Juan Manuel Blanch Nougués, Catedrático de Derecho Romano

Guía de estudio de “Etapas históricas de Roma: Monarquía. República. Principado. Dominado”.

Monarquía:

Coincide toda ella con la llamada Etapa o Época arcaica del derecho romano.

A propósito de los orígenes de Roma, es conocida la leyenda de los hermanos Rómulo y

Remo, descendientes del legendario héroe troyano Eneas. La Fundación de Roma, atribuida a
Rómulo, se sitúa hacia el siglo octavo a.C. y se corresponde con la etapa de florecimiento del
pueblo etrusco, situado en la parte noroccidental de la península itálica. El influjo etrusco fue
notable en la idea de poder (imperium) con sus atributos exteriores (fasces o haces de varas y
segur o hacha, la sella curulis o silla portátil...), la concepción supersticiosa de la religión, etc.

El pueblo originario lo componían tres etnias diferentes: Sabinos, latinos y etruscos. Latino
procede de Lacio que significa "tierra abierta". Característico del pueblo latino es la llamada Tríada
capitolina (culto dedicado a los dioses Júpiter, Juno y Minerva). En segundo lugar, el idioma,
destinado a ser universal y a dejar huella indeleble en muchos idiomas modernos: el latín.

La Monarquía se basa en la figura del rey. La tradición presenta la sucesión de siete reyes
(los cuatro primeros latinos y los tres últimos etruscos). El odio al último de ellos (Tarquinio el
Soberbio) perduró para siempre, asociándose el rechazo a la Monarquía con la dominación
etrusca. El rey constituye una persona carismática ante su pueblo, es decir, éste reconoce en
aquél cualidades excepcionales como gobernante y jefe religioso (en esta época en la que la vida
entera, tanto pública como privada, se impregna de manera confusa con la religión, una y otra
faceta van unidas íntimamente). Incluso con la República pervive el nombre de rey aplicado a una
figura religiosa. La sucesión no es hereditaria. El rey es vitalicio.

En esta época son de mucha importancia los colegios sacerdotales. Así, el Colegio de
pontífices, reunido en el foro y presidido por el rey y, en su lugar, por el pontífice máximo, con
competencias en materia de leyes ("leyes regias", es decir, fórmulas de alcance religioso y
jurídico), en la confección de los Anales (o resúmenes anuales de los principales acontecimientos
históricos) y de los Calendarios, fundamentales para determinar qué días eran idóneos para
realizar actividades públicas (días fastos) y qué otros días no lo eran (días no fastos o nefastos).
En segundo lugar, el colegio de los augures: éstos indagaban la voluntad divina y su juicio,
favorable o desfavorable, era considerado fundamental para iniciar actos públicos o empresas
bélicas. En tercer lugar, el Colegio de los feciales cuyos ritos eran imprescindibles para la
declaración de guerra, firma de la paz o de alianzas entre pueblos. Con el tiempo, los tres colegios
se secularizan. Los magistrados, además, asumen muchas de sus funciones.

El Senado es órgano de mucho relieve (aunque lo va a ser mucho más durante la

República). Su creación se atribuye también a Rómulo quien, según la tradición, eligió a 100
miembros de entre los de más edad y preeminente posición política (necesariamente patricios).
Asesoraban al rey e incluso podrían considerarse como copartícipes de su poder en cuanto se
ocupaban de llenar el vacío producido tras su fallecimiento hasta la designación del siguiente rey
(interregnum).

El pueblo, por su parte, se reúne en asambleas. Las más antiguas son curiadas, esto es,
se integran según una unidad llamada "curia" (reunión de varones). En total son 30 (agrupadas en
tres "tribus" -en principio las tres etnias, luego meras demarcaciones geográficas o distritos de la
ciudad de Roma-). De entre sus funciones destacan: la adrogación (especie de adopción de un
ciudadano por otro con efectos en el derecho de sucesiones), el otorgamiento de testamento ante
el pueblo y la investidura del nuevo rey (a través de la llamada lex curiata de imperio o ley curiada
del mando) que sería una especie de acto de aclamación popular del monarca. Más recientes son
las llamadas asambleas centuriadas o Comicios centuriados, cuya creación se asigna al rey Servio
Tulio sirviéndose de la unidad denominada centuria (100 hombres), con fines militares, pero
progresivamente con mayor poder en la toma de decisiones políticas, elección de cargos políticos y

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votación de leyes.

Desde el punto de vista social, la organización cívica se basó originariamente en las

llamadas gentes, que eran agrupaciones de familias a veces muy numerosas. Se trataba de clanes
caracterizados por un nombre común (nomen gentilicium), capaces incluso de constituir un ejército
y cuya pertenencia tenía incluso efectos jurídicos respecto de sus miembros (por ejemplo, de
naturaleza sucesoria). Poco a poco las gentes desaparecen para dar paso a las familias al frente
de cada una de las cuales se halla un jefe (el paterfamilias), ascendiente varón de mayor edad del
grupo. Las familias se conciben como un ente de carácter político y la relación del parentesco que
surge entre sus miembros es también de esta naturaleza política (se denomina "agnaticia" frente al
parentesco de sangre o “cognaticio” que tendrá relevancia después hasta arrinconar el anterior).

El tránsito de la Monarquía la República nos lo representa la tradición de un modo abrupto

en el año 509 a.C.: según ella, a la Monarquía (identificada como un régimen autoritario) le sucedió
sin más la República, inspirada en principios netamente opuestos a aquélla, esto es, basada en la
idea del control del poder y de la libertad de los ciudadanos frente a la tiranía de un gobernante.
Hoy sabemos, sin embargo, por los propios datos que nos ofrecen las fuentes, que entre la
Monarquía y la República hubo un periodo largo (de varias decenas de años) caracterizado por
una mezcla de ideas monárquicas y republicanas que, poco a poco, desaparecidas las primeras,
abrió definitivamente los cauces para la consolidación del nuevo régimen denominado "República".

Este período se caracteriza, sobre todo al principio, por una lucha tenaz entre las dos
clases sociales de patricios y plebeyos. Los primeros, integrantes de las familias nobiliarias de
rancio abolengo, controlaban el poder económico (basado en los inmuebles que poseían) y el
poder político y religioso (acaparando los cargos políticos -magistraturas- y sacerdotales). Los
segundos, ciudadanos libres pero de inferior condición social aunque mucho más numerosos,
hicieron valer progresivamente la necesaria participación que se requería de ellos para cualquier
asunto (especialmente bélico) para lograr mayor poder. La ley de las XII Tablas significó un
importante acuerdo entre las dos clases. El acceso las magistraturas y el Senado se fue logrando a
través de siglo cuarto a.C.. El año 367 a.C. significó el histórico acceso de los plebeyos al
consulado, magistratura del máximo poder político. La reforma de los Comicios centuriados a fines
de siglo cuarto a. C. introduciendo la estimación de la riqueza de cada uno de los ciudadanos en
función de su capital (y no de su riqueza inmobiliaria), riqueza mobiliaria que los plebeyos lograban
a través del ejercicio lucrativo de sus profesiones, fue otro hito importante en el proceso de
integración real de los plebeyos en la ciudadanía activa. Además, los plebeyos tenían sus propias
cargos: tribunos de la plebe (surgidos para defender a cualquier ciudadano plebeyo de los abusos
ejercidos por magistrados patricios y caracterizados por su inviolabilidad y por el inmenso poder de
su veto o intercessio, es decir, de paralización de actuaciones patricias) y los ediles, que,
inicialmente al cuidado de los templos plebeyos, fueron adquiriendo funciones de carácter
municipal (su nombre pervive hasta hoy con ese mismo carácter): juegos públicos, abastos y
supervisión de mercados, vigilancia del orden público.

++La República:

Se opone como régimen político a la Monarquía (como sucede hoy), aunque la expresión
"res publica" , que significa literalmente "cosa pública", es aplicable a cualquier forma de gobierno e
incluso puede llegar a hacerse sinónimo de moderno término "Estado" (si bien esta cuestión ha
sido objeto de polémica doctrinal en la medida en que este término aparece por primera vez en las
obras de los tratadistas del siglo XVI). Lo característico del término "República", en sentido estricto,
es decir, aplicado al sistema político que tuvo vigencia tras la caída de la Monarquía y hasta el
comienzo del Principado, lo constituye, por un lado, la idea de "libertad" junto con la concepción de
"ley pública" (que sólo puede ser resultado de la voluntad popular expresada mediante votaciones
en Comicios).

Polibio, un historiador griego del siglo segundo a.C. venido a Roma, definió la República
como una simultánea conjunción de formas políticas: las descritas por Aristóteles como monarquía,

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aristocracia y democracia. El poder de las magistraturas, el Senado y las asambleas populares,

respectivamente, en equilibrio entre ellos, impedía al historiador griego describir el régimen romano
acudiendo a una sola categoría aisladamente.

Así pues, los tres pilares de la constitución republicana son: el Senado, las asambleas
populares y las magistraturas.

+El Senado republicano es un órgano político que experimenta todo su esplendor en esta
época (recuérdense las conocidas siglas S.P.Q.R. = Senatus Populusque Romanus, es decir, “El
Senado y el Pueblo romano”, que aparecían en murales y estandartes -y aún hoy en las
alcantarillas de la actual Roma-). Encarna la autoridad o auctoritas, es decir, como lo define a
Álvaro d'Ors, el "saber -en este caso, de naturaleza política- socialmente reconocido". El Senado
no tiene formalmente poder o 'potestas' (el otro gran concepto del binomio romano ‘auctoritas-
potestas’), pero su enorme autoridad hace que quienes deban tomar decisiones (por ejemplo, los
magistrados) no se aparten jamás de sus consejos. El Senado lo integran en número variable (de
300, 600 incluso 900 senadores, según las épocas) personas de gran experiencia política y de
gran capacidad en la toma de decisiones demostrada durante un largo periodo de las vidas de
cada uno de ellos. Elegidos por los censores, más tarde lo forman ex magistrados. La condición de
senador es vitalicia y resulta incompatible, por ejemplo, con el ejercicio del comercio a gran escala
(por debido al uso que del conocimiento de los temas de Estado pudieran hacer los senadores
para beneficio propio). Los plebeyos pudieron acceder al Senado en el siglo cuarto a.C.. El lugar
de reunión, la Curia, se hallaba en el foro (hoy en día todavía se encuentra allí). Los debates de
Estado sobre las más importantes cuestiones públicas terminaban en votaciones, que tenían como
finalidad expresar la opinión autorizada del órgano (órgano que contaba con las personas que más
y mejor entendían de política y deseaban lo mejor para su pueblo).

Entre las funciones del Senado destacan la de prestar su autoridad para sancionar, es
decir, respaldar las leyes votadas en asambleas populares (una especie de juicio de
constitucionalidad de las leyes) que más tarde, sin embargo, se hizo antes de ser votada la ley y no
después. En segundo lugar el interregno, que ahora pierde importancia. El Senado, en tercer lugar,
es encargado de las relaciones internacionales de Roma (embajadas, declaraciones de guerra -
junto con las asambleas populares-, etc.); de las finanzas públicas e impuestos. Asimismo, asigna
las provincias a los gobernadores recién elegidos y emite instrucciones para la fundación de
colonias y municipios. También controla el orden público (supervisando la creación de
asociaciones -algunas de las cuales provocaron graves disturbios sociales- y emanando el célebre
Senatusconsultum ultimum o Senado consulto último, destinado a resolver cuestiones de extrema
gravedad política que pudieran poner en peligro la propia existencia de Roma)...

+ las Asambleas populares:

Son las siguientes: Comicios curiados (procedentes de la Monarquía y en esta época con
un valor meramente testimonial con las funciones que desde antiguo tenían atribuidas), Comicios
centuriados (también procedentes de época monárquica y en época republicana los más
importantes. Dejan de tener una función exclusivamente militar), Comicios por tribus (o tributa) y
Concilia plebis (o Asambleas de la plebe).

Los Comicios centuriados significan un importante avance democrático de la sociedad

romana. No se distingue entre patricios y plebeyos. Aunque se distingue en clases según un
criterio económico (los más ricos en primer lugar y los más pobres en último), el criterio de
adscripción de los ciudadanos a sus respectivas clases deja de tener exclusivamente en cuenta la
riqueza inmobiliaria a partir del siglo cuarto a.C. Entre las decisiones más graves estos Comicios se
halla la de la declaración de guerra (en coordinación con el Senado): los ciudadanos de las
primeras clases eran los primeros en acudir a la guerra y obligados a aportar medios económicos
por lo que la votación debía comenzar por ellos, ya que a ellos era a quienes más afectaba.
El pueblo se dividía en 193 centurias, de las cuales la de caballeros (18) y la primera clase
(80 centurias) ya constituían la mayoría. Es lógico pensar que la mayor parte de las decisiones

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fueran tomadas por ellos.

No tenían iniciativa de convocatoria propia sino que eran los magistrados con potestad
para hacerlo quienes los convocaban. Se reunían fuera del recinto amurallado en el lugar conocido
como campo de Marte.
Sus competencias eran muy importantes: servían desde sus orígenes para reclutar el
ejército; votaban proyectos de ley presentados por los magistrados (las más importantes leyes
surgieron de estos Comicios); elegían a los magistrados más importantes (los cónsules, los
pretores y los censores); decidían en apelación sobre penas o multas graves que un magistrado
pretendiese imponer a un ciudadano (medida muy popular y expresiva como ninguna de la libertad
ciudadana frente a los abusos del poder, conocida con el nombre de prouocatio ad populum, es
decir, invocación o apelación al pueblo por parte del ciudadano).

Los Comicios por tribus se basan en un criterio de adscripción territorial, es decir, los
ciudadanos se asignan a los distritos en que se dividía la ciudad de Roma y el campo que la
circunda. En total llegaron a ser 35 tribus de las cuales 31 eran rústicas y 4 urbanas.
Progresivamente fueron adquiriendo mayor importancia, dada su mayor facilidad de convocatoria y
reunión que los Comicios centuriados, aunque tampoco tenían iniciativa para convocarse a sí
mismos. Tanto éstos como los concilia plebis se reunían dentro de la ciudad. Su misión
fundamental era la confección del censo (que al igual que hoy se realizaba con arreglo a distritos)
con fines de reclutamiento e impositivos. Podían imponer multas. Elegían a los tribunos, ediles y
cuestores.

Los Concilia plebis eran las asambleas de la plebe en las que ésta adoptaba acuerdos
(llamados plebiscitos, término que pervive hoy en las constituciones modernas). A comienzos del
siglo tercer a.C. los plebeyos obtienen la equiparación con respecto a las leyes de sus acuerdos
legislativos (que en principio sólo les vinculaban a ellos). Es en estos Comicios donde, en principio,
la plebe elegía a los tribunos y a los ediles. Más tarde, estas asambleas quedan absorbidas por los
Comicios por tribus, asumiendo éstos muchas de sus funciones.

+ Las Magistraturas:
Son los cargos políticos, elegidos por el pueblo reunido en las correspondientes
asambleas, con poder para tomar decisiones imperativas (es decir, de necesario cumplimiento). Se
distingue entre magistrados mayores (cónsules, pretores y censores) y menores (tribunos ediles y
cuestores). Los magistrados tienen potestas (poder legítimamente obtenido del pueblo) pero sólo
algunos tienen máximo poder denominado imperium (imperio o mando, en origen, mando militar).
Curiosamente entre los magistrados mayores no tienen este último poder los censores. En todos
los casos, se trata de un poder controlado, no arbitrario. Así, imperium sólo es ejercitable
plenamente fuera de la ciudad. De este modo tan civilizado, se separa la actividad militar, que debe
ser exterior, de las funciones cívicas que se desarrollan dentro de la ciudad (y con respecto a las
cuales el militar debe comportarse como un ciudadano más). Además, el ciudadano sojuzgado por
un magistrado puede invocar al pueblo y apelar a él antes de que se le imponga una pena.

Los rasgos que caracterizan las magistraturas se basan en la idea de control del poder y la
libertad cívica. El poder, en efecto, se restringe temporalmente (reduciendo un año el periodo de
ejercicio de la magistratura, e incluso a más -a seis meses- en el caso de la dictadura). En segundo
lugar, las magistraturas suelen ser colegiadas (salvo la dictadura): la idea de “colegio” es romana.
Para cada cargo suele haber varias personas desempeñándolo y controlándose mutuamente a
través del veto (intercessio). En tercer lugar, las magistraturas son gratuitas (honores o cargos
honoríficos) de manera que no cobraban dinero público por realizar su función. En cuarto lugar,
son responsables al terminar el cargo de sus actuaciones (no eran sin embargo mandatarios, es
decir, no actuaban por encargo de nadie sino siguiendo su propio criterio).

La cúspide del poder la representan los cónsules que, en número de dos, regían los
destinos del pueblo romano. Casi siempre se hallaban fuera de la ciudad dirigiendo empresas

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bélicas. Su poder variaba mucho fuera de la ciudad y dentro de ella. El imperium dentro de la
ciudad consistía en: convocar las asambleas populares, convocar el Senado, emitir edictos
(anuncios de cuestiones de interés general), la potestad de imponer castigos (coercitio) limitada
por la invocación al pueblo que podía realizar el ciudadano.

Los censores y el dictador se elegían entre ex cónsules (el dictador no se sometía a

votación popular habida cuenta de la urgencia de su designación; era un cargo de mucho prestigio
porque en sus manos se confiaba la supervivencia del pueblo entero en situaciones de extrema
gravedad). Los censores, por su parte, aún no teniendo imperium, debían ser personas
irreprochables porque su función, en buena medida, consistía en el control de la moralidad de los
ciudadanos (de ahí, el término de "censura" que ha pasado hoy a ser peyorativo, pero que en
Roma no lo era). La nota censoria (reproche, por escrito, del censor a una persona) respecto de
algún ciudadano con aspiraciones políticas podía significar el fin de su carrera (la carrera política
se denomina cursus honorum o carrera de honores o cargos). Los censores, además, realizaban el
censo de los ciudadanos y de sus patrimonios. Cada cinco años (“lustro” procede aquí) se llevaban
a cabo las operaciones del censo. Asimismo, eran los censores quienes adjudicaban los arriendos
públicos de explotaciones de tierras y otros negocios (como el muy lucrativo de la recaudación de
impuestos a cargo de las sociedades de publicanos, muy potentes, que pujaban en subastas -del
latín, ‘sub hasta’, "bajo un hasta"- por conseguir la concesión del negocio).

El cargo de pretor es muy importante desde el punto de vista jurídico. Se distingue entre
pretor urbano y el peregrino (aquel, del siglo cuarto a.C. y éste del siglo tercer a.C.). A ambos se
les asignó la función de llevar a cabo la jurisdicción (iurisdictio), es decir, de la administración de la
justicia respecto de los ciudadanos (pretor urbano) y respecto de los ciudadanos en su relación
con extranjeros o bien entre éstos (pretor peregrino). Los edictos de ambos fueron conformando
el llamado derecho honorario, muy importante porque supuso la permanente actualización del
derecho civil a las nuevas necesidades.

Magistrados menores son los cuestores (con funciones de ayuda los cónsules, más tarde,
encargados de la administración del Erario público bajo la supervisión del Senado), tribunos y
ediles, de los que ya se ha hablado.

Crisis de la República: ésta se produjo por la propia expansión de Roma que alcanzó
proporciones inusitadas. El dominio de tan diferentes pueblos conquistados y tan grande extensión
de terreno no podía realizarse desde una ciudad, a través de votaciones sometidas a asambleas
populares que nada entendían de los asuntos públicos internacionales. Cierto es que el Senado
cobró una relevancia especial por integrarlo personas de extraordinaria valía y conocimiento de los
asuntos públicos pero los magistrados tampoco podían llevar a cabo su labor, aunque atendieran a
los consejos o dictámenes del Senado, en el breve plazo de tiempo -un año por lo general- en que
les era concedido el ejercicio de su cargo.

Es verdad, sin embargo, que Roma no se limitó a conquistar sino que llevó a cabo una
labor profunda de normalización que comenzó ahora: se llevó a cabo acudiendo fórmulas
administrativas de propia invención. Nos referimos a los municipios y a las colonias. La palabra
moderna "colonización" procede de aquí. Las colonias consistían en establecimientos de
poblaciones en lugares estratégicos a las que se dotaba de una regulación específica. Fueron
empleadas muy a menudo en Hispania, por ejemplo. Así, la célebre colonia de la actual ciudad
andaluza de Osuna (Urso) llevada a cabo en el siglo primero a.C. con ciudadanos romanos. Los
municipios, por su parte, se fundaron sobre poblaciones ya organizadas. A su vez, ambos
quedaban englobados en diferentes "provincias" (del latín pro uincere, "para vencer": provincia
significa el "encargo" militar que el senado asignaba mediante sorteo a diferentes generales -
cónsules, pretores- respecto de determinados territorios; al final, "provincia" pasó significar, como
hoy sucede, el territorio concreto).

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Poco a poco el edificio constitucional republicano construido sobre los tres pilares citados
se fue agrietando. Cuestiones como el reparto de tierras, injustamente detentadas por
terratenientes de la clase nobiliaria, que fueron objeto de propuestas legislativas por parte de los
Gracos, la Guerra social involucró a la península itálica o las frecuentes sediciones políticas y
convulsiones sociales hicieron peligrar la propia consistencia de Roma durante siglo primero a.C.
En el año 27 a.C. comienza un nuevo régimen: el Principado.

+++El Principado:

“Príncipe” significar primer ciudadano. La figura que caracteriza esta época es Octaviano,
sobrino nieto de César, que, tras su victoria sobre Marco Antonio en el año 31 a.C., da por
concluida la etapa de guerras civiles y convulsiones que durante el siglo y medio anterior había
sufrido Roma. En el año 27 a.C. lleva a cabo un acto de formal de devolución de poderes al
Senado. De este acto sale fortalecido no obstante y obtiene, además, los sobrenombres de "Padre
de la patria", Augusto (que numerosos emperadores, reyes y particulares hasta nuestros días
adoptan); "Emperador", que, en principio, no significa otra cosa que "general", es decir, jefe militar.
Más tarde, en el año 23 a.C. recibe el poder de tribuno y un extraordinario mando militar.

La administración de las provincias se reparte entre el Príncipe y el Senado: las más

pacificadas corresponden a este último (por ejemplo, en Hispania, la Bética es provincia
senatorial).

Con Augusto se produce la quiebra de la distinción entre potestad y autoridad. En efecto, el

Príncipe -denominado Augusto- pretende asumir no sólo poder, sino también el monopolio del
saber (es una tentación permanente del poder hasta nuestros días hacerse con el control del saber
para dominar así plenamente a la sociedad). En el campo del derecho, esta aspiración del Príncipe
tiene consecuencias, como veremos: El Príncipe señala a ciertos juristas y no otros como los
únicos capaces de dictaminar públicamente sobre asuntos jurídicos.

Los estudiosos de la historia de Roma han debatido a menudo acerca de la significación

del cambio político que se opera en este momento: ¿fue una revolución o una reforma? Lo cierto
es que Augusto (como se le conoce en la historia) fue un político hábil que supo ir alcanzando cada
vez más cuotas de poder siendo al propio tiempo respetuoso con las formas republicanas. Hasta
tal punto fue así que, por ejemplo, el gran historiador alemán Mommsen designa esta época como
de “diarquía” (es decir, como de gobierno efectuado por el Príncipe y por el Senado). Realmente,
sin embargo, el Príncipe se halla por encima del Senado en la práctica.

El grave problema al que se enfrenta este nuevo régimen es el de la sucesión. Al ser

Augusto una figura carismática no cualquier persona podía valer para sucederle. Por otro lado, la
sucesión dinástica, hereditaria, no se admitía en ningún caso, ni -como se recordará-en época
monárquica. De hecho, se acudió a fórmulas más o menos improvisadas: a la adopción por parte
del emperador de su sucesor, a la corregencia en vida del Emperador o a la nefasta de la rebelión
militar y propuesta de un candidato por parte de una facción del ejército (ésta es una de las causas
de la decadencia, aunque lenta, del Imperio Romano). Ciertamente hubo grandes emperadores,
como los hispanos Trajano y Adriano, que han constituido el modelo del buen Príncipe que, en
palabras de Plinio el Joven (siglo primero d.C., en su célebre Panegírico de Trajano), no se debe
colocar por encima de las leyes (es decir, por encima del derecho), sino por debajo de ellas, es
decir, a su servicio: el Príncipe al servicio del derecho y no al revés. En las obras de los tratadistas
políticos de los siglos posteriores se sigue hablando de “príncipe”, no como “hijo del rey”, sino
como “gobernante” (según la acepción romana que surge en esta época).

Este período llega hasta mediados del siglo tercero d.C.

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 Juan Manuel Blanch Nougués, Catedrático de Derecho Romano

+++El Dominado:

Este período lo caracteriza la imponente figura del emperador Diocleciano que, tras una
larga etapa conocida con el nombre de Anarquía militar, se propone una entera reorganización del
Imperio. Desde el punto de vista administrativo, somete la administración imperial a una
organización jerárquica y burocrática (los tratamientos a autoridades de ilustrísimo, excelentísimo o
magnífico que aún hoy se utilizan procede en esta época). El año 395, el Emperador Teodosio
reparte el imperio entre Oriente y Occidente y coloca al frente de cada una de las dos mitades,
respectivamente, a Arcadio y Honorio.

El régimen se inspira en las monarquías orientales de corte absolutista. Por eso se le

denomina a veces, aunque impropiamente, Época de Monarquía absoluta. “Dominado” procede la
palabra latina 'dominus' que significa "señor". Sin embargo, ni siquiera en esta época el emperador
fue considerado señor, es decir, propietario de bienes y personas (como en cambio les sucedía a
los monarcas orientales).

Es una época de grave crisis económica en la que determinadas profesiones se hacen

obligatorias y hereditarias y se agrupan en gremios. Todo el Imperio, incluida Italia, se somete a
pesados impuestos.

El Cristianismo penetra profundamente en las estructuras que la sociedad romana.

Contribuye a la humanización del derecho, sobre todo en el ámbito del derecho de familia. En el
año 313 los cristianos dejan de ser perseguidos.

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1.- NATURALEZA, VALOR Y UTILIDAD ACTUAL DEL DERECHO
ROMANO.

1.1- Razón y memoria en el Derecho. 1.2– Épocas del Derecho Romano. 1.3-Definición del
ius: el derecho como ratio iuris. 1.4- La aequitas romana: -Definición. -Criterios de
interpretación del derecho. -La cuestión del ius singulare. 1.5- La distinción sin separación
del derecho público y privado. 1.6–El derecho y la lengua, una controvertida comparación: el
uso actual de locuciones y máximas latinas.

1.1 -Razón y memoria en el Derecho:

El alumno que se inicia en el estudio del derecho romano debe saber
que se trata de una disciplina ambivalente. Por un lado, el conocimiento del
derecho romano y de la tradición romanística posterior no sólo contribuye a
entender mejor el propio derecho vigente mediante el necesario aporte de la
perspectiva histórica del derecho, sino que constituye además la base
originaria del razonamiento jurídico en Occidente. Esta última afirmación es de
enorme interés porque el pensamiento jurídico romano ha configurado la
manera de pensar o forma mentis del jurista actual. Es de tal trascendencia que
ha motivado el subtítulo del programa de la materia que ahora ofrecemos. No
ha de olvidarse, sin embargo, que tiene un origen histórico, valor que
destacamos en primer lugar. Historia y dogmática, memoria y razonamiento
son factores fundamentales que integran el derecho occidental gracias al
derecho romano, y a los que hemos querido en este programa integrar de
modo equilibrado.

La célebre Declaración de Bolonia de 1999, con la que se abre el

proceso de convergencia del Espacio Europeo de Enseñanza Superior en
Europa, parecía invitar a los profesores de derecho a otorgar total
preponderancia al razonamiento como facultad intelectual frente a la memoria

1
en el estudio del derecho. En efecto, no pocos pensarían así porque el perfil del
práctico o profesional del derecho tiene que ver necesariamente con una
persona con sentido común especialmente desarrollado y depurado por la
técnica jurídica. Esto en sí no es poco aunque habría que añadir que se exige
de él una ejercitación nada despreciable de la memoria además del logro de un
conocimiento lo más profundo y preciso de lo humano, de manera que las
decisiones que deba tomar en el desarrollo de su profesión, en contacto íntimo
con la vida, sean verdaderamente conformes con un razonar justo. El derecho
romano se caracterizó precisamente por esto: por no concebir el derecho como
una pura técnica al margen de la vida, consistente tan sólo en aplicar
mecánicamente el derecho a los supuestos de hecho. Lo característico de
Roma que lo hace verdaderamente original frente a cualquier otra cultura del
mundo, incluida la griega, es que fue creado fundamentalmente por "juristas",
no por legisladores. La figura del jurista es, por tanto, una creación
exquisitamente romana. La diferencia entre el jurista y legislador es notable,
porque frente a éste aquél no goza de poder para imponer sus decisiones. Su
fuerza radica en su capacidad de convencimiento en la comunidad de expertos
de derecho, que juzga críticamente las opiniones emitidas individualmente por
los demás juristas en las obras que éstos publican.

La "fuerza de la razón" (o imperium rationis) es lo que cuenta frente al

criterio opuesto de la "razón de la fuerza" (ratio imperii). El derecho no es algo
impuesto, algo imperativo o coactivamente establecido para obtener obediencia
de súbditos (aunque estos se llamen ciudadanos). Aún es ésta una idea muy
afianzada en la conciencia popular pero que choca contra los propios
basamentos del derecho puestos por los romanos. El derecho es objeto de
razonamiento no de imposición. El alumno de derecho debe tomar conciencia
de este principio al que el derecho romano dio vida y que inspira el quehacer
jurídico actual a un que a menudo lo olvidemos hoy.

Pero un mero razonamiento sin memoria carece de sentido, porque la

facultad de la que hablamos en relación con el derecho no es una mera
aplicación de la lógica griega operada en Roma por los juristas. El derecho
2
romano posee la peculiaridad de su íntima conexión con la vida –como
decimos-, con los casos concretos de la realidad, de manera que la reflexión
realizada por los jurisconsultos romanos, junto con los célebres edictos
emitidos por los magistrados (especialmente relevantes los edictos petrorios)
para aplicar el derecho en pos de la equidad (aequitas), no pretenden llevar a
cabo una argumentación sílogística en torno a cuestiones abstractas, sino que
tienen en cuenta fundamentalmente al sujeto al que van destinadas. Por eso,
constituye una enseñanza primaria para todo estudiante de derecho el estudio
de la experiencia romana que enseña que el derecho debe servir al hombre ya
que, de otro modo, no sirve para nada. El ser humano es la clave del derecho,
el porqué y para qué del derecho. "Todo el derecho ha sido establecido por
causa de los hombres", declara una famosa frase de un jurista tardío del siglo
IV d. C. (Hermogeniano). El original enfoque que los juristas romanos han dado
a los más diversos aspectos de la vida social es de una tal agudeza y sensatez
que no es extraño que haya resistido el paso de los tiempos y se haya
convertido en un modelo clásico para el mundo actual. Uno de los fundamentos
de la cultura occidental, junto con la filosofía griega y la religión judeocristiana.

Lo interesante e insólito del derecho romano es que, quien pretenda

conocerla ignorando los casos -innumerables- que históricamente han dado
lugar a la reflexión de los juristas y a los conceptos y principios que éstos han
ido elaborando para comprender esa parte de la realidad social que es el
derecho, no llegaría a entender nada del moderno razonamiento jurídico ni de
la dogmática jurídica actual. Sólo tomando conciencia de la conexión entre el
pasado y el presente se puede abordar además el futuro con ciertas garantías
de superar cuantas dificultades nos reserve. El derecho romano es pasado,
presente (y hasta futuro incluso). No consiste, pues, en una experiencia
clausurada en un periodo de tiempo de la historia de la humanidad sino que se
hace presente en la mente del jurista actual como eficaz herramienta para la
solución de conflictos de intereses entre partes enfrentadas. Esto en sí es de
completa actualidad y vigencia. Y esa esto lo que vamos a dedicar el presente
curso de derecho romano.
Tradicionalmente el derecho romano se estudia de modo separado
3
desde un punto de vista público y privado. Nosotros, por el contrario, vamos a
hacer referencia a esos dos aspectos continuamente a lo largo del curso. La
distinción -como todo jurista sabe- es una creación original de un jurista romano
llamado Ulpiano a comienzos del siglo tercero d. C., que ha dejado una huella
indeleble en el sistema jurídico de la Europa continental, también denominado
"romano-germánico". Pero, como este curso pretende también ofrecer una
perspectiva práctica del derecho, debe advertirse que aún distinguiendo el
derecho público del derecho privado, en las cuestiones concretas que tanto los
romanos como hoy nosotros nos planteamos aparecen a menudo impregnadas
de los dos ámbitos jurídicos, que se dan cita en ellas a la vez. El jurista tiene
que razonar de acuerdo con ambos planteamientos, sin excluir ninguno de ellos
ni tratarlos como si fueran compartimentos estancos sin influjo mutuo. Grave
error sería si lo hiciera así.

En este curso derecho romano, el alumno percibirá pues de un modo

equilibrado razón y memoria, decisión casuística razonada e historia del
derecho romano. Es verdad que se hará hincapié en el razonar como facultad
básica del jurista que impulsa la entera creación del derecho que hace que el
elemento de lo racional aparezca destacado frente al factor de coacción, pero,
digámoslo una vez más, sin conocimiento del modo histórico en que este
razonar se ha manifestado resulta ininteligible a la postre no sólo nuestro
derecho, sino el formidable fenómeno del derecho de Occidente.

No es pues éste un curso de antecedentes del derecho civil o mercantil

actual, o del derecho penal, constitucional administrativo o financiero hoy
vigentes. Es un curso con autonomía, valor y utilidad propios. La materia de
estudio tiene, no obstante, evidente conexión con esas disciplinas antes
mencionadas por el motivo que apuntábamos antes del influjo del derecho
romano en el derecho posterior, lo que no carece en absoluto importancia. Sin
embargo, entendemos que es de segundo orden la respuesta que comúnmente
se da a la pregunta del valor del derecho romano, y que los estudiantes
aprenden de inmediato: que el derecho romano es reconocible en el derecho
actual a través de la normativa vigente que lo integra. Aun siendo esto
4
importante, como venimos diciendo, lo es mucho más el modo de creación del
derecho que los juristas romanos establecieron junto con los edictos de los
magistrados. Por mucho que cambie el derecho en el futuro será preciso al
hombre occidental recordar esa experiencia, volver a los orígenes y
reconocerse en ella.

Algunas ideas esquemáticas del valor y utilidad del derecho romano:

- El derecho romano es jurisprudencial y casuístico. Jurisprudencial

significa que se basa en la doctrina de juristas. Casuístico, que consiste en la
resolución de casos o supuestos prácticos concretos.

- El derecho romano aporta numerosa terminología jurídica que sigue

siendo muy útil al jurista actual. Asimismo, se ofrece como modelo de
razonamiento jurídico clásico, que parte de las necesidades de la vida real y
aspira a satisfacerlas. Ningún derecho de la antigüedad está a su altura.

-El derecho romano es la base fundamental de numerosas legislaciones

nacionales de países de todo el mundo adonde ha llegado su influjo. Constituye
además el núcleo del denominado ius commune europeo. Es uno de los tres
pilares de la cultura europea junto con la filosofía y arte griegos y la religión
cristiana.

- En el ordenamiento español actual se puede decir que el derecho

romano rige materialmente a través de los principios generales del derecho y
de numerosas normas contenidas en los códigos y leyes modernas.

-El derecho romano es muy útil para combatir la actitud de quienes ven
en el derecho tan sólo el estudio de leyes y se imaginan que dominar el
derecho consiste en memorizar normas jurídicas o simplemente en saber
aplicar normas jurídicas. El estudio del derecho romano aporta una perspectiva
crítica necesaria para comprender nuestro derecho actual y ayudar a mejorarlo.

5
1.2- Épocas del derecho romano:
-Las diferentes épocas o etapas tienen que ver con la evolución del derecho,
no tanto con la de las formas políticas sucesivas que rigieron en Roma.
-Se distinguen convencionalmente las siguientes etapas o épocas:

-Época arcaica: desde la fundación de Roma hasta la ley de las XII Tablas
(siglo V a.C.). Se caracteriza por una fuerte integración de ideas religiosas en el
derecho. La ciencia del derecho la desempeñan los pontífices.

-Época preclásica o republicana: desde la Ley de las XII Tablas hasta el

comienzo del Principado de Augusto. Desde la citada ley, se asienta el principio
de publicidad de las leyes, seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos
de las dos clases sociales (patricios y plebeyos). La labor de la jurisprudencia
se hace fundamental para interpretar el derecho. Esta tarea es creativa:
Numerosos conceptos fundamentales del mundo del derecho nacen ahora. La
jurisprudencia se seculariza.

-Época clásica o del Principado: desde el año 27 a.C. hasta mediados del siglo
III d. C. Época de la llamada jurisprudencia clásica. El mayor nivel de creación
jurídica se alcanza ahora.

-Época postclásica o del Dominado: desde mediados del siglo III d. C. hasta la
caída de la parte occidental del Imperio a fines de siglo V d. C. y hasta el siglo
VI d. C. en la parte oriental.

El derecho se hace vulgar, es decir, desciende mucho su nivel técnico. Esto se

debe a que la jurisprudencia clásica se disuelve y, en su lugar, los juristas son
funcionarios anónimos al servicio del Emperador.

