán toda clase pruebas
para determinar la propiedad de uno o de otro.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 108

A diferencia del régimen de comunidad, en donde existe la presunción de ganancialidad respecto de
los bienes existentes en el patrimonio de cada uno de los cónyuges, en el régimen de separación de
bienes no hay tal presunción. En consecuencia, se torna imprescindible que cada uno pruebe la
titularidad de sus respectivos bienes, ante la duda.

Puede suceder que no sea posible probar quién es el propietario de un determinado bien, en cuyo
caso se establece que pertenece a ambos cónyuges por mitades. La igualdad de derechos permite
inferir la titularidad por mitades, sin otorgar privilegios legales a favor de uno u otro cónyuge.

Precisamente, la necesidad de tener que probar respecto de todos y cada uno de los bienes, puede
suceder que en algunas situaciones no pueda probarse a quién corresponde cada uno de los bienes
existentes, en cuyo caso se resuelve por otorgar la titularidad por mitades.

División en condominio

Se establece que en caso de titularidad conjunta, y que uno de los cónyuges solicite la división en
condominio, el juez tiene la facultad de negarla si afecta el interés familiar.

Se contempla la hipótesis del interés familiar, como obstáculo para la correspondiente división en
condominio, prevaleciendo tal interés ante el conflicto suscitado. Para que funcione la restricción
legal, deberá probarse fehacientemente la afectación a dicho interés familiar.

C.- Cese del régimen

Dice el art. 507: "Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación
del régimen convenido entre los cónyuges".

El régimen de separación de bienes cesa en los casos de disolución del matrimonio o, eventualmente,
si los cónyuges modifican el régimen patrimonial convenido. En este último aspecto, atento a que es
posible cambiar, durante el matrimonio, el régimen patrimonial, de darse tal situación se produce la
disolución del régimen.

En aplicación de ello, podría suceder que respecto de un matrimonio exista más de una disolución
del régimen patrimonial como consecuencia de sucesivos cambios de régimen.

Ciertamente que el cese del régimen de separación de bienes trae un menor impacto en sus
consecuencias patrimoniales que cuando se extingue el régimen de comunidad de gananciales. No
obstante ello, las consecuencias jurídicas son inevitables.

A pesar de que el régimen de separación de bienes no otorga derecho sobre los bienes adquiridos
por el otro, por el cese, sin embargo podría haber créditos o deudas de uno de ellos hacia el otro que
deban resolverse al momento de la disolución del matrimonio. En efecto, dado el deber de
contribución de cada uno de los cónyuges (art. 455, CCyCN) o de pagos realizados a terceros, podría
suceder que existan créditos entre ellos que deberán ser efectuados al momento de su cese.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 109

D.- Disolución del matrimonio

El art. 508 establece: "Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de
bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la
partición de las herencias".

No obstante que en el régimen de separación de bienes no existe la categoría de bienes gananciales,

puede suceder que al momento de la disolución del régimen los cónyuges hayan adquirido bienes
conjuntamente.

Si los cónyuges acordaron la forma de división, regirá lo convenido por ellos. Por lo tanto, como
primera opción prevalece la autonomía de la voluntad en materia de partición, dando a los cónyuges
la posibilidad de convenir libremente sobre dichos aspectos. Tales acuerdos podrán ser entre
cónyuges —si la disolución del matrimonio es en vida de los mismos— o de un cónyuge con los
herederos del otro —si la disolución es por muerte—.

Cuando no hubiere habido acuerdo de los cónyuges entre sí o de uno de ellos con los herederos del
cónyuge supérstite, las normas del derecho hereditario serán aplicables en forma supletoria.

4.- CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES

El Código Civil y Comercial, en punto a los contratos entre cónyuges, ha tenido un sensible retroceso
respecto del régimen anterior y, fundamentalmente, de los criterios actuales y modernos en la
materia.

En efecto, en el capítulo 4, intitulado "Incapacidades e inhabilidades para contratar", prevé en su art.

1002, denominado Inhabilidades especiales, lo siguiente: "No pueden contratar en interés propio:
a. Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o
han estado encargados;
b. Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c. Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido;
d. Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no
pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a
su cargo".

De acuerdo con dicha disposición, se establece que los cónyuges, si se hallan sometidos al régimen
de comunidad, no podrán contratar entre sí. De manera que se contempla una incapacidad especial
en razón del matrimonio cuando los cónyuges están bajo el régimen patrimonial de comunidad.

Inversamente, si los cónyuges están sometidos al régimen de separación de bienes gozarán de

libertad contractual.

De conformidad con ello, hay una diferencia fundamental en nuestro derecho positivo en cuanto a la
posibilidad de que los cónyuges puedan celebrar contratos entre sí, según se hallen comprendidos en
uno u otro régimen patrimonial.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 110

El sometimiento a un régimen de comunidad o de separación de bienes no quita que las partes, en su
condición de cónyuges, se hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad para
contratar entre sí. No se advierte la diferencia para que en un caso tengan libertad contractual —
régimen de separación de bienes— y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre sí —
régimen de comunidad—.

Fuera de esta inhabilidad especial para contratar entre sí, que operaría como principio general, hay
dos situaciones específicas que quedan fuera de la norma general. Ellas son: el mandato y la
constitución de sociedades entre ellos.

En efecto, el contrato de mandato se halla expresamente permitido, pues, el art. 459, CCyCN,
establece: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en ejercicio de sus
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en
los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

Por su parte, la ley 26.944, aprobatoria del Código Civil y Comercial, modificó el art. 27 de la Ley de
Sociedades. En efecto, ahora la norma señala: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de
cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV".

Adviértase que el principio de libertad, para que los cónyuges puedan integrar los distintos tipos
societarios, es aplicable tanto a los matrimonios que se hallan sujetos al régimen de comunidad
como a quienes se encuentran sujetos al régimen de separación de bienes. Es decir, resulta
indiferente, a tales efectos, el régimen patrimonial al cual se hallan sometidos.

5.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL RÉGIMEN PATRIMONIAL

A.- Admisibilidad de las medidas cautelares en protección del régimen

patrimonial del matrimonio

En el régimen actual se hallan previstas expresamente dichas medidas cautelares en protección del
régimen patrimonial del matrimonio. En efecto, entre las medidas provisionales, se determina:
"Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez
debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes
por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar
las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges
fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración" (art. 722,
CCyCN).

Mientras que el art. 483, CCyCN, al tratar la indivisión poscomunitaria, señala: "En caso de que se
vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del
otro, si la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige
por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 111

Finalmente, al legislarse sobre la extinción de la comunidad, el art. 479, CCyCN, indica: "En la acción
de separación de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artículo 483".

Las medidas cautelares previstas en aplicación del régimen patrimonial del matrimonio se hallan
contempladas en el derecho de fondo, sin perjuicio de las remisiones a los tipos de medidas
contempladas en los procedimientos locales.

La posibilidad de requerir las medidas cautelares previstas por la ley corresponderá a cualquiera de
los cónyuges, en cumplimiento de las condiciones y situaciones previstas para la protección de sus
derechos.

Las medidas cautelares en protección de los derechos que le corresponden a los cónyuges, tanto
durante la vigencia del régimen, como durante la sustanciación del juicio de divorcio, nulidad o
separación de bienes, así como luego de extinguido el régimen patrimonial, por cualquier causa legal,
tienen la misma finalidad.

El fin primordial de las medidas cautelares consiste en garantizar al cónyuge no propietario sus
derechos hasta que se liquiden los bienes matrimoniales, tanto en resguardo de su derecho a la
ganancialidad como de un eventual derecho de crédito.

Dichas medidas cautelares, si bien, en principio, están dirigidas para la protección de los gananciales
que le correspondieren al momento de la liquidación de la comunidad, también pueden tener como
móvil el eventual derecho de recompensa de uno de ellos. De modo que la viabilidad de dichas
medidas cautelares no se limitan al régimen de comunidad de gananciales, sino que resultan posibles
ante la existencia de un matrimonio en donde rige el régimen de separación de bienes.

Las medidas cautelares contempladas por las normas del derecho de fondo pueden ser entabladas
durante la vigencia del régimen patrimonial, durante la separación de hecho, durante el juicio de
divorcio, nulidad o separación judicial de bienes, o bien después de disuelto el régimen patrimonial.
Todo ello, según las circunstancias y particularidades del caso.

Se entiende que las medidas cautelares podrían recaer, eventualmente, tanto sobre bienes
gananciales como sobre bienes propios.

En tal sentido, entiende la jurisprudencia que las medidas precautorias podrían recaer tanto sobre
los bienes gananciales como sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges.

