AFILIACION COLECTIVA POR TRABAJADORES INDEPENDIENTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Requisitos y condiciones

económicas. No excede la facultad reglamentaria

Para la Sala, al revisar el Decreto 3615 de 2005, en sus artículos 7, numerales

7.6, 7.8, 7.9, 7.10 (modificado por el artículo 3 del Decreto 2313 de 2006); 8,
numeral 8.8 (modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006); 9 con su
respectivo parágrafo; 11 y 12, numeral 12.2 , conforme a los reparos propuestos
por el demandante, encuentra que al reglamentar los requisitos y condiciones
económicas para la afiliación colectiva de los trabajadores independientes al
Sistema de Seguridad Social Integral, no existe vulneración o exceso en el
ejercicio de la facultad reglamentaria de que estaba investido el Gobierno Nacional
porque éste último puede definir las condiciones y requisitos que deben cumplir
quienes pretendan afiliarse de forma colectiva en las diferentes formas que se
presta el servicio de seguridad social (pensiones, salud y riesgos profesionales);
en suma, el Gobierno, con el fin de lograr la cumplida ejecución de la ley,
conforme a los artículos 48 y 189, numeral 11, de la Constitución Política y en
desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del
artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, podía expedir las normas acusadas. De
la misma forma las facultades del Gobierno no pueden limitarse a repetir el texto
de las leyes sino que pueden y deben contener ordenamientos que hagan efectiva
y eficiente la ley. Por consiguiente, en el caso sub júdice, podía adoptar requisitos
y condiciones para el ingreso de forma colectiva al Sistema General de Seguridad
Social. Las normas, crean requisitos que, pueden ser excluyentes o restrictivas
con respecto a las formas de acceder a la afiliación colectiva, pero esta decisión
obedece a una política del Estado, quien debe definir esas condiciones para
facilitar o restringir la prestación los servicios de seguridad social en forma
colectiva de acuerdo con los estudios y características del sistema, por ello estas
condiciones especiales son de su resorte reglamentario. Ahora bien, las
condiciones y requisitos que se deben imponer para la afiliación colectiva no
deben contener exigencias que la hagan impracticable, que se varíe la voluntad
del legislador o que contenga condiciones no razonables y a esto se contraerá el
análisis específico de los artículos acusados, así: Los numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10
del artículo 7 del Decreto 3615 de 2005, modificado por el artículo 3 del Decreto
2313, ordena que las asociaciones o agremiaciones para obtener su autorización
para afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, deben establecer dentro de
su objeto social ese servicio de afiliación; deben aportar certificación de una
entidad financiera sobre inversión de los recursos de la reserva especial de
garantía mínima; presentar actualizados los estados financieros de la entidad
“donde se refleje la reserva especial como un rubro de destinación específica y
exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus trabajadores independientes
afiliados”; y acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes más la reserva especial de garantía mínima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA- ARTICULO 189 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO
15 / LEY 100 DE 1993- ARTICULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 204 /
DECRETO LEY 1295 DE 1994 - ARTICULO 13

NORMA DEMANDADA : DECRETO 3615 DE 2005. GOBIERNO NACIONAL ( ,

ARTÍCULOS 7, NUMERALES 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 (MODIFICADO POR EL
ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 2313 DE 2006); 8, NUMERAL 8.8 (MODIFICADO
POR EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 2313 DE 2006); 9 CON SU RESPECTIVO
PARÁGRAFO; 11 Y 12, NUMERAL 12.2 ( No anulado)
RESERVA ESPECIAL DE GARANTIA MINIMA DE COTIZACION AL SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Constitución

La exigencia de una reserva especial de garantía, si se tiene en cuenta que se

trata de una organización que debe agrupar como mínimo un total de quinientos
(500) afiliados el monto, también, mínimo, de trescientos (300) salarios mínimos,
en principio, no resulta desproporcionado ni impide o coarta el derecho de los
interesadas a afiliarse al Sistema de Seguridad Social en forma colectiva, eso sí,
cumpliendo los requisitos allí señalados. Es más, puede decirse que la existencia
de alguna liquidez financiera, por parte del ente que los agrupa, responde a las
necesidades de que el colectivo interesado en afiliarse al Sistema de Seguridad
Social tenga la solvencia y solidez necesarias que garanticen su permanencia y
continuidad dentro del Sistema. De otro lado, no aparece demandada la
mencionada discriminación en contra de algún grupo, pues, conforme a la Ley 100
de 1993, el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional
(artículo 3º) la afiliación de forma individual, la que siempre resulta procedente
bajo diversas modalidades y condiciones subjetivas de cada habitante. No es
cierto que el Estado, en aras de garantizar el derecho de la asociación, deba
abstenerse de imponer exigencias de índole económica para poder afiliar
colectivamente a los trabajadores independientes, por el contrario, el Estado debe
proveer las garantías y medidas de seguridad que hagan confiable y segura la
vinculación y permanencia de las agremiaciones y asociaciones. Empero, como
política estatal puede estar la promoción de asociaciones o agremiaciones para
que vinculen al Sistema de Seguridad Social, pero ello no implica que su finalidad
deba estar orientada a crear masas, sino que, ésta puede obedecer a fijar
condiciones de estabilidad como son las que se deducen de las condiciones
económicas ordenadas. Esta actuación del Estado no resulta discriminatoria, en la
medida en que informa de las mismas condiciones a todos los interesados en
crear, formar parte o desarrollar asociaciones o agremiaciones cuyo objeto social
sea la vinculación colectiva a la Seguridad Social Integral, con lo que pueden
lograr unas mejores condiciones que las que se ofrecen al conglomerado en
general. En el mismo sentido la Sala no observa que la norma tenga un claro
sesgo a favor de las denominadas por el actor “asociaciones de particulares, con
ánimo de lucro”, pues de lo que se trata, es que con una regulación estricta se dé
permanencia y continuidad a la asociación o agremiación de trabajadores
independientes que se quiera afiliar al Sistema de Seguridad Social dejando de
lado, a aquellas asociaciones que no tengan una solvencia o una vocación de
permanencia en el sistema y esto no excluye a las asociaciones o agremiaciones
cívicas o de trabajadores informales, los que, en aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad pueden, con reglas claras, crearlas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 3

ASOCIACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Pago de cotización del afilado en mora

En cuanto a la exigencia a la asociación del pago de las cotizaciones aún cuando

el afiliado esté en mora, la Sección señala que, en efecto, el Decreto acusado
contiene una regulación sistemática que prevé esta hipótesis; esta carga no
resulta desproporcionada, en la medida en que la asociación o agremiación tiene
potestad de escoger a sus vinculados, puede recibir donaciones con destino al
pago solidario de las cuotas de cotización respecto de los asociados que se
retrasen, desde su creación existe el fondo de reserva para esos fines y ellas
mismas, pueden establecer mecanismos para que se paguen las cotizaciones de
forma completa y oportuna y así no poner en riesgo la autorización de
funcionamiento otorgada por el Ministerio de la Protección Social a la agremiación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00114-00(1836-06)

Actor: SANTIAGO ANDRES HERRERA MONTOYA

DECRETOS DEL GOBIERNO

Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad

formulada por el ciudadano Santiago Andrés Herrera Montoya contra
“los numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 del artículo 7 del Decreto 3615 de
2005, modificado por el artículo 3 del Decreto 2313; el numeral 8.8 del
artículo 8 del Decreto 3615 de 2005, modificado por el artículo 4 del
Decreto 2313 de 2006; el artículo 9 del Decreto 3615 de 2005 con su
respectivo parágrafo; el artículo 11 del Decreto 3615 de 2006 [sic] y el
numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 3615 de 2006 [sic]”, por el
cual de reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de
manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción pública de nulidad el ciudadano Santiago

Andrés Herrera Montoya presentó demanda en contra del Decreto
3615 de 2005, en sus artículos 7, numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10
(modificado por el artículo 3 del Decreto 2313 de 2006); 8, numeral 8.8
(modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006); 9 con su
respectivo parágrafo; 11 y 12, numeral 12.2, normas que reglamentan
la afiliación de trabajadores independientes de manera colectiva al
Sistema de Seguridad Social Integral. (folios 12 a 20)

Las pretensiones se fundamentan en los siguientes aspectos fácticos:

La realidad económica colombiana exhibe la existencia de un alto

porcentaje de empleo informal, lo cual implica que una gran parte de la
población obtiene su sustento de las actividades económicas ejercidas
“por su propia cuenta y riesgo”.

Al establecer el sistema normativo de Seguridad Social Integral el

legislador previó varios tratamientos jurídicos injustificados entre
quienes cuentan con vínculo laboral y aquellos que no lo tienen.

La Carta Política, artículo 25, prescribe que el trabajo en sus distintas

modalidades goza de la especial protección del Estado. El trabajo
informal involucra a un sector relevante de la población por lo que
deben promoverse condiciones para su mejoramiento.

En Colombia, el trabajo informal representa un sector de suprema

relevancia en la ciudadanía, y por esto el Estado debe promover
condiciones que mejoren la vida de este grueso de la población y una
manera es el acceso a la seguridad social integral del ciudadano y su
grupo familiar, con un cubrimiento mínimo frente a posibles
contingencias de enfermedad, vejez o pérdida de capacidad laboral.
Es bien sabido que este tipo de trabajo lo ejercen personas con
dificultades económicas y situaciones sociales vulnerables por lo que
el Estado debe proporcionar medios que contrarresten la manifiesta
necesidad de cobertura en la seguridad social y así cumplir con el
deber estatal de protección al trabajo en todas sus modalidades.

El régimen subsidiado de salud consagra como beneficiario al

trabajador independiente sin capacidad de pago, pero la cobertura de

este régimen está muy lejos de ser universal. El Estado, entre sus

cometidos, debe promover la creación y consolidación de acuerdo con

la Constitución, la realidad y los principios asociativos, la afiliación
colectiva de estos ciudadanos, agremiaciones y asociaciones que
intervengan y participen en el sistema de seguridad social integral
previstos en los artículos 38 y 39 de la C.P. y la Ley 100 de 1993.

El Ministerio de la Protección Social (sic) desvió el espíritu inicial del

constituyente y del legislador, con la imposición de una serie de
requisitos económicos, que hacen impracticables a las organizaciones
de bases cívicas, el desarrollo de un objeto social para contribuir a la
ampliación de la cobertura por parte de la seguridad social para esta
población.

NORMAS VIOLADAS

El actor considera violadas las siguientes normas:

De la Constitución Política: artículos 25, 38 y 39.

El Decreto 3615 de 2005 y la norma que lo modifica, han definido los
procedimientos y requisitos necesarios para la conformación y
correspondiente autorización por parte del Ministerio de la Protección
Social, para hacer afiliaciones colectivas de trabajadores
independientes; es en estos requisitos que se desvirtúan los
postulados constitucionales de promoción y respeto a la autonomía de
las asociaciones de bases cívicas, artículo 38 C.N. y Ley 100 de 1993.

Se refirió a cada uno de las normas demandadas así:

1. Artículo 7-7.6, 7.8, 7.9 del Decreto 3615 de 2005, modificados

estos dos últimos numerales, por el artículo 3 del Decreto 2313 de
2006.

Esta norma impone como requisito la obligación de certificar la

constitución de una reserva especial de garantía con un monto que no
hace viable, desde el punto de vista económico, la organización de
trabajadores independientes y vulnera abiertamente los artículos 38 y
39 del Estatuto Superior, pues no se está garantizando el derecho de
los ciudadanos a gestar iniciativas asociativas para la búsqueda de la
satisfacción de sus necesidades básicas en lo referente a la seguridad
social, sino que se están imponiendo requisitos económicos
injustificados que hacen impracticables las iniciativas de organización
de los trabajadores independientes.

