CLASES DE INEFICACIA

La ineficacia del acto jurídico es de varias clases:

2.1 Ineficacia estructural e ineficacia funcional

Cuando la ineficacia es estructural, el acto jurídico no produce efectos porque al momento

de su concertación falta un elemento referido a su estructura o existe algún vicio. Por ej.,
falta la manifestación de voluntad o cualquiera de los otros requisitos de validez enunciados
en el art. 140, o la voluntad está viciada por error, dolo, violencia o intimidación. La causal
de ineficacia estructural nace coetáneamente con la formación del acto.

Si la ineficacia es funcional, el acto no obstante ser válido no produce alguno o todos los
efectos que le son propios por una causal extraña a su estructura, como puede ser, por
ejemplo, la falta de la verificación de la condición suspensiva o verificación de la
resolutoria, la resolución del contrato por incumplimiento (art. 1428), la revocación de la
donación por las causales de indignidad o desheredación (art. 1637). La causal de ineficacia
funcional casi siempre es sobreviniente a la celebración del acto jurídico.

Un acto jurídico válido puede ser ineficaz, temporal o definitivamente, por voluntad de las
partes, o por decisión de la ley

2.2 Ineficacia total e ineficacia parcial

La ineficacia es total cuando afecta a todas las estipulaciones del acto jurídico, por
consiguiente, no produce ningún efecto, por ej., la declaración de nulidad o de resolución
de una compraventa.

La ineficacia es parcial cuando el acto produce una parte de sus efectos, pero no los demás.
El acto contiene una o más estipulaciones ineficaces junto a otras que son eficaces. Por ej.,
el testamento produce los efectos queridos por el testador, menos las disposiciones en favor
del notario y sus parientes, y de testigos testamentarios, por cuanto el art. 688 dispone que
tales disposiciones son nulas. Otro ej., nadie puede dar por donación más de lo que puede
dar por testamento, el contrato de donación es inválido, por tanto, ineficaz, en la parte que
exceda de esta medida (art. 1629).

2.4 Ineficacia inicial e ineficacia posterior

Esta clasificación se hace sobre la base del momento a partir del cual el acto jurídico no
produce efectos.

1. Ineficacia Es Inicial

La ineficacia es inicial (ab initio, ab origine, originaria) cuando el acto jurídico no produce
efectos desde su celebración; la causal que la determina existe desde ese momento. De allí
que el acto nace ineficaz, como en los casos siguientes:

a. El acto jurídico no es idóneo para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas en
razón de defectos estructurales: Falta de manifestación de voluntad; agente absolutamente
incapaz: objeto imposible, ilícito o indeterminado: fin ilícito: simulación absoluta; no
reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad; o es contrario a normas imperativas, el
orden público o las buenas costumbres. El acto jurídico adolece de nulidad absoluta.

b. El acto jurídico válido al cual el ordenamiento jurídico, por alguna razón, lo priva de
efectos desde su origen. Por ej., el donante que ha desmejorado de fortuna puede eximirse
de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos (art. 1633): el acto
jurídico celebrado por el falso representante adolece de ineficacia originaria con relación al
falso representado (art. 161).

c. El acto constituido válidamente al cual le falta algún requisito de eficacia (acto
potencialmente eficaz). Por ej., el acto sometido a condición o a plazo suspensivos.
2. Ineficacia posterior

Estamos frente a una ineficacia posterior (sobrevenida) cuando el acto inicialmente eficaz,
o al menos potencialmente eficaz, sobreviene ineficaz por razones diversas, como por ej.,
los casos siguientes:

a. La presencia de vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, intimidación) determinan la

nulidad relativa, que nuestro ordenamiento denomina anulabilidad. El acto jurídico anulable
es eficaz desde su celebración, pero puede sobrevenir ineficaz ab initio si, a petición de la
parte afectada con la causal de anulabilidad, es declarado judicialmente nulo. Es decir, el
acto anulable sobreviene ineficaz como consecuencia de la declaración judicial de nulidad.
Sin embargo, la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene efectos retroactivos al
momento de su celebración, es decir, se ex tinguen los efectos producidos, por tanto, la
ineficacia del acto anulable declarado nulo es ab initio (art. 222).

b. El acto jurídico válido puede devenir en ineficaz cuando, por disposición de la ley o de
las partes, concurren determinadas circunstancias que afecten las relaciones reguladas, caso
en el que las partes pueden atacar el acto para destruir su eficacia. Ej., la retractación, la
rescisión y la resolución.