Normalmente, se intenta que las medidas afecten a los bienes gananciales del cónyuge contra quien
se interpone. Sin embargo, excepcionalmente, dichas medidas podrían alcanzar a los bienes propios.

Dado que las medidas cautelares están contempladas en la ley de fondo, resulta improcedente pedir
contracautela para disponerla, pues no rigen a su respecto las disposiciones procesales que
subordinan la traba a la constitución de una contracautela suficiente.

En tal sentido, se sostuvo que la existencia de la comunidad acuerda máxima verosimilitud a la

pretensión de los esposos, lo que justifica su improcedencia.

Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fijación de contracautela es valedero y

aplicable solamente entre cónyuges. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida
precautoria dictada en tal sentido, la situación es distinta.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 112

Carácter restrictivo de las medidas

Sin perjuicio de las particularidades del caso concreto, debe buscarse no afectar los derechos del otro
cónyuge, innecesariamente, sino que el mismo sirva para resguardar los intereses del que pretende
la medida.

La extensión de las medidas cautelares dependerá de las distintas situaciones de hecho que se
puedan presentar y de la naturaleza de los bienes que se pretenda asegurar. De ahí que deban fijarse
atendiendo a ese propósito.

En tal entendimiento, no es admisible que puedan ejercerse en forma abusiva, de tal manera que
dichas medidas no se conviertan en restricciones excesivas o innecesarias, o ejercidas con propósitos
de hostilidad, de modo que no signifiquen una extorsión, o que imposibiliten el normal
desenvolvimiento de la parte afectada por ellas.

En el régimen del Código Civil y Comercial surge expresamente, de conformidad con la última parte
del art. 722, que el juez, al hacer lugar a las mismas, deberá determinar el plazo de duración de las
medidas.

Medidas cautelares previstas en la ley de violencia familiar

La ley 26.485, de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, trata sobre medidas
preventivas urgentes, en situaciones de violencia doméstica contra la mujer. Más precisamente, en lo
atinente a cuestiones patrimoniales.

En tal sentido, se contemplan disposiciones en relación al resguardo de los bienes pertenecientes a la

víctima de violencia.

En relación a los cónyuges, se contemplan medidas en resguardo de los bienes gananciales. Así, el
art. 26, inc. b), punto 1, otorga facultades al juez para prohibir al presunto agresor enajenar,
disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la comunidad.

Con tal previsión, el juez que interviene en el juicio de violencia puede resguardar los bienes
gananciales existentes, de forma tal que el agresor no vea facilitado su accionar para perjudicar
patrimonialmente a la víctima.

Asimismo, el art. 26, inc. b), punto 9, prevé expresamente la posibilidad de que el juez ordene el
inventario de los bienes gananciales de la comunidad y de los bienes propios de quien ejerce y
padece la violencia.

Tal medida adquiere importancia en relación a los bienes muebles no registrables que, como
consecuencia de la exteriorización de la problemática por parte de la víctima, podrían facilitar al
agresor para perjudicar el patrimonio de su cónyuge.

El juez también podrá otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece la violencia, en el período que
estime conveniente, y del mobiliario de la causa (conf. art. 26, inc. b), punto 10).

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 113

 CAPITULO 05
UNIONES CONVIVENCIALES

1.- INTRODUCCIÓN
La convivencia de pareja, sin celebración de matrimonio, constituye un modelo de familia alternativa
al matrimonio que representa un fenómeno sociológico en aumento.

Aunque la vida en común, de hecho, constituye una práctica social histórica, los distintos
ordenamientos jurídicos, al tiempo de la codificación, han contemplado distintas soluciones que
expresan el sentir de una sociedad en una época y momento determinados.

Vélez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la
unión estable entre un hombre y una mujer.

Aquella omisión originaria del Código Civil argentino no impidió planteos judiciales entre
convivientes, encontrándose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los principios
generales del derecho, los numerosos problemas derivados de la convivencia.

Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurídicos a dichas uniones,
tanto desde la jurisprudencia como por parte del legislador.

La reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, avala un concepto amplio de familia, estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La
protección de diversas formas familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y
garantizado en las leyes internas.

En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la necesidad de cambios legislativos para
que se incluyan distintos modelos familiares además del matrimonio. Entre ellos, consagrar un
estatuto familiar derivado de la convivencia de persona. Es decir, además de la institución
matrimonial incluir un régimen legal autónomo e integral de la convivencia de pareja.

Siguiendo tal orientación, el Código Civil y Comercial incorpora expresamente un título especial, en
donde establece consecuencias civiles para las denominadas "uniones convivenciales".

2.- UNIONES CONVIVENCIALES Y MATRIMONIO

Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurídico, la familia no se reduce al

matrimonio. Muchas familias se forman y constituyen sin recurrir al modelo clásico familiar,
consistente en la institución matrimonial.

Las uniones convivenciales expresan otra forma de familia, distinta al matrimonio. De ahí que su
reconocimiento y regulación por parte del Estado no debe implicar otorgarle los mismos derechos y
deberes a una y otra.

Si así fuera, indirectamente, todo quedaría reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio.
Algunos lo obtendrían por voluntad expresa (celebración del acto, conforme a las disposiciones
legales) en tanto que otros lo alcanzarían forzosamente, después de cierto tiempo, por imperio de la
ley.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 114

Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen matrimonio sino que, de hecho, conviven
en pareja, no significa que no quieren consecuencias legales derivadas de tales uniones. Dicho de
otra manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera de un marco familiar.

Si las partes no se casan es porque desean constituir una forma de familia distinta al matrimonio. Es
decir, el punto de la distinción no radica en no querer formar una familia, sino hacerlo fuera del
modelo matrimonial.

En este contexto, hay una serie de derechos personales y patrimoniales que la legislación debe
reconocer para otorgarle dicho reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estará dada
por cuáles son esos derechos y deberes, dado que no existe un modelo tipo o único de convivencia
de pareja.

Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condición de familia que ostentan dichas
uniones, existen puntos de encuentro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Entre ambos
tipos de familia, algunos elementos característicos resultan coincidentes en su calidad de familia.

3.- DISPOSICIONES GENERALES

A.- Caracterización

Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurídicos específicos a este tipo de uniones,
no han brindado una definición legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.

El mismo criterio sigue el Código Civil y Comercial, que si bien refiere a los elementos constitutivos y
los requisitos exigidos, no da una definición legal al respecto.

B.- Elementos constitutivos de la unión

El art. 509 indica: "Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo".

El título comienza por enumerar las características que reúnen las uniones convivenciales, sin dar una
definición legal al respecto. Es decir, opta por indicar los elementos constitutivos de dichas uniones
lo que, de alguna manera, permite extraer una idea conceptual de tales uniones.

De acuerdo con ello, no cualquier unión entre dos personas constituye legalmente una unión
convivencial en los términos y alcances contemplados por la ley.

De ahí que sea importante determinar, a los efectos legales, los caracteres que definen la unión
convivencial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando una serie de caracteres
que constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido recepcionadas por el Código Civil y
Comercial.

Los elementos característicos que contiene la llamada unión convivencial son: la singularidad; la
publicidad y notoriedad; la estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo, y un proyecto de vida en
común.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 115

C.- Requisitos

El art. 510 señala: "El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones
convivenciales requiere que:
a. Los dos integrantes sean mayores de edad
b. No estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral
hasta el segundo grado
c. No estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta
d. No tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea
e. Mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años".

La edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el matrimonio. Ahora bien, como
consecuencia de que se requiere un mínimo de dos años, se daría la situación de que dos personas
recién podrían estar amparadas en este tipo de uniones a los veinte años de edad.

En cambio, en la institución matrimonial bastaría que los celebrantes tengan la edad de dieciocho
años al momento del acto. Además, podría darse la situación de que si alguno de los pretensos
contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la dispensa judicial y obtener,
eventualmente, la autorización para celebrar el acto matrimonial no habiendo alcanzado la mayoría
de edad. El recurso de la dispensa judicial, claro está, no se halla previsto para las uniones
convivenciales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 116

Por aplicación de ello, podría presentarse una desigualdad en punto a la elección del modelo de
familia que se pretende constituir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos o
ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una familia tendrán como único recurso la
institución matrimonial, dado que no podrían constituir una unión convivencial —en los términos
legales— antes de los dieciocho años. En tal hipótesis, el único sistema de protección familiar sería el
matrimonio.

Los miembros de la pareja no pueden estar unidos en parentesco —por consanguinidad, por
adopción o por reproducción humana asistida— en línea recta en todos los grados.

En línea colateral rige la prohibición en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto unilaterales
como bilaterales.

En cambio, podrían constituir una unión convivencial el tío/a con su sobrino/a (tercer grado) y los
primos entre sí (cuarto grado).