Conforme a la norma acusada, el Gobierno Nacional está impidiendo y

obstaculizando la autorización para el desarrollo de la actividad de
afiliación colectiva de trabajadores independientes, a las
organizaciones de bases cívicas constituidas por los propios sujetos
destinatarios de la norma, lo que favorece el acceso de entidades o
personas con ánimo de lucro individual, con lo que desnaturaliza la
finalidad de la norma que es la ampliación de la cobertura en la
seguridad social de personas sin vínculo laboral, así como el
fortalecimiento de la capacidad negociadora de este grueso de la
población y la defensa de sus intereses.

2. Artículo 7-7.10 del Decreto 3615 de 2005, modificado por el artículo

3 del Decreto 2313 de 2006.

La norma del epígrafe exige para el desarrollo del objeto social, una
reserva especial de garantía mínima de 300 salarios mínimos
mensuales legales vigentes y además, como requisito de autorización,
la acreditación de un patrimonio en igual cantidad a la mencionada.
Esto hace que la norma infrinja flagrantemente la Constitución
Nacional en su artículo 38.

Los requisitos exigidos para que una asociación de trabajadores

independientes ingrese a la seguridad social, obstaculiza la
constitución de entidades sin ánimo de lucro, ya que el capital exigido
que asciende a la suma de $244.800.000.

La norma da la posibilidad de crear entidades sin ánimo de lucro para

afiliaciones colectivas a la seguridad social, pero exige una liquidez
financiera que no atiende la materialidad real de un grupo de la
población Colombiana que ha sido discriminada en materia de
seguridad social; el Estado debe garantizar al derecho a la asociación
sin imponer exigencias de índole económico que hagan nugatorio el
mencionado derecho social fundamental.

3. Artículo 8, numeral 8.8, del Decreto 3615 de 2005, modificado por

el Decreto 2313 de 2006.

La preceptiva del epígrafe viola la Constitución, en especial el

postulado de que el interés general prevalece sobre el particular,
porque le exige a la asociación el pago de las cotizaciones aún cuando
el afiliado esté en mora; con ello se está promoviendo la evasión de
los pagos a la seguridad social y la responsabilidad, que está en
cabeza del trabajador independiente, se la traslada a la asociación o
agremiación; además de que, la mora del trabajador afiliado, pone en
riesgo la autorización de funcionamiento otorgada por el Ministerio de
la Protección Social a la agremiación.

4. Artículo 9 del Decreto 3615 de 2005 y el artículo 12-12.2 del

Decreto 3615 de 2005.

Viola el artículo 25 de la C.N. en la protección que el Estado debe

ofrecer al trabajo en todas sus modalidades, y el postulado de que el
interés general prevalece sobre el particular.

Es acorde con la Constitución, que el Estado prevea un control sobre

las organizaciones que pretendan afiliar colectivamente trabajadores
independientes, tanto por la relevancia social de esta actividad, como
por los manejos y captación de recursos de los particulares con
destino a la seguridad social, pero dentro del respeto estatal a la
iniciativa asociativa definida en el artículo 38 C.N.

Sin embargo, como lo pretenden las normas demandadas al exigir un

monto de $122.400.000 como reserva especial de garantía, ingreso
que no es propio de una entidad sin ánimo de lucro constituida por
personas con ingresos inestables.

Este tipo de organizaciones deben promoverse por iniciativa de los

propios interesados, no es justificable, desde el punto de vista
constitucional, que se exija a la comunidad para organizarse y acceder
al goce de un servicio público esencial como es la seguridad social,
una reserva de garantía que contradice el postulado Constitucional de
la prevalencia del interés general sobre el particular y que haría que
estas entidades quedaran en manos de particulares con ánimo de
lucro desvirtuando el espíritu de las asociaciones de bases cívicas y el
espíritu de la normatividad.

Otro elemento que viola el Estatuto Superior son los artículo 8-4 y 9
del Decreto 3615 de 2005, normas que regulan la finalidad de la
reserva especial de garantía, por vulnerar el postulado de que el
interés general prevalece sobre el particular, y es que como se
encuentra definido, la obligación de que la asociación asuma hasta por
dos (2) meses el pago de las cotizaciones a la seguridad social del
asociado que incurra en mora frente al sistema, se estaría
promoviendo la evasión de los pagos de la seguridad social en cabeza
del trabajador independiente, quedando radicada en cabeza de la
asociación o agremiación esta obligación, lo que atenta contra la
estabilidad económica de la empresa y, también pone en riesgo la
autorización que el Ministerio de Protección Social otorga para su
funcionamiento, cuando el responsable de los pagos a la seguridad
social es el trabajador independiente, cuando la agremiación sólo le
presta el servicio de adelantar los tramites de afiliación y permanencia
en la Seguridad Social de forma colectiva y, bajo ningún aspecto,
puede ser sancionado por la mora del afiliado.

5. Artículo 11 del Decreto 3615 de 2005

Este artículo prevé la cancelación por parte del Ministerio de la

Protección Social de la autorización a las asociaciones o
agremiaciones que dejen de cumplir los requisitos definidos por la Ley;
esto es, suspensión de la personería jurídica con la consecuente
inhabilidad para desarrollar el objeto social principal y que procede por
vía administrativa violando el artículo 39 de la C.N.
6. Artículo 12-12.2 del Decreto 3615 de 2005.

Indica que como concepto de violación debe tenerse en cuenta lo

expresado, cuando se arguyó la violación del artículo 9º del Decreto
3615 de 2006.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

- El Ministerio de la Protección Social, a través de apoderada se

opuso a las pretensiones de la demanda (Fls. 48 a 53), con base en
los siguientes argumentos:

No es cierto que el artículo 7, numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 del

Decreto 3615 de 2005 vulnere los artículos 38 y 39 de la C.P. porque
en ningún momento se está coartando la libertad de expresión.