-Época justinianea o bizantina: se llama justinianeo por coincidir con el

gobierno del emperador Justiniano, célebre por su compilación de derecho que
siglos más tarde se denominó Corpus Iuris Ciuilis. La etapa bizantina continúa
6
hasta siglo XV en que se produce la invasión de los turcos.

1.3- Definicion del ius: el derecho como ratio iuris. . 1.4- La aequitas
romana: -Definición. -Criterios de interpretación del derecho.

Ius es el término con el que se designa el derecho en Roma. Su etimología es

discutida pero parece caracterizar la corrección o bondad de ciertos actos
humanos que interfieren con otros: p. e. pasar a través de una finca ajena es
un acto ilícito pero, si se hace conforme a un derecho, ese acto, aunque
suponga una intromisión en el derecho de otro, se realiza de acuerdo con el
ius. Términos modernos como “jurista”, jurídico” o “jurisprudencia” lo contienen
en su raíz.

Celso define el ius como el arte de lo bueno y de lo justo. Arte significa “materia
tratada por expertos y susceptible de ser enseñada y aprendida para su
aplicación práctica”. Lo bueno y lo justo señalan los fines que debe alcanzar el
jurista en la discusión de casos.

En la definición de Celso, contenida en el Digesto justo al comienzo (Ulp. 1 inst.

D. [Link]), el ius aparece referido inmediatamente a lo bueno y a lo justo, en
latín ‘bonum et aequum’. El segundo término expresa gráficamente el ideal de
la justicia objetiva que es “llana” (aequa) es decir, igual para todos. Lo contrario
es “inicuo”. La equidad así entendida se logra superando en pocas ocasiones la
letra de la ley. De nuevo Celso (26 dig. D. 1.3.17) declara que “aprender las
leyes no es retener sus palabras sino su espíritu”. Descubrir la ratio iuris, el
criterio racional que decide un caso (esto es, la ratio decidendi o criterio
decisorio) es tarea inexcusable de un verdadero jurista, y no memorizara
absurdamente normas, una tras otra.

Para hacerlo hay que utilizar correctamente los criterios de interpretación que
son los instrumentos con los que el jurista halla el significado y sentido que ha
de otorgarse a una disposición, a una norma jurídica o a un acto negocial
7
(contrato, testamento,…). Se distinguen modernamente los siguientes:
gramatical (de naturaleza lingüística), lógico (referido al juicio que expresa ese
texto jurídico), sistemático (de colocación en el conjunto del texto o cuerpo legal
del fragmento concreto), histórico (o de las circunstancias históricas de
creación de ese texto), teleológico o finalista (atendiendo al espíritu del texto o
finalidad que persigue –mens legis-. Celso se refería a él en su máxima antes
enunciada), social (atendiendo a la realidad social a la que se aplican).

De esta acepción de equidad hay que distinguir aquella otra que se refiere a la
benevolencia en la aplicación del derecho, es decir, a la mitigación del rigor del
derecho conforme a las circunstancias especiales del caso. Cicerón,
haciéndose eco de un viejo aforismo, escribe en su Tratado De officiis (De los
deberes) el famoso ‘summum ius, summa iniuria’ (V. Glosario jurídico de
términos y expresiones latinas) que tiene que ver tanto con esta acepción como
con la primera.

La justicia (iustitia) es definida por Ulpiano (1 reg. D. 1.1.10 pr.) como la

constante y perpetua voluntad de dar a cada uno la solución justa de su caso.
Implica una tensión permanente por parte del jurista para alcanzar el fin
propuesto.

En conexión con ella está la jurisprudencia que constituye una actividad

intelectual creativa (denominada también interpretatio): el conocimiento de lo
humano y lo divino, la ciencia de lo justo y de lo injusto (Ulp. 1 reg. D. [Link]).

En relación con lo anteriormente visto se descubren los “tres preceptos de

derecho” enunciados por Ulpiano (1 reg. D.[Link]): Vivir honradamente
(honeste uiuere), no dañar al prójimo (alterum non laedere) y dar a cada uno lo
suyo (suum cuique tribuere).

Los tres preceptos, como más elevados principios del derecho (en los que, por
cierto, se inspirarán los racionalistas a partir del s. XVII desde Grocio en
adelante) contienen numerosas implicaciones jurídicas: así, en el derecho de
8
obligaciones y contratos, el principio de buena fe, la responsabilidad
extracontractual o aquiliana, la justicia entendida como reparto de cosas objeto
de disputa entre litigantes,…

- La cuestión del ius singulare:

El derecho común es el que se rige por un criterio (ratio) común a todos

los destinatarios de su aplicación. Frente a él, el derecho singular es –como lo
define Paulo l. sing. de iure sing. D. 1.3.16- el establecido contra el tenor de la
ratio común por quienes legítimamente pueden hacerlo fundándose en alguna
causa justificada (utilitas).

El ius singulare, en estas condiciones, no implica una vulneración del

principio de igualdad.

El ámbito del derecho singular es tan estricto que no admite –como

también afirma Paulo (54 ed. D. 1.3. 14 y 50.17.141)- su extensión analógica a
otros supuestos que parezcan similares.

1.5- La distinción sin separación del derecho público y privado:

Hay que distinguir varias acepciones:

Una, determinada por razón de la fuente de la que emana el derecho, se

refiere al derecho público como el que surge de la ley pública y derecho privado
de los actos de particulares por los que éstos rigen sus relaciones (p. e.
contratos).

En segundo lugar, otra más técnica que aparece con Ulpiano (1 inst. D.
1.1.2) y que se ordena en función de la materia siguiendo el criterio del interés
(utilitas), según que predomine el público o el privado: es derecho público lo

9
que se refiere a la organización de la República o Estado romano (lo que hoy
podríamos reconocer como asunto propio de disciplinas como el derecho
constitucional, administrativo, procesal, penal, financiero y tributario,
eclesiástico) y derecho privado el referido al interés de los particulares (el
derecho civil, mercantil, el laboral –aunque más bien está entre uno y otro-).
Ulpiano habla de perspectivas más que de materias separadas por el
procedimiento lógico de la divisio. El derecho público, pues, se distingue del
privado en la tradición jurídica de la Europa continental (no en la anglosajona)
pero sin llegar a separarse radicalmente el uno del otro. En los casos de la
realidad aparecen juntos y esto complica el razonamiento del jurista que debe
tener en cuenta ambos aspectos.

En tercer lugar, ius publicum es entendido como derecho imperativo que

no puede ser alterado por los particulares a través de pactos privados. Lo
contrario de derecho imperativo es derecho dispositivo (es decir, aquel que
permite a los particulares su disposición, o sea, su modificación).

Desde el punto de vista del valor y utilidad del derecho público romano:

- No sólo el derecho privado romano tiene importancia sino también el

derecho público. La distinción de Ulpiano, única en la doctrina, no considera los
dos ámbitos, del derecho público y del derecho privado, como compartimentos
estancos, sino que sitúa al jurista ante dos perspectivas respecto de la materia
jurídica que analiza. El concepto de interés, público o privado, constituye
criterio guía fundamental para asignar a cada materia su esfera
correspondiente.

Del derecho privado se han ocupado históricamente los juristas

estudiosos del Digesto o Pandectas de Justiniano -la parte más importante de
la Compilación justinianea-, llamados “pandectistas”. Sin embargo, el estudio
del derecho público ha sido poco cuidado o bien se ha tratado como mera
antigüedad. Sin embargo, el esquema constitucional romano, la idea de la ley
votada en asambleas populares, los mecanismos de control del poder ideados
por Roma, el alto civismo con que se concibió el ejercicio del poder,... no
dejaron de tener influencia, por su extremada finura, en la posteridad. La
10
Revolución Francesa se inspiró directamente en el modelo romano de la
República. Pero cada época, la Monarquía, la República, el Principado y el
Dominado constituye una experiencia histórica única en la que aún nos vemos
reflejados en muchos aspectos.

1.6– El derecho y la lengua, una controvertida comparación: el uso actual de

locuciones y máximas latinas.

Entre las facultades que todo buen jurista debe poseer se cuenta sin
duda entre las primeras, junto con el razonamiento y la memoria, la de hablar y
escribir correctamente. Quien utiliza su lengua materna puede creer que se
trata de tarea fácil, pero cuando se dispone a redactar un documento o intenta
improvisar un discurso o intervención oral (mucho más si esta es ante un
público numeroso o exigente) se da cuenta de que no es así.

Quien se inicia en los estudios de derecho debe saber además que del
empleo preciso de una terminología propia del argot jurídico depende su
conocimiento real de esta disciplina y, a la larga, su futuro éxito profesional. Por
tanto, debe dedicar máxima atención a esta faceta de estudio en el ámbito del
derecho. Basta echar un vistazo a la reciente iniciativa del Ministerio de Justicia
español sobre “Modernización del Lenguaje Jurídico”, publicada en su web, o a
las de algún que otro Despacho de Abogados, Colegio de Abogados o
particular en el mismo sentido, para convencerse de la importancia de esta
tarea. Un primer objetivo consiste en adquirir soltura en el manejo de textos
jurídicos, una vez comprendido perfectamente su sentido y alcance, a través de
la incorporación al propio acervo lingüístico de aquellos términos técnicos
utilizados en ellos –incluidos los latinismos jurídicos y máximas más comunes-
y de su familiarización con su uso en frases en un determinado contexto
jurídico.

Es ciertamente interesante la reflexión del jurista francés del s. XVI

Donello sobre la lengua como patrimonio del pueblo, que el príncipe no puede
modificar: “A mí no me conmueve en absoluto ni la autoridad de Juliano ni
incluso la del emperador Justiniano, por lo que Justiniano, aunque príncipe, no
11
puede modificar las palabras genuinas y su significación, que valen por el uso
que hace de ellas el pueblo y no por el capricho de cualquiera, ni la voluntad de
nadie puede hacer que no opere el método seguro que prescriben la naturaleza
misma y coherencia de las cosas. La autoridad del derecho procede de los
príncipes; pero la vía y recta razón para mostrarlo es de los expertos que lo
conocen” (=«Nec me hic auctoritas aut Iuliani, aut adeo Iustiniani Imperatoris
quidquam moverit ut enim verba bona eorumque significationem Iustinianus,
quamvis Princeps, mutare non potuit, quae usu populi constant, non cuiusquam
arbitrio, aut voluntate sic nec efficere, ut non sit certa methodus ea, quam
natura ipsa rerum et cohaerentia praescribit. A principibus est auctoritas iuris: a
peritis et intelligentibus via et recta ratio docendi»). Mientras que el príncipe
goza de la autoridad de derecho, se entiende para poder legislar, es campo
exclusivo de los juristas el método para acceder de un modo científico al
derecho. Ese método lo prescribe, no el príncipe, sino la misma naturaleza y
coherencia de las cosas.

La idea de que las palabras son bienes cuya significación no puede

modificar el emperador nos recuerda en concreto la anécdota (que
seguramente conocía Donello) que relata Suetonio1: a la queja de M. Pomponio
Marcelo sobre la utilización inapropiada de un término por parte del emperador
Tiberio, le replicó el jurista Ateyo Capitón que si esa palabra no era latina en
adelante lo iba a ser, a lo que repuso su interlocutor que el príncipe podía
conceder la ciudadanía a los hombres pero no a las palabras.

Por otro lado, la concepción de derecho como acervo cultural del pueblo
similar a la lengua, no reducible a una ley o código recuerda enormemente, y
no es mera casualidad, la teoría del Volksgeist (espíritu del pueblo) de Savigny.
Incluso la propia cita del jurista Juliano, por otro lado uno de los más geniales

1
Sueton., De grammaticis et rhetoribvs fr. 22: «M. Pomponius Marcellus sermonis Latini exactor
molestissimus, in advocatione quadam, nam interdum et causas agebat, soloecismum ab adversario
factum usque adeo arguere perseveravit quoad Cassius Severus, interpellatis iudicibus, dilationem petiit
ut litigator suus alium grammaticum adhiberet 'quando non putat is cum adversario de iure sibi sed de
soloecismo controversiam futuram.' hic idem (scil. M. Pomponius Marcellus) cum ex oratione Tiberii
verbum reprehendisset, adfirmante Ateio Capitone et esse illud Latinum et si non esset futurum certe
iam inde, 'Mentitur,' inquit, Capito. tu enim, Caesar, civitatem dare potes hominibus, verbo non potes.'»

12
juristas romanos pero cuya autoridad no desea Donello seguir sin más, pudo
venir motivada por la doctrina de este jurista sobre la consuetudo y sobre la
creación del derecho rebus ipsis et factis2.

Tienen razón quienes advierten que los conceptos no son seres vivos y
en advertir de los peligros que puede acarrear las tesis biologicistas aplicadas a
ellos. Sin embargo, tampoco es apropiada la imagen del gato de Schopenhauer
que permanece igual a lo largo de los siglos como especie identificable a través
de cualquier individuo de cualquier época. Como dice el romanista alemán
Behrends, los conceptos jurídicos constituyen una información cultural
susceptible de ser actualizada por la conciencia del hombre de cada época. Así
por ejemplo -continúa este autor- el concepto de compraventa ha seguido a lo
largo de la historia las vías que le ha marcado su origen romano. La tarea
consiste por tanto averiguar qué parte de información ha permanecido
inalterada y qué otra ha cambiado de manera que se pueda hablar en términos
o bien de continuidad o bien de discontinuidad.

2
«Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus
constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae
sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio
populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut
leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem
abrogentur.».

13
 TEMA 1.2

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO. UNA APROXIMACIÓN:

Mores maiorum, leyes (en especial, la ley de las XII Tablas) y plebiscitos,
senadoconsultos, edictos de los magistrados, constituciones imperiales, la jurisprudencia.

Los mores maiorum son producto de las ancestrales costumbres del pueblo romano,
pero no se trata tan sólo de ritos. Es mucho más que eso: es el propio genio o idiosincrasia
del pueblo romano que hace concebir instituciones exclusivas (como por ejemplo la patria
potestad).

Los mores maiorum no aparecen en los catálogos de fuentes de los juristas

romanos (p. e. de Gayo al comienzo de sus Instituciones). Esto es quizás porque en esa
época los juristas –ya no pontífices sino laicos- desarrollaban el derecho y no necesitaban
referirse expresamente ya a las viejas tradiciones aunque las tuvieran siempre presentes (a
veces para superarlas cuando parecían anacrónicas; p. e. la tutela de las mujeres que fue
considerada anacrónica en época clásica).

De los mores hay que distinguir la consuetudo o costumbre local que en

ocasiones es tenida en cuenta en defecto de ley para integrar la aplicación correcta del
derecho (por ejemplo para interpretar correctamente un contrato).

A lo largo de la época imperial la costumbre se configura como una segunda

fuente del derecho (como sucede hoy) que no puede contradecir la ley (no se admite que
sea contra legem) y que se caracteriza por la repetición por una determinada comunidad de
una conducta determinada y por la convicción de su obligatoriedad (opinio necessitatis).

Las XII Tablas:

Se trata de una ley del siglo V a. C. Fruto del compromiso político entre patricios y
plebeyos. No es un código pues no pretendió recoger todo el derecho en una obra
legislativa. Contiene preceptos redactados de manera lapidaria (siguiendo el esquema
sintáctico de una frase condicional: “si se hace tal cosa, el derecho será el siguiente para ese
caso”). Las materias jurídicas tratadas eran: derecho procesal privado, derecho de negocios
(la sponsio o promesa verbal de deuda, el nexum o garantía personal de deudas, la
mancipatio o negocio formal de compraventa), la propiedad privada y relaciones de
vecindad, instituciones de familia (tutela, curatela,…), derecho penal privado (los delitos
privados modernos tienen su origen aquí), preceptos sacrales…

No nos ha llegado una fuente directa por lo que se ha procedido a reconstruirla a

través de testimonios indirectos (obras de autores posteriores que aludían a ella). A fines
del siglo XIX y principios del XX hubo autores que incluso dudaron de la verosimilitud de
su existencia (o sea, pusieron en tela de juicio la autenticidad de las fuentes y sostuvieron
que la ley era una invención). Es verdad que el relato de la redacción de las XII Tablas a

1
cargo de los decemuiri legibus scribundis o comisión de “diez varones para la confección
de las leyes” contiene datos fantasiosos pero no es del todo falso. Hoy, por tanto,
estimamos exagerada aquella opinión hipercrítica: las XII Tablas existieron de verdad.
Probablemente las XII Tablas fueron destruidas con la invasión de los Galos a comienzos
del s. IV a. C. Sin embargo, siempre estuvieron en la mente de los juristas y en la
conciencia del pueblo. Eran algo así como una de las señas de identidad del pueblo romano.
Eso no significa que las siguieran al pie de la letra o que no las pudiesen corregir.

Los rasgos generales del derecho que establece esta ley son propios del tiempo en
que surge: refleja, en efecto, una economía agraria y regula a través de negocios formales
(aunque no sólo) la adquisición de la propiedad. Es decir, pertenece a una época de escaso
comercio y de predominante riqueza inmobiliaria. Sin embargo, junto a arcaísmos
ineludibles, la ley contiene figuras jurídicas que nos sorprenden por su modernidad ya que
han pervivido hasta hoy (con la lógica evolución de los tiempos):

Así por ejemplo la historia del concepto de “obligación” a partir de la sponsio (es
decir, de la relación entre un deudor y un acreedor) parte de este momento. El derecho
procesal con su distinción entre la actuación in rem (lit., dirigida “a una cosa”) e in
personam (lit. dirigida “a una persona”), los rituales garantistas de la persona del deudor (el
acreedor no podía emprenderla por la fuerza con el deudor sin antes llevar a cabo
determinados comportamientos no violentos para obtener el importe de la deuda), las
formas que excluían el uso de la violencia, etc. nos llaman la atención porque significan el
origen de una forma civilizada de concebir el derecho. El derecho penal sigue en esta época
basado en el régimen de “venganza privada” (ojo por ojo o ley del talión) de los pueblos
antiguos (algunos hoy todavía lo practican), pero las XII Tablas lo mitigan mucho. Así en
caso de injurias consistentes en lesiones muy graves se permite que las partes lleguen a un
acuerdo (es la primera vez que aparece la palabra “pacto” en las fuentes) antes de que la
familia del ofendido proceda a vengarse legítimamente del ofensor. En caso de lesiones
menos graves, de hurto (sustracción no violenta) y daños diversos, la venganza queda
completamente sustituida por penas pecuniarias fijadas por la ley. He aquí avances
importantes que marcan un hito en la historia del derecho y por eso esta ley abre una nueva
etapa del derecho romano que conocemos con el nombre de “preclásica”.

Leyes y plebiscitos:

Afirma Gayo que es ley “lo que el pueblo ordena y establece”. Pero la ley es obra de
dos partes: por un lado, en efecto, del pueblo reunido en asambleas populares, pero, por
otro, la iniciativa no le corresponde a él sino a los magistrados que presentan los proyectos
de ley para su votación. Por eso, la ley también se define siguiendo un esquema de pregunta
que dirige el magistrado a la asamblea y respuesta por parte de esta.
Los plebiscitos son acuerdos de la plebe que, a partir de la ley Hortensia, reciben la
equiparación legal con respecto a las leyes votadas en las demás asambleas. De hecho, las
asambleas plebeyas fueron, a partir de entonces, mucho más utilizadas para la aprobación
de leyes por su mayor facilidad de reunión.

2
 Las leyes que se tratan aquí son las públicas, pues las llamadas “leyes privadas” se
refieren a las cláusulas de los contratos privados que aún hoy se dice que son “ley entre las
partes”.

Las leyes públicas pueden ser “dadas”, es decir, otorgada s unilateralmente por los
magistrados (por ejemplo para la organización de una provincia a ellos asignada) o
“rogadas”, es decir, resultado de la interrogación que dirige el magistrado a la asamblea
popular con respecto a un proyecto que le presenta para su votación.

Los nombres de las leyes llevaban el del magistrado que las propuso (o magistrados
si fueron varios) y, a veces incluso, una breve descripción de la materia regulada.

Las leyes se dividen en tres partes: primera, encabezamiento o praescriptio;

segunda, rogatio, texto de la ley dividido en capítulos; sanctio o sanción, es decir, respaldo
de la ley a través de cláusulas de naturaleza diversa que el legislador incluía, por ejemplo,
para conminar con penas a quienes la contraviniesen o para hacer respetar la ley frente a
futuras posibles derogaciones (esta última cláusula de eficacia bastante limitada).

Cada asamblea tenía su lugar de reunión específico (así, por ejemplo, los Comicios
Centuriados se reunían fuera de la ciudad en el llamado Campo de Marte). En principio, las
votaciones eran orales hasta que pasaron a ser escritas, lo que constituyó un significativo
avance en el proceso de democratización de las asambleas populares. Un aspecto muy
importante de las leyes romanas es, desde la ley de las XII Tablas, el de la necesidad de su
publicación para que la comunidad de ciudadanos pueda conocerlas, de manera que una ley
no es válida si no ha sido correctamente publicada (otro legado fundamental al mundo
moderno).

Los senadoconsultos:

Se trata de dictámenes u opiniones del Senado a propósito de las cuestiones de

interés público más diversas, muchas veces propuestas por los magistrados. Aun tratándose
de recomendaciones, dado que el senado no tenía poder sobre los magistrados para hacer
ejecutar sus decisiones, tenía la suficiente autoridad como para que en la práctica se
llevaran a cabo efectivamente.

Su consideración como fuente del derecho por parte de los juristas romanos se
produce sólo a partir de la época imperial, en la que los príncipes hacen uso del Senado
para llevar allí sus propuestas (como si de magistrados se tratara aún).

No se publicaban (se archivaban en el edificio del erario público). Se dividían de

modo parecido a las leyes, sólo que adjuntando el nombre de los senadores que s e habían
encargado de velar por la fiel redacción del texto y finalizando con la voz “opinaron”
(censuerunt o similar), indicativa del parecer alcanzado por el Senado tras la deliberación
del asunto y su votación por parte de los senadores.

El nombre de los senadoconsultos proviene en ocasiones del Emperador o del

magistrado que los proponía (por ejemplo, Sc. Neroniano, de Nerón) o, a veces, del sujeto
3
que motivó el caso que, a su vez, dio pie a la regulación general (Sc. Macedoniano, de
Macedo, un individuo que, al parecer, dio muerte a su padre para recibir la herencia y poder
pagar a sus acreedores, aunque quizás se trate de un relato inventado: el senadoconsulto
citado prohibió a los hijos de familia tomar dinero a préstamo sin la autorización de su
paterfamilias).

Edictos:

Se trata de anuncios que los magistrados realizaban al comienzo de sus cargos, en

los que hacían públicas las directrices de su actuación a lo largo del periodo de ejercicio
para el que habían sido elegidos (normalmente anual).

Los edictos del pretor urbano y del pretor peregrino, así como los de los ediles
curules, cargos con competencias jurisdiccionales, esto es, de administración de la justicia,
muy importantes, tuvieron una relevancia excepcional. Supusieron, en efecto, la renovación
del derecho civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los edictos fueron en buena
parte fruto de la labor asesora que los juristas prestaban a los magistrados. Así que la
jurisprudencia también está detrás de esta fuente.

De los edictos llamados “perpetuos” (porque duraban todo el año de desempeño del
cargo) se distinguían los llamados edictos “repentinos” (emanados para resolver un
problema concreto y extraordinario). Poco a poco, a lo largo de siglos, se va formando una
masa de edictos que son aceptados por todos los magistrados y que van pasando de unos a
otros (a esto se le llama edicto “traslaticio”).

En el siglo II d.C., el Emperador Adriano encargó al jurista Juliano la tarea de

ordenar ese complejo de edictos que presentaba un aspecto confuso e incongruente. El
resultado de esta obra adoptó también el nombre de “Edicto Perpetuo”. Tenemos una idea
bastante aproximada de su contenido mediante las reconstrucciones modernas realizadas a
partir de los comentarios de los juristas clásicos que dedicaron a ésta importantísima fuente
una atención especial en sus escritos. El orden de materias responde en buena medida al
desarrollo de un proceso (desde la citación de las partes hasta la sentencia) pero no se puede
decir que sea sistemático. Los diferentes edictos se agrupan bajo “títulos” (no en capítulos
como las leyes) con su correspondiente rúbrica. Esta técnica de división del cuerpo
normativo tanto de las leyes (capítulos) como de los edictos (títulos) pasa a nuestros días.

Los edictos son la fuente de lo que los juristas llamaban “derecho honorario” (ius
honorarium), es decir, del derecho surgido de las magistraturas (honores).

Constituciones imperiales:

Se trata de las nuevas disposiciones dadas por los príncipes, expresión de su

voluntad. Al tratarse de una fuente nueva, no precisamente democrática, los juristas se
vieron en la necesidad de justificarla; lo que hicieron aludiendo a la investidura de poder
que los príncipes recibían por parte del pueblo (argumento bastante artificioso).
4
 Para no colisionar con los ideales democráticos de la República, aún en vigor, los
príncipes acudieron a fórmulas indirectas, basándose por ejemplo en su poder como
magistrados para convocar al Senado o las Asambleas populares o utilizando su derecho a
emitir anuncios (llamados edictos). En segundo lugar, la administración de la justicia se
hizo piramidal, admitiéndose el derecho de los particulares a apelar las sentencias de
tribunales inferiores ante el tribunal imperial; o también en primera instanc ia éste resolvía
casos difíciles (decretos). En tercer lugar, los príncipes, asesorados por los mejores juristas,
contestaban a las dudas que particulares o funcionarios de cualquier parte del Imperio les
dirigían sobre puntos jurídicos controvertidos (rescriptos y epístolas). En cuarto lugar, los
príncipes emitían instrucciones para ser cumplidas por sus funcionarios subalternos
(mandatos).

El prestigio alcanzado por el cultivo del derecho y la floreciente actividad de los

juristas, principal fuente de derecho romano, impidió en todo momento que la actividad de
creación del derecho ejercida por los príncipes (no de manera indiscriminada como
acabamos tener) se apartase de la correcta técnica y del sentido humano del derecho. La
famosa frase de Ulpiano “la voluntad del príncipe tiene carácter de ley” no debe
interpretarse en sentido absoluto (como sucedió en época del Dominado) sino referida al
caso concreto tratado por este jurista.

La jurisprudencia:

Es la principal fuente de derecho romano. En efecto, en la concepción de los juristas

romanos el derecho civil se configura como un derecho no escrito (sine scripto
compositum), en el sentido de que no se trata de un derecho legislado. Es un error, por
tanto, concebir el derecho romano como un "conjunto de leyes". Es, por el contrario, un
derecho doctrinal, es decir, surgido de la reflexión de aquellos que en Roma tuvieron la
consideración de expertos en derecho por demostrarlo así en sus obras científicas.

Los juristas romanos tienen autoridad, expresada a través del reconocimiento social
de sus obras, no potestad. Sus dictámenes son opiniones sobre la resolución de casos que
los jueces (legos en derecho) y los magistrados seguían en la práctica.

La jurisprudencia fue inicialmente un monopolio de pontífices, que redactaban los

formularios de acciones y de negocios (que guardaban celosamente) y el calendario de días
hábiles. Hacia el siglo cuarto a.C., Cneo Flavio los hace públicos. Comienza de este modo a
abrirse la actividad jurídica a juristas laicos. A mediados del siglo tercero a.C. el jurista
Tiberio Coruncanio se convierte en el primero en enseñar públicamente la profesión de
jurista. Hacia el siglo segundo a.C. el jurista Sexto Elio publica sus Tripertita (obra en la
que se agrupan preceptos de las XII Tablas, su interpretación y formularios de las
acciones). En el siglo primero a.C. dos importantes escuelas aparecen, al frente de las
cuales surgen dos figuras importantes: Quinto Mucio Escévola (autor de una influyente
obra de derecho civil en 18 libros; autor de la primera sistematización del derecho civil por

5
lo que se le reconoce como uno de los “padres del derecho europeo”) y Servio Sulpicio
Rufo (conocido simplemente como Servio, con un nutrido grupo de discípulos).

La actividad de los juristas se resume en tres palabras latinas que nos son
extraordinariamente familiares a los juristas modernos: respondere (es decir, dar solución a
los casos planteados contestando a los clientes, dándoles su opinión o dictamen); cauere (es
decir, prevenir a los clientes de futuros perjuicios eventuales en la realización de negocios
jurídicos mediante la inclusión de cláusulas en tales negocios ideadas por los juristas);
agere (es decir, indica el cliente el camino procesal más correcto, el ejercicio de la acción
procesal más apropiada).

Los juristas romanos idearon los géneros literarios, de los que no pocos aún hoy se
cultivan: así, los Comentarios de leyes, las Monografías (sobre temas específicos), los
manuales u obras de enseñanza elemental (Instituciones). Dentro de las obras de carácter
práctico destacan: las de Responsa (es decir, respuestas o dictámenes sobre casos);
Quaestiones (es decir, obras sobre puntos controvertidos y controversias doctrinales);
Digesta (Digestos, el género más difícil y comprometido, sólo abordado por los más a
importantes juristas porque comprendía de un modo práctico toda la materia jurídica
siguiendo el orden del edicto perpetuo).

Los juristas escribían sus obras dividiéndolas que libros. Según la técnica editorial
del rollo de hoja de papiro en torno a un eje, cada libro corresponde a un rollo (similar en
extensión a un capítulo moderno). Hacia el siglo tercero d. C., se introduce la nueva técnica
del "código", que constituye una primera revolución editorial (la segunda es la invención de
la imprenta mucho después) en la historia del libro.

Los juristas de la época del principado, época clásica, se agrupan en principio en

torno a dos grandes escuelas, la de los Sabinianos (más amantes de la tradición) y la de los
Proculeyanos (más innovadores).

Augusto concedió el “derecho a dictaminar públicamente como derivado de su

autoridad” (ius publice respondendi ex auctoritate sua) a determinados juristas (los que él
consideró mejores), actitud criticable por cuanto la autoridad se gana con el saber no con el
poder, aunque es verdad que logró poner límite al caos por la multitud de opiniones que
podían producirse respecto de un mismo caso. La selección de algunos juristas llevó a crear
seguridad jurídica. En época de Adriano, por una decisión suya (rescripto) respecto de un
caso concreto, se daba libertad al juez, en caso de disparidad de pareceres jurídicos, para
optar libremente por el que más le convenciese; pero, si las opiniones concordaban,
entonces debía seguirlas obligatoriamente.

A la primera escuela pertenecieron juristas de la talla de Sabino (que da nombre a la

escuela, autor de una importante obra de derecho civil), Casio (a la escuela se denomina
también Casiana, autor de otra obra no menos importante derecho civil), Javoleno (autor de
la célebre frase "toda definición es peligrosa"), Juliano (uno de los grandes juristas romanos
de todas las épocas, autor de una obra de Digestos en 90 libros y ordenadora del edicto
perpetuo por encargo de Adriano) y Gayo (jurista del que sólo conocemos su nombré, autor
de la más célebre obra de enseñanza del derecho conocida como "Instituciones". La
6
división de la materia jurídica en tres partes -personas, cosas y acciones- pasa, por ejemplo,
a nuestro Código Civil). A la segunda escuela, la de los Proculeyanos, pertenecieron
juristas como: Labeón (uno de los más geniales juristas romanos, perfeccionador del
método casuístico), Nerva, Neracio, Celso (de gran brillantez, contemporáneo de Juliano,
autor de la famosa definición de derecho como "arte de lo bueno y de lo justo" o de
máximas como "a la imposible nadie está obligado"). Al siglo segundo d.C. pertenecen
también juristas como Pomponio (autor de la única historia de la jurisprudencia conocida,
es decir, de historia de la vida y obra de los juristas) y Marcelo.

Del siglo tercero d.C. merecen ser destacados: Papiniano (jurista excepcional y con
fama de ser el mejor en épocas posteriores), Ulpiano y Paulo (juristas ambos muy famosos,
autores de obras muy extensas de Comentarios al edicto y otras). Merece ser recordado un
discípulo de Ulpiano, Modestino, a quien pertenece la más célebre definición del
matrimonio ("unión de un hombre y una mujer, consorcio de toda una vida y comunicación
de derecho humano y divino").

En cuanto al método casuístico, se trata de un método de razonamiento inductivo,

esto es, a partir del caso se induce la solución. Mediante la analogía, es decir, la similitud
hallada entre ese caso y otros, la solución encontrada respecto del primero se aplica a los
demás. Del entramado de soluciones a diferentes casos, los juristas elaboran reglas de
carácter más abstracto, que son aplicadas a un mayor número de supuestos. Ius significa
"solución justo al caso" (así se entendía por los romanos lo que nosotros denominamos
"derecho aplicable"). La solución más correcta al caso era lo realmente importante para
ellos y no tanto la elaboración de las reglas. Es decir, nunca se apartaron de la verdadera
función del derecho: resolver problemas humanos concretos. Esta constituye una verdadera
lección imperecedera para el derecho actual ("la regla deriva de la solución justa al caso y
no al revés " decían ellos). El moderno derecho angloamericano es también casuístico sólo
que basado en la doctrina de los jueces a través de sus sentencias. En Roma se basaba en la
doctrina de juristas, no de jueces.

DISTINCIONES FUNDAMENTALES EN DERECHO

- Ius y fas.

- Ius, aequitas, iustitia.

- Tria iuris praecepta.

- Ius civile, ius honorarium, ius gentium, ius naturale.

- Ius publicum- ius privatum.

- Ius commune-ius singulare.

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 - Ius y fas.

Ius es el término con el que se designa el derecho en Roma. Su etimología es

discutida pero parece caracterizar la corrección o bondad de ciertos actos humanos que
interfieren con otros: p. e. pasar a través de una finca ajena es un acto ilícito pero, si se hace
conforme a un derecho, ese acto, aunque suponga una intromisión en el derecho de otro, se
realiza de acuerdo con el ius. Términos modernos como “jurista”, jurídico” o
“jurisprudencia” lo contienen en su raíz.

Celso define el ius como el arte de los bueno y de lo justo. Arte significa “materia
tratada por expertos y susceptible de ser enseñada y aprendida para su aplicación práctica”.
Lo bueno y lo justo señalan los fines que debe alcanzar el jurista en la discusión de casos.

Del ius se distingue el fas. Este último término alude a lo lícito divino, que queda
como límite que en ningún caso debe vulnerar el ius. La distinción entre el derecho humano
(ius) y el derecho divino (fas) no implica, pues, una separación radical de ambas esferas. El
ius no puede ser “nefasto” pero hay una gran parte de ius que es indiferente al fas:
atravesar una campo ajeno –en el ejemplo de San Isidoro de Sevilla tomado por Graciano
en su Decreto- es ilícito desde el punto de vista humano pero no es nefasto. Por el contrario,
crímenes horrendos, genocidios, parricidios, relaciones incestuosas,… son atentados contra
la propia naturaleza humana y, por eso, son ilícitos desde ambas perspectivas. Esta
distinción ha marcado la evolución del derecho occidental a diferencia de las demás
tradiciones religiosas del mundo, que la desconocen.

- Ius, aequitas, iustitia.

En la definición de Celso, contenida en el Digesto justo al comienzo (Ulp. 1 inst. D.

[Link]), el ius aparece referido inmediatamente a lo bueno y a lo justo, en latín ‘bonum et
aequum’. El segundo término expresa gráficamente el ideal de la justicia objetiva que es
“llana” (aequa) es decir, igual para todos. Lo contrario es “inicuo”. La equidad así
entendida se logra superando en pocas ocasiones la letra de la ley. De nuevo Celso (26 dig.
D. 1.3.17) declara que “aprender las leyes no es retener sus palabras sino su espíritu”.

De esta acepción de equidad hay que distinguir aquella otra que se refiere a la
benevolencia en la aplicación del derecho, es decir, a la mitigación del rigor del derecho
conforme a las circunstancias especiales del caso. Cicerón, haciéndose eco de un viejo
aforismo, escribe en su Tratado De officiis (De los deberes) el famoso ‘summum ius, summa

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iniuria’ (V. Glosario jurídico de términos y expresiones latinas) que tiene que ver tanto co n
esta acepción como con la primera.

La justicia (iustitia) es definida por Ulpiano (1 reg. D. 1.1.10 pr.) como la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno la solución justa de su caso. Implica una tensión
permanente por parte del jurista para alcanzar el fin propuesto.

En conexión con ella está la jurisprudencia que constituye una actividad intelectual
creativa (denominada también interpretatio): el conocimiento de lo humano y lo divino, la
ciencia de lo justo y de lo injusto (Ulp. 1 reg. D. [Link]).

- Tria iuris praecepta.

En relación con lo anteriormente visto se descubren los “tres preceptos de derecho”

enunciados por Ulpiano (1 reg. D.[Link]): Vivir honradamente (honeste uiuere), no dañar
al prójimo (alterum non laedere) y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere).

Los tres preceptos, como más elevados principios del derecho (en los que, por
cierto, se inspirarán los racionalistas a partir del s. XVII desde Grocio en adelante)
contienen numerosas implicaciones jurídicas: así, en el derecho de obligaciones y contratos,
el principio de buena fe, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, la justicia
entendida como reparto de cosas objeto de disputa entre litigantes,…

- Ius civile, ius honorarium, ius gentium, ius naturale.

El derecho civil (ius ciuile) es –como dice Gayo- el derecho propio de una cierta
comunidad cívica (ciuitas). Así, se habla del derecho del pueblo romano (cuya expresión
más antigua, ius Quiritium, se refiere a los primigenios ciudadanos, los Quirites). La
asignatura moderna de Derecho Civil toma de aquí su denominación.