c. Por su naturaleza, el acto jurídico permite su posterior destrucción por virtud de ciertos
actos, así tenemos el caso de la revocación. Por ej., el acto por el cual el notario restituye al
testador el testamento cerrado produce la revocación de dicho testamento (art. 700); la
designación por el representado de nuevo representante para el mismo acto para el cual
había otorgado poder, importa la revocación del poder anterior (art. 151) y con ello su
ineficacia.

d. El acto tiene una eficacia temporalmente limitada o para que subsista necesita que se den
determinadas circunstancias. Por ej., el acto sujeto a condición o a plazo resolutorios; el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y
llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible que otorgue testamento en las
formas ordinarias prescritas en el Código (art. 715).

2.5 Ineficacia legal e ineficacia voluntaria

La ineficacia legal del acto jurídico está dispuesta por ley, el testamento no produce efectos
sino a partir del momento de la muerte del testador (art. 686).

La ineficacia voluntaria está dispuesta por la voluntad del otorgante u otorgantes. Por ej.,

los actos sometidos a condición.

2.6 Ineficacia definitiva e ineficacia transitoria

El acto jurídico con ineficacia definitiva no tiene la posibilidad de llegar a ser eficaz. Por
ej., la ineficacia derivada de los actos nulos, los mismos que no pueden convalidarse por
confirmación, ratificación o conversión.

El acto que adolece de ineficacia transitoria, llamada también ineficacia suspendida, no

produce efectos temporalmente. Veamos algunos ejemplos; el acto cuya eficacia está
subordinada a una autorización administrativa; el testamento mientras vive el testador; los
actos bajo condición o plazo suspensivos, casos en los que el acto no produce efectos sino a
partir de la muerte del testador, o de la verificación de la condición o del cumplimiento del
plazo. Si estos hechos no se producen el acto deviene en ineficaz definitivo, por ej., si no se
verifica la condición suspensiva, el acto jurídico queda definitivamente ineficaz

2.7 Ineficacia absoluta e ineficacia relativa

El acto jurídico con ineficacia absoluta carece de efectos para toda persona, por eso se dice
que es una ineficacia erga omnes. Por ej., el acto nulo no produce efectos para nadie, por
cuya razón la acción para la declaración de nulidad puede ser hecha valer por quienquiera,
que tenga interés, contra cualquiera. Puede hacerse valer por cualquiera de las partes, por
terceros o contra terceros.
La ineficacia absoluta puede ser total o parcial. Es total cuando todas las estipulaciones del
acto no producen efectos para nadie como el caso de la compraventa nula. Asimismo, es
parcial, cuando solamente algunas de las estipulaciones del acto no producen efectos para
nadie, mientras que las otras surten todos sus efectos frente a todos los que quedan
involucrados en dicho acto. Por ej., en un testamento con estipulaciones a favor de los
parientes del testador y otras a favor del notario ante el cual se otorgó, las primeras son
eficaces ante los parientes o sus herederos (art. 686), mientras que las estipulaciones a favor
del notario adolecen de ineficacia absoluta, ni el notario ni sus herederos tienen derecho a
reclamar herencia alguna (art. 688).

Cuando la ineficacia es relativa, denominada también stricto sensu, el acto no produce

efectos en cuanto a determinadas personas, pero sí con relación a otras. Los actos con
ineficacia relativa se denominan inoponibles. Ejemplos: el matrimonio putativo es
inoponible al cónyuge de buena fe y a los hijos (art. 284); el acto declarado ineficaz vía
acción pauliana produce efectos entre las partes que lo celebraron, pero no con relación al
acreedor vencedor en dicha acción, es decir, es inoponible al acreedor triunfante en el
proceso judicial (art. 195); el contrato de arrendamiento no inscrito surte sus efectos entre
las partes, pero no frente al adquirente de la propiedad del bien arrendado, quien puede dar
por concluido el arrendamiento (art. 1708.2), o sea el contrato de arrendamiento no inscrito
es inoponible al adquirente del bien en propiedad; el acto celebrado por el representante
excediendo los límites de las facultades que se le ha conferido es ineficaz con relación al
representado, pero el representante queda obligado frente al tercero con quien celebró el
acto (art. 161).

2.8 Ineficacia automática e ineficacia provocada

La ineficacia automática opera de pleno derecho, ipso iure, por el solo mandato de la norma

jurídica, no requiere de sentencia judicial que lo declare, y si se pretende ante los tribunales
para que la declaren, la acción y la sentencia son meramente declarativas, se declara un
estado de ineficacia ya existente. Por ej., el acto al cual le falta la manifestación de voluntad
(art. 219.1). La ineficacia automática es creada por la ley en protección del interés general,
razón por la que el juez puede declararla de oficio.

En la ineficacia provocada, el acto jurídico nace eficaz, pero deviene en ineficaz por una
sentencia judicial que lo declare a instancia del sujeto autorizado por ley para impugnar el
acto (acto impugnable). La sentencia que declara la ineficacia del acto es constitutiva,
puesto que declara ineficaz a un acto que hasta ese momento era eficaz. Por ejemplo, el
acto jurídico anulable es eficaz desde su celebración, pero deviene ineficaz por efecto de la
sentencia judicial que lo declara nulo (art. 222). La ineficacia provocada es un medio de
protección de intereses particulares, motivo por el cual solamente puede ser declarada a
instancia de la parte interesada y autorizada por ley para impugnar el acto.

3. La invalidez del acto jurídico

Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes
a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los
voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios
que los afecten; caso contrario, deviene en inválido. En cambio, la eficacia está referida a la
producción de efectos jurídicos.

Hay actos jurídicos, como el contrato, que para que existan válidamente se requiere que,
además de reunir todos los requisitos esenciales, las partes estén conformes sobre todas las
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embargo, el contrato,
vale decir el acto jurídico, puede tener validez reservada (supeditada) cuando carezca de
alguna estipulación, siempre y cuando esta sobrevenga; por ej., el art. 1360 establece:

Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre
que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

 Si se comprueba que la estipulación reservada no puede ya sobrevenir, el acto no queda

constituido válidamente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los
actos jurídicos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro,
queda subordinada a que se cumpla con el requisito de la inscripción y a que sean
ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción; si se omite o
retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes lo hubieran celebrado serán ilimitada y
solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a
terceros.

La concurrencia de todos los requisitos de validez determina que el acto jurídico exista
válidamente; el concepto de «validez del acto jurídico» coincide con el de «existencia del
acto jurídico». El acto o negocio válido es existente; un acto o negocio inválido es
inexistente para el Derecho, «no hay» acto jurídico (art. 1359). El acto al cual le falta
alguno de los requisitos de validez adolece de nulidad absoluta (la inexistencia se asimila a
la nulidad absoluta) (art. 219) y si concurren los requisitos de validez, pero están viciados,
el acto adolece de anulabilidad (art. 221).

La invalidez constituye la hipótesis principal y característica de la ineficacia del acto

jurídico. De ordinario, el acto válido es también eficaz y el acto inválido es ineficaz. Sin
embargo, el que el acto sea válido no implica que necesariamente sea eficaz y sucede que
hay actos inválidos que producen efectos. De ahí que no se debe identificar invalidez con
ineficacia. La invalidez se refiere a una apreciación valorativa del acto, mientras que la
ineficacia es atinente a sus efectos. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia
del acto, pero no toda ineficacia proviene de la invalidez, porque hay actos válidos pero
ineficaces, y de otro lado, hay actos inválidos pero eficaces.

 De lo expuesto se deducen dos principios generales:

 Todo acto jurídico válido es eficaz y todo acto jurídico inválido es ineficaz.
 Estos principios, como todo en Derecho, no son absolutos, ya que presen tan
excepciones, que no son pocas.

En efecto, no todo acto válido es eficaz. Hay actos jurídicos válidos, pero ineficaces. La
ineficacia de un acto válido puede deberse a la ley, por ej., por disposición del art. 686, el
testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador (el supuesto de hecho
de la norma contenida en el art. 686 está integrado por el testamento y la muerte del
testador), o a la voluntad de las partes, como el caso de un contrato celebrado bajo
condición suspensiva que existe válidamente, pero es ineficaz durante la pendencia de la
condición.