El contenido de requisitos contenidos en tales normas no implica

limitación alguna de dicho derecho. Además, el inciso 2 del artículo 39
de la C.P. sujeta el funcionamiento de las agremiaciones al “Orden
Legal” de tal manera que ha de entenderse que la libertad de
asociación no supone ausencia de requisitos.

Las consideraciones de orden económico sustento de las

pretensiones, además de que son subjetivas, no constituyen per se,
vulneración alguna de tales preceptos.

En cuanto al numeral 8.8 y al parágrafo del artículo 9, el demandante

se limitó a endilgarles la violación de la Constitución Nacional, sin
indicar cuál de todos los preceptos resulta quebrantados. La Corte
Constitucional al respecto ha dicho que en lo referente al concepto de
violación, lejos de ser una simple formalidad, le impone al ciudadano
una obligación de contenido material: definir con toda claridad la
manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política. (Sentencia C-898 de 2001)

Tampoco es cierto que los artículos 9, parágrafo 11 y 12.2 del Decreto

acusado, vulneren el artículo 25 de la C.P. pues estas no desconocen
el derecho al trabajo y, por el contrario se ajustan a los mandatos
constitucionales que prevén que el trabajo implica una “obligación
social”.

Las normas demandadas, en lugar de quebrantar disposiciones

constitucionales, lo que hacen es prever mecanismos adecuados para
proteger a los trabajadores independientes que quieran afiliarse a
través de una agremiación o asociación al sistema de seguridad social
integral conforme al artículo 48 superior.

El Gobierno Nacional ha ejercido su potestad reglamentaria,

enmarcada en la competencia otorgada por las normas legales que
regulan el sistema general de seguridad social integral. En este
sentido, ha venido regulando la afiliación colectiva y en el año 2005
expidió el Decreto 3615, esta norma regulaba fundamentalmente la
posibilidad de que los trabajadores independientes pudieran afiliarse
de manera colectiva al sistema de seguridad social en forma integral
(pensiones, salud y riesgos profesionales) a través de agremiaciones o
asociaciones, posibilidad contemplada en la Ley y que además había
sido regulada en el decreto 516 de 2004.

El Decreto 3615 de 2005 recoge una realidad social en cuanto a

trabajadores dependientes e independientes estando éstos últimos
también expuestos a un riesgo laboral u ocupacional; entonces, los
que se afilien de manera colectiva se verán beneficiados, toda vez que
las agremiaciones o asociaciones podrán recibir donaciones con
destino a la reserva especial de garantía mínima, con el fin de
contribuir en el valor del aporte del afiliado al sistema de seguridad
social integral, y ante una caída de ingresos del trabajador, existe una
ayuda para él, además del apoyo en los trámites administrativos y
asesoría que conlleva la afiliación y el manejo de las novedades.

La afiliación colectiva que se genera con la aplicación del Decreto

3615, contribuirá a que una población laboralmente activa que se
encuentra asociada o agremiada, se beneficie del sistema de
seguridad social integral.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Las partes guardaron silencio.

TERCERO INTERVINIENTE

El señor JOSE ALFREDO HAUPTMANN MUNEVAR intervino, como

tercero impugnante, conforme al artículo 146 del C.C.A., antes del
vencimiento del término de traslado para alegar en este proceso de
única instancia, por ende, se aceptará su intervención.

En su escrito de intervención pide que se declare la legalidad de los

numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 del artículo 7 del Decreto 3615 de 2005,
modificado por el artículo 3 del Decreto 2313 de 2006; el numeral 8.8
del artículo 8 del Decreto 3615 de 2005, modificado por el artículo 4
del Decreto 2313 de 2006; el artículo 9 del Decreto 3615 de 2005; el
artículo 11 del Decreto 3615 de 2005 y el numeral 12.2 del artículo 12
del Decreto 3615 de 2005, con los siguientes argumentos. (folios 68 a
72)

1. Exigencia de reserva especial de garantía mínima y patrimonio

mínimo.

Para que las agremiaciones y asociaciones puedan afiliar

colectivamente sus miembros al sistema de seguridad social integral,
deben obtener autorización del Ministerio de la Protección Social una
vez acreditado, entre otros, la constitución de la reserva especial de
garantía mínima consistente en 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado
adicional, deberán prever en forma permanente el valor de las
cotizaciones de 2 meses, a cada uno de los sistemas de seguridad
social integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva
(artículo 7-6, 8 y 9 del Decreto 3615 de 2005, modificado por el
artículo 3 del decreto 2313 de 2006 y, artículo 9 del Decreto 3615 de
2005).

Respecto de la reserva especial de garantía mínima, será expedida

certificación por el revisor fiscal, contador o representante legal según
corresponda, trimestralmente, dirigido al Ministerio de la Protección
Social o a la Superintendencia Nacional de Salud (numeral 12.2 del
artículo 12 del Decreto 3615 de 2005).

Adicionalmente, deben acreditar un patrimonio mínimo de 300

S.M.L.V. sin incluir la reserva especial de garantía mínima mencionada
(artículo 7, Decreto 3615 de 2005 modificado por el artículo 3, Decreto
2313 de 2006).
Si estas agremiaciones o asociaciones no cumplen los requisitos, o se
demuestra que promueven o toleran la evasión de aportes al sistema
integral de seguridad social, el Ministerio de la Protección Social
cancelará la autorización para afiliar colectivamente (artículo 11,
Decreto 3615 de 2005).

Por último, el numeral 8.8 del artículo 8 del Decreto citado dispone que
cuando el afiliado esté en mora, dichas asociaciones deben cancelar
los correspondientes aportes.

2. La constitución de reserva especial de garantía mínima y

patrimonio mínimo no contradice la Constitución.

El derecho de libre asociación se garantiza a las personas, conforme

al artículo 38 de la C.N., para el desarrollo de distintas actividades
sociales, como una forma de realización de la libertad personal.

En lo concerniente a la libertad de asociación y la observancia de los

requisitos y trámites legales, la Corte, en sentencia T-374 indicó que
tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden
perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria que
busca realizar un designio colectivo. Se caracteriza por la libertad de
ingreso y de salida con lo cual se garantiza la autonomía de las
personas.