Aparece integrado inicialmente por los mores maiorum a los que se unen algunas
leyes (como la de las XII Tablas), pero sobre todo es desarrollado por la jurisprudencia a
través de la discusión doctrinal de casos. Este es el derecho del que dice Pomponio (enchir.
D. [Link]-13) que es realizado por los juristas y que no es escrito (en el sentido de que no
es legislado: la ley es necesariamente escrita) y añade que no se puede hablar de derecho
sin jurista y que su labor consiste en un constante ajuste de soluciones jurídicas (ius cottidie
in melius produci).

9
 Del derecho civil se distingue el derecho honorario (derecho de los honores, es
decir, magistraturas) que surge de los edictos de los magistrados. A través de ellos, el
derecho civil se vio respaldado unas veces en su aplicación práctica, otras quedó suplido
por el derecho honorario respecto de los nuevos casos no co ntemplados por él y finalmente,
en ocasiones incluso fue corregido en sus soluciones por el derecho honorario. Esta triple
función del derecho honorario la expresa Papiniano (2 def. D. [Link]) así: el creado “para
ayudar, suplir o corregir el derecho civil por razón de un interés público”. El derecho
honorario, plasmado en el edictum perpetuum que Adriano ordenó confeccionar al jurista
Juliano a partir de la masa de edictos emitidos por los magistrados durante siglos, no posee
un orden sistemático sino práctico (el de la marcha del procedimiento). No se configura
como un sistema paralelo al ius ciuile, porque se adhiere a él hasta que en la última época
del derecho clásico se fusiona con él.

El ius gentium o derecho de gentes es –según Gayo- el establecido por la razón

natural (esto va a llamar la atención de los iusnaturalis tas y racionalistas) y es común a
todos los pueblos. Dice también que el derecho de gentes es derecho civil, porque éste se
compone en parte del derecho propio (derecho civil en sentido estricto) y en parte del de
gentes. El ius gentium no es, sin embargo, una creación abstracta ni tampoco es fruto del
derecho comparado de los pueblos de la Antigüedad. Nace del contacto con otros pueblos
como necesidad de alcanzar soluciones fácilmente inteligibles por todos
independientemente de su cultura y tradición; pero se trata en todo caso de derecho romano.

Se aplica, por ejemplo, a las relaciones contractuales –presididas por la lealtad

recíproca de los contratantes o bona fides- surgidas entre ciudadanos de diversos pueblos y
que aparecen acuñadas en los contratos que aún hoy constituyen las más importantes
figuras jurídicas de las relaciones obligacionales: la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad, el mandato. Al pretor peregrino se le encomienda la tarea de velar por su correcta
aplicación.

La alusión a lo natural de la razón por parte de Gayo hace pensar en una

identificación del derecho de gentes con el derecho natural. Ulpiano (1 inst. D. 1.1.4), no
obstante, expone una situación de divergencia entre el derecho natural y el de gentes: la
esclavitud, institución de derecho de gentes (pues su origen se halla en la cautividad de
guerra) pero no de derecho natural (“pues por derecho natural – dice él – todos nacen
libres”). Paulo (14 Sab. D. 1.1.11), por su parte, dice que el derecho natural es el que es
“siempre bueno y justo” (idea muy próxima a la de los futuros iusnaturalistas).

- Ius publicum- ius privatum.

10
 Hay que distinguir varias acepciones:

Una, determinada por razón de la fuente de la que emana el derecho, se refiere al

derecho público como el que surge de la ley pública y derecho privado de los actos de
particulares por los que éstos rigen sus relaciones (p. e. contratos).

En segundo lugar, otra más técnica que aparece con Ulpiano (1 inst. D. 1.1.2) y que
se ordena en función de la materia siguiendo el criterio del interés (utilitas), según que
predomine el público o el privado: es derecho público lo que se refiere a la organización de
la República o Estado romano (lo que hoy podríamos reconocer como asunto propio de
disciplinas como el derecho constitucional, administrativo, procesal, penal, financiero y
tributario, eclesiástico) y derecho privado el referido al interés de los particulares (el
derecho civil, mercantil, el laboral –aunque más bien está entre uno y otro-).

En tercer lugar, ius publicum es entendido como derecho imperativo que no puede
ser alterado por los particulares a través de pactos privados. Lo contrario de derecho
imperativo es derecho dispositivo (es decir, aquel que permite a los particulares su
disposición, o sea, su modificación).

- Ius commune-ius singulare.

El derecho común es el que se rige por un criterio (ratio) común a todos los
destinatarios de su aplicación. Frente a él, el derecho singular es –como lo define Paulo l.
sing. de iure sing. D. 1.3.16- el establecido contra el tenor de la ratio común por quienes
legítimamente pueden hacerlo fundándose en alguna causa justificada (utilitas).

El ius singulare, en estas condiciones, no implica una vulneración del principio de

igualdad.

El ámbito del derecho singular es tan estricto que no admite –como también afirma
Paulo (54 ed. D. 1.3. 14 y 50.17.141)- su extensión analógica a otros supuestos que
parezcan similares.

EL SISTEMA EN DERECHO

11
 Se entiende por sistema todo conjunto ordenado de cosas que depende entre sí
funcionalmente. Los romanos, aparte del término estoico systema (orden) derivado del
griego, utilizaron el de ars con diferentes significados. Para los retóricos –por ejemplo,
Cicerón- ars era un sistema en el que nada quedaba excluido y todo se conectaba con todo
siguiendo principios lógicos de ordenación (géneros y especies). La El jurista Celso, sin
embargo, tiene otra idea de ars: para él no se trata de una ordenación cerrada de elementos
sino que consiste en una tarea empírica (skepsis) de construcción basada en el método de
averiguación de lo que es verosímil (es decir, lo que la comunidad científica aprueba como
admisible). Frente a la anterior concepción, de sistema cerrado, esta se configura como un
sistema abierto a la experiencia con la que se contrasta cotidianamente lo que se propone
como verosímil: este es el famoso in melius produci del derecho, que no alude a otra cosa
que a una tarea continua e infatigable de indagación de lo justo por parte del jurista.

En el siglo XVIII Kant –como informa Ferrater Mora (Diccionario de Filosofía,

3306 y ss.)- contrapone la articulatio propia del sistema a la coaceruatio o simple
acumulación desorganizada de cosas. Pero ha sido Hegel quien ha llevado el concepto de
sistema a su máxima expresión en su obra “Fenomenología del Espíritu”. En el prefacio
declara: “La verdadera figura dentro de la cual existe la verdad no puede ser sino el sistema
científico de esta verdad”. Esta concepción influyó de manera decisiva en el jurista alemán
Savigny quien la aplicó en su célebre obra “Sistema del Derecho Romano Actual” de
enorme peso en las legislaciones de países de europeos y en la doctrina científica hasta
nuestros días, en que seguimos encontrando manuales y tratados encabezados por el título
de “sistema”.

Se dice que frente a una mentalidad sistemática se contrapone otra denominada

problemática. En realidad no son excluyentes aunque es verdad que un excesivo afán
sistematizador puede hacer perder de vista los problemas que la vida hace surgir. El célebre
romanista austriaco Kaser dedicó casi las últimas décadas de su producción científica a
negar que al derecho romano, o más exactamente, a la ciencia de los juristas romanos y al
edicto pretorio pudiera aplicarse la idea de sistema. La asistematicidad interna que se
aprecia en el método de creación o interpretatio de los juristas se debe al casuismo. La
abstracción no es un fin de su tarea. Ni siquiera la creación de reglas jurídicas responde a
una finalidad última de la reflexión jurisprudencial. “Toda definición es peligrosa" decía el
jurista Javoleno, y la confección de teorías abstractas también.

Desde el punto de vista externo, es decir, de la ordenación de la materia jurídica, los

juristas idearon dos sistemas: uno el civil y otro el pretorio. El civil se debe sobre todo a la
autoridad de Quinto Mucio Escévola y después de Casio. En él se aprecia un orden exterior
de las materias comenzando por las herencias, continuando por personas y familia para
terminar con obligaciones y cosas. Este orden recibió una alteración significativa por parte
del jurista Gayo quien reordenó con fines didácticos la materia civil en tres partes:
12
personas, cosas y acciones. La colocación de las personas en primer lugar no dejó de
ejercer un poderoso influjo en la mente de juristas muy posteriores en el tiempo.
Particularmente los humanistas se sintieron profundamente atraídos por ella. En la
actualidad se trata de una cuestión por resolver y de enorme actualidad la de la
consideración de la persona como centro y razón de ser del derecho. No es en esto muy
alejada de la visión de un jurista del siglo IV d. C., Hermogeniano, quien a firma que todo el
derecho ha sido constituido por razón de los hombres. Los códigos civiles modernos la
siguen prioritariamente con ciertos matices dependiendo de las reelaboraciones
ulteriormente realizadas por los juristas de cada país. Cfr. Código civil francés, español,
alemán…

Frente a esta sistematización externa, la propia del edicto se caracteriza por seguir
un orden procesal desde la competencia jurisdiccional y la citación a juicio hasta la cosa
juzgada y los remedios complementarios de la jurisdicción pretoria. Enormemente práctica,
ha dejado una huella imborrable en la técnica legislativa actual a través de sus “títulos” con
sus correspondientes “rúbricas”. El título, denominación descriptiva de una determinada
materia, se conecta íntimamente con el contenido al que alude. Su identificación con él es
perceptible en la famosa teoría del título y del modo, donde título es sinónimo de causa o
fundamento jurídico en que se apoya la adquisición de la propiedad de una cosa.

LAS OBRAS DE LOS JURISTAS (IURA) Y LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

(LEGES) EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA. INFLUJO DEL CRISTIANISMO. ACTITUD
VULGARIZADORA DEL DERECHO (DE-RECTUM).

Esta etapa del derecho coincide con la del Dominado. Se produce la disolución de la
jurisprudencia clásica: no es que no haya jurisprudencia ahora sino que se hace anónima al
integrarse plenamente en la Cancillería imperial y asumir el emperador el papel principal de
creación del derecho.

En realidad, en esta época se puede hablar de dos fuentes fundame ntales: los
escritos de los juristas clásicos (llamados ahora iura, es decir, literalmente "derechos"), es
decir, la jurisprudencia clásica, cuyas obras se reeditan ahora para que jueces, funcionarios
y abogados dispongan de ellas y las utilicen en el ejercicio cotidiano de la aplicación del
derecho; las leyes (leges), es decir, la legislación imperial, producto de la voluntad del
emperador a menudo como ley general (es decir, sin el respeto que los príncipes de la época
clásica tuvieron con respecto a las formas republicanas).

13
 Las reediciones de obras se realizan según la nueva técnica editorial del códice
(codex), es decir, el formato de libro moderno con páginas en pergamino (no en papiro)
unidas por uno de sus lados de manera que pueden ser consultadas sin esfuerzo desde la
primera a la última de modo instantáneo (a diferencia del rollo en el que, para consultar la
última parte, había que desenrollarlo por entero). Esta nueva técnica es muy apta para
consultar obras jurídicas. De hecho, no pocas obras le gislativas de emperadores a partir de
este momento se denominan "códigos" (continuando con esta tradición hasta el momento
actual). A través de las nuevas ediciones de obras de los juristas clásicos se pudo poner coto
a la práctica muy extendida de citas falsas realizadas por los abogados ante los tribunales
(es decir, de alegaciones de textos jurídicos que contenían opiniones de juristas, falsamente
atribuidas a éstos). Con tal de ganar un pleito, algunos abogados llegaban a inventarse el
derecho y no había manera, salvo que se tuviera la obra a mano, de cotejar si lo que decía
era verdad o mentira. En estas reediciones se introdujeron alteraciones o modificaciones
con respecto al texto original para adaptar las obras al momento de su publicación (es lo
que conocemos con el nombre de "glosemas").

Esta época se caracteriza por el llamado vulgarismo jurídico, consistente en una

actitud simplificadora y ruda de concebir el derecho, muy apartada de la brillantez y
sutileza de la época anterior. Así, por ejemplo, categorías jurídicas creadas por la
jurisprudencia clásica (como la distinción entre propiedad y posesión o entre acción real y
personal) son confundidas ahora. El lenguaje jurídico, por tanto, se vuelve más tosco e
impreciso. De esta época surge la denominación de "derecho" (expresiva de lo recto, frente
a lo ilícito contemplado gráficamente como "torcido"), de contenido moralizante, que
triunfa en la Edad Media hasta nuestros días como término que designa la actividad
jurídica.

En esta época también se produce el siguiente fenómeno: el surgimiento de los

derechos locales, especialmente en la parte oriental de tradición helenística (con rasgos a
veces opuestos al derecho romano: por ejemplo, predominio de la forma escrita frente a la
forma oral romana en los negocios).

El cristianismo, por otra parte, irrumpe con fuerza desde el siglo tercero d. C. y,
sobre todo, a partir de su tolerancia, desde el siglo cuarto. El influjo cristiano es perceptible
sobre todo a partir de Constantino, el emperador que ordena de manera definitiva la
tolerancia a la religión cristiana, convertida en menos de un siglo después en religión
oficial. El Código Teodosiano, del siglo V d. C., recoge, y no por casualidad,
constituciones imperiales desde aquel emperador.

La influencia del cristianismo en la humanización del derecho romano es notable,

particularmente sensible en el ámbito del derecho de familia.

14
 Las fuentes se agrupan según que se trate de recopilaciones de iura, de leges o de
una mezcla de las dos. Por ejemplo, muy utilizados ahora son los Comentarios Ulpiano al
edicto (lo que le lleva a convertirse en el jurista más popular de los clásicos, cuya fama
llega a los compiladores de Justiniano). No pocas adquieren nombres fantasiosos: las
"Reglas de Oro de Gayo" (también conocida con el nombre de las "Cosas cotidianas"), las
"Reglas de Ulpiano", las "Sentencias de Paulo",... reelaboraciones posclásicas de obras
anteriores de juristas clásicos. Conocida es la obra de Hermogeniano o Hermógenes, jurista
de notable calidad, titulada Epitome iuris (o "Resumen de derecho").

En segundo lugar, se elaboraron códigos de leyes imperiales: los dos primeros

códigos conocidos de esta época, el Gregoriano y el Hermogeniano, compilaciones
privadas que llevaban los nombres de quienes las confeccionaron. Muy importante es el
Código Teodosiano del año 428 d. C., que recibe el nombre del emperador que lo
promulgó, Teodosio II. Recoge constituciones imperiales desde Constantino en adelante
agrupadas en 16 libros y éstos, a su vez, subdivididos en títulos con su correspondiente
rúbrica. Este código llega a regir en las dos partes del Imperio. Es el último código que rige
en toda Europa (desde entonces los europeos ansiamos recuperar la unidad jurídica
perdida). En este código encontramos las famosas Leyes de Citas. En una de ellas se
prohíbe alegar ante los tribunales doctrina que no sea de los siguientes juristas: Papiniano,
Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino (el conocido como "tribunal de los muertos" porque
ninguno de estos juristas vivía ya). Las opiniones de estos juristas eran alegadas ante un
caso concreto. Si había desacuerdo entre ellos acerca de la solución de ese caso se daba la
razón a la mayoría de opiniones en un sentido determinado; pero si había empate, la
opinión de Papiniano resolvía el caso (habida cuenta de la fama de gran jurista, por encima
de los demás, que tenía).

A fines del siglo quinto y comienzos del siglo sexto d. C. se encuentran ya los
códigos visigóticos: el Código de Eurico (475 d. C.), el Breviario de Alarico (506 d. C.) o
Lex Romana Visigothorum.

Entre las obras mixtas destacan: los Fragmenta Vaticana (llamados así porque se
descubrieron en el siglo XIX en la Biblioteca Vaticana), la Consultatio veteris cuiusdam
iurisconsulti (o "Dictamen de un antiguo jurisconsulto", descubierta del siglo XVI), la
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum (o "Confrontación de leyes hebreas y romanas",
probablemente obra de un autor que intentaba demostrar la armonía de uno y otro derecho).

4.4.- JUSTINIANO Y SU OBRA LEGISLATIVA: CÓDIGO, DIGESTO,

INSTITUCIONES, NOVELAS. –LA TRADICIÓN JURÍDICA BIZANTINA.

15
 La parte oriental del Imperio se convierte entre los siglos IV y VI en la reserva del
derecho romano, pues en sus universidades (Berito –la actual Beyrut- y Constantinopla) se
sigue estudiando la jurisprudencia clásica, además de las leges imperiales de una forma
culta.

En el siglo VI el emperador Justiniano concibe la idea de realizar una obra que

resuma todo el derecho romano, que fuera clara, que no tuviera repeticiones ni antinomias o
contradicciones en sus disposiciones (recuérdese que el derecho jurisprudencial era ius
controuersum o derecho discutido). Esa obra debía recopilar lo mejor de la jurisprudencia
clásica (Digesta) y lo mejor de las constituciones imperiales (Codex). En realidad, hubo dos
Códigos –el segundo, “refundido”, esto es, rehecho totalmente, derogó al primero-.
Además, Justiniano creyó oportuno realizar una obra de enseñanza elemental siguiendo el
modelo de la Gayo (Instituciones). Las constituciones dadas por Justiniano después de la
redacción y promulgación del Código fueron reunidas más tarde –junto con las de algunos
de sus sucesores- como Nouellae (lit. “nuevas leyes”).

Para esta labor contó con el jurista más importante de Bizancio: Triboniano. Otros
juristas, profesores de derecho como el primero, colaboraron muy eficazmente: así por
ejemplo, Teófilo y Doroteo, quienes redactaron las Instituciones imperiales siguiendo las
instrucciones de Triboniano. Además intervinieron en diversas partes otros profesores y
abogados de prestigio.

Así pues, el llamado (a partir del siglo XVI) ‘Corpus Iuris Ciuilis’ o Cuerpo de
Derecho Civil se compone de las siguientes obras:

-Codex Iustinianus o Código de Justiniano: el que ha pervivido es el segundo

(llamado ‘repetitae praelectionis’ o refundido), redactado cuando se estaba confeccionando
el Digesto, ya que el emperador emanó constituciones muy importantes (‘Quinquaginta
decisiones’) en las que decidía acerca de antiguas disputas jurisprudenciales, que obligaron
a recogerlas en un nuevo Código junto con otras constituciones nuevas.

Se divide en doce libros (el número evoca las XII Tablas) y éstos en títulos
(con su correspondiente rúbrica). En cada título se agrupan constituciones imperiales –
desde una de Adriano- ordenadas cronológicamente (las últimas de cada título son
lógicamente de Justiniano). La manera de citarlas es ésta: C. (es decir, Código de
Justiniano), libro, título, constitución y a veces, si la constitución es larga, se han
distinguido incluso páragrafos (como sucede con los versículos de la Biblia). Cada
constitución viene encabezada (‘inscriptio’) por el nombre del emperador o emperadores
que la emanan y el destinatario de las contestación y finalizada por la mención de la fecha y

16
el lugar de su promulgación (al pie, de ahí el nombre de ‘subscriptio’). Es una obra que
contiene derecho privado pero, en mayor medida, derecho público. Ha influido
enormemente en el derecho actual.

-Digesta Iustiniani (El Digesto de Justiniano) o Pandectas de Justiniano : Digesto es

el nombre latino y Pandectas el griego. Es una antología (es decir, una selección) de
escritos de la jurisprudencia clásica. Es la parte más importante, donde se encuentra la
doctrina de los juristas (la fuente de mayor valor del derecho romano). Prácticamente todo
nuestro conocimiento de la jurisprudencia proviene de esta obra. Se trata de una de las
obras cumbre del espíritu humano. Nuestro derecho actual no se entiende sin ella.
Se divide en 50 libros. Éstos en títulos y, dentro de éstos, los fra gmentos (también
llamados ‘leges’ es decir, leyes) de las respectivas obras de los juristas. Cada fragmento va
encabezado por una inscriptio en la que se conserva el nombre del jurista y de la obra de la
que se extrae el texto.

Se llevó a cabo en sólo tres años. El método de su confección que lo hizo posible se
basó en el reparto de trabajo entre tres comisiones: 1ª Sabinianea, encargada de leer y
extractar las obras de Sabino y, en general, de enseñanza elemental; 2ª Edictal, con respecto
a las obras de Comentarios ad edictum; 3ª Papinianea, referente a las obras de este jurista y
de otros agrupados junto a él. Es curioso observar (así lo hizo Bluhme, un romanista
alemán del siglo XIX, su descubridor, discípulo de Savigny) cómo, en cada título, se repite
el orden de fragmentos –sabinianeos, edictales y papinianeos-.

Se redujo a un vigésima parte (de 3 millones de líneas leídas se obtuvieron

150.000). El jurista más empleado es Ulpiano. Nos hubiera gustado a los modernos
estudiosos poseer más escritos de los mejores juristas -Quinto Mucio Escévola (que aparece
citado como Mucio), Servio, Labeón, Juliano, Celso o Papiniano-, pero quizás la claridad
expositiva de Ulpiano lo hizo atractivo a los compiladores. Compilare en latín significa
“saquear”, que fue en cierta medida lo que hiceron los redactores del Digesto: “llevarse” de
las obras originarias los textos que interesaban para redactar los respectivos títulos. Por
cierto, que en esa tarea, siguiendo instrucciones de Justiniano, realizaron numerosas
alteraciones (se llaman “interpolaciones”). La labor del romanista pasa también por
descubrirlas para desentrañar el pensamiento genuino del autor.

Esta obra ofrece la impresión de un gran mosaico de fragmentos, como un “collage”

de objetos pegados en una pared. Una dificultad que ofrece, aparte de la del nivel técnico
que exige, es que no es lineal: cada fragmento es como una isla con respecto a los demás de
manera que la lectura se interrumpe continuamente. Se empleó para la enseñanza de los
cinco cursos de la carrera organizada por una célebre constitución de Justiniano (la
‘Omnem’ –las constituciones se citan con la primera o las primeras palabras con que

17
comienza, costumbre adquirida por los Papas posteriormente-). También es probable que se
utilizara para la práctica.

Los textos del Digesto se citan así: D. libro, título, párrafo (el principio del texto se
denomina ‘pr.’).

Se nos ha conservado un manuscrito genuino del s. VI, actualmente en Florencia: la

Littera florentina. De ella derivan los demás ejemplares que circularon desde la Edad
Media: los llamados Vulgata (lit. “Divulgados”).

-Institutiones Iustiniani (Instituciones de Justiniano): obra de enseñanza de primer

curso de derecho, dividida en 4 libros; éstos en títulos, redactada en estilo lineal (sin
distinguir los nombres de los autores del texto sino, como si hubiera sido escrita por
Justiniano, atribuyéndola a él) para facilitar la lectura. Se basan en las de Gayo. Aparte de
servir a la enseñanza adquirieron vigor normativo (eran vinculantes).

-Nouellae Iustiniani (las Novelas de Justiniano -y de algunos de sus sucesores-) se

redactaron después, es decir, la Compilación sólo abarcaba originariamente las tres partes
anteriores. Hay diversas ediciones: Epitome Iuliani, el Authenticum (como la llaman en la
Edad Media) que ha tenido influjo en las legislaciones modernas, la Colección griega (que
es la más completa).

El derecho bizantino continúa hasta el siglo XV en que Bizancio cae en manos de

los turcos. Los países de la llamada Europa oriental se han visto influidos por las obras en
griego que resumieron hasta ese siglo la compilación de Justiniano. Aparte de los famosos
“Basílicos” de comienzos del s. X que reunían los comentarios (“escolios”) en griego que
se habían realizado hasta la fecha respecto de la entera Compilación justinianea, debe ser
citada además el Hexabiblos de Constantino Harmenopoulos del siglo XIV (obra aplicada
en Grecia, por ejemplo, hasta el s. XX en que se sustituyó por un Código Civil, el de 1940).

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO

(V. MANUAL)

18
PERSONAS: Persona física y Persona jurídica

LA PERSONA FÍSICA
Es persona física el sujeto individual, titular de derechos y obligaciones.
Es persona jurídica, la entidad a la que la ley reconoce capacidad para asumir derechos
y obligaciones. En Derecho romano, estas son las societates, collegia, universitates, etc.
(actualmente, sociedades, asociaciones y fundaciones).
ADQUISICIÓN: La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento. Son
requisitos para adquirir la personalidad por el recién nacido:
1º.- Recién nacido totalmente desprendido del seno materno;
2º.- Que nazca vivo: los proculeyanos requerían que emitiese algún sonido; los
sabinianos consideraban que bastaba con que respirara o se moviera.
3º.- Que tenga forma humana (los textos romanos se refieren aquí a prodigios de la
naturaleza, muy excepcionales)
4º.- Viabilidad del recién nacido, es decir, que tenga posibilidades reales de vida
independiente: en el Derecho romano no parece que se exigiera esta viablidad para
adquirir la personalidad; en el Derecho Civil español vigente ya no se exige esta
viabilidad (hasta 2011, el artículo 30 del Código Civil sí exigía que el recién nacido
viviera 24 horas enteramente desprendido del seno materno. En la redacción actual,
basta con que viva una vez desprendido enteramente del seno materno para adquirir la
personalidad).
.- Caso especial del NASCITURUS: Al concebido pero no nacido (NASCITURUS), se
le reconocen derechos (especialmente a efectos hereditarios): se le tiene por nacido a los
efectos que le sean favorables, siempre que en el momento del nacimiento reúna las
condiciones anteriores.
EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: la muerte de la persona física extingue la
personalidad (artículo 32 CC).
.- Premoriencia y conmoriencia: en los casos de muerte conjunta de personas con
recíprocos derechos sucesorios entre ellas, hay que probar cuál de ellas falleció antes
(premoriencia); si no se puede probar (y esta prueba incumbe a quien sostenga la muerte
anterior de uno u otro), se considera (presume) que murieron al mismo tiempo
(conmoriencia) y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro. Esta es la
solución del articulo 33 CC. Es decir, el CC (y antes el Derecho Romano), establece una
presunción de conmoriencia, que admite prueba en contrario (presunción iuris
tantum).
(En el Derecho Justinianeo, se establecen algunas presunciones (iuris tantum, es
decir, que admiten prueba en contrario). Ejemplo: si fallecen al tiempo padre e hijo, si el
hijo es púber, se entiende que sobrevivió al padre; si el hijo es impúber, se presume que
el padre sobrevivió al hijo.)

1
LA AUSENCIA:
El ausente es la persona de la cual se ignora si vive y donde se encuentra.
El Derecho romano da soluciones a situaciones específicas creadas durante la situación
de ausencia. Por ejemplo, en los casos de cautividad en guerra: en este caso, las
relaciones jurÍdicas del cautivo quedaban en suspenso, y cuando el cautivo volvía
recuperaba todos los derechos y relaciones que habían quedado en suspenso,
considerándose que nunca las había perdido.

POSICIÓN DE LA PERSONA EN RELACIÓN CON EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO:
Tres estatus: libertatis, civitatis y familiae. Es decir:
Libertad (vs esclavitud)
Ciudadanía
Familia

1º) Libertad
En el Digesto se define la esclavitud como una institución del derecho de gentes (es
decir, común a todos los pueblos, y no sólo propia del Derecho romano), por la cual uno
está sometido, contra la naturaleza, al dominio ajeno. La principal causa de esclavitud
era la cautividad de los prisioneros de guerra.
Para los pensadores griegos (Platón, Aristóteles), la esclavitud no era una institución
censurable. Lo encontraban natural, y ello era una consecuencia propia de la
desigualdad originaria entre los hombres, que hace que unos sean libres y otros
esclavos. Los esclavos deben limitarse a obedecer y a trabajar para que el ciudadano
pueda dedicarse al ocio, a la política y a los deberes cívicos.
En la época romana, esta situación de absoluto sometimiento del esclavo al dominus, se
mitiga a través de corrientes filosóficas como el estoicismo (Séneca), que considera que
el sometimiento al dueño se debe a que este es más sabio, y ello hace que el esclavo se
somete a él voluntariamente. El cristianismo también tiene un efecto beneficioso en la
consideración de la esclavitud, a través de las ideas de la igualdad de todos los hombres
ante el Dios cristiano, o la fraternidad universal entre los hombres. Así, por ejemplo,
una Constitución del emperador Constantino, considera como homicidio la muerte de
un esclavo propio, a consecuencia de un castigo brutal. Justiniano tampoco llega a
suprimir la esclavitud, pero reduce las causas de esclavitud, y establece el principio de
que los hombres nacen libres, y que la condición de esclavo no es inherente a la
persona.

2
2ª) Ciudadanía:
El hombre libre, o bien era ciudadano (civis) o bien no era ciudadano (peregrinus).
Entre unos y otros había una categoría intermedia, los latinos. A los pertenecientes a
otros pueblos, fuera del orbe romano, se les llamaba bárbaros (barbari).
El ciudadano era el único al que se aplicaba en su totalidad el derecho público y privado
romano.
.- Adquisición de la ciudadanía:
a) Por nacimiento,
b) Por ley
c) Por concesión discrecional de la autoridad política, (ej.: el emperador Caracalla
en 212 d.C. concedió la ciudadanía a todos los hombres libes del imperio);
d) Por manumisión.
.- Derechos de los ciudadanos:
a) Voto
b) Ejercicio de acciones civiles y criminales ante los tribunales de justicia,
c) Figurar en el censo (ello tenía efectos en el ámbito familiar, tributario y político)
d) Contraer matrimonio legítimo
e) Celebrar negocios con contenido patrimonial
f) Capacidad para otorgar testamento y ser instituido heredero, legatario, donatario,
etc.
Cada ciudadano romano se identificaba mediante el nombre propio (praenomen), el
nombre de la familia (nomen gentilicium o familiae), y el nombre de la rama a la que
pertenecía, dentro de la familia. Ej: Cayo Julio César o Marco Tulio Cicerón.

Los peregrinos eran personas libres que residían en el territorio romano, pero no tenían
la ciudadanía, es decir, no se les aplicaba el Derecho romano. Se regían por las normas
de la comunidad a la que pertenecían o por el Derecho de Gentes (una especie de
derecho internacional). Ej.: en la Judea de Jesús, a los judíos no se les aplicaba el
derecho romano, sino la ley hebrea.
Entre los peregrinos y los ciudadanos estaban los latinos (ej.: los residentes en
Hispania), a los que se reconocía más derechos.
Hay que tener en cuenta que Roma anexiona o conquista territorios, o se alía con otros.
Pero en esta política expansiva, respeta la autonomía administrativa de las otras
naciones que conquista, al tiempo que transmite su cultura clásica. Romanizar llega a
ser sinónimo de civilizar, en el sentido de transmisión de la cultura clásica.

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Capacidad jurídica es la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Es
inherente a la persona.

3
Capacidad de obrar es la aptitud para realizar actos jurídicos válidos y asumir derechos
y obligaciones específicas (ej: otorgar testamente, contraer un préstamo, celebrar una
compraventa, etc.).
Limitación de la capacidad jurídica: por razones culturales y sociales han existido en la
historia limitaciones a la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Algunos
ejemplos:
.- La condición de mujer: la mujer está sometida a tutela (de su padre o de su
marido). Las mujeres no pueden ejercer la patria potestad, ni adoptar; no pueden votar;
no pueden actuar como testigos en un testamento, etc.
.- La infamia: es decir, la mala reputación. Las personas declaradas infames
tenían limitada su capacidad, y así, no podían desempeñar cargos públicos, representar a
otra persona, etc.
.- La religión: en la época en la que el cristianismo era la religión oficial (s. IV),
los paganos los judíos, maniqueos, etc. Sufrían restricciones en su capacidad.
.- La condición social, política o profesional: las personas de elevada posición
tenían más privilegios frente a los plebeyos. Por ejemplo, se les eximía de los trabajos
forzados, o de los castigos humillantes, la pena de muerte, etc.. Por otra parte, los
militares tenían una privilegiada posición, con una mayor capacidad jurídica en materias
como el reparto de tierras públicas, régimen fiscal, etc.

Limitación de la capacidad de obrar: la edad, la enfermedad mental y la prodigalidad.

a) La edad:
La aptitud para realizar actos jurídicos está supeditada a tener una determinada
edad. En Derecho romano, la distinción fundamental en materia de edad viene
determinada por la pubertad, es decir, por la aptitud fisiológica para procrear. La
pubertad es el momento en el que a la persona se le reconoce la mayoría de
edad, y en consecuencia, la plena capacidad volitiva (voluntad) e intelectual
(entendimiento); es decir, la plena capacidad de obrar.
En las mujeres, la pubertad se fija en los 12 años de edad.
En los varones, los proculeyanos la fijan en los 14 años; los sabinianos
consideran, en cambio, que debe determinarse caso por caso, en el entorno de
cada familia. Una vez verificada la pubertad, se le impodría la púber la toga
viril, que presuponía la mayoría de edad civil.
A su vez, en el grupo de los impúberes, se distinguía entre infantes (hasta 5 ó 7
años), y los impúberes mayores que los infantes.

.- Tutela de los menores: muerto el paterfamilias, sus hijos impúberes deben

quedar sometidos a tutela. El tutor era el encargado de proteger y defender al
impúber (pupilo).
En atención a la forma de designarse el tutor, la tutela se clasifica en
legítima, testamentaria y dativa. En el primer caso (legítima), la tutela

4
 corresponde, en defecto de hijos varones, a los agnados más próximos (ej: los
tíos paternos del menor); es testamentaria, la tutela establecida por el
paterfamilias en su testamento; es dativa la tutela, cuando es designado el tutor
por un magistrado.
Funciones del tutor:
.- Gestionar los negocios del pupilo infante como si fueran
propios. En el caso de los pupilos mayores de 7 años, estos podían realizar
ciertos actos con contenido patrimonial que les beneficiasen y que autorizase el
tutor. El tutor es responsable de la gestión que haga y una vez terminada la tutela
debe rendir cuentas al pupilo. De hecho, al inicio de la tutela, el magistrado
puede exigir una garantía a los tutores que responda de la conservación, gestión
y restitución de la totalidad del patrimonio del pupilo.

.- Curatela de los menores:

Los pocos años requeridos para la mayoría de edad (pubertad, a los 12 ó 14

años) resultaban gravosos para los púberes, que sufrían los abusos de personas
sin escrúpulos. Para paliarlo, se establecieron una serie de medidas protectoras
para los mayores de 12 años y menores de 25 años. Entre estas medidas, se crea
la institución de la curatela, es decir, el nombramiento por el magistrado de un
curador, normalmente una persona del círculo del menor, cuya misión es la de
aconsejarle en asuntos puntuales.

.- El beneficio o dispensa de edad: (venia aetatis)

A partir de Constantino, en el s. IV d.C., se introduce la posibilidad de que los

varones mayores de 20 años y las mujeres mayores de 18 años, que acrediten
honorabilidad, buenas costumbres, y aptitud para administrar su patrimonio,
puedan solicitar un anticipo de mayoría de edad. Esta dispensa de edad suponía
la plena capacidad de obrar, salvo para enajenar (vender) o donar inmuebles.

b) La enfermedad mental:
La enajenación o enfermedad mental incapacita de modo absoluto a la persona
que la padece, tanto en el ámbito civil, como en cuanto a la responsabilidad
penal.
El enfermo mental, si no estaba sometido a patria potestad ni a tutela, precisaba
de un curador, que se nombraba por el magistrado entre las personas del círculo
familiar o próximo del enfermo.

5
 c) La prodigalidad
El pródigo es aquella persona que dilapida sus bienes sin medida, poniendo a su
familia, y a sí mismo, en riesgo de subsistencia.
En estos casos, el magistrado dictaría una resolución prohibiendo al pródigo la
administración de sus bienes y el ejercicio del comercio, y nombrándole un
curador.
El curador se encarga de la administración de los bienes del pródigo, quien sólo
puede realizar actos de comercio que mejoren su condicón, pero no actos que
impliquen enajenaciones, gravámenes o la adquisición de obligaciones.

LA PERSONA JURÍDICA
Junto a la persona natural o física, sujeto de derechos, los ordenamientos
jurídicos reconocen capacidad jurídica a entes distintos de las personas físicas, a las que
denominan de distintas formas, siendo la denominación de persona jurídica la
denominación más común.
Los juristas romanos no elaboran una definición ni teorizan sobre la persona jurídica.
Pero sí reconocen que la consecución de intereses de singular relevancia que se
prolongan por un tiempo más extenso que el de una vida humana, hace necesario el
reconocimiento de personalidad jurídica a entes sociales constituidos, o bien por una
pluralidad de personas físicas (corporaciones), o bien por una masa de bienes o un
patrimonio, destinados a un fin social por su fundador (fundaciones).
Se distingue así entre corporaciones y fundaciones.

A) CORPORACIONES (UNIVERSITAS PERSONARUM)

Son agrupaciones de personas físicas organizadas para la consecución de un
interés público (corporaciones propiamente dichas o corporaciones de derecho
público) o particular de sus miembros (asociaciones o collegia). En ambos casos,
la colectividad como tal es una entidad independiente de los individuos que la
integran, la cual tiene personalidad jurídica propia y distinta de la individual de
cada uno de sus miembros.
a) Corporaciones de derecho público:
a. Populus romanus (Estado Romano). Erario (patrimonio del
pueblo).Fisco (una especie de administrador del erario).
b. Municipios, colonias, ciudades y provincias

b) Asociaciones:
Los tipos de asociación son muy variados en Roma: hay asociaciones de
jóvenes para la realización de actividades lúdicas y teatrales; asociaciones

6
 profesionales, de artesanos; asociaciones políticas; asociaciones militares;
asociaciones de empleados subalternos; etc.
Requisitos para constituir asociaciones:
.- Un número mínimo de tres personas;
.- Un fin lícito y común a todos los miembros;
.- Dotarse de un conjunto de normas de procedimiento y organización del
ente social, que constituye su estatuto jurídico (Lex collegii), y es vinculante
para sus miembros.