Tampoco pueden constituir una unión convivencial las personas que se encuentran unidas entre sí
por el parentesco por afinidad en línea recta, sin limitación.

De esta manera, la ley contempla la hipótesis de que haya habido un matrimonio anterior. En cuyo
caso, no puede haber vínculo de parentesco por afinidad entre ellos, en línea recta. Así, una persona
no podría estar en unión convivencial con su exsuegra o exyerno; ni con la hija o hijo de su anterior
cónyuge. En cambio, nada impide que haya unión convivencial entre una persona y su excuñado o
cuñada.

No hay unión convivencial cuando se tratare de una unión de dos personas en las cuales una o ambas
tienen impedimento de ligamen, es decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio
anterior subsistente.

Por aplicación de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de hecho de su
cónyuge e inicia una convivencia con otra persona, por prolongada que fuere, no estará alcanzada
por la protección legal de las uniones convivenciales.

El error consiste en confundir la convivencia registrada de las meras convivencias de hecho. Respecto
de las primeras, es lógico que exista tal diferencia, pues no sería admisible registrar una convivencia
de pareja cuando subsiste un matrimonio anterior por parte de uno de los integrantes de la unión.
Registralmente, no podría coexistir un matrimonio y una unión convivencial. En tal situación, la
diferencia estaría justificada.

Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivientes que, de hecho, viven en relación de
pareja. Aquí deben quedar comprendidos éstos, en general, tengan o no impedimento de ligamen.
Se trata de un fenómeno sociológico distinto de las parejas resgistradas que debe ser diferenciado y
regulado por separado.

El resultado de tal distinción —entre las uniones que tengan o no impedimento de ligamen— es que
muchas familias quedarán excluidas de la protección legal, habida cuenta de que las convivencias de
parejas, en los hechos, también se hallan integradas por personas que no están legalmente
divorciadas.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 117

El impedimento de ligamen debe ser utilizado en la legislación cuando se pretende registrar la unión.
El actual Código unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenómenos sociales distintos. El
resultado práctico: una familia menos con protección legal.

Tampoco serán consideradas uniones convivenciales cuando alguno de sus integrantes tenga
registrada otra unión del mismo tipo.

La exigencia resulta lógica, en virtud de que simultáneamente una misma persona, jurídicamente, no
podría estar en convivencia con dos personas. Sería una exigencia similar a la que rige en el
matrimonio, en donde no puede celebrarse válidamente el acto en tanto existe impedimento de
ligamen, esto es, mientras haya un matrimonio anterior subsistente.

Se exige un período mínimo de convivencia para que quede constituida la unión convivencial con los
alcances establecidos en la ley. El plazo mínimo exigido es de dos años. La norma contempla un plazo
adecuado para otorgarle efectos jurídicos como convivientes.

D.- Registración

De conformidad con el art. 511: "La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que
los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión
convivencial sin la previa cancelación de la existente. La registración de la existencia de la unión
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".

Se prevé la creación de un Registro de uniones convivenciales. La misma será local, debiendo crear
cada jurisdicción el respectivo Registro para tales uniones.

Para poder inscribir una nueva unión convivencial, si alguno de los integrantes de dicha unión se
halla inscripto en una anterior, previamente deberá cancelarse ésta para poder realizar la posterior.

Ésta solamente tiene carácter probatorio, pues para constituir una "unión convivencial" no resulta
imprescindible tal registración. En este sentido, existirán uniones convivenciales de hecho y uniones
convivenciales registradas.

Dicho en otros términos, el género "uniones convivenciales" comprende dos especies: las parejas
que se registran y las que de hecho conviven, sin haberse registrado.

Por otra parte, de conformidad con el precepto legal, en el Registro se puede realizar: la inscripción
de la unión propiamente dicha; los pactos que eventualmente hicieren los convivientes, y finalmente,
la extinción de dicha unión.

Además, no podría realizarse una inscripción registral si previamente se halla registrada una unión de
alguno de los integrantes de la pareja. Hasta tanto no se produzca la extinción de la anterior unión,
no podría efectivizarse la nueva.

Tampoco corresponderá la inscripción de la unión convivencial cuando uno de sus integrantes se

hallare casado y su matrimonio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresamente en la
norma, ello surge claramente de uno de los requisitos exigidos en el art. 510, en cuanto establece
que la unión no puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tiene impedimento de
ligamen.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 118

E.- Prueba

Dice el art. 512: "La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la
inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".

La unión convivencial se corrobora por cualquier medio de prueba. Si se hallan inscriptos en el

respectivo Registro, será prueba suficiente, ya que la inscripción solamente tiene valor probatorio a
los fines de demostrar la pretendida unión convivencial.

A pesar de la disposición legal, en cuanto a que el valor del Registro solamente tendría carácter
probatorio, se presenta la situación del art. 522, en donde se establece que el asentimiento del
conviviente, a los fines de la protección de la vivienda familiar durante la normal convivencia de las
partes, será exigible en tanto se hallen inscriptos en el Registro de uniones convivenciales. Por el
contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el conviviente propietario no requerirá del
asentimiento del otro para la realización de los actos allí descriptos.

Se advierte, de esta manera, una contradicción entre los arts. 511 y 512 —que solamente otorgan
carácter probatorio al Registro— y el art. 522 —que otorga derecho a la protección de la vivienda
familiar solamente cuando la unión convivencial se halla inscripta—.

3.- PACTOS DE CONVIVENCIA

A.- Autonomía de la voluntad de los convivientes

Según el art. 513: "Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los
convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los
artículos 519, 520, 521 y 522".

Los convivientes tienen amplitud para pactar y convenir sobre distintas cuestiones referidas a la
convivencia. Por lo que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo acordado por ellos regirá las
cuestiones patrimoniales derivadas de la unión. Solamente encuentran como límite lo establecido en
los arts. 519, 520, 521 y 522, que no podrán ser derogadas por las partes.

Por aplicación de ello, entre convivientes existe un principio general, de libertad contractual, rigiendo
plenamente la autonomía de la voluntad, siendo la excepción el orden público, que comprende las
situaciones específicamente vedadas en la norma de referencia.

Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mínimo inderogable por voluntad de las partes.
Ese "umbral mínimo" es de orden público, no rigiendo la autonomía de la voluntad.

En todas las demás cuestiones, cuando no hubieren pactado dichas consecuencias, se regirá por lo
establecido en este título.

El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que regirán la unión
convivencial deben ser efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el pacto de
convivencia.

Lo establecido en la disposición bajo análisis consagra claramente la naturaleza contractual de las

uniones convivenciales, tal como se halla prevista en el ordenamiento jurídico.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 119

Es aquí donde, se confunden dos modelos de familia distintos, perfectamente separables: las uniones
convivenciales registrables y las uniones que de hecho conviven, sin ninguna registración.

Cuando las partes se registran, está bien que se permita que tales uniones, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, puedan reglar sus derechos y deberes derivados de la convivencia. Ello así,
porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podrían diseñar un modelo de convivencia
que pretendan aplicar.

Otra cosa muy distinta, desde lo sociológico, se produce cuando dos personas conviven de hecho sin
ninguna registración. Aquí estamos ante un modelo distinto de aquél, porque la realidad y las
motivaciones son diferentes. Es un fenómeno sociológico que se presenta cada vez más en nuestros
días y que el legislador debe "captar" para reconocer este modelo familiar creado por las partes a
partir de esta situación de hecho. De aquí tiene que extraer la voluntad de las partes que no ha sido
manifestada expresamente, pero que se expresa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena
comunidad de vida entre ellas.

En el primer caso, hay voluntad expresa —cuando se registra la unión—; en la segunda, hay voluntad
tácita —cuando no se registra—. Dos situaciones distintas. Dos modelos de familia diferentes. El
Código vigente las unifica y confunde en su respectivo tratamiento.

Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonomía de la voluntad, cuando se legisla sobre las uniones
convivenciales se advierte una escisión entre la forma de familia convivencial y el derecho de
propiedad como si se tratara de dos cuestiones antagónicas. Ante ello, solamente quedará abierta la
posibilidad de que los convivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial. Es decir,
si tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume que los bienes adquiridos por cada uno de
ellos tienen carácter estrictamente personal, como si la vida en común no presumiera ningún
esfuerzo común en las adquisiciones efectuadas.

El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio, porque la ley solamente otorga efectos
jurídicos patrimoniales al matrimonio. En verdad, reconocida la situación jurídica de las uniones
convivenciales como una forma de familia, debiera consagrarse algún efecto patrimonial, sin
perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifiesten y pacten lo
contrario.