Adicionalmente en sentencia T-268 del 18 de junio de 1996, se refirió

a las cooperativas como un derecho general de asociación
consagrado en el artículo 38 de la C.N. Se refirió a que las
agremiaciones o asociaciones como personas jurídicas de derecho
privado, sin ánimo de lucro, que agrupan trabajadores independientes,
pueden definir libremente aspectos como el objeto social, estructura,
organización y funcionamiento dentro del marco Constitucional y legal
lo cual lleva a concluir que este reconocimiento los enmarca en el
derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la C.P.

Por esto, es legítimo que el legislador expida normas que exijan la

constitución de un patrimonio mínimo y una reserva especial de
garantía mínima que no es incompatible con el sistema de valores,
principios y derechos consagrados en la Carta, antes bien, reconoce y
promueve derechos como la asociación, sin desconocer el equilibrio
que debe existir entre su reconocimiento y la realización de otros
derechos constitucionales como la seguridad social.

Además, estas exigencias brindan certeza sobre la capacidad

financiera de las agremiaciones autorizadas a afiliar colectivamente
trabajadores independientes y permite que estas entidades en virtud
del principio de solidaridad, paguen las cotizaciones del afiliado que
este en mora.

Siendo el principio de solidaridad pilar del derecho a la seguridad

social, esto implica que todos los partícipes deben contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, De ahí que los afiliados deben
cotizar, no solo para recibir los beneficios, sino para preservar el
sistema en su conjunto.

Este principio contemplado en el artículo 1 y 95 de la C.N., es exigible

a los particulares, en el sentido de un deber, impuesto a toda persona
por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, de forma
que contribuya con su propio esfuerzo y actividad en beneficio de otros
asociados o en interés colectivo.

Concluyó diciendo que el derecho de asociación consagrado en la

Constitución, implica responsabilidades, como es, para las
agremiaciones y asociaciones, cumplir con el pago de las cotizaciones
al sistema cuando sus afiliados se encuentren en mora por lo cual
deben contar con una reserva especial de garantía mínima y un
patrimonio mínimo para mantener su viabilidad financiera.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante le Consejo de Estado, emitió su

concepto fiscal y solicitó negar las súplicas de la demanda (folios 74 a
79); para ello, razonó así:

Trascribió la norma que rige el derecho de asociación, artículo 38 de la

C.N. y citó el artículo 22 de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), artículo 16 de la Ley 16 de 1972
(Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José
de Costa Rica) que consideró concordante con el mentado derecho.

Citó jurisprudencia constitucional donde se define el derecho de

asociación como la libertad o facultad autónoma de las personas, para
unir sus esfuerzos en aras de impulsar conjuntamente la realización de
finalidades comunes mediante la adopción de distintas asociaciones,
corporaciones, sociedades, cooperativas, etc. (Sentencia S-C-865 de
6 de septiembre de 2004).

Igualmente se refirió al artículo 2 y 6 de la Ley 100 de 1993, ley

integral de la seguridad social, de donde concluyó que estas
contemplan la libertad y autonomía de la voluntad de las personas
para asociarse con fines y objetivos socialmente válidos.

El trabajador independiente, “que es una persona natural que realiza

una actividad económica o presta sus servicios de manera personal y
por su cuenta y riesgo”, que no debe considerarse como informal o
asimilado a pobre o indigente sin capacidad económica, como lo
reclama el demandante, tiene la aptitud financiera que reclaman las
normas, puede, en ejercicio de su voluntad y autonomía, asociarse
para el logro de lo dispuesto en las expresiones acusadas sin que de
ello dimane vulneración alguna, antes por el contrario, es la realización
del derecho personal a la asociación.

Por el contrario, el hecho de que haya trabajadores independientes

con ínfima capacidad económica, no deben quitarles el derecho de
agremiación a los que la tienen, sin que ello signifique un desamparo
para los primeros pues, en este evento, el servicio público de la salud,
por aplicación del principio de solidaridad, queda a buen amparo.

Agregó que la seguridad social, tanto como servicio público, como

derecho, según la circunstancia en que se discuta, es de aplicación
progresiva, en contraposición a la inmediata, por ello que se deben
tener en cuenta las circunstancias de capacidad económica, edad,
estado de salud y demás variables para cubrir las distintas
prestaciones que se presenten en un momento determinado.

El actor demanda una desigualdad entre los trabajadores

independientes capaces e independientes menesterosos, por lo que
citó las jurisprudencias de la Corte Constitucional, sentencia C-560 de
1996, expediente 1227, que revisó la exequibilidad del artículo 19 de la
Ley 100 de 1993 y del Consejo de Estado del 19 de agosto de 2004,
expediente 3403-02, relacionadas con el principio de solidaridad, en
donde los costos de la seguridad social debe ser sufragados por el
contingente de los trabajadores amparados, en conjunto y en
proporción a sus recursos, de manera que los económicamente
capacitados subsidian a los demás, como una manifestación de la
solidaridad humana.
 CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en decidir si procede anulación de las normas antes

enunciadas, en tanto, fijaron requisitos y condiciones económicas para
la afiliación colectiva de los trabajadores independientes al Sistema de
Seguridad Social Integral.

NORMAS ACUSADAS

Las normas acusadas, son del siguiente tenor literal:

“DECRETO 3615 DE 2005

(10 de octubre)
Por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de
manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.

“...ARTÍCULO 7°. Modificado por el artículo 3º del Decreto 2313 de 2006.

REQUISITOS PARA OBTENER LA AUTORIZACIÓN.- Para obtener la
autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y
asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
[....]

7.6. Establecer dentro de su objeto social, el servicio de afiliación colectiva al

Sistema de Seguridad Social Integral.

