LIMA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Sentencia del 22 de junio de 2007

 

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la

Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari contra las
Ordenanzas N.º 212-2005 y N.º 214-2005 de la Municipalidad
Distrital de Miraflores, que restringen el horario de apertura
nocturna de los establecimientos comerciales de la zona
denominada Calle de las Pizzas.

Magistrados firmantes:
 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

 
 

Sumario
 

I.                   ASUNTO
  
II.                DATOS GENERALES
  
III.             NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
  
IV.              ANTECEDENTES
A.     DEMANDA
B.     CONTESTACIÓN
 
V.                 FUNDAMENTOS
 
[Link]ÓN PROPUESTA
 
§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL
DEMANDANTE
 
 B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN
IMPUGNADA
 
§[Link] DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS
MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE
SU COMPETENCIA
     
§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA
 
§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS
 
§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
      §4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
       §4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
 
§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO
DE LA PERSONALIDAD
 
§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
 
§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE
LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO                
 

VI. FALLO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EXP. N.º 007-2006-PI/TC
LIMA

ASOCIACIÓN DE

COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 
En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo,
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,              Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Mesía
Ramírez
 
 
I.                    ASUNTO
 
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San
Ramón y Figari, contra las Ordenanzas N.° 212-2005 y N.° 214-2005, expedidas por la
Municipalidad de Miraflores.
 
 
II.                 DATOS GENERALES
 
 
Demandante:                                      Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari
 
 
Norma impugnada:                             Ordenanza N.° 212-2005 y Ordenanza N.° 214-
2005.
 
 
Vicio de inconstitucionalidad:              Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción
del derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c;
Convención Americana de Derechos Humanos:
artículo 23, numeral 1, literal c).
 
 
Petitorio:                                              Demanda de inconstitucionalidad de la
Ordenanza 212-2005 y Ordenanza 214-2005, que
establecen una restricción del horario de
funcionamiento de los locales ubicados en las
calles San Ramón y Figari, conocida como Calle
de las Pizza; y demás zonas de influencia,
constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal)
cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3 y calle
Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de
Miraflores.
 
 
III.              NORMA OBJETO DEL JUICIO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
 
 
Ordenanza N.° 212-2005
  
Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los
locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari,
autodenominados “Calle las Pizzas” y zonas de influencia
 
“Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y
atención al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las
calles San ramón y Figari, actualmente autodenominadas  “Calle de las Pizzas”, y
demás zonas de influencia, constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal)
cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo
cesar sus actividades:
 
-         De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente
-         Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día
siguiente.
 
Artículo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando
la siguiente infracción municipal:
 
           
CÓDIGO INFRACCIONES MONTO DE LA MEDIDA
MULTA COMPLE-
ENPROPORCIÓN A MENTARIA
LA UIT VIGENTE
02-114 Por operar un 1UIT CLAUSURA
establecimiento DEFINITIVA
comercial fuera del
horario permitido.
 
 
 
Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación.
 
Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la
presente Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para
los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.
 
Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente
Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia  de Seguridad
Ciudadana, en coordinación conla Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el
último párrafo del Artículo 46 de la Ley N.° 27972.
 
 
 
Ordenanza N.° 214-2005
 
Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos
comerciales ubicados en las calles San ramón y Figari, autodenominadas “Calle
las Pizzas” y zonas de influencia
 
“Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y
establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari,
autodenominadas “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado
en la Ordenanza N.° 212, quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de
las 07:00 horas.
 
 
IV.               ANTECEDENTES
 
A.     Demanda
 
La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la
Ordenanza N.° 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de
los locales comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari,
denominadaCalle de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas por la Av. Óscar
Benavides (diagonal) cuadras 3 y 4 ; calle Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista,
cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponiéndose el límite para apertura de los
establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los
días viernes, sábados y feriados. Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se
amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales
comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo
modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carácter general que debe
revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación
localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de
carácter general, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley27972, y que su
contenido no constituye materia regulable por medio de una ordenanza.
 