B) FUNDACIONES (UNIVERSITAS RERUM)

La fundación se puede definir como aquel patrimonio o conjunto de bienes
destinado por una persona física o jurídica, al cumplimiento de una finalidad
social y duradera, a la que el Ordenamiento reconoce personalidad jurídica.
Cabe destacar las llamadas fundaciones alimentarias, con las que se
trataba de remediar las necesidades materiales de las personas más necesitadas.
También estaban las causas pías o establecimientos de piedad o caridad, como
orfelinatos, hospicios, hospitales, etc.
Mención especial merece la herencia yacente, integrada por el caudal
hereditario, en el espacio de tiempo comprendido entre el fallecimiento del
causante de la herencia y aquél en que ésta es aceptada por el heredero. Durante
este interregno, se reconoce a la herencia una cierta personalidad jurídica, en la
medida en que puede sufrir aumentos y disminuciones, en atención a los
derechos y obligaciones que le sean imputables (por ejemplo: si en el caudal
hereditario hay fincas alquiladas, el importe de los alquileres que se paguen
durante el tiempo en que esté yacente, se suman al caudal existente; al propio
tiempo, si durante el tiempo que está yacente, hay que pagar tributos por fincas
que estén en el caudal, este se verá disminuido por estas obligaciones
tributarias).

7
 Derecho romano

GUÍA DE ESTUDIO
LA PERSONA.

Autores: Juan Manuel Blanch Nougués.

Gabriel M. Gerez Kraemer.

Conceptos preliminares.
La persona física: 1- Existencia del hombre: 1.1- Nacimiento; el nasciturus. 1.2- Muerte. 2-La
edad y otras circunstancias modificativas de la capacidad. 3- El status familiae: 3.1. La familia
romana (agnados y cognados); 3.2. El matrimonio (concepto, régimen jurídico, relaciones
patrimoniales entre los cónyuges); 3.3. La tutela y la curatela (concepto y clases). 4. El status
libertatis. 5- El status civitatis.
La persona jurídica: 1- Corporaciones. 2- Fundaciones.

Conceptos preliminares

La persona: genéricamente, para el derecho, el término persona designa al sujeto de derechos, es decir
al posible titular de derechos y obligaciones.
En este contexto, 2 expresiones son básicas para comprender y describir mejor la realidad; se trata de
los conceptos de capacidad jurídica y de capacidad de obrar. El primero –la capacidad jurídica- designa
el poder o la facultad de tener o ser titular de derechos y obligaciones. El segundo –la capacidad de
obrar- sirve para denominar la posibilidad o facultad de ejercer válidamente esos derechos y
obligaciones (actualmente, por ejemplo, un menor de edad puede ser titular de derechos y obligaciones
pero no puede “ejercer” o “actuar” válidamente esos derechos porque no tiene capacidad volitiva o
intelectual suficiente)1.

“Personas” sólo hay una: la persona física o natural (los hombres y las mujeres); ella y sólo ella
constituye la razón de ser del ordenamiento.

Omne ius hominum causa constitutum est (“todo el derecho se ha creado por razón de los
hombres”). Es una declaración de un jurista llamado Hermogeniano, de fines del s. III y comienzos
del IV d. C., que pone de manifiesto cómo ha sido percibido el derecho desde antiguo.
Esta perspectiva coincide con la de Gayo, jurista del s. II d.C., quien en sus célebres Institutiones
(manual elemental de derecho), sitúa a las “personas” como punto inicial y básico del derecho. En
su obra expone el derecho conforme a la ordenación sistemática –hoy extremadamente famosa-
“personas”, “cosas” y “acciones”2, que tanta atención despertó en los humanistas del
Renacimiento y en la que se han basado no pocos Códigos Civiles europeos modernamente.

Sin embargo, hoy la dogmática jurídica o la ciencia del derecho distingue dos tipos de sujetos de
derecho: la persona física –el hombre- y la persona jurídica. Estas últimas son agrupaciones de personas
o de bienes con un fin común a las que la ciencia jurídica reconoce como sujetos de derecho (es decir
como posibles titulares de derechos y obligaciones), y les otorga por tanto personalidad jurídica 3.
Los primeros testimonios al respecto los hallamos en las XII Tablas (451 a.C.) puesto que en ellas están
ya reguladas las asociaciones (tab.8.27).

1 Capacidad jurídica y de obrar son dos conceptos modernos, no romanos, pero útiles –instrumentalmente- para
comprender mejor la realidad romana.
2 Gai.1.8. Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas pertinet uel ad res uel ad actiones. sed prius uideamus de

personis (“todo el derecho, del que nos servimos, o se refiere a las personas, o a las cosas o a las acciones. Pero
examinemos en primer lugar el derecho de las personas”).
3 Es decir, la posibilidad de actuar en el tráfico jurídico como si se tratasen de una persona ordinaria.

1
 Derecho romano

Este resultado no es “caprichoso” sino que es consecuencia de la “necesidad” ya que, desde muy
temprano, los romanos se encontraron con el problema de a quién atribuir el derecho al cobro de los
impuestos, o de quién era la titularidad de las cosas públicas, o con problemas relacionados con la
gestión de la herencia yacente.

D. [Link] (Ulp. 18 ed.): Si servus hereditarius occidatur, quaeritur, quis Aquilia agat, cum dominus
nullus sit huius servi. Et ait Celsus legem domino damna salva esse voluisse: dominum ergo hereditas
habebitur. Quare adita hereditate heres poterit experiri. (Si el esclavo hereditario es muerto se
pregunta quién ejercita la acción de la ley Aquilia, porque no hay dueño de este esclavo. Y afirma
Celso que la ley ha querido que el dueño quede a salvo de perjuicios. En consecuencia, la herencia se
considerará como dueño. Por consiguiente, aceptada la herencia el heredero podrá ejercitar la
acción).

Para afirmar que un conjunto de personas con un fin común o que un grupo de cosas son un todo
distinto de cada uno de sus miembros y que disponen de una voluntad y capacidad jurídica el derecho
acude a instrumento denominado “ficción” 4. En este caso, lo que hace la dogmática jurídica es
considerar que se encuentra frente a una unidad, a una sola cosa, donde en realidad existe una
diversidad o una multiplicidad (los miembros del grupo –los socios de una asociación- o el conjunto de
cosas –la ciudad-). El derecho romano no llega a afirmar esta ficción pero sí reconoce que hay realidades
que exceden de la persona física y les otorga derechos y deberes.

Así pues hay 2 tipos de personas o sujetos de derecho, posibles titulares de derechos y obligaciones:
-la persona física (los hombres y las mujeres);
-y la persona jurídica, es decir agrupaciones de personas o bienes, con un fin común, a las que el
derecho otorga una unidad y considera como titular de derechos y obligaciones.

4Jurídicamente, la FICCIÓN es un instrumento que consiste en considerar como sucedido un hecho que en realidad
no ha sucedido o viceversa, para alcanzar un resultado que estima justo o apropiado.

2
 Derecho romano

La persona física: 1- Existencia del hombre: 1.1- Nacimiento; el nasciturus. 1.2- Muerte. 2-La edad y
otras circunstancias modificativas de la capacidad. 3- El status familiae: 3.1. La familia romana (agnados
y cognados); 3.2. El matrimonio (concepto, régimen jurídico, relaciones patrimoniales entre los
cónyuges); 3.3. La tutela y la curatela (concepto y clases). 4. El status libertatis. 5- El status civitatis.

LA PERSONA FÍSICA:
En el derecho romano, no toda persona por el hecho de existir era titular de derechos y obligaciones.
Había que ser libre, ciudadano romano y no estar sometido a nadie –ser independiente o sui iuris-. Sólo
quien reunía estas tres condiciones –libertad, ciudadanía e independencia- tenía plena capacidad
jurídica5.

1- LA EXISTENCIA (nacimiento y muerte):

1.1. Límite inicial: coincide con el nacimiento. Para verificarlo el derecho romano exigía que fuese
efectivo (absoluto desprendimiento del seno materno), con vida y con forma humana; aunque este
último requisito, enunciado en las fuentes jurídicas romanas, parece que tuvo una trascendencia o
relevancia práctica escasa6.
Para designar al concebido pero no nacido, se empleaba el término nasciturus (“el que ha de nacer”).
Era considerado como ya nacido de cara a los efectos que le resultasen favorables, aunque siempre
subordinados al efectivo nacimiento. Para tales casos, se creó la figura del curator ventris
(curare=cuidar) con el fin de verificar el efectivo nacimiento y velar por los intereses del concebido pero
también de sus progenitores (por ejemplo, la paternidad del progenitor divorciado).
El momento de la concepción se deduce, mediante una presunción, de la fecha del nacimiento (tal y
como sucede en nuestro ordenamiento), conforme a reglas ya enunciadas en las XII Tablas para la
determinación de la filiación matrimonial (tab.4.4)7.

5 Nuestro Código Civil afirma que “el nacimiento determina la personalidad”. De ahí parece deducirse que
nacimiento = plena capacidad jurídica. Sin embargo, la realidad tampoco hoy es tan sencilla porque en España, por
ejemplo, es distinta la situación del ciudadano español que la del extranjero indocumentado (“sin papeles”) o de la
de quien procede de un país extracomunitario. Uno y otro no ostentan los mismos derechos. Al nacimiento, para
tener plena capacidad jurídica es necesario, pues, sumar otras condiciones como la de la ciudadanía, el país de
origen, etc.
6 D.28.2.12pr y 1 (Ulp. 9 Sab.) pr. Quod dicitur filium natum rumpere testamentum, natum accipe et si exsecto ventre

editus sit: nam et hic rumpit testamentum, scilicet si nascatur in potestate. 1. Quid tamen, si non integrum animal
editum sit, cum spiritu tamen, an adhuc testamentum rumpat? Et tamen rumpit. Cuando se dice que el hijo
póstumo rompe el testamento, el término “nacimiento” tiene que considerarse que abarca también al extraído
quirurgicamente del vientre de su madre. En tal caso el niño invalida el testamento, evidentemente en el supuesto
de que nazca bajo la potestad paterna. Pero ¿y si fuese alumbrado un ser vivo incompleto pero dotado de
respiración? ¿también entonces se rompería el testamento? Incluso entonces se romperá.
7 Tab. 4.4 (Gell. 3.16.12) … Quoniam decemviri in decem mensibus gigni hominem, non in undécimo scripsissent

(“...porque los decemviros habían escrito que un hombre viene al mundo en el mes décimo pero no en el
undécimo”).
D. 1. 5. 12 pr.: (Paul. l. 19 respons.): Septimo mense nasci perfectum partum iam receptum est propter auctoritatem
doctissimi uiri Hippocratis: et ideo credendum est eum, qui ex iust<i>s nuptiis septimo mense natus est, iustum filium
esse. (Por la autoridad del doctísimo varón Hipócrates se admite ya que el que nace al séptimo mes es maduro; por
consiguiente, hay que creer que el nacido de justas nupcias en el séptimo mes es hijo legítimo).
D. [Link]-12 (Ulp. 14 Sab.): Post decem menses mortis natus non admittetur ad legitimam hereditatem. De eo
autem, qui centensimo octogensimo secundo die natus est, Hippocrates scripsit et diuus Pius pontificibus rescripsit
iusto tempore uideri natum, nec uideri in seruitutem conceptum, cum mater ipsius ante centensimum octogensimum
secundum diem esset manumissa. (Después de diez meses del fallecimiento <del causante> el nacido no se admite a
la herencia legítima. Respecto del que ha nacido en el día 182º, Hipócrates escribió y el divino <Antonino> Pío
respondió por rescripto a los pontífices que se considera nacido en el tiempo legal y no se entiende concebido en
esclavitud, cuando su madre haya sido manumitida antes del día 182º).
Vid art. 116 Cc: “Se presumen hijos del marido los nacidos … antes de los trescientos días siguientes a su disolución
(del matrimonio)…”

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 Derecho romano

1.2. Límite final = la muerte: sus principales efectos son la extinción de la personalidad y de los derechos
y obligaciones personalísimos (como son la responsabilidad penal o los DD. y OO. contraídos en atención
a las especiales características de la persona -contrato de mandato, tutela…), del matrimonio, de la
patria potestad (no de la filiación, condición que no desparece con la muerte), etc. También la apertura
de la sucesión y la efectividad de ciertas figuras condicionadas a la muerte (donaciones mortis causa,
por ej.). Son efectos numerosos y muy importantes. Por ello es muy importante constatar que
efectivamente ha tenido lugar y cuándo.
Los principales problemas a los que se enfrentaron ya los romanos tienen que ver precisamente con
esta cuestión y son 2: la desaparición de una persona y la posterior ausencia de noticias que permitan
constatar si ha fallecido o sigue viva (A); y la imposibilidad de determinar el momento exacto de la
muerte cuando fallecen 2 personas entre las que existen derechos sucesorios recíprocos (B).

A. La AUSENCIA: la demostración de la muerte era posible por cualquier medio; los registros oficiales (de
nacimiento y fallecimiento) aparecieron tardíamente.
La ausencia consiste en la desaparición de una persona y la consecuente imposibilidad de constatar si ha
muerto o no. Es un problema de índole patrimonial y matrimonial, puesto que la imposibilidad de
demostrar la muerte impide abrir la sucesión y extinguir el matrimonio. En los primeros siglos no
planteó especiales dificultades dada la naturaleza del matrimonio y gracias a instrumentos jurídicos
como la ficción de la ley Cornelia y el “derecho de postliminio” o “derecho de regreso”. En efecto, la ley
referida establecía que el ciudadano romano cautivo era considerado muerto (ficción) y se permitía así
abrir su sucesión. Si después del cautiverio conseguía regresar a la ciudad, recuperaba todos los
derechos patrimoniales posibles pero no su matrimonio que se había extinguido definitivamente 8. Esto,
inicialmente, impidió (por innecesaria) una reglamentación de la ausencia; más tarde, sin embargo y
como consecuencia de las nuevas concepciones matrimoniales, Constantino estableció la necesidad de
que transcurriesen cuatro años para la disolución del matrimonio cuando un hombre fuese hecho
prisionero, diez en el caso del desaparecido no cautivo y de uno tras la declaración de la muerte (en los
dos primeros casos se trata de una especie de declaración de fallecimiento por presunción de muerte).

B. El fallecimiento de dos personas con derechos sucesorios recíprocos sin que se sepa quién ha muerto
primero: el problema, en este caso no estriba en constatar la muerte, respecto de la que no hay duda,
sino en determinar en qué momento se produjo. Y es un problema porque para la sucesión el derecho
exige la supervivencia del beneficiario al causante, lo cual en este caso no se puede advertir.
Los romanos idearon dos soluciones para este problema, de consecuencias diversas: la de la
conmoriencia (solución clásica y general) y la de la premoriencia (excepcional, postclásica).
Aparentemente ambas son presunciones9, aunque en la práctica la conmoriencia es más bien una
ficción que admite prueba en contrario. La primera solución se desentiende de la realidad (por eso es
una ficción) pero es más sencilla técnicamente. Mientras que la de la premoriencia aparentemente es
más fiel a la realidad pero su gestión puede resultar muy compleja.
La conmoriencia consiste en considerar que las dos personas han muerto exactamente al mismo tiempo;
en consecuencia, no hay trasvase de derechos sucesorios entre ellas (puesto que, como hemos dicho, la
sucesión exige la supervivencia del heredero al causante). Esta es la solución general romana clásica,
heredada por el código civil español. La premoriencia afirma que una ha premuerto a la otra,
produciéndose entonces un trasvase de derechos sucesorios del premuerto al postmuerto (solución que
con carácter excepcional y para determinados supuestos funcionó en las épocas posclásica y justinianea
y que fue heredada después, con carácter general, por el código civil francés en su primera edición de
1804)10.

8 Es la solución prevista en el Código Civil, art. 197. Ver al respecto, en ese mismo código, los arts. 181ss.
9 Frente a un hecho final desconocido (el orden de muertes, aquí) la PRESUNCIÓN es un recurso jurídico que
consiste en proponer el resultado que sería más probable a partir de los hechos antecedentes que se conocen (si
dos personas han muerto en un accidente común, sería una presunción de premoriencia “presumir”, considerar que
el más fuerte o corpulento, sobrevivió al más débil).
10 Las dificultades que genera esta regla de la premoriencia han llevado recientemente al legislador francés a optar

por el régimen de la conmoriencia. Vid. art. 725-1Cc francés (Créé par Loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 - art. 19
JORF 4 décembre 2001 en vigueur le 1er juillet 2002): “Lorsque deux personnes, dont l'une avait vocation à

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 Derecho romano

2. La edad y otras circunstancias modificativas de la capacidad:

2.1. La EDAD: el derecho valora esta circunstancia a efectos de estimar la madurez mental y la capacidad
volitiva del sujeto con respecto a la realización de actos jurídicos (p. ej. tomar dinero a préstamo,
contraer matrimonio, otorgar testamento...).
Interesa también porque si el sujeto era independiente –sui iuris- necesitaba de la asistencia de un tutor
hasta alcanzar la mayoría de edad.
Según la jurisprudencia romana el límite lo marca la pubertad (madurez sexual biológica) que, para los
proculeyanos era a los 12 años para las mujeres y los catorce para los varones (Gai.1.198).

Clasificación de edades según el derecho romano:

- Infantes: eran los menores de edad junto con los impúberes que habían superado la infancia; hasta los
cinco o los siete años (no se sabe con seguridad). Son sujetos que no pueden expresarse correctamente
(qui fari non possunt, inocentes, etc: “los que no pueden hablar” o “no saben”). Con capacidad jurídica
(cuanto libres y ciudadanos romanos, por supuesto) pero sin ninguna capacidad de obrar.
- Impuberes infantia maiores: hasta los doce o catorce años; también menores de edad. Actúan como
los pupilos (menores sin progenitores de los que se hace cargo un tutor) con la asistencia del titular de la
patria potestad o de su tutor, mediante la auctoritatis interpositio o interposición de la autorización por
parte del tutor (vid § sobre la tutela). Tenían capacidad jurídica y cierta capacidad de obrar: podían
aceptar donaciones o participar en actos lucrativos en su beneficio y se les reconocía cierta
responsabilidad penal cuando estaban “próximos a la pubertad” (pubertati proximi).

Gai. Inst 3.208: In summa sciendum est quaesitum esse, an impubes rem alienam amouendo furtum faciat.
Plerisque placet, quia furtum ex adfectu consistit, ita demum obligari eo crimene impuberem, si proximus
pubertati sit et ob id intellegat se delinquere (por último, conviene saber que se discute si un impúbero
comete hurto al quitar una cosa ajena. Según la opinión general, como el hurto depende de la intención, el
impúbero se obliga por ese delito únicamente cuando, por estar ya próximo a la pubertad, se da cuenta que
delinque).
D.48,8,12 (Modestinus 8 regul.): Infans vel furiosus, si hominem occiderint, lege Cornelia non tenentur, quum
alterum innocentia consilii tuetur, alterum fati infelicitas excusas (no queda castigado por la ley Cornelia el
infante o el loco que hubiera matado a un hombre, ya que el primero está protegido por la inocencia y la
conducta del otro está excusada por su desgracia).
C.9,24,1,6. Viduas autem ac pupillos speciali dignos indulgentia credidimus, ut viduae nec in proximo
constitutae domo sua vel possessione careant, si nulla apud ipsas tam gravis conscientiae noxa resideat,
impuberes vero, etiamsi conscii fuerint, nullum sustineant detrimentum, quia aetas eorum quid videat
ignorat (We, however, consider widows and minors worthy of special indulgence, and direct that widows,
who may have been in the vicinity, should not be deprived of their houses or lands, if they themselves were
in no way implicated in so serious a crime. Moreover, children under the age of puberty, even if they are
accomplices, shall not suffer any loss, because their age, which renders them deficient in judgment, release
them from liability).

-Púberes: mayores de edad; tienen plena capacidad de obrar. Pueden contraer matrimonio y otorgar
testamento. No obstante, una ley (lex Laetoria de circumscriptione adulescentium) del s. III a. C. se
ocupó del problema de los engaños a menores de 25 años púberes y de su protección jurídica: minor
aetatis pasó a denominarse al menor de 25 años y mayor de 12 –mujeres- o 14 –hombres- y se
estableció la conveniencia de que actúen acompañados de un curator minoris (curador del menor), que
no autorizaba los actos sino que simplemente aconsejaba, para dar confianza a la otra parte. Si un 3º
negociaba con un minor aetatis (un mayor de edad menor de 25 años) sin la intervención del curador y
de ello se derivaba algún perjuicio para éste, podían resolverse sus efectos exclusivamente por cuanto
se refería al minor (en esos casos se habla de negocio claudicante11 - vid § 3.3.2b).

succéder à l'autre, périssent dans un même événement, l'ordre des décès est établi par tous moyens. Si cet ordre
ne peut être déterminé, la succession de chacune d'elles est dévolue sans que l'autre y soit appelée...”
11 Claudicar = rendirse o ceder; designa en estos casos los negocios que dejaban de surtir efectos sólo para una de

las partes, la que se había aprovechado de la falta de madurez del joven.

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 Derecho romano

En época de Constantino, aparece la posibilidad de solicitar la venia aetatis (o dispensa de edad), al

alcanzar los 18 -en mujeres- y 20 años -en varones-. Era necesaria la petición al emperador del trato
jurídico como mayor de edad sin curador salvo para negocios como la enajenación de bienes inmuebles.
En época postclásica, se tiende a equiparar menor de edad e incapaz, asignando funciones de tutela al
curador (es decir, no de mero consejo –algo característico del curador- sino de autorización de actos –
más propio del tutor-).

2.2. Enajenación mental: furiosi son los enajenados mentales. Ya la ley de la XII Tablas prevé la figura del
curator furiosi o curador del enajenado, que se encarga sobre todo de la administración del patrimonio
del enajenado. El enajenado es irresponsable delictualmente. En época antigua era nombrado curador
el agnado más próximo (un hermano, primo,...). Más tarde será el magistrado quien nombre un curador.

2.3. Prodigalidad: el pródigo es quien dilapida su patrimonio poniendo en grave riesgo la subsistencia de
su familia. Tan sólo puede realizar por su cuenta actos que supongan ingresos patrimoniales sin
contraprestación. Para lo demás necesita de la autorización del curador. Desde las XII Tablas se encarga
la cura prodigi el agnado más próximo.

2.4. Otras circunstancias restrictivas de la capacidad:

* La infamia: pérdida de la estima pública (publica aestimatio), del buen nombre. Suponía la
imposibilidad de representar en juicio a otras personas. Perdían también el derecho de voto y de acceso
a cargos públicos.
Podía ser mediata como consecuencia de la condena por delitos infamantes (furtum o hurto, iniuria o
injurias, rapina o daños violentos y robos) o, en el contexto de los juicios de buena fe, como
consecuencia de la condena judicial por deslealtad en su actuación a un socio, depositario, mandatario o
tutor; o inmediata, sin necesidad de condena por el mero hecho de realizar por ejemplo una
determinada actividad deshonrosa o mal vista por la sociedad (ej. que la viuda contrajera nuevas
nupcias antes del tiempo que debía guardar de luto -1 año-, el lenocinio, los cómicos, los gladiadores…).
*los libertos: tienen diversos deberes con respecto a sus patronos (ex dueños): actitud respetuosa y
servicial; atribución por ley de una parte de la herencia si no tienen descendientes (origen de la
legítima).
*El sexo: como mater familias, la mujer sui iuris, independiente goza prácticamente de plena capacidad
de obrar. La tutela mulierum (o tutela de las mujeres) era una medida de protección de la época arcaica
que cae en desuso desde época republicana.
*La religión: los cristianos, primero, y los herejes y otros, después, sufrieron restricciones.
*La profesión: los senadores no podían practicar actividades mercantiles a gran escala.
*La clase social: en época postclásica se distingue entre la clase de los más pudientes (honestiores) y la
de los más débiles (humiliores) con consecuencias penales. Sobre todo desde época postclásica, los
colonos son el precedente de los siervos de la gleba medievales. Están adscritos junto con sus familias a
la tierra que cultivan y que pertenece a otros.

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 Derecho romano

3. STATUS FAMILIAE:

Miembros de una familia son los “parientes” y “parentesco” es la denominación que recibe el vínculo, el
lazo que une a los miembros de una misma familia. Incluso ese concepto es un concepto cultural o social
puesto que el único parentesco que ha existido y existe no ha sido siempre el cognaticio, de sangre o
“natural”. De hecho, el parentesco romano original y más antiguo, denominado “agnaticio” no coincidía
con áquel. Hoy además del parentesco cognaticio, existe el parentesco por afinidad, aquél que une a los
miembros de las familias de los cónyuges.

3.1. El parentesco y las distintas clases de familia:

Parentesco es el nombre que recibe el vínculo que une a los miembros de una misma familia.
En Roma existieron 2 tipos de parentesco y, en consecuencia de familia: el político, consecuencia de
estar sometido a mismo paterfamilias o “jefe de familia”, y el natural, resultado de compartir un mismo
ascendiente. El 1º dio lugar a la denominada familia agnaticia y el segundo a la cognaticia.

a. la familia agnaticia: El vínculo era político (miembros de una misma familia eran los dependientes del
paterfamilias, las personas sometidas a él que no tenían por qué ser descendientes) y exclusivamente
masculino. La concepción de la familia era, por tanto, patriarcalista.
En su seno se distinguía el sujeto sui iuris o independiente (el paterfamilias, sólo) de los demás, todos
dependientes de la potestad de aquél (alieni iuris). Los poderes que ejercía el paterfamilias eran
distintos en función del sometido: manus (mujer), patria potestas (hijos), dominica potestas (esclavos)…

Originalmente, el fallecimiento del paterfamilias o jefe de familia daba lugar a la denominada familia
communi iure (“familia de derecho común”): la familia permanecía unida en torno al patrimonio familiar,
indiviso, copropiedad de todos los hermanos -consortium ercto non cito- . Esta era, en el derecho romano
arcaico, la situación que automáticamente se creaba tras la muerte del paterfamilias.

b- la familia cognaticia: surge en la historia del derecho romano como consecuencia de la atención que
presta el magistrado a las reclamaciones de hijos emancipados en materia de sucesión.
Es aquella que une a quienes comparten un ascendiente común. El vínculo no es político (como en la
familia agnaticia –sometimiento-) sino natural (ascendiente común).
Este vínculo, de sangre (natural y no político), adquiere cada vez mayor importancia frente a la familia
agnaticia gracias a la labor del magistrado y posteriormente de los emperadores, hasta que llega a
afirmarse el derecho de sucesión recíproca entre la madre y sus hijos (desconocido y ausente en la
familia agnaticia).
La mayor o menor cercanía o estrechez del vínculo genera distintos derechos y obligaciones. Su
cómputo o medida (del parentesco cognaticio) se lleva a cabo mediante grados (la unidad) y líneas.
Unidad = grado (equivalente a generaciones o alumbramientos que hayan tenido lugar en el
árbol que une a los parientes referidos).
Líneas: -recta y colateral;
-ascendiente y descendiente.

Los efectos del parentesco son múltiples: es relevante a efectos de impedimentos matrimoniales, de
sucesiones, de la obligación de prestar alimentos, del nombramiento de tutor y curador, etc.

El parentesco por afinidad es el que une al cónyuge con los parientes del otro cónyuge. Es relevante en
algunos ámbitos.

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 Derecho romano

3.2. El matrimonio:
a. Características: el matrimonio romano era el resultado de la convivencia marital, relación entre un
varón y una mujer púberes, cualificada por la existencia entre sus miembros de la affectio maritalis -el
deseo de convivir como marido y mujer-.

La existencia (y el inicio del matrimonio) exigía dos requisitos: la convivencia (elemento objetivo) y la
affectio maritalis (elemento volitivo o subjetivo); no era necesario, un acto o una formalidad
constitutiva. Puede afirmarse, consecuentemente, que se trataba de una situación de hecho (res facti)
con consecuencias jurídicas: el reconocimiento de hijos, la patria potestad, la nacionalidad, el deber de
alimentos, la confusión de los patrimonios si la mujer se incorporaba a la familia del marido, etc.

Su esencia era, pues, el consentimiento típico: la voluntad de vivir como marido y mujer, la affectio
maritalis. Modestino (jurista del [Link] d.C.) explica en qué consiste en su célebre definición del
matrimonio que ha tenido una trascendencia enorme en la historia del derecho pero también hoy:
nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio
(= el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, comunidad de vida integral, comunicación de
derecho humano y divino)12.
La concepción del matrimonio es monogámica y heterosexual.
Su “durabilidad” o permanencia se presume de las apariencias sociales, del comportamiento de los
esposos. Inicialmente exigía el visto bueno de los jefes de familia; con el tiempo se exigió sólo el de los
cónyuges.

b- Requisitos: se trata de las condiciones que debían de darse en los cónyuges para que fuese válido el
matrimonio.
-consentimiento, que tenía que ser duradero (affectio maritalis). No bastaba con un
consentimiento inicial sino que tenía que permanecer durante toda la relación (hacía falta que no se
rompiera la convivencia marital).
-capacidad natural (pubertad).
-capacidad jurídica (connubium; de los ciudadanos romanos y de aquellos a quienes les era
otorgado).
-no incurrir en alguna de las prohibiciones: 1) parentesco (consanguíneo en línea recta;
colateral hasta el tercer grado); 2) afinidad; 3) Tutor y su pupila; 4) Otras: la viuda debe guardar periodo
de luto (10 meses; luego 12); por recelos sociales (entre personas de rango senatorial y personas de
profesiones socialmente mal vistas), por motivos políticos (entre magistrados y mujeres provinciales),
por motivos religiosos (en época postclásica, entre judíos y cristianos…).

c. La prueba; los esponsales y la dote: en consonancia con lo anterior y respecto de la prueba, puesto
que no se exigía forma alguna, pueden señalarse como posibles medios de prueba, las esponsales y la
dote.
-los esponsales consistían en la promesa de contraer futuro matrimonio que, no obstante, no
era vinculante, no obligaba, porque el matrimonio era esencialmente libre. Su ruptura podía tener
consecuencias “penales” de carácter patrimonial (devolución del doble de lo recibido; ausencia de
obligación de restituir lo entregado…).
-la dote -dotis datio- que en ocasiones era documentada (dotis datio, dotis promissio, dotis
dictio). Era una donación de la mujer al marido con el fin de contribuir a las cargas familiares. Era
adquirida por el marido o por el paterfamilias del marido (pasando al marido tras su fallecimiento) y
constituida por la propia mujer, el padre (profecticia) o, incluso, un tercero (adventicia).
Su contenido podía ser cualquier ventaja patrimonial y su régimen jurídico era muy singular puesto que
era considerada res uxoria (=patrimonio de la mujer casada); en ocasiones se pactaba la restitución al
término del matrimonio. El marido podía estar obligado a prestar una caución y sus poderes sobre dicho
patrimonio estaban limitados. La sustracción de algún bien de la dote por la mujer no era considerada
hurto. Justiniano exigió su constitución obligatoria, en beneficio de la mujer, considerando al marido un

12 D. 23.2.1 (Modestinus 1 reg.).

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 Derecho romano

simple propietario temporal de los bienes dotales (régimen semejante al usufructo; reserva hasta la
disolución del matrimonio). Su restitución era obligatoria en caso de muerte del marido o de divorcio sin
culpa de la mujer. Para su reclamación la mujer gozaba de acciones procesales especiales: actio ex
stipulatu y actio rei uxoriae.

d- La manus: es necesario separar el matrimonio de la manus. Con este término se alude a la situación
en que quedaba la mujer tras el matrimonio. Si ésta -la mujer- se incorporaba a la familia del marido, el
jefe de la familia del marido o el propio marido –si era independiente- adquiría la manus sobre la mujer
(al igual que sobre el marido sobre el que recaía la patria potestad). Hacia el s. III a C. la manus empieza
a caer en desuso y la mujer accede al matrimonio en pie de igualdad 13.

e- La extinción del matrimonio: por muerte y situaciones análogas (desaparición, cautiverio) o por
divorcio (cese de la convivencia como marido y mujer).
El divortium era consecuencia del cese de dicha convivencia como marido y mujer (matrimonio = simple
“estado de hecho”, res facti); se trataba de uno de los modos de extinción de dicha situación junto con
la muerte y la pérdida de la capacidad matrimonial (por pérdida de la libertad o de la ciudadanía).
Nunca desapareció a lo largo del derecho romano ni siquiera tras su “cristianización” en la época
postclásica. El cónyuge que provocaba esa situación era “castigado” (mujer perdía la dote; marido debía
restituirla necesariamente).

Nota final: las leyes matrimoniales de Augusto tendieron a promover los matrimonios prolíficos ante la relajación de las
costumbres (la gente no se casaba y cuando lo hacía no tenía hijos para no comprometer su vida), a hacer más fácil la prueba del
matrimonio y a dificultar la disolución. Los juristas romanos las comentaron profusamente. Este espíritu pasa a la legislación de los
emperadores cristianos. A este modelo responde nuestra primera ley del divorcio aprobada en el año 1981 en España, que exigía
la separación previa y establecía taxativamente que causas podían propiciar las rupturas matrimoniales. La ley hoy vigente, del
año 2005, elimina la necesidad de tales causas y de la separación previa (Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461).
El camino que hace pues nuestro derecho actual es el inverso, aproximándose cada vez más al régimen precristiano del
matrimonio romano (vid arts. del Cc.)14.

13 La manus:
- Conventio in manu: acto tradicional y antiguo por el que la mujer quedaba sometida al marido (siempre que éste
fuera sui iuris y ella no), o al paterfamilias del marido (si los dos eran alieni iuris). Su patrimonio pasaba a manos del
nuevo paterfamilias. Perdía los derechos sucesorios respecto de su familia de origen, pero los adquiría – como un
hijo – en relación con la familia del marido.
Régimen económico: confusión de patrimonios, por ello imposibles jurídicamente las donaciones matrimoniales.
Pero sí donaciones de hecho.
- Sine manu (clásico y generalizado): la mujer se convertía entonces en un sujeto sui iuris, si había sido emancipada,
o permanecía, como alieni iuris, en su familia de origen.
Régimen económico: patrimonios separados y prohibición de donaciones para evitar el expolio de un cónyuge al
otro (la donación que contraviniese esta prohibición era nula). Era considerada donación todo acto a consecuencia
del cual se producía un empobrecimiento de un cónyuge y un enriquecimiento correlativo del otro. Estaban
excluidas de la prohibición las donaciones de valor módico.
14 Artículo 85 Cc. El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la

declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

Artículo 86 Cc. Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, la
petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los
requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
Artículo 81 Cc. Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde
la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artículo 90 de este Código.
2.º A petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.
No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la
separación.

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 Derecho romano

3.3. La tutela y la curatela:

En el derecho romano, la incapacidad puede obedecer a razones de edad (menores varones y hembras),
de sexo (mujeres mayores de edad) y del estado mental de las personas (incapaces locos y pródigos).
Ccivil – art. 215, 216ss.

3.3.1. La tutela de los impúberos:

a. Clases y características:
- Legítima: origen=costumbre; anterior a las XII tablas; de los agnados varones (herederos del incapaz),
en cuyo interés se constituye; puede ser objeto de cesión (podía transmitirse la condición de tutor a un
3º porque el bien protegido era el patrimonio del menor que adquirirían los tutores si éste fallecía sin
haber elaborado testamento. Por eso se califica de Derecho Privado (el interés protegido es el interés
patrimonial de un particular, adulto –el agnado del menor-); la intervención del estado era escasa o
nula.
- Testamentaria: aparece en las XII tablas; establecida por el paterfamilias en el testamento para el
descendiente impúber; excluye a la legítima; era general (de la persona y los bienes del menor) y cada
vez más en defensa del incapaz: no podía ser cedida porque el interés que vehicula es el del menor (que
por su condición no se puede pronunciar) y no el del tutor.
- Pretoria: s. II a.C.; en defecto de las anteriores; grandes modificaciones al régimen anterior: idea de
función pública; nombramiento por el pretor (praetor tutelaris).

b. El tutor: responsabilidad, derechos y obligaciones:

En los primeros tiempos de Roma, el tutor administraba el patrimonio del menor según su voluntad y
criterio. Poco a poco, sin embargo, sus poderes fueron restringidos y surgieron nuevas acciones y
garantías dirigidas a hacer efectiva su responsabilidad. Tuvo lugar así una progresiva intervención del
Estado.
Como consecuencia de ello, el tutor no podía efectuar donaciones de bienes del pupilo (ep. Clásica); los
actos de disposición se limitaron (prohibida la enajenación de inmuebles provenientes del patrimonio
paterno – ép. Clásica -, de cualquier inmueble o mueble precioso – Bajo Imperio -; etc.). Finalmente,
quedó prohibida la realización de cualquier acto grave con respecto al patrimonio del pupilo, sin
autorización judicial. Además, en caso de lesión al tutelado se le otorgó una in integrum restitutio
(posibilidad de rescindir o deshacer los negocios).
El tutor estaba obligado a realizar un inventario de los bienes del pupilo al comienzo de la relación, así
como a declarar sus deudas y créditos en relación con el pupilo. En algunos casos se exigía también una
garantía (mediante promesa verbal) “de salvaguardar el patrimonio del pupilo” (satisdatio rem pupilli
salvam fore). Estaban excluidos los tutores testamentarios -porque la elección del paterfamilias era
considerada suficiente garantía– y pretorios –puesto que eran nombrados por el magistrado tras
comprobar que reunían las condiciones necesarias -. Estaba obligado también a administrar los bienes
del pupilo conforme a la diligencia de un buen padre de familia (responsable, por ello, de los daños
resultado de una falta o error que no cometería una persona medianamente cuidadosa –criterio de
responsabilidad=culpa in abstracto-). Para vigilar tal responsabilidad se creó la figura del praetor
tutelaris. Justiniano exige que preste la misma diligencia que a sus propios asuntos (criterio de
responsabilidad=culpa in concreto). Finalmente, el tutor estaba obligado, al final de la relación, a rendir
cuentas de su actividad.
Originalmente sólo era responsable de sus delitos y era perseguible mendiante la accusatio suspecti
tutoris – contra el tutor de mala fe que abusa de sus poderes - y la actio rationibus distrahendis – en
caso de desviación de los bienes del pupilo por el tutor-. En la época clásica, se crea la acción de tutela,
acción de buena fe, personal, que podía conllevar la nota de infamia para el tutor; directa –del pupilo
contra el tutor– o contraria –del tutor contra el pupilo para perseguir los gastos realizados en su gestión
(por ejemplo). Trajano introdujo la acción subsidiaria del pupilo contra el magistrado que nombraba al
tutor (cuando tal nombramiento no se había llevado a cabo con las garantías suficientes). Constantino,
por su parte, instituyó el privilegium inter personales actiones: el tutor era preferente frente a otros
acreedores personales (pero no frente a los hipotecarios).