Dicho de otra manera, la presunción de algún efecto patrimonial no significa contrariar la autonomía
de la voluntad, pues en ejercicio de ella, podría pactarse lo contrario.

B.- Contenido del pacto de convivencia

De acuerdo con el art. 514: "Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a. La contribución a las cargas del hogar durante la vida en común
b. La atribución del hogar común, en caso de ruptura
c. La división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la
convivencia".

A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos de convivencia, pudiéndose

comprender otros aspectos no contemplados específicamente en la disposición legal.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 120

En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que cada uno va a contribuir a las cargas
del hogar común durante la convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en el
art. 520, sobre la contribución de los gastos del hogar.

En segundo lugar, podrían convenir la atribución del hogar común si se produce la ruptura de la
unión. Se permite que, previamente a la ruptura, acuerden dicha atribución del bien, por lo que
podrían alterar o modificar las normas previstas en los arts. 526 y 527.

También podrían convenir, para cuando se produzca la ruptura de la unión, la forma de división de
los bienes obtenidos durante la convivencia. Este aspecto tiene trascendencia, pues de conformidad
con el art. 528, la unión convivencial no produce efectos respecto de los bienes adquiridos durante la
unión, por lo que la autonomía de la voluntad regirá plenamente en tal sentido cuando contemplen
expresamente tal división.

C.- Límites

Señala el art. 515: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio
de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los
integrantes de la unión convivencial".

El principio general de la autonomía de la voluntad consagrada en la materia tiene como límite,

además de lo señalado en las normas específicas de este título indicadas en el art. 513, el respeto del
principio de igualdad de las partes y la protección de los derechos fundamentales de los integrantes
de la unión.

Con el resguardo de ese "umbral mínimo", existirá entre los integrantes de la unión libertad para
reglar sus derechos y obligaciones derivados de la convivencia.

Adviértase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del matrimonio y las
uniones convivenciales. En esta última impera la autonomía de la voluntad, como regla general. En
cambio, en el matrimonio se observan limitaciones fundamentales a dicha autonomía de la voluntad,
pues luego de señalar los objetos posibles de una convención matrimonial (art. 446), clausura toda
posibilidad de acordar sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447).

D.- Modificación, rescisión y extinción

Dice el art. 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".

Los pactos celebrados por los convivientes podrán ser modificados, alterados y dejados sin efecto por
voluntad de ellos, en cualquier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la realización
del pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada hasta el final de la convivencia. Por
acuerdo de partes, podrán modificarlo cuantas veces estimen necesario.

Ahora bien, durante la normal convivencia los eventuales cambios y modificaciones deberán ser
efectuados de común acuerdo.

La vigencia temporal del pacto, en cambio, está dada por el cese de la convivencia. En tal sentido, la
ley entiende que habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier causa —en vida o por

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 121

muerte— produce la extinción de pleno derecho del pacto, en cuanto a los derechos y las
obligaciones contempladas.

E.- Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terceros

Señala el art. 517: "Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su
inscripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes
incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros
desde que se inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura".

En atención a la seguridad jurídica frente a terceros, se determina que los pactos, su modificación y
rescisión, serán oponibles a los terceros a partir de su respectiva inscripción en el Registro previsto
en el art. 511, así como en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos.

Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unión convivencial también serán oponibles a
terceros, desde el momento en que se inscribió en dichos registros cualquier instrumento que
constate la ruptura.

4.- EFECTOS DURANTE LA CONVIVENCIA

A.- Asistencia

Señala el art. 519: "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".

El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal y

patrimonial.

Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de asistencia en general y de alimentos
en particular.

A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha seguido la misma metodología, parece
indiscutido, en la lógica de las normas establecidas, que exista obligación alimentaria entre
convivientes, al menos durante la normal convivencia.

B.- Contribución a los gastos del hogar

Dice el art. 520: "Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455".

Se impone el deber de contribución por parte de los convivientes, con el mismo alcance que el deber
de contribución establecido a los cónyuges, en el art. 455. Así, deberán contribuir a su propio
sostenimiento, a los derivados del hogar común, así como a los gastos que demandaren los hijos
comunes.

La obligación también comprenderá la satisfacción de las necesidades de los hijos menores de edad,
o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convivan
con ellos.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 122

El deber de contribución que la ley impone, tanto a los cónyuges como a los convivientes, significa
equipararlos, en punto al reconocimiento de distintas formas familiares. No habría razones para
distinguir, a los efectos del deber de contribución familiar, el matrimonio de las uniones
convivenciales.

C.- Responsabilidad por deudas frente a terceros

Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de
ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461".

Así como la ley equipara los efectos derivados del deber de contribución del matrimonio y de las
uniones convivenciales, en lo atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contraídas
durante la convivencia, también adopta la misma solución.

Por aplicación de ello, consagra la responsabilidad solidaria en las mismas causas obligacionales que
han sido contraídas en el matrimonio de acuerdo con el art. 461.

Así, los convivientes responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos
para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.

La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de los aspectos activos y pasivos
derivados de la convivencia evidencia una clara desarmonía. El reconocimiento de familia para el
deber de contribución y las deudas frente a terceros parece indiscutido —debiendo compartirse la
solución legal—; en cambio, no encontramos razones justificadas para negar alguna presunción
favorable respecto de los bienes adquiridos durante la unión, basado en el esfuerzo común de ambos
y, lo que resulta más trascendente, en el reconocimiento de una forma de familia que merece
protección, no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros sino también en los
bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.

Si la fuerza de la autonomía de la voluntad es determinante en relación a los bienes adquiridos, no

parece tener la misma trascendencia la autonomía de la voluntad en punto a los efectos de las
deudas contraídas frente a terceros.

La protección de terceros lleva a que la convivencia en relación de pareja sea equiparada al régimen
de responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, también en el aspecto activo
debiera preverse, al menos como presunción, alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos
durante la unión.

Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonomía de la voluntad; mientras que en aspecto
pasivo se recurre a la solidaridad familiar.

D.- Protección de la vivienda familiar

De acuerdo con el art. 522: "Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa
autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 123

de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda
familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro".

La protección de la vivienda familiar tiene raíz constitucional. No se limita al matrimonio sino a las
distintas formas de familia. Entre ellas, las uniones convivenciales.

La protección de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene jerarquía

constitucional. Así, el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección integral de la
familia y el acceso a una vivienda digna. A su vez, los tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna) consagran, en varias oportunidades, el derecho
humano a la vivienda.

De conformidad con el alcance de las previsiones señaladas, la protección constitucional del derecho
a la vivienda familiar no puede limitarse al matrimonio, sino que debe extenderse a otros tipos de
uniones —como la convivencia de pareja— que merecen protección por parte del Estado. Desde esta
perspectiva, resulta indiscutible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que
protejan la vivienda familiar entre convivientes.

Tres son las disposiciones legales específicas que se contemplan en este título sobre la protección de
la vivienda familiar: durante la normal convivencia de la pareja (art. 522); después de la extinción de
la unión, en vida de las partes (art. 526), y finalmente, para la hipótesis de muerte de uno de los
convivientes (art. 527).

En todos los casos previstos sobre la protección de la vivienda familiar para las uniones
convivenciales, no se hallan comprendidas las convivencias en las cuales uno o ambos integrantes de
la unión tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510).

La disposición legal refiere al derecho a la vivienda durante la unión convivencial, siendo de

aplicación este precepto mientras se mantenga la normal convivencia de las partes. Dicha protección
comprende a partir de la inscripción en el Registro de la Unión Convivencial hasta el cese de la
convivencia.

Para que resulte aplicable la protección a la vivienda familiar, hay un requisito impuesto por la
norma, que indica que, para ser viable, debe estar inscripta la unión en el Registro correspondiente
(conf. art. 511).

Tanto desde el punto de vista formal como sustancial. Desde el punto de vista formal, hay una
discordancia de lo establecido en el art. 511 con lo legislado en el art. 522. En efecto, el art. 511, al
tratar el Registro, señala expresamente que la registración de la unión convivencial será solamente a
los fines probatorios. Es decir, dicha unión convivencial registrada es prueba suficiente de su
existencia, sin necesidad de tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512).

Sin embargo, el art. 522 determina que el derecho a la protección de la vivienda familiar solamente
será aplicable para las uniones que se hallen registradas. Dicho de otra manera, el derecho a la
vivienda contemplado en el precepto requerirá su debida registración. Surge claramente la
contradicción de ambas disposiciones legales.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 124

La protección de la vivienda familiar, en el contexto de la disposición legal, incluye, además del bien
inmueble en sí, los muebles indispensables que lo componen.

Se contempla la necesidad del asentimiento del conviviente no titular del bien para disponer del
mismo, en las condiciones exigidas por la norma. Ésta consiste en la conformidad del no titular en la
realización del acto.