7.8. Certificación expedida por la entidad financiera en la que conste la

inversión de los recursos de la reserva especial de garantía mínima, la cual
deberá contener además, el nombre y el Nit de la Agremiación, el número de
la cuenta, el valor y la destinación de la misma.
7.9. Presentar actualizados los estados financieros de la entidad, donde se
refleje la reserva especial como un rubro de destinación específica y
exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus trabajadores
independientes afiliados.

7.10. Acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales

mensuales vigentes, sin incluir la reserva especial de garantía mínima
prevista en el artículo 9º del presente decreto. “.
 “ARTÍCULO 8°. Modificado por el artículo 4º del Decreto 2313 de 2006.
DEBERES DE LA ENTIDAD AUTORIZADA PARA LA AFILIACIÓN
COLECTIVA.
[…]
8.8. Pagar con recursos de la reserva especial de garantía mínima, las
cotizaciones al sistema de seguridad social integral cuando el afiliado se
encuentre en mora.”.

“ARTÍCULO 9°. RESERVA ESPECIAL DE GARANTÍA MÍNIMA. Para

efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6° del presente
decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de
una reserva especial de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado
adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever
permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de
los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de
manera colectiva.

Los recursos de esta reserva especial de garantía mínima, deberán

constituirse en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria e
invertirse en instrumentos de alta seguridad, liquidez y rentabilidad de
manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Los
rendimientos financieros de la reserva especial de garantía de trata el
presente artículo deberán destinarse para el fortalecimiento de la misma.

El manejo de esta reserva se debe reflejar en los estados financieros de la

entidad, como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de
las cotizaciones de sus asociados.

PARÁGRAFO. En el evento que los afiliados entren en mora en el pago de

aportes, las agremiaciones o asociaciones deberán pagar las cotizaciones
con cargo a la reserva especial de garantía mínima. Si se agotara dicha
reserva, el Ministerio de la Protección Social cancelará la autorización a la
agremiación o asociación.”.

“ARTÍCULO 11. CANCELACION DE LA AUTORIZACIÓN.- El Ministerio de

la Protección Social, cancelará la autorización de que trata el artículo 6º del
presente decreto a las agremiaciones o asociaciones que dejen de cumplir
con uno o varios de los requisitos exigidos para obtener la autorización, o
cuando se demuestre que estas promueven o toleran la evasión o elusión de
aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.”.

“ARTÍCULO 12. OBLIGATORIEDAD DE ENVIAR INFORMACIÓN.- Las

agremiaciones y asociaciones están obligadas a suministrar trimestralmente
al Ministerio de la Protección Social o a la Superintendencia Nacional de
Salud, según corresponda, la siguiente información:
[…]
11.2. Certificación expedida por el revisor fiscal, contador o representante
legal según corresponda, a través de la cual se acredite que se mantiene la
reserva especial de garantía mínima de que trata el artículo 9º del presente
decreto.”.

ANALISIS DE LA SALA
El decreto demandado, según se lee en su encabezado, fue proferido
por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades constitucionales y legales,
en especial las que le confieren los artículos 48 y 189, numeral 11, de la
Constitución Política y en desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la
Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de
1994.

Los artículos 48 y 189-11, establecen:

“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter

obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe

de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
[...]
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución
de las leyes. [...]”

Por su parte, los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993, en lo
pertinente al caso, preceptúan:

“ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797

de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de
Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato

de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que
presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector
privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los
grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas
sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de
Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
[…]
PARÁGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los
siguientes principios:

a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá

guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el
afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente,
efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley; 1

1
Parágrafo declarado EXEQUIBLE, por los cargos acusados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-1089-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, en el entendido que
 b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes;

c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes

para permitir el pago directo de los mismos;

d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores

independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las
normas que las rigen;

e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal
hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral;

f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las
autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas,
pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los

colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y

no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

PARÁGRAFO [sic]. Las personas a que se refiere el presente artículo

podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o
asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se
expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.”.
(Destacado no es del texto)

“ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. 2A partir de la sanción de la presente Ley,
todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal
como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas

vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del
régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo

211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el
monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo,
personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período

las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar
correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” contenidas en el literal a) del
referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para
hacer obligatoria su cotización'.
 de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,
las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las
comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas
y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de
obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de

incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado
tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a
través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se
unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional
reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos,

términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PARÁGRAFO 2o. La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de

las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de
acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter
colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el
derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de
Salud.

PARÁGRAFO 3o. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las

cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de
fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la
participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia
empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica,
sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán
cobrar una cuota de afiliación.”.

El artículo 204 se refiere al monto y distribución de las cotizaciones,

norma que, además, actualmente está modificada en su inciso primero
por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

Por su lado, el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994,
regla la afiliación y cotizaciones al Sistema General de Riesgos
Profesionales, en forma voluntaria, para los trabajadores
independientes, “de conformidad con la reglamentación que para tal
efecto expida el gobierno nacional.”.
Conforme al texto de las normas transcritas, se deduce sin ninguna
hesitación que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales, de manera colectiva, por
parte de los trabajadores independientes, debe ser de regulada por el
Gobierno Nacional.

Las preceptivas censuradas fueron expedidas en ejercicio de esa

facultad regulatoria y por ende, es al Ejecutivo a quien le compete
reglamentar estos aspectos, y esto no se discute en el proceso.

Ahora bien, el demandante alega que esta regulación vulnera los

artículos 25, 38 y 39 de la Carta Política, en tanto limita y hace
inaccesible a los trabajadores independientes e informales su afiliación
colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.

En criterio de la Sala, las normas acusadas no vulneran las normas

antes señaladas, por las siguientes razones:

El artículo 25 de la Carta Política consagra el derecho al trabajo 3 en

condiciones dignas y justas, este derecho que goza de especial
protección del Estado, no sólo abarca la actividad laboral subordinada
sino, también, por supuesto, el que ejercen los trabajadores
independientes.