 
B.     Contestación
 
La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación
defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que
el cálculo del 1% de ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón
utilizado en el proceso electoral a nivel nacional el año 2001, según lo establecido
en el artículo 203, inciso 5), dela Constitución; sin embargo en la mencionada
norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe computarse
respecto del último acto electoral válido del año 2001, como erróneamente lo
interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se
interpone la demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas
o suscriptores consignados en la relación de adherentes se ha constatado que 254
personas que figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su
ámbito territorial, por lo tanto no se cumple con el requisito del uno por ciento de
registros válidos de ciudadanos del ámbito territorial del distrito de Miraflores
establecido en artículo 203, inciso 5), de la Constitución.  
Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional de
ejercer sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en
virtud de la autonomía política, económica y administrativa. Así mediante
 Ordenanza N.° 214-2005, se complementa la Ordenanza N.° 212-2005, pues si bien
la primera establecer el horario en que deben cesar sus actividades los locales y
establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el horario a
partir del cual pueden reiniciar sus actividades fijándolo hasta las 7:00 horas.
Afirma que la restricción en el horario de atención para los locales y
establecimientos comerciales se justifica en el interés público y los beneficios para
la comunidad que se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen
incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa civil,
causando peligro inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y
concurren a dichos locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como
justificación la conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana,
la tranquilidad y la salud de los vecinos del distrito de Miraflores.
Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación
general distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de
jurisdicción distrital, por lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado
ámbito territorial; además es posible legislativamente establecer restricciones o
tratamientos especiales a determinado ámbito territorial o determinada actividad
dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no regulan materia distinta a
las señaladas en el artículo 40 de la Ley27972  pues las funciones y competencias de
los municipios distritales no culmina únicamente con lo establecido por dicha ley ya
que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones especiales a los
gobiernos locales.
 
 
 
V.                  FUNDAMENTOS
 
 
A. EXCEPCIÓN PROPUESTA
 
§1.  REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL
DEMANDANTE
 
1.      La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para contabilizar el 1% de la
población, para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las
Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que corresponde al padrón electoral del año 2001,
debiendo, por el contrario, haber considerado el “padrón electoral del año 2005, que sirvió
para las últimas elecciones presidenciales, por tratarse del último padrón fiscalizado y
aprobado por el organismo electoral”. Asimismo, afirmó que el “número de firmas
registradas o suscribientes en los respectivos planillones (…) consigna a personas que no
residen en el distrito de Miraflores, que no son contribuyentes y (…) [que] en 81 casos si
bien se encuentran registradas que viven en el distrito de Miraflores no tienen la condición
de ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores.”

2.      El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó al Jurado
Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta
del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.
 

3.      En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en cuenta para
la contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales
del año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter nacional realizadas en el país, al
momento de presentarse la citada solicitud”. En el citado documento, se informa que la
solicitud de comprobación de firmas fue presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe
precisar que la resolución del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba
positivamente el recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la
demandante, fue expedida con fecha 14 de febrero de 2006 (Cfr. fojas 86 de autos).

4.      De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de que la
demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de la
circunscripción correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas
cuestionadas, ha tenido en consideración el padrón electoral de las últimas elecciones
nacionales que tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales y municipales del año
2002, ello debido a que en el momento de que la demandante solicitó la comprobación de
firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra correspondiente al 1% era la que había
sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que, según afirma, ha sido la considerada para
efectos de examinar si la demandante cumplía o no el requisito cuestionado.

5.      En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas en los
planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de Miraflores, cabe
afirmar que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a la que se halla inscrita
en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de
esta dirección es iure et iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el
concepto “ciudadanos del respectivo ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203,
inciso 5), de la Constitución.

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA

§1.  VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS
ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

6.      Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas

materias. Ello significa que detentan potestad normativa para regular las materias
que corresponden al ámbito de su competencia.
 
7.      El artículo 40º, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972,
(en adelante LOM) establece:
 
“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su
competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura
 normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que
la municipalidad tiene competencia normativa.”

 
8.      Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se
circunscribe a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la
regulación de los servicios públicos, sino abarca también la regulación de las
“materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa”. En
consecuencia, el problema a abordarse es si la materia objeto de regulación de las
Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la Municipalidaddemandada.
 
9.      La Constitución en su artículo 195º, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que
los Gobiernos Regionales son competentes para:
 
“Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la
zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.” (énfasis añadido)
 
“Desarrollar y regular actividades y/oservicios en materia de educación, salud,
vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos
naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme
a ley.” (énfasis añadido)
 
10.  Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia
sobre la regulación de losservicios en materia de recreación y sobre planificación
del desarrollo urbano y zonificación.
 
11.  La Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece en
su artículo 79º, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la
Municipalidad Distrital, la de:
 
“Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la
fiscalización de:

“Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales

de acuerdo con la zonificación.”

 
12.  De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las
condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye
materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto
debe entenderse las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer
para la apertura de establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no sólo están los
requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de un establecimiento
comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el
caso, puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”.
 
13.  Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de
límites materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente
compatible con el conjunto de derechos fundamentales y principios de la
Constitución; sin embargo, el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por
una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual vicio
material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial aquí analizado.
 
§2.  DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA
 
14.  La demandante ha impugnado tambiénla Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la Ordenanza N.º 212. Esta disposición establece:
 
“Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía,
dicte normas complementarias a la presente Ordenanza así como también señale
nuevos lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemática,
a la que se aplicarán las reglas de la presente Ordenanza.”
 
15.  Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas
complementarias” de la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de
aquélla a otros lugares del distrito.
 
16.  En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la
siguiente. La LOM dispone en su artículo 42º que los Decretos de Alcaldía
“establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo,
señala que el Alcalde está facultado para “Dictar decretos (…), con sujeción a
lasleyes y ordenanzas” (art. 20, numeral 6, LOM, énfasis añadido). Esto significa
que en el sistema de fuentes de lo que la LOMha denominado ordenamiento
jurídico municipal (art. 38º), los Decretos de Alcaldía constituyen manifestación de
la potestad reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno
local(art. 5º LOM). En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de
desarrollar o concretizar una Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se
conoce como reglamento ejecutivo.
 
17.  En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de
Alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el
Alcalde puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la
expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En
consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complementarias por
Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad reglamentaria de la
Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional.
 
18.  En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares
del distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen
el bloque de constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de
Municipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el objeto de la norma
esfacultar o delegar al Alcalde una potestad normativa propia del Consejo
Municipal. Se está aquí ante un supuesto dedelegación de facultades
normativaspropias del Consejo a favor del Alcalde.
 
19.  La LOM establece en su artículo 40º las materias que son propias o pueden ser
reguladas por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser:
 
-         aprobación de la organización interna de la Municipalidad;
-         regulación, administración y supervisión de servicios públicos, y
-         regulación, administración y supervisión de materias de competencia normativa
de la municipalidad
 
20.  De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una
Ordenanza la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal.
Ladelegación de facultades que la Ordenanzaefectúa a favor del Alcalde para
regular materias propias de aquélla categoría, significa introducir una forma de
creación de derecho municipal, esto es una norma sobre la producción de normas no
prevista en el citado artículo 40º. No hay en el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico municipal una figura análoga a ladelegación de facultades, que sí existe en
el ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del
Poder Ejecutivo en virtud del artículo 104º de la Constitución. No se lee en ella que
sea objeto de la Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor del
Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribución del Consejo (art. 9º LOM), en
cuanto titular de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39º, LOM), la figura de una
delegación de facultades, y tampoco está contemplado que el Alcalde pueda ejercer
potestad normativa a través de esa vía (Art. 20º LOM).
 
21.  Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de
aplicación territorial, personal o temporal, de una norma no es en
absolutoconcretización o especificación de dicha norma, sino la introducción ex
novo de una nueva a un ámbito territorial, personal o temporal, en el que, hasta
antes de ella, tal norma no existía.
 
22.  En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el
ámbito de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito
no constituye una concretización o especificación de aquélla que pudiera ser
comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la
introducción ex novo de una norma, aún no existente, en otros lugares del distrito,
pero no a través de una Ordenanza, sino a través de Decreto de Alcaldía. La norma
está facultando para introducir, a través de decreto de alcaldía, nuevas normas en
una materia –la apertura de establecimientos comerciales- que es propia de una
Ordenanza.
 
§3.  PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

23.  La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter general que
debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artículo 40º de  la
Ley N.º27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación a toda la jurisdicción
distrital y no a un sector localizado y específico integrante de aquella”.
 

24.  La Ordenanza N.º 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y publicada el 2

de noviembre de 2005, establece en su artículo 1º un “horario máximo de funcionamiento
y atención al público” para el caso de “locales y establecimientos comerciales” que se
ubican en la “Calle de las Pizzas” y demás “zonas de influencia”. Conforme a esta
disposición el horario máximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m.
del día siguiente, y de viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día
siguiente.

25.  El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el artículo

103º, ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del Estado de
Derecho. Conforme a este principio las normas deben ser generales y no establecer un
régimen contrario al derecho a la igualdad. El concepto de generalidad alude a que el
supuesto comprendido por la norma es abstracto y los destinatarios de la misma son
indeterminados. Así, la abstracción del supuesto y la indeterminación de sus destinatarios
configuran la generalidad de una norma. Desde tal perspectiva, una norma que satisfaga
estas condiciones es general.

26.  Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un conjunto o
sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el
tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho a la igualdad de
las personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del horario en aplicación del
principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio,
entonces resulta constitucional; lo contrario supondrá su inconstitucionalidad.

§4.  ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

27.  Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma

general y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En cuanto
al primer aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que
el supuesto esabstracto y los destinatarios sonindeterminados. El supuesto es los “locales y
establecimientos comerciales” que se ubican en la denominada Calle de las Pizzas y “zonas
de influencia”. El objeto de regulación de la Ordenanza no es un supuesto concreto, sino
cualquier establecimiento que esté ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o
cualquier establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia
deabstracción; pero, además, constituye una regulación cuyos destinatarios no están
determinados en función de los caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino
al margen del titular o los titulares de dichos establecimientos, de modo que dentro de ella
quedan comprendidas todas las personas que desarrollan actividades comerciales en la
 zona o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla. Con esto,la Ordenanza satisface,
además, la exigencia de indeterminación.

28.  Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es general,
contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de este problema
ya se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la exigencia de la
indeterminación, la problemática de la igualdad requiere ser abordada específicamente.

29.  La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la igualdad

puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la parte
considerativa de la Ordenanza N.º212 se advierte que el objetivo de la restricción es que
“se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”, ello en tanto los
establecimientos “no reúnen las medidas de seguridad necesarias” (décimo tercer
considerando) y los propietarios de estos establecimientos venían “incumpliendo las
normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa Civil” (noveno considerando);
que “no cumplen con las condiciones mínimas de seguridad, causando un peligro
inminente a la vida e integridad física de las personas que laboran y concurren a dichos
locales” (décimo considerando).

30.  Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora

máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad y
seguridad de los vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e integridad física
de las personas que trabajan en los locales y de sus concurrentes. ¿Puede la vida,
seguridad e integridad física de los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de
la zona bajo restricción garantizarse restringiendo el horario máximo de apertura del
mismo? La respuesta es negativa.

31.  La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución
del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección de la integridad, la
vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los
concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado
servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e,
incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante
de los servicios que brindan. En suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a
través de un mayor y más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción
de los horarios de atención nocturnos y de madrugada.

32.  Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la seguridad y
la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. Este
planteamiento se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los
establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto
más embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de
 personas o, también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La
inexactitud de tal presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no
opta por la ingesta de bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la
realización de actividades de diversión (baile, canto o la simple conversación),
acompañada de la ingesta moderada de bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la
ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta
de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la mencionada suposición no es
exacta y, por ello, no puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de  la
Ordenanza.

33.  En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la

protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las
personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción
de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuación se
analiza, ella sí representa una medida proporcional, esto es, idónea, necesaria y
ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes
en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada.

§4.2  ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

34.  El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los

vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En
efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido
que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la
zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la
restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las
personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.

35.  El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de

considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos
procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra
parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la
restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada
ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del
tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.

36.  En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña

a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en eldeber de protección del
poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio
ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los
vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión,
 siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional
legítimo que ampara su adopción.

37.  Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la

prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos
introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las
personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las
horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno
acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

38.  Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no haymedidas

alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo)
en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos,
pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura
con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo,
resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación
acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus
efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para
la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud.
Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas
determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar unentorno
acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien
existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un
medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y
del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

39.  Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos
constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado
establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye
una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los
establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación
demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

40.  En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la

personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción
examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la
salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

 
41.  Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la
libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los
propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

42.  La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional,
con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que
“Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor
es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado
de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la
intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no
será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación
en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces,
la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.” [1]

43.  Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre

desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso
habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes
términos:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en

el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de
realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realizacióna

efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación.
La valoración de lasintensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve [2], escala
que es equivalente a la de: elevado, medio o débil [3] . Por esta razón, la escala puede
también ser aplicada para valorar losgrados de realización del fin constitucional de la
restricción.

44.  La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanzano establece

una limitación absoluta ototal del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de
establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo
establece unalimitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la
madrugada.

§5.  EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

 
45.  El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado literalmente
en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. En efecto, el
artículo 2, inciso 1, de ésta establecía que toda persona tiene derecho:

“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento

de su personalidad.” (énfasis añadido)

46.  Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el derecho

de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre
desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya
que desarrollo ybienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los
que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de
protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista
de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar-. Por ello,
corresponde examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho
conformante de nuestro ordenamiento constitucional.

47.  El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental

innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la
persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del
Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que
deba estarle también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su
libre actuación general en la sociedad.

48.  El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes [4], interpretar este clásico
enunciado de la Ley Fundamentalalemana, -la Constitución de ese país- en su artículo 2.1,
entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad de actuación humana en el
sentido más amplio”, la “libertad de actuación en sentido completo” [5]. Se trata, entonces,
de un “derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del hombre” [6] y
que no se confunde con la libertad de la actuación humana “para determinados ámbitos
de la vida” que la Constitución ha garantizado a través de específicos derechos
fundamentales[7], tal como sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación,
etc.

49.  En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona

de la Calle  de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de
esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares
constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y
conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de
 protección de este derecho fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional
que el artículo 2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe
observarse que éste no significa sino una concreta manifestación del derecho general al
libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de la persona.

50.  En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los

derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho
fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el poder público
no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero,
como todo derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los
derechos fundamentales de otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia
constitucional de significativa entidad como es el orden público. Se trata, en suma, de que
su ejercicio deba satisfacer el principio de concordancia práctica.

51.  En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en laCalle  de

las Pizzas constituye unarestricción o intervención en el derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos, pues tal derecho les
garantiza su visita a estos lugares.

52.  En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la salvaguarda
del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los vecinos de la zona de
restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio hipotético alternativo que
pueda cumplir tal cometido.

53.  Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la personalidad

de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de
una restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no de
una restricción total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un
espacio de esparcimiento en la Calle  de las Pizzasdurante buena parte de la noche e,
incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen temporal
suficientemente razonable para que las personas puedan recrearse en este espacio de
Miraflores. Por otra parte, se trata de una restricción espacialmente parcial, nototal; es
decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los de la zona bajo
restricción, donde no exista esta o, por último, en los domicilios de los mismos. Por tanto,
la restricción del libre desenvolvimiento de la personalidad es de intensidad leve.

54.  El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad

es elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado por el artículo 2,
inciso 22, dela Constitución. Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de
un entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando
un ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y
 de madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios
examinada.

55.  El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El descanso y el

dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para
la recuperación de energía, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el
contrario, su perturbación o interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un
entorno acústicamente contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno
sin límites de horarios en los establecimientos de laCalle  de las Pizzas, ocasionaría una
afectación grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada
constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada realización del derecho a la
salud. La salud, por su importancia, no puede protegerse a través de medios que den
paliativos frente a los factores que la afectan o que la ponen en peligro, sino a través de
medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia el derecho a la salud
de las personas.

56.  En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el

grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros términos,
conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario de
atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre
desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de protección del
derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la
medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es constitucional.

§6.  CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

57.  La Ordenanza N.º 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa
equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta
norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la
afectación que un entorno acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la
Municipalidadpretenda introducir un efecto disuasorio de máxima magnitud de
posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas sanciones. Esta
finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción administrativa a través de
una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave
afectación que la contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de
la zona de la restricción. La elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí, al
elevado grado de afectación de derechos que la infracción puede ocasionar.
 
§7.  DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE
FUNCIONAMIENTO
 
58.  El derecho al debido garantiza (art. 139º, inciso 3, Constitución) a toda persona que
cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido
de un procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena los derechos que
componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que
están desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas
garantías, afectan el derecho al debido proceso.
 
59.  El artículo 4º de la Ordenanza N.º 212 establece lo siguiente:
 
“(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.”
 
60.  Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La
Municipalidad demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un
procedimiento, en cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada
titular de los establecimientos comerciales ubicados en la zona que se encuentra bajo
el ámbito de aplicación dela Ordenanza.
 
VI.               FALLO
 
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
 
HA RESUELTO
 
1.      Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia:

2.      Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4º de la Ordenanza N.º 212, expedida por la

Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone: “déjese sin
efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas”

3.      Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad

alegados.

4.      Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la demandante.

Publíquese y notifíquese.
 

SS.
 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI
 

 
 

EXP. N.º 00007-2006-PI/TC

LIMA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

 

Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación:

 
a)      El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza N.º 212-2005 y de la Ordenanza N.º 214-2005, emitidas por la Municipalidad
Distrital de Miraflores, las cuales establecen restricciones en el horario de funcionamiento
y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes
San Ramón y Figari, conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia,
constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2
y 3; y calle Bellavista, cuadras 1 y 2.

b)      Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales ubicados en

las calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De domingo a jueves a las 01:00 horas
del día siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del
día siguiente.

 
c)      Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el
pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4º de la Ordenanza N.º 212, en la
parte que dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para
los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. Del mismo modo,
considero también que la excepción de representación defectuosa de la demandante debe
desestimarse.

d)      No obstante, disiento de éste respecto al extremo por el que se declara “infundada la
demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las siguientes
razones.

e)      La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros aspectos,
persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que
somos diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida que implica
trato desigual y, cuándo frente a una medida que solamente establece diferenciación, es
necesario evaluar lo que la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien,
si la desigualdad nace de la ley, debe determinarse, primero, si existe una causa objetiva y
razonable que la fundamente. Luego, si dicha desigualdad está desprovista de una
justificación también objetiva y razonable, debe haber una relación de proporcionalidad
entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que los motivos que se alegan para justificar la
desigualdad sean razonables. Y, por último, si el trato que se cuestiona genera o no
consecuencias diferentes entre dos o más personas. Como es de verse, lo fundamental es
el examen dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar la
desigualdad.

f)        En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas –que regulan el horario máximo
de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada “Calle
de las Pizzas” y demás zonas de influencia– resultan incompatibles con la Constitución
Políticadel Estado, pues del examen de éstas no se advierte, la razón que justifique el trato
desigual con respecto a otros locales del mismo género ubicados en el mismo distrito, ni
tampoco que los motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario,
tal trato genera consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados
en las zonas materia de regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito
de Miraflores, pero en otras ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se expone a
continuación, es el derecho a la igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el
inciso 2) del artículo 2° de la Norma Fundamental, el que ha sido lesionado.

g)      En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la vida e
integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como en cuanto a
la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana, como razones que
justifican la expedición de las ordenanzas, es evidente que la restricción del horario de
atención no constituye una medida idónea para los fines que persigue la Municipalidad,
pues incluso hasta antes de las 02:00 horas podría perfectamente presentarse alguna
 situación que atente contra alguno de los derechos y valores antes mencionados. Para ello,
la comuna debe adoptar las medidas que tanto la Constitución como su Ley Orgánica le
prevén, como por ejemplo un mejor y más adecuado servicio de seguridad, sea a través del
Serenazgo o con el apoyo de la Policía Nacional.

h)      A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues en el

término de distinción que establece –referido a la protección del derecho a la paz y la
tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las
zonas aledañas, como justificación de las ordenanzas–, no existe ni una causa objetiva y
razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida justificación respecto
del por qué de ella, no siendo, en consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia
establecida, pues, además, se generan consecuencias distintas entre los locales
comerciales situados en la zona objeto de regulación, respecto de aquellos ubicados en el
resto del distrito miraflorino.

i)        En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisión, esto es, la de restringir
el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud
y tranquilidad de los vecinos –y no hacer lo mismo con los otros establecimientos–, por el
hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los demás, pues
quienes se ubican en zonas distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de
ello, además, la comuna emplazada lesiona el derecho a la libertad de empresa.

j)        Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga proteger los
derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de
sus vecinos, no puede, so  pretexto de ello, adoptar medidas como las ordenanzas
impugnadas en autos, que establecen un trato discriminatorio de unos respecto de otros y
que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa de sólo algunas
empresas, por el sólo de hecho de estar ubicadas en determinado ámbito de su
jurisdicción. Si en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el
numeral 195.8 de la Constitución pretende regular las actividades y/o servicios en materia
de recreación y, con ello, proteger los derechos de sus vecinos, entonces corresponderá
que una medida de tal naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no sólo en una parte
de él.

k)      Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y que
constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por problemas de
seguridad –prostitución y drogas (sic)–, es precisamente la Municipalidad Distrital de
Miraflores la que, en ejercicio de sus competencias previstas en el artículo 73º de la Ley
Orgánica de Municipalidades, deberá adoptar las medidas necesarias para dar solución a
dicha problemática.

 
l)        Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan virtud,
inconstitucionales las Ordenanzas [Link] 212-2005 y 214-2005, expedidas por la
Municipalidad Distritalde Miraflores.

 
 
S.

MESÍA RAMÍREZ

[1]
 STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N.º 22.
[2]
 Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N.º 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy,
RobertEpílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
[3]
 Ibíd.
[4]
 Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.
[5]
 Ibíd., 36
[6]
 Ibíd., 36-37
[7]
. Ibíd., 37