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 Derecho romano

c. La gestión del patrimonio del pupilo: al principio, probablemente convivirían tutor y pupilo; aquél
cuidaría la persona y sus bienes. Desde muy temprano, sin embargo, ambas funciones se distinguen y el
tutor se responsabiliza ante todo de la custodia del patrimonio que sigue un régimen distinto en función
de la edad del pupilo (infans -c´- o maior –c´´-).
c´. Pupilo = infans (menor de 7 años): opera el régimen de la negotiorum gestio (gestión de
negocios ajenos). El tutor actúa en el lugar del pupilo, pero en nombre propio, como si actuase por sí
mismo, y los efectos recaen directamente sobre el tutor (no hay representación –directa al menos-).
Estaban excluidos los actos personalísimos (aceptar testamento, la adquisición de la herencia quedaba
entonces en suspenso). Al término de la tutela, se llevaba a cabo la liquidación de la situación, y el tutor
transmitía al pupilo o tutelado los efectos de los actos celebrados por él. Poco a poco, se introducen
remedios a esta situación (intervención del pupilo a través de uno de sus esclavos; aceptación de la
herencia por el tutor primero con efectos pretorios – exclusivamente – y después, con plenos efectos
civiles; adquisición directa del menor a través de ciertos modos; etc.).
c´´. Pupilo = impúber infatia maior (menor de edad, mayor de 7 años): opera el régimen de la
interpositio auctoritatis (simple adhesión). El tutor se adhiere, “autoriza” los actos del menor que ya no
es un infans y tiene, consecuentemente, cierta capacidad volitiva. Posibilita los actos personalísimos y
los efectos de los actos del menor recaen directamente sobre éste. A partir de la época posclásica este
sistema decae, convirtiéndose el tutor en un verdadero representante del menor.

3.3.2. La curatela:
a. Del pródigo y del loco: cura=encargo de administración de cualquier tipo (es decir de intereses tanto
públicos como privados). Persigue el cuidado del patrimonio del declarado loco (entonces el curador
actúa siempre y de modo continuo – excluidos los momentos de lucidez – en lugar del incapaz) o
pródigo (más limitada ya que afectaba a aquél que tenía prohibido disponer de sus bienes; entonces el
curador intervenía en los actos de disposición o de asunción de una obligación).

b. Del menor de 25 años: en el derecho romano antiguo, el joven mayor de edad – púber - era
plenamente capaz. Sin embargo, el desarrollo del comercio y la multiplicación y complicación de los
actos jurídico exigieron una mayor protección del joven:
1- La lex Laetoria: fecha incierta ¿s. III o principios [Link] a.C.? consideraba capaz al joven púber
menor de 25 años, pero calificaba como delictivas las actuaciones dirigidas a engañarlo.
2- Pretor: otorgó, primero, una excepción (exceptio legis Laetoriae) al menor de 25 años (minor)
víctima de un engaño liberándolo de su obligación derivada del negocio (calificado como “claudicante”).
Además, cuando un minor sufría un daño como consecuencia de un negocio (aunque no hubiese
engaño, dolo), el pretor le otorgó, también, una restitutio in integrum propter aetatem (es decir la
posibilidad de solicitar la rescisión15 del acto o negocio); finalmente, el magistrado acabó instituyendo la
curatela en beneficio del menor de 25 años (minor).
3- Régimen imperial: numerosas reformas en la época imperial que llevan a una generalización de
la curatela a todos los menores de 25 años y la configuran como una institución permanente y general
(antes nombramiento se daba caso por caso, allí donde se consideraba necesario) que poco a poco se va
asimilando a la tutela de los impúberes (el minor pasa a ser considerado un incapaz, como el menor de
edad o impúber; el curador pasa a ser un administrador general y permanente del patrimonio del púber
menor de 25 años; actúa como un gestor de negocios ajenos u otorgando su adhesión – auctoritas -).
Justiniano finalmente aplica a todos los curadores el régimen de la tutela configurando también su
función como un deber.

Vid. En Manual VENIA AETATIS o dispensa de edad (“beneficio de mayor edad” lo llamamos hoy. Vid
también su correspondencia en el Código Civil).

15 Rescisión = cortar los efectos de un acto válido, deshacer lo hecho, devolver las cosas a su estado anterior.

11
 Derecho romano

4. STATUS LIBERTATIS:
Servus – homo: objeto patrimonial (res) pero con capacidad de obrar. Evolución histórica.

Es una categoría de escaso interés jurídico, en la actualidad, pero en el seno de la cual se plantearon
casos o problemas jurídicos de gran interés en torno a los que se han formado determinadas
instituciones (así, actos como la aceptación de herencias; la designación como directores de
establecimientos mercantiles, el mal trato, etc. han dado lugar a instituciones o conceptos como el de
abuso de derecho, las obligaciones alternativas, la responsabilidad extracontractual, etc.)
Era considerada de ius gentium (no de ius naturale) y por lo tanto reversible; su principal causa era la
cautividad por guerra.
La liberación voluntaria por parte del dueño era denominada manumisión (admitía formas solemnes y
no solemnes). En determinadas épocas fue restringida (leyes Elia y Fufia).
El esclavo manumitido –denominado liberto- tenía ciertos deberes respecto de su anterior propietario –
el patrono-: de obsequiosidad, de servicios al patrono, etc. A su vez, el patrono tenía derecho a una
parte de la herencia del liberto fallecido sin descendientes naturales. Aquí se encuentra el origen de la
institución de la legítima.

5. STATUS CIVITATIS.
La ciudadanía romana, para los varones, supone para el sujeto la plenitud de la capacidad con respecto
al ius ciuile desde el punto de vista del derecho público y del derecho privado (esta última combinada
con la condición de sui iuris, de no estar sometido al paterfamilias). Los ciudadanos romanos son
destinatarios de aquella parte del ius ciuile que es propia de ellos, de su comunidad.
Con respecto al derecho público, los dos derechos fundamentales del ciudadano son el ius suffragii y el
ius honorum. El primero consiste en el derecho de votar en los comicios, con lo que el ciudadano
obtiene la posibilidad de participar en la aprobación de futuras leyes, en la elección de magistrados y en
juicios criminales. El segundo consiste en el derecho a ser elegido como magistrado por el pueblo.
Con respecto al derecho privado, los derechos fundamentales son: el ius commercii, el ius connubii, la
testamenti factio y la patria potestas. El primero consiste en poder realizar actos jurídicos en las formas
y con los efectos que prevé el ius ciuile. El ius connubii consiste en el derecho a contraer matrimonio
legítimo. La testamenti factio en el derecho a otorgar testamento (activa) y a recibir por testamento
bienes (pasiva). La patria potestas es el poder jurídico reconocido al pater familias sobre sus
descendientes.

En el derecho romano existen, en principio, tres categorías diferentes: la de los ciudadanos (ciues),
latinos (latini) y peregrinos (peregrini). Una cuarta la integran los extranjeros que apenas tienen
contacto con Roma y que son denominados bárbaros. Las tres primeras conviven en un mismo territorio
(Roma) aunque gozan de regímenes jurídicos distintos.
Se trata de una categorización muy útil para abordar la complejidad de la situación actual en la que en
función de su origen (local o indígena, los ciudadanos, o extranjera -de dentro o fuera de la UE, de países
unidos por especiales lazos de amistad -Iberoamérica- o no) los derechos y obligaciones de una persona
en España pueden llegar a ser muy distintos.

4.1. Ciudadanos romanos:

Adquisición: La condición de ciudadanos se adquiere por derecho de sangre (ius sanguinis): es
ciudadano el hijo de ciudadanos. Si sólo uno de los progenitores es ciudadano romano se sigue el
siguiente criterio: si el matrimonio es legítimo el hijo sigue la condición del padre; si no lo es, la de la
madre (según la conocida regla de que ésta es siempre cierta: el hecho del alumbramiento no admite
dudas respecto de ella). Este modo de determinación de la ciudadanía vino a oscurecerse por la ley
llamada Minicia, probablemente del siglo primero a.C.; establecía que el nacido de una ciudadana y de
un latino o peregrino debía seguir, de los dos, la condición peor. El emperador Adriano, a través de
senado consulto, resuelve en sentido contrario esta ley respecto de un caso en el que el padre era
latino.
También se adquiría la ciudadanía por el esclavo cuando éste era manumitido formalmente según el ius
ciuile; o a través de determinados beneficios legales. Por ejemplo, un latino que hubiese desempeñado

12
 Derecho romano

una magistratura local. También se podía conseguir por "naturalización", o sea, por concesión hecha a
particulares o determinadas clases de personas o comunidades enteras. Así son las concesiones
realizadas en el primer siglo a.C. a los itálicos, a la Galia Cisalpina y la Galia Transalpina.
La ciudadanía poco a poco se va extendiendo hasta que con el famoso edicto del año 212 d.C.
(Constitutio Antoniniana), el emperador Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los
habitantes del imperio. Queda suprimida entonces la distinción entre ciudadanos latinos y peregrinos.
Pérdida: A veces la ciudadanía se pierde junto con la libertad, pero otras no. Este último sucede cuando
al ciudadano que ha recibido una grave condena (interdictio aqua et igni) se le permite exiliarse fuera
(ius exulandi). También se pierde con la pena por ciertos delitos llamada deportación a una isla
(deportatio in insulam). Asimismo cuando el ciudadano decidía salir de su comunidad para fundar una
colonia perdía la ciudadanía para convertirse en latino coloniario.

4.2. Latinos: una segunda categoría de sujetos la integran los latinos dentro de la cual hay que distinguir
a su vez entre: prisci latini, coloniarii y Iuniani.
-Prisci latini: primitivamente los latinos constituían una alianza de la que Roma era parte. Los latinos de
otras comunidades tenían respecto de Roma una condición muy favorable (poseían el derecho de
adquirir la ciudadanía romana por el solo hecho de mudarse a Roma y quedarse allí a vivir, y tenían
reconocidos con algunos matices el ius suffragii, el ius commercii y el ius connubii).
-Coloniarii: Por su parte, los latini coloniarii gozaban de la situación similar a la de los prisci salvo el ius
connubii.
-Iuniani: En cuanto a los latini Iuniani (llamados así por una ley Iunia Norbana que los contemplaba),
eran esclavos manumitidos sin formas civiles y otras diversas clases de personas a las que se excluía de
la ciudadanía por diferentes razones. Se decía de ellos que aunque vivían como libres morían como
esclavos porque el patrimonio, una vez muertos, no iba a sus descendientes sino su patrono.

Peregrinos: extranjeros que, aunque excluidos del ius ciuile, son contemplados por el ius gentium
respecto de sus relaciones comerciales con ciudadanos romanos. A ellos se le reconoce su pertenencia a
una determinada comunidad propia y originaría suya (peregrini alicuius civitatis).
A diferencia de estos, los llamados peregrini dediticii –“rendidos por las armas” y que opusieron gran
resistencia a Roma-, no tienen el mismo reconocimiento respecto a su derecho de origen. A estos
dediticii la ley Elia Sentia asimiló aquellos sujetos que hubieran sufrido durante la esclavitud penas
infamantes.

13
 Derecho romano

La persona jurídica: 1- Corporaciones. 2- Fundaciones.

La persona jurídica:
La doctrina de la persona jurídica es una creación de la ciencia jurídica medieval elaborada a partir de las
fuentes romanas. Se suele caracterizar como un “ente moral” para subrayar el hecho de que es una
creación de la inteligencia humana que no tiene correspondencia con la realidad (a diferencia de la
persona física, que es preexistente al derecho y que éste, en consecuencia, reconoce).

Dos tipos:
+Agrupaciones de personas: en particular las corporaciones y las asociaciones.
+Agrupaciones de bienes: conjunto de bienes con personalidad jurídica (fundaciones y otros).

Agrupaciones de personas:
Principio asociativo “involuntario”, como en el caso de las corporaciones -el populus romanus, los
municipios y las colonias-; o “voluntario”, en el caso de las asociaciones, que recibían el nombre de
collegia o solidalitates y desde muy antiguo perseguían fines de culto, de interés social o profesional (las
asociaciones profesionales). Era necesario un mínimo de 3 personas para que fuese posible la
constitución de una asociación.
Ya en Roma cabe distinguir, en su seno y según los casos, una personalidad distinta de las de sus
miembros (una capacidad jurídica propia), unos bienes de la persona jurídica (distintos de los de sus
miembros), u arca o caja común y unos órganos de actuación (de su capacidad de obrar).
Su vida interna se regía por su estatuto (lex collegii) y sus órganos más importantes eran la asamblea y el
consejo rector (pudiendo existir también órganos unipersonales).
La constitución de las asociaciones era libre en la ley de las XII tablas pero fue restringida por la lex Iulia
de collegiis o ley Julia de las Asociaciones, que exigía la previa autorización de los poderes públicos.

Agrupaciones de bienes:
Su origen se encuentra en la adscripción de un patrimonio (un conjunto de bienes) a un fin benéfico
(incluso después de la muerte del disponente). Su existencia evidencia un mayor grado o nivel de
abstracción puesto que no consiste en un agregado de personas sino de bienes a los que el derecho
otorga unidad y, sobre todo, personalidad (es decir, conciencia y voluntad).
Aparecen ya en época clásica, con las atribuciones patrimoniales a ciudades con la carga del fin y
florecen gracias al cristianismo y las piae causae (causas pías) independientes de la Iglesia.
El problema se presenta ya desde muy antiguo, en el contexto de la herencia yacente:

D. [Link] (Ulp. 18 ed.): Si servus hereditarius occidatur, quaeritur, quis Aquilia agat, cum
dominus nullus sit huius servi. Et ait Celsus legem domino damna salva esse voluisse: dominum
ergo hereditas habebitur. Quare adita hereditate heres poterit experiri. (Si el esclavo hereditario
es muerto se pregunta quién ejercita la acción de la ley Aquilia, porque no hay dueño de este
esclavo. Y afirma Celso que la ley ha querido que el dueño quede a salvo de perjuicios. En
consecuencia, la herencia se considerará como dueño. Por consiguiente, aceptada la herencia el
heredero podrá ejercitar la acción).

14
FAMILIA

- CONCEPTO:
Conjunto de personas que viven en comunidad en la casa familiar (domus), bajo
la autoridad de quien ostenta la patria potestad (paterfamilias). Este paterfamilias, o
cabeza de familia, es el único sujeto con plena capacidad; los demás miembros de la
familia (alieni iuris) tenían su capacidad más o menos limitada tanto desde la perspectiva
del Derecho público como privado. Se ve así como el STATUS FAMILIAE es
determinante de la capacidad jurídica de la persona. Se distingue entre el patriarca o
paterfamilias, que es sujeto SUI IURIS (de propio derecho), y los sometidos a la potestad
de éste, que son sujetos ALIENI IURIS (de derecho ajeno). La mujer podía ser también
persona sui iuris, a la muerte del paterfamilias, pero nunca podría ostentar esta última
condición, reservada a los varones.
El paterfamilias podía ejercer diversas potestades:
.- La patria potestas sobre los descendientes (filius) naturales y adoptados (hijos, nietos,
bisnietos); Esta patria potestad se extinguía :
a) Por la muerte del paterfamilias (o del filius);
b) Por la emancipación;
c) Por la pérdida de la libertad del paterfamilias o del filius (capitis deminutio
máxima); pérdida de la ciudadanía (capitis deminutio media); o de la pérdida de
la condición de sui iuris (capitis deminutio minima;. por ejemplo: cuando el
paterfamilias consentía en la adrogación o el filius era dado en adopción).
.- La manus (potestad marital) sobre la mujer y las nueras;
.- El mancipium sobre las personas incorporadas a la familia en causa mancipi (es decir,
las vendidas por su páter para obtener un lucro, o cedidas por abandono noxal (si un alieni
iuris cometía un delito, el responsable era su paterfamilias, el cual podía optar por cederle
a la víctima de dicho delito como reparación por el perjuicio sufrido);
.- La domenica potestas sobre los esclavos;
.- El dominium sobre el patrimonio familiar (todo lo que adquirían los alieni iuris
ingresaba al patrimonio familiar. Esto se mitigó más tarde con la aparición de los peculios,
o pequeños patrimonios que pudieron ir adquiriendo los filius, separados del patrimonio
familiar).

1
.- FAMILIA AGNATICIA:
Se corresponde con el concepto anterior de familia: es el parentesco jurídico o
civil que proviene de la potestad del paterfamilias. No presupone forzosamente un lazo
de sangre con él. Los agnados son las personas sometidas a la potestad del paterfamilias.
En un sentido amplio, la familia agnaticia hace referencia a la relación entre las
familias que se constituyen, a la muerte del paterfamilias. Cuando un grupo de familias
agnaticias en sentido amplio tienen un antepasado común, del que deriva el nomen
gentilicium, conforman el grupo de los gentiles.

.- FAMILIA COGNATICIA:
Es el grupo de personas unidas por vínculos de sangre. Es la familia natural, que
coincide con la actual noción de familia. En ella las personas están unidas por efecto de
la procreación o por tener un tronco común.
.- Cómputo del parentesco: Línea y grado
La línea puede ser recta (entre ascendientes y descendientes) o colateral (entre
personas que tienen un antepasado común: hermanos, tíos, primos, etc.).
La distancia o proximidad entre las personas de una misma línea se mide por
grados. En la línea recta, cada generación es un grado; en la colateral, hay que contar las
generaciones que hay entre cada persona y el tronco común: así, entre primos hermanos
hay que contar dos grados hasta llegar al abuelo común, y luego contar otros dos grados
hasta llegar al punto de partida. Los primos son parientes colaterales en cuarto grado.

.- AFINIDAD:
Relación que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Son los yernos, nueras, suegros, cuñados.
Tiene relevancia en materia de alimentos, esponsales, testamento e impedimentos
matrimoniales.

.- ADOPCIÓN: Adrogatio y Adoptio

- Adrogación: es el acto por el cual un padre de familia (sui iuris) se sometía al
poder paternal de otro padre de familia, pasando así a ser un alieni iuris. Debió
de ser utilizada por los pater sin descendientes, a fin de prever un sucesor que
heredase y asegurase la continuación de la familia.
- Adopción propiamente dicha: es la incorporación de un alieni iuris en una
familia que no es la suya originaria, quedando sometido a la potestad del
paterfamilias adoptante.

2
.- EMANCIPACIÓN: (este sería tu caso, Isabel)
Es un acto voluntario del paterfamilias por el que renuncia a la potestad de un
hijo/a, confiriéndole la condición de sui iuris.

MATRIMONIO
.- Relevancia del matrimonio. Disparidad de valoraciones
El matrimonio es una institución producto de la historia. Constituye la expresión
en cada época de la moral y de los usos sociales, producto, a su vez, de las cambiantes
realidades sociales. De ahí, las diversas valoraciones que se han hecho de la institución
matrimonial.
Son también diversas las definiciones que se han dado de la misma. Una definición
de la época clásica, atribuida a Modestino, es la que dice que “es una unión entre un
hombre y una mujer, una comunidad para toda la vida, y una puesta en común del derecho
divino y del derecho humano”. Cicerón entiende el matrimonio como una sociedad en la
que los cónyuges son los socios.
El matrimonio tiene relevancia jurídica dado que a través de él, la mujer entra en
la familia agnaticia del marido, con las consiguientes efectos patrimoniales, y
obligacionales para el paterfamilias (que responde de los actos de la mujer, tiene
obligación de alimentarla, etc.). También es relevante desde el punto de vista de la domus,
o casa del paterfamilias, dado que la mujer desempeña un importante papel en la vida
doméstica.
.- Tipos de matrimonio:
a) Conventio in manum (matrimonio cum manu o matrimonio sometido a
potestad): es la forma (el acto o contrato) por la que la mujer quedaba sometida
a la potestad del marido, o del paterfamilias del marido, si éste era alieni iuris;
entraba así en la familia agnaticia de su marido, y perdía el parentesco
agnaticio con su familia de origen.
b) Conventio sine manum (matrimonio libre): la mujer no se integraba en la
familia de su marido, y no quedaba sujeta a su potestad. Ello implicaba un
régimen de separación de bienes entre los cónyuges, al conservar la mujer su
propio patrimonio, y no integrarse el mismo en el patrimonio familiar.
.- Esponsales:
Es la promesa de futuro matrimonio, formalizada a través de un contrato
verbal de sponsio, mediante el cual la mujer se comprometía a contraer futuro
matrimonio. Si incumplía su promesa, debía entregar a su prometido una
cantidad de dinero. En la época clásica, desaparece esta pena por
incumplimiento, así como el formalismo.
Este vínculo moral entre los futuros esposos tenía consecuencias jurídicas,
como la exención de declarar como testigos el uno contra el otro, o el

3
 reconocimiento de acciones a favor del desposado por ofensas contra su
prometida.

.- Requisitos del matrimonio:

a) Capacidad jurídica para contraer matrimonio legítimo (conubium).
b) Capacidad de obrar de los contrayentes (12 años las mujeres, 14 los varones; sin
enfermedad mentales).
c) Consentimiento de los contrayentes.
.- Impedimentos del matrimonio:
a) Por razón de parentesco (directo o por afinidad): se prohíben las nupcias entre
parientes en línea recta en todos los grados, y entre colaterales hasta el tercer
grado inclusive (hermanos, tíos y sobrinos).
b) Por razón de tutela: se prohíbe al tutor casarse con su pupila.
c) Por razón de existir un matrimonio precedente, no disuelto;
d) Por no haber transcurrido diez meses desde que la nueva contrayente hubiera
enviudado de un anterior cónyuge.

.- Leyes matrimoniales: lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) y lex Papia
Poppaea (9 d.C) .
Ambas son promulgadas en tiempos del emperador Octavio Augusto, y su objeto
es regular el matrimonio. Los juristas de la época suelen hacer referencia a las mismas de
modo acumulativo como lex Iulia y Papia Poppaea, ya que son complementarias.
Tenían como finalidad fomentar el matrimonio y estimular la natalidad. Para ello
imponía sanciones a los célibes (no casados) como el no poder recibir herencias o legados.
Se favorece en ellas a los casados con hijos, frente a los que no tienen hijos. Antes de
Augusto, el matrimonio era una cuestión estrictamente familiar y privada. Durante su
reinado, sin embargo, debido a la gran prosperidad de que gozan los ciudadanos, derivada
de las conquistas militares, así como la seguridad que proporciona la Pax Romana, la
sociedad romana empieza a sufrir una relajación moral y de costumbres, que se traduce
en un descenso alarmante de los matrimonios y con ellos de la natalidad. Con estas leyes,
Augusto hace que el matrimonio sea una cuestión, una conveniencia de Estado. Es decir,
que responda a una necesidad pública de aumentar la natalidad, y no a la conveniencia
económica o social de los ciudadanos particulares.

LA DOTE O RES UXORIA Y LOS BIENES PARAFERNALES

La dote es el conjunto de bienes que la mujer aporta al marido para el
sostenimiento de las cargas matrimoniales, y que el marido debe restituir en caso de
disolución del matrimonio.
La dote debía constituirse por el padre o el abuelo de la mujer.

4
 Para reclamar la restitución de la dote, la mujer podía ejercitar la actio rei uxoriae.
Los bienes parafernales son aquellos que pertenecen a la mujer, pero no forman
parte de la dote (como vestidos, joyas, muebles, utensilios domésticos; en fin, los que
forman parte de su parafernalia, es decir, que van con su persona y atuendo). Su
disposición y administración corresponde a la esposa, pero puede encomendársela a su
marido, que actuaría respecto de ellos como un mandatario o representante de su mujer.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: Muerte, Pérdida de libertad y Divorcio.

El matrimonio se disuelve por :
a) Fallecimiento de uno de los cónyuges;
b) Por incapacidad sobrevenida, como la pérdida de libertad de uno de los cónyuges
(por cautiverio de guerra, por ejemplo)
c) Por cesación de la voluntad de continuar la unión conyugal.
El acto de manifestación de esa voluntad se denomina repudium; y a la cesación
de vínculo, se la denominó divortium. En la época postclásica, sin embargo, el
término repudium alude a la declaración de voluntad unilateral de uno de los
cónyuges de disolver la unión conyugal, mientras que divortium sería la
manifestación de los cónyuges de disolver el matrimonio de común acuerdo.

Causas del divorcio:

La libertad de divorcio fue casi total hasta comienzos del s. IV, Socialmente, sin
embargo, los divorcios sin causa justificada o el abuso del divorcio, eran
reprobados.

Es el emperador Justiniano el que procede a distinguir cuatro figuras de divorcio:

.- Divorcio ex iusta causa: derivado de una actuación culposa de la otra parte

tipificada en la ley. Son justas causas: la conjura contra el emperador (o su
ocultación), el adulterio, la mala conducta o el abandono del domicilio conyugal,
falsa acusación de adulterio por parte del marido; intento del marido de prostituir
a su mujer.
.- Divorcio sine causa: su realización lleva aparejada la imposición de una
sanción.
.- Divorcio por mutuo consenso, communi consensu: basado en el común acuerdo
de los cónyuges. Justiniano impone determinadas sanciones si se opta por este
divorcio, pero su sucesor, Justino, las elimina.
.- Divorcio bona gratia: tiene lugar en una situación de cautividad de guerra,
pasados cinco años sin noticias del cautivo; o bien, por impotencia de uno de los
esposos, o por la profesión del voto de castidad por entrar a formar parte de una
orden religiosa.

5
CONCUBINATO:

Es la unión libre o unión de hecho entre dos personas libres que deciden
convivir sin intención matrimonial. No se producen aquí las consecuencias
jurídicas propias del matrimonio como la condición de legítimos de los hijos
nacidos de esa unión, el sometimiento a potestad del padre de la mujer y de los
hijos, etc.

Su regulación fue diferente en las distintas etapas históricas.

6
 SUCESIONES

NOCIONES BÁSICAS:
1º.- Sucesión por causa de muerte (successio mortis causa): con esta expresión se hace
referencia a que el sucesor se sitúa en la posición jurídica del que fallece. Las
consecuencias jurídicas de esta sustitución o sucesión en la persona del fallecido son las
siguientes.
a) No sólo se adquieren los derechos, sino que también se asumen las obligaciones
(deudas) contraídas por el predecesor fallecido;
b) Las relaciones jurídicas del difunto pasan al sucesor tal como estaban respecto
del difunto;
c) Pasan al sucesor cosas y derechos que en vida serían intransmisibles como el
derecho sobre los sepulcros, que era una cosa fuera del comercio;
d) No se transmiten únicamente las relaciones patrimoniales, sino también
elementos patrimoniales, como el culto familiar.

2º.- Causante (de cuius): es la persona fallecida, es decir, aquél de cuya herencia se trata
(is de cuius hereditate agitatur);

3º.- Heredero: es el que sucede en la posición jurídica del causante, a título universal (es
decir, sucede en todo el patrimonio y relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales). El
heredero puede ser: a) legítimo o de derecho propio (ej.: descendientes), y b) heredero
extraño o voluntario;

4º.- Legatario: es el que sucede a título particular (es decir, en uno o unos bienes o
relaciones concretos).

5º.- Hereditas y Bonorum possessio:

Hereditas, en una primera acepción, puede definirse como el objeto de la herencia,
es decir, el patrimonio transmisible al fallecimiento de una persona, que está integrado
por el activo (bienes y créditos), y por el pasivo (deudas y cargas de la herencia). Dentro
del objeto de la herencia están también las relaciones jurídicas que nacen de la sucesión
mortis causa como los legados o fideicomisos. La hereditas se considera una entidad,
una unidad distinta y separada de cada uno de los elementos patrimoniales y
extrapatrimoniales que la integran. Tiene una consideración jurídica propia e
independiente. Y el heredero se coloca en la posición jurídica que ostentaba el causante
respecto de la herencia.
En una segunda acepción, con el término Hereditas se alude también a la sucesión
mortis causa propia del antiguo Derecho civil (sistema de sucesión civil) en
1
contraposición a la Bonorum possessio que aparece más tarde y que es la sucesión que
concede el pretor.
Bonorum possessio (o herencia pretoria): es el sistema de sucesión creado por el pretor
frente al sistema de la hereditas del antiguo Derecho civil. Este sistema llama a la
sucesión no sólo a los parientes agnaticios del difunto, sino a otros parientes unidos por
lazos de sangre (cognaticios), que se consideraba que estaban injustamente omitidos
(preteridos) en la sucesión (es el caso de los hijos emancipados, que ya no formaban
parte de la familia agnaticia, pero que tienen lazos de sangre con el difunto).
En estos casos, el pretor, como no podía conceder la cualidad de heredero a estos
parientes cognados (ya que sólo el lus Civile podía establecer esta condición), lo que
hacía era darles la posesión de los bienes de la herencia a aquellos que lo solicitaban,
siempre que se dieran determinados presupuestos.

Coexisten así, dos sistemas sucesorios, el civil (hereditas) y el pretorio (bonorum

possessio), que no son forzosamente contradictorios, sino paralelos e incluso
complementarios. Justiniano fusiona ambos, aunque da prioridad a la herencia civil.

PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

Son tres los requisitos necesarios para que pueda tener lugar una sucesión mortis causa.
A saber.

1º.- La muerte de una persona;

2º.- Que esta persona sea capaz de tener herederos;
3º.- Que haya personas capaces de heredarla.

. - Muerte del "de cuius": todos los pactos y contratos que tuvieran por objeto la herencia de
una persona viva eran nulos. El causante tiene que haber fallecido para que se produzca la
sucesión.
- Capacidad para dejar herederos: tres requisitos: libertad, ciudadanía e independencia
familiar. Es decir, sólo tienen capacidad para dejar herederos los ciudadanos libres que
sean sui iuris. Un esclavo, un extranjero o un alieni iuris no podían dejar herencia.
Excepciones a la regla anterior:
. - el esclavo público puede dejar la mitad de su peculio; también lo podía hacer el
hijo de familia alieni iuris.
. - Capacidad para suceder:
Se exigían los siguientes requisitos:
2
 1º.- La existencia del sucesor a la muerte del de cuius, bastando la condición de
nasciturus;
2º.-La libertad. Un esclavo podía ser instituido en testamento, si al mismo tiempo se le
manumitía El esclavo ajeno también podía ser instituido, pero la herencia pasaba a su
dueño;

3º.- La ciudadanía. Sólo podían suceder los ciudadanos y los latinos.

Existen ciertos casos de personas que, no obstante, siendo capaces para suceder,
no podían adquirir los bienes atribuidos por herencia o legado, que les eran quitados
debido a su indignidad. Las causas de indignidad se pueden reunir en tres grandes
grupos:
a)Faltas contra la persona del difunto;
b) Comportamiento contrario a la voluntad del difunto;
c) Conducta ilegal del heredero.
Capacidad de las personas incorporales para suceder:

- Los municipios en principio no tenían esta capacidad, pero la fueron adquiriendo durante
la época clásica;

- Las asociaciones no podían suceder, pero sí las fundaciones, que gozaban de un trato de
favor en Derecho hereditario.

REQUISITOS DE LA SUCESIÓN: Delación y Adición

Para que tenga lugar la sucesión mortis causa es necesaria la consecuencia de dos actos
diferenciados:

1º) Delación: es el llamamiento u ofrecimiento a una o varias personas para adquirir la

herencia, mediante su aceptación. Se distinguen dos causas o clases de delación: por
testamento y por ley (ab intestato y forzosa).

2º) Adición: es el acto por el que el heredero acepta la herencia. Mientras se produce esta
aceptación, la herencia se considera yacente y se le pueden imputar derechos y obligaciones.
La aceptación puede ser expresa o tácita, entendiéndose que se da esta última cuando el
heredero ejecute actos como tal, es decir, se comporte como heredero.
En el Derecho pretorio se concedía un plazo de cien días al heredero para que
manifestara si aceptaba o no, y si dejaba pasar el plazo sin hacerlo, se entendía que
renunciaba a la herencia.
En Derecho justinianeo el plazo era de nueve meses, prorrogable a un año. Si el
heredero dejaba pasar el plazo sin manifestar nada, se entendía que aceptaba.
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TIPOS DE DELACIÓN: TESTAMENTARIA Y AB INTESTATO

Sucesión ab intestato

Es la que tiene lugar por disposición de la ley, cuando concurre alguno de los siguientes
presupuestos:
a) La persona muere sin haber hecho testamento o
b) El testamento es nulo o
c) El heredero premuere, no acepta la herencia o es incapaz para aceptar.

Este tipo de sucesión experimenta algunas modificaciones según las distintas etapas del
Derecho Romano. Se distinguen las siguientes (4):

A) La sucesión ab intestato en las XII Tablas (antiguoius civile): se fundamenta en la

familia agnaticia, con relegación de los herederos cognaticios o de sangre
Así, en primer lugar, suceden los sui heredes, es decir, los herederos legítimos que son
los hijos —incluidos los póstumos- y esposa sometidos a patria potestad en el momento de
fallecimiento del cabeza de familia.
En defecto de los anteriores, hereda el pariente agnado más próximo.
En tercer lugar, los gentiles, es decir los parientes de la estirpe familiar de la persona
fallecida.

B) La sucesión ab intestato en el Derecho pretorio: hay cuatro clases de herederos

sucesivos:

a) Hijos legítimos a los que se añaden los hijos emancipados y sus descendientes;
b) El pariente colateral agnado más próximo;
c) Parientes consanguíneos hasta el sexto grado, séptimo en caso de descendientes;
d) Cónyuge viudo.

C) La sucesión ab intestato en el Derecho Imperial:

a) El Senadoconsulto Tertuliano reconoce a la madre el derecho a suceder a sus

hijos, incluidos los no matrimoniales.
b) El Senadoconsulto Orficiano complementó el anterior, reconociendo a los hijos
legítimos o naturales el derecho a suceder a su madre, con preferencia a los demás
parientes.

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D) La sucesión ab intestato con Justiniano: Novelas 118 y 127
Justiniano fusiona los sistemas sucesorios del ius civile y del derecho pretorio
(llamado también derecho honorario) y crea un nuevo orden sucesorio basado en el
parentesco natural y en los vínculos de sangre. Es decir, fusiona los sistemas de
hereditas y de bonorum possessio que, como se ha explicado más arriba, coexistían,
complementándose.
Se establecen cuatro tipos de sucesión, y la equiparación total de varones y mujeres.
a) Descendientes. Los de grado más próximo excluyen a los más lejanos;
b) Ascendientes y hermanos de doble vínculo;
c) Medio hermanos consanguíneos;
d) Los demás parientes colaterales sin limitación de grado. El más próximo excluye
al más remoto;

En defecto de parientes, heredan los cónyuges entre sí. En la Novela 117

Justiniano establece que la viuda con pocos recursos tiene derecho a una cuarta parte
de la herencia (quarta uxoria), salvo que concuna con sus propios hijos, en cuyo
caso se le atribuye el usufructo vitalicio de la cuarta parte.
Si la herencia no es aceptada por ninguno de los herederos llamados puede ser
objeto de ocupación, y reivindicada por el Fisco.

-La sucesión ab intestato de los libertos:

Los libertos eran los esclavos liberados (manumitidos) por su dueño.
Constituían un 15% de la población del Imperio, y llegaron a tener gran importancia
en la sociedad romana.
Sus relaciones con el antiguo dueño, al que ahora llaman patrono, no se
rompían nunca del todo, y el Derecho sacó consecuencias de ello en la sucesión
intestada (ab intestato) del liberto.
En esta materia sucesoria, hay que tener en cuenta que el liberto nacía a la vida
jurídica y civil en el momento de la manumisión, de modo que no podía tener
ascendientes, ni parientes agnados ni gentiles. Sólo podía generar lazos familiares en
sentido descendente, y, por tanto, sólo podía tener heredes sui.
El orden de su sucesión era el siguiente:

1º.- Sui heredes, es decir, descendientes;

2º.- Patrono o patrona,
3º.- A los descendientes más próximos agnados de los patronos;
4º.- A los gentiles de los patronos.

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 En el Derecho pretorio, se dispuso que el patrón tenía derecho a la mitad de
los bienes del liberto, si este moría con testamento y sin descendientes.
En el Derecho justinianeo, el orden era el siguiente
a) Descendientes del liberto
b) Patronos y sus hijos
c) Padres y hermanos dl liberto si no están en esclavitud a su muerte
d) Colaterales del patrono hasta el 5 0 grado.

DIVISIÓN DE LA HERENCIA CUANDO CONCURREN VARIOS PARIENTES

Cuando concurren varios parientes a la misma herencia, la división puede hacerse de
fres modos: in capita, in stirpes, in líneas.
a) In capita:
Normalmente la división se hace por cabezas, es decir, tantas partes o cuotas
iguales cuantos sean los parientes con derecho a suceder
b) In stirpes:

Si entre los parientes llamados a suceder, hay uno que ha muerto antes que el
causante (sucesor premuerto) los descendientes de este sucesor premuerto la ley
les otorgaba conjuntamente la cuota que hubiese correspondido a este sucesor si
no hubiera premuerto. A su vez esta porción común se reparte entre estos
descendientes del premuerto por cabezas.
En el Derecho actual esto se conoce como sucesión por derecho de representación.

c) In líneas:
La división de la herencia tiene lugar por líneas cuando se hacen dos partes de la
herencia, y una corresponde a los ascendientes de la línea paterna y la otra a los
ascendientes de la línea materna.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA:
Según la clase de herederos de que se tratase, la adquisición de la herencia podía
tener lugar de diferentes modos. Así, los sui heredes, que se consideraban herederos
necesarios, adquirían la herencia ipso iure, es decir, automáticamente, sin necesidad de
aceptación por su parte. Lo mismo ocurría con los esclavos instituidos por sus dueños. El
resto de los herederos se consideraban voluntarios y era necesaria su aceptación para que
se produjera la sucesión.

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 Para corregir los radicales efectos que producía la adquisición de la herencia ipso
iure por parte de los sui heredes y los esclavos instituidos por sus propietarios (téngase en
cuenta que se heredaban los bienes y también las deudas del causante, aunque superaran a
los bienes), el Derecho pretorio creó dos instituciones: el ius abstinendi y la bonorum
separatio.

El ius abstinendi era la facultad concedida por el pretor al heredero de abstenerse en

la sucesión, con lo cual evitaba tener que pagar las deudas hereditarias. No era preciso
pedirlo al magistrado, sino que bastaba con mantener una actitud pasiva y no inmiscuirse
en los asuntos de la herencia. En este caso se reservaba la masa hereditaria íntegramente
para los acreedores.
La bonorum separatio consistía en separar la herencia del patrimonio que el esclavo
pueda conseguir después de su manumisión. También existió una bonorum separatio a
favor de los acreedores cuando el heredem era de mal proceder o estaba lleno de deudas.
Posteriormente Justiniano crea la institución que ha llegado hasta nuestro Código
CiV1] que se llama "beneficio de inventario". Conforme a la misma, el heredero que,
dentro de treinta días, a partir de aquél en que tuvo conocimiento de la delación de la
herencia (el llamamiento), comience a hacer un inventario y lo concluya antes de
transcurrido un plazo de sesenta días, redactándolo en presencia de un tabularius
(registrador), declarando que no ha apartado nada de la herencia, no está obligado a pagar
a los acreedores del causante más que hasta donde alcance el activo del patrimonio
recibido del causante.
Durante el tiempo que va de la muerte del de cuius a la adquisición por parte del
heredero, el patrimonio hereditario se llama herencia yacente. En este intervalo falta el
sujeto del patrimonio, ya que no puede serlo el difunto, ni el heredero voluntario que
adquiere el patrimonio sólo en el momento de la aceptación.
Distinta de la herencia yacente es la herencia vacante, que es la que no tiene
ningún heredero llamado a adquirirla. En este caso los bienes de la herencia pasaban a
propiedad del primer ocupante. También se permitió a los acreedores hacerse cargo de
ellos y venderlos. Bajo Augusto la herencia vacante pasaba al Erario y más tarde al
Fisco.

7
EL NEGOCIO JURÍDICO

. - DEFINICIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO

Hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico

Hecho jurídico: acontecimiento de orden natural que es tenido en cuenta por el

ordenamiento jurídico, atribuyéndole determinados efectos jurídicos (ej: la generación de los
frutos en un terreno de cultivo, o los daños materiales causados por una ventisca).
Acto jurídico: cuando en la producción de un hecho jurídico interviene la voluntad
humana, estamos ante un acto jurídico. Ej.: el requerimiento de pago a un deudor, o la
interposición de una demanda. Los actos jurídicos pueden ser lícitos, si son conformes con la
norma, o ilícitos, cuando la contravienen, como en el caso de los delitos.
Negocio jurídico: es un acto lícito mediante el cual una o varias personas regulan sus
intereses, en relación con los intereses de otras personas, de conformidad con la ley, que
reconoce los efectos perseguidos por dichas personas. Ej: un contrato de compraventa, o una
donación, el establecimiento de un legado en el testamento, etc.
En las fuentes romanas no se utiliza la expresión “negocio jurídico”, con el sentido
propio del derecho moderno. Es una creación de la pandectística alemana del S. XIX, de la
mano de Savigny, precursor del pandectismo, que lo define como “un acto es un negocio
jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir,
extinguir o cambiar una relación jurídica”. (Nota importante: el pandectismo es una corriente
que sostiene que cada pueblo, cada derecho, tiene su propia conciencia nacional que es la que
deriva de su propia historia. Toma su nombre del Digesto o Pandectas de Justiniano, que
consideran es la obra por excelencia del pensamiento jurídico de todos los tiempos. Savigny
considera que el código civil alemán debe hacerse conforme a los postulados del Derecho
Romano, porque forma parte, más que ningún otro de la cultura y de las tradiciones del pueblo
alemán. Los pandectistas alemanes formulan los principios abstractos y conceptos generales del
Derecho Romano, procediendo a la sistematización de las reglas, aforismos, por una parte, y de
las respuestas y soluciones, por otra, dadas por la Jurisprudencia romana a las cuestiones y
problemas específicos que le son planteados en el marco de la profusa casuística recogida en los
textos del Digesto).
No obstante, lo anterior, el término negotium es latino y se utiliza de manera
individualizada o como parte de una expresión. Así, por ejemplo, se dice aliena negotia (los
negocios ajenos), negotium nullum, etc.

CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS

Los negocios jurídicos se pueden clasificar conforme a diversos criterios. Así:
a) Según el número de declaraciones de voluntad (o partes) que integran el negocio,
pueden ser unilaterales (ej.: donación), bilaterales (compraventa) o plurilaterales (un
contrato de sociedad).

1
 b) Según la existencia de contraprestación o no entre las partes, se distingue entre negocios
onerosos (que imponen una carga a ambas partes. Cada una de las partes obtiene una
ventaja que es equivalente a la contraprestación que realiza a la otra parte) o gratuitos
(ej.: una donación o legado. El que lo recibe no tiene que hacer ninguna
contraprestación a la otra parte).
c) Según el momento en que se producen los efectos del negocio, puede ser inter vivos o
mortis causa.
d) Según que la causa, esto es la motivación o finalidad del negocio, tenga o no carácter
esencial, se distingue entre negocios causales y abstractos.
a. En el negocio abstracto, si bien sí tienen causa (todos los negocios la tienen), el
Derecho no toma en cuenta la finalidad inmediata que les da vida, y lo único
que tiene relevancia es el cumplimiento de las formalidades rigurosa y
específicamente exigidas: de ellas arrancan de modo directo los efectos
jurídicos, por lo que todo negocio abstracto es solemne. Ej.: la mancipatio.
b. En los negocios causales, la causa comunica al negocio su naturaleza
específica. Así la entrega de una cantidad a otro con la finalidad de regalársela,
no puede ser un préstamo porque la donación tiene una causa distinta de la del
préstamo.
e) En atención a las formalidades exigidas por la ley, cabe distinguir entre negocios
solemnes y no solemnes. En los primeros, la manifestación de la voluntad debe
expresarse necesariamente en la forma que establece la ley (ej.: el testamento); en los
negocios no solemnes, en cambio, la ley no exige a las partes del negocio que
exterioricen su voluntad de una forma determinada, sino que pueden expresarla de
cualquier modo.
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
En un negocio jurídico determinado tiene que haber elementos esenciales, y puede
haber elementos naturales y accidentales.
a) Elementos esenciales: han de darse en todo negocio jurídico para que tenga validez.
a. Capacidad de obrar de los sujetos intervinientes;
b. Voluntad interna: la manifestación de la voluntad que da vida al negocio
exige la formación de una voluntad interna auténtica, que no parta de un
error y que sea concorde con lo que se manifiesta;
c. Manifestación de la voluntad de los intervinientes: la voluntad interna no
basta, sino que tiene que manifestarse exteriormente. Las formas pueden ser
expresas como la oral o la escrita; o tácitas, por la realización de
determinados actos, la observancia de cierta conducta, etc.
d. Causa: es la finalidad práctica que da vida a la manifestación de la
voluntad. No debe confundirse con los motivos que condujeron a la
elección del negocio, los cuales ordinariamente carecen de trascendencia
jurídica.
b) Elementos naturales: son aquellos inherentes al negocio, es decir, que se dan
necesariamente en el mismo, salvo que las partes pacten lo contrario. Ej.: en el caso
de un préstamo pignoraticio en el que el prestamista recibe en prenda una cosa del
deudor, en garantía de que éste devolverá el préstamo, un elemento natural es la
facultad que tiene el prestamista-acreedor de vender la cosa que tiene en prenda,
para cobrarse lo que el deudor le debe con el precio obtenido.
c) Elementos accidentales: son la condición, el término (dies) y el modo.
a. La condición: es el acontecimiento futuro y objetivamente incierto, del que
hacen depender las partes la entrada en vigor (condición suspensiva), o el

2
 cese (condición resolutoria) de los efectos de un determinado negocio
jurídico.
Se distinguen tres momentos:
.- pendente condicione
.- existente condicione
.- deficiente condicione.
En las suspensivas mientras la condición está pendiente sólo hay la
esperanza de adquirir un derecho. Cuando la condición se cumple (existente), el
negocio produce sus efectos. Hay casos en los que la condición se da por
cumplida, aunque realmente no haya sido así: cuando el que tiene interés en que
no se celebre el negocio, impide que la condición se cumpla, o cuando el
cumplimiento de la condición requiere la colaboración de un tercero y éste se
niega a prestarla;
Si la condición queda incumplida (deficiente), el negocio se tiene por no
celebrado.

En las condiciones resolutorias, hasta que la condición se cumple, el

negocio surte sus efectos. Si la condición se cumple, estos efectos cesan. Si no
se cumple, el negocio sigue siendo eficaz.
Clases de condiciones:
a) Positivas (se espera la realización de un hecho) o negativas (se espera
que algo no suceda);
b) Potestativas, cuando el cumplimiento de la condición depende de la
voluntad de una de las partes; casuales, cuando no depende de esta
voluntad, y mixtas, si depende de esta voluntad en parte (ej.: si te casas
con Lucrecia).
c) Imposibles, ilícitas o inmorales: se tienen por no puestas en los
negocios mortis causa, y en los inter vivos producen la nulidad del
negocio al que se añaden.

**Referencia aclaratoria con relación a la conditio iuris, esto es, la condición impuesta, no por
la voluntad de las partes, sino por la ley, hace referencia los requisitos necesarios para la validez
de un negocio jurídico, es decir, son un presupuesto legal y necesario de la eficacia del negocio.
Desde este punto de vista, la conditio iuris no es propiamente una condición en el sentido de las
anteriores.
b) El término (dies): es el suceso futuro y cierto del que se hace depender por las
partes el comienzo de la eficacia del negocio jurídico (dies a quo), o la terminación
de la eficacia del negocio jurídico (dies ad quem).
*Se habla también en relación con el legado del dies cedens y el dies veniens: al
principio el legado sólo se adquiría con la aceptación de la herencia por el heredero.
Esto acarreaba la grave inconveniencia de que la adquisición del legado por el
legatario estaba supeditada a la voluntad del heredero que podía impedir o retrasar

3
la adquisición del legado, con la consecuencia de que, si el legatario moría antes de
la aceptación de la herencia por el heredero, no transmitía el legado a sus herederos.
Para evitar este inconveniente, los jurisconsultos romanos idearon los conceptos del
dies cedens y el dies veniens. Así, el dies cedens es el día que coincide con la
muerte del testador, y es el momento en el que el legatario adquiere el derecho al
legado y puede transmitirlo a sus herederos. El dies veniens coincide con el día de la
aceptación de la herencia, momento a partir del cual el legatario puede reclamar al
heredero que cumpla el legado.
d) Con el nombre de Modus se conoce la carga o gravamen (onus) que
puede imponerse a la persona beneficiada por una disposición de
liberalidad (legado o donación) para que dé determinado destino a todo
o parte de lo recibido o realice algo que interesa al testador o donante.
Se diferencia de la condición suspensiva en que no subordina los efectos del
negocio jurídico a su cumplimiento.
En la época clásica el beneficiado a quien se imponía un modus, sólo podía ser
obligado a su cumplimiento si se comprometía expresamente a ello por un
contrato verbal; por otra parte, las autoridades obligaban a que se cumpliese lo
convenido si era de interés general, y el pretor, en el caso del legado modal,
obligaba al legatario a prestar caución de que cumpliría el modus, so pena de
negarle la acción para reclamar el legado. En el Derecho justinianeo ya existió
una acción con la que se podía exigir directamente el cumplimiento del modus.
En fin, determinados actos no admitían término ni condición: los llamados actus
legitimi. Entre ellos se pueden citar la in jure cessio, la mancipatio, la datio
tutoris, la hereditatis aditio, etc.
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Son inválidos todos los negocios jurídicos en los que, por cualquier causa, la
manifestación de voluntad no produce los efectos jurídicos que normalmente le
corresponderían.
Se distingue entre nulidad inicial o radical y anulabilidad o nulidad
relativa.
Nulidad radical: se produce cuando se ven afectados los elementos
esenciales del negocio jurídico:
.- falta de capacidad de las partes;
.- vicios que afecten a la formación de la voluntad interna o a su
declaración;
.- por imposibilidad del objeto;
.- por inobservancia de las formalidades prescritas;
.- por infringir una prohibición legal;
.- por ir contra la moral y las buenas costumbres;
.- por habérseles añadido una condición imposible o ilícita.

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Los contratos nulos son inválidos desde su inicio. Se considera que en ningún
momento han tenido validez. No hace falta impugnarlos para que se tengan por
inválidos y no pueden ser convalidados.
La anulabilidad se da cuando el negocio es únicamente inválido con
respecto a determinadas personas. En estos casos el negocio sólo se invalida
cuando son impugnados por quienes tienen derecho a ello. Entre las causas de
anulabilidad está la del consentimiento prestado por violencia o intimidación, o
por un engaño, inducido por la otra parte (dolo);
Se habla de ineficacia del negocio jurídico cuando el negocio no está
afectado por ninguna causa de nulidad ni anulabilidad, no produce sus efectos
debido a un hecho extrínseco a sus elementos y requisitos: por ejemplo, el
testamento que resulta ineficaz por falta de aceptación del heredero.
** Anormalidades en la manifestación de la voluntad:
Lo normal es que la voluntad se forme libremente y sobre datos ciertos, y que al
manifestarse no sufra deformación alguna, sino que guarde perfecta
concordancia con lo internamente querido, pero a veces no ocurre así, y por ello
hay que analizar las distintas situaciones que pueden afectar a la validez del
negocio.
A. Discordancia consciente entre la voluntad interna y la declarada:
Son los casos siguientes:
.- Simulación: consiste en aparentar que se celebra un negocio jurídico,
cuando en realidad no se quiere celebrar ninguno. Hasta el Bajo Imperio
tenía validez el negocio simulado, pero en el Derecho postclásico se
considera nulo.
Si se simula un negocio para encubrir otro cuyos efectos se
pretenden obtener, se produce la simulación relativa. La simulación
puede aquí referirse a los sujetos (cuando aparece una persona
concluyendo el negocio, pero es otra quien efectivamente lo celebra,
valiéndose de la interposición de la primera) o a la causa del negocio (si
un préstamo o una compraventa encubren una donación, por ejemplo) o
a otros elementos. En el Derecho postclásico se reconoce validez al
negocio disimulado, si reúne las condiciones para su existencia jurídica.
.- Reserva mental: hay reserva mental cuando el declarante hace una
manifestación de voluntad aparentemente seria, pero disconforme con la
voluntad verdadera que se calla. El Derecho romano no tenía en cuenta la
restrictio mentalis, considerando válido el negocio afectado por la reserva
mental
.- Declaraciones iocandi gratia o docendi causa son aquellas que se
hacen en broma o por razón de enseñanza y no dan lugar a negocio jurídico, si
bien el declarante deberá indemnizar a la otra parte o a un tercero, los perjuicios
que, en su caso, les hubiere ocasionado.
.- Declaraciones realizadas bajo violencia (vis) o intimidación (metus):
aquí hay una discordancia consciente entre lo manifestado y lo querido, pero a
diferencia de los tres supuestos anteriores, aquí esta discordancia no es querida

5
por el declarante. En el caso de violencia física, el negocio se reputaba inválido.
Para los casos de intimidación se arbitró una actio quod metus causa, de
naturaleza penal, contra el autor de la amenaza o contra quien se benefició del
negocio viciado, por la que podía obtener una indemnización por los perjuicios
sufridos; otra opción era la in integrum restitutio propter metum, que era civil, y
hacía desaparecer los efectos del negocio jurídico viciado. Para poder acogerse
a estas acciones, tenían que darse las siguientes condiciones:
a) Que la amenaza fuese injusta;
b) Que la naturaleza del mal con que se amenaza fuese suficiente para
atemorizar a un hombre normal;
c) Que la declaración haya sido determinada por el miedo;
d) Que la amenaza sea real y no meramente presumible.

B. Discordancia inconsciente entre la voluntad interna y la declarada

(el error obstativo o impropio).
Este tipo de discordancia se produce cuando el autor de la
manifestación de voluntad cree equivocadamente que la declaración
emitida tiene un significado en armonía con sus deseos. Ello puede
deberse, por ejemplo, a que el declarante sufre una distracción al
expresarse.
Esta clase de discordancia producía, en términos generales, la
invalidez del negocio, con la excepción de que se trate de un
negocio bilateral y el error de una parte no se pueda conocer por la
otra.

C. Defectuosa formación de la voluntad interna (error propiamente

dicho): dos causas pueden contribuir a la formación defectuosa de
la voluntad interna, es decir, a que el sujeto quiera algo que no
habría querido de no mediar tales causas, que son el error y el dolo.
En el error, uno se engaña; en el dolo, le engañan.
Para que el error produzca la invalidez del negocio jurídico tiene
que reunir tres condiciones:
.- Que sea un error de hecho (error facti), esto es que recaiga
sobre un hecho. El error de derecho (error iuris) no invalida el
negocio. Dice el artículo 6 CC que “la ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá
únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”.
.- Que sea un error excusable, es decir, que no provenga de la
crasa e inexcusable ignorancia de quien lo sufre.
.- Que el error sea esencial, es decir, que recaiga sobre un
aspecto relevante o esencial del negocio jurídico.
Hay distintas clases de error según el elemento del negocio
sobre el que recaen:
a) Error in negotio: recae sobre la naturaleza del negocio y
produce su nulidad. Si una persona entrega a otra una cosa en

6
 calidad de depósito y el que la recibe cree que se trata de un
préstamo (mutuo), no habrá ni depósito ni mutuo.
b) Error in persona: es el error acerca de la persona a quien se
dirige la manifestación de voluntad. Este error invalidaba el
negocio cuando la identidad de la persona tenía carácter
decisivo.
c) Error in corpore: recae sobre el objeto del negocio. Produce la
invalidez. Es el caso de quien cree comprar el fundo
Corneliano, cuando en realidad se le vende el fundo
Semproniano.
d) Error in susbtantia: aquí el error versa sobre la materia o la
composición de la cosa o sobre las características que son
fundamentales para servir a su fin. Los efectos de este error
varían entre los jurisconsultos romanos. Por ejemplo, si compro
una cosa de plomo, creyendo que es de oro, se considera que el
error es esencial.
e) Error in qualitate: ejemplo cuando se da un error en cuanto al
grado de pureza de un metal. Se considera no esencial y no
invalida el negocio.
f) Error in quantitate. Aquí la casuística romana varía entre los
que lo consideran esencial y los que no. Hay que estar al caso
concreto.
g) Error en los motivos: este error no se considera un vicio del
negocio jurídico y con carácter general no invalida el negocio,
aunque hay que estar al caso concreto. Ejemplo: madre que
creyendo muerto a su hijo militar, instituye a otros como
herederos. En la legislación imperial, se dispuso que la herencia
perteneciese al hijo.
Dolo: en materia de negocios jurídicos, puede entenderse como
inducción maliciosa al error. En el Derecho pretorio se habla de dolus
malus, como distinto del dolus bonus, el cual no es ilícito, pues se
considera que es simple astucia, que no persigue mal. En el Ius civile,
no se consideró el dolus malus como vicio del negocio. No así en el
derecho pretorio en que se concedió al perjudicado la actio doli, contra
el autor del engaño, que permitía obtener un resarcimiento patrimonial.
ɷ Convalidación y conversión del negocio inválido:
El negocio nulo no podía convalidarse. El negocio anulable podía
convalidarse, y adquirir validez, cuando la parte que podía impugnarlo
renunciaba expresamente a ello o dejaba transcurrir el plazo para
hacerlo.
Se admite también la conversión del negocio inválido en otro negocio,
cuyos requisitos sí reúne el negocio viciado, en el que la causa de
nulidad del primero no es relevante. Es decir, mediante la conversión se
cambia un negocio por otro.

7
LA REPRESENTACIÓN
Existe representación en un negocio jurídico cuando una persona no
sólo interviene en lugar de otra, sino que con sus decisiones contribuye
a configurar el contenido del negocio.
Distinto de este caso es el del nuntius o mero portador de la voluntad de
otra persona que lo utiliza como medio material de comunicación. El
nuntius, a diferencia del representante, no tiene el menor margen de
libertad de decisión y, en consecuencia, puede serlo un esclavo.
Clases de representación:
.- Voluntaria, que es la utilizada por quienes, pudiendo actuar por sí
mismos, prefieren valerse de otro;
.- Legal o necesaria, a la que han de recurrir todas las personas que,
teniendo capacidad jurídica, carecen de capacidad ade obrar.
La representación puede ser directa o indirecta. En el primer caso, los
efectos de los actos llevados a cabo por el representante pasan
directamente al representado. El derecho romano sólo admitió la
representación directa con carácter excepcional.

 Las características de la organización familiar romana hacían que

los efectos positivos del negocio celebrado por el subordinado al
paterfamiliae revirtieran directamente a éste, mientras que los
efectos negativos no le alcanzaban, salvo en los dos casos siguientes
del derecho honorario: (ver guía de estudio).

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 Derecho romano - Tema El negocio jurídico
Prof. Gabriel M Gerez Kraemer USP CEU

El negocio jurídico

1. Diferencia entre hechos y actos jurídicos; el tiempo. 2- Concepto de negocio jurídico. 3- Clases. 4.
Elementos. 5. La representación. 6. Invalidez e ineficacia del negocio jurídico.

1. Hechos y actos jurídicos; el tiempo:

EL TIEMPO (hecho jurídico): es muy importante para el derecho, en especial por lo que respecta a la
pérdida y adquisición de los derechos (vid código civil: “la prescripción extintiva y adquisitiva”).
Diversas clases: Atendiendo a su modo de cómputo: NATURAL (tal y como transcurre, por defecto salvo
que se especifique lo contrario) y CIVIL (sólo se computan los días hábiles).
Atendiendo a sus efectos: De CADUCIDAD (cuando y de cara a los efectos ligados a él, el
transcurso del tiempo no admite interrupción) y de PRESCRIPCIÓN (cuando el cómputo del tiempo sí que
admite interrupción). En el 1er caso, normalmente los efectos del tiempo de que se trate suelen operar
automáticamente; en el 2º, no operan por sí mismos, sino que es necesario reclamarlos (plazos límite para
interponer un recurso a una sanción frente a la usucapión o prescripción adquisitiva).

Regla de cómputo: dies inceptus pro iam completo habetur (el día iniciado se entiende como finalizado).

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 Derecho romano - Tema El negocio jurídico
Prof. Gabriel M Gerez Kraemer USP CEU

2. Definición: acto de comunicación por el que los particulares autorregulan lícita y voluntariamente sus
intereses.

Es una creación de los pandectistas (nombre que recibieron los romanistas germanos del s. XIX- a partir de la
jurisprudencia romana). Se trata de un “supraconcepto” (es decir de un concepto que abarca otros) que ha
sido elaborado a partir de conceptos presentes en las fuentes romanos como los de contrato, testamento,
legado, etc.

3. Clases:

-Unilaterales, bilaterales, plurilaterales (el testamento, la permuta y el contrato de sociedad,

respectivamente): atendiendo al número de partes del negocio.
-formales – no formales (el testamento y la compra venta): en función de que la existencia del negocio
exija o no una forma.
-Causales – abstractos (el arrendamiento frente a la confección de un cheque): cuando del negocio mismo,
se puede deducir la causa o fin del negocio, o al contrario.
-Onerosos – gratuitos (la compra venta, por un lado, y el préstamo y la donación, por otro): si exigen a las
partes una contraprestación o no; en el seno de los gratuitos, cabe distinguir entre gratuitos en sentido
estricto que son aquellos que no exigen una contraprestación pero no implican un enriquecimiento
definitivo (como el préstamo o el depósito); y los lucrativos, aquellos que no implican contraprestación y
además dan lugar a un enriquecimiento definitivo (la donación).
-Inter vivos – mortis causa (el mandato y los legados): en función del momento a partir del cual empieza
a surtir efectos el negocio.

4. Elementos: existen tres tipos, los esenciales, los naturales y los accidentales.

a) Esenciales: son los necesarios para la existencia del negocio; sin ellos el negocio no existe. Se trata de
la voluntad, la causa y el objeto.

Se habla de elemento esencial específico para designar algún elemento que un determinado negocio exige
para su existencia. Sería la forma, en el testamento (a diferencia de los 3 anteriores, comunes a todos los
negocios).

La voluntad tiene que ser libre (la violencia y la intimidación, así como el dolo o el engaño son causas de
anulación del negocio) y no formarse como consecuencia de una incorrecta representación de la realidad,
de un error (otro factor que puede invalidar el negocio, cuando se considere relevante).
Puede ser expresa o tácita (en especial en los negocios no formales, como la compra venta), directa o
indirecta (cuando se presta el consentimiento a través de un representante, legal –el tutor- o voluntario
–el mandatario-).
La causa es el fin que se persigue con el negocio; tiene que ser lícita y conforme a la moral y las buenas
costumbres.
El objeto es el bien sobre el que recae el negocio; tiene que ser lícito, posible y tener contenido
patrimonial.

b) Naturales: son aquellos elementos del negocio que forman parte de él, salvo exclusión expresa. Ej.1
Facultad del acreedor pignoraticio de vender la cosa dada a él en prenda para cobrarse el crédito con el
precio obtenido (denominado pacto de vendendo); ej. 2 Responsabilidad del vendedor por los vicios
ocultos en la compra venta.

2
 Derecho romano - Tema El negocio jurídico
Prof. Gabriel M Gerez Kraemer USP CEU

c) Accidentales: aquellos que necesitan de la inclusión expresa de las partes para formar parte del negocio.
Se trata de la condición (condicio), el término (dies) y el modo (modus).

+ Condición (condicio): es una claúsula que eventualmente se incorpora a los negocios (el. accidental) y
que consiste en un hecho futuro y objetivamente incierto del que se hacen depender sus efectos.

En Roma, se excluyen los hechos presentes o pasados1, los hechos ciertos o necesarios, los imposibles o
ilícitos y los impuestos por la ley (no voluntarios, la llamada condicio iuris). El hecho tiene que ser futuro y
objetivamente incierto2.

Existen distintos tipos: positivas y negativas; potestativas, casuales o mixtas; suspensivas y resolutorias.
Modula los efectos del negocio dejándolo en suspenso hasta que acontezca o resolviendolo cuando
acontece.

La suspensiva suspende los efectos del negocio jurídico hasta que se cumpla o “verifique” la condición.
La resolutoria, al contrario, resuelve, deshace los efectos del negocio cuando esta se verifica. Se
distingue así entre los efectos de la condición ex nunc (“desde ahora”, desde que acontece la
condición) o ex tunc (“desde entonces”, desde la celebración del negocio).

+ Término (dies): hecho futuro y cierto (que va a suceder necesariamente) del que se hacen depender los
efectos del negocio. También denominado “plazo”.
Tipos: Dies certus an certus quando (cuando se sabe que va a suceder y cuándo va a suceder -una fecha,
por ejemplo-) - y dies certus an incertus quando (cuando se sabe que va a suceder pero no cuándo – la
muerte, por ejemplo).
Puede ser, como la condición, suspensivo y resolutorio aunque sus efectos son distintos ya que las
obligaciones que genera el negocio sometido a término existen pero no son exigibles hasta que no
acontezca el término.

+ Modo (modus): en un negocio de liberalidad, consiste en la imposición de una carga (onus) al

destinatario, que debe realizar un comportamiento. Plantea problemas en relación con la condición
potestativa – con la que puede confundirse – y de exigibilidad y cumplimiento.

5. La representación: consiste en la realización de un negocio a través de una persona interpuesta

legitimada para ello. Las partes son el representado (el interesado por el negocio y en actuar a través de
persona interpuesta), el representante (aquél que actúa no por su propio interés sino en interés del
representado) y el tercero.

Puede ser legal o voluntaria (cuando está impuesta por el ordenamiento jurídico – la tutela, por ejemplo
– o cuando es dispuesta voluntaria y libremente por las partes a través el mandato, por ejemplo); directa
o indirecta (en función de que los efectos del negocio jurídico recaigan directamente sobre el
representado o no, recayendo primero en el representante y luego, a través de un nuevo negocio, sobre
el representado). Esta última es denominada también imperfecta3.

1A difererencia del Código Civil que admite los presentes y pasados si son desconocidos por las partes. Es la llamada “condición
subjetiva”; Artículo 1113: Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o
de un suceso pasado, que los interesados ignoren. También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin
perjuicio de los efectos de la resolución.
2 A diferencia del derecho civil español que admite la condición subjetivamente incierta, es decir aquella que consiste en un hecho

que ha sucedido ya – no futuro, por lo tanto – pero que las partes desconocen.
3 Es la preferente en el derecho romano, de acuerdo con los principios ‘alteri stipulari nemo potest’ -nadie puede estipular para

otro– y ‘per extraneam personam adquiri non potest’ -no se puede adquirir a través de persona extraña-. Además la necesidad de
la representación estaba en gran medida resuelta por la configuración orgánica de la familia romana agnaticia y la consiguiente
capacidad de obrar de los dependientes a favor del paterfamilias.

3
 Derecho romano - Tema El negocio jurídico
Prof. Gabriel M Gerez Kraemer USP CEU

6. Invalidez e ineficacia del negocio jurídico: hay que distinguir en primer lugar entre la nulidad y la
anulabilidad del negocio.
La primera consiste en que el negocio sufre un vicio en sus elementos esenciales y por ello no produce
ningún efecto típico o característico del negocio - ‘quod nullum est, nullum producit effectum’-; en el caso
de la anulabilidad el negocio existe y produce sus efectos pero sufre un vicio menos grave que permite su
impugnación para obtener su anulación. En el derecho moderno ambos conceptos – nulidad y
anulabilidad – tienden a fundirse.

Conviene conocer también los conceptos de convalidación o saneamiento ( ‘quod initio vitiosum est, non
potest tractu temporis convalescere’: lo que es defectuoso desde el principio no puede convalidarse por el
paso del tiempo) y de conversión (transformación de un negocio jurídico en otro distinto).

+ Causas de nulidad: incapacidad de los sujetos; objeto no idóneo (ilícito, imposible); falta de voluntad
provocada por existir simulación4 y por el error (considerado este último un vicio muy grave que
determinaba la nulidad en Roma, si recaía sobre un elemento esencial). También por falta de forma (en
los negocios formales) o por la falta de causa (o por ser esta ilícita).
El error: se define como una falsa representación de la realidad o de un hecho del negocio sin la cual éste no se
habría celebrado en los mismos términos. Tiene que ser excusable y sólo es relevante la error que genera una
falsa representación de la realidad y por lo tanto una ignorancia de un hecho. Ello excluye el denominado “error
de derecho” y explica la regla de que “el desconocimiento de una norma no excusa de su cumplimiento” 5.
Existen diversas clases –en la denominación de la cosa, en el objeto, en la substancia del objeto, en la cantidad,
en el negocio… (in nomine, in corpore, in substantia, in quantitate, in negotio)- con distinto régimen jurídico.

+ Causas de anulabilidad: provocada por los vicios de la voluntad que son básicamente dos la violencia o
la intimidación (vis, metus) y el dolo o engaño (dolus). El error, como hemos visto, era considerado una
causa de nulidad cuando afectaba a los elementos esenciales del negocio y en particular a la voluntad.
La violencia o intimidación (vis – metus): hace referencia al negocio concluido sometiendo a la otra parte
a la fuerza o la violencia (vis) o a una amenaza que la intimida (metus). Es necesario que el temor sea grave
(de un mal mayor y no infundido a un hombre pusilánime), de un mal presente o futuro, fundado, injusto
y que recaiga sobre el sujeto, sus familiares o sus bienes. Para ello el derecho romano prevé distintos
remedios: la excepción “de donde con violencia o intimidación” (exceptio metus); la rescisión (restitutio
in integrum); y la acción contra la violencia o la intimidación (actio metus).
El dolo (dolus): en su doble vertiente de simulación o engaño, consiste en las maquinaciones de una de
las partes dirigidas a provocar en la otra una falsa representación de la voluntad en base a la cual se obliga.
Los remedios previstos fueron básicamente dos: la excepción de dolo y la acción de dolo (exceptio doli,
actio doli). Excluye al error (si se aprecia dolo no cabe hablar de error).

4 Discordancia voluntaria y provocada entre la voluntad interna y la declaración de la voluntad.

5 Art. 6.1 Cc. “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

4
 LAS COSAS
CONCEPTO JURÍDICO DE COSA:
La acepción usual del término cosa no coincide con la noción jurídica de cosa. En el
lenguaje corriente, ‘cosa’ es cualquier objeto del mundo exterior. El concepto jurídico de
cosa es más restringido, sólo tienen la consideración jurídica de cosa aquellos objetos
del mundo exterior susceptibles de utilidad y apropiación.

Con el transcurso del tiempo se ha ido ampliando este concepto, que ha ido abarcando
mayor número de entidades, que no son propiamente cosas en el sentido vulgar del
término, tales como la propiedad intelectual (obra literaria), la propiedad industrial (una
invención), el nombre comercial o la firma electrónica.

Noción romana de cosa: en el Derecho Romano para designar a las cosas se utiliza el
vocablo res (rei, en plural). Así, los derechos sobre las cosas se denominan derechos
reales.

La Jurisprudencia (Gayo) extiende la noción de cosa, desde su originaria concepción

como cosa tangible y material (res corporales), a las cosas incorporales (res
incorporales), entendiendo por tales las que no tienen una corporeidad física, que no
pueden tocarse, como los derechos (ej: las mencionadas más arriba de invención u obra).

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS:

1.- Cosas dentro del comercio y fuera del comercio (res in commercio y res extra
commercio):
Esta distinción atiende a la posibilidad, conforme a la ley, de que las cosas sean o no
objeto de relaciones comerciales o patrimoniales privadas. Las causas por las que la cosas
están fuera del comercio pueden ser por razones de:
- derecho humanoque sea una cosa pública (res extra commercium humana
iuris). Están fuera del comercio las res comunes (que pertenecen a toda la
humanidad como el mar, el aire, las costas), las res publicae (los ríos, los puertos,
las vías, las plazas, etc.), y las cosas que pertenecen a la ciudad (res universitatis).
- derecho divino cosas sagradas, como un templo (res extra commercium divina
iuris). Fuera del comercio son las cosas sagradas, las cosas religiosas y las cosas
santas.

Coincidente con esta clasificación, aunque no enteramente, resulta la distinción entre res
intra patrimonium y res extra patrimonium, que atiende a si la cosa está o no en el
patrimonio de una persona. Si una cosa fuera del comercio (ej.: una cosa pública o
sangrada) es también una cosa fuera del patrimonio, puede darse el caso de una cosa
dentro del comercio que al mismo tiempo sea una cosa fuera del patrimonio. Es el caso
de la res nullius (cosa que no tiene dueño), o de la res derelictae (cosa abandonada por su
dueño).
2.- Res mancipi y res nec mancipi
Atendiendo a la importancia económico-social de las cosas se distinguió entre las res
mancipi (mayor relevancia), y las res nec mancipi (las restantes, de menor valor). La lista
de res mancipi era cerrada y comprendía los terrenos y las casas en suelo itálico, los
esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas.
Esta distinción desaparece en la época justinianea.