3
La Asamblea Nacional Constituyente, para efectos de estructurar el contenido del artículo 25
antes citado lo definió de la siguiente forma: “El trabajo es toda actividad humana libre, consciente
y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Es bien del
hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el concepto de que el trabajo
es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta.
El nuevo concepto de la actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella,
elevándola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencial del ser humano. Por
eso llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos constitucionales con alta significación
de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la
dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios qué cumplir por sí
mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos.”.
En el presente asunto, no se está debatiendo el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas, sino el derecho de afiliación de los
trabajadores independientes, de manera colectiva, al Sistema de
Seguridad Social, el que está ligado al derecho de asociación (artículo
38 de la Carta Política) y, por supuesto, con el derecho a la Seguridad
Social (artículo 48, ibidem).

Conforme a lo antes señalado, debe rechazarse de plano la violación

del artículo 25 de la Carta Política, pues lo debatido corresponde a
otra materia totalmente disímil e irreductible.

En el mismo sentido debe desestimarse la violación del artículo 39 de

la Carta Política, que prescribe el derecho de asociación sindical que
es específico de los trabajadores o empleadores y, por supuesto, no
atañan a la vulneración del derecho de asociación con el objetivo de
vincularse a la Seguridad Social.

Por su lado, el artículos 38 de la Carta Política, garantiza, como

derecho constitucional fundamental el derecho de libre asociación en
las distintas actividades que las personas realizan, derecho de
asociación consiste en la libre disponibilidad de los ciudadanos para
constituir formalmente asociaciones pero que, además, “contiene un
aspecto negativo, el cual consiste en que nadie puede ser obligado,
directa o indirectamente, a formar parte de una asociación
4
determinada.”.

El derecho de asociación responde en un todo al principio de la

autonomía de la voluntad, por ello, quienes forman la asociación o
agremiación pueden imponer condiciones para su vinculación y

4
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-606 de 14 de diceimbre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
permanencia, y es del resorte de cada individuo aceptar y cumplir las
condiciones que allí se prevean para su pertenencia.

De la misma forma ocurre con las asociaciones que se forman para

intervenir o pertenecer, como en nuestro caso, al Sistema General de
Seguridad Social en Salud; en donde el Gobierno, fijó unas reglas para
su acceso y permanencia, que deben cumplirse, si es que es voluntad
de las asociaciones pertenecer a ellas.

Para la Sala, al revisar las normas acusadas, conforme a los reparos

propuestos por el demandante, encuentra que al reglamentar los
requisitos y condiciones económicas para la afiliación colectiva de los
trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral,
no existe vulneración o exceso en el ejercicio de la facultad
reglamentaria de que estaba investido el Gobierno Nacional porque
éste último puede definir las condiciones y requisitos que deben
cumplir quienes pretendan afiliarse de forma colectiva en las diferentes
formas que se presta el servicio de seguridad social (pensiones, salud
y riesgos profesionales); en suma, el Gobierno, con el fin de lograr la
cumplida ejecución de la ley, conforme a los artículos 48 y 189,
numeral 11, de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos
15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 del
Decreto Ley 1295 de 1994, podía expedir las normas acusadas.

De la misma forma las facultades del Gobierno no pueden limitarse a

repetir el texto de las leyes sino que pueden y deben contener
ordenamientos que hagan efectiva y eficiente la ley. Por consiguiente,
en el caso sub júdice, podía adoptar requisitos y condiciones para el
ingreso de forma colectiva al Sistema General de Seguridad Social.

Las normas, crean requisitos que, pueden ser excluyentes o

restrictivas con respecto a las formas de acceder a la afiliación
colectiva, pero esta decisión obedece a una política del Estado, quien
debe definir esas condiciones para facilitar o restringir la prestación los
servicios de seguridad social en forma colectiva de acuerdo con los
estudios y características del sistema, por ello estas condiciones
especiales son de su resorte reglamentario.

Ahora bien, las condiciones y requisitos que se deben imponer para la

afiliación colectiva no deben contener exigencias que la hagan
impracticable, que se varíe la voluntad del legislador o que contenga
condiciones no razonables y a esto se contraerá el análisis específico
de los artículos acusados, así:

Los numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 del artículo 7 del Decreto 3615 de
2005, modificado por el artículo 3 del Decreto 2313, ordena que las
asociaciones o agremiaciones para obtener su autorización para
afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, deben establecer
dentro de su objeto social ese servicio de afiliación; deben aportar
certificación de una entidad financiera sobre inversión de los recursos
de la reserva especial de garantía mínima; presentar actualizados los
estados financieros de la entidad “donde se refleje la reserva especial
como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de
las cotizaciones de sus trabajadores independientes afiliados”; y
acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes más la reserva especial de garantía mínima.

Los anteriores requisitos son concordantes con los artículos 8,

numeral 8.8., 9, 11, 12, numeral 12.2., del Decreto 3615 de 2005, con
las modificaciones ordenadas por el Decreto 2313 de 2006, que
establecen como deberes de la entidad autorizada para la afiliación
colectiva el pago, con recursos de la reserva especial de garantía
mínima, de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral
cuando el afiliado se encuentre en mora; la constitución de una
reserva especial de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado
adicional, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de
los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren
afiliados de manera colectiva e indica que si se agotara dicha reserva,
el Ministerio de la Protección Social cancelará la autorización a la
agremiación o asociación; la cancelación de la autorización si las
agremiaciones o asociaciones que dejen de cumplir con uno o varios
de los requisitos exigidos para obtener la autorización, o cuando se
demuestre que estas promueven o toleran la evasión o elusión de
aportes; y la obligación de suministrar trimestralmente certificación
expedida por el revisor fiscal, contador o representante legal según
corresponda, a través de la cual se acredite que se mantiene la
reserva especial de garantía.