Es una protección similar a la que la ley siempre ha contemplado —y lo sigue contemplando— en las
situaciones derivadas del matrimonio en protección de la vivienda familiar.

De acuerdo con la legislación actual, la protección de la vivienda familiar la tienen tanto los cónyuges
como los convivientes. De ahí que la exigencia para ambos tipos de familia resulta indispensable
como forma de garantizar el derecho constitucional a la vivienda familiar.

Para requerirse el correspondiente asentimiento del conviviente no propietario, debe cumplirse con
las siguientes condiciones:

a. Tratarse de actos de disposición o, en su caso, para sacarlos del inmueble

b. Tratarse de derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles indispensables que hay en
ella o para transportarlo a éstos fuera de la vivienda familiar
c. Tratarse de un bien que se halle en dominio o en condominio.

Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la norma no

será operativa en relación al inmueble que constituye la sede del hogar conyugal, la previsión podría
ser aplicable respecto de los muebles indispensables que integran el referido inmueble.

En caso de que el titular del bien inmueble no pueda obtener, por cualquier circunstancia, el
correspondiente asentimiento de su conviviente, tendrá derecho a recurrir a la vía judicial y obtener,
eventualmente, la autorización judicial que suple la falta de asentimiento.

Se determina que el juez dará la autorización para la disposición del bien cuando éste no fuera
imprescindible y si no afecta el interés familiar.

La carga probatoria para restringir la disposición del bien se halla en cabeza del conviviente que niega
el correspondiente asentimiento.

Si el acto de disposición del bien inmueble o de los muebles indispensables, se hubiere realizado sin
el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la correspondiente autorización judicial,
el conviviente no titular tendrá acción para demandar la nulidad del acto.

La caducidad operará si la acción no se entabla dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.

El plazo de caducidad pone certidumbre, estableciendo un período razonable para proteger la

vivienda familiar. Más allá del mismo, carecería de sentido dejar abierta la acción de nulidad.

Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposición para que el conviviente no
propietario tenga habilitada la acción de nulidad prevista por la ley. En efecto, tendrá dicha acción
"siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva a que si el conviviente propietario, luego
de realizado el acto, en contra de la disposición legal, decide voluntariamente y en forma unilateral
poner fin a la convivencia, le hará perder a su conviviente dicha legitimación activa.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 125

Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la
acción hubiere cesado la unión —por cualquier causa— el conviviente no estará legitimado para
demandar la respectiva nulidad del acto.

En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas con
posterioridad a la inscripción de la unión convivencial. En cambio, estará alcanzada por dichas
deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unión convivencial, hubiere sido contraída por ambos
convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

E.- Relaciones patrimoniales

De acuerdo con el art. 518: "Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por
lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la
restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables que se encuentren en ella".

De conformidad con lo establecido en el art. 514, los convivientes pueden pactar las normas que
regirán durante la convivencia en materia patrimonial. Si así se hiciere, las cláusulas por ellos
previstas serán las que resulten aplicables a la unión.

También de acuerdo y coherente con lo determinado en el art. 528, la convivencia, por prolongada
que fuere, no genera derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningún régimen patrimonial
aplicable a tales uniones.

Por ello, la administración y disposición de los bienes, que integren el patrimonio de cada uno de los
integrantes de la unión, no encontrarán otras restricciones legales que las contempladas para la
vivienda familiar y de sus muebles indispensables.

5. CESE DE LA CONVIVENCIA

A.- Causas del cese de la convivencia

Según el art. 523: "La unión convivencial cesa:

a. Por muerte de uno de los convivientes
b. Por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes
c. Por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros
d. Por el matrimonio de los convivientes
e. Por mutuo acuerdo
f. Por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro
g. Por el cese de la convivencia mantenida.
La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares,
siempre que permanezca la voluntad de vida en común".

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 126

Muerte

Producido el fallecimiento de uno de los miembros cesa la unión convivencial de pleno derecho
desde ese mismo momento. La solución no admite discusión alguna, porque la muerte de uno de los
integrantes no puede sino provocar el cese, a partir de dicho instante.

Ausencia con presunción de fallecimiento

También se produce el cese de la unión convivencial cuando exista sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento de uno de los convivientes.

Tal circunstancia procederá una vez cumplidas las condiciones legales requeridas. En tales casos:
"Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer
de la inscripción de la sentencia".

Matrimonio o nueva unión convivencial

Se entiende que si uno de los convivientes contrae matrimonio con otra persona, cesa aquella unión
convivencial. En tales circunstancias, la realización de las nuevas nupcias hace cesar de pleno
derecho la anterior unión convivencial.

Asimismo, cesa la unión convivencial cuando uno de los miembros de la pareja inicia una nueva
unión convivencial con otra persona.

Las causas de cesación, contempladas en este inciso, responden a la idea de que una persona no
puede mantener legalmente en forma simultánea una unión con dos personas al mismo tiempo.

Matrimonio de los convivientes

La unión convivencial cesará, de pleno derecho, cuando sus integrantes contraigan entre ellos
matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarán de ser convivientes para pasar a ser cónyuges.

Esta hipótesis tiene aplicación en varias situaciones de hecho, en donde las partes inician una
convivencia, durante cierto tiempo y luego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarán de
ser convivientes y pasarán a ser cónyuges, con las consiguientes modificaciones legales en los
aspectos personales y patrimoniales que dichas uniones presentan.

Mutuo acuerdo

Si las partes acuerdan en separarse, entonces estaremos en presencia de otra causal de cesación de
la unión convivencial.

El acuerdo recíproco de la separación constituye una causal de cese de la convivencia. A tal efecto, se
admitirá todo tipo de pruebas para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una forma específica
por parte de la ley.

Voluntad unilateral

La unión convivencial también puede cesar por voluntad unilateral de uno de sus miembros. Cuando
algún integrante de la unión desee poner fin a la comunidad de vida, no hay razones para
mantenerla, independientemente de la voluntad o el deseo del otro.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 127

En tal caso, para que cese la unión convivencial, se debe comunicar en forma fehaciente al otro de tal
voluntad. A partir de este momento cesará. Cualquier medio de prueba será suficiente para probarla.
Lo determinante es que se corrobore que dicha notificación ha sido fehaciente.

Cese de la convivencia mantenida

Finalmente, se contempla como causal de cese de la unión convivencial, la ruptura de la convivencia

mantenida por las partes. Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unión convivencial.

La interrupción de la convivencia debe ser por voluntad de uno o de ambos de poner fin a la unión.
De ahí que no sean causal de cese razones laborales, de salud u otras circunstancias ajenas a su
voluntad, siempre que en ellos persista inalterada la voluntad de estar unidos.

6.- EFECTOS LUEGO DE LA RUPTURA

Se contemplan los efectos derivados de la unión convivencial. Son ellos: la compensación económica
(arts. 524 y 525), la atribución de la vivienda familiar (arts. 526 y 527) y la distribución de los bienes
(art. 528).

A.- Compensación económica

La institución de la compensación económica alcanza también a las uniones convivenciales. En los

Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se expresa: "Se extiende a las parejas
convivientes la posibilidad de que el integrante que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique
un empeoramiento de su situación por causa de la convivencia y su ruptura sea compensado, de
modo similar al supuesto del divorcio".

Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas por la ley, podrán establecerse
compensaciones económicas luego del cese de la unión convivencial.

Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación".

La prestación compensatoria es una institución mediante la cual el conviviente que ha sufrido un

desequilibrio durante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente una
compensación por el empeoramiento padecido al momento de su cese.

Se trata de un derecho consistente en reclamar una compensación económica por parte del
conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia del cese de la unión.

Corresponderá aplicar la compensación económica, tanto en la hipótesis en que la ruptura haya sido
unilateral como de común acuerdo.

En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las causas que pusieron fin a la unión, de modo
que resultará irrelevante quién haya provocado la ruptura. Así, podría estar legitimado a pedir dicha
compensación económica, eventualmente, el conviviente que unilateralmente dio lugar a la ruptura.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 128

Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que el cese de la convivencia le originó
un desequilibrio manifiesto, entendido éste como un empeoramiento de su situación económica.

A su vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en la convivencia y su ruptura, y no una
situación abstracta. De modo que el desequilibrio económico debe haberse producido por
circunstancias derivadas durante la normal convivencia.

La disposición legal establece que las compensaciones económicas entre convivientes tienen lugar al
producirse el cese de la convivencia. De acuerdo con ello, cualquiera que fuere la causal del cese,
podría, eventualmente, prosperar dicha compensación.

En consecuencia, corresponderá aplicar las compensaciones económicas no solamente cuando la

ruptura se produce en vida de las partes, sino también cuando el cese deviene como consecuencia de
la muerte de uno de los integrantes de la pareja.

Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones económicas entre cónyuges
se hallan previstas solamente ante el divorcio vincular —o la nulidad del matrimonio—, es decir,
cuando la ruptura se produce en vida de los cónyuges. En cambio, no se contempla la institución en
la hipótesis de muerte de uno de los cónyuges, es decir, cuando la disolución se produce por muerte.

La segunda parte del art. 525 indica: "Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por
un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o en su defecto decida el juez".

Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compensación económica. Si hay acuerdo de

los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplirá lo convenido por las partes. De lo
contrario, lo establecerá al juez, según las circunstancias del caso.

La misma puede consistir en una prestación única o, en cambio, en una renta por un tiempo
determinado. En este último caso, se establece como máximo el plazo que haya durado la
convivencia. Puede ser, lógicamente, fijada una renta por un tiempo menor.

Ésta es una diferencia esencial con respecto a la compensación económica entre cónyuges, pues,
excepcionalmente, la compensación económica derivada del divorcio puede ser por tiempo
indeterminado.

A su vez, la compensación puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de

cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial.

Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y, en su defecto, al juzgador, para que
pueda determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que prioritariamente,
como principio general, la misma debe consistir en dinero, especialmente cuando no hay acuerdo de
las partes.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 129

Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a. El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión
b. La dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y
la que debe prestar con posterioridad al cese
c. La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos
d. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la
compensación económica
e. La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
conviviente
f. La atribución de la vivienda familiar".

Cuando las partes acuerdan el contenido, forma y demás circunstancias de la compensación

económica, ya fuere en el convenio regulador o con posterioridad, se regirá por las disposiciones por
ellos establecidas.

Cuando hubiere desacuerdo en alguno o todos los aspectos derivados de la compensación

económica, será el juez quien deba determinar la procedencia, el monto y la modalidad, según las
circunstancias del caso.

Las pautas indicadas por la ley son:

• El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimonio de cada uno de los
convivientes al inicio y a la finalización de la unión. La variación patrimonial deberá
ponderarse, de acuerdo con los términos de la norma, según las variaciones que hubieren
experimentado durante la vigencia de la unión convivencial, siendo indiferente la situación
económica tenida por uno de ellos con anterioridad al inicio de la convivencia.
• La dedicación a la familia. Deberá considerarse, asimismo, para establecer el monto de la
compensación, la dedicación que tuvo y que tendrá cada uno de los convivientes respecto a
la familia y, en particular, a la crianza y educación de los hijos.
• La edad y estado de salud. No será intrascendente, a los fines de admitir la procedencia y el
monto de la compensación económica, lo atinente a la edad de los convivientes y de los
hijos, al momento del divorcio, así como el estado de salud de los integrantes de la unión y
de sus respectivos hijos.
• La capacitación laboral. Otro factor que debe considerarse es la capacitación laboral que
tuviere cada uno de los convivientes al momento de la ruptura, así como la posibilidad que
cada uno de ellos tenga para acceder en el futuro a un empleo.
• La colaboración prestada. Debe ponderarse, para su admisibilidad y monto respectivo, la
colaboración que uno de los convivientes hubiere prestado al otro, en sus actividades
mercantiles, industriales o profesionales.
• La atribución de la vivienda familiar. Finalmente, debe tenerse en consideración, para fijar
la compensación económica, la eventual atribución de la vivienda familiar a favor de uno de
ellos.

Las pautas establecidas en la disposición legal tienen carácter meramente ejemplificativo, pudiendo
contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que resulten atinadas, según las
particularidades del caso.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 130

Solamente quedaría excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijación de la compensación
económica, la que refiere a las razones o causas que dieron lugar a su cese.

La institución de la compensación económica aplicada a las uniones convivenciales puede revestir, en

el derecho argentino, particular trascendencia, dado que entre los efectos derivados del cese de la
convivencia no se han contemplado algunos aspectos esenciales y básicos que caracterizan a las
relaciones familiares —alimentos, efecto sobre los bienes adquiridos durante la unión y la vocación
sucesoria—, lo cual lleva a presumir que el recurso de la compensación económica será el ámbito
propicio para que los convivientes lo utilicen, luego del cese de la misma.

Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la convivencia —salvo lo atinente a la

vivienda—, luego de su finalización, origina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les
quedará otro recurso que la vía judicial para solicitar las denominadas compensaciones económicas.

El último párrafo del art. 525 dice: "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los
seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia
enumeradas en el artículo 523".

Se establece un plazo máximo para iniciar la acción para reclamar la compensación económica. En tal
sentido, se fija en seis meses el plazo, contados a partir de la finalización de la unión, según lo prevé
la ley, en el art. 523.

Las prestaciones compensatorias previstas para los convivientes, al momento del cese de la unión,
serán aplicables siempre y cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto de
convivencia, previsto en el art. 513. Ello así, pues este efecto derivado del cese de la convivencia —
prestación compensatoria— queda incluido entre las cláusulas que gobiernan la autonomía de la
voluntad de la pareja.

En aplicación de ello, el régimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso mínimo
inderogable por las partes. Las demás cuestiones derivadas de la convivencia podrían ser objeto de
acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la pareja, entre las cuales se encuentran
las compensaciones económicas contempladas en los arts. 524 y 525. De esta manera, podrían
pactar su exclusión.

Por lo tanto, podrían durante su vigencia, acordar que al momento del cese de la ruptura, ninguno de
ellos reclamará las respectivas compensaciones económicas previstas por la ley, al momento de
producirse el cese de la convivencia.

En consecuencia, si bien la compensación económica ha sido incluida tanto para el matrimonio como
para las uniones convivenciales, se diferencian claramente en cuanto al carácter renunciable de la
misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, previamente, mientras que en las uniones
convivenciales podrían ser objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja.

En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia anticipada, ni en convención matrimonial ni

durante la vigencia del matrimonio, excepto, claro está, durante el proceso de divorcio en los
términos y alcances de la propuesta reguladora o del convenio regulador, que podrían válidamente
renunciar a ella.

Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas instituciones, dada la diferencia que
presentan, según estemos ante la institución matrimonial o la derivada de una unión convivencial.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 131

Adviértase que las compensaciones económicas previstas para el divorcio entre cónyuges, no es
posible pactar su exclusión. Así, los cónyuges en convención matrimonial podrían elegir el régimen
de separación de bienes, optando en lo patrimonial no asumir la comunidad, contemplado como
régimen legal supletorio. Sin embargo, no es posible pactar en dicha convención matrimonial la
exclusión de las compensaciones económicas para cuando se divorcien. Aquí hay claramente una
protección familiar por parte del ordenamiento jurídico.

En cambio, cuando de convivientes se trata, renace la autonomía de la voluntad por encima de la

protección de la familia

B.- Atribución de la vivienda familiar

El derecho a la atribución de la vivienda familiar, prevista en el art. 526, podría ser objeto de un
pacto de exclusión de ejercer este derecho en el respectivo pacto de convivencia, dado que no
constituye el piso mínimo garantizado en el art. 513.

En tal sentido, las previsiones para la protección de la vivienda familiar, luego del cese de la unión —
tanto en vida como por la muerte de uno de ellos—, no resultarán aplicables, cuando las partes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad hubieren pactado expresamente su exclusión.

El art. 526 se ocupa de la atribución de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia.

La disposición legal contiene dos hipótesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de uno de los
convivientes y cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de los convivientes. En
este último caso, la propiedad del mismo corresponde a un tercero.

No resultaría aplicable el derecho previsto en la norma referida, cuando el bien inmueble tenga
como propietario a un tercero, si no hay un contrato de alquiler a favor de uno o ambos convivientes.
Por aplicación de ello, si la propiedad del bien corresponde a un pariente (por ejemplo, cuando la
titularidad sea del padre o de la madre de alguno de los miembros de la pareja) no podrá ser ejercido
el derecho contemplado en la norma legal.

Titularidad de uno de los convivientes

De acuerdo con la primera parte del art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a. Si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
b. Si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma
inmediata".

La disposición se ocupa de la atribución de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia, en vida
de los integrantes de la unión. Es decir, por la ruptura de la unión convivencial por voluntad de uno o
de ambos integrantes de la pareja.

Tal derecho no podrán peticionarlo los que conviven en relación de pareja cuando uno o ambos
tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). Lo que resulta una clara desprotección para tales
uniones, tratándose de un derecho humano básico y fundamental.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 132

El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de derecho una vez cesada la convivencia,
sino que requiere solicitud de parte interesada. Cualquiera de los convivientes, a partir del cese de la
convivencia, podrá ejercer este derecho, si cumple con los requisitos legales exigidos.

Si bien no hay un plazo para peticionar la atribución de la vivienda familiar, debe señalarse que al
establecerse un plazo máximo en el beneficio —dos años a partir del cese de la vida en común—, el
conviviente que lo pretendiere podrá efectuar el reclamo durante todo ese período.

Aunque la disposición no lo diga expresamente, del contenido del mismo se deduce que el inmueble
asiento del hogar común es de propiedad de quien debe soportar el uso del otro o, también, si dicho
inmueble pertenece a ambos convivientes, hallándose en condominio.

En las condiciones de la norma, se contemplan dos hipótesis en las cuales se puede solicitar la
atribución de la vivienda familiar al producirse la ruptura de la normal convivencia.

• Tener hijos a cargo. El primero de ellos es cuando el que pretende la atribución de la

vivienda tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o
con discapacidad. No especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o de uno de los
convivientes.
• Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso previsto en la norma, y que
prosperaría el derecho a la atribución de la vivienda familiar, se produce cuando el que la
solicita alega y prueba la inexistencia de acceder a una vivienda y la imposibilidad de
procurársela por sí mismo. Se protege aquí un estado de necesidad del beneficiario, a quien,
por el cese de la convivencia, se lo coloca en una situación extrema que favorece la
atribución de dicha vivienda.

Dada la razón de la protección, es indiferente de si el pretendido beneficiario es quien haya

provocado o no la ruptura de la unión. Cualquiera de los integrantes podrá solicitarlo si se dan las
condiciones de la norma.

La segunda parte del art. 526 señala: "El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede
exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia,
conforme a lo dispuesto en el artículo 523".

La ley fija el plazo máximo de atribución de la vivienda familiar en dos años. En aplicación de la
norma, el juez podría aplicar un plazo menor, lo que dependerá de las particulares circunstancias del
caso.

La tercera parte del art. 526 prescribe: "A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la
vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de
ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral".

Del contenido de la norma surge que, en principio, la atribución de la vivienda familiar tiene carácter
gratuito.

El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podrá solicitar al juez, en
primer lugar, la fijación de una renta compensatoria por el uso del inmueble en cuestión. La misma
será analizada por el juez, quien según las circunstancias del caso, podrá fijar dicha renta. De

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conformidad con ello, puede decirse que, en principio, se presume la gratuidad del mismo una vez
concedido el derecho. Excepcionalmente, se fijará una renta por dicho uso.

Solamente si el conviviente no ocupante del bien —propietario, en el caso— alega y pide la fijación
de una renta, se analizará tal posibilidad por parte del juzgador. En tal sentido, el juez no está
obligado a fijarla, pues resulta clara la norma en cuanto señala que el juez "puede"; de ahí que si el
intérprete estima pertinente el rechazo del pedido, obrará en el marco de sus facultades legales.

También puede solicitar al magistrado que imponga la condición de que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso de ambas partes.
Asimismo, puede solicitar que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni
liquidado.

Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirán efectos frente a terceros a partir de la
correspondiente inscripción registral.

Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado

El art. 526, en su anteúltima parte, dice: "Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no
locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose
el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato".

Se trata de la protección de la vivienda familiar aplicable cuando cesa la convivencia —en vida de las
partes o por muerte de uno de ellos—.

Cuando el inmueble que es sede del hogar familiar se halla alquilado, la ley establece que cesada la
convivencia, si se atribuye dicho inmueble al conviviente del locatario, el mismo podrá continuar con
su locación, de conformidad al contrato vigente, manteniéndose las condiciones del mismo, inclusive
el obligado al pago y las garantías contenidas en dicho contrato originario.

Sin perjuicio de dicha disposición específica contemplada al legislarse sobre las uniones
convivenciales, resultan aplicable las normas previstas como disposiciones generales sobre el
contrato de locación respecto de la continuación de la locación, en los términos y alcances
establecidos en el art. 1190, CCyCN: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble,
destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por
quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo
al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el heredero del
locatario".

En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en aplicación de anteriores leyes de

locaciones urbanas, que cuando se hace referencia al "ostensible trato familiar" quedan incluidos, en
dicha acepción, los convivientes.

Sede de la unión convivencial

Es condición, para pedir la atribución de la vivienda familiar posconvivencia, acreditar que dicho
inmueble haya sido sede del hogar común al momento de producirse la cesación de la unión
convivencial.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 134

No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese el peticionante se encuentre ocupando
el bien inmueble. Por lo que podría darse la hipótesis de que el eventual beneficiario de la vivienda
familiar fuere aquel conviviente que, al momento de producirse el cese de la unión, haya sido quien
se fue del hogar común.

Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, lo mantendrá el

conviviente que hubiere puesto en marcha el mecanismo de la violencia familiar cuando el agresor
logró expulsar a la víctima del hogar familiar.

Cesación del derecho

El último párrafo del art. 526 señala: El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos
en el artículo 445".

Las causas de cesación de la atribución de la vivienda familiar contempladas para los cónyuges (art.
445), resultan aplicables para los convivientes.

• La primera causal de cesación está dada por el cumplimiento del plazo fijado por el juez.
• También cesa el derecho a la vivienda familia si han cambiado las circunstancias que se
tuvieron en cuenta al momento de la fijación. Tal situación deberá ser invocada y probada
por el exconviviente que no se encuentra en el uso del inmueble.
• Por indignidad. También cesa el derecho por haber incurrido en las mismas causales de
indignidad previstas en materia sucesoria.

Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

De conformidad con el art. 527: "El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o
de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación
gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el
conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una
vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta".

El derecho previsto en la disposición consiste en un derecho real de habitación del conviviente

supérstite. Incluye el derecho positivo, de esta manera, la protección de la vivienda familiar para
después de la muerte de uno de los convivientes.

Tendrá este derecho, entonces, el conviviente supérstite en las condiciones de la norma. A tales
efectos, no tendrá el derecho a solicitar la misma cuando la unión estaba constituida por uno o
ambos integrantes con impedimento de ligamen (art. 510), pues no conforman una unión
convivencial en los términos de la ley.

Para acceder al derecho contemplado en la norma se deben cumplir determinadas condiciones.

• Fallecimiento del conviviente.

• Petición de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de pleno derecho por
el hecho de la muerte del conviviente, ni puede ser fijada de oficio, sino que requiere

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 135

 petición de parte interesada, es decir, del conviviente supérstite no propietario del inmueble
en cuestión.
• Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peticionante, al momento de la
muerte de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto, de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta.
• Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestión debe ser propiedad del
conviviente prefallecido.
• Ausencia de condominio. Tampoco corresponderá el derecho real de habitación, en los
términos de la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en
condominio con otra u otras personas.
• Sede del hogar común. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar común al
momento del cese de la convivencia. Cualquier otro bien que haya constituido anteriormente
la sede del hogar común, será intrascendente a tales fines, aunque se cumplan los demás
requisitos.
• Gratuidad. La característica principal del derecho real de habitación consiste en su gratuidad
por el tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestión.
• Plazo máximo. En principio, el tiempo de la atribución será fijado por el juez de la causa,
teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija
un plazo máximo para el beneficio desde la muerte del causante. En tal sentido, se fija en dos
años.

El derecho real de habitación del conviviente supérstite es inoponible a los acreedores del causante.

Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien inmueble, se contemplan casos de
extinción del derecho antes del cumplimiento del plazo.

Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unión convivencial. También se extingue el
derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente supérstite adquiere una vivienda propia
habitable.

Finalmente, se produce la extinción del derecho real de habitación cuando el conviviente, aun sin
tener una vivienda propia habitable, se demuestra que adquirió bienes suficientes para acceder a
ella.

C.- Afectación de la vivienda

Además de las normas específicas, derivadas de los efectos de las uniones convivenciales, puede
darse la situación contemplada en el título sobre la vivienda (arts. 244 a 256, CCyCN). En tal sentido,
se establece la posibilidad de la afectación de la vivienda.

A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, podrá recurrirse al mismo.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 136

D.- Distribución de los bienes

El art. 528 del Código Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que
puedan corresponder".

Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un régimen integral sobre las uniones convivenciales,
no se han previsto consecuencias jurídicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante la unión.

En el matrimonio no resulta contradictorio que haya un régimen presumido de comunidad de

ganancias y otro optativo de separación de bienes. Luego, en las uniones convivenciales,
directamente se omite toda presunción en lo patrimonial, como si ello fuera contradictorio con la
autonomía de la voluntad de las partes.

La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o en forma tácita.

Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad pretenden que los bienes
adquiridos queden bajo la titularidad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar
adelante una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley podría contemplar que las partes
manifiesten su voluntad expresa en tal sentido. La autonomía de la voluntad quedaría resguardada,
dando la posibilidad de que, en los bienes adquiridos, no haya ninguna consecuencia legal.

Tal criterio responde a un criterio común de presumir, normalmente, la idea del esfuerzo común en
lo patrimonial y, ante la voluntad expresa de los convivientes hacer cesar dicha affectio en lo
patrimonial.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 528, sin perjuicio de que la mera convivencia, por
prolongada que fuere, no hace nacer ninguna presunción respecto de los bienes adquiridos por los
integrantes de la unión, establece que los mismos serán regidos por los principios generales relativos
al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.

E.- Inexistencia de obligación alimentaria cesada la convivencia

Entre las normas previstas en el título de las uniones convivenciales no se hallan contempladas las
relativas a la prestación alimentaria, tanto durante la convivencia como luego de su ruptura.

Agréguese que en las uniones convivenciales se efectúan remisiones expresas a la institución

matrimonial cuando refiere a la contribución de los gastos del hogar (así, el art. 520 remite a lo
dispuesto al respecto en el art. 455, perteneciente a la sección del régimen patrimonial del
matrimonio), mas nada dice sobre los alimentos derivados de la convivencia.

Haciendo una interpretación flexible, podemos decir que en el régimen legal previsto para estas
uniones, solamente se contempla la prestación alimentaria para los convivientes mientras dura la
normal convivencia.

En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se prevé la posibilidad de que uno de los
convivientes reclame alimentos a su ex conviviente.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 137

Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es tratado específicamente —sin perjuicio
del deber de asistencia— en los arts. 432 y 433 (durante la vida en común y en la separación de
hecho) y en el art. 434 (posteriores al divorcio).

7.- OTROS EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE CONVIVENCIA

A.- Efectos previstos en el mismo Código Civil y Comercial

Legitimación para pedir la declaración de incapacidad o capacidad restringida de su conviviente

Se otorga a los convivientes la legitimación activa para solicitar la declaración de incapacidad o, en su

caso, de capacidad restringida de su pareja, conforme al inc. b) del art. 33.

Tal legitimación corresponderá si la acción se entabla durante la normal convivencia, pues una vez
cesada la misma ya no tendrá tal facultad.

Se los coloca en igualdad de condiciones que al cónyuge, pues la legitimación otorgada a los
cónyuges, lo será en tanto no se hallen separados de hecho.

En ambas situaciones —matrimonio y unión convivencial— se interpreta que mientras dure el

proyecto de vida común, en los hechos, sus integrantes estarán interesados para solicitarla.

Inhabilitación por prodigalidad

De acuerdo con el art. 48, puede ser inhabilitado quien por la prodigalidad en la gestión de sus
bienes exponga a su conviviente a la pérdida del patrimonio.

En particular, se otorga legitimación activa para solicitar la acción de inhabilitación al conviviente.

Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud

Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud,
en el art. 59 se establece, que si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar
su voluntad al tiempo de la atención médica ni la hubiere expresado anticipadamente, el
correspondiente consentimiento puede ser otorgado por el conviviente.

Disposición de las exequias del conviviente

En la hipótesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la

decisión sobre la forma, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumación, puede
corresponder, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61.

Pérdida del uso del apellido marital

El cónyuge viudo podrá seguir usando el apellido de su esposo, si ha optado por agregarlo, en uso de
las facultades concedidas en el art. 67, mas no podrá seguir haciéndolo si constituye una unión
convivencial.

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 138

Acciones de protección al nombre

Las acciones en protección y en defensa del nombre solamente podrán ser ejercidas por el
interesado. Cuando éste hubiere fallecido, entre los legitimados para ejercer tales defensas se
contempla expresamente al conviviente (conf. art. 71).

Prohibiciones para ser tutor dativo

El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente.

Curador del conviviente

Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el conviviente de cuya persona se trata.

Legitimados para pedir la afectación de la vivienda

• El art. 244 permite que pueda afectarse al régimen previsto en este Código un inmueble
destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor.
• En su respectivo tratamiento, se contempla la hipótesis del conviviente en determinadas
circunstancias.
• Legitimados para pedir la afectación a la vivienda al momento del cese de la convivencia. La
afectación puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la
vivienda cuando resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (conf. art. 245, último párrafo).
• Beneficiarios de la afectación de la vivienda. Además, entre los beneficiarios de la afectación
contemplados en el art. 246, en el inc. a) se encuentran "el propietario constituyente, su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes".
• Transmisión de la vivienda afectada. También está resguardada la situación de los
convivientes cuando se produce la transmisión de la vivienda, en virtud de que el art. 250
dice: "El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias,
excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el
constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser
autorizados judicialmente".
• Desafectación y cancelación de la inscripción de la vivienda. Señala el art. 255: "La
desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si
está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el avenimiento del cónyuge o
del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los
herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie
disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos, c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos
computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites
expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no
subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los

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 beneficiarios; e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este
Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249".

Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores

Queda excluida de la garantía común de los acreedores las ropas y muebles de uso indispensable del
conviviente del deudor; así como la indemnización por alimentos que corresponde al conviviente, en
caso de homicidio.

Beneficio de competencia

Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el beneficio de competencia, se encuentra
el conviviente.

Revocación de donación por ingratitud

Al tratarse la revocación de las donaciones por ingratitud del donatario, se contemplan determinadas
situaciones que comprende al conviviente.

Responsabilidad civil

Dado el alcance amplio de la responsabilidad civil, respecto de los damnificados, ahora quedan
incluidos eventualmente los convivientes como beneficiarios de la indemnización

Ausencia de vocación sucesoria

A pesar de legislarse integralmente sobre las uniones convivenciales, no se ha incluido a los

convivientes como herederos en la sucesión intestada.

En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el único modelo protegido por el
ordenamiento jurídico. La matriz familiar sigue siendo éste, desconociéndose otras formas sociales
familiares, consolidadas en el tiempo, a meras protecciones limitadas y mínimas, bajo el seudo
argumento de la autonomía de la voluntad.

Suspensión de la prescripción

Se contempla, entre los casos especiales, la suspensión del curso de la prescripción durante la unión
convivencial.

B.- Efectos derivados de la convivencia en otras leyes

Derecho de pensión

En el régimen actual, la ley 24.241, de Jubilaciones y Pensiones, se contempla el derecho de los

convivientes, como beneficiarios en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por

Manual Derecho de Familias – Néstor Solari Página 140

invalidez o del afiliado en actividad. El derecho a pensión de los convivientes no tiene fundamento en
el título de estado de familia —como en el matrimonio—, sino que encuentra sustento en el carácter
asistencial derivado de la convivencia en relación de pareja, sujeto a las condiciones y requisitos
exigidos por la ley.

Indemnización por muerte del trabajador

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece: "En caso de muerte del trabajador, las
personas enumeradas en el art. 38 del dec.-ley 18.037 tendrán derecho mediante la sola acreditación
del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en
el art. 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el
trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo,
en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. Tratándose
de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la
mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o
separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere
mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento".

El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos para la convivencia en relación de
pareja. Más allá de la expresión legal —"mujer del trabajador que hubiere vivido públicamente en
concubinato"—, la beneficiaria tenida en miras por el legislador había sido la "concubina", expresión
usada a la época de sanción de la ley de Contrato de Trabajo.

Licencias laborales

La ley de Contrato de Trabajo 20.744 contempla a los convivientes como beneficiarios en el régimen
de licencias especiales previstas por la ley.

Indemnización por desaparición forzada de persona

La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el caso de desaparición forzosa de persona,
contempla al conviviente entre los beneficiarios de la misma (conf. art. 4º).

Consentimiento informado

La ley 26.529, sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, le otorga
legitimación al conviviente del paciente para solicitar la historia clínica.

Trasplante de órganos

La ley Trasplantes de órganos y tejidos, 24.193, permite la ablación de órganos o tejidos en vida con
fines de trasplante entre convivientes.

Además, entre las personas a quienes debe requerirse el testimonio sobre la última voluntad del
causante, comprende al conviviente.

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Violencia familiar

Las leyes de violencia familiar han significado un avance en cuanto comprenden a los convivientes
como integrantes del grupo familiar. Así, entre otras, la ley 24.417(108) que rige en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y la ley 12.509(109) de la Provincia de Buenos Aires, lo incluyen
expresamente en el concepto de grupo familiar.

Agravante por homicidio

La ley 26.791, en el año 2012, reformó el Código Penal, incluyendo un agravante en la figura penal
del homicidio, tratándose de convivientes.

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