3.- Res mobiles y res inmobiles: cosas muebles e inmuebles

Son cosas inmuebles (fundi) el suelo y lo que se adhiere a él, incluidas las construcciones.
Son cosas muebles todas las que se pueden mover, o llevar y transportar de un lugar a
otro sin detrimento de su sustancia, como un libro.
Una categoría intermedia entre las anteriores (un tertium genus), es la de los bienes
semovientes, así llamados por tratarse de cosas que pueden moverse por sí mismas, como
una vaca.

4.- Cosas consumibles y no consumibles:

Las cosas consumibles son aquellas cuya utilidad consiste en ser consumidas; es decir,
las que se consumen por el uso, como el pan o el vino, o también el dinero. Son no
consumibles las que se desgastan por el uso, pero no se agotan con éste, como una mesa.

5.- Cosas fungibles y no fungibles:

Las cosas fungibles son las que se identifican por el género al que pertenecen, y son, por
tanto, sustituibles unas por otras, como el trigo, el vino, el oro, el dinero amonedado.
Son no fungibles aquellas que tienen individualidad propia, como un caballo o una casa,
y no pueden ser sustituidas por otras.
Las cosas fungibles no se confunden con las consumibles. Toda cosa consumible es
fungible, pero no toda cosa fungible es consumible.

6.- Cosas divisibles e indivisibles

Desde un punto de vista jurídico, son divisibles las cosas que pueden fraccionarse sin que
ello afecte a su naturaleza, ni las partes resultantes pierdan las cualidades inherentes al
todo. Así, una cantidad de dinero, una pieza de tela.
Son indivisibles las cosas que al fraccionarse pierden su cualidad intrínseca, es decir,
pierden su funcionalidad económico-social, por ejemplo, una máquina o un buey.

7.- Cosas simples, compuestas y universalidad de cosas

Son cosas simples las que presentan una unidad orgánica, independiente, como un libro.
Son compuestas aquellas en las que se aprecia la existencia de diferentes cosas unidas
entre sí al servicio de un fin único, como una nave.
Son cosas colectivas (universitas), son las cosas reunidas por una relación económica o
funcional, aunque ello no suponga una unión física entre los distintos elementos que las
componen. Ej: un rebaño.
8.- Cosas principales y cosas accesorias.
Entre dos cosas que están unidas o relacionadas una con otra, es principal la que cumple
una función esencial para el conjunto, y accesoria la que está al servicio de la principal,
sin que se encuentre absorbida en ella, es decir, conservando su individualidad. Así, en
un terreno de cultivo, los aperos de labranza serían una parte accesoria respecto del fundo
que constituiría la parte principal.

9.- Frutos
Son frutos de una cosa los productos o rendimientos de esta. Los comentaristas del
Digesto distinguen entre frutos naturales (cereales, madera, frutas, crías de los animales,
metales de las minas), y los frutos civiles, como son los intereses de un préstamo, la renta
por un arrendamiento de una casa.

Los frutos pueden estar unidos a la cosa fructífera (pendientes) o no (separados). Si han
sido recogidos por el poseedor de la cosa fructífera se llaman percibidos. Y estos pueden
ser consumpti, si se han consumido, o extantes, si no se han consumido.
 Derecho romano
Autor: Gabriel M. Gerez Kraemer

Concepto de Derecho Real y Derecho Personal; clases de cosas.

I- CONCEPTO DE DERECHO REAL Y DE DERECHO PERSONAL:

A. Las relaciones, jurídicas y no jurídicas, patrimoniales y no patrimoniales:

El hombre es titular de diversos intereses, poderes o facultades, obligaciones o deberes de

comportamiento.
Algunos, como la amistad, “escapan” al derecho, son de naturaleza no jurídica; otros no. Ello permite hablar
de relaciones jurídicas y no jurídicas o extrajurídicas. En el seno de las 1ªs, las jurídicas, se distingue a su vez
entre relaciones jurídicas (RRJJ) patrimoniales y relaciones jurídicas no patrimoniales.
Se llama patrimonio de una persona a “sus bienes”, al conjunto de cosas que “tiene”. Sin embargo, las cosas
que tenemos no son sólo aquellas de las que somos propietario, no son sólo nuestras riquezas (lo que
contablemente conformaría el “Activo”). También “tenemos” nuestras obligaciones, nuestros deberes de
comportamiento exigibles jurídicamente (el “Pasivo”). Se entiende por patrimonio1, pues, el conjunto de
derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica de los que es titular una persona.
Otros derechos y obligaciones como los derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la libertad religiosa,
de asociación) o las relaciones familiares2 se caracterizan más bien por su “extra-patrimonialidad”, es decir
porque escapan de cualquier valoración económica. Son derechos o relaciones jurídicas pero, estrictamente
hablando, no forman el patrimonio.

B. Los derechos reales y los derechos personales:

B.1. Concepto: actualmente, la dogmática jurídica afirma que la persona puede ser titular de 2 tipos de
derechos de naturaleza patrimonial, los reales y los personales:
-se habla de “derecho real” para designar una relación directa e inmediata entre un sujeto y una cosa
que otorga a su titular una serie de facultades sobre aquella, protegidas frente a todos (erga omnes) por el
ordenamiento, y frente a la cual todos los demás –denominados “terceros” tienen un deber general de
abstención, de no inmisión en la relación.
La satisfacción de su interés la logra el titular del derecho gracias a su relación directa con la cosa (el
propietario y la cosa objeto de propiedad, por ej.) y por ello, los demás –obligados a respetar esa relación y
extraños a ella- son denominados “terceros”.
-se habla de “derecho personal” u “obligación” para designar aquella relación jurídica entre dos sujetos
individualmente determinados (acreedor y deudor) que concede al primero el derecho a exigir del deudor la
realización de un determinado comportamiento (técnicamente denominado “prestación”). Aquí la
satisfacción del interés del titular de la relación –el acreedor- se consigue gracias a la actividad del deudor u
obligado (el prestatario, por ejemplo, obligado a devolver lo prestado al prestamista); se habla entonces de
“partes de la relación”.
No obstante, estos dos conceptos son aproximativos porque sirven para acercarse y conocer la realidad
jurídica, pero no delimitan dos categorías perfectas3.

1 La raíz de la palabra patrimonium es pater y la voz designaba originalmente los bienes –todos- de una familia, de los
que era titular el cabeza de familia.
2
En el seno de la familia se generan relaciones jurídicas muy singulares por la estructura que presentan; se califican más
bien como “derechos-deberes”.
3
Un derecho personal como es el arrendamiento adquiere –si accede al registro de la propiedad– todas las
características típicas de un derecho real. La prenda, por otro lado, es un derecho real, pero no concede a su titular un
poder directo sobre la cosa salvo en el caso de la ejecución de la cosa objeto del derecho.
1
 Derecho romano
Autor: Gabriel M. Gerez Kraemer

No se trata, por otra parte, de conceptos romanos pero sí se han elaborado a partir de las fuentes romanas.
La contraposición que sí es posible encontrar en el derecho romano es la que distingue entre acciones reales
y acciones personales (actiones in rem y actiones in personam – ULPIANO: D. 44, 7, 25 y D. 50, 16, 178, 2- y
GAYO 4, 2 y 3)4. Ella está en el origen de la actual diferenciación entre “derechos”.

B.2- Características: atendiendo a distintos puntos de vista, sus diferencias residen en que,
- desde la perspectiva de los sujetos, el derecho real tiene un sujeto activo, individual y determinado (el
titular), mientras que el sujeto pasivo (los no titulares, los demás, los terceros) son indeterminados. El
derecho personal, al contrario, afirma una relación entre dos sujetos perfectamente determinados: acreedor
(parte activa, individual y determinado) y deudor (parte pasiva, también individual y determinada).
- por razón del objeto: los primeros recaen sobre una cosa corporal; los personales se refieren a un
comportamiento del deudor denominado “prestación”.
- por razón de su eficacia: los derechos reales son absolutos y eficaces frente a todos (erga omnes); los
personales afectan sólo al deudor (son relativos).
- por su duración: la naturaleza de los derechos reales es permanente (o tiene tal vocación); al contrario, los
personales son de naturaleza temporal.

B.3- Clasificación de los derechos reales: mientras que los derechos reales suelen ser objeto de clasificación
en atención a los poderes que conceden y su finalidad –siendo esta la perspectiva desde la que
normalmente se explican-; las obligaciones se suelen abordar desde el punto de vista de los lugares de los
que nacen o las causas que las generan, denominadas sus “fuentes”.

1. La Propiedad (también denominada en los textos romanos mancipium, dominium o proprietas)

2. Los derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena):
- De goce y disfrute: - De garantía:
a) - Servidumbres prediales (iura praediorum). La prenda (pignus) o hipoteca
(hyphotheca).
b) - Usufructo (ususfructus) y derechos análogos
(uso y –habitación).
c) - Superficie (superficies).
d) - Enfiteusis (emphyteusis).

Anexo: Las fuentes de las obligaciones5:

-Los contratos denominación que reciben los acuerdos de voluntad destinados a producir
obligaciones entre las partes (básicamente existen 4 clases: reales, consensuales, formales e
innominados y obligan a cumplir lo acordado).
-Los ilícitos que provocan un daño y generan la obligación de reparar el perjuicio causado.
Otras causas: algunas de las cuáles presentan características semejantes a los contratos (el pago de
lo indebido por error, por ej.) y otras a los ilícitos (responsabilidad por acciones de los
dependientes). Las obligaciones que generan son distintas en cada caso.

Por otra parte, hay relaciones jurídicas (el derecho de superficie es un ejemplo de ello), que nacieron como un derecho
personal para acabar siendo un derecho real.
4
Vid al respecto, tema 4 “Clases de acciones”.
5 IJ. 3, 13, 1: Toda obligación nace de un contrato, de un delito, o como de un contrato, o como de un delito (s. VI –

Justiniano). Aparece aquí una cuatripartición de las fuentes de las obligaciones, que incluye a los hoy impropiamente
llamados cuasicontratos y a los cuasidelitos. Poco concreta, esta clasificación de las fuentes de las obligaciones es la que
permanece y así pasa hasta nuestro Código Civil,ver arts. 1089, 1887, 1895 a 1901 Cc.
2
 Derecho romano
Autor: Gabriel M. Gerez Kraemer

II. LAS CLASES DE COSAS:

- Cosas dentro y fuera del comercio. Pueden estar excluidas del comercio por razones de derecho divino (en
Roma), por ser comunes a todos (aire) o por ser cosas públicas (ríos) - res in commercio y res extra
commercium (res divini iuris; res communes omnium; res publicae).

- cosas dentro del comercio, dentro o fuera del patrimonio de los particulares (así las cosas sin dueño –res
nullius- están dentro del comercio pero fuera del patrimonio de los particulares) - res in patrimonio y res
extra patrimonium.

- cosas mancipables (las más valiosas para la antigua economía agraria romana) y no mancipables (el resto) -
res mancipi y res nec mancipi.

- cosas muebles y cosas inmuebles (las primeras, a diferencia de las segundas, son las susceptibles de
transporte sin detrimento de su sustancia; esta categoría incluye las semovientes); son inmuebles el suelo y
todo lo que se haya unido indisolublemente a él - res mobiles y res inmobiles.

- cosas consumibles y no consumibles (las primeras, a diferencia de las segundas, son aquellas cuyo uso
adecuado implica su consumo). Existen también las llamadas cosas deteriorables, aquellas cuyo uso no
implica su consumo inmediato pero sí su deterioro o menoscabo como consecuencia del desgaste (interesan
porque son aquellas susceptibles de amortización).

- cosas fungibles y no fungibles (las primeras se denominan así porque “pueden hacer la función” –fungere
possunt- unas de otras al identificarse en cuanto que unidades de un género y no por su individualidad –
siendo éstas las no fungibles-). Esta categoría coincide con la de las cosas sustituibles y no sustituibles6.

- cosas divisibles e indivisibles (las primeras son las susceptibles de división o fraccionamiento sin pérdida de
su sustancia o valor económico; las segundas no).

-cosas simples, compuestas (o complejas, cuando no puede identificarse una principal y otra accesoria) y
universalidad de cosas (un agregado de cosas homogéneas que conforman un todo).

- cosa principal y cosa accesoria (esta última se define frente a la primera puesto que es la que sirve a la
principal); partes de cosas.

- frutos (rendimientos que una cosa madre, sin detrimento de su sustancia, es capaz de producir
periódicamente; existen de varias clases en función de la situación en que se hallen: consumidos y no
consumidos; pendientes o extantes y percibidos; dejados de percibir; etc.).

6
El Código Civil español confunde consumible con fungible o sustituible en el artículo 1753: “El que recibe en préstamo
dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma
especie y calidad”.
3
 Derecho romano
Autor: Gabriel Gerez Kraemer.

LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

LA PROPIEDAD

1. Concepto, contenido y límites: la propiedad es el más antiguo derecho real (res = cosa) y aquél sobre
el que se apoyan los demás derechos reales denominados derechos reales sobre cosa ajena.

El término más antiguo para describir la propiedad romana es el de mancipium. Los términos de
proprietas y de dominium son también romanos, aunque posteriores. El primero, preponderante
hoy, se utilizó sobre todo en la situación de concurrencia con un derecho real sobre cosa ajena. El
segundo, que también se ha incorporado a la terminología moderna, destaca la cualidad de "señor"
o dueño que se atribuye al titular.

Se trata del derecho más amplio (aunque no absoluto) que cabe sobre las cosas, aunque para los
romanos nunca fue un derecho absoluto, sin límites. El diseño o configuración de este derecho es
consecuencia de una notable evolución puesto que, a lo largo de la historia del derecho romano, la
propiedad pasó por una serie de etapas y se encontró en distintas situaciones hasta configurarse como
la conocemos hoy.

En ese sentido, puede hablarse de:

1ª. Dominio de derecho Quiritario: se trata de la propiedad de derecho civil, la forma original y más antigua
de propiedad romano; prevista para los ciudadanos romanos exclusivamente, exigía para la adquisición de
los bienes de mayor valor (mancipables) cauces específicos y formales (mientras que las cosas de menor
valor entonces, no las necesitaban (exigiéndose sólo la “tradición” que consiste en la entrega de la cosa, por
parte de una persona con poder de disposición y por una causa adecuada para adquirir la propiedad.
Se protege a través de la acción reivindicatoria.
2ª. Propiedad pretoria o bonitaria: su origen se encuentra en la tutela o protección que recibía una
determinada posesión por parte de magistrado.
3ª Propiedad provincial: sobre el suelo provincial.
4ª Propiedad peregrina: de los peregrinos; protegida mediante una acción ficticia, en la que el magistrado
simulaba que se hallaba ante un ciudadano romano.

Los poderes o facultades que otorga a su titular son los siguientes (4):

- poseer la cosa; significa tenerla materialmente para sí con exclusividad de terceros (possidere).
- usar la cosa (o, como dicen los códigos civiles aún, facultad de gozar de la cosa); esto es aprovechar las
utilidades que ofrece la cosa sin detrimento de ésta (uti).
- disfrutar de la cosa, es decir, poder adquirir sus frutos (frui).
- disponer de la cosa, es decir, alterar o consumir la cosa, total o parcialmente, física o jurídicamente,
(habere).

Es un “señorío”, un poder –el más amplio reconocido por el derecho- que una persona, el propietario,
ejerce de modo directo sobre la cosa, en acto por lo tanto, o en potencia.

En acto, cuando no hay otro derecho real sobre la cosa que presione sobre ella y limite el señorío de
su dueño; en potencia cuando, por ejemplo, co-existe con la propiedad otro derecho real que otorga
alguna de esas 4 facultades a un tercero, el titular del derecho real (así sucede con el derecho real
de usufructo que despoja al propietario temporalmente de las facultades de uso y disfrute; en este
caso, la propiedad se califica de "nuda propiedad", por hallarse “desnuda” de alguna de sus
facultades características).

No es ilimitado, sin embargo, por diversas razones que suelen calificarse como de “de interés privado”
(porque el interés en juego en ellas es el de los particulares afectados) o de interés público (cuando el
interés que explica el límite de la propiedad es el de la comunidad).
 Derecho romano
Autor: Gabriel Gerez Kraemer.

-límites por razones de interés privado: destacan las normas que regulan las relaciones de vecindad
entre inmuebles contiguos1. En este contexto, se habla de “inmisión” (de in –dentro- + mitto –enviar,
introducir-) para referirse a las actividades realizadas en el propio fundo que se proyectan sobre el
fundo vecino. Tales inmisiones podrán ser lícitas o ilícitas en función de la gravedad de los efectos y de
la existencia o no de una servidumbre o permiso por parte del propietario del fundo afectado.
Se denominan actos de emulación las inmisiones realizadas con la intención exclusiva de dañar al
vecino.

-límites por razones de interés público: son muy numerosas y antiguas; es el caso de las que se
imponían, ya en Roma, a los propietarios de fundos situados junto a un río público (que estaban
obligados a dejar libre las riberas para facilitar el tráfico fluvial) o las que sufrían los propietarios de
fincas vecinas a las vías públicas.
Diferentes son los supuestos de despojamiento de la propiedad que se denominan de expropiación
forzosa. Se trata de la enajenación de un bien privado, en contra incluso de la voluntad de su
propietario, por razones de utilidad pública. Un ejemplo de expropiación forzosa de bienes inmuebles
por razones de interés común -para la construcción de obras públicas (acueductos)- es la que presenta
el autor llamado Frontino respecto de un manantial privado o de terrenos de propiedad privada. Otra
aplicación se encuentra en el supuesto del tesoro aunque por razones de interés privado (ver más
adelante).
También regula el derecho romano el uso de las cosas, y prohíbe aquellos comportamientos que
constituyen un abuso, una extralimitación en el ejercicio del derecho de propiedad. Es el caso de las
prohibiciones imperiales de maltrato a los esclavos2.

2. Protección de la propiedad: el derecho de propiedad, según el tipo de ataque que “sufra” es

protegido por unos u otros instrumentos.
Destaca la acción reivindicatoria (“vindicación o petición de la cosa”). Dispone de ella el propietario al
que se le ha despojado de la posesión frente al poseedor no propietario.

Requisitos: El propietario debe, en primer lugar, demostrar que lo es (prueba de dominio) . En

segundo lugar, debe identificar la cosa. Para hacerlo correctamente respecto de la cosa mueble, el
propietario puede ejercitar cautelarmente la llamada acción exhibitoria (actio ad exhibendum). En
caso de bien inmueble, tiene a su disposición un interdicto llamado ‘quem fundum’. En tercer lugar,
el propietario debe ejercitar la acción frente al poseedor actual. Se le protege también frente a los
poseedores ficticios, en general, frente a quienes han dejado dolosamente de poseer.

1 Por ejemplo, a propósito de la recogida de los frutos que caen sobre el terreno vecino pero que pertenecen al
árbol propio; o la facultad del propietario de cortar las ramas del árbol vecino que penetran en el fundo propio
hasta una determinada altura (lo mismo sucede con las raíces).
2 vid G.1.52 y 53 y art.7.1 y 2 Cc.

G.1.52 y 53 Así pues, los esclavos están bajo potestad de sus dueños. Esta potestad es de derecho de gentes, pues
podemos observar igualmente entre todas las naciones que los dueños tienen derecho de vida y muerte sobre los
esclavos, y que todo lo que se adquiere por el esclavo es para el dueño. Pero hoy en día ni a los ciudadanos
romanos ni a los demas hombres que se hallan bajo el imperio del pueblo romano se les permite tratar a los
esclavos con excesiva dureza y sin motivo; pues en virtud de constitución del sacratísimo emperador Antonino, el
que mata injustificadamente a su esclavo es tan reponsable como el que mata a un esclavo ajeno. Pero también se
reprime en la constitución de este príncipe el mal trato por parte de los dueños; pues con ocasión de una consulta
que le hicieron unos gobernadores de las provincias a propósito de los esclavos que se refugian en los templos de
los dioses o en las estatuas de los príncipes, dispuso que si parecía insoportable la dureza de los dueños se les
obligara a vender sus esclavos. Las dos cosas están bien, pues no debemos abusar de nuestro derecho, por esta
razón también se prohíbe a los pródigos la administración de sus bienes).
Art.7 Cc. 1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
 Derecho romano
Autor: Gabriel Gerez Kraemer.

Además, existe la acción negativa o negatoria que se denomina así porque el propietario niega la
existencia de un derecho limitativo de la propiedad y quien lo afirme debe demostrar lo contrario.
Y dispone también el dueño de los denominados remedios jurídicos respecto de relaciones de vecindad,
como son:
- la acción de contención de agua pluvial (que sirve propietario para defenderse frente a las alteraciones
del curso natural de las aguas pluviales producidas en un fundo vecino y que pueden causarle un daño) .
- remedios diversos respecto de construcciones y obras que amenazan con la producción de un daño en
el fundo propio o de obras y construcciones ilícitas: caución de daño temido (cautio damni infecti),
denuncia de obra nueva (operis novi nuntiatio), interdicto “de lo realizado con violencia o
clandestinamente” (quod vi aut clam).
- el interdicto de recolección de fruto (de glande legenda) y el interdicto de tala de árboles (de arboribus
caedendis); muy antiguos ambos.
- la acción de deslinde (actio finium regundorum), que es una acción declarativa cuya función consiste en
determinar las lindes precisas entre dos fincas vecinas.
 Derecho romano
Autor: Gabriel Gerez Kraemer.

LA POSESIÓN

1. Concepto y requisitos: tendemos a pensar que propiedad y posesión son términos sinónimos. Sin
embargo, no es así sino que designan realidades o situaciones distintas. Como ya sabemos, la posesión
es uno de los poderes que constituyen la propiedad, pero con el término, se designa también a una
situación de hecho –el control o la tenencia de una cosa- que puede darse independientemente de la
propiedad y puede tener consecuencias jurídicas.

Posesión se llama, por tanto, al control o tenencia de una cosa independientemente de que se sea
propietario de ella.

Si acudimos a la etimología de la palabra possessio veremos que tiene una doble raíz: potis /
potestas (“poderoso” / “poder”) y sessio/sedere (“estar sentado”). Suma, por lo tanto, a la idea de
poder, el hecho de estar “sentado”, de “encontrarse sobre una cosa”. El propio término, por tanto,
nos dice ya cuáles son los elementos de la posesión: el “subjetivo”, aquél que tiene que ver con la
disposición de ánimo o con la intención del sujeto (el hecho de tenerlo “con poder”); y el objetivo,
que designa el control material del bien (“estar sentado” sobre la cosa). Se trata, por otro lado, de
características que ya concurrían en uno de los primeros poseedores que identificó el derecho, el
arrendatario de suelo público (entonces llamado vectigalista): una persona que a cambio de un
precio se asentaba sobre el suelo público con poder (un poder derivado del Estado que le permitía
ese uso).

Nos hallamos pues ante una conducta que un sujeto realiza con respecto a una cosa -su control-, con
unas características singulares y que puede obedecer a situaciones muy diversas.

2. Clases: cabe clasificar a los poseedores de distintas formas. Una primera sería la que separa el
poseedor en concepto de dueño del que no lo es (2.1). Otra, muy importante, es la del poseedor de
buena fe frente al que no lo es (2.2).

2.1. Posesión en concepto de dueño y posesión que no es en concepto de dueño:

a) La posesión en concepto de dueño: la singularidad de la posesión en concepto de dueño es que al
control o tenencia de la cosa debe sumarse la intención de tenerla como propia, para sí, como dueño –
pro suo, uti domino-; es decir con exclusión de todos los demás. Esta es la disposición de ánimo típica o
característica del propietario, pero también de quién se cree propietario sin serlo (por ejemplo, una
persona que con la intención de adquirir una cosa la recibe de un no propietario, sin saberlo).
Exige dos requisitos denominados el corpus y el animus. El corpus es el control efectivo de la cosa, su
tenencia o disponibilidad (este elemento se califica como elemento objetivo o material de la posesión,
porque hace referencia a un comportamiento y por lo tanto a un aspecto “visible” de la posesión). El
animus es la intención de tener la cosa para sí, como dueño, uti domino o pro suo (con exclusión de
todos los demás)3. Es el elemento subjetivo o espiritual de la posesión puesto que tiene que ver con la
disposición de ánimo de la persona.
Son poseedores en concepto de dueño, el propietario y el que cree ser propietario sin serlo (poseedor
como dueño no propietario).

Dentro de la posesión en concepto de dueño se distingue la posesión civil: es así como se llama a la
posesión en concepto de dueño y de buena fe. Daba lugar en Roma (y todavía hoy) a la adquisición de la
propiedad (por usucapión o prescripción adquisitiva) cuando permanecía en el tiempo sin ser molestada
o interrumpida.

b) La posesión que no es concepto de dueño: además del poseedor en concepto de dueño (propietario y
poseedor no propietario uti domino), existen otras personas que poseen o controlan lícitamente un bien
pero por causas distintas del querer la cosa como propia o para sí.
Son las siguientes: precarista, acreedor pignoraticio, secuestratario, vectigalista (arrendatario de suelo
público), comodatario o prestatario de uso, arrendatario, usufructuario y depositario.

3La pérdida de la posesión tiene lugar como consecuencia de la pérdida de cualquiera de sus 2 elementos (el corpus
y el animus) o de ambos, evidentemente.
 Derecho romano
Autor: Gabriel Gerez Kraemer.

Todos ellos poseen, detentan la cosa, la tienen bajo su control (se encuentran sobre ella o la tienen en
sus manos) pero a todos les falta el animus típico del dueño, es decir la intención de tener la cosa para
sí4.

B2. Posesión de buena fe y posesión de mala fe: la buena fe es el desconocimiento de estar causando un
daño a otro. Se presume siempre en las personas. Esto significa que quién la niegue deberá demostrarlo
(deberá demostrar que la otra parte ha actuado con la intención de causar un daño).
La buena o la mala fe interesa, en relación con el poseedor civil (poseedor que se cree propietario sin
serlo), puesto que la existencia o no de buena fe, exige unos plazos u otros para la usucapión.
También es relevante en el contexto de la protección de la posesión porque determinados poseedores
de mala fe no podrán gozar de la protección interdictal. Ésta exigía que la posesión fuese non vitiosa, es
decir no fuese conseguida mediante violencia, clandestinidad o a título de precario .

C. Protección; los interdictos posesorios: la posesión está protegida mediante un instrumento específico
–los interdictos (posesorios)- y no mediante acciones (instrumento típico de defensa de los derechos).
Son órdenes del magistrado, ágiles de tramitación y de inmediato cumplimiento, destinadas a proteger
o hacer respetar situaciones de apariencia jurídica. Consisten en la prohibición o interdicción de
desarrollar determinada conducta como obrar con violencia o alterar determinada situación (es ésta la
forma más antigua que les da nombre) o en una orden o mandato que busca la exhibición o restitución
de una cosa determinada. Persiguen la paz social y no la resolución definitiva de un litigio o la
declaración de existencia o inexistencia de un derecho. Por ello, el magistrado no entra a valorar el
fondo del asunto.

D. La possessio iuris: La posesión, en principio, sólo es posible sobre cosas corporales puesto que exige
estar “sobre la cosa”, estar “sentado” sobre la cosa; no cabe, pues, sobre derechos, realidades de
naturaleza inmaterial, intangibles que no se pueden aprehender.
Sin embargo, el derecho romano amplía el concepto de la posesión (y su objeto) también a los derechos
al proteger situaciones de apariencia de titularidad jurídica siempre que se traduzcan en
comportamientos visibles. Ello exigía que el derecho tuviera alguna manifestación tangible, que su
ejercicio o aprovechamiento presentase cierta “materialidad” o signos visibles de su ejercicio (el paso,
una construcción, etc.).
Un supuesto sería el paso a través de una finca ajena, abiertamente, durante un plazo de tiempo sin
oposición del propietario, de forma no violenta o clandestina, sin tener derecho a ello. En tal caso, nos
hallaríamos no ante la titularidad sino ante la “posesión de un derecho”.
Esta idea se amplía en época posclásica para pasar a admitir la cuasi-possessio como posesión de
derechos.

4 (b1). Algunos de ellos, al igual que el poseedor en concepto de dueño, dispusieron de un interdicto para la defensa
de su posesión frente a quien les inquietase en su tenencia de la cosa. Fueron el precarista, el acreedor pignoraticio,
el secuestratario y el vectigalista. Por ese motivo, fueron –los cuatro (4)- denominados “poseedores interdictales” .
También gozaba de esta protección el propietario.
(b2). El resto (comodatario, arrendatario, usufructuario y depositario) fueron denominados poseedores naturales o
simples detentadores. No gozaban de más protección que la que derivaba de su contrato (la acción de comodato,
por ej.) frente a la otra parte de la relación y no frente a terceros.
-La Posesión
- Concepto, naturaleza y tipos.
- Adquisición, conservación y pérdida.
- Defensa de la posesión: los interdictos posesorios.
- Possessio iuris.

– La posesión

1.- Concepto, naturaleza, efectos y tipos:

- Concepto: definición de PAULO (D.41,2,1pr.); definiciones modernas;

el binomio propiedad-posesión en la jurisprudencia clásica;

- Naturaleza: Evolución histórica:

1) Época antigua: concepto originario de possessio = asentamiento

en el ager publicus tutelado con interdictos; se trata de una “situación de
hecho”, no tutelada por el ius civile, y que queda fuera del mancipium.
- Concepto originario de usus: el ius civile (XII Tablas) admitió el usus
sin distinguirlo de la possessio .
Es la jurisprudencia clásica la que distingue entre los dos términos: el
uso significa la utilización o aprovechamiento de una cosa inconsumible; la
posesión es, en cambio, una situación que consiste en una tenencia
material de una cosa unida a la intención de tener la cosa con exclusividad.

- Efectos: a) conduce a la propiedad por medio de la usucapión, pero

también en los casos de la ocupación y de la traditio o simple entrega; b) fija los
papeles de demandante (no poseedor) y demandado (poseedor) en el proceso
reivindicatorio de la época clásica; c) el poseedor, con independencia de su
derecho a poseer, está tutelado frente a los ataques de terceros que perturben
la “paz posesoria” (teorías de SAVIGNY y IHERING)
 - Tipos o clases de posesión: -el corpus y el animus en la jurisprudencia
clásica;

A) Possessio (ad interdicta): -tenencia del corpus y del animus possidendi; -

tutelada por los interdictos pretorios; -puede ser iusta (nec vi, nec clam,
nec precario), o iniusta (en los casos contrarios); - Son poseedores
interdictales: 1) propietario poseedor; 2) poseedor de buena fe; 3)
ladrón; 4) precarista; 5) acreedor pignoraticio; 6) secuestratario; 7)
poseedor del ager publicus.

B) Possessio civilis (o ad usucapionem): -conduce a la propiedad por medio

de la usucapión; -tenencia del corpus y animus possidendi; possessio
iusta; se exige además una iusta causa possidendi y bona fides; -
tutelada con los interdictos y la actio Publiciana.

C) Possessio naturalis (o simple detentación): simple tenencia del corpus

sin animus: casos del arrendatario, depositario, comodatario,
usufructuario.

2.- Adquisición, conservación y pérdida:

- Adquisición: PAULO (D.41,2,3,1): “adquirimos la posesión por la

tenencia –corpus- y por la intención –animus-, y no sólo por la intención o sólo
por la tenencia”.

- Conservación: a) conservando corpus y animus; b) por la sola intención

–possessio nudo animo- se conserva la posesión por razones de utilitas o
conveniencia práctica en ciertos casos en los que la cosa no está a disposición
del poseedor; c) conservando el animus cuando un tercero detenta la cosa –
corpus- en nombre del poseedor (arrendatario, depositario...)

- Pérdida: a) por pérdida del corpus y del animus; b) por pérdida del
animus, aunque se conserve el corpus; c) por pérdida del corpus, aunque se
conserve el animus.
 3.-Defensa de la posesión: los interdictos posesorios.

Clases de interdictos:
A) para conservar o retener la posesión: persiguen la protección de la
posesión frente a perturbaciones de terceros; *Interdictum uti possidetis (para
bienes inmuebles); **Interdictum utrubi (para bienes muebles).

B) para recuperar la posesión en caso de despojo violento de bienes

inmuebles: Interdictum unde vi ( de vi y de vi armata).

4.-Possessio iuris:
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

Modos de adquirir la Propiedad

- Clasificaciones.
- Modos originarios: 1- Ocupación. 2- Tesoro. 3- Accesión. 4- Especificación. 5.-
Confussio y commixtio. 6- Adquisición de frutos.
-Modos derivativos: 1- Mancipatio. 2- In iure cessio. 3.- Traditio.

- Usucapio y praescriptio longi temporis.

- La donación.

Clasificaciones:

Los modos de adquirir la propiedad son hechos y actos jurídicos a través

de los cuales se adquiere la propiedad de las cosas.
Son diversos los criterios de clasificación: así, se distingue entre modos
de adquisición propios del derecho público y modos propios del derecho
privado; modos formales y modos no formales (según que se requiera de una
forma determinada o no para la adquisición de la propiedad); modos del
derecho natural y modos del derecho civil (según que se trata de un modo
común a todos los pueblos, impuesto por la razón natural o, por el contrario,
propio de un determinado ordenamiento jurídico, el romano); modos originarios
y modos derivativos.
Esta última clasificación se basa en que la adquisición de la propiedad
se haya producido de modo inmediato por una relación del titular adquirente
con respecto a la cosa sin necesidad de cooperación de otra persona o de una
relación previa de otra persona y en la cual se apoya la del adquirente actual
(modo originario); o bien, en todo lo contrario, de manera que la adquisición se
produce -como su nombre indica- de modo derivado, es decir, a partir de una
relación previa o de una cooperación del titular anterior de la cosa (modo
derivativo). Se trata de la clasificación más tradicional y común, aunque no
exenta de críticas por cuanto no es fácil encajar algunos modos de adquisición
claramente en alguna de las dos categorías (por ejemplo, la usucapión).
Se incluye también aquí la donación en cuanto los códigos modernos,
siguiendo el derecho justinianeo, la contemplan regulada entre los modos de
adquirir. Sin embargo, según el régimen clásico de esta figura se concibe de
manera muy diferente, como veremos.
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Modos originarios:

1.- Ocupación: apoderamiento de una cosa de nadie (res nullius):

- animal salvaje: caza y pesca.
- isla en el mar.
- productos del mar en las costas.
-cosa abandonada (res derelicta): los Sabinianos entendían que era
ocupable; los Proculeyanos no.
¡1! ”Cosa abandonada” no es lo mismo que “cosa perdida”.
- Botín de guerra.
etc.

2.- Tesoro:

Concepto: la definición de Paulo (elementos: depósito de dinero u

objetos preciosos; tiempo inmemorial; imposibilidad de identificar al
propietario).
La solución clásica que recogen los códigos civiles modernos es la de
Adriano que consiste en otorgar la mitad del tesoro al descubridor (siempre
aquel hallazgo se haya producido por casualidad) y la otra mitad al propietario
del inmueble. Se puede interpretar como una expropiación forzosa de éste
último, que se ve despojado de la mitad del objeto.

3.- Accesión:

Este modo de adquirir se basa en la siguiente premisa: la unión

inseparable de una cosa estimada como accesoria a otra considerada principal.
El propietario de esta última se hace dueño también de la anterior.
Los juristas medievales siguiendo los casos planteados por el derecho
romano distribuyeron estos entre los siguientes grupos (y así pasa hoy a los
códigos modernos):
-unión de cosa mueble a cosa mueble: de la tinta al documento
(scriptura); del tinte al tejido (tinctura); de la pintura al lienzo (pictura). En este
último caso el problema es complicado porque muchas veces la obra del pintor
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vale más que la materia sobre la que se realiza: los Sabinianos daban la
propiedad al dueño de la materia y los Proculeyanos al pintor (Justiniano se
adhiere a estos últimos); de los hilos o bordados al tejido (textura); de una
pieza accesoria a otra principal metálica (plumbatio),...
- unión de una cosa mueble a una inmueble (según el principio
‘superficies solo cedit’, el vuelo accede al suelo): la siembra de semilla sobre
suelo ajeno (satio); la plantación sobre suelo ajeno (plantatio); la construcción o
edificación sobre suelo ajeno (inaedificatio),...
-unión de cosa inmueble a cosa inmueble (en realidad se trata de
incrementos fluviales, es decir, producidos por efecto de la fuerza de un río o
caudal de agua): sedimentación lenta de tierra desde un punto a otro (adluvio);
segregación violenta de una porción de terreno de un fundo e incorporación a
otro (avulsio); isla nacida en un río (insula in flumine nata), cauce abandonado
(alveus derelictus).

4.- Especificación:

Especificar significa crear una nueva forma (nova species) a partir de

una materia dada. Por ejemplo, realizar una estatua a partir de un bloque de
mármol. Como en el caso de la pintura, los Sabinianos entendían que la obra
pertenecía al dueño de la materia, mientras que los Proculeyanos concedían la
propiedad de la obra al artífice. Justiniano introduce un nuevo criterio, el de la
“reversibilidad”: la obra pertenecerá al dueño de la materia si puede devolverse
a su estado anterior (por ejemplo, la copa de bronce puede fundirse de nuevo;
sin embargo, el vino no puede volver a convertirse en las uvas de las que
procede).