Alega el demandante que las normas demandadas están incursas en

un exceso regulatorio porque: la reserva especial de garantía contiene
un monto que hace inviable la organización de trabajadores
independientes, tanto así que impide y obstaculiza la autorización para
el desarrollo de la actividad de afiliación colectiva de trabajadores
independientes, en especial con respecto a las organizaciones de
bases cívicas; que la liquidez financiera no atiende la realidad de un
grupo de la población colombiana que ha sido discriminada en materia
de seguridad social; que el Estado debe garantizar al derecho a la
asociación sin imponer exigencias de índole económica que lo hagan
nugatorio; y que no es razonable exigir una reserva especial de
garantía, cuando este rubro no es propio de una entidad sin ánimo de
lucro constituida por personas con ingresos inestables.

Lo alegado por la parte demandante corresponden a apreciaciones

subjetivas, carentes de soporte fáctico y probatorio, y para la Sala,
como ya se indicó, el derecho de asociación para ingresar de manera
colectiva al Sistema General de Seguridad Social, puede ser regulado
de manera amplia por el Ejecutivo en la medida en que la Constitución
y el legislador le defirió esa potestad.

La exigencia de una reserva especial de garantía, si se tiene en

cuenta que se trata de una organización que debe agrupar como
mínimo un total de quinientos (500) afiliados el monto, también,
mínimo, de trescientos (300) salarios mínimos, en principio, no resulta
desproporcionado ni impide o coarta el derecho de los interesadas a
afiliarse al Sistema de Seguridad Social en forma colectiva, eso sí,
cumpliendo los requisitos allí señalados.

Es más, puede decirse que la existencia de alguna liquidez financiera,

por parte del ente que los agrupa, responde a las necesidades de que
el colectivo interesado en afiliarse al Sistema de Seguridad Social
tenga la solvencia y solidez necesarias que garanticen su
permanencia y continuidad dentro del Sistema.

De otro lado, no aparece demandada la mencionada discriminación en

contra de algún grupo, pues, conforme a la Ley 100 de 1993, el
Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional (artículo
3º) la afiliación de forma individual, la que siempre resulta procedente
bajo diversas modalidades y condiciones subjetivas de cada
habitante.

No es cierto que el Estado, en aras de garantizar el derecho de la

asociación, deba abstenerse de imponer exigencias de índole
económica para poder afiliar colectivamente a los trabajadores
independientes, por el contrario, el Estado debe proveer las garantías
y medidas de seguridad que hagan confiable y segura la vinculación y
permanencia de las agremiaciones y asociaciones.
Empero, como política estatal puede estar la promoción de
asociaciones o agremiaciones para que vinculen al Sistema de
Seguridad Social, pero ello no implica que su finalidad deba estar
orientada a crear masas, sino que, ésta puede obedecer a fijar
condiciones de estabilidad como son las que se deducen de las
condiciones económicas ordenadas.

Esta actuación del Estado no resulta discriminatoria, en la medida en

que informa de las mismas condiciones a todos los interesados en
crear, formar parte o desarrollar asociaciones o agremiaciones cuyo
objeto social sea la vinculación colectiva a la Seguridad Social Integral,
con lo que pueden lograr unas mejores condiciones que las que se
ofrecen al conglomerado en general.

En el mismo sentido la Sala no observa que la norma tenga un claro

sesgo a favor de las denominadas por el actor “asociaciones de
particulares, con ánimo de lucro”, pues de lo que se trata, es que con
una regulación estricta se dé permanencia y continuidad a la
asociación o agremiación de trabajadores independientes que se
quiera afiliar al Sistema de Seguridad Social dejando de lado, a
aquellas asociaciones que no tengan una solvencia o una vocación de
permanencia en el sistema y esto no excluye a las asociaciones o
agremiaciones cívicas o de trabajadores informales, los que, en
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad pueden, con
reglas claras, crearlas.

En cuanto a la exigencia a la asociación del pago de las cotizaciones

aún cuando el afiliado esté en mora, la Sección señala que, en efecto,
el Decreto acusado contiene una regulación sistemática que prevé
esta hipótesis; esta carga no resulta desproporcionada, en la medida
en que la asociación o agremiación tiene potestad de escoger a sus
vinculados, puede recibir donaciones con destino al pago solidario de
las cuotas de cotización respecto de los asociados que se retrasen,
desde su creación existe el fondo de reserva para esos fines y ellas
mismas, pueden establecer mecanismos para que se paguen las
cotizaciones de forma completa y oportuna y así no poner en riesgo la
autorización de funcionamiento otorgada por el Ministerio de la
Protección Social a la agremiación.

En otras palabras, con el decreto acusado se está evitando la

existencia de agremiaciones o asociaciones de papel, con funciones
mínimas de adelantar los tramites de afiliación y permanencia en la
Seguridad Social de forma colectiva, sino que la política estatal lo que
impulsa es la conformación de verdaderas empresas asociativas que
intervengan de manera colectiva en el Sistema General de Seguridad
Social, aportando visos de seriedad y vocación de permanencia, lo
que, en principio puede lograrse con las garantías exigidas por el
Gobierno Nacional.

Adicional a lo antes dicho, el Gobierno Nacional, conforme al artículo

189-24 de la Carta Política, 5 tiene plena potestad para regular y
desarrollar mecanismos que garanticen el recaudo y manejo de
dineros captados al público, como en este caso que las asociaciones
desean intervenir como afiliados masivos en el Sistema General de
Seguridad Social.

Conforme a lo antes expuesto no se observa la vulneración de las

normas y principios constitucionales invocados con la demanda, por
ello, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

5
“ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa:
[…] 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades
mercantiles.”.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Deniéganse las pretensiones de la demanda relacionadas con la

anulación de los artículos 7, numerales 7.6, 7.8, 7.9, 7.10 (modificado
por el artículo 3 del Decreto 2313 de 2006); 8, numeral 8.8 (modificado
por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006); 9 con su respectivo
parágrafo; 11 y 12, numeral 12.2, Integral del Decreto 3615 de 2005,
normas que reglamentan la afiliación de trabajadores independientes
de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social.

Acéptase la intervención del ciudadano JOSE ALFREDO

HAUPTMANN MUNEVAR, como tercero impugnante, conforme al
artículo 146 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia

archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la

presente sesión.
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO