CAPITULO XXV

LAS CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES Y AGRAVANTES
1. CONCEPTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Hay tres conceptos que por guardar cierta relación,

resulta aconsejable precisar sus rasgos diferenciadores,
por cuanto las consecuencias de cada uno de ellos son
diversas. Esos tres conceptos son los “elementos
constitutivos del delito”, las “circunstancias cualificativas
del delito” y las “circunstancias de la sanción”.

A) LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y LAS

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICATIVAS DEL
DELITO

Los “elementos constitutivos del delito” son las

características esenciales, indispensables, para que se
integre la figura básica del delito de que se trate. Por
ejemplo, “el bien mueble de ajena pertenencia” o “el
ánimo de lucro” en el delito de hurto (artículo 322.1 del
Código Penal).
Las “circunstancias cualificativas del delito” son
aquellas características accidentales, atenuantes o
agravantes, del acto delictuoso, determinantes de una
figura derivada: estas se hallan integradas por los
elementos constitutivos de una figura básica,
complementados con las correspondientes
circunstancias cualificativas del delito. Por ejemplo, el
“considerable valor” en el delito de malversación
(artículo 336.2 del Código Penal).

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 Esas “circunstancias cualificativas del delito” no
resultan determinantes para la subsistencia del delito;
pueden o no concurrir, sin conferir carácter delictivo al
hecho, o suprimírselo. Los elementos circunstanciales
aludidos forman parte de la definición legal del delito en
cuestión y, por consiguiente, su ausencia decide la falta
de integración de la particular figura agravada o
atenuada y la integración, subsidiaramente, de la figura
básica.

B) LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA SANCION

Junto a los elementos constitutivos del delito y las

circunstancias cualificativas del delito existe un tercer
grupo que guarda cierta aproximación con las anteriores
pero diferenciadas en lo que concierne a sus objetivos y
consecuencias. Se trata de las circunstancias de la
sanción.

a) Concepto de circunstancias de la sanción

Las “circunstancias de la sanción” son

aquellas características accidentales del delito,
independientes de la delictuosidad del hecho que
pueden concurrir en cualquier delito, sin que se
hallen relacionados con la posible adecuación de la
pena. Se trata de las circunstancias enunciadas en
los artículos 52 y 53 del Código Penal.
Estas circunstancias de las sanciones sólo
revelan un mayor o menor grado de peligrosidad del
acto o del culpable, sin influir en la determinación
de la definición legal de la específica figura del
delito. El objetivo de ellas es proporcionar criterios
que, asociados a otros, contribuyan a la graduación
de las penas, aun cuando sólo en casos
extraordinarios (los previstos en el artículo 54 del

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Código Penal) modifican los límites mínimos o
máximos de la escala penal.
La teoría de las circunstancias de las sanciones
surgió como respuesta al sistema de las ` penas
absolutamente indeterminadas, imperante en el
Derecho penal feudal, ante la necesidad de
establecer un límite a la arbitrariedad de la justicia
penal.
En el sistema de las penas absolutamente
determinadas es necesario precisar, concreta y
específicamente, los grados de atenuación y agravación
de aquellas, mediante el empleo tasado y dosificado de
las circunstancias modificativas.
Por el contrario, la técnica moderna que patrocina la
amplitud máxima del arbitrio judicial, rechaza por
innecesaria la catalogación y la valoración previa de
dichas circunstancias. Parece contradictoria, por
consiguiente, su inclusión, en la forma específicamente
detallada en que lo ha venido haciendo la legislación
cubana desde la aprobación del hoy derogado Código de
Defensa Social, con su orientación pretendidamente
moderna. Sin embargo, la contradicción, si este
calificativo mereciera, está justificada por razones de
carácter práctico.
Se ha aducido que lo ideal sería respetar
estrictamente la directriz teórica, concediendo al juzgador
una facultad, tan amplia como necesario fuera para
apreciar libremente cualquier motivo o circunstancia de
suficiente relevancia o potencialidad, para modificar la
pena conminada a cada delito en particular, sin
necesidad de señalarle pautas preconcebidas, ni límites
o fronteras de ningún género;. Sin embargo, esa propia
experiencia práctica exige, por atendibles razones, la
indicación precisa, detallada, para que sirvan de base
referencial, de comparación al tribunal, en el ejercicio de
la función adecuadora.

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b) El modo de determinarse las circunstancias

Las legislaciones, en lo que atañe al modo de

determinarse las circunstancias de la sanción, han
optado por alguno de los tres sistemas siguientes: el de
la configuración genérica; el de la configuración taxativa;
y el mixto.
Según el sistema de la configuración genérica, las
atenuantes y agravantes no se definen específicamente
en la ley de modo casuístico, sino que quedan a la libre
apreciación del juzgador. La ley se limita a formular un
principio general, facultando a los tribunales para
apreciar como circunstancia la que entiendan
recomendable.
Con arreglo al sistema de la configuración taxativa,
en la ley se enuncian las circunstancias atenuantes y
agravantes que el tribunal deberá tener en cuenta para
atenuar o agravar la responsabilidad penal. Este es el
criterio adoptado por el vigente Código Penal cubano,
que en los artículos 52 y 53 define taxativamente las
circunstancias atenuantes y agravantes. Los tribunales
no podrán apreciar otras distintas a las consignadas en
la ley.
Conforme al sistema mixto, en la ley se enuncian las
circunstancias, pero como resulta imposible prever todos
los supuestos que puedan presentarse, se formula una
norma general que permite al juzgador la apreciación de
otras distintas a las enunciadas. Este sistema fue
seguido, hasta cierto punto (en cuanto a las
circunstancias atenuantes) por el derogado Código de
Defensa Social.

c) Principios básicos de las circunstancias

La práctica judicial ha instituido, de manera

reiterada, dos principios fundamentales en cuanto a las

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circunstancias atenuantes y agravantes. Esos dos
principios son los siguientes:

 Para la apreciación de cualquiera de las

circunstancias atenuantes o agravantes es
indispensable que en los hechos probados se
consignen los elementos de hecho indispensables
para configurar la circunstancia de que se trate [1]
 De un mismo hecho no puede deducirse más de una
circunstancia atenuante o agravante. [2]

2. LAS ATENUANTES PREVISTAS EN EL CODIGO

PENAL

Las circunstancias atenuantes, según lo dispuesto en

el artículo 52 del Código Penal, son las siguientes:

 La amenaza o coacción (inciso a).

 La relación de dependencia (inciso b).
 La creencia errónea (inciso c).
 El arrepentimiento (inciso ch).
 Los trastornos ginecológicos (inciso d).
 La conducta destacada (inciso e).
 La alteración psíquica (inciso f).
 El móvil noble (inciso g).
 La fatiga. (inciso h).

A) LA AMENAZA O COACCIÓN

Según el artículo 52-a del Código Penal, constituye

circunstancia atenuante la de “haber obrado el agente
bajo la influencia de una amenaza o coacción”. [3] Esta
atenuante procede, en parte, del Código de Defensa
Social (artículo 38-D) que, a su vez la había tomado
del Código Penal de 1870 (artículo 9, inciso 5º).

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 La mencionada circunstancia es de naturaleza
subjetiva por cuanto ella se fundamenta en la afectación
relevante de la voluntad del individuo como
consecuencia de la situación de temor que le ocasiona la
amenaza o la coacción; por consiguiente, sólo es
apreciable en el sujeto que resulta amenazado o
coaccionado.

a) Conceptos de amenaza y de coacción

Los términos “amenaza” y “coacción” pueden

comprenderse dentro de un concepto genérico, común,
el de “intimidación”. La “intimidación” consiste en el
anuncio o promesa, mediante actos, gestos o palabras,
del propósito o intención de inferirle a otro algún mal o
daño, inmediato o futuro, capaz de ocasionar en el
intimidado un estado de temor que influye en su
voluntad, inclinándole a obrar en la forma indicada por la
figura delictiva de que se trate.
La distinción entre “amenaza” y “coacción” se ha
afirmado desde diversos puntos de vista. Sin embargo, a
partir de Carrara ha predominado la opinión que hace
radicar la diferencia en un criterio meramente temporal.
Conforme a este punto de vista la distinción entre
“coacción” y “amenaza” se se basa en la mayor o menor
inmediatividad del tiempo que transcurra desde el
anuncio del mal hasta la materialización de este. Con
arreglo a dicho principio, la coacción es la intimidación
de un mal inmediato o de extraordinaria proximidad en el
tiempo, mientras que la amenaza es la intimidación de un
mal remoto, separado de su materialización, distante en
el tiempo.

b) Requisitos de la atenuante de amenaza o

coacción

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 La teoría penal y la práctica judicial han establecido
que los requisitos que deben concurrir en la amenaza o
en la coacción para que constituyan circunstancia
atenuante, tienen que ver con el mal amenazado, con el
nexo causal y con los sujetos.

a´) El mal intimidado

La amenaza y la coacción tienen que ser dolosas,

en el sentido de manifestarse el anuncio del mal, de
manera consciente por quien amenaza o coacciona:
quien intimida debe saber que amenaza o coacciona y ,
debe querer materializar la ofensa. Por su parte, el
intimidado debe ser consciente de que se le está
amenazando o coaccionando.
El mal amenazado, además, debe ser injusto: si A,
administrador de un centro de trabajo, advierte a B,
trabajador de dicho centro, que le aplicará la medida
disciplinaria correspondiente por sus reiteradas
impuntualidades y este agrede a C, funcionario
encargado de informar esas faltas, por atribuirle el
fundamento de la medida prometida, B no podrá aducir
que actuó bajo la influencia de una “amenaza” (promesa
de aplicar medida disciplinaria), porque esta era justa.
En ocasiones se ha sostenido que la amenaza o la
coacción deben ser ciertas, en el sentido de presentarse
al sujeto con suficientes características de objetiva
realidad capaces de mover su ánimo, o sea, que el mal
temido constituya una realidad fundada, un peligro
apreciable de modo evidente, real y cierto.
Sin embargo, este criterio ha sido refutado por su
incompatibilidad con la naturaleza subjetiva de la
atenuante. Lo lógico es admitir que la simple creencia
de la existencia del mal, la mera sospecha de que el mal
pudiera realizarse, es suficiente para apreciarla, o sea,
que la existencia del mal amenazante debe apreciarse

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tanto si tiene existencia real, como en todos aquellos
casos en que el sujeto creyese firmemente que se
hallaba ante la amenaza de ese mal, aun cuando no
exista en la realidad.

b´) El nexo causal

Entre la amenaza o la coacción y el delito cometido

debe existir un vínculo causal. A ese nexo se alude en el
Código Penal con la expresión “bajo la influencia”. El
delito cometido debe ser el influido por el mal
amenazado: si la índole del mal no tiene nada que ver
con el delito después cometido, no podrá alegarse la
concurrencia de esta atenuante.
De ese requisito causal se ha inferido que la
amenaza o la coacción tienen que ser adecuadas y
proporcionadas al hecho delictivo perpetrado por el
intimidado.
El carácter “adecuado” de la amenaza o de la
coacción hace referencia a la naturaleza cualitativa del
nexo causal. Las amenazas serán adecuadas cuando
resulten idóneas para causar la reacción psíquica del
agente, determinante de la comisión del respectivo
delito, cuando es suficiente, cuando tengan la capacidad
o potencialidad de afectar o menoscabar la imputabilidad
del después ofensor [4]
El carácter “proporcionado” de la amenaza o de la
coacción hace referencia a la naturaleza cuantitativa de
la relación causal. La proporcionalidad supone la
comparación global entre la amenaza o la coacción y el
delito perpetrado. Si el delito cometido es mucho más
grave que el mal amenazado, no puede decirse que la
amenaza haya constituido la acción influyente por este
último hecho, sino que se habrá simplemente ocasionado
por él. [5]

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 Tanto la adecuación como la proporcionalidad han
de ser interpretadas con un sentido de concreción a las
circunstancias concurrentes en el momento del hecho en
la persona del agente. Si esta circunstancia de
atenuación sólo puede ser apreciada en cuanto el sujeto,
en el momento de la comisión del delito. sufra una
alteración volitiva caracterizada por la excitación o,
inclusive, si ella atenúa la responsabilidad penal en
atención a un efecto psíquico concurrente en el sujeto,
resulta indiscutible la necesidad de interpretar el juicio
de adecuación o de proporcionalidad en relación
concreta con las circunstancias confluyentes en la
persona del agente.
Si bien la determinación de la adecuación y de la
proporcionalidad han de ser decididas caso por caso, el
criterio para llevarla a cabo no ha de ser el del sujeto
amenazado, sino la apreciación de un hombre razonable
en el momento de ser amenazado o coaccionado. De
este modo se alcanza, no una fórmula subjetiva de la
adecuación y de la proporcionalidad, sino una fórmula
susceptible de individualización de ella.

c´) El sujeto intimidado

No es necesario que la amenaza o la coacción

afecte directamente al propio sujeto que reacciona,
pudiendo tener aplicación cuando ofenden a otras
personas como el cónyuge, el padre, el hijo u otro
pariente, o incluso a personas queridas, aunque no sean
familiares. Incluso, perjudicado por el delito puede serlo
el propio sujeto que intimida al autor del delito o un
tercero; en este aspecto, el Código Penal no distingue:
quien al resultar amenazado de muerte, agrede al sujeto
de la intimidación, puede alegar la concurrencia de esta
atenuante. En estos casos en que la intimidación afecta
a personas distintas del sujeto del delito, quedará a la

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libre apreciación del tribunal el extremo referente a la
suficiencia o no de la intimidación atendida la relación
entre el intimidado y quien reaccionó en su favor.

c) La atenuante y la autoría mediata

En dos artículos del Código Penal se alude a las

consecuencias de la coacción, con sentido
aparentemente contradictorio o por lo menos
esencialmente diferente. De una parte, en el artículo 52-
a del Código Penal, al coaccionado sólo se le aprecia la
atenuación de la responsabilidad penal por el delito
cometido , pero se le impone una pena por este; de otra
parte, en el artículo 18.2-ch del Código Penal el
coaccionado es un sujeto que actúa como un
instrumento en manos del “coaccionador” y, por
consiguiente, no responde penalmente por el hecho
cometido (quien responde es el sujeto que coacciona).
Este tema resulta, por consiguiente, de necesario
tratamiento para hallar una diferenciación satisfactoria.
A mi juicio, la distinción de los artículos 18.2-ch y 52-
a radica en la diferente potencialidad que, para el sujeto
(desde su punto de vista subjetivo), debe revestir la
amenaza o la coacción. para anular o simplemente
disminuir su imputabilidad.
El sujeto habrá actuado como un mero instrumento,
sin responsabilidad penal (se trataría de un caso de
autoría mediata del artículo 18.2-ch del Código Penal),
si el mal intimidante es de tal potencialidad que resulta
capaz de anular la voluntad del intimidado.
En cambio, sólo será apreciable la atenuación del
artículo 52-a del Código Penal, si el mal amenazado no
era capaz de anular la imputabilidad, de suprimirla, sino
que sólo ha disminuido la imputabilidad, pero sin llegar a
eliminarla, al punto de que puede decirse que el sujeto

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intimidado, a pesar de la amenaza o de la coacción ha
“obrado” (como afirma el artículo 52-a del Código Penal).
Desde este punto de vista cuantitativo, la atenuante
de amenaza o coacción implica que el sujeto amenazado
o coaccionado posee la facultad de comprender el
alcance de sus acciones y de dirigir su conducta
(fórmula que si bien aparece atribuida en el artículo 20
del Código Penal a los casos de enfermedad mental
puede ser empleada en todos los supuestos en que
aparezca menguada la imputabilidad del sujeto) aunque
en este caso esa facultad se halle menoscabada o
afectada.

d) La atenuante y el miedo insuperable

El fenómeno de la amenaza o de la coacción limita o

afecta la imputabilidad, porque el acto delictivo, en esos
casos, debe resultar la obra de un sujeto que no ha
poseído, en el momento de ejecutarlo, su plena facultad
de comprender el alcance de su acción y dirigir su
conducta, aun cuando esta sea el producto de su
voluntad viciada a tal punto que no se ha determinado
con absoluta libertad, sino movida por un temor que era
vencible. En este punto se distingue la atenuante de
amenaza o coacción de la prevista en el artículo 26.2 del
Código Penal. En esta el miedo era insuperable pero el
mal temido es menor que el que se produce; en el
artículo 52-a del Código Penal, el mal temido (mayor o
menor que el causado) era superable, vencible.
De lo expuesto se colige que, en los casos de
atenuación bajo la amenaza o coacción existe una
indudable actuación anímica que afecta a la
imputabilidad del agente, disminuyéndola, puesto que se
produce el fenómeno de la debilitación de las facultades
inhibitorias. Sin embargo, el fundamento de la
atenuación no consiste propiamente en tal estado de

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menor imputabilidad en el mismo considerado, sino en la
índole del estímulo actuante sobre el ánimo del sujeto,
motivador de la alteración psíquica.

B) LA RELACION DE DEPENDENCIA

Según lo dispuesto en el artículo 52-b del Código

Penal constituye circunstancia de atenuación la de
“haber obrado el agente bajo la influencia directa de una
persona con la que tiene estrecha relación de
dependencia”, [6] Esta atenuación tiene su antecedente
más inmediato en el artículo 37-H del Código de
Defensa Social,
Se ha alegado, con bastante fundamento, que este
motivo de atenuación resulta una modalidad de la
obediencia debida de carácter incompleto, y en ese
sentido, su previsión independiente y expresa en la ley
penal se torna innecesaria. No obstante, debe
reconocerse que hay casos en los cuales el agente no se
encuentra en situación alguna jerárquica de dependencia
con respecto al inductor, y en los que, sin embargo, la
sugestión puede producirse con la consecuente
disminución de la responsabilidad.
En efecto, siempre es el superior –dentro de la
redacción de la causal y la realidad de la vida-- quien
mueve a una persona más o menos falta de voluntad, a
realizar el hecho que no quiere. [5]
Esta atenuante se caracteriza por la concurrencia de
dos requisitos: de una parte, porque singulariza la
actuación del sujeto del delito (“haber obrado bajo la
influencia directa”); y de otra parte, porque singulariza al
sujeto influyente (“una persona con la que tiene estrecha
relación de dependencia”).

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a) Persona con la que se tiene estrecha relación de
dependencia

“Relación de dependencia”, en este caso, es

aquella que se establece entre dos personas, una de las
cuales se halla sometida a las determinaciones de la
otra. El vínculo a que se alude en el artículo 52-b del
Código Penal identifica a una cierta persona y un cierto
contenido, o sea, la comisión de un delito en obediencia
a la orden de otra persona que ejerce autoridad sobre
él. La dependencia significa “subordinación a un
superior”. Por consiguiente, esa dependencia puede ser
jerárquica (el empleado respecto del jefe) o familiar (el
hijo respecto al padre). Si se tiene en cuenta que resulta
necesario que el delito haya sido cometido bajo la
influencia de la relación de dependencia es
indispensable que tal relación exista en el momento del
delito.
El único requisito que exige el Código Penal en
cuanto a la relación de dependencia es la de que esta
sea “estrecha”. Por “relación estrecha” se entiende
aquella en la que el vínculo que une al sujeto influyente
y el sujeto influido es de tal magnitud que llegue a
constituir una condición en la actuación delictiva del
influido.

b) La expresión “bajo la influencia directa”

Por “influencia”, en el sentido en que este término se

emplea en el artículo 52-b del Código Penal, ha de
entenderse la autoridad, la ascendencia, el dominio, que
ejerce una persona sobre otra.
El Código Penal exige una particular cualidad de la
influencia: ella tiene que ser “directa”. Esto tiene una
doble significación. De una parte, implica un vínculo
particular entre la dependencia y el acto delictivo (el

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delito tiene que constituir la consecuencia inmediata de
la subordinación). De otra parte, implica un vínculo
inmediato entre el sujeto influyente y el sujeto influido,
porque sólo en tal caso puede tener lugar una
verdadera y propia influencia y puede existir la razón de
la atenuación. No obstante, la “influencia” no puede
alcanzar el límite de la “obediencia debida”, en el sentido
que esta expresión es empleada en el artículo 25 del
Código Penal. En el caso de la atenuante, el sujeto
conserva cierto grado de “independiencia volitiva, o sea,
su voluntad puede manifestarse aunque sea hasta cierto
nivel.
No concurre esta atenuación en quien, siguiendo los
consejos que otro le da respecto a la mejor ejecución del
hecho punible, porque como ha actuado con absoluta
libertad, aunque siguiendo o no tales consejos, que se
limitan a facilitar el modo de ejecutar el acto delictivo,
pero no determinando.
Esta atenuante es también aplicable en los delitos
por imprudencia por cuanto la “influencia” puede
contemplar la conducta que, en los delitos por
imprudencia determina la producción del resultado no
querido.

C) CREENCIA ERRONEA.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 52-c del

Código Penal, constituye circunstancia de atenuación la
de “haber cometido el delito en la creencia, aunque
errónea, de que se tenía derecho a realizar el hecho
sancionable”. [7]
Esta atenuante que procede del Código de Defensa
Social (artículo 37-F). se caracteriza por ser de índole
subjetiva y por ello sólo apreciable en quien concurra.
La modalidad del error reconocida en el artículo 52-c
del Código Penal representa una modalidad del error (el

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llamado error de derecho extrapenal, o sea, el error que
versa sobre una ley distinta a la penal) el cual es
distinto al error de prohibición.
No hay términos hábiles para la apreciación de esta
atenuación, en los dos casos siguientes:

 Si resulta probado que el agente obró consciente y

voluntariamente al realizar los hechos delictuosos.
 Si se trata de delitos por imprudencia, por cuanto la
falta de previsión es cosa distinta a la creencia
errónea de que se tiene derecho a realizar el hecho,
en la imprudencia no hay y no puede haber esta
creencia. Se trata de un acto voluntario realizado en
forma imprudente, del agente al realizar el hecho
delictivo. [8]

D) EL ARREPENTIMIENTO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 52-ch del

Código Penal se considera circunstancia atenuante la de
“haber procedido el agente por impulso espontáneo a
evitar, reparar o disminuir los efectos del delito, o a dar
satisfacción a la víctima, o a confesar a las autoridades
su participación en el hecho, o a ayudar a su
esclarecimiento”. [9] Esta atenuante proviene del
Código de Defensa Social (artículo 37-D), el cual a su
vez la tomó del Código Penal de 1879 (artículo 9, inciso
9º); además, ella sólo es apreciable en los delitos
dolosos y nunca en aquellos en que el sujeto obra por
imprudencia (sentencia No. 260 de 26 de septiembre
de 1939)
En torno a la naturaleza de la atenuante de
arrepentimiento se han sostenido dos criterios: tel
objetivo y el subjetivo.

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 Los partidarios del criterio objetivo se han fundado
en la utilidad y conveniencia que representa la previsión
del arrepentimiento para la víctima y para la sociedad,
por cuanto el arrepentimiento se basa en la
disminución del daño que es, generalmente, inherente al
delito. No obstante, esta tesis objetiva, a mi juicio, debe
descartarse por cuanto según ella, no resulta necesario
que el culpable haya conseguido reducir el mal, sino que
basta con que lo haya intentado por impulso espontáneo.
La tesis subjetiva ha seguido, principalmente, dos
direcciones. Conforme a una, el arrepentimiento es
indicio de menor culpabilidad y con arreglo a la otra, el
arrepentimiento constituye un síntoma de menor
peligrosidad. Este era el criterio acogido por el Código
de Defensa Social que incluía tal circunstancia entre las
atenuantes personales y de menor peligrosidad. Sin
embargo, en mi opinión, el arrepentimiento no implica
una disminución en la peligrosidad del hecho, sino que
responde a un decrecimiento en la culpabilidad.

b) El arrepentimiento y el desistimiento

Aun cuando el arrepentimiento (artículo 52-ch del

Código Penal) y el desistimiento (artículo 13) guardan
ciertas aproximaciones conceptuales, se hace forzoso
diferenciarlas, por cuanto el arrepentimiento entraña
solo una atenuante y el desistimiento implica la
impunidad del hecho desistido.
Se ha dicho que la diferencia entre el desistimiento y
el arrepentimiento radica en el momento en que funciona
la voluntad del sujeto que desiste o se arrepiente. De tal
modo, se afirma que el desistimiento opera en la fase de
tentativa mientras que el arrepentimiento desempeña sus
funciones atenuantes desde el momento en que el hecho
delictuivo llega a su etapa de consumación.

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 Según este criterio, el desistimiento tiene lugar en el
momento en que habiéndose realizado todos los actos
de ejecución del delito, la consumación de este no se
produce debido al hecho de haber renunciado el sujeto
a continuar la ejecución del acto delictuoso, impidiendo
con tal desistimiento esa consumación. En cambio,
en el arrepentimiento, el autor del delito, después de
haber realizado totalmente su designio criminoso,
causando el resultado de que se trata, se arrepiente y
como consecuencia de ello procede a reparar o
disminuir los efectos del delito o a dar satisfacción a la
víctima o a confesar a las autoridades su participación
en el hecho.
A mi juicio, si bien la tesis aludida tiene ciertas
ventajas por su aparente sencillez, ella implica, sin
embargo, un grave inconveniente, dificultad que se
suscita frente a los que opinan que la atenuante de
arrepentimiento es aplicable no solo cuando se trata de
un hecho consumado, sino que ella es también
apreciable en el caso de una tentativa, opinión que
comparto plenamente, por la razón que proporciona la
propia definición legal de la atenuante que de manera
significativa no lo prohibe.
Personalmente entiendo que la diferencia entre el
desistimiento y el arrepentimiento radica en la índole del
acto que se emplea para desistir o para arrepentirse. En
el desistimiento el sujeto “desiste del acto o evita el
resultado delictuoso” (artículo 13.1 del Código Penal), o
sea, que la consumación del hecho no ocurre por la
decisión consciente y voluntaria del sujeto, que con su
actividad volitiva la impide. En el arrepentimiento, el
agente no cierra la posibilidad de perpetuar el hecho;
este se produce, de manera consumada o en forma de
tentativa (acabada o inacabada), en la que el culpable
pone un punto final consciente y voluntariamente. En
otras palabras: en el arrepentimiento no hay un “corte”

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en la actuación del sujeto; lo que hay es un reproche por
haber hecho lo que en definitiva se hizo.

b) Requisitos de la atenuante de arrepentimiento

. La atenuante de arrepentimiento exige, para su

apreciación, la concurrencia de dos requisitos, uno
objetivo y otro subjetivo. [10]

c) El requisito subjetivo del arrepentimiento: la

espontaneidad

El requisito subjetivo de esta atenuante no puede

faltar en ningún momento, y si concurre cualquiera de las
modalidades objetivas sin que se afirme que se
realizaron en virtud de impulso espontáneo, no será
aplicable la circunstancia del arrepentimiento. No
basta, por ejemplo, que el reo se haya presentado a las
autoridades pocas horas después de realizar el hecho,
si no lo hizo por “impulso espontaneo”
El carácter subjetivo de esta atenuación se torna
evidente tan pronto se toma en cuenta que el “impulso
espontáneo” constituye un proceso de índole psíquica
que se desarrolla dentro de la conciencia del sujeto, aun
cuando puede estar determinado por influjos extrínsecos,
que discurren desde el mero consejo o llamamiento a la
conciencia del individuo que ha delinquido hasta la
imposición de la conducta que puede aparentar el
verdadero arrepentimiento: quien ha cometido un hurto,
avergonzándose de su acción, porque haya recapacitado
sobre la inmoralidad y el carácter responsable de su
conducta desde cualquier punto de vista (puede el
mismo sujeto llegar a tal actitud ante la consideración de
las consecuencias penales de su acto, es decir, por
miedo a la pena que le amenaza, etc.).

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 El artículo 52-ch del Código Penal exige que el
agente haya obrado por “impulso espontáneo”. De esto
se infiere la necesidad de definir el concepto
“espontáneo”, así como la de determinar las
características que debe reunir tal concepto. La
espontaneidad, en el terreno ahora en examen, debe
ser entendida como libertad o ausencia de coacción, no
como autodeterminación.
Espontáneo es el acto no sujeto a coacción, es la
actividad, no importa si corpórea o anímica, en la que no
concurre la coerción. Lo único que se excluye en la
espontaneidad es lo coactivo, lo forzoso exteriormente.
El arrepentimiento dejará de ser espontaneo en cuanto la
conducta del agente se pliegue al impulso de un factor
externo perturbador de su posibilidad de decisión, sin
que los simples estímulos no determinantes de
menoscabo en las facultades decisorias del agente
impidan en absoluto la estimación de la atenuante.
En la teoría penal se ha planteado la cuestión
relacionada con el alcance del contenido exigible al
requisito subjetivo del arrepentimiento, o sea, de la
espontaneidad, para que dicho arrepentimiento
desempeñe su función atenuante. Inicialmente se ha
entendido, con razón, que la espontaneidad no podía
constituir un concepto neutro. Por consiguiente, requiere
un sentido de valoración.
Para proporcionar una respuesta satisfactoria se
han aducido, fundamentalmente, dos órdenes de
criterios: el de la valoración jurídica y el de la valoración
ética.
El arrepentimiento espontáneo es la retractación
producida con voluntad libre, o sea, no coartada o
impuesta por las circunstancias y surgida del propio
sujeto, pero fundada en motivos éticos, valiosos o, por lo
menos, no reprobables.

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 El criterio de la valoración ética cuenta con dos
fuentes: una basada en el criterio concordante de la
práctica judicial y otra de la práctica jurídica.
Desde el punto de vista de la práctica jurídica, se
argumenta con razón que si el móvil noble (artículo 52-g
del Código Penal) constituye una circunstancia de
atenuación es porque el Derecho penal reconoce, a los
efectos de la función sancionadora, la influencia de esos
valores.
Por su parte, la práctica judicial ha declarado, de
manera reiterada que para apreciar la atenuante de
“arrepentimiento” es necesario que concurran tres
requisitos principales:

 Que el arrepentimiento sea noble, sincero, efectivo,

real, verdadero [11],
 Que el arrepentimiento se manifieste mediante actos
externos y claros demostrativos de pesadumbre o
pesar por el hecho perpetrado. [12] .
 Que ese sentimiento de pesadumbre conduzcan al
sujeto a retractarse [13].

El condicionar la estimación de la atenuante a la

existencia de un sentimiento de pesar, de pesadumbre,
en el sujeto por la predominante concurrencia del daño
ocasionado, implica una exigencia impropia por dos
razones: por exigir la concurrencia de un fenómeno de
la esfera afectiva (un sentimiento); y por exigir que ese
sentimiento se base exclusivamente en la consideración
del daño realizado. Esto resulta inadecuado porque la
formación del referido sentimiento dependerá en gran
parte de las cualidades personales del agente,
cualidades que no tienen por qué influir en la
apreciación de la atenuante.

20
 El arrepentimiento equivale, no a un sentimiento, sino
a la voluntad sincera de restaurar el orden jurídico
perturbado. De esto se infiere que, por ejemplo, : quien
pudiendo restituir la totalidad de lo hurtado devuelve tan
solo una parte, no puede disfrutar de la circunstancia de
atenuación, prevista en el artículo 52-ch del Código
Penal, como tampoco quien deja desangrarse al herido
para presentarse a la autoridad.
Además, en la práctica el requisito subjetivo del
arrepentimiento se resolverá por aplicación del principio
que presume su concurrencia: la realización de
cualquiera de las varias conductas descritas en el
artículo 52-ch del Código Penal hace suponer que ha
sido el arrepentimiento el motivo impulsor de ella.
La práctica judicial ha declarado que no constituyen
actos de arrepentimiento:

 El hecho de haber pagado el autor todos los gastos

de asistencia médica de la víctima (sentencia No. 32
de 15 de marzo de 1963).
 El presentarse en la unidad de la policía y confesar
los hechos realizados (sentencia No. 630 de 28 de
octubre de 1967).
 La mera ayuda a la víctima para subir a un vehículo,
después de realizar el acto voluntario de herirla, y
rogar a su conductor que la lleve hasta un centro
hospitalario (sentencia No. 396 de 16 de agosto de
1968)

d) El requisito objetivo de la atenuante de

arrepentimiento

No basta que el sujeto del delito tenga un impulso

espontáneo que repudie el acto delictuoso con
posterioridad a su perpetración. Es necesario que ese

21
impulso se exprese por medio de alguna de las formas
particulares que enuncia la ley. Esas formas particulares
son las siguientes:

 Evitar, reparar o disminuir los efectos del delito.

 Dar satisfacción a la víctima.
 Confesar a las autoridades la participación en el
hecho.
 Ayudar al esclarecimiento del hecho.

Hay un principio general, común a las cuatro

modalidades del requisito objetivo: los actos ilícitos que
el sujeto ejecute, por cuanto el arrepentimiento no podrá
fundamentar la apreciación de la referida circunstancia
atenuante. Cuando para reparar los efectos de un delito
se ejecute otro delito no habrá lugar a la aplicación de la
atenuación del artículo 52.ch del Código Penal por
cuanto lo que existe en el sujeto es una tendencia
reiterada a delinquir.
El artículo 52-ch del Código Penal comienza
expresando: “haber procedido”. Tal expresión que se
antepone a las varias modalidades del requisito objetivo
de la atenuante en examen debe ser interpretada con
un encomiable sentido finalista, o sea, que ella indica
una conducta de tendencia: o sea, de actos dirigidos a
evitar, reparar o disminuir los efectos del delito, o actos
dirigidos a dar satisfacción a la víctima, etc., aun cuando
dichos objetivos no se alcancen.

a´) Evitar, reparar o disminuir los efectos del delito

La primera modalidad del requisito objetivo

consiste, según el artículo 52-ch del Código Penal, en la
conducta de “evitar, reparar o disminuir los efectos del
delito”.

22
 El término “efectos” debe tomarse en sentido natural
y no en el sentido procesal o jurídico-penal. Dos
ejemplos servirán para ilustrar la diferencia entre uno y
otro concepto. En sentido general, disminuirá los
“efectos” tanto quien después de causar unas lesiones,
socorre al herido, como quien después de despachar una
sustancia nociva a la salud, hace las gestiones
indispensables para extraerla de la circulación. En el
primer ejemplo, el sujeto disminuye la entidad de las
lesiones, o sea, del resultado típico (artículo 272 del
Código Penal), mientras que en el segundo ejemplo la
actividad ulterior se dirige a la disminución de
consecuencias no tomadas en consideración en la figura
legal.
Los efectos del delito, conforme se ha señalado,
pueden ser evitados, reparados o disminuidos.

a”) Evitar

“Evitar” es sinónimo de impedir. La interpretación

práctica de la expresión “evitar los efectos del delito”,
conforme es utilizada en el artículo 52-ch del Código
Penal, o sea, en su concepto de atenuante, es
exactamente igual a la expresada en el artículo 13.1, o
sea, en su concepto de de exención de pena por
desistimiento espontáneo.
Tan evidente es lo expresado que el derogado
Código de Defensa Social (artículo 37-D-2) no aludía a
esta modalidad del arrepentimiento espontaneo por
cuanto solo afirmaba “haber procedido por impulso
espontanaeo a reparar o a disminuir los efectos del
delito, o a dar satisfacción al ofendido o a confesara las
autiridades la infracción [...]. Tampoco el Código Penal
de 1879 se refreía a esta modalidad de evitar en el
artículo 9, inciso 9º.

23
 En mi opinión, la fórmula más apropiada para salvar
la contradicción es la siguiente: si el sujeto intenta evitar
los efectos del delito, con verdadero arrepentimiento,
pero no lo consigue y el resultado se consuma lo
aplicable es la atenuante del artículo 52-ch; en cambio,
si consigue evitar el resultado delictivo, lo aplicable es
el desistimiento espontaneo del articulo 13.1 del Código
Penal.

b”) Reparar

“Reparar”, en el sentido empleado por el artículo 52-

ch del Código Penal, quiere decir “anular”, o sea,
compensar el daño total producido por el delito (por
ejemplo, quien después de sustraer varios objetos los
devuelve dejándolos en la puerta de entrada de la
vivienda del perjudicado). La reparación debe ser
interpretada en el sentido de acción tendente a restaurar
la situación existente antes de la comisión del delito.
La reparación ha de ser todo lo completa que resulte
posible en el caso concreto, por lo cual el haber procedido
por impulso espontáneo a disminuir los efectos del delito,
tan solo atenuaría la responsabilidad cuando al sujeto no
le sea dado reparar el daño en su totalidad. En los delitos
contra la propiedad ha de exigirse la restitución de la
cosa, si ello es posible, y en todos los delitos la
indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado.
El hecho de ofrecer el acusado su sangre para el herido
cuando el mal causado era ya irreparable (sentencia No.
540 de 23 de octubre de 1968).
Conforme a la noción referida, la reparación de las
consecuencias de la infracción no precisa tener
contenido económico (quien después de difundir unos
hechos falsos atentatorios a la honra de una persona,
se arrepiente y desmiente las manifestaciones hechas,
habrá reparado los efectos del delito).

24
c”) Disminuir

“Disminuir” significa, en este caso, compensar

parcialmente el daño causado. Sin embargo, la práctica
judicial ha declarado que “no se integra esta atenuante
con la simple devolución de parte del valor de lo
defraudado” (sentencia No. 210 de 9 de mayo de 1969).
No es de apreciarse esta atenuante aunque el inculpado
haya devuelto solo parte del dinero sustraido, si lo hizo
desoues de haberse producido la denuncia (sentencia
No. 156 de 13 de noviembre de 1944).
El que la ley penal se contente con la realización de
una actividad dirigida a las metas referidas no afecta,
desde luego, a la exigencia del requisito subjetivo de
arrepentimiento, que supone la voluntad de restaurar el
orden perturbado por la infracción.
Cierto es que la atenuante de arrepentimiento
espontáneo incluye el supuesto de haber procedido
simplemente a “disminuir” los efectos del delito, pero
dada la referida exigencia subjetiva, no considera que
proceda hablar de propio arrepentimiento en quien se
propone solo aminorar las consecuencias del hecho
perpetrado, pese a tener la posibilidad de repararla en su
totalidad. En tal caso objetivamente concurrirá una de
las varias conductas exigidas de modo alternativo por la
atenuación prevista en el artículo 52-ch del Código
Penal, pero faltará el requisito subjetivo del propio
arrepentimiento: quien restituye sólo una parte del valor
de lo estafado, no puede ser beneficiado con la
atenuante de arrepentimiento espontáneo (sentencia 210
de 9 de mayo de 1969).

b’) Dar satisfacción a la víctima

En realidad, el “dar satisfacción a la víctima” no tiene

una significación autónoma, independiente de la

25
modalidad anterior, por cuanto quien da satisfacción a la
víctima, repara o disminuye los efectos del delito.
Se ha dicho que esta modalidad del requisito
objetivo del arrepentimiento está limitada al caso de los
delitos que impliquen un daño moral. Sin embargo, a mi
juicio tal criterio no parece tener suficiente base legal.
La “satisfacción a la víctima” puede materializarse en
todos los delitos, aun cuando propiamente sea más
procedente en los delitos contra el honor.
Una antigua sentencia, la No. 134 de 15 de mayo
de 1939, declaró que:

“La satisfacción al ofendido no puede entenderse

en sentido limitado o restringido, sino en el
general a toda clase de delito, que significa la
simple expresión, mas o menos sincera y
espontánea que un sentimiento de dolor o
pesadumbre por el hecho realizado, ya que
aquella ha de apreciarse tomando en cuenta, no
solo la naturaleza del hecho delictivo, sino la de
los otros que se realizan con el fin de traducir
cierta e inequívocamente, por los mismos que ella
significa tanto como acción digna del perdón de la
pena merecida”

c’) Confesar a las autoridades la participación en el

hecho

La tercera modalidad del requisito objetivo del

arrepentimiento es la de “confesar a las autoridades la
participación en el hecho”. En relación con ella deben
enunciarse los particulares siguientes.

Primero: Aun cuando el artículo 52-ch del Código

Penal sólo menciona a las “autoridades”, resulta claro
que con dicha expresión se hace referencia a las

26
autoridades encargadas de la averiguación o castigo de
los hechos delictivos, aunque carezcan de competencia
para conocer del delito concreto.
Segundo: La confesión a las autoridades puede
tener lugar en virtud de la declaración personal del
propio sujeto o de la utilización de una persona
intermedia en los supuestos en los que esa conducta
personal no sea posible.
Tercero: La confesión ha de ser total, veraz, sincera,
voluntaria y verídica, del hecho y sus circunstancias, [14]
porque de lo contrario, ni se demuestra arrepentimiento
ni existe confesión de la culpa. Sin embargo, la
existencia de diferencias entre lo declarado y la realidad
no obstará a la estimación de la atenuante, si dichas
diferencias responden, por ejemplo, al estado de intenso
nerviosismo y no desvirtúan el presupuesto subjetivo del
arrepentimiento.
Cuarto: La confesión a la autoridad debe entenderse
cumplida cuando el culpable comunique directamente el
hecho a las autoridades, bien sea presentándose a ellas
con tal finalidad, si esto es posible, o empleando
cualquier otro medio adecuado, (por ejemplo, en caso de
dificultad de traslado, utilizando persona que en su
nombre exprese lo que él haría personalmente).
Quinto: Para que pueda existir la confesión válida
es preciso que exista oscuridad, inseguridad o
desconocimiento en cuanto al sujeto o el hecho. No
procederá la apreciación de la atenuante aunque exista
confesión, si el culpable, de todos conocido, realiza
delante de varios un hecho de extraordinaria gravedad,
por cuanto aquellos habían de demostrarlo
seguidamente.
Sexto: Aun cuando el requisito objetivo de la
confesión del hecho a las autoridades pudiera ser
indispensable que tal condición esté impulsada por un
sentimiento de arrepentimiento. [15]

27
 Séptimo: La circunstancia de confesar el delito a
las autoridades si bien puede ser indicio de un estado de
arrepentimiento, no lo revela por sí solo, sino que es
necesario que conste algún otro antecedente que
demuestre el estado sentimental de pesar (sentencia
No. 319 de 3 de junio de 1966).
Octavo: Concurre esta atenuante si el autor del
homicidio se presentó voluntariamente a las autoridades
policiacas, a las que relató lo sucedido, señalando el
lugar donde se hallaba la víctima para que le fueran
prestados auxilios (sentencia No. 109 de 5 de mayo de
1939).
Novena: Para estimar cumplida esta modalidad
del requisito objetivo no basta que el culpable pocas
horas después de cometido el hecho se presente
voluntariamente a las autoridades (sentencias Nos. 211
de 15 de agosto de 1940, 157 de 31 de mayo de 1941).

d’) Ayudar al esclarecimiento del hecho

.
La cuarta modalidad del requisito objetivo de la
atenuante de arrepentimiento es la de “ayudar al
esclarecimiento del hecho”. Esta modalidad de la
cinducta del infractor de la norma penal pudiera
entenderse comprendida en la anterior, porque al llevar a
cabo su confesión ayuda al esclarecimiento del hecho.
No obstante, para hallar un fundamento razonable a
la previsión de ella, deberá considerarse que se trata de
todos aquellos casos en los que la simple confesión no
contribuye al total esclarecimiento del hecho a que la
confesión no es suficiente a tales fines: quien es
acusado como autor de un delito puede no haber sido su
confesante pero sin embargo, con posterioridad a su
involucración en el proceso es posible que, por impulso
espontáneo y con independencia de lo actuado, pueda

28
ayudar, colaborando a la aclaración de particulares
detalles esenciales para la completa investigación.

D) LOS TRASTORNOS GINECOLOGICOS

Según el articulo 52-d del Código Penal constituye

circunstancia atenuante la de “haber obrado la mujer
bajo trastornos producidos por el embarazo, la
menopausia, el período menstrual o el puerperio”. [16]
Esta atenuación procede del Código de Defensa Social
(artículo 37-L) y es de carácter subjetivo (se aprecia
solo en quien concurre).
La endocrinología ha puesto de relieve la
repercusión psíquica y biológica que en general tiene
toda afección de las glándulas de secreción interna. La
vida psíquica de la mujer se afecta de modo notable
durante o como consecuencia de los trastornos
derivados de la ovulación ovárica.
En el ovario se producen tres tipos de hormonas: la
progesterona, la androgenona y el estrógeno. La
progesterona tiene encomendado el desempeño de dos
funciones: una relacionada con el embarazo (no puede
haber embarazo si no hay una producción normal de
progesterona) y otra relacionada con la adecuada
regularidad en el desenvolvimiento de los periodos
menstruales.
El exceso o el defecto en la producción natural de
estas hormonas puede, en ciertos casos, traer como
consecuencia irregularidades o anomalías en el
psiquismo de la mujer, aun cuando ello no implique
trastornos de tal tipo que configuren verdaderas
enfermedades mentales, excluyentes del normal
funcionamiento de su psiquis.
Si bien los mencionados trastornos ginecológicos
de la mujer afectan su psiquismo, tal afectación no la
colocan regularmente en un estado de pérdida total o

29
transitoria de la razón, aun cuando nada impide que
haya casos en que así ocurra. Estas razones justifican
que la ley se haya preocupado de atenuar el grado de
culpabilidad del sujeto en vista de la anormalidad
psíquica de la mujer cuando sufre esas perturbaciones
de orden patológico, productoras, a su vez, de crisis
(sentencia No. 213 de 9 de agosto de 1939). Si solo se
trata de un estado emocional, aumentado por los
trastornos catameniales, es aplicable la atenuante en
examen (sentencia No. 7 de 14 de enero de 1958).
Los trastornos y desviaciones que en un momento
dado se produzcan por la irregularidad o suspensión del
funcionamiento endocrino de una mujer, no excluye que
esta quiera y sienta afecto por determinada persona
porque el funcionamiento irregular no es tan grande que
altere totalmente las facultades psíquicas del ser que las
padece y llegue hasta privarle de su facultad de querer
(sentencia No. 46 de 22 de abril de 1940).
Por consiguiente, el problema jurídico consistirá en
precisar mediante la prueba técnica, la medida en que
han influido en la conducta delictiva de la mujer esos
trastornos ginecológicos. De lo expuesio se infiere que
no debe tratarse, de una influencia decisiva, sino que
haya intervenido, en mayor o menor medida, en la acción
socialmente peligrosa
Esta circunstancia atenuante exige la concurrencia
de dos requisitos:

 Que se trate de alguno de los trastornos

ginecológicos expresamente enunciados en el artículo
52-d del Código Penal.
 Que se produzca una doble relación causal, o sea,
que el trastorno ginecológico haya contribuido a
causar en la mujer un trastorno psìquico y que este

30
 haya contribuido a causar el acto delictivo de la
encausada.

a) Los tipos de trastornos ginecologicos de la mujer

previstos en el Código Penal

El Código Penal (artículo 52-d) enumera

taxativamente cuatro tipos de trastornos ginecológicos: el
embarazo, la menopausia, el período menstrual y el
puerperio.
El embarazo, en la esfera ginecológica, consiste en
el preñado de la mujer y el tiempo de su duración. En
este caso, ha de tratarse de un embarazo real, cierto.
Por consiguiente, queda descartado el llamado
“embarazo putativo” (creencia errónea de la mujer de
que está embarazada): esto podrá dar lugar a otra
atenuante y aún a una exención. Los delitos que
pudieran cometerse en virtud de un embarazo ficticio, ya
sea simulado o inexistente, no pueden estar influidos por
la atenuante, que se basa en el trastorno físico, que el
embarazo origina en la actividad psíquica de la
encausada.
Sin embargo, la atenuante podrá aplicarse en el
caso de los que han sido llamados “embarazos
ectópicos” (implantación de la gestación fuera del sitio
donde normalmente debe ocurrir, o sea, la cavidad
uterina), por cuanto este constituye un embarazo real,
pero mal fundado.
La menopausia no es término a mi juicio bien
empleado en la ley penal, por cuanto se le ha
identificado con el climaterio. Menopausia y climaterio
no son términos sinónimos. El climaterio es una etapa
que se corresponde con el perìodo de tiempo en que se
establece el fin de la vida reproductiva de la mujer; la
menopausia es la última menstruación. Las primeras

31
manifestaciones de climaterio ocurren alrededor de los
40 años y la menopausia en torno a los 50 años.
La menstruación consiste en la evacuación
sanguínea del útero, con la que se expulsa el óvulo no
fecundado y que se desenvuelve durante un término
aproximado de cuatro semanas. Un ciclo menstrual
comienza con tres a cinco días de expulsión del
revestimiento uterino, en el cual los niveles hormonales
son bajos. Al final de la menstruación. Una hormona
hipofisiaria estimula el desarrollo de nuevos folículos en
el ovario que secreta estrógeno cuando los folículos
manderan e induce la proliferación de las células del
revestimiento del útero. El ouerperio es el período
posterior al parto.
La personalidad y los mecanismos de defensa de
cada individuo determinan que la mujer sea capaz de
asimilar y tolerar la cólera (que suele aparecer durante el
período premenstrual) o se sienta trastornada o motivada
a comportarse de una manera agresiva o
autodestructiva.

b) El nexo causal

Los cuatro tipos concretos de trastornos

ginecológicos que se enuncian en la ley deben originar
cambios en el organismo femenino de cierta intensidad.
Se ha llegado a considerar que aquellos no son sólo
fenómenos fisiológicos, sino incluso incidentes
patológicos. Ese hiperfuncionalismo a que está sometida
la esfera genital de la mujer que da lugar a que se
susciten algunas anomalías en su psiquis.
La práctica judicial ha reconocido, con cierta
frecuencia, la necesidad de la doble relación causal. Al
respecto ha declarado que:

32
 “Para apreciar la atenuante en examen no basta que
en la sentencia se declare que la encausada se halla
embarazada, en la ocasión en que cometió el delito
sino que es necesario que haya obrado bajo los
efectos de trastornos psíquicos determinados por su
estado de gravidez" (sentencias Nos. 298 de 18 de
diciembre de 1956; 83 de 4 de marzo de 1958, 357 de
21 de junio de 1967), porque el Código Penal exige
que la mujer haya obrado bajo los trastornos
producidos [...]”.

F) LA CONDUCTA DESTACADA

El artículo 52-e del Código Penal reconoce como

circunstancia atenuante la de “haber mantenido el
agente, con anterioridad a la perpetración del delito, una
conducta destacada en el cumplimiento de sus deberes
para con la Patria, el trabajo, la familia y la sociedad”.
[17] Esta atenuante puede aplicarse tanto en el caso de
delitos dolosos como de delitos por imprudencia, porque
la atenuación es de índole subjetiva, no se relaciona con
el hecho, sino con el autor, y, por consiguiente, sólo
puede apreciarse en quien concurra. .

a) Los fines de la sanción y la conducta destacada

Esta circunstancia atenuante se halla estrechamente

relacionada con el tema de los fines de la sanción y con
los principios generales que regulan su adecuación. De
una parte, el artículo 27 del Código Penal establece que
los fines de la sanción consisten, entre otros, en
reeducar a los sancionados en los principios de actitud
honesta hacia el trabajo, de estricto cumplimiento de las
leyes y de respeto a las normas de la convivencia
socialista; y de otra parte, el artículo 47.1 dispone que el

33
tribunal fijará la medida de la sanción teniendo en
cuenta, especialmente, entre otros índices, los
antecedentes y características individuales del inculpado.
Estos elementos son esenciales para la adecuación
de la sanción y cuando tales antecedentes y
características individuales resultan ostensiblemente
destacados, constituirán factores que reduzcan el nivel
de la responsabilidad penal del inculpado. Además, la
finalidad reeducativa de la sanción tendrá un desarrollo
más eficaz cuando se trata de individuos que han
observado una conducta destacada, precisamente, en el
cumplimiento de sus deberes sociales.

b) Criterios en torno a la aplicación de la atenuante

Dos criterios se han sostenido respecto a la

consideración de esta circunstancia atenuante, uno de
carácter restringido y otro de índole amplia.
Según el criterio restringido esta atenuante debe
basarse en la excepcionalidad de la conducta, en su
ejemplaridad para el resto de los miembros de la
sociedad. Este punto de vista fue el que fundamentó la
atenuante prevista en el artículo 37-C del derogado
Código de Defensa Social, en el que se aludía a la
“conducta ejemplar”
Conforme al criterio amplio la atenuación debe
comprender a todo hombre ordinario, que carezca de
antecedentes penales, etc. Según este criterio, la
atenuación se excluye solo en sujetos dedicados al
delito, a las acciones antisociales; todos los demás
estarían comprendidos dentro de las prescripciones que
harían posible la aplicación de la atenuante.
El Código Penal, a mi juicio, ha asumido una posición
intermedia. Sin exigir la excepcionalidad en el
comportamiento del sujeto (exigencia propia del criterio
restringido) no alcanza tampoco la demanda del criterio

34
amplio. que en la consideración de la atenuante no
debe influir el hecho delictivo juzgado y sancionado. Con
esta calificación se ha pretendido fijar, de una parte, que
debe tratarse de un comportamiento, de la actuación
continuada y sostenida del sujeto, y de otra parte que
esa conducta sea destacada, es decir, sobresaliente, lo
que no significa, excepcionalidad o ejemplaridad, sino
únicamente que sea elogiable que tal comportamiento se
distinga, no en relación con la de los demás, sino de sí
misma.

c) Los deberes comprendidos en la atenuante

Para la consideración de la conducta como

destacada, el tribunal deberá tomar en cuenta el
cumplimiento de los deberes para con la Patria, el
trabajo, la familia y la sociedad.
El Código Penal ha enunciado cuatro esferas de la
actividad del hombre que son esenciales: la patriótica, la
laboral, la familiar y la social. Para apreciar la
concurrencia de la circunstancia atenuante en examen
se hace necesario considerar las cuatro esferas de
actividad y no una o dos solamente. Por ejemplo, el
hombre que es un trabajador destacado pero en su vida
familiar observa una conducta reprobable no es
merecedor a la aplicación de esta circunstancia
atenuante.
Sin embargo, estos cuatro aspectos no deberán
exigirse para aplicarla en aquellos casos en que el sujeto
por las particulares condiciones de su persona no le sea
posible estar comprendido en las cuatro. Por ejemplo,
cuando se trata de un estudiante que no trabaja, no será
posible exigirle el cumplimiento de sus deberes
laborales. En estos casos podría suscitarse la duda
respecto a si puede sustituirse el cumplimiento de los
deberes para con el trabajo por el cumplimiento de sus

35
deberes estudiantiles. En mi opinión, esta es la solución
correcta aun cuando el Código Penal no se refiere a ella.
Por supuesto, si se trata de un caso en que tal
sustutución resulta imposible (por ejemplo, si se tratara
de un jubilado) la atenuante podrá aplicarse atendiendo
sólo a los otros deberes.
Al expresar este requisito la ley penal no ha
pretendido fijar índices taxativos de apreciación de la
circunstancia atenuante, sino ejemplificativos. Lo que ha
pretendido el Código Penal es indicarle a los tribunales
cuales son los índices generales, pero esto no excluye
que se aprecien otros, e incluso que alguno sea
sustituido por otro cuando la naturaleza del caso así lo
exige, y aún que se descarte alguno

F) LA ALTERACION PSIQUICA.

Según el artículo 52-f del Código Penal constituye

circunstancia atenuante la de “haber obrado el agente en
estado de grave alteración síquica provocada por actos
ilícitos del ofendido”, [18] La noción fundamental de esta
circunstancia de atenuación, de naturaleza subjetiva, fue
tomada del artículo 38-F del Código de Defensa Social,
aunque con ciertas rectificaciones.
La aplicación de la atenuante exige la concurrencia
de dos requisitos:

 Que el después ofendido por el delito ejecute un “acto

ilícito” .
 Que ese acto ilícito ejecutado por el después
ofendido, cause en el después ofensor del delito un
estado de grave alteración psíquica (debe existir un
doble nexo causal, el primero entre el acto ilícito
ejecutado por el ofendido y la grave alteración

36
 psíquica del ofensor y el segundo entre esa grave
alteración psíquica y el hecho delictivo).

a) Los actos ilícitos del ofendido

La “ilicitud” del acto del ofendido significa que

quedan excluidos los actos que sean conformes a
Derecho (por ejemplo, los actos que se practican en
cumplimiento de un deber, los actos realizados en
ejercicio de un derecho o en estado de necesidad). En
suma, no pueden dar lugar a la apreciación de esta
atenuante los actos ejecutados por el ofendido que
deben ser acatados, admitidos, consentidos por el
ofensor.
Los actos ilícitos cometidos por el (después) fendido
por el delito, causantes del estado de grave alteración
psíquica del (después) ofensor han de surgir de
palabras, gestos o hechos realizados por el ofendido
que afectan de modo directo al ofensor. Si ha sido el
propio agente quien ha provocado su propia alteración
psíquica, lo que falta para la plena imputabilidad en el
momento del delito existe sin causa (sentencias Nos.
105 de 30 de marzo de 1960; 94 de 15 de febrero de
1966).
El acto realizado por el después ofendido que
ocasiona la grave alteración psíquica del después
ofensor ha de ser, además de ilícito, grave, poderoso y
tener un fundamento serio (sentencias Nos. 168 de 7 de
junio de 1949, 54 de 16 de marzo de 1959, 107 de 28 de
septiembre de 1962, 90 de 12 de febrero de 1966).
En lo que concierne a la determinación del criterio
legislativo para la calificación del acto se han seguido
dos direcciones: la tesis de la determinación subjetiva y
la tesis de la determinación objetiva.
Según el criterio de la determinación subjetiva, la ley
no debe fijar la naturaleza del acto productor de la

37
alteración psíquica, ni el tribunal apreciarla tomando
como término comparativo la reacción que el acto
hubiera producido en el hombre normal, sino atendiendo
al hecho de que el caso concreto se haya producido
efectivamente en virtud de un estímulo dado, la situación
emotiva.
Según el criterio de la determinación objetiva, bien
que el legislador haya fijado el estímulo, bien que,
cuando la ley no los ha establecido, el tribunal parte de la
base de que sólo aparece justificada la atenuante,
cuando un acto-estímulo concretamente haya producido
en el sujeto el estado de grave alteración psíquica. Este
parece ser el criterio acogido por el Código Penal,
porque expresamente exige que el acto sea ilícito.

b) La grave alteración psíquica del ofensor

El ofensor debe actuar bajo la influencia de una

grave alteración psíquica, causada por el acto ilícito del
después ofendido.
La “gravedad” de la alteración psíquica bajo cuyo
dominio actúa el sujeto constituye un concepto complejo,
por su carácter relativo y su naturaleza subjetiva.
El carácter relativo del concepto de “grave” implica
que para apreciar la importancia y el grado de la
alteración psíquica (y arribar a la conclusión de que ella
es grave) no resulta posible establecer una regla
general y estable, sino que se hace forzoso atender a
las circunstancias del hecho y a las personales del
agente.
La naturaleza subjetiva del concepto de “grave” se
deriva de las circunstancias concretamente concurrentes
en la respectiva persona del juzgador quien debe
apreciar tal circunstancia según sus condiciones
individuales.

38
 La exactitud en la definición de la “gravedad” no es
sencilla. A mi juicio, una primera regla para delimitar
bien el estado de grave alteración psíquica precisa situar
la cuestión entre los dos límites extremos en que se
produce.
Existe un límite superior correspondiente al trastorno
mental transitorio. La diferencia entre este y la grave
alteración psíquica es una diferencia de intensidad. De
este modo, el trastorno mental transitorio supone la total
anulación de la conciencia. En cambio, el estado de
grave alteración psíquica supone una mera ofuscación
en la que la voluntad conserva su poderío, aunque
alterado momentáneamente. En la atenuante, el sujeto
pierde en sesible medida su capacidad de discernir el
valor de sus acciones y la de frenar sus inpulsos, pero
conserva una y otra en la medida necesaria pata hacerlo
penalmente responsable de sus actos (sentencia No. 774
de 18 de diciembre de 1966).
El estado de grave alteración psíquica tiene un
límite inferior: el mero acaloramiento. En este,
ciertamente, no existe la normalidad acostumbrada del
autor, pero, en cambio, tampoco existe la ofuscación
mental propia de la grave alteración psíquica.
No puede apreciarse nunca la eximente de trastorno
mental transitorio cuando el acto cometido revela un
estado anímico en el que la persona que lo ejecuta
demuestra, por el conjunto de circunstancias que le
rodean, que no ha perdido el estado de lucidez.
En principio puede decirse que significa que ella
no debe fundarse en meras contrariedades o en simples
disgustos, sino en hechos de tal importancia que sean
susceptibles, en el orden natural y humano, de excitar su
psiquismo, su conciencia y voluntad, afectándole de
momento la plena reflexión necesaria para vencer el
impulso agresivo. [18] En otras palabras, deben
excluirse de esta categoría los simples resentimientos

39
anteriores, las simples disputas, las rivalidades, los
meros insultos cuando nada consta sobre ellos.

c) La relación entre el acto ilícito y la alteración

psíquica

El acto ilícito del después ofendido debe constituir la

causa de la grave alteración psíquica del después
ofensor.
Con arreglo a un primer criterio, se exigirá la
inmediatividad entre uno y otra. Sin embargo, desde el
punto de vista psicológico, resulta indudable que un
estado emotivo puede no ser inmediato a su estímulo,
sino haber surgido después de cierto tiempo, así como
igualmente, perdurar más o menos. En las emociones la
representación posterior del estímulo puede ser
suficiente para ocasionar la excitación. Es
perfectamente posible que recapacitando sobre la ofensa
pasada, se origine una alteración psíquica más intensa
que la producida en el momento mismo de recibirla.
Sin embargo, a mi juicio, el criterio correcto consiste
en no preestablecer un plazo a priori; basta afirmar que
no es posible apreciar la atenuante cuando ha
transcurrido el tiempo suficiente para que el psiquismo
del ofensor haya podido recobrar su estado normal de
equilibrio y ponderación, para que el ofensor haya podido
reflexionar sobre su conducta. Sólo la grave alteración
psíquica pudiera justificar la atenuación si ha faltado
tiempo y condiciones para que la reflexión pueda vencer
el impulso agresivo. De lo contrario, el acto delictivo
respondería a la venganza, a móviles reprobables, etc.
Por ello no pueden ser considerados actos capaces
de generar la grave alteración psíquica del ofensor: los
celos. [20] la infidelidad conyugal [21], el rompimiento de
las relaciones maritales [22] , la negativa del cónyuge a
reanudar las relaciones maritales. [23]

40
H) EL MOVIL NOBLE

Según el artículo 52-g del Código Penal constituye

circunstancia de atenuación la de “haber obrado el
agente obedeciendo a un móvil noble”. [24] Esta
atenuante procede del Código de Defensa Social
(artículo 37-G), el cual, a su vez, la tomó del Código
Penal de 1879 (9, inciso 7º) y es de carácter subjetivo,
aplicable sólo en quien concurra.
Aun cuando el Código Penal se refiere a los motivos
(o móviles) tal expresión no ha sido entendida en el
sentido que la psicología le atribuye a dicho término. Los
motivos no son interpretados como necesidades basadas
en las dificultades sentidas, que actúan a modo de
determinantes de la conducta, sino más bien como fines
últimos de la acción realizada. Por ejemplo, la ocultación
de la madre de la concepción en el delito de asesinato
(artículo 264.2 del Código Penal) constituye un supuesto
característico de la aplicación de la atenuante de móvil
noble.
La calificación del móvil como noble, es cuestión
que incumbe al tribunal en virtud no de una simple
decisión personal sino de la investigación de si el
impulso es valioso para la ética social, dirigido al bien
común. Sin embargo, el tribunal no debe indagar en
virtud de una visión introspectiva lo que “para” él se
presenta como noble, sino que debe investigar lo que
socialmente, de modo objetivo, es acreedor de tal
calificativo..
La práctica judicial ha conceptualizado la nobleza
del móvil conforme a los dos principios que a
continuación se enuncian.

 Principio de la finalidad social, general o público.

 Principio de la finalidad ética.

41
 Según el principio de la finalidad general, público
social “Noble es el móvil cuando el agente ejecutor obra
al conjuro de un interés público o general y no impulsado
por la satisfacción de uno propio, o sea, no se trate de un
bien para la sociedad. La apreciación de esta atenuante
ha de relacionarse con el orden social o el interés
público, lo que significa el ejercicio de una actividad
encaminada a la satisfacción de ese interés mediante
acciones que revelan un sentimiento de puro altruismo.
[25]
Según el principio de la naturaleza moral positiva por
“móvil noble” debe entenderse aquel que viene a estar
de acuerdo con los principios ético-sociales, o sea, aquel
que lleva al agente a la transgresión penal buscando un
bien, no guiado por la idea perversa de dañar, sino para
que el beneficio que con la acción se produzca libre a
otro o a otros de algo que pudiera ser un mal, o sea, que
la nobleza que impulsa el móvil se traduzca en un
verdadero sentimiento de altruismo. [26]
Se ha dicho por la práctica judicial que “El móvil
será noble en cuanto merezca la consideración de
valioso desde el punto de vista de la ética social vigente
en el momento del hecho. Por ello, la atenuante de
haber obrado obedeciendo a un móvil noble es
incompatible, por ejemplo, con el sentimiento de
venganza [27] y con la responsabilidad a título de
imprudencia. [28]

I) LA FATIGA

Según el artículo 52-h del Código Penal constituye

circunstancia atenuante el “haber incurrido el agente en
alguna omisión a causa de la fatiga proveniente de un
trabajo excesivo” [29]. Esta atenuante procede el
Código de Defensa Social (artículo 37-K); y es de
índole subjetiva, por cuanto se fundamenta en la

42
disminución de la culpabilidad del sujeto que actúa en las
condiciones previstas en el inciso señalado (la
conciencia y la voluntad del agente dispone de menos
resortes para implicar una actuación plenamente
responsable);
El requisito primordial de esta atenuante es la
necesidad que se origine un nexo causal entre el trabajo
excesivo, la fatiga y el hecho delictuoso (sentencia No.
67 de 18 de febrero de 1942). Estas características
particulares de la atenuante originan una doble relación
causal: el trabajo excesivo-la fatiga y la fatiga-el hecho
delictivo.
Por ”fatiga” se entiende, en el sentido que este
término se emplea en el artículo 52-h), el cansancio, la
extenuación física que experimenta el sujeto a
consecuencia de un trabajo excesivo. Si la fatiga
responde a otra causa (enfermedad, debilidad, etc.) no
procedería la aplicación de la circunstancia atenuante en
examen. Con la fórmula utilizada por el Código Penal, la
circunstancia atenuante no se aplicaría en aquellos
casos en que se compruebe que el agente no obró a
causa de la fatiga originada por el trabajo excesivo.
La fatiga ha de ser plena, realmente enervadora,
que agote la energía nerviosa, pues en tanto quede al
individuo un remanente de esa energía, no se concibe
que olvide sus deberes.
Más complejo es el concepto de “trabajo excesivo”
por cuanto el Código Penal no determina cuándo puede
considerarse “excesivo” el trabajo. En la definición de
este concepto pudieran seguirse dos direcciones: la
objetiva y la subjetiva. Desde un punto de vista objetivo
(fundado este criterio en el aspecto meramente
cualitativo del término utilizado) trabajo excesivo es el
que pasa los limites ordinarios, o sea, el exorbitante, el
exagerado. Desde el punto de vista subjetivo, lo excesivo
del trabajo tendrá que medirse con arreglo a las

43
condiciones del sujeto que se trate. Sin embargo, a mi
juicio, es lógico que este concepto no puede ser
meramente cuantitativo, o sea, estrictamente objetivo.
El Código Penal (artículo 52-h) no distingue en
cuanto a la naturaleza del trabajo, por lo que es posible
comprender tanto el trabajo físico como el trabajo
intelectual. Si la legislación laboral señala la jornada de
ocho horas, es visto que aun cuando la fatiga surja, no
puede apreciarse, porque el precepto dice “proveniente
de un trabajo excesivo” y no puede considerarse
excesivo el tiempo que señala la ley. En este caso, el
trabajo habrá influido pero también habrán desempeñado
un papel predominante otros factores, en particular, las
condiciones personales del agente y ya se ha advertido
que la fatiga que funciona como atenuante es la que
exclusivamente procede de un trabajo excesivo.

3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Las circunstancia agravantes previstas en el artículo

53 del Código Penal son las siguientes:

 El grupo integrado por tres o más personas (inciso a).

 El lucro y otros móviles viles o motivos fútiles (inciso
b).
 Las graves consecuencias (inciso c).
 La participación de menores (inciso ch).
 La crueldad y la brutal perversidad (inciso d).
 La calamidad pública. (inciso e).
 El peligro común (inciso f).

 El abuso de poder, autoridad o confianza (inciso g).

 La nocturnidad, el despoblado y el sitio de escaso
tránsito (inciso h).

44
 La indefensión de la víctima o su dependencia del
ofensor (inciso i). .
 El parentesco (inciso j).
 La amistad o afecto íntimo (inciso k).
 La embriaguez (inciso l).
 La narcomanía.(inciso ll).
 La advertencia oficial. (inciso n).
 La actuación contra persona que cumple un deber
legal o social. (inciso ñ).
 Las actividades priorizadas (inciso o).

El inciso m) del articulo 53 del Código Penal (que

decía: “cometer el hecho durante el cumplimiento de una
sanción o durante el período de prueba correspondiente
a su remisión condicional”) fue expresamente derogado
por el artículo 4 de la Ley No. 87 de 16 de febrero de
1999).

A) EL GRUPO INTEGRADO POR TRES O MÁS PERSONAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53-a del

Código Penal constituye circunstancia de agravación la
de “cometer el hecho formando parte de un grupo
integrado por tres o más personas”. [30] Se trata, en
última instancia, del concepto de “banda” en el sentido
demandado por el Derecho penal. Tan evidente es la
identificación del concepto de “banda” con el de “grupo
organizado” que cada vez que en el Código Penal de
1979 cada se aludía al “grupo organizado” se
adicionaba la expresión “o banda”. Para corroborar lo
expresado pueden verse, entre otros, los artículos 380.2-
b, 385.2-c, 386.3-c, 387.2-c. En el Código Penal de
1988 se suprimió dicha adición precisamente por
estimarla innecesaria y se optó por utilizar sólo la
expresión de “grupo organizado”.

45
 Esta agravante tiene como antecedentes el artículo
41-Q del Código de Defensa Social y la definición del
delito de asociación para delinquir prevista en el artículo
207.1 del Código Penal, según el cual incurren en
sanción: “Los que, en número de tres o más personas,
se asocien en una banda creada para cometer delitos,
por el solo hecho de asociarse, incurren en sanción [...]”.
Con vista a lo expresado, pudiera ofrecerse rl
siguiente concepto de la banda: “La banda o grupo
organizado constituye la concertación previa, más o
menos permanente, de varios sujetos asociados por la
finalidad de dedicarse a la perpetración de hechos
delictivos”. Este concepto de la banda se fundamenta en
la concurrencia de dos elementos:

 Una pluralidad de sujetos (elemento formal).

 Un acuerdo común para cometer delitos (elemento
material).

a) El elemento formal del concepto de banda

Respecto al elemento formal del concepto de

“banda” se ha dicho que la demanda de un número
determinado de miembros, como mínimo, constituye una
exigencia excesiva e infundada de índole meramente
informal. Sin embargo, responde a un criterio restrictivo
y de necesaria determinación. Se trata en la legislación
cubana de un mínimo congruente con el delito de
asociación para delinquir (artículo 207.1 del Código
Penal). Entre esas tres o más personas se incluyen
cuantos tengan significación de simple auxilio en el
concreto resultado, comprendiéndose de este modo las
diversas formas de autoría y complicidad: integrará el
grupo quien vigila o quien intercepta el paso, etc.

46
b) El elemento material del concepto de banda

La banda requiere, además, de cierta estabilidad,

permanencia, organización y finalidad. Al decir el Código
Penal “formando parte” está indicando que no basta la
simple coexistencia con el grupo, sino que reclama cierta
coincidencia de voluntad en formar parte, en todos los
integrantes del grupo. La sentencia No. 712 de 19 de
febrero de 1980 declaró que: “La existencia del concierto
entre el acusado y otros malhechores no identificados no
supone la banda ni el grupo organizado, sino la simple
convergencia de propósitos en un número plural de
delincuentes”,

c) Las relaciones de los artículos 207 y 53-a del

Código Penal y las correspondientes figuras de
delito

De las relaciones que pueden suscitarse entre la

agravante del artículo 53-a del Código Penal, el delito de
asociación para delinquir (articulo 207.1 del Código
Penal) y cualquiera de los otros delitos previstos en el
Código Penal, se derivan las conclusiones que a
continuación se enuncian.

Primera: La mera integración de la banda, sin que

aún se haya cometido acto delictivo por alguno o
algunos de sus miembros, integraría el delito de
asociación para delinquir (artículo 207 del Código
Penal), que impediría la apreciación de la agravante
toda vez que en este caso regiría el principio del non bis
in ídem previsto en el artículo 47.2 del Código Penal.
Segunda: Si los miembros de la banda delinquen,
el delito sancionable no es el previsto en el artículo
207.1 del Código Penal (asociación para delinquir), sino
la concreta infracción perpetrada, a la que podrá

47
aplicársele además la agravante del artículo 53-a del
Código Penal, o sea, la de cometer el delito por los
miembros o por alguno de los miembros de la banda (del
grupo organizado). En consecuencia, es necesario que
el aludido grupo integrado por tres o más personas
ejecute algún hecho calificado por la ley como delito,
con exclusión del previsto en el artículo 207.1 del
Código Penal, para que pueda ser apreciada la
circunstancia agravante.
Tercera: Si existe una pluralidad de sujetos pero ella
no responde a la integración previa y estable de la
banda, según la definición contenida en el artículo 207.1
del Código Penal, no es aplicable el artículo 53-a por
cuanto este sólo entra en función cuando se trata de
una “banda” y no la mera reunión de varias personas
para cometer un delito determinado (casos de coautoría
o de participación a que se refieren los artículos 18 y º9
del Código Penal).
Por ejemplo, si tres individuos se conciertan para dar
muerte a X responderán del delito de homicidio (artículo
261 del Código Penal) o de asesinato (artículo 263),
según los casos; pero no será aplicable la agravante de
“grupo organizado!” (artículo 53-a del Código Penal). por
cuanto, de aceptarse este criterio, siempre, en todos los
supuestos de participación tendría que apreciarse la
aludida agravante. Solo se aplicaría la agravante
cuando ese conjunto de participes hayan constituido
previamente una banda.
Cuarta: Si el delito es cometido por un solo sujeto,
pero este actúa como miembro de la banda, que le ha
asignado esa tarea delictiva, será aplicable el artículo 53-
a del Código Pena, por cuanto ese sujeto ha cometido el
delito en su condición de miembro de la banda (del grupo
previamente organizado para perpetrar delitos).
Quinta: A la aplicación de la agravante de grupo
organizado no obsta que sólo dos de los miembros del

48
grupo hayan sido juzgados, si consta que había otro no
juzgado por haber rehuido la acción de la justicia, o ha
muerto; aun cuando no haya sido posible la identificación
de ese tercero.
Sexta: La circunstancia agravante prevista en el
artículo 53-a del Código Penal no es aplicable en
aquellos delitos que tienen prevista una circunstancia
cualificativa consistente, precisamente, en la comisión
del delito como miembro de un grupo organizado o
banda. Por ejemplo, en el caso del delito de robo con
violencia o intimidación en las personas (artículo 327 del
Código Penal), el cual tiene prevista como circunstancia
cualificativa, la siguiente: “si el hecho se realiza por una o
más personas actuando como miembros de un grupo
organizado” (apartado 4, inciso c); lo mismo ocurre en el
delito de robo con fuerza en las cosas (artículo 328.3-c
del Código Penal); en el delito de chantaje (artículo 332.2
del Código Penal).

B) EL LUCRO, LOS MOVILES VILES Y LOS MOTIVOS

FUTILES

Según el artículo 53-b del Código Penal constituye

circunstancia agravante la de “cometer el hecho por lucro
o por otros móviles viles, o por motivos fútiles”. [31] Esta
circunstancia proviene del Código de Defensa Social
(artículo 40, apartados F y G) y es de índole subjetiva.
La agravante de referencia no es aplicable a los
delitos por imprudencia porque se resuelve en un
incremento cuantitativo del dolo del culpable. Si en un
caso los motivos aparecen como viles y fútiles al mismo
tiempo, la agravante no es mayor de la que deberá
aplicarse si los motivos fueran sólo viles o sólo fútiles.

a) El lucro

49
 Del “lucro” se han formulado dos conceptos: el
jurídico y el económico. El lucro, según el concepto
jurídico o amplio, consiste en obtener cualquier ventaja,
beneficio o aprovechamiento, aún los de índole moral o
espiritual. El lucro, según el concepto económico o
restringido, consiste en obtener algún provecho
meramente material, económico monetario.
La práctica judicial, de manera directa o indirecta, ha
acogido el criterio jurídico o amplio. [32] No obstante, a
favor del criterio restringido o económico se han
formulado tres importantes argumentos.

Primer argumento: Si el concepto de lucro se

entendiera en su sentido jurídico (concepto amplio del
lucro) la distinción entre los delitos de hurto y daños se
haría insostenible, por cuanto el dañador, destruyendo la
cosa de su odiado enemigo, alcanza la satisfacción de
su venganza. Lo mismo puede aducirse en la hipótesis
de que el dañador sustraiga la cosa para, ya una vez en
su poder, conseguir mejor su propósito de destrucción
que desde el primer momento le animaba.
Segundo argumento: La índole del lucro se aprecia
con más claridad, en el delito de realización arbitraria del
propio derecho (artículo 159 del Código Penal): ¿en qué
se distingue tal conducta del robo con fuerza en las
cosas? No puede decirse que falte la ajenidad de la
cosa, por cuanto el deudor sigue siendo el dueño de ella
con arreglo a los más elementales principios del
ordenamiento jurídico. Por parte del acreedor no puede
negarse el genérico animus capiendi o de
apoderamiento. No queda, por lo tanto, otro elemento
diferencial que la finalidad perseguida por el acreedor
(hacerse pago con la cosa), y este requisito subjetivo
tiene tal virtualidad discriminatoria que degrada la pena a
su último estadio (la multa) en contraste con las penas

50
conminadas para el robo; o sea, que lo que falta es el
ánimo de lucro, desplazado por el de hacerse pago.
Si se entendiera el ánimo de lucro en su sentido
amplio, habría sin duda por parte del acreedor un lucro
jurídico aunque no económico. Habría por tanto ánimo
de lucro y con él el robo. Además, no existiendo
violencia en el despojo perpetrado por el acreedor, la
conducta a todas luces es impune, precisamente por no
existir ánimo de lucro. Si este se aprecia (lucro jurídico),
un hecho que, conforme afirmé, es impune, habría que
incriminarlo como hurto por concurrir todos sus requisitos
esenciales.
Tercer argumento: El lucro, según esta tesis,
quedaría excluido por por la circunstancia de creer el
agente que ejercita un derecho, a pesar de que
realmente carece de él. Por ejemplo, se niega el hurto
en el conocido ejemplo del fanático que sustrae a su
vecino una pintura que estima deshonesta y que
destruye, a pesar de existir en este caso una satisfacción
moral.
Cuarto argumento: Hay, sin embargo, algunos
casos en que será lícito dudar si concurre el ánimo de
lucro con arreglo al concepto estrictamente económico.
El más relevante es el de sustitución de la cosa sustraída
por otra de superior valor, por ejemplo: un sujeto,
empecinado en poseer un objeto ajeno que no estaba
en venta, se lo lleva, dejando en lugar de aquel una
suma elevada de dinero, superior al valor real de la cosa.
En este caso se ha estimado la existencia del hurto
y, por lo tanto, del ánimo de lucro en sentido amplio. Se
afirma el invito domino con la presunción de que el
dueño de la cosa no la habría cedido por el precio dejado
por el ladrón (luego hay una estima pecuniaria de la
cosa, distinta para el dueño y para el agente, pero la
hay), y la existencia del elemento subjetivo (animus
lucrando) la encuentra en que el sujeto obró porque,

51
para sí, la posesión de la cosa entrañaba un goce-lucro
superior al del dinero (lo que también implica una
valoración distinta de las cosas desde el punto de vista
pecuniario; se ha tomado el dinero como referencia para
esa valoración). No es necesario, por consiguiente,
recurrir a un concepto jurídico del lucro siempre qie
exista una referencia económica en que basarse.
Hay que tener siempre presente, tanto en el caso
aludido como en cualquier otro, que el ánimo de lucro, si
bien referido a un provecho económico, ha de enjuiciarse
desde el punto de vista del agente y con ello se aborda
la segunda parte del concepto, Se trata de un concepto
eminentemente subjetivo, de un momento anímico, de
una segunda intención; pero de esa referencia psíquica
es preciso descartar los motivos mediatos que impulsen
al sujeto, la finalidad ulterior. Basta que el lucro exista
como fin de la acción,. A mi juicio, aquí radica el
equívoco con el que se confiere al lucro una extensión
desmesurada.
Cierto es que la ley toma en cuenta, además de la
genérica voluntad de tomar la cosa, una segunda
intención, que es precisamente el ánimo de lucro. Sin
embargo, la ley no va más allá. No tiene por qué aludir a
los propósitos ulteriores del sujeto Puede ocurrir que
este robe para entregar a otro el producto del robo, pero
no podrá negarse que coetánea a la acción había ánimo
de lucro. Lo mismo si después se devuelve la cosa al
despojado o si, en fin, el lucro no se ha logrado por
cualquier causa. Entendida así la subjetividad del
concepto, es necesario ver en que elemento del delito
(antijuricidad o culpabilidad) ha de referirse y
consecuencias de esa atribución, con lo que se entra en
la segunda cuestión que plantea el tema en examen.

b) El móvil vil

52
 “Vil” es el motivo que determina horror, repugnancia
u otra repulsión profunda en la generalidad de las
personas; es el motivo despreciable, abyecto,
injustificable frente al sentimiento humano. [33] La
vileza del motivo puede ocurrir de dos maneras, hay
motivos que son viles por sí mismos y en cualquier caso;
y hay motivos que son viles porque aun siendo siempre
inmorales llegan al grado de vileza sólo cuando se
asocian a otros elementos psicológicos.

c) Los motivos fútiles

La futilidad, en el sentido en que es empleado en

este artículo, no constituye un concepto abstracto,
absoluto socialmente determinado, sino que
dependiendo de las circunstancias concretas del hecho y
de la persona que comete ese hecho representa un
concepto relativo, dependiente del sujeto que comete el
hecho. Me parece que este ha sido el criterio de la
práctica judicial. Por ejemplo, la sentencia No. 162 de 25
de marzo de 1952 declaró:

”Si el acusado cometió el homicidio disgustado

por haberse puesto al cobro un cheqe, antes de la
fecha, no es posible desconocer el relieve que
para el podía tener este acto: es evidente que no
puede afirmnarse que obrara respondiendo a un
móvil fútil”.

También la sentencia No. 861 de 10 de diciembre

de 1954 se pronuncia rn sentido similar.
Con la expresión “motivos fútiles“ se ha querido
expresar no ya el concepto estrictamente gramatical de
la palabra “futilidad” (como sinónima de “frivolidad”), sino
la idea de una determinación delictuosa debida a un
estímulo en sí mismo insignificante, o sea, tan leve y

53
desproporcionado, que para la generalidad de las
personas no había sido suficiente para conducir a la
comisión del delito de que se trate.
Por motivos fútiles hay que entender aquellos
móviles que, de acuerdo con el sentido común de las
personas, no tienen consistencia y caracterización para
explicar la realización del hecho delictivo, aquellos
motivos nimios, tontos y de los cuales no puede
justificarse una agresión.. [34] Fútil, en este sentido,
significa notoriamente desproporcionado a la entidad del
delito

C) LAS GRAVES CONSECUENCIAS

Según el artículo 53-c del Código Penal, constituye

circunstancia agravante la de “ocasionar con el delito
graves consecuencias”. Esta circunstancia será
agravante cuando en el delito de que se trate no resulte
elemento constitutivo o circunstancia cualificativa.
La circunstancia prevista en el artículo 53-c del
Código Penal tiene carácter objetivo, de manera que
está a cargo del culpable por la sola responsabilidad
objetiva, aun cuando él no conociese o no quisiese el
daño producido con su delito. La circunstancia en
examen, por ese carácter objetivo se comunica a los
partícipes y coautores.
Dos conceptos integran la definición de la
circunstancia; el de “ocasionar” y el de “graves
consecuencias”. El término “ocasionar” indica que entre
la acción u omisión y las consecuencias debe existir una
relación de causa a efecto.
Más complicada es la interpretación de la expresión
“consecuencias graves”. En mi opinión, para definirlo
deben tomarse en consideración las reglas que a
continuación se enuncian.

54
 Primera: Por “consecuencia grave” debe
entenderse, en principio, “consecuencia importante”, en
el sentido de la relevancia que pueda tener tal
consecuencia en el plano social e individual, o sea, con
esto se quiere decir que tal efecto modifica la
trascendencia del hecho delictivo. No obstante, el juicio
sobre la gravedad de la consecuencia se deja,
naturalmente, a la apreciación del tribunal.
Segunda: La gravedad de las consecuencias se
valorarán también en relación con las condiciones
económicas del ofendido por el delito, aun cuando tal
requisito no se halle expresamente exigido por la ley
penal, por cuanto las señaladas consecuencias pueden
ser más o menos graves según los recursos financieros y
materiales, de dicho ofendido.
Tercera: Las consecuencias que se incluyen dentro
del concepto de la agravante son sólo aquellas que
resultan directamente ocasionadas por el delito, a la
víctima o perjudicado inmediato de la infracción misma.
Se excluyen, por consiguiente, de tal consideración las
consecuencias indirectas y aquellas ocasionadas por
persona diversa de quien sufrió inmediatamente los
efectos del delito (por ejemplo, no puede extenderse su
aplicación a las consecuencias que la familia sufre por
la muerte de uno de sus miembros).
Cuarta: Las consecuencias deben ser efectivas y
no solo potenciales. Por ello, la circunstancia no es
aplicable en relación con los delitos de peligro y
respecto a la tentativa, excepto que las consecuencias,
en uno y otro caso se hayan efectivamente
materializado.
Quinta: Las consecuencias del delito no pueden
considerarse desaparecidas o disminuidas por el hecho
de que quien lo ha sufrido haya entrado en posesión de
aquello que le había sido quitado: por ejemplo, no

55
favorece que los objetos robados, y después
abandonados, hayan regresado al perjudicado.
Sexta: Puesto que las consecuencias a
considerarse son solo las producidas indirectamente por
el delito, para la determinación de aquellas es necesario
referirse al momento consumativo del delito (o a la
cesación de la tentativa). Todo lo que ocurra después
del momento consumativo (o después de la cesación de
la tentativa) no puede ser tomado en consideración a los
efectos de la valoración de dichas consecuencias, aun
cuando esta constituya efecto de las condiciones
creadas por el delito de que se trate. Por eso, las
consecuencias sucesivas emergentes después de dicho
momento no deben ser computada (por ejemplo, si a
consecuencia del hurto de una yegua, el potro que le ha
quedado al propietario muere por falta del alimento que
de proporciona la madre sustraída, esta consecuencia
ulterior no puede agregarse a aquella que se ha
producido en el momento en que el hurto fue causado).
Séptima: Cuando la misma persona es culpable de
varios delitos, en relación con los cuales puede tomarse
en consideración la agravante en examen, la valoración
de las consecuencias debe hacerse respecto a todo
delito singular, de manera que no podrá aplicarse la
agravación si las consecuencias no revisten de
gravedad relevante al menos en cuanto a uno de tales
delitos.

D) LA PARTICIPACION DE MENORES

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53-ch del

Código Penal, constituye circunstancia agravante la de
“cometer el hecho con la participación de menores”. [35]
Esta circunstancia tiene su antecedente más inmediato
en el artículo 41-O del Código de Defensa Social.

56
a) El concepto de menor

El de esta circunstancia agravante resulta el único

caso en el que el Código Penal no ha fijado la edad para
determinar el concepto “menor”. En todos los demás
(artículos 217.5, 367.1, 370.1, 380.3, 386.3-f, 387.2-c,
etc.) se fija en la ley la edad mínima límite para
considerar al individuo un menor de edad y en todos los
casos esa edad mínima límite es la de 16 años. Este
silencio de la ley puede interpretarse en tres sentidos:

 Que la edad en este caso específico es la menor edad

del Derecho civil, o sea, 18 años (artículo 21.1.a del
Código Civil).
 Que la menor edad, en este caso, se determina por el
tribunal, conforme a su libre decisión, atendiendo a las
circunstancias que concurran.

A mi juicio, el criterio del Código Penal es el de

conferir la protección penal de los menores de 16 años,
por tres razones: primera, porque este es el límite a
partir del cual el joven es penalmente responsable, o
sea, que de haber cumplido esa edad su intervención en
el hecho delictivo principal no constituiría una
agravaciçon de ese otro hecho, sino una intervención
enel hecho; segunda, se trata de una simple omisión t
que por lo tanto la menor edad es la que de manera
generalizada se reconoce en todos los otros casos, o
sea, que es la de 16 años.
Si se coincide con esta opinión habrá que aceptar,
como lógica consecuencia, que los menores a quienes
se refiere el artículo 53-ch del Código Penal son los que
tienen menos de 16 años de edad, por cuanto el que
tenga más de esa edad y de algún modo intervenga en
el hecho punible es penalmente responsable.

57
 b) El concepto de participación

Al decir el Código Penal “con la participación de

menores” está comprendiendo dentro de la agravante
todas las formas posibles en que se hace intervenir a un
menor en un acto delictivo, ya sea este ejecutado directa
y principalmente por el menor, como que dicha
intervención se reduzca a la de un simple acto de
complicidad. Sin embargo, si se tiene en cuenta lo
dispuesto en el artículo 18.2-d del Código Penal (en el
que se definen los casos de autoría mediata), habrá que
llegar a la conclusión de que en todos los casos tendrá
que intervenir, por lo menos, un responsable
penalmente: la circunstancia agravante se atribuirá a
aquel de los intervinientes que sea mayor de 16 años de
edad. No obstante, pueden consignarse, en torno a
este tema, los tres casos siguientes:

 Que el hecho se haya cometido exclusivamente por

menores de 16 años de edad. En este caso, no
habrá responsables en el orden penal y, por
consiguiente, la circunstancia agravante prevista en el
artículo 53-ch del Código Penal no podrá ser
aplicada.
 Que el hecho sea perpetrado por uno o varios
menores de 16 años de edad que actúan como
simples sujetos medios (instrumentos) de un autor
mediato. En este caso tampoco podrá aplicarse la
agravante del articulo 53-ch del Código Penal, por
cuanto la intervención de los menores estça exigida
por la figura del autore mediato y, por consiguiente,
no puede ser también aprecjuada como agravante-
 Que el hecho se cometa por la actuación conjunta de
varios autores directos (coautores) o cómplices. En
este caso podrá apreciarse la atenuante pero sólo a

58
 los sujetos penalmente responsables que sean
mayores de 16 años de edad. Cuando en el artículo
53-ch del Código Penal se dice “cometer el hecho” no
está aludiendo exclusivamente a los que “lo ejecutan”
por sí mismos, sino que al no instituir distinción
alguna, comprende cualquier forma posible de
coautoría o de participación.

E) LA CRUELDAD Y LA BRUTAL PERVERSIDAD

Según el artículo 53-d del Código Penal se

considera circunstancia agravante la de “cometer el
delito con crueldad o por impulsos de brutal perversidad”.
[36] Esta circunstancia tiene carácter subjetivo
(personal) y por ello no es comunicable a los que
concurran en el hecho siempre que no se hayan servido
de ella para facilitar la ejecución del delito.

a) La crueldad

Para definir el conceopto de crueldad deben tenerse

en cuenta los elementos que a continuacuión enuncio.

Primero: La crueldad consiste en toda forma de

actuación inhumana, feroz, despiadada.
Segundo: Dentro del concepto de “actos crueles” se
comprenden no solo los actos físicos sino también
aquellos que sean de índole moral, inferidos a la víctima,
en adición al derivado del propio delito.
Tercero: La crueldad concurre cuando con las
modalidades de la acción se manifiesta la voluntad de
infligir especiales sufrimientos a la víctima por el solo
placer de verla sufrir, o sea, cuando se demuestre
ausencia de aquellos sentimientos de solidaridad que
deben caracterizar el comportamiento social del hombre.

59
 Cuarto: La crueldad no es simplemente ferocidad
brutal, sino también taimado, refinado y frío
comportamiento adicionado a la actuación propia del
delito en cuestión. Se trata de la materialización de una
actuación inhumana. A la crueldad son indiferentes la
frialdad de ánimo, la intensidad de la intención y la
elección de los medios.
Quinto: Es necesario que se hayan usado medios
que puedan, por su naturaleza, dar lugar a sufrimientos
mayores que lo que el delito, por sí mismo, sea capaz de
producir, o bien medios ordinarios empleados de modo
que puedan derivarse de ellos sufrimientos para la
víctima.
Sexto: La crueldad se deduce no del número de
heridas, sino del propósito inhumano de inferir
sufrimientos a la víctima.
Séptimo: Esta agravante exige la concurrencia de
un requisito subjetivo. El ejercicio del acto cruel debe ser
voluntario, o sea, tiene que ser perpetrado con previsión
de que se actúa cruelmente y se quiere actuar así. Tal
exigencia concurrirá en cuanto el sujeto haya querido
con plena conciencia realizar el hecho. La crueldad no
presupone frialdad de ánimo.

b) El impulso de brutal perversidad

Se entiende “perversa” toda acción en que se

exterioriza la maldad, pero además, resulta necesario
que la perversidad se manifieste en un impulso brutal.
El impulso de maldad brutal concurre cuando la
actuación del culpable está animada por el propósito
perverso de dañar, por el solo deseo de perjudicar, por el
disfrute del mal ajeno, por antipatía irrazonable, por
prepotencia: obra por impulso de brutal perversidad
quien mata por placer a quien no conoce, al primero que
advierte.

60
 El artículo 53-d del Código Penal sólo alude al
“impulso” de brutal perversidad, lo cual significa que se
trata de una tendencia subjetiva; no es necesario que la
brutal perversidad se materialice en actos objetivos sino
que basta que el culpable haya actuado movido por esa
finalidad.
El impulso de brutal perversidad se relaciona con la
razón que mueve a dañar, a perjudicar, la crueldad se
relaciona con la forma de producir el daño, el perjuicio.

F) LA CALAMIDAD PUBLICA

Según el artículo 53-e del Código Penal, tal como

quedó modificado por el artículo 2 del Decreto-Ley No.
150 de 6 de junio de 1994, constituye circunstancia
agravante la de “cometer el hecho aprovechando la
circunstancia de una calamidad pública o de peligro
inminente de ella u otra situación especial” [37].
Esta circunstancia agravante procede del Código de
Defensa Social (artículo 41-J), el cual lo tomó del Código
Penal de 1879 (artículo 10, inciso 14). Esta circunstancia
es de carácter objetivo. .
Se han aducido como fundamento de esta
agravante tres razones:

 La mayor facilidad para cometer el delito y quedar

impune en medio de la confusión que siempre
produce el acontecimiento. [38]
 La mayor perversidad que supone en el sujeto, quien
en vez de acudir en ayuda del afligido, aumenta su
aflicción aprovechándose de su desgracia para
perjudicarle. [39]
 La mayor culpabilidad del sujeto. La conducta del
sujeto resulta más reprobable por haber cometido el

61
 delito aprovechándose de la situación calamitosa en
que se ve inmerso la víctima o perjudicado. [40]

A mi juicio el tercer criterio, o sea, el de la mayor

culpabilidad del sujeto constituye el más atinado. La
facilidad para cometer el delito no deriva en este caso de
los medios o formas de ejecución, ni de la relación entre
el sujeto y el perjudicado, sino del tiempo de realización
sincrónico a momentos en que el desorden y el peligro
producen aturdimiento o imposibilidad física de atender a
la vigilancia y defensa de los bienes jurídicos, situación
que el culpable aprovecha para atacar de modo
expedito y sin riesgo. Un aspecto subjetivo podrá verse
en la infracción de un deber de solidaridad humana, en
virtud del cual se acostumbra a socorrer a quien se ve
rodeado por las desventuras; deber incumplido no por
omisión, sino por acción en sentido contrario en ocasión
de agravio la que era de auxilio.
Las condiciones de una calamidad pública exigen de
todas las personas la observancia estricta de la disciplina,
la colaboración, el apoyo y la ayuda mutua. Menospreciar
estas exigencias de los más rigurosos principios ético-
sociales y, además, esas condiciones de la calamidad
pública para lograr objetivos delictuosos, pone de
manifiesto extraordinaria vileza del culpable..
Esta circunstancia agravante exige la concurrencia
de dos requisitos, uno de índole objetiva y otro de
naturaleza subjetiva,:

d) Requisito objetivo de la agravante

El requisito objetivo de la agravante consiste en la

existencia de una calamidad pública o de un peligro
inminente de ella o de una situación especial.
Calamidad pública significa, en este caso, desgracia
general. Sin embargo, frente a la imposibilidad de

62
especificarse en la ley la diversidad de casos de
calamidad pública que pueden suscitarse, la tarea de
decidir ha quedado a la apreciación valorativa del
tribunal. En cambio, la fórmula que había seguido el
derogado Código de Defensa Social era la de apelar a a
la vía ejemplificativa, o sea, la de enunciar de manera
expresa los casos de calamidad pública comprendiendo
los ciclones, los terremotos, las inundaciones, los
naufragios, los incendios, los descarrilamientos de
trenes, los accidentes automovilísticos y las explosiones.
El carácter “público” de la calamidad excluye las
desgracias privadas (por ejemplo, el fallecimiento de
algún familiar allegado) .
La agravante en examen puede ser apreciada
cuando la calamidad pública se ha producido, o cuando
exista el peligro inminente de originarse la situación real
y efectiva de calamidad. El peligro es inminente cuando
ha comenzado a manifestarse en daño, siempre que en
este haya un aviso de seguro y real desarrollo.
La apreciación de esta agravante no está eliminada
por el hecho de que los efectos de la calamidad se
extiendan a otras personas, e incluso aun cuando una de
esas otras personas sea el propio culpable.
No se requiere que la calamidad tenga existencia
real, cierta y objetiva. Basta que el autor efectivamente
la considere tal y se comporte como si la calamidad
existiese realmente. El Código Penal no estima la
agravante sobre la base de la pura existencia objetiva de
la calamidad, sino en virtud de la situación aflictiva que
produce en la víctima.
Esta agravante se refiere a los momentos en que el
desorden y el peligro ocasionan aturdimiento o
imposibilidad física de atender a la vigilancia y defensa
de los bienes jurídicos, situación que el culpable
aprovecha para atacar de modo expedito y sin riesgo.
No obstante, debe entenderse que esa situación de

63
aturdimiento se produce tanto si la calamidad existe
realmente como cuando sin existir, el sujeto afectado
cree que se ha producido realmente. Si la falsa creencia
en la existencia de la calamidad fue provocada por el
mismo autor del delito, con el fin de facilitar su ejecución,
deberá apreciarse la agravante.

e) Requisito subjetivo de la agravante

El requisito subjetivo de la circunstancia de

agravación en examen consiste en el aprovechamiento
de la calamidad pública o de la situación especial para
cometer el delito.
Aprovechar significa emplear algo en beneficio de una
cosa. En este caso, el “algo” es la calamidad y la cosa
es el delito. En orden a este requisito pueden suscitarse
dos grupos de casos.

Primero: Que el sujeto se haya aprovechado de la

circunstancia, pero esta no ha sido provocada por él. En
este caso, al decir el artículo 53-h del Código Penal
“aprovechando la circunstancia” parece que sólo se
refiere a los casos en que habiéndose originado una
calamidad pública, el delincuente se valga de ella para
cometer el delito, sin que tal sujeto haya provocado la
situación. que la calamidad haya sido provocada por el
sujeto, pero sin intención delictuosa.
Segundo: Que la calamidad haya sido provocada
por el propio sujeto del delito para cometerlo. Aquí habrá
que distinguir, a su vez, dos situaciones.
La primera situación será la correspondiente al caso
en que el causante ha sido anteriormente el causante de
la situación de calamidad, pero esta se produjo sin
voluntad alguna por parte del mismo, si posteriormente
la aprovecha para cometer el delito, no hay duda que
esta circunstancia agravante debe apreciarse.

64
 La segunda situación que puede producirse es la
relativa al caso en que la calamidad es provocada
intencionalmente por el culpable para cometer el hecho
delictuoso, los motivos que aconsejan la agravación no
están relacionados con la ocasión aprovechada para
delinquir, sino que la calamidad es un verdadero medio
utilizado por el delincuente para la consecución de sus
fines delictivos. Sin embargo, entonces se tropieza, para
la aplicación de esta circunstancia agravante, con un
obstáculo realmente insuperable, pues cuando para
perpetrar un delito se provoque una calamidad
consistente en incendio, naufragio u otras de similar
índole, se estará ante dos delitos, uno de los cuales es
medio para cometer el otro, porque no se concibe que
una calamidad de tal importancia como aquellas a que se
refiere la fórmula, provocada intencionalmente por un
sujeto, no constituya delito.
Por consiguiente, a mi juicio, la circunstancia
agravante prevista en el articulo 53-e del Código Penal
ha de ofrecerse, bien cuando se aproveche la calamidad
ya producida, sin intervención del culpable, o bien
cuando, habiéndola provocado el culpable, ello haya sido
sin su voluntad, si bien con posterioridad aprovechó tal
calamidad para cometer un delito.
.
G) EL PELIGRO COMUN

Según el artículo 53-f del Código Penal constituye

circunstancia agravante la de “cometer el hecho
empleando un medio que provoque peligro común”. [41]
Esta circunstancia, hasta cierto punto, tiene su
antecedente más inmediato en el artículo 41-I del
derogado Código de Defensa Social. No obstante, ella
posee una característica particular: desempeñaba
entonces una doble función. De una parte, constituía
una circunstancia de la sanción en el articulo 41-H y, al

65
mismo tiempo, resultaba una circunstancia cualificativa
del delito de asesinato en el artículo 431-A-6.
El vigente Código Penal se aproxima a esta fórmula
pero sin llegar a una coincidencia absoluta, por cuanto
en el delito de asesinato demanda como una de sus
circunstancias cualificativas (artículo 263-e) la de
“ejecutar el hecho a sabiendas de que al mismo tiempo
se pone en peligro la vida de otra u otras personas”.
Por “peligro común” ha de entenderse el empleo
para la ejecución del delito de un medio que sea capaz
de ocasionar daños o perjuicios no tan solo a las cosas o
personas que primariamente se propusiese el culpable
dañar, sino que también los daños aludidos pueden
propagarse a otras cosas y hacer peligrar a otras
personas. El vocablo “común” que se emplea para
calificar el peligro hace referencia al carácter general,
colectivo del daño, potencial o actual. Sin embargo,
como esos graves daños que se causan como
consecuencia del medio utilizado siempre constituirán
determinadas figuras de delito, previstos y sancionados
por la ley como tales, se estará frente al fenómeno de
que esta circunstancia agravante tiene muy dudosa
aplicación.
Por ejemplo, el caso del sujeto que hace descarrilar
un tren para producir la muerte de una persona que viaja
en él no podrá considerarse el hecho como un delito
contra la vida de esa persona a quien se quiere dar
muerte, con la aplicación de esta agravante puesto que
la forma correcta de enjuiciar dicho caso habría de
consistir en la apreciación del delito de asesinato
(artículo 263-e del Código Penal).
El Código Penal no enuncia los medios que
integrarían esta agravante. Por consiguiente, queda a
la interpretación del tribunal la determinación de esos
medios, los cuales pueden ser la inundación, el incendio,
la explosión, el derrumbe, etc.,

66
 La agravante no será aplicable en dos casos.

 Cuando el medio peligroso no se emplea en la

ejecución del hecho (si por ejemplo, se usan para
ocultarlo o para impedir su descubrimiento).
 Cuando el agente se aprovecha, para ejecutar el
delito, de una especial situación de calamidad
generada por un peligro común (en ese caso la
circunstancia agravante aplicable es la prevista en el
artículo 53-c del Código Penal).

La agravante ha de estar abarcada por el dolo del

sujeto (requisito de índole subjetiva). Con todas las
consecuencias catastróficas que puedan haberse
causado, si el sujeto no ha querido producirlas ni ha
tenido conocimiento de que su conducta era de tal
naturaleza que podía desencadenarlas, la agravante de
peligro común no podrá ser aplicada por cuanto ella es
de naturaleza subjetiva y, como tal, basada en la mayor
culpabilidad del agente. Las circunstancias que
consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarla servirán para agravar
o atenuar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la
acción o de su cooperación al delito.
En todo caso en que la ley hace del medio empleado
una circunstancia agravante, lo que ha sido tomado en
cuenta es el estado de peligro que se patentiza en la
persona que no duda en utilizarlos a sabiendas de las
graves consecuencias que tales medios acarrean,
consecuencias que no se hubieran originado de haberse
empleado otros procedimientos menos lesivos desde el
punto de vista social.

67
H) EL ABUSO DE PODER, AUTORIDAD O
CONFIANZA

Según el artículo 53-g del Código Penal constituye

una circunstancia agravante la de “cometer el delito con
abuso de poder, autoridad o confianza”.[42] Se trata,
por consiguiente, de una agravante apreciable en los
delitos cometidos por los funcionarios, aun cuando
pudieran aducirse algunas dudas en cuanto a la
modalidad del abuso de confianza.
En realidad esta circunstancia de agravación
comprende tres modalidades reunidas en una sola por
las estrechas relaciones que existen entre ellas. Esas
tres modalidades son las siguientes:

 El abuso de poder.
 El abuso de autoridad.
 El abuso de confianza.

Sin embargo, hay dos cuestiones que previamente

deben plantearse. De una parte, debe advertirse la
estrecha aproximación que existe entre el abuso de
poder y el abuso de autoridad, identificación que justifica
el tratamiento asociado de estos dos aspectos de la
agravante, a fin de alcanzar la distinción más precisa
entre uno y otro (el poder y la autoridad). De otra parte,
deberá advertirse la necesidad de de reconocer
laconcurrencia de dos requisitos comunes a las tres
modaloidades de la agravante. Esos dos requisitos son
los siguientes:

 Que exista un nexo de medio a fin en el que la

ejecución del delito (fin) debe haber sido en todo o en
parte ocasionada o facilitada (inclusive hasta el
momento terminal del delito) por el abuso (medio). Se

68
 excluye, en consecuencia, la aplicación de la
agravante cuando el abuso haya tenido lugar para
ocultar el delito o para procurarse la impunidad o en
otro caso en ocasión del delito mismo, sin el nexo
indicado.
 Que exista entre el sujeto del delito y el ofendido un
vínculo jerárquico. Si en lugar de una inversión del
uso de medios legítimamente disponibles se tiene una
ilegítima adquisición de los medios usados de manera
delictiva, la circunstancia agravante en examen no es
aplicable, pero el delito cometido podría concurrir con
el de la usurpación de funciones.

a) El abuso de poder y el abuso de autoridad

El abuso de poder equivale a ejercicio abusivo de

las funciones. públicas que se le hayan confiado por
razón del cargo. El funcionario público puede delinquir
prevaliéndose ilegalmente del poder que le proporciona
el cargo que ejerce. Esta circunstancia no se deriva de
una relación de parentesco, sino de subordinación
(sentencia No. 639 de 31 de octubre de 1967).
En el “abuso de poder” y en el “abuso de autoridad”
sólo puede incurrir el funcionario público que se excede
en el ejercicio de las funciones que tiene jurídicamente
conferidas. Ese exceso puede ser cuantitativo (abuso de
poder) o cualitativo (abuso de autoridad). El abuso es
cuantitativo cuando se trata de una función que el sujeto
tiene atribuida, pero es ejercida con más intensidad que
la impuesta por el cargo; y es cualitativo cuando la
función ejercida por el sujeto no la tiene jurídicamente
atribuida.
El abuso de las funciones públicas presenta, por
consiguiente, la doble forma del ejercicio de una facultad
que se sabe inexistente como tal (abuso de autoridad), y

69
la del ejercicio de una facultad existente en condiciones
conocidamente falsas (abuso de poder). En ambos casos
hay una especie de falsedad: en un caso se afirma y
ejerce un poder que se sabe ilegal (abuso de poder); en
el otro, se afirman o se suponen hechos que se saben
falsos como condiciones del acto de poder (abuso de
autoridad). En un caso se traiciona abiertamente la ley;
en el otro, se simula obedecerla. En el abuso de poder
las funciones inherentes al cargo se ejercen dentro de la
esfera que la ley, como principio abstracto, debe
necesariamente dejar liberado a la comisión y hostilidad
de los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de
la legalidad, pero traicionan a la ley en su sustancia.
Hay abuso de poder cuando el funcionario se
prevaliera de su cargo para ejecutar el delito con más
facilidad y menos riesgos (sentencia No. 12 de 8 de
enero de 1970) y hay abuso de autoridad cuando el
sujeto pone al servicio de su designio delictivo la función
pública que desempeña (sentencia No. 686 de 8 de julio
de 1975).
El límite mínimo entre el abuso de poder y la simple
irregularidad funcional está señalado por la indiciaria
suposición, por ese modo de obrar en fraude de la ley.
Sólo discerniendo que el propósito del abuso es una
falsedad se comprende la circunstancia en todos sus
aspectos, porque no existe falsedad inconsciente: lo
inexacto se transforma en falso sólo cuando a él se
agrega el conocimiento de la inexactitud.

En la modalidad de esta agravante de “abuso de

autoridad” sólo puede incurrir el funcionario público que
utiliza de modo consciente las funciones de su cargo
para perpetrar el delito. En este caso, el funcionario
público delinque ejerciendo sus funciones con exceso
respecto a las que se le han confiado o que
corresponden al cargo que desempeña.

70
 El abuso de poder se diferencia del abuso de
autoridad, rn que el culpable se prevalece de su cargo
para cometer el delito: quien abusa de la superioridad
que tal condición le confiere; y del abuso de confianza
porque quien se prevale de la índole de su cargo para
ejecutar el delito abusa de la confianza que en él
depositó la sociedad.
En abuso de poder el sujeto no ejecuta el delito en
el desempeño de sus funciones; lo comete sólo
prevaliéndose de su condición, haciendo valer su
posición para llegar al objetivo propuesto, a la comisión
del delito: el sujeto actúa prevaliéndose del cargo, pero
no de las funciones del cargo.
Además, debe existir entre el sujeto del delito y el
ofendido un vínculo jerárquico. Si en lugar de una
inversión del uso de medios legítimamente disponibles
se tiene una legítima adquisición de los medios usados
de manera delictiva, la circunstancia agravante en
examen no es aplicable, pero el delito cometido
concurrirá eventualmente con el de la usurpación de
funciones Mourullo, 673.

b) El abuso de confianza

El término “confianza” puede ser interpretado desde

tres puntos de vista. .
Conforme a una primera acepción, el término
“confianza”, significa “esperanza firme que se tiene en
las cualidades de una persona o cosa”. Aplicada esta
noción al terreno jurídico-penal de las agravantes,
significaría “esperanza en la honorabilidad de aquel a
quien se distingue especialmente depositando en él
secretos, intereses, etc.” De este modo, tendría por
fundamento la infracción de un deber de lealtad que
surge en correspondencia a aquella especial distinción
de que fue objeto el delincuente por la víctima. En este

71
sentido, la práctica judicial ha declarado que: “La
circunstancia de agravación de abuso de confianza no se
refiere a la confianza que deposita una persona en otra
por lazos de afecto o por las condiciones virtuosas de la
primera, sino que se trata específicamente de la
confianza de que disfruta el autor del hecho. [43]
En su segunda acepción el término “confianza” se
emplea en sentido de familiaridad, de admisión en la
vida íntima. En este caso la agravante se extendería a
personas que viven bajo el mismo techo, personas
admitidas en el trato más cercano, que lo aprovechan
para delinquir, pero que no eran objeto de una
credibilidad especial. La práctica judicial ha dicho que
“El hecho de ser conocidos y tratarse dos personas, no
engendra la agravante de abuso de confianza porque
esta requiere que existieren relaciones de otra índole, de
más firmeza, que demuestren la ausencia de temor de
unas a otras”. [44]
Por último, en su tercera acepción el término
“confianza” significa estar tranquilo, no recelar, no temer
la agresión delictiva por parte del reo, y este sería todo
aquel que se prevale de aquella opinión de seguridad en
que la víctima se encontraba,. Incurriría en la agravante
el empleado que admitido en el centro laboral con la
esperanza de que no robará, aunque no se tengan
especiales razones para creerlo, sino simplemente la
creencia de que el mayor número de los hombres
observan conducta honorable
El aludido abuso de confianza presupone que la
confianza haya sido depositada en el reo. Esto implica la
existencia de una relación personal, que es lo que puede
engendrar una mutua confianza. Relación personal que
no tiene por qué ser necesariamente permanente,
pudiendo engendrar también confianza una relación
efímera. La naturaleza e índole de esa relación son, en
principio, irrelevantes. Decisivo es tan solo que como

72
consecuencia de una relación personal, haya llegado a
depositarse confianza en el autor del delito, o sea, que
se haya operado un depósito moral de esperanza de
conducta fiel.
Si bien la confianza presupone una relación personal
que la engendre, no toda relación personal, como es
lógico, implica la existencia de confianza. A la hora de
indagar la existencia de confianza, la investigación no
puede detenerse, por consiguiente, en la mera
comprobación de una relación personal, por muy
estrecha que esta sea, sino que deberá precisar si, como
consecuencia de esa relación, llegó a ser depositada
confianza en el autor del delito.
La confianza pudo haber sido depositada en el autor
del delito de modo expreso o tácito. Hay ciertos hechos
que llevan implícito un depósito de confianza. En todo
caso, la existencia de confianza que tácitamente puede
deducirse de ciertas situaciones o relaciones, deberá
estimarse desvirtuada cuando consten signos que
revelan que no llegó efectivamente a engendrarse mutua
confianza.
Normalmente la confianza depositada en el autor del
delito provendrá del propio ofendido por el hecho. No
obstante, puede proceder también de persona distinta a
ese ofendido.
Los presupuestos de esta circunstancia agravante
son los siguientes: primero, el vínculo que se establece
en virtud del otorgamiento de confianza; y segundo, el
mal uso que se hace de la buena fe y sinceridad que una
persona pone de su parte en sus relaciones con otra, al
aprovechar la confianza obtenida para cometer con
mayor facilidad el delito

I) LA NOCTURNIDAD, EL DESPOBLADO Y EL SITIO

OSCURO O DE ESCASO TRANSITO

73
 Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53-h del
Código Penal constituye circunstancia agravante la de
“cometer el hecho de noche, o en despoblado o en sitio
de escaso tránsito u oscuro, escogidas estas
circunstancias de propósito o aprovechándose de ellas”.
[45]
Esta agravante se fundamenta en la mayor dificultad
de defensa que, con motivo de la concurrencia de las
condiciones de tiempo y lugar, aqueja a la víctima. Esta
dificultad de reacción contra el delito proviene tanto del
fenómeno físico de la oscuridad en si como de la
ausencia de auxilio.
La agravante demanda la concurrencia de dos
requisitos principales:

 Que el hecho se ejecute bajo determinadas

condiciones de tiempo o lugar (requisito objetivo).
 Que estas condiciones de tiempo o lugar hayan sido
escogidas de propósito o aprovechadas por el sujeto
(requisito subjetivo),

a) Las condiciones de tiempo y de lugar

La circunstancia agravante prevista en el articulo 53-

h del Código Penal, exige que el hecho se haya
producido de noche, o en despoblado o en sitio de
escaso tránsito u oscuro.

a’) Nocturnidad

Del término “noche” se han aducido, en principio,

dos conceptos: el físico y el jurídico.
Según la acepción física, “noche” significa “el
tiempo que media entre la puesta y la salida del sol” (no
tiene en cuenta las horas en que tales fenómenos

74
ocurren). Este criterio, que parece fundarse en la
oscuridad como elemento consustancial del concepto de
la noche, se sostuvo en alguna ocasión por la práctica
judicial- Por ejemplo en la sentencia No. 617 de 25 de
noviembre de 1952.
Según la acepción jurídica, el concepto de noche y
su derivado “nocturnidad” tiene su fundamento en la
hora que señale la ley. En la legislación cubana este
concepto tiene su fuente legal en el artículo 9 del Código
Civil, el cual expresa: “Si en las leyes se habla de `[.. ]
noche, se entiende [...] las noches desde las seis pasado
meridiano hasta las seis antemeridiano”. De esta
acepción jurídica se ha dicho que en En vano la ley y las
teorías han tratado de fijar las normas en que debe
considerarse que acaba el día y empieza la noche.
Según los climas y las estaciones, varía notablemente la
extensión de los días, de manera que ni se hace de
noche en el mismo instante en días distintos, ni en el
mismo día en lugares que no correspondan al mismo
meridiano. Por ello, esta es una cuestión de apreciación
que debe quedar al arbitrio de los tribunales. Noche
serán las horas de oscuridad.
Sin embargo, ka práctica judicial, a mi juicio, ha
seguido el criterio jurídico. La sentencia No. 135 de 26
de marzo de 1951 descartó la mera aplicación de la
acepción física, por cuanto expresó, en lo atinente, que
concurre esta agravante “aun cuando el hecho se
realizara en un lugar céntrico y concurrido que
permanece iluminado toda la noche, siempre que haya
ocurrido a las tres de la madrugada”.
Por consiguiente, para apreciar esta circunstancia
reclama como principio esencial que resulte probado que
el delito se ejecutó en horas de la madrugada, [46]
entendiéndose por “madrugada” el período que comienza
después de las doce pasado meridiano y dura hasta la
salida del sol. [47] Este criterio se caracteriza por aludir

75
a la noche sin contar con el elemento “oscuridad”, por
cuanto a las seis de la tarde del mes de junio no hay
oscuridad alguna.
La “nocturnidad” significa que la ejecución del delito
ha tenido lugar durante la oscuridad o falta de luz
inherentes al fenómeno físico de la noche. Concurre la
nocturnidad en el hecho si consta que el agente lo
realizó de noche como medio de asegurar su impunidad
(sentencia No. 495 de 5 de noviembre de 1969). .
La cuestión se complica cuando se trata de aquellos
hechos delictivos cuya ejecución comienza de día y
perdura aún por la noche o sea, los casos en los que
parte de la ejecución se realiza de noche y otra parte
durante el día.
El criterio mas atinado es el que sostiene que en
este caso debe tenerse en cuenta el papel del requisito
subjetivo en la etapa de ejecución nocturna. Si la
prolongación nocturna del hecho comenzado durante el
día es simplemente accidental la agravante no sería
aplicable, por cuanto el Código Penal vincula la
agravante al proceso de ejecución del delito. Con esto
se descartaría la agravante en los casos en que el autor
practicó todos los actos de ejecución durante el día si
bien el resultado se produjo de noche. En cambio, es
aplicable la agravante cuando el autor inicia la ejecución
de día pero con el propósito de que la parte decisiva
tenga lugar entrada ya la noche.
Con mayor razón aún deberá prescindirse de la
agravante cuando el delito se consumó de día, si bien
sus actos de agotamiento tuvieron lugar de noche.
Además, cuando la ley habla de “ejecutado de
noche” pretende contraponer esta hipótesis a la de
“ejecución de día”. Esta contraposición se desvirtuaría si
se entendiese “ejecutado de noche” el hecho que en
parte se ejecutó de día y sólo en parte se ejecutó de
noche. .

76
 Esta agravante se anuda al aprovechamiento de las
ventajas que ofrece la oscuridad de la noche, que coloca
al autor en una situación de seguridad y minoración de
riesgos en relación con los que presentaría la ejecución
diurna. La posible minoración de riesgos que el autor
podría haber obtenido de la oscuridad de la noche en
relación con la práctica de algunos actos de ejecución,
queda compensada por los riesgos normales que implica
toda realización de actos ejecutivos durante el día. Esto
rige también para los supuestos que pudieran parecer
más discutibles, en los que el autor inicia la ejecución
durante la noche, buscada de propósito y tal ejecución
se prolonga en contra de lo previsto, cuando ya es de
día. Al no haber cesado en la ejecución, pese al
comienzo del día, el autor corre y afronta los riesgos
normales de toda ejecución diurna.
Esta circunstancia está relacionada con el hecho de
que la víctima se encuentre en peor situación por motivo
de la nocturnidad, y por ello, en todos los casos en que
sea cometido el delito durante la noche, pero la
apreciación del mismo acredite que a pesar de ello, la
víctima estaba en idénticas condiciones de defensa que
si hubiese tenido lugar el delito en las horas del día, no
deberá tenerse en cuenta la nocturnidad como
agravante. La agravante no puede apreciarse cuando la
hora sea algo accidental.

b’) Despoblado

El término “despoblado”, en su acepción jurídico-

penal, es todo lugar o paraje aislado, apartado, poco
transitado y oculto, alejado de los sitios habitados,
aprovechado por el delincuente para la mejor realización
de su delito. [48]
La justificación de esta agravante se ha basado en
estimar que el ataque en despoblado supone un estado

77
de indefensión de la víctima, con lo cual se facilita la
ejecución del delito y se proporcionan los culpables
condiciones de una probable impunidad en su
perpetración y una probable impunidad (sentencia No.
324 de 13 de diciembre de 1949).
El planteamiento para precisar la noción jurídico-
penal del despoblado, ha de ser similar al que se ha
formulado con respecto al concepto de “nocturnidad”.
La acepción gramatical de “desierto” y “no poblado” ha
de constituir el punto de partida de la interpretación y, a
su vez, el límite de toda eventual conclusión teleológica.
Podrán añadirse requisitos que restrinjan esa noción,
pero no estará permitido ampliarla hasta el extremo de
que el concepto de despoblado llegue a traspasar todo
posible significado gramatical del propio término.
Esta restricción se lleva a cabo en un doble sentido:
primero, porque aun cuando el delito se hubiese
cometido en un paraje que de ordinario fuese un
despoblado, no debe apreciarse la agravante si en el día
en que se ejecutó el hecho punible, transitaban muchas
personas por ese lugar; y segundo, porque no es
despoblado el campo que, aunque solitario y oscuro se
halla próximo a un centro urbano, ni el descampado
desprovisto de iluminación no alejado de la población
sino ubicado en el interior de esta, ni una calle en la que
la víctima se encuentra desamparada y en solitario, sino
que se precisa que se halle en tales condiciones y el
paraje sea un verdadero despoblado.
Con vista a todo lo expuesto puede llegarse a la
conclusión de que por despoblado no hay que entender,
a los efectos jurídico penales, el lugar donde no se hallen
personas que físicamente presencien o vean la comisión
del delito, sino aquel en que por el alejamiento de
núcleos de población sea dificil o poco probable
3ncontrar personas que obstaculicen el acto delictivo.

78
c’) El sitio oscuro o de escaso tránsito.

En mi opinión, la única fórmula `para considerar

estos casos (teniendo en cuenta los conceptos de
nocturnidad y despoblado que se ha expuesto) es la de
entender que se trata de lugares que normalmente son
claros y poblados, pero que por determinadas razones
de índole circunstancial se hallan oscuras e
intransitadas.

b) El ánimo de aprovecharse de la circunstancia de

tiempo o de lugar

La agravante será inaplicable si las circunstancias de

tiempo o lugar no han influido, favoreciendo la
realización del delito, aun cuando se trate de una
realización nocturna o en lugar apartado. Por
consiguiente, será necesaria la concurencia de un
requsiito subjetivo, o sea, el de si las mencionadas
circunstancias de tiempo o lugar proporcionaron
efectivamente ventajas para la ejecución; es preciso,
para que sea aplicable esta agravante que la condición
de tiempo o de lugar se hayan escogido de propósito o
se hayan aprovechado para cometer el delito (sentencias
Nos. 54 de 16 de marzo de 1959; 495 de 5 de noviembre
de 1969). .
Esta circunstancia no es de aplicación automática,
sino que debe valorarse la influencia que sobre el dolo
del actuante ejerza la circunstancia de que se trate; de
manera que para apreciar su concurrencia es preciso
que la noche, el despoblado o la oscuridad hubieren
sido buscados de propósito o aprovechados por el
agente para delinquir, por las mayores facilidades en la
ejecución del delito o por el propósito de logar la
impunidad del sujeto actuante que le proporcionan las
sombras de la noche. Por consiguiente, la nocturnidad,

79
el despoblado o el sitio oscuro o de escaso tránsito
deben estimarse irrelevantes en relación con aquellos
delitos en los que, por la propia naturaleza de estos, la
noche o el lugar nada pueden influir en su comisión.
Se ha dicho que la agravación puede entrar en
funcionamiento también cuando la nocturnidad, sin haber
influido en la ejecución del delito, es utilizada por el autor
para intentar conseguir la impunidad. Sin embargo, este
criterio no me parece correcto, porque en tanto la ley no
obligue a llegar a la conclusión contraria, en principio no
debe estimarse como causa de agravación el simple
hecho de que el delincuente trate de realizar su natural
anhelo de lograr la impunidad.
El requisito subjetivo de esta circunstancia debe
caracterizarse por el ánimo de aprovechar las ventajas
que la oscuridad ofrece para la ejecución del delito. La
práctica judicial ha declarado con reiteración que si el
acusado aprovechó la noche, el despoblado o el sitio
oscuro o de escaso tránsito para ejecutar toda su
actividad delictiva y evitar ser descubierto, estuvo bien
apreciada esta circunstancia agravante. [49]
De lo expuesto se infiere que esta agravante deberá
desestimarse cuando:

 Habiendo sido elegida intencionadamente la noche,

tal elección no obedezca a la específica finalidad de
aprovechar ventajas que facilitan la ejecución, sino a
finalidades diversas.
 La noche, aunque haya podido favorecer
objetivamente la ejecución, representa, en relación
con esta, un mero accidente, no cubierto por la
voluntad finalista de aprovecharse de las ventajas de
la nocturnidad.

80
 Para que pueda ser apreciada la agravante de
nocturnidad es imprescindible que se elija de propósito la
noche para reslizar el hehco, por lo que al expresarse en
la sentencia que el hecho ocurrió durante la jornada de
trabajo del acusado, que la estaba efectuando en horas
de la noche, es inadecuada la aplicación de dicha
circunstancia agravante (sentencia No. 839 de 21 de
abril de 1978)
En lo que concierne a la circunstancia de lugar es
necesario que el despoblado o el sitio oscuro o de
escaso tránsito haya efectivamente dificultado la
defensa del ofendido, favoreciendo así la ejecución del
delito. Por consiguiente, debe rechazarse la aplicación
de esta circunstancia agravante cuando el despoblado
resultó indiferente a los efectos de la ejecución del delito.
También, como en el caso de la nocturnidad debe
concurrir el ánimo de prevalerse del mayor desamparo
en que por tales condiciones se halla la víctima. Este
requisito se cumple tanto cuando el autor buscó de
propósito la situación de ventaja que el despoblado
representó para la ejecución del delito, como cuando, sin
haberla buscado previamente de propósito, se aprovecha
de las condiciones favorables que el despoblado le
brinda. Por ausencia de este requisito debe descartarse
la apreciación de la aludida circunstancia de agravación
si, aun cuando objetivamente haya favorecido la
ejecución del delito, el despoblado significó, en
referencia con esa ejecución, algo puramente ocasional,
no cubierto por la voluntad finalista del autor de
aprovecharse de las mayores dificultades de defensa de
la víctima.

J) LA INDEFENSION DE LA VICTIMA O LA
SUBORDINACIÓN DE ELLA AL OFENSOR

81
 Según el artículo 53-i del Código Penal, constituye
circunstancia agravante la de cometer el delito
aprovechando la indefensión de la víctima o la
dependencia o subordinación de esta al ofensor”. [50]

a) La indefensión de la víctima

El fundamento de esta circunstancia agravante radica

en la mayor culpabilidad demostrada por el agente que
no solo no comparte los sentimientos de solidaridad que
deben inspirar la actuación social del hombre, sino que
incluso se aprovecha de las circunstancias de personas,
que obstaculizan la defensa de la víctima, cuando no las
ocasiona también para delinquir. La agravación está
instituida no tanto para suplir a la defensa disminuida
(requisito objetivo), como para recaer sobre la mayor
intención del delincuente.
“Aprovechar”, en el sentido en que este término es
usado en el artículo 53-j del Código Penal, significa
valerse intencionalmente de las ventajas ofrecidas por
dichas condiciones favorables, casuales o provocadas, y,
por consiguiente, es necesario demostrar que el
delincuente conoció las condiciones mismas y quiso
sacar provecho de ellas, o sea, que debe tratarse de una
actitud intencional del sujeto actuante.
Basta que el agente se valga de la ocasión ofrecida
por las circunstancias para delinquir (se aproveche de
ellas). En consecuencia, no es, necesario que él haya
ocasionado también la circunstancia, ni que el provecho
vaya más allá de aquel límite; de modo que es
indiferente que el culpable haya logrado o no consumar
el delito.
Debe tratarse de un delito contra la vida o contra la
integridad personal, al extremo que el artículo 263,
incisos b y c, del Código Penal hacen expresa referencia
a esta circunstancia pero aquí como circunstancia

82
cualificativa del delito. Si se extendiera a todos las
infracciones, se darían casos de ilógica e infundada
razón, como por ejemplo el relativo al delito de robo con
fuerza en las cosas cometido en una vivienda en la que
sus moradores duermen mientras se perpetra el hecho.
En este caso habría que apreciar la agravante en
examen por cuanto las víctimas se hallan indefensas,
La teoría penal no solamente ha considerado como
de indefensión aquellos casos en los que la víctima se
encuentra físicamente imposibilitada para proceder a su
defensa, sino también aquellos otroen los que pudiendo
fisicamente proceder a ella, por alguna causa de
naturaleza psíquica no puede hacer uso de sus energías
al efecto (por ejemplo, cuando el culpable se aproveche
de la natural ompresión de la víctima al verse
acometida).
Para que la agravante sea aplicable es necesario
que exista no solo la condición personal de indefensión
que hipotéticamente puede favorecer el delito, sino
además que en concreto resulte disminuida, por dicha
circunstancia, la defensa de la víctima.

b) La subordinación de la víctima al ofensor

La segunda parte del artículo 53-i del Código Penal

contiene una circunstancia agravante que si bien guarda
ciertas similitudes con la anterior, presenta
características propias
.
K) EL PARENTESCO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 53-j del

Código Penal, tal como quedó modificado por el artículo
3 de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, constituye
circunstancia agravante la de “ser cónyuge y el
parentesco entre el ofensor y la víctima hasta el cuarto

83
grado de consanguinidad o segundo de afinidad” Esta
agravante sólo se tiene en cuenta en los delitos contra la
vida y la integridad corporal y contra el normal desarrollo
de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la
juventud”. [51]
Esta agravante tiene, según lo dispuesto por el
artículo 53-j del Código Penal ha establecido las tres
limitaciones siguientes:

 Que el parentesco llegue hasta el cuarto grado de

consanguinidad. o segundo de afinidad. Segín al
artículo 117 del Código de Familia, son parientes
entre sí, por consanguinidad: las personas que
descienden unas de otras (línea directa); y las que
descienden de una misma persona (línea colateral).
El parentesco se cuenta por grados. En la línea
directa (ascendente o descendente) el grado se
determina por el número de generaciones que hay
entre una y otra persona (por ejemplo, entre el abuelo
y el nieto hay dos grados). En la línea colateral el
grado se determina por el número de generaciones
que separa a uno y otro pariente, pasando por el
ascendiente común (artículo 118 del Código de
Familia)..
 Que se trate de alguno de los delitos contra la vida y
la integridad corporal (los previstos en el Título VIII del
Libro II del Código Penal) o contra el normal
desarrollo de las relaciones sexuales,, contra la
familia, la infancia y la juventud (los previstos en el
Título XI del Código Penal)
 Que la relación de parentesco debe mediar entre el
ofensor y la víctima, o sea, entre el sujeto del delito y
el titular del bien jurídico atacado por el sujeto del
delito.

84
 Para la apreciación de esta agravante se demanda
la concurrencia de un requisito subjetivo. Se trata del
conocimiento de los requisitos objetivos integrantes de
la circunstancia: sólo quien comete el delito a conciencia
del vínculo de parentesco que le une a la víctima,
cumplirá el presupuesto del artículo 53-j del Código
Penal.
Si el sujeto desconoce la relación familiar, no
procederá apreciar la concurrencia de la aludida
circunstancia agravante. Con ello se suscita, sin
embargo, la cuestión acerca de lo que debe regir en el
caso opuesto, o sea, el relativo a la errónea
representación de un vínculo familiar con la víctima, en
realidad inexistente.
Si el parentesco resulta un elemento constitutivo de
la figura de delito, la circunstancia en examen no se
integra.
La práctica judicial ha reclamado precisión en la
determinación del parentesco. Por ello la sentencia No.
472 de 30 de diciembre de 1966 declaró, en lo atinente,
que: al consignar el tribunal que el acusado es familiar de
la víctima, sin concretar cual es el parentesco existente
entre ambos, omite resolver una cuestión que es
esencial al debate penal tratado y de indudable influencia
en el fallo, aun cuando antes se había manifestado en
este sentido, la sentencia No. 381 de 9 de octubre de
1950.
Si bien el artículo 53-j del Código Penal establece
que “esta agravante sólo se tiene en cuenta en los
delitos contra la viday la integridad corporal, y contra el
normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia,
la infancia y la juventud”, ella no es aplicable en todos
estos delitos cuando la ilicitud jurídico-penal se halle
basada precisamente en la relación de parentesco entre
el ofensor y la víctima: por ejemplo. en el delito de
asesinato (artículo 264), en el delito de incesto

85
(artículo 304). En estos casos rige el principio `previsto
en el artículo 47.2 del Código Penal.

L) LA AMISTAD O AFECTO INTIMO

Según el articulo 53-k del Código Penal, constituye

circunstancia agravante la de “cometer el hecho no
obstante existir amistad o afecto íntimo entre el ofensor y
el ofendido”. [52] Esta agravante tiene su precedente
más remoto en los proyectos de Fernando Ortiz (artículo
57, inciso 15) y de Diego Vicente Tejera (artículo 51,
inciso 8), y su antecedente más próximo se halla en el
artículo 39, apartado G,del Código de Defensa Social.

a) Los conceptos de “amistad” y de “afecto”

Por “amistad” se entiende “el afecto o cariño entre

las personas; y por “afecto” se entiende “la inclinación
de una persona o cosa”. En consecuencia. todo parece
indicar que “amistad” y “afecto” son sinónimos. Sin
embargo, una tal identificación constituiría un criterio
poco convincente, si se tiene en cuenta dos e,kementos
de juicio: primero, que el Código Penal emplea ambos
términos; y segundo, que su antecedente normativo más
inmediato (el Código de Defensa Social) también utiliza
los dos vocablos (amistad y afecto).
A mi juicio, la diferencia entre “amistad” y “afecto”
radica en la bilateralidad (en la amistad) o la
unilateralidad (en el afecto). La “amistad” implica una
relación bilateral, un vínculo entre dos personas, porque
ella debe ser recíproca; mientras que el afecto puede
ser sentido por una persona con respecto a otra, sin
necesidad de que resulte reciprocado.
Esta circunstancia no se identifica con el amor y
menos si este es de orden sexual, por referirse aquel a
sentimientos de ternura, compasión y benevolencia que

86
rigen las relaciones derivadas de la convivencia o de
vínculos estrechos que ligan a las personas, por
determinada inclinación permanente y continuada,
intensa y voluntaria, nacida de la natural desproporción
hacia ella y que une, en el orden de las relaciones
afectivas, distinguiéndose del amor y del parentesco [53]

b) El requisito de intimidad

El carácter íntimo de la amistad o del afecto

constituye requisito estrictamente normativo (valorativo)
que queda al prudente arbitrio del tribunal. Sin embargo,
tal carácter indica que tanto una como otro deben ser
superiores al grado normal de todas las personas que se
conocen y desarrollan sus relaciones. Ellos han de ser
estrechos, evidentes, fuertes.
La práctica judicial ha definido este requisito
apelando a dos órdenes de fuentes legales:

 Se ha expresado que “El hecho de que víctima y

victimario trabajen juntos no revela que entre ellos
exista amistad íntima para apreciar la circunstancia
agravante (sentencia No. 135 de 3 de mayo de 1955).
 Se ha afirmado que “Habiéndose probado que el
acusado sostenía relaciones de amistad, desde su
niñez, con la víctima; que habían sido condiscípulos
en la escuela primaria; que siempre estaban juntos en
diversiones y paseos; y que sus respectivas familias
se trataban como si fueran parientes, constituyen
antecedentes demostrativos, de manera palmaria, que
al ocurrir el hecho delictuoso entre el ofensor y el
ofendido se mantenía una fuerte y estrecha amistad
que puede calificarse de “íntima” a los efectos de
constituir la agravante de amistad o afecto íntimo
(sentencia No.128 de 6 de noviembre de 1962).

87
M) LA EMBRIAGUEZ Y LA DROGADICCION

El artículo 53 del Código Penal previene, como

circunstancia agravante, [54]

 La de “cometer el delito bajo los efectos de la

ingestión de bebidas alcohólicas y siempre que en tal
situación no haya colocado voluntariamente el agente
con el propósito de delinquir o que la embriaguez sea
habitual” (inciso l)
 La de “cometer el delito bajo los efectos de la
ingestión, absorción o inyección de drogas tóxicas, o
sustancias alucinógenas, hipnóticas, estupefacientes
u otras de efectos similares y siempre que en tal
situación se haya colocado voluntariamente el agente
con el propósito de delinquir o que sea toxicómano
habitual” (inciso ll).

Estas dos circunstancias agravantes pueden

examinarse de manera conjunta por cuanto se hallan
condicionadas por requisitos similares. Esos requisitos
son los siguientes:

 Que el sujeto, al cometer el delito, se halle bajo los

efectos de la ingestión de bebidas alcohólicas o de la
ingestión, absorción o inyección de drogas tóxicas o
sustancias alucinógenas, hipnóticas, estupefacientes
u otra de efectos similares.
 Que en esa situación se haya colocado
voluntariamente el agente con el propósito de
delinquir (carácter preordenado).
 Que la embriaguez sea habitual o que el sujeto sea un
toxicómano habitual (carácter habitual).

88
a) Concepto de embriaguez

La embriaguez es el conjunto de alteraciones o

trastornos psico-físicos que sufre una persona como
consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas
Esta concepto se ha reconocido por la práctica judicial,
queal respecto ha afirmado que: “El concepto jurídico de
la embriaguez [...] coincide, dada su simplicidad, con el
valor léxico del vocablo, pues este sólo significa un
trastorno parcial de las potencias anímicas que produce
el uso excesivo de las bebidas alcohólicas [...] (sentencia
No. 366 de 2 de junio de 1970).
La noción de embriaguez es siempre un concepto
relativo, por cuanto debe ser puesto en relación
comparativa con las particulares condiciones fisio-
psíquicas de la concreta persona de que se trata. Por
eso la cantidad de alcohol ingerido no tiene por si sola
ningún valor decisivo. Si en la sentencia no se
determina el grado en que las bebidas alcohólicas
ingeridas, afectó al protagonista del hecho, hay que
entender que el tribunal no estimó probado más que el
hecho de la ingestión de bebidas alcohólicas por él
(sentencia No. 587 de 11 de octubre de 1967).
El momento en el cual debe considerarse, en cada
caso, el grado de la embriaguez, a los efectos previstos
en la ley, es según el artículo 53-l del Código Penal,
aquel en que el individuo ha cometido el hecho punible,
lo cual es necesario tener siempre presente por ser la
embriaguez un fenómeno progresivo, que el tribunal, en
su desarrollo, debe determinar el estadio que tiene
inmediata relación con la ejecución del delito. . Por
consiguiente, el nivel de embriaguez al que se haya
llegado después de la consumación del delito no
sustituye a la embriaguez anterior y concomitante sobre
la cual deberá fundarse. . Tampoco el cesar o atenuarse
la embriaguez por efecto de la emoción experimentada

89
al cometer el acto delictivo o en virtud de accidentes
ocurridos después de la consumación de este no priva al
delito de la eventual agravación debida a la embriaguez
anterior.

b) Concepto de drogas tóxicas

La toxicomanía constituye un estado de intoxicación

diferente al producido por la ingestión de alcohol. Esa
diferencia radica en que mientras el alcohol actúa de
manera corriente sobre la conciencia perturbándola
algunas veces o anulándola totalmente en otras, las
drogas, sin llegar a sumir al sujeto en el absoluto sopor
característico de algunas de ellas actúan especialmente
sobre la voluntad, debilitándola hasta hacer al sujeto
incapaz de reaccionar normalmente ante los naturales
estímulos vida, actuando por su abulia, como si no
tuviera discernimiento entre la buena y la mala conducta;
ello sin contar los accesos de violencia que produce a los
viciosos la falta de su droga.
El concepto de toxicomanía sirve para comprender
los otros conceptos que en la ley penal se enuncian:
sustancias alucinógenas, hipnóticas, psicotrópicas.
Por “estupefacientes” se entienden cualquiera de las
sustancias de las Listas I y II, naturales o sintéticas
(artículo 1, inciso j), de la Convención Unica de 1961
(Sobre estupefacientes). Por “sustancias psicotrópicas”
se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o
cualquier material de las Listas I, II, III, IV (artículo 1,
inciso e), de la Convención sobre sustancias
psicotrópicas de 1971, Las sustancias psicotrópicas
pueden ser alucinógenas, psicoestimulantes, barbitúricos
y sedantes. Las sustancias estupefacientes pueden ser
alucinógenas y `psicoestimulantes. Por sustancia
alucinógena se entiende cualquier sustancia capaz de
producir un estado de dependencia y de estimulación o

90
depresión del sistema nervioso central que tiene como
resultado alucinaciones, etc. .

Los efectos psíquicos de la embriaguez y de la

toxicomanía

La definición del grado de perturbación anímica

determinante de la estimación de la embriaguez y la
toxicomanía comprendidas en los incisos l) y ll) del
artículo 53 del Código Penal suscita serias dificultades.
De una parte, á simple alteración afectiva ocasionada por
el alcohol o las drogas no son capaces de dar lugar a la
aplicación de las mencionadas agravantes; y de otra, si
el estado psíquico alcanza a producir una notable
disminución de las facultades intelectivas o volitivas,
corresponderá apreciar una propia eximente incompleta.
La exigencia de un cierto efecto psíquico de
alteración mental es destacada, con frecuencia, por la
teoría penal. Para destacar estos diversos grados se ha
apelado, con frecuencia a la distincon entre la
embriaguez o tocicomania plena y la embriaguez y la
toxicomnía semiplena.
En tal sentido se ha dicho que la embriaguez y ña
toxicomanía, por sus efectos, pueden ser plenas o
semiplenas. La embriaguez plena se caracteriza porque
el sujeto pierde el control sobre sus actos; o sea, que
carece de la facultad de comprender el alcance de su
acción y de dirigir su conducta. La embriaguez plena
constituye una alteración psíquica, comprendida dentro
del trastorno mental transitorio, según la fórmula del
artículo 20.1 del Código Penal, excepto cuando tal
inimputabilidad ha sido buscada de propósito para
delinquir, por cuanto en tal caso sería aplicable lo
dispuesto en el artículo 20.3 del Código Penal.
La embriaguez semiplena se caracteriza por la
progresiva desaparición del control sobre los actos

91
propios, por cuanto se debilita la facultad de comprender
el alcance de las acciones y de dirigir la conducta. En
este estado como el raciocinio no ha desaparecido por
completo, la embriaguez semiplena se equipara a una
enfermedad mental incompleta. Si esto es así, el
carácter penal de la situación pudiera entenderse
comprendida en el artículo 20.2 del Código Penal y, en
consecuencia, lejos de agravar la medida de la pena,
esta pudiera ser atenuada. La cuestión sólo puede
salvarse mediante el vocablo que califica el trastorno
mental en el articulo 20.2 del Código Penal es decir,
“sustancialmente” y los requisitos establecidos en el
artículo 53-l del Código Penal.
El estado de embriaguez semiplena es un avanzado
grado de pérdida de la voluntad y del sentido crítico por
efecto de la ingestión de bebidas alcohólicas, y es bien
distinto de aquel otro en que el sujeto sólo presenta
síntomas de haberlas tomado, es decir, manifestaciones
de conducta ajustadas a un razonar correcto pero tocada
de algunas características de alegría o tristeza –según el
sujeto— coloración de la piel, etc., que delatan la
ingestión de las bebidas alcohólicas (sentencia No. 442
de 14 de diciembre de 1966.
Mientras no exista constancia procesal de una tal
situación, o sea, mientras la embriaguez o la
toxicomanía no sean “conocidas” deberá rechazarse la
alegación de la atenuante. En lo que a la frontera inferior
representada por la atenuante dicha circunstancia
deberá ser estimada en cuanto la ingestión de alcohol o
la ingestión, absorción o inyección de la droga haya
procoicado una cierta perturbación en las facultades
mentales del agete. Aun cuando el Código Penal no
exija expresamente un trastorno mental para la
aplicación del artículo 53, incisos l y ll, un tal requisito
resulta imprescindible.

92
d) El carácter preordenado

La cuestión de la embriaguez preordenada ya fue

tratado al abordar el tema de las actio libera in causa
Aquí, sin embargo, debe observarse que, mientras por
estas acciones en general se presupone que el
delincuente se haya puesto en el estado de absoluta
incapacidad de entender y de querer, tal limitación no
está establecida respecto a la embriaguez. El artículo
53-l del Código Penal se refiere, en efecto, a todo grado
de intoxicación aguda producida por el alcohol y, por
consiguiente, la agravación debe aplicarse no sólo
cuando el delito ha sido cometido en el estado
preordenado de incapacidad completa, sino además
cuando ha sido cometido en el estado preordenado de
incapacidad intensamente disminuida, ya sea que el
sujeto haya querido de tal modo facilitar la ejecución del
delito, ya sea que haya una excusa Esto se deriva de lo
dispuesto en el artículo 20.3 del Código Penal.

e) El carácter habitual

No es fácil establecer teóricamente lo que debe

entenderse por embriaguez habitual. A mi juicio, a los
efectos de las ideas expuestas en torno a este tema,
ebrio habitual es aquel que resulta proclive a la ingestión
de bebidas alcohólicas y se encuentra en estado
frecuente de embriaguez. . Se establecen dos
condiciones acumulativas, y por esto no basta que una
persona sea inclinada a la ingestión de bebidas
alcohólicas, sino que es necesario además que
acostumbre a embriagarse con frecuencia.
Sin embargo, no sería exacto aducir que puede
frecuentemente embriagarse solo quien es dado a la
ingestión de bebidas alcohólicas. La inclinación a esa
ingestión es una cosa diferente de la ingestión frecuente

93
y sirve para significar un vicio continuado, una costumbre
de vida. La ley no se contenta con que esté avezado a
la bebida, sino que exige la habitualidad, o sea, un vicio
arraigado en la vida individual. Es necesario que el
estado de ebriedad en el cual fue cometido el delito no
constituya un episodio de la vida del individuo. Se trata
de una situación opuesta a la embriaguez accidental.
Para la existencia de la habitualidad en la embriaguez se
requieren dos condiciones:

 Que el sujeto tenga la costumbre de ingerir sustancias

alcohólicas.
 Que como consecuencia de ese hábito constante, se
encuentre con frecuencia en estado de embriaguez.

La embriaguez accidental es aquella que deriva del

caso fortuito o de fuerza mayor, Debe ser, por
consiguiente, involuntaria en la causa; o sea, debe haber
afectado a quien absolutamente ignoraba los efectos de
la bebida, o a quien por un equivocado cálculo sobre la
cantidad ingerible de esta, sobre la graduación alcohólica
o por otro caso de índole fortuita, o bien por coacción,
malicia o broma ajena, ha llegado a embriagarse sin
culpa. En esta noción no entra, en consecuencia, la
embriaguez no intencional pero no accidental, o sea,
aquella que depende de negligencia o imprudencia,
porque en tal caso es, desde luego, involuntario el efecto
(no se quiso embriagar), pero no la causa (se quiso
beber excesivamente) esto es, la embriaguez imprudente
y no accidental como es la imputable al caso fortuito,
Precisamente porque la embriaguez accidental debe
estar determinada por el caso fortuito o por la fuerza
mayor, la circunstancia de haber sido embriagado por
otro, sin constreñimiento o engaño, no es suficiente para
hacerla accidental; la embriaguez accidental puede

94
tenerse también en persona inclinada habitualmente al
vicio de beber.

N) LA ADVERTENCIA OFICIAL

Conforme al artículo 53-n del Código Penal

constituye circunstancia de agravación “cometer el hecho
después de haber sido objeto de la advertencia oficial
efectuada por la autoridad competente”.
A la advertencia oficial se refiere el artículo 75 del
Código Penal, el cual expresa:

1. El que, sin estar comprendido en alguno de

los estados peligrosos a que se refiere el artículo
73, por sus vínculos o relaciones con personas
potencialmente peligrosas para la sociedad, las
demás personas y el orden social, económico y
político del Estado socialista, pueda resultar
proclive al delito, será objeto de advertencia por la
autoridad policiaca competente, en prevención de
que incurra en actividades socialmente peligrosas o
delictivas.
2. La advertencia se realizará, en todo caso,
mediante acta en la que se hará constar
expresamente las causas que la determinan y lo
que al respecto exprese la persona advertida,
firmándose por ésta y por el actuante.”

O) LA ACTUACION CONTRA UNA PERSONA QUE

CUMPLE UN DEBER LEGAL O SOCIAL

El artículo 53-ñ del Código Penal expresa que

constituye circunstancia de agtavación “cometer eñ
hecho contra cualquier persona que actúe justamente en
cumplimiento de un deber legal o social o en venganza o
represalia por su actuación”.

95
 Esta circunstancia de agravación de índole objetiva
fue adicionada por el articulo 2 del Decreto-Ley No. 150
de 6 de junio de 1994. Comprende tres casos:

 Cometer el hecho contra cualquier persona que actúe

justamente en cumplimiento de un deber legal o
social.
 Cometer el hecho en venganza o represalia por la
actuación de una persona en cumplimento de un
deber legal o social.

P) LAS ACTIVIDADES PRIORIZADAS

El artículo 53-o del Código Penal expresa que

constituye circunstancia agravante “cometer el hecho
contra personas o bienes relacionados con actividades
priorizadas para el desarrollo económico y social del
país”.
Esta agravación, de carácter objetivo, fue
adicionada al Código Penal por el artículo 2 del Decreto-
Ley No. 150 de 6 de junio de 1994.

3. LA ATENUACION Y LA AGRAVACION
EXTRAORDINARIAS DE LA SANCION

El artículo 54 del Código Penal tal como quedó

redactado por el Decreto-Ley No. 150 de 9 de junio de
1994, regula lo que se ha dado en llamar atenuación y
agravación extraordinarias de la sanción.

A) ATENUACION EXTRAORDINARIA DE LA
SANCION

El artículo 54.1 del Código Penal dispone que “De

concurrir varias circunstancias atenuantes o por

96
manifestarse alguna de ellas de modo muy intenso, el
tribunal puede disminuir hasta la mitad del límite mínimo
de la sanción prevista para el delito”. Lo dispuesto
en el aludido artículo constituye una norma facultativa del
tribunal. La atenuación extraordinaria de la sanción
exige, para su aplicación, la concurrencia de dos órdenes
de requisitos:
.
 La concurrencia de varias circunstancias atenuantes
 Manifestarse una de las circunstancias atenuantes
muy intensamente. La intensidad, en este caso, se
refiere a la fuerza, a las proporciones en que se
manifiesta la atenuante: por ejemplo, la conducta
tiene que ser muy destacada, en el caso de esta
atenuante; la alteración psíquica tiene que ser muy
grave, aun cuando no puede llegar al trastorno mental
transitorio; las amenazas tienen que haber infundido
serio temor, etc.
El otro requisito de la atenuación extraordinaria de la
sanción es la actitud del agente después de la comisión
del acto y la severidad excesiva de la sanción prevista
para el delito de que se trate, aún aplicada en su límite
mínimo. El Código Penal no especifica cuál debe ser
esa actitud, por lo cual queda a la libre apreciación del
tribunal, aun cuando debe consignar en la sentencia los
elementos de hecho en los que con posterioridad se
basa para aplicar la atenuación extraordinaria de la
sanción. Por supuesto, debe tratarse siempre de una
actitud positiva. Estos elementos, tanto el formal como el
material, deben relacionarse con los límites de la
sanción.
El artículo 25.3 del Código Penal establece que “en
caso de exceso en los límites de la obediencia al
ofrentar alguna de las situaciones anteriores, el tribunal

97
puede aplicar las atenuación extraordinaria de la
sanción”.
El tribunal, cuando aprecie la atenuación
extraordinaria de lsa sanción podrá rebajar la pena hasta
la mitad de is límite mínimo, pero no puede sustituir la
clase de la sanción previstas para el delito de que se
trate: no puede imponer multa, por ejemplo, si el delito no
la tiene prevista, en sustitución de la privativa de libertad.

B) AGRAVACION EXTRAORDINARIA DE LA
SANCION

El problema de la elevación de la penalidad del

hecho cuando se aprecia la agravación extraordinaria de
la sanción conjuntamente con otras agravaciones
constituye un seriio problema político-penal que fue
abordado por el Dictamen No. 401 del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, aprobado por el
Acuerdo No. 41 de fecha 28 de marzo del 2001, el cual
sentó el criterio siguiente:

Cuando la circunstancia de agravación

extraordinaria de la sanción concurre con otra
regla de adecuación de aplicación preceptiva,
viene compelido el órgano juzgador a aplicar
ambos, haciendo racional uso de su facultad al
fijar la medida de la pena según su prudente
arbitrio y así dar cumplimiento a su obligación de
aplicar la Ley.[...] Por ello, cuando la aplicación
de la ley al supuesto objeto de examen, puede
conducir a un marco penal irracional, absurdo e
injusto, tanto el fiscal como los jueces están en la
obligación de impedirlo, aplicando con certeza
las instituciones jurídicas del Código Penal o los
instrumentos que ha elaborado el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular para

98
 conseguir una medida punitiva razonablemente
individualizada y proporcional.
Además, el artículo 54.2 del Código Penal,
faculta al juez para decidir si aumenta o no el
límite máximo de la sanción, sin obligarlo
preceptivamente a un injustificado aumento de la
pena. En consecuencia, la apreciación de lo
preceptuado en el artículo 54 del Código Penal,
tanto el apartado 2 como en el 4, no conllevan
ineludiblemente a la imposición de una pena
injusta, ello depende de la capacidad y el sentido
de justicia de los operadores del sistema”.

C) LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES Y AGRAVANTES

En lo que respecta a la penalidad del acto delictuoso

cuando se aprecia la concurrencia de circunstancias
agravantes y atenuantes se han formulado en las
legislaciones dos sistemas.
Según el primero, la concurrencia de circunstancias
agravantes y atenuantes implica aumentos o
disminuciones en las escalas penales previstas para
cada delito determinado. (este era el sistema acogido por
el derogado Código de Defensa Social). Según el
segundo, la apreciación de las circunstancias atenuantes
y agravantes no faculta al tribunal para disminuir o
aumentar los límites mínimo y máximo de la pena
correspondiente al delito de que se trate; estas
constituyen solo un elemento, entre otros, que ayudan al
tribunal a determinar la medida justa dentro del marco
penal respectivo (este es el sistema adoptado por el
vigente Código Penal; sin embargo, se autoriza al
tribunal para rebajar hasta la mitad el límite mínimo de la
sanción cuando se origina la llamada atenuación
extraordinaria de la sanción

99
 NOTAS

1. Ver sentencias Nos. 4 de 16 de enero de 1962, 117

de 9 de octubre de 1962, 175 de 28 de mayo de 1966,
132 de8 de marzo de 1966, 458 de 20 de octubre de
1969, 41 de 19 de enero de 1970.

2. Ver sentencias Nos. 63 de 26 de marzo de 1946, 225

de 22 de noviembre de 1946, 335 de 17 de octubre de
1946, 42 de 25 de febrero de 1948, 161 de 25 de
marzo de 1950, 31 de 26 de enero de 1951, 49 de 1º
de febrero de 1951.

3. Sobre la amenaza o coacción pueden verse, Ricardo

Duval: Ob. cit., p. 101; Diego Vicente Tejera García:
Ob., cit., , t. I, pp. 483-484; Armando Raggi Ageo:
Ob. cit., t. I, p. 182; Emilio Menéndez: Ob. cit., pp.
206-207; Antonio Ferrer Sama: Ob. cit., t. I, pp. 292 y
ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez
Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 467 y ss.; Federico Puig
Peña: Derecho Penal, cit., t. II. pp. 79 y ss.;

4. Ver sentencias Nos. 28 de 2 de marzo de 1962, 257

de 13 de junio de 1969, 281 de 24 de junio de 1969,
116 de 22 de febrero de 1970.
.
5. Ver sentencias Nos. 56 de 14 de mayo de 1962, 753
de 7 de agosto de 1976.

6, Sobre la relación de dependencia pueden verse,

Ricardo Duval: Ob. cit., p. 90: Armando Raggi Ageo:
Ob. cit., t. I, pp. 134-135; Diego Vicente Tejera
García: Comentarios al Código de Defensa Social,

100
 cit. t. I, pp. 454-458; José Agustín Martínez: Ob. cit.,
pp. 68-69;

7. Sobre la creencia errónea pueden verse, Ricardo

Duval;: Ob. cit., pp. 86 y ss.; Armando Raggi Ageo:
Ob. cit., t. I, pp. 132-133; Diego Vicente Tejera
García: Ob., cit., t. I, pp., 446 y ss.; Emilio Menéndez:
Ob. cit., p. 191: José Agustín Martínez: Ob. cit., p.67;

8. Ver sentencias Nos. 52 de 26 de febrero de

1947 y 132 de 24 de marzo de 1953.

9, Sobre el arrepentimiento espontáneo pueden verse,

Ricardo Duval, Ob. cit., pp. 83 y ss.; Diego Vicente
Tejera García: Comentarios al Código de Defensa
Social, cit., t. I, p 454 y ss.; Armando Raggi Ageo: Ob
cit.,, t. I, pp 131-132; Emilio Menéndez: Ob. cit., pp.
195-196; José Agustín Martínez: Ob, cit., pp. 66-67;
Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo;
Ob. cit. t. I, pp. 516 y ss.; Antonio Ferrer Sama: Ob.
cit., t. I, pp. 314 y ss.; José M. Martínez Val: El
arrepentimiento espontáneo, Editorial Reus,
Madrid, 1957; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 345 y
ss.; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., t. I, pp. 535 y ss.;

10. Ver sentencias Nos. 69 de 8 de abril de 1939, 134

de 30 de abril de 1940, 32 de 3 de febrero de 1941,
140 de 10 de marzo de 1954, 8 de 18 de enero de
1955, 36 de 29 de enero de 1958.

11. Ver sentencias Nos. 134 de 30 de abril de 1940, 157

de 31 de mayo de 1941, 111 sw 20 de enero de
1945, 281 de 14 de septiembre de 1946, 37 de 15 de
mar<o de 1963, 111 de 3 de mayo de 1967, 1392 de
1 de abril de 1980

101
12. Ver sentencias Nos. 206 de 26 de septiembre de
1941, 287 de 17 de diciembre de 1948, 125 de 24 de
marzo de 1958, 97 de 22 de marzo de 1960, 319 de 3
de junio de 1966.

13. Ver sentencias Nos. 220 de 29 de agosto de 1939,

169 de 3 de noviembre de 1943, 403 de 4 de agosto
de 1952, 514 de 14 de septiembre de 1966.

14. Ver sentencias Nos. 33 de 22 de julio de 1939. 157

de 31 de mayo de 1941, 105 de 20 de agosto de
1941, 296 de 30 de septiembre de 1943, 11 de 25 de
enero de 1944, 11 de 30 de enero de 1945, 281 de
14 de septiembre de 1946, 610 de 17 de noviembre
de 1952.

15. Ver sentencias Nos. 404 de 4 de agosto de 1952,

610 de 17 de noviembre de 1952, 488 de 28 de
octubre de 1953, 140 de 10 de marzo de 1954, 122
de 21 de mayo de 1956.

16. Sobre los trastornos ginecológicos de la mujer

pueden verse, Armando Raggi Ageo: Ob. cit., t. I, pp
136-137; Ricardo Duval: Ob. cit., p. 94; Diego Vicente
Tejera García: Ob. cit., t. I. pp. 466 y ss.; Emilio
Menéndez: Ob., cit., pp. 200-201; José Agustín
Martínez: Ob. cit., pp. 70-71;

17. Sobre la conducta destacada pueden verse, Ricardo

Duval; Ob. cit., pp. 76 y ss.; Diego Vicente Tejera
García: Ob. cit., t. I, p. 430 y ss.; José Agustín Martínez:
Conferencias sobre el Código de Defensa Social.
Jesús Montero editor, La Habana, 1939, p. 65; Luis
Carlos Pèrez: Ob. cit., vol. IV, p. 530;

102
 18. Sobre la grave alteración psíquica pueden verse,
Ricardo Duval: Ob. cit., p. 108; Armando Raggi Ageo:
Ob, cit., t. I, pp. 143-145; Juan Córdoba Roda y
Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 501 y ss.;.:
José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 341 y ss.; Antonio
Ferrer Sama: Ob. cit., t. I, pp. 292 y ss.;

19. Ver sentencias Nos. 167 de 9 de septiembre de

1960; 75 de 25 de febrero de 1966.

20. Ver sentencias Nos. 128 de 6 de noviembre de

1962, 138 de 28 de noviembre de 1962, 216 de 1 de
agosto de 1967, 5644 de 15 de septiembre de 1967, 703
de 28 de noviembre de 1967, 194 de 30 de abril de 1969,
360 de 31 de julio de 1969.

21. . Ver sentencia No. 375 de 25 de julio de 1968.

22. Ver sentencia No. 4 de 11 de enero de 1963.

23. Ver sentencias Nos. 21 de 22 de enero de 1959,

154 de 1 de abril de 1955, 15 de 20 de enero de 1958.

24. Sobre el móvil noble pueden verse, Ricardo Duval:

Ob. cit., pp. 88 y ss.; Armando Raggi Ageo: Ob. cit., t. I,
pp. 133-134: Diego Vicente Tejera García: Ob. cit., t. I, p.
449; Emilio Menéndez: Ob. cit., pp. 197-198; José
Agustín Martínez: Ob. cit., p. 70; Juan Córdoba Roda y
Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit. t. I, pp. 492 y ss.;
Antonio Ferrer Sama: Ob. cit., t. I, pp. 311-313: Eugenio
Cuello Calón: Ob. cit., y. I. pp. 524 y 533; Luis Carlos
Pérez: Ob. cit., vol. IV, p. 531; José Luis Diez Ruoikkñes:
“La atenuante de obrar por motivos morales”, en
Estudios Penales, Universidad de Valladolid, 1982, pp.
179 y ss.

103
25. Ver sentencias Nos. 35 de 14 de agosto de 1939,
231 de 25 de octubre de 1949, 49 de 31 de enero de
1950, 31 de 26 de enero de 1951, 107 de 15 de abril de
1959.

26. Ver sentencias Nos. 111 de 8 de mayo de 1939,

51 de 19 de febrero de 1941, 90 de 5 de junio de 1941.
164 de 13 de mayo de 1942, 32 de 21 de febrero de
1946. 231 de 25 de octubre de 1949.

27. Ver sentencias Nos. 309 de 13 de noviembre de

1939, 146 de 17 de mayo de 1940, 51 de 19 de febrero
de 1941, 107 de 15 de abril de 1959.

28. Ver sentencias Nos. 262 de 2 de octubre de 1940,

82 de 4 de julio de 1962).

29, Sobre la fatiga pueden verse, Ricardo Duval; Ob.

cit., p. 93: Armando Raggi Ageo: Ob, cit. , t. I., p. 136;
Emilio Menéndez: Ob. cit., pp. 210-211; José Agustín
Martínez; ob, cit., p. 70;

30.Sobre el grupo integrado por tres o más personas

pueden verse, Ricardo Duval: Ob. cit., pp. 152 y ss.;
Armando Raggi Ageo: Ob. cit., t. I, pp. 163 y ss.;

31.Sobre los móviles viles o fútiles pueden verse,

Ricardo Duval; Ob. cit., p. 126; Diego Vicente Tejera
García: Comentarios al Código de Defensa Social,
cit., t. II, pp. 52 y ss.; Armando Raggi Ageo: Ob. cit.,
t. I, p. 155;

32. Ver sentencias Nos. 117 de 9 de octubre de 1966;

87 de 26 de junio de 1963; 151 de 16 de mayo de 1966;
691 de 18 de noviembre de 1966.

104
33. Sobre los conceptos de “móvil” y “motivo” puede
verse lo que ya he expresado en torno a la atenuante de
móviles nobles”, en este mismo capítulo.

34. Ver sentencias Nos. 41 de 28 de agosto de 1939,

204 de 17 de noviembre de 1959.

35.Sobre la participación de menores pueden verse,

Diego Vicente Tejera García: Comentarios al Código
de Defensa Social, cit., t. II, pp. 92 y ss.;

36.Sobre la crueldad y la brutal perversidad pueden

verse, Evelio Tabío: “El impulso de brutal
perversidad”, en Temas de Derecho Penal, IV serie,
Jesús Montero editor, La Habana, 1947, pp. 65 y ss.;
Ricardo Duval; Ob. cit., p. 127; Diego Vicente Tejera
García: Comentarios al Código de Defensa Social,
cit., t. II, pp. 55 y ss.; Armando Raggi Ageo: Ob. cit.,
t. I, p. 155; José Agustín Martínez: Ob. cit., pp. 83-84;
José Antón Oneca: Ob. cit, , pp. 360-361; Antonio
Ferrer Sama: Ob. cit,, t. I, pp. 356 y ss.;

37.Sobre la calamidad pública pueden verse, Ricardo

Duval: Ob. cit., p. 142; Diego Vicente Tejera García:
Comentarios al Código de Defensa Social: cit., t. II,
pp. 86 y 87; Emilio Menéndez: Ob. cit., p. 257; José
Antón Oneca: Ob. cit., pp. 374-375; Juan Córdoba
Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp.
678 y ss.; Antonio Ferrer Sama: Ob. cit., t. I, pp. 400 y
ss.;

38. Antón Oneca

39. Ferrer Sama

40. Mourullo: I. 686

105
41. Sobre el peligro común pueden verse, Ricardo
Duval; Ob. cit., pp. 142 y 160; Armando Raggi Ageo:
Ob. cit., t. I, p. 151; Emilio Menéndez: Ob. cit., p. 256;
Diego Vicente Tejera García: Comentarios al
Código de Defensa Social, cit.; t. I. p. 86; Juan
Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob.
cit., t. I, pp. 566 y ss.; Antonio Ferrer Sama: Ob. cit., t.
I, pp. 349 y ss.;

42. Sobre el abuso de autoridad pueden verse, Ricardo

Duval; Ob. cit., pp. 113-114, 118-119, 156-157 y 166-
167: Armando Raggi Ageo; Ob. cit., t. I, pp 145, 149,
166; Emilio Menéndez: Ob. cit., pp. 223-224 y 268-
270: Diego Vicente Tejera García: Comentarios al
Código de Defensa Social, cit., t, II, pp. 104 y 105;
Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo;
Ob. cit., t. I, pp. 654 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Ob.
cit., t. I, p. 393; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 371-
372;

43. Ver sentencias Nos. 86 de 24 de octubre de 1950;

639 de 31 de octubre de 1967),

44.Ver sentencia No. 120 de 13 de abril de 1944; 41 de

28 de febrero de 1945).
45.Sobre la nocturnidad y el despoblado pueden verse,
Ricardo Duval; Ob. cit., pp. 154-155; Emilio
Menéndez: Ob. cit., pp. 265-268; Diego Vicente
Tejera García: Comentarios al Código de Defensa
Social, cit., t. II, pp. 102 y ss.; Armando Raggi Ageo;
Ob. cit., t. I, pp 165; Juan Córdoba Roda y Gonzalo
Rodríguez Mourullo; Ob. cit., t. I, pp. 701 y ss.;
Antonio Ferrer Sama: Ob. cit., t. I, pp. 405 y ss.; José
Antón Oneca: Ob. cit., pp. 377-378;

106
46. Ver sentencias Nos. 365 de 16 de noviembre de
1951; 373 de 14 de diciembre de 1951; 363 de 9 de
junio de 1952; 519 de 4 de noviembre de 1953; 15 de 21
de enero de 1957; 144 de 12 de diciembre de 1962),

47. Ver sentencias Nos. 513 de 12 de agosto de 1954;

144 de 12 de diciembre de 1962.

48. Ver sentencias Nos. 384 de 11 de mayo de 1954,

298 de 6 de diciembre de 1955, 1 de 10 de enero de
1958).

49. Ver sentencias Nos. 331 de 12 de junio de 1967;

306 de 13 de junio de 1968;. 52 de 9 de enero de 1978,
2115 de 24 de agosto de 1978).

50. Sobre la indefensión de la víctima pueden verse,

Evelio Tabío: “La agravante de alevosía y la de
menosprecio de las condiciones personales de la
víctima”, en Temas de Derecho Penal, V serie, pp.
277 y ss; Ricardo Duval: Ob. cit., p.128; Armando
Raggi Ageo: Ob, cit, t. I, pp. 156-157; Juan Córdoba
Roda: y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp.
543 y ss.; 156-157;

51.Sobre el parentesco pueden verse, Ricardo Duval:

Ob. cit., pp. 100, 101, 119 y 120; Armando Raggi
Ageo; Ob. cit., t. I, pp. 141,150; Emilio Menéndez:
Ob.cit., pp. 205-206:

52.Sobre la amistad o afecto íntimo pueden verse,

Ricardo Duval; Ob. cit., pp. 120-121; Wmilio
Menéndez: Ob. cit., 226-227; Armando Raggi Ageo:
Ob. cit., t. I. p. 150; José Agustín Martínez: Ob. Cit.,
p. 78;

107
53. Ver sentencias Nos.36 de 15 de agosto de 1939,
342 de 12 de diciembre de 1939, 481 de 29 de
noviembre de 1950, 206 de 15 de marzo de 1954.

54. Sobre la embriaguez y la narcomanía pueden verse,

Ricardo Duval; Ob. cit., p. 121; Evelio Tabío: “La
agravante letra I del artículo 39 del Código de Defensa
Social”; en Temas de Derecho penal, V serie, pp. 111 y
ss.; Emilio Menéndez: Ob cit., p. 228-229: José Agustín
Martínez: Ob. cit., pp. 78-79; José Antón Oneca: Ob.
cit., pp. 305 y ss.; y 228-230; Eugenio Cuello Calón:
Ob. cit., t. I, p. 507;

108