De otro lado, no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos inválidos pero eficaces. Veamos
algunos ejemplos:

a) los actos anulables son inválidos, pero producen todos sus efectos en tanto no se declare
su nulidad (eficacia provisional que puede ser definitiva si el acto es confirmado o por
prescripción de la acción de anulabilidad)

b) un acto jurídico simulado es solo aparente, no existe como acto real; sin embargo, la
simulación no puede ser opuesta a al tercero que de buena fe y a título oneroso haya
adquirido derechos del titular aparente (art. 194), es decir, la apariencia es eficaz por cuanto
está legitimando el derecho del tercero

c) el matrimonio de un sordomudo que no sepa expresar su voluntad de manera indubitable

es nulo por falta de voluntad, pero si aprende a expresarse sin lugar a dudas y no ejercita la
acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó su incapacidad, el
matrimonio se convalida, deviene en plenamente eficaz, por cuanto ha caducado su derecho
de pedir la nulidad (art. 274.2)

d) el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un derecho de persona que en el
Registro Público aparece con facultad para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez
inscrito su derecho, aunque después se anule el del otorgante por causas que no aparecen
inscritas (art. 2014), o sea el acto inválido surte sus efectos frente al tercero adquirente.

El Código Civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. A nuestro

parecer, esta posición del Código es correcta porque de este modo se gradúa la reacción del
Derecho frente a las diferentes causales de invalidez del acto jurídico, respetando, cuando
el caso lo amerite, el principio fundamental de la conservación del acto; además, se limita
las formas de invalidez a los dos tipos fundamentales que, según la experiencia tradicional,
son indispensables y se evita un excesivo fraccionamiento de la regulación de esta figura de
la invalidez. No obstante, con relación al acto anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni
en la legislación sobre si es válido o inválido, en todo caso, si de él se puede hablar de
validez será para referirse solamente, si cabe la expresión, a una validez provisional herida
de muerte por la existencia de defectos o vicios que afectan los elementos esenciales de su
propia estructura interna.

El debate doctrinario sobre la validez o invalidez del acto o negocio anulable ha sido
superado en el Código Civil que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los
anulables. El Libro II. Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico, regula tanto la
nulidad como la anulabilidad, por ej., las causales de nulidad están señaladas en el art. 219
y las de anulabilidad en el art. 221; esto acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad en
absoluta y relativa. Existe una invalidez radical, absoluta, debida a motivos muy graves, v.
gr., la falta de manifestación de voluntad o de otros requisitos de validez del acto, y una
invalidez relativa, provocada, generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o
a que el sujeto adolece de incapacidad relativa.

4. Acto jurídico inexistente

La nulidad es la sanción legal que priva al acto jurídico de los efectos que le son propios
por una causa existente en el momento de su celebración. La inexistencia no es una
categoría autónoma de ineficacia, debido a que la nulidad es suficiente para dar respuesta a
la imperfección estructural del acto jurídico, privándolo de efectos, salvo la posibilidad de
producir las consecuencias de los hechos en general y de las reparaciones que
correspondan. Si en un caso concreto la ley no sanciona expresamente con la nulidad a un
acto jurídico, pero su contenido es contrario a normas imperativas, al orden público o a las
buenas costumbres, se aplica la nulidad tácita o virtual a que se refiere el art. V del Título
Preliminar del Código Civil.

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La
opinión dominante es la que identifica el «acto jurídico inexistente» con el «acto jurídico
nulo»; solamente desde un punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos
es posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la inexistencia jurídica o
nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un
vicio más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto
jurídico como tal.

No hay un acuerdo doctrinario sobre qué se requiere para calificar a un acto como
inexistente: la falta de consentimiento; falta de los requisitos legales; cuando no responde a
ningún esquema legal; cuando no es capaz de producir efectos jurídicos; cuando a la luz de
la valoración social no responde a la noción de acto jurídico (de contrato, etc.); cuando no
se puede identificar un acto de autonomía privada; etc.

La figura de la inexistencia fue elaborada por la doctrina francesa en materia de

matrimonio, para justificar la invalidez de casos no considerados por la ley como nulos,
pero que no eran idóneos para generar el vínculo conyugal (por ej., el matrimonio entre
personas del mismo sexo). En tales casos, los jueces, limitados por el principio pas de
nullité sans texte (solo se admiten las nulidades establecidas expresamente en la ley), se
pronunciaron por la ineficacia sobre la base de la inexistencia del acto.

NULIDAD Y ANULABILIDAD DIFERENCIAS

Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la

distinción entre actos nulos[1] que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit
effectum: lo que es nulo no produce efectos), y actos anulables que producen normalmente
sus efectos, pero están amenazados de destrucción a petición de parte interesada. A los
actos nulos se les denomina también actos con nulidad radical o nulidad absoluta, y a los
anulables, actos con nulidad relativa o actos impugnables o actos provisionalmente
válidos o actos con invalidez pendiente

Cuando al «acto» le faltan los elementos esenciales para su validez como «acto jurídico» o
cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, el
ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo de su fuerza
vinculante de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo está destituido de
todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento
jurídico, excepcional mente, le confiera algunos efectos. En cambio, cuando no faltan los
elementos esenciales, pero estos presentan vicios, el ordenamiento jurídico sanciona al acto
con la anulabilidad. El acto jurídico anulable produce todos sus efectos desde el inicio, pero
puede ser declarado judicialmente nulo a iniciativa del sujeto cuya determinación está
viciada por incapacidad relativa, por vicios de la voluntad, o cuando es perjudicado por un
acto disimulado (simulación relativa). El acto jurídico anulable es inválido, pero eficaz. La
ineficacia del acto anulable es sucesiva, sobreviene como consecuencia de la declaración de
nulidad. Por ser inválido puede ser convalidado mediante confirmación o por prescripción
de la acción de anulabilidad. Metafóricamente se dice que el acto nulo nace muerto y el
anulable nace gravemente enfermo.

La nulidad absoluta constituye el modo más eficiente de reacción del Derecho contra los
actos jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure, sin necesidad de
impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no tiene
necesidad de ser las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese tenido
lugar. En cambio, el acto anulable produce sus efectos y los producirá en forma definitiva si
es confirmado o como consecuencia de la prescripción de la acción de anulabilidad, o
cesará de producirlos si es declarado judicialmente nulo. declarada judicialmente

La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de

intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están
legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo ser
declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está establecida en
exclusiva protección de intereses particulares, por lo que está legitimado para instar la
acción únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el tercero afectado
con la simulación relativa.

El acto nulo, reputado inexistente para el Derecho, no puede ser convalidado mediante
confirmación. El acto anulable sí puede ser confirmado expresa o tácitamente. Sin
embargo, el acto jurídico nulo, radicalmente nulo, absolutamente nulo, por disposición del
ordenamiento jurídico, que lo puede todo, hasta considerar vivo al muerto o muerto al vivo,
puede desplegar toda su eficacia, como si se tratara de un acto jurídico válido, como
consecuencia de la prescripción de la acción de nulidad a los diez años (art. 2001.1); así es
y así debe ser por razones de seguridad y estabilidad jurídicas a fin de que los seres
humanos podamos vivir en paz y no en conflictos eternos.

El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se establezca o se
pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ej., en la compraventa nula, el aparente
comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a la necesidad de obtener una
declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho o cortar la perturbación, ya que
nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La acción (demanda, excepción o
reconvención) no están caminada a atacar el acto ni a borrar sus efectos (que no existen),
sino a destruir la apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado
inmutable no obstante el acto; por tanto, la sentencia que declara la nulidad de un acto que
adolece de nulidad absoluta no tiene carácter constitutivo, sino simplemente declarativo, Lo
que no sucede con el acto anulable que produce normalmente sus efectos y si es declarado
judicialmente nulo, estos efectos se extinguen; por consiguiente, la sentencia que declara
nulo un acto anulable tiene carácter constitutivo (extingue los efectos producidos). En otros
términos, la sentencia que pronuncia la anulación es constitutiva, mientras que la que
declara la nulidad es declarativa. La declaración de anulación produce, en la relación entre
las partes, una situación jurídica nueva.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO

En roma en la etapa del derecho quiritario que se inicia con la fundación de roma y finaliza
a mediados del siglo IV A.C, en el ius quiritium se basó en la costumbre no escrita. Con la
ley de las XII tablas surge el derecho escrito. Toda etapa está dominada por el formalismo
verbal, solamente hay acto jurídico si ha sido celebrado según los ritos y formulas pre
fijadas consistentes en pronunciar ciertas palabras y realizar ciertos gestos simbólicos. El
acto que no cumple con la forma ritual es nulo de pleno derecho. La dualidad es: existe el
acto jurídico valido o no existe.

El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en el D. 44,7,54,

que establece: «Contractus imaginarii etiam in emptioníbus iuris vinculum non optinent,
cum fides facti simulatur, non intercedente vertíate» (Los contratos imaginarios, aun en la
compraventa, no alcanzan vínculo de Derecho, cuando se simula la realidad de un hecho,
que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23, 2,
30, dice «Simulatae nuptiae nullius momneti sunf», es decir, que no existen en ningún
momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulación absoluta que
ocultaba un fin ilícito, vale decir que transgredía normas o principios jurídicos, era nula; la
nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudicados. Si la simulación era relativa,
el acto disimulado era válido si el fin perseguido con él era lícito; caso contrario era nulo,
como sucede, por ejemplo, con la donación entre cónyuges disfrazada bajo la apariencia de
venta, caso en el que la venta era nula por simulada y también nula la donación por estar
prohibida por la ley (D., 24,1,5: Venditionem, donationis causa inter virum et
uxoremfactam nullius esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non haberet).

En todos los casos se tiende a afirmar la regla: «plus valere quod agitur quam quod
simúlate concipitur» (C. 4,22), por la cual tiene prevalencia el reglamento de intereses
efectivamente programados por las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori, la doctrina moderna que considera a la simulación como un «vicio»
de la determinación causal del acto jurídico es limitada si nos remitimos a la historia de la
institución. Esto por dos razones: primero porque, al menos en el Derecho clásico, la
simulación determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea
en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino a partir de la objetiva
consideración del fin diferente que tienden a superar con el vínculo debido a la tipicidad de
las figuras negóciales. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulación es considerada
como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuanto no es querido por las partes.

Tratamiento legal de la ineficacia

Nuestra legislación no distingo claramente entre la invalidez y la ineficacia del acto

jurídico. Como hemos dicho, el acto es invalido cuando le falta o está viciado alguno de los
requisitos exigidos para que llegue a configurarse, teniendo en cuenta tanto los requisitos
exigidos para que llegue a configurarse, teniendo en cuenta los requisitos regenérales
comunes a todo tipo de acto, señalados en el art. 140, como los requisitos específicos
adicionales exigidos para cada acto en particular, además de los añadidos por voluntad de
las partes; y es ineficaz cuando, siendo o invalido, no puede producir a todos o parte de los
efectos que le son peculiares o cuando los efectivos no son oponibles a ciertos terceros.

LA CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO NULO

Por la conversión, el acto jurídico nulo puede considerarse valido y eficaz como un acto
jurídico de tipo diverso, en aplicación del principio de conservación siempre que existan los
requisitos de validez exigidos para el nuevo acto y que con este las partes alcancen la
finalidad practica perseguida, digna de tutela jurídica.

Esta es la denominación conversión sustancial, por ejemplo, considerar la prenda como

derecho de retención, a la letra de cambio nula como reconocimiento de deuda, al endoso
irregular de un título valor como sesión de crédito.

Como lo anterior y en cada caso que haya se establecerá si el nuevo acto jurídico
corresponde a la finalidad perseguida en la práctica por el agente o agentes. Este es un
juicio de hecho, que el juez con un descernimiento honesto podrá resolver de acuerdo con
las reglas de interpretación del acto jurídico, teniendo en cuenta especialmente las
circunstancias del caso.
En la conversión, la declaración de voluntad no puede dar vida al acto jurídico intentado
(nulo), por falta de algún requisito de validez, es utilizado para otro acto diferente, con los
mismos efectos o con efectos más reducidos o parcialmente diferentes, estos ejemplos se
dan normalmente en los códigos civiles alemán e italiano.

- El art. 140 del C.C. alemán dispone: “Si los requisitos de un negocio jurídico nulo
corresponden a los de otro negocio jurídico, valdrá este entonces, si puede
entenderse que se hubiera querido su validez, de haber sabido su nulidad”.
- El art. 1424 del C.C. italiano establece: “El contrato nulo puede producir los
efectos de un contrato distinto, del que contenga sus requisitos de sustancia y
forma, cuando debe entenderse que las partes lo hubieran querido así si hubieran
querido la nulidad, teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas”.

La conversión de un acto jurídico nulo en otro valido de tipo diferente requiere:

a) Que el acto nulo aporte los elementos esenciales para el nuevo acto.

b) Que sea admisible la voluntad hipotética de las partes de que habrían querido los
efectos del acto nuevo, de haber conocido la nulidad del primero.

c) Que el nuevo acto jurídico se ubique dentro del marco de la finalidad perseguida
en la práctica por las partes.

d) Que la conversión debe realizarse entre las mismas partes de manera expresa o
tácita.

A las partes les interesa conservar el fin practico perseguido y no el medio jurídico
utilizado, lo que encuentra fundamento en el principio de oportunidad practica que dice que
lo útil no se vicia por lo inútil (utile per inutile non vitiatur).