5.- Confusión (confussio) y mezcla (commixtio):

No se trata de la accesión de una cosa a otra sino de la mezcla o

confusión de dos cosas pertenecientes a diferentes propietarios sin que pueda
determinarse que una sea principal y otra accesoria. Así, por ejemplo, sucede
con la fusión de dos metales o líquidos de diferentes propietarios (bronce o
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vino) o con la mezcla de sólidos de diferentes sueños (trigo de uno y otro

propietario).
Este modo es especial porque propiamente crea una situación nueva
que se denomina de “copropiedad”, que consiste en que el producto resultante
de la fusión o mezcla se hace de propiedad común de los diferentes dueños.
Un supuesto peculiar es el de las monedas: al mezclarse las ajenas con
las propias se hacen todas mías por no poder ser identificadas ya como tales
las del otro. En este caso, me hago deudor del valor de las monedas ajenas.

6.- Adjudicación (adiudicatio):

Modo de adquirir propias de los juicios divisorios en virtud del cual el
juez atribuye la propiedad de cosas a la parte o partes que él decida en virtud
de sentencia.

7.- Adquisición de frutos:

-Pendientes: del propietario.

-Separados: del propietario, poseedor de buena fe, enfiteuta.
-Percibidos: del usufructuario, arrendatario (quasi traditio), precarista,
acreedor pignoraticio con pacto de anticresis.

Modos derivativos:

Se trata de negocios típicos (esto es, previstos y determinados en sus

requisitos por el derecho) mediante los cuales se produce la adquisición del
derecho de propiedad por parte del accipiente con respecto al que da la cosa.
Esto significa que no se adquieren las cosas de cualquier manera sino que se
precisan formas determinadas previstas por el ordenamiento jurídico.

1. Mancipatio:
Referida a las res mancipi.
Es un negocio formal, del ius civile, realizado entre el que da la cosa
(dante o auctor) y el accipiente ante cinco testigos más otro encargado de
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llevar la balanza con la que se pesaba el dinero (en una etapa en la que éste
aún no se contaba sino que era necesario pesarlo).
Es también un negocio abstracto (la transmisión de la propiedad era una
de las finalidades a las que podía servir produciéndose un intercambio de cosa
por precio propio de una compraventa).
Era el accipiente el que realizaba las diferentes declaraciones
encaminadas a adquirir la cosa mientras que el auctor guardaba silencio. Sin
embargo, a veces éste último realizaba determinadas manifestaciones o
nuncupationes, por ejemplo, para hacer en su favor una reserva de derechos
(así, un derecho de usufructo sobre el inmueble enajenado al accipiente, etc.).

*La auctoritas (o garantía del enajenante ante el accipiente que genera

la responsabilidad de aquél frente a éste por perturbaciones en la posesión de
éste a cargo de un tercero): es el origen de la llamada responsabilidad por
evicción.

Dante Actio auctoritatis

Accipiente
non
Mancipatio
dominus

Rei vindicatio con éxito

Verdadero
Propietari

Actio auctoritatis (por el doble del precio pagado)

*Actio de modo agri (el enajenante declara una extensión del fundo vendido
superior a la real).

N. B.: la situación de propiedad pretoria supone la mitigación de la

mancipatio como medio de transmisión de las res mancipi.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

En la última etapa del derecho romano la mancipatio sigue siendo citada

en las cláusulas de estilo notariales (pero ya no se realizaba en la práctica).
Justiniano suprime la mancipatio.

2. In iure cessio:

Es un acto jurídico, de naturaleza procesal, consistente en un

allanamiento del enajenante a la reivindicación del adquirente realizado por
acuerdo entre ambos.
Se trata de un negocio jurídico bilateral, formal, ficticio apto para res
mancipi y nec mancipi.
Es complejo. Requiere la cesión del titular, la vindicatio del adquitente y
la addictio (o adjudicación) del magistrado.
En desuso a partir del s. III d. C. Este negocio deja la huella
terminológica de la “cesión de derechos” en el lenguaje jurídico moderno.

3. Traditio:
(Ver esquema de transmisión de res mancipi y nec mancipi y textos de la
posesión).
Es el modo más normal de adquirir la propiedad civil de las res nec
mancipi y la propiedad bonitaria de las res mancipi.
Consiste en la puesta a disposición del accipiente (tradere significa
“entregar la posesión”, frente a dare que es “dar la propiedad”) con la intención
de hacerle propietario.
Requisitos:
1. Poder de disposición del enajenante: “nemo dat quod non habet” no
es del todo correcto porque lo decisivo es que se tenga el poder de disposición.
2. Acto de entrega: pero la posesión no es necesario que sea material o
física sino que basta con que se traspase el control sobre la cosa. Esta idea da
pie a formas espiritualizadas de entrega.
-traditio longa manu: señalamiento del fundo vecino desde un lugar
elevado del fundo contiguo en el que se encuentran enajenante, que es quien
señala con el dedo, y adquirente.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

-traditio brevi manu: aquí el adquirente tenía ya con anterioridad la

posesión natural de la cosa (p. e. era un inquilino o arrendatario). El acuerdo
entre el propietario enajenante y el adquirente poseedor natural convierte sin
más a éste en poseedor y además propietario.
-traditio simbolica: la entrega de llaves del enajenante al adquirente
supone el control sobre la mercancía contenida en el almacén.
-constitutum possessorium (pacto posesorio): el propietario enajenante
se reserva un usufructo o arrendamiento a su favor durante un periodo muy
breve de tiempo; es decir, el simple hecho de constituirse en usufructuario o
arrendatario respecto del adquirente le hace ser poseedor natural, es decir, que
posea a favor del adquirente, por lo que éste recibe la posesión y a través de
ésta automáticamente la propiedad.
Este acto facilita las enajenaciones de inmuebles situados a distancia
evitando tener que desplazarse hasta el lugar concreto.

1º Enajenante quiere traspasar la propiedad cediendo la posesión (traditio).

2º Hace reserva de usufructo a su favor por unos días o semanas.

Efecto de la reserva:
Adquirente (poseedor a través del
usufructuario. No necesita desplazarse al fundo)

Enajenante-usufructuario (por simple reserva de

usufructo, es decir, no necesita dirigirse al fundo y
entrar en él para que se estime que es poseedor
natural. Posee para el adquirente haciendo a éste ipso
facto verdadero poseedor)

Fundo

-traditio per chartam: entrega a través del documento en el que aparece

redactado el negocio.
3. Iusta causa: es una situación jurídica objetiva apta según el
ordenamiento jurídico para transferir la propiedad.
-donar (donare)
-comprar (emere)
-prestar (credere)
-dar en dote (dotem dare)
-cumplir una obligación (solvere)
pago del dinero
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

Comprador Vendedor
entrega de la cosa

(emere*) (solvere*)

* Respectivamente, la causa de comprador y del vendedor: el vendedor

se hace propietario del dinero que le entrega el comprador; la causa de su
adquisición, lo que la justifica, es que se trata de un pago (solutio). El
comprador adquiere la propiedad de la cosa; la causa de su adquisición es la
compraventa.

Usucapio y praescriptio.

La usucapión es institución muy antigua y propia del ius civile. La

prescripción es muy posterior: pertenece al derecho provincial de época
imperial.

a) La usucapión: a pesar de su nombre (que procede una de a en la que

no se distinguía el uso de la posesión), la usucapión no consiste en la
adquisición de una cosa a través de su uso, sino a través de su posesión
continuada durante un cierto tiempo.

Se trata de una institución muy antigua que ya es contemplada por la ley

de las XII Tablas donde aparece el plazo de dos años respecto de bienes
inmuebles y de un año respecto de bienes muebles. Se requirió además muy
pronto que la cosa no fuese hurtada o violentamente poseída. La jurisprudencia
exigió además que el poseedor fuera de buena fe el momento de la adquisición
de la posesión y que ésta se basase en una "justa causa".

Su finalidad no consiste propiamente en adquirir cosas ajenas, sino, al

contrario, en que "la propiedad de algunas cosas no quedase por mucho
tiempo y casi siempre incierta, bastándole al propietario para reclamar las
cosas de su propiedad el transcurso de un periodo de tiempo establecido"
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

(Gayo D. 41.3.1, en el que se habla además de la utilidad pública que presta

esta figura a los propietarios).

b) prescripción de largo tiempo (praescriptio longi temporis): figura

jurídica que aparece en época imperial, con una función muy parecida a la
usucapión, aplicable en principio sólo a bienes inmuebles (es decir, a los
situados en provincias y respecto de extranjeros, quienes no podían
beneficiarse de la usucapión, pensada para ciudadanos romanos). Así pues, el
poseedor de un bien inmueble resultaba defendido frente a quien intentase
arrebatárselo con una especie de excepción (‘paragrafé’) que paralizaba la
demanda de su adversario. Se le exigía, eso sí, que su posesión fuera de
buena fe y con justo título (lo que se denominaba él "justo inicio de la
posesión").

El plazo de tiempo que se estableció en el siglo tercero d.d.C. (como se

puede apreciar a través de una famosa constitución de los emperadores
Severo y Caracalla) era de 10 años entre presentes (es decir, viviendo las
partes en conflicto en la misma ciudad) o de 20 años entre ausentes (es decir,
en caso contrario).

Más adelante se introdujo una prescripción de 40 años sin necesidad de

justo título ni de buena fe (Constantino). Un emperador posterior (Teodosio II)
rebajó el periodo de 40 años exigido a 30 años (prescripción de larguísimo
tiempo).

En época post clásica tienden a aproximarse ambas figuras hasta que

en el derecho justinianeo se funden. Esta es la razón por la que en el derecho
moderno se utiliza indistintamente el término de usucapión y el de prescripción
para referirse a una misma figura. Los juristas medievales pusieron nombre a
los requisitos para entender cumplido este modo de adquirir: res habilis, titulus
(iusta causa), bona fides, possessio y tempus.
Res habilis: es decir, que la cosa sea idónea para ser usucapida. Las
cosas hurtadas (hasta que vuelvan a manos de su dueño), las violentamente
poseídas, la franja de terreno que delimita un fundo de otro, etc.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

Titulus: se trata de las mismas causas que la tradición (salvo la de

préstamo); además se le añaden otras: disposición judicial, herencia, legado
vindicatorio,...
Bona fides: la convicción de no lesionar un derecho ajeno. Se exige sólo
al principio de adquirir la posesión ("la mala fe que sobreviene no daña" =mala
fides superveniens non nocet).
Possessio: la posesión debe ser civil (en concepto de dueño) y
continuada (si se interrumpiera, el poseedor debería empezar de nuevo a
usucapir la cosa, pero se admitió la "sucesión de la posesión", admitiéndose
que el heredero pudiera continuar con la posesión iniciada por causante;
también se admitió la "accesión de la posesión", referida a actos inter vivos
entre el que adquiría la cosa y el que la daba).
Tempus: 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes (según que
fueran residentes en la provincia o no). Justiniano añade la previsión referida a
bienes muebles para los que se exige un plazo de tres años.
 ESQUEMAS DE DERECHOS REALES SOBRE COSA
AJENA

I.- Servidumbres prediales

Concepto:
-Derechos reales sobre cosa ajena constituidos por voluntad de los
propietarios de dos fundos vecinos.
-Sobre bienes inmuebles, imponiendo una carga concreta, permanente y
objetiva sobre un fundo (llamado “sirviente”) a favor de otro (llamado
“dominante”).
-La servidumbre es una ‘qualitas fundi’ o cualidad del fundo, es decir,
inherente a él, lo que determina lo siguiente:
-Que la servidumbre, como derecho que es, no se pueda enajenar
separadamente del fundo.
-Que sea indiferente quién aparezca como propietario de
cualquiera de los dos fundos.

Ejemplo: Vía pública o río

A

Tipos:

-Se distingue entre servidumbres rústicas (las existentes sobre fundos

rústicos) y servidumbres urbanas (aquellas que, con independencia de la
ubicación del fundo cumple una función de naturaleza urbanística).
Constitución de la servidumbres:
 -Se produce a través de modos concretos en el ius civile (que
contemplaba exclusivamente el suelo itálico):
+ mancipatio:
+ in iure cessio: fue el modo más normal de constituir una
servidumbre. +adiudicatio: adjudicación del juez en un juicio divisorio.
+usucapio:
+deductio: se trata de la reserva del derecho de servidumbre que
realiza el titular del fundo dominante sobre el fundo sirviente, fundo que
era también suyo y que en ese momento enajena (mediante una
mancipatio). La declaración de reserva del derecho de servidumbre
constituye éste.
+ Ya en el derecho clásico se admite la constitución de
servidumbres sobre suelo provincial mediante modos menos solemnes:
“por pactos y estipulaciones” (pactionibus et stipulationibus).
-En época posterior se produce en general una progresiva liberalización de
formas en cuanto a la constitución de la servidumbres.
Extinción de las servidumbres:
- Por renuncia.
-Por no uso: al tratarse de bienes inmuebles, ese no uso era de dos
años inicialmente en época clásica y de 10 ó 20 años (entre presentes o
ausentes respectivamente) más adelante.
-Por confusión de titularidades en una misma persona.
-Por perecimiento, aniquilación o transformación radical (mutatio rei) de
uno o de los dos fundos.

Protección:
Se realiza a través de una acción real llamada vindicatio servitutis. La
acción acabó denominándose confessoria por oposición a la negatoria del
propietario.

FUNDO A (v. gráfico inicio) FUNDO B

Acción negatoria: Acción confesoria:
-propietario fundo sirviente -p. fundo dominante
 -negación de la servidumbre -afirmación de la s.

II.- El usufructo y derechos análogos

Concepto y caracteres:

-Definición de Paulo: derecho a usar y disfrutar de cosas ajenas

manteniendo íntegra su sustancia (Digesto 7. 1. 1).
-El usufructuario tiene las facultades de uso y disfrute.
-Se excluyen en principio a las cosas consumibles.
-Origen: Su origen se encuentra en el legado que realizaba el marido
para después de su muerte en favor de su mujer que quedaba viuda.
-Es un derecho real pero personalísimo (intuitu personae= "en
contemplación de la persona").
-Derecho de carácter inalienable.
-Se extingue con la muerte del usufructuario.
-No puede concebirse a perpetuidad.
-Objeto, mueble o inmueble. Muy diverso: rebaño, bosques maderables,
minas, esclavos…

Contenido: el ejercicio del usufructo:

-El uso y disfrute debe ser conforme a la destinación más natural que
ésta tenga y según la determinación del propietario.
-El usufructuario tiene derecho a adquirir los frutos a través de su
percepción.
-El usufructuario es poseedor natural.
-Deber de restituir la cosa al propietario al término del usufructo. La
cautio usufructuaria.

Constitución:
 -El modo más normal es el del legado vindicatorio (es decir, el legado
que producía un inmediato efecto real: la constitución del usufructo en
favor del legatario).
-La constitución por ley (Justiniano).

Extinción:
Causas
Objetivas:
1.-Perecimiento del objeto.
2.-Transformación de la cosa por cambio de su destinación (mutatio rei).
3.-Consolidación o confusión de titularidades.
4.-Por el transcurso del plazo o término.

Subjetivas:
1.- Muerte, capitis deminutio máxima o media.
2.-Renuncia.
3.-No uso.
4.-Negativa del usufructuario a prestar la caución usufructuaria.

Cuasiusufructo:
-Figura anómala: tiene por objeto cosas consumibles.
-Permitido a través de un Senadoconsulto de época de Augusto.
-En la práctica esta figura resultaba ser similar a un préstamo.

Defensa:
+A través de la "reclamación del usufructo" (vindicatio ususfructus o
petitio ususfructus).
+ Interdictos posesorios.
+Otros remedios.

III.- PRENDA E HIPOTECA

Historia:
 -Derechos reales sobre cosa ajena: DE GARANTÍA (para asegurar la
realización del crédito).

-ORIGEN: la fiducia es el negocio origen del derecho de prenda:

obligaba a que el deudor (fiduciante) transfiriese al acreedor (fiduciario) la
propiedad de la cosa.

-El pignus (época republicana):

-Del derecho honorario.
-Se transfiere la posesión de manos del deudor pignoraticio -
propietario de la cosa -al acreedor pignoraticio.

MODOS DE CONSTITUCIÓN: -la entrega de la cosa objeto de la prenda

(pignus datum) -el acuerdo entre las partes (pignus conventum).

-La TUTELA o defensa jurídica del acreedor pignoraticio arrendamiento

de inmuebles.

-En derecho justinianeo se opera un cambio de concepción: pignus sólo

puede recaer sobre muebles y requiere transmisión de posesión; la hipoteca
sólo sobre inmuebles sin transmisión de posesión.

Constitución de prenda:

-El deudor o un tercero con facultad de enajenar o poder de disposición

de la cosa pignorada.

-Por voluntad de las partes.

-En el derecho justinianeo incluso por acto de última voluntad.
-Por disposición del magistrado.
-Por ley (prenda legal) en razón de la especial cualidad de ciertos
sujetos dignos de protección: pupilos con respecto a tutores, mujeres
 con respecto al patrimonio del marido por la dote, Fisco con respecto a
los contribuyentes.

Objeto de la prenda:

-Todo lo que se pueda comprar o vender (Gayo): Cosas corpóreas e

incorpóreas (derechos).
-Este derecho real puede recaer sobre un derecho de prenda o sobre un
derecho de crédito.
-También sobre cosas simples o conjuntos de cosas (un establecimiento
mercantil, una granja,...).

Extinción del derecho de prenda:

-Cumplimiento de la obligación (prenda es accesoria con respecto a la

deuda) o extinción de la deuda por otra causa.

-Venta de la cosa por ejercicio del ius distrahendi.

-Perecimiento de la cosa; confusión de titularidades; remisión del

acreedor; prescripción.

Pluralidad de hipotecas:

-Caben varias hipotecas sobre una misma cosa. Esto no sucede con el
derecho de prenda.
-El acreedor preferente es el que haya constituido su hipoteca en primer
lugar (prior tempore potior iure, el primero en el tiempo es de mejor derecho),
+salvo las hipotecas privilegiadas, que tienen preferencia de
cobro aunque sean de fecha posterior: aquellas constituidas mediante
acto público, la del acreedor refaccionario, la que recae sobre bienes del
marido para restitución de la dote,...
 IV.- ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

Derecho de enfiteusis:

Origen:

-Origen: el arriendo de los llamados agri vectigales, es decir, de las

tierras que municipios y corporaciones privadas concedían para su explotación
agrícola a colonos o arrendatarios particulares a cambio de una pensión, renta
o canon llamado vectigal a tiempo indeterminado o muy largo.
Mientras se pagaba el canon, el concesionario y sus herederos
conservaban las tierras.

-La protección: al principio a través de la acción personal propia del

contrato (de compraventa o de arrendamiento), pero después también
mediante interdictos (vid. la posesion: se trata de uno de los casos de posesión
anómala), y terminó por concedérsele también una acción in rem llamada actio
vectigalis. Desde esta perspectiva se estudia entre los derechos reales.

Derecho de superficie:

-Hay que partir de la vigencia del principio de ‘superficies solo cedit’. El

derecho de superficie matiza el rigor de este principio permitiendo usar,
disfrutar y disponer de edificaciones sobre suelo ajeno con un contenido
similar al de propiedad, pero sin reconocerse el derecho de propiedad.
-La finalidad es la construcción de edificios sin tener que adquirir la
propiedad del terreno, lo que – al igual que hoy sucede- abarata
considerablemente el precio de aquéllos.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

DERECHO DE OBLIGACIONES

- La O b l i g a c i ó n
- Concepto y orígenes.
- Objeto de la obligación: La prestación y sus caracteres.
- Fuentes de las obligaciones.
- Clasificación de las obligaciones: 1- Por su objeto. 2- Por los sujetos. 3-Por el
vínculo.

Concepto y orígenes:

La obligación se define como el “vínculo jurídico” conforme al cual un

determinado sujeto (“deudor) es compelido a cumplir, frente a otro llamado
“acreedor”, una determinada actividad patrimonial (“prestación”).

Acciones in rem e in personam: contraposición derechos reales -

personales: en los personales, la satisfacción del interés del acreedor depende
de la colaboración de un cierto sujeto que se halla “obligado” frente a él.

Respecto del vínculo jurídico, la doctrina moderna -con precedentes en

el Derecho Romano - identifica dos elementos constitutivos de la “relación
obligatoria”: -“deuda”, entendido como aquello la expectativa patrimonial del
acreedor. -“responsabilidad”, entendida como la consecuencia de la no-
satisfacción de la expectativa del acreedor, que se da contra el deudor.

Origen: se ha discutido mucho acerca de la prioridad del delito o del

contrato como fuente de obligaciones.

La terminología “obligatio” no es reciente (no anterior al s. III a. C.). La

situación que se corresponde a la que llamamos “obligación” se presenta con
respecto a diversas hipótesis:
-“nexum”, vínculo de sujeción personal que liga al deudor que no
cumple al acreedor y lo expone al deber de trabajar para él (quizás para
descontar la deuda);
-garantes personales (sponsor,vas,praes), sujetos diferentes del deudor
expuestos a una ejecución personal contra ellos del acreedor.
Distinción entre “deuda” y “responsabilidad” es clara en esta fase. Más
tarde, se pueden reunir en una misma persona. Asimismo, debilitamiento del
carácter físico de la vinculación personal del deudor, sustitución por un vínculo
de carácter patrimonial (lex Poetelia Papiria).
Obligationes son inicialmente las propias del ius civile (o. civiles)
exclusivamente, taxativamente determinadas. El rasgo distintivo durante toda la
época clásica es la presencia de un oportere (“ser conveniente – deber”).
-Las obligaciones sucesivas no contienen un oportere, por lo que no
eran obligationes técnicamente hablando. Tutela de acciones pretorias. Vínculo
de estas acciones: teneri.
Fusión progresiva de ambas categorías de obligaciones.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

Contenido y objeto:

Triple aspecto del contenido:

-dare, transferencia de una cosa o constitución de un derecho real;
-facere, cualquier otra actividad personal, positiva o negativa (non
facere);
- praestare, de garantía, engloba los otros dos.

Objeto: cosa material o servicio; un certum o un incertum; cosa

específica o genérica; una cosa dos o más alternativamente; cosa divisible o
indivisible.
Aparte del objeto principal el deudor puede ser obligado a la prestación
de accesorios: incrementos, accesiones, frutos del objeto debido (naturales);
intereses (jurídicos), derivados de convenciones (usurae conventionales) de ley
(legales), o del juez (iudiciales). Modus usurarum.
Requisitos de la prestación:
-materialmente y jurídicamente posible; lícita (no contraria al derecho ni
a los bonos mores); determinada o al menos determinable, objetivamente
(evento natural o arbitrium boni viri).

Fuentes de las obligaciones:

El antiguo ius civile desconoce la categoría abstracta de obligatio; en su
lugar, sólo determinadas figuras de obligationes. Posteriormente, la
jurisprudencia llega a la construcción sintética de esta categoría reconduciendo
todas las hipótesis existentes de obligaciones a dos tipos fundamentales: el
contrato, en su significado originario de actividad ("acto lícito") y el delito, es
decir, "acto ilícito", que genera el deber de pagar una pena pecuniaria, en vez
de sufrir pena física.

La bipartición de las fuentes de las obligaciones llega hasta edad clásica

avanzada. Gayo la repite en sus Instituciones (3.88): “todas las obligaciones
nacen o de acto lícito o de acto ilícito". Pero la bipartición no es ya adecuada.
El concepto de "contrato" había ido asumiendo el específico significado de
"convención", es decir, acuerdo. La jurisprudencia clásica (y el propio Gayo)
contempla supuestos de obligaciones que no entran en el esquema tradicional.
Tales hipótesis no derivan ni de un contrato entendido como convención, ni de
delito, sino que tienen un propio fundamento autónomo. En Digesto 44.7.1
Gayo (de sus Res cottidianae) expone una tripartición de las fuentes: "las
obligaciones o nacen de un contrato o de un delito o, por una especie de
derecho propio, de diversas figuras de causas”. La jurisprudencia clásica
aproxima estas figuras autónomas a otras de obligaciones nacidas de contrato
por razón de analogía. El "pago de lo indebido" se parece a un préstamo o
mutuo. De aquí que los compiladores justinianeos crearan un concepto
abstracto y único de obligación nacido como de contrato (quasi ex contractu >
ex quasi contractu), agrupando simétricamente en cuatro categorías los
supuestos de obligaciones: contratos, delitos, cuasi contratos, cuasi delitos.

Clasificación de las obligaciones:

 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

Existen diversos tipos en función de las especiales características

relativas a los sujetos, al objeto, o al vínculo obligatorio.

I.- CON RELACIÓN AL OBJETO:

1. Obligaciones genéricas, alternativas y facultativas:

Uno de los requisitos esenciales de la prestación es la determinabilidad.
A veces, sin embargo, la cosa debida se determina, más que por su identidad,
por la cantidad que ha de extraerse de un género, más o menos amplio, a la
que la cosa pertenece. En este caso, la obligación se llama "genérica". La
determinación concreta de la obligación se realiza en el acto del cumplimiento.
En el derecho clásico el deudor se consideraba liberado prestando una
cualquiera de las cosas comprendidas en el género. El derecho justinianeo, por
el contrario, puso las bases del principio general por el que el acreedor no
puede pretender una cosa de la mejor calidad, ni el deudor se libera prestando
una cosa de la peor calidad, sino que se debe prestar una de “calidad media".
En caso de imposibilidad de la prestación, rige el principio "el género nunca
perece". Pero si el género aparece limitado, el perecimiento del objeto se
produce más fácilmente.

B) o b l i g a c i o n e s a l t e r n a t i v a s : normalmente el objeto de la
obligación es único. Pero es posible que en la obligación aparezcan deducidas
alternativamente dos o más cosas, de modo que todas ellas sean igualmente
debidas; pero el deudor se libera prestando tan sólo una. Entonces, la
obligación se "concentra" sobre uno de los objetos debidos; de alternativa se
hace simple.
La concentración se puede deber a la elección del deudor (caso normal);
del acreedor; o de un tercero. Sin embargo, el acreedor, hasta la litis
contestatio y el deudor hasta el pago pueden cambiar (salvo que se hayan
comprometido a no hacerlo) su elección (ius variandi).
La concentración puede producirse también por el perecimiento de uno
de los objetos debidos.
Principios:
1-Si la elección corresponde al acreedor:
El perecimiento fortuito de una de las cosas le priva del derecho de
elección, mientras que el perecimiento imputable al deudor no impide al
acreedor pedir la estimación de la cosa extinguida.
2-Si la elección corresponde al deudor:
Primero, cuando la primera cosa se extinga por hecho del deudor,
con ello ha ejercitado su elección y por eso la obligación se concentra
sobre la segunda cosa. El sucesivo perecimiento de la segunda cosa, si
es fortuito, extingue la obligación; si es imputable al deudor le hace
responsable.
Justiniano estableció, en cambio que, perecida la segunda cosa
por caso fortuito, la obligación no se extingue, sino que el deudor
responde con una actio de dolo por haber ocasionado el perecimiento de
la primera, tendente a obtener el valor medio de los dos objetos.
Segundo, cuando la primera cosa perezca por caso fortuito,
concentración de la obligación sobre la segunda. Justiniano: facultad de
prestar el valor de la cosa extinguida.
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

O b l i g a c i ó n f a c u l t a t i v a : sólo se debe una cosa, pero el deudor

tiene la facultad de liberarse prestando otra. El perecimiento de esa cosa
extingue la obligación, no el de la cosa in facultate solutionis.

2 Obligaciones divisibles e indivisibles:

En las obligaciones de dar, depende del derecho que se constituye: si es
de propiedad, al ser éste divisible (por el régimen de cuotas ideales en que
consiste la copropiedad), también lo es la obligación. Si es un derecho
indivisible (p. e. las servidumbres) entonces la obligación también lo es.
En las obligaciones de hacer, por pincipio son indivisibles porque
conducen a un resultado (p. e. transportar, pintar un cuadro, cavar una fosa,
construir una casa,...) que no se entiende realizado hasta que no se concluye
totalmente.
No cabe un cumplimiento a medias.
Hoy se configuran como obligaciones de hacer lo que los juristas
romanos denominaban “dar” servicios por unidades de medida o tiempo: ej.
pintar una pared a razón de tantos metros cuadrados o por horas. La obligación
es divisible.

II.- CON RELACIÓN A LOS SUJETOS:

A): Obligaciones ambulatorias: aunque inicialmente el sujeto sea uno
determinado, pueden pasar de ese sujeto a otro por un simple cambio de
situación. Ej. El enfiteuta actual paga impuestos no pagados por el anterior
enfiteuta.
B)Obligaciones con pluralidad de sujetos: lo normal e que haya un sujeto
deudor y otro acreedor. Puede haber varios deudores (pasiva) o varios
acreedores (activa) o mixta.
Varios casos:
-Primero: obligación parciaria. La obligación es divisible; se puede
cumplir por partes (la obligación de dar 100 entre dos deudores se convierte
en obligación de 50 para cada uno). Esto sucede respecto de las obligaciones
hereditarias que se reparten entre coherederos en función de sus cuotas.
-Segundo: obligación cumulativa: hay tantas obligaciones como sujetos
deudores o acreedores (p. e. el vendedor que vende dos veces la misma cosa).
-Tercero: obligación solidaria: de solidum (íntegro). El acreedor puede
exigir de cualquiera de los deudores la deuda íntegra (solidaridad pasiva) o
cualquiera de los acreedores puede exigir la deuda del deudor (solidaridad
activa). También puede haber la sol. mixta. En todo caso la obligación es única
(carácter electivo). La extinción de la obligación se produce en relación con
todos los sujetos.
El derecho justinianeo reconoce - con carácter general - el “derecho de
regreso” del deudor que pagó todo frente a los demás deudores, para reclamar
la parte de cada uno (por ejemplo del coheredero que pagó frente al resto de
los coherederos). Recelo justinianeo frente al régimen de solidaridad que es
gravoso para el deudor.

III.- POR RAZÓN DEL VÍNCULO:

Aparte de las citadas obligaciones de derecho civil y de derecho
 Prof. Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués

honorario, merecen atención especial las o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s . La

esencia de las obligaciones está en el vínculo jurídico, manifestado a través de
la correspondiente acción in personam. La jurisprudencia romana reconoce
casos en que, a pesar de que tal vínculo no se da por no llevar aparejada
acción personal, se podía identificar una deuda “por naturaleza” (donde
“natural” se contrapone a “civil”, es decir, relación de hecho frente a relación de
derecho). Por ejemplo: la de los hijos in potestate con respecto a su
paterfamilias o a sus hermanos.
El efecto de la obligación natural es el de la soluti retentio: si el “deudor”
paga espontáneamente, no puede luego repetir, es decir, reclamar la
devolución de lo pagado. Aparte de esto, la jurisprudencia va admitiendo otros
efectos: novación en obligación civil, compensación, idoneidad para ser
garantizada por obligación civil,...
En la compilación de Justiniano hay muchas otras figuras. Es discutible
cuáles de ellas eran ya conocidas por el derecho clásico: la obligación del
pupilo sin la autorización de su tutor; la del deudor injustamente absuelto
judicialmente; la de pagar intereses de un préstamo creada por nudum
pactum...
 CONTRATOS
CONSENSUALES, REALES, VERBALES (ESTITULACIÓN)
• Caracteres
• Elementos personales, reales, formales.
• Obligaciones
• Acciones
• Perfección del contrato
• Atención siempre a la determinación del problema de riesgo

CONTRATOS REALES
Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa.
Compilación justinianea:
 Mutuo
DEF C. real, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual una persona (mutuante)
entrega otra (mutuario) una cantidad de dinero u otras cosas fungibles, y el mutuario asume
entonces la obligación de restituir al mutuante la misma cantidad de cosas de igual género
y calidad.
Actio certae creditae pecuniae (acción de cantidad cierta de dinero prestado)
Interés: debe quedar expresado en stipulatio.
 Comodato
DEF C. real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito, en virtud del cual una persona
llamada comodante entrega a otra llamada comodatario una cosa (inconsumible,
normalmente, mueble y específica) para que este la use y la restituya al cabo de un cierto
tiempo o después del uso convenido.
Obligaciones:
- Comodatario:
o Usar la cosa debidamente (furtum usus)
o Responde por “custodia” en derecho clásico sólo eximido por fuerza mayor).
Derecho justinianeo: sin responsabilidad si actuó con la debida diligencia.
o Restituir la cosa al término del plazo
- Comodante:
o Reembolso al comodatario de los gastos extraordinarios que hubiera tenido
que hacer (iudicium contrarium).
o El comodatario es un mero poseedor natural.

 Depósito:
DEF C. real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito, en virtud del cual una persona
llamada depositante entrega a otra llamada depositario una cosa mueble para que la guarde
por un cierto tiempo y se la devuelva cuando se la reclame.
Figuras especiales:
- Depósito irregular (de cosa fungible)
- Secuestro
- Depósito necesario
Obligaciones:
- Del depositario:
• Guardar la cosa, sin usarla
• Restituirla cuando la pida el depositante
• Responde sólo por dolo
- Del deponente:
• Eventual reembolso al depositario de gastos necesarios (iudicium
contrarium).

 Prenda
DEF C. real, bilateral imperfecto, en virtud del cual una persona, el deudor pignoraticio
o pignorante, entrega a otra, el acreedor pignoraticio, una cosa en garantía de una obligación,
quedando el acreedor obligado a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito. El contrato
de prenda da nacimiento al derecho real de prenda.
Obligaciones:
- Del acreedor pignoraticio:
• Restituir la cosa al pignorante una vez que este le haya satisfecho su crédito.
• Si llega a venderla, devolver el superfluum.
• Responde por custodia.
- Del deudor pignoraticio:
• Eventual reembolso de gastos (iudicium contrarium)

CONTRATOS FORMALES
Verbales stipulatio
 Estipulación
DEF C. Formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual una persona
llamada promitente (promissor) promete oralmente la realización de una prestación (cierta
o determinable) a otra persona llamada estipulante (stipulator), que acepta.
Dos tipos, según palabras pronunciadas:
- Sponsio (ius civile)
- Otros tipos (ius gentium)
Requisitos formales:
- Oralidad
- Presencia de las partes
- Unidad del acto
- Congruencia entre pregunta y respuesta
Actio certae creditae pecuniae (condictio) y otras

CONTRATOS CONSENSUALES
 Compraventa (empetio vencitio)
DEF  C. consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en virtud del cual una de las partes,
llamado vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra (comprador) y garantizarle su libre
y pacífica posesión a cambio de un precio cierto en dinero al que se obliga la otra parte.
Es un contrato obligacional: No crea derechos reales, sino que hace surgir obligaciones. La
mera CV no transmite la propiedad.
- Cosas comerciables. Precio cierto o determinable.
Obligaciones de las partes:
- Del comprador:
• Pagar el precio. Se traspasa la [Link] dinero.
- Del vendedor:
• Entregar la cosa
• Responder por vicios jurídicos: evicción. Actio auctoritatis. Stipulatio
duplae. Actio empti.
• Responder por vicios materiales. Actio redhibitoria. Actio quanti minoris.
Determinación del riesgo:
¿Debe pagar el comprador si la cosa perece antes de la traditio?
- REGLA: periculum est emptoris. Comprador: casos de fuerza mayor
- Vendedor: responde por custodia.
- Traspaso del riesgo: momento de la perfección de la compraventa

 Arrendamiento (locattio conductio)

Locatio-conductio (colocar-llevar)
DEF C. Consensual, bilateral perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona se
obliga a ceder temporalmente a otra el uso, o el uso y disfrute de una cosa (locatio conductio
rei), o a prestar un servicio (locatio conductio operarum) o a realizar una obra (locatio
conductio operis) a cambio del canon o merced convenido.
Elementos personales: (En la LCR y LC Operarum)
- Locator (percibe el canon)
- Conductor (quien lo paga)
LCR: dura un cierto tiempo. Si ninguna de las partes denuncia el contrato, hay tacita
reconductio.
LC operis: realizar la obra. Sólo se exonera por fuerza mayor.
LC operarum: realizar cuidadosamente el trabajo.
Actio ex locato o locati
Actio ex conductio o conducti

 Sociedad (societas)
DEF  C. consensual, plurilateral y de buena fe, en virtud del cual varias personas (socios)
se obligan a aportar sus bienes o su actividad para la consecución de un fin lucrativo común
y lícito.
Obligaciones suelen ser homogéneas. Prohibida la sociedad leonina. Consentimiento
duradero.
Sociedad universal: todos los bienes presentes y futuros.
Sociedad unius rei: para una actividad lícita determinada. Sólo aportaciones pactadas.
Actio pro socio

 Mandato (mandatum)
DEF  C. consensual, bilateral imperfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona,
llamada mandatario, se obliga a realizar gratuitamente una gestión o encargo por cuenta de
otra, llamada mandante.
No se debe confundir mandato con representación.
El mandatario responde sólo por dolo.
Mandante resarce de gastos y daños en la gestión.
Actio mandati a favor del mandante.
Actio mandati contraria a favor del mandatario.
El mandatario no es un mero nuncio o mensajero. Actúa con cierto margen de libertad
siguiendo las instrucciones del mandante.
Extinción: cumplimiento, muerte, voluntad unilateral de cualquiera de las partes.
 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Responsabilidad contractual
- Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones.
- Mora debitoris y mora creditoris.

Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones (conceptos

generales):

Por responsabilidad se entiende la consecuencia o consecuencias jurídicas

que asume el autor de un hecho ilícito o el deudor que incumple su obligación
frente al acreedor. Al asimilarse en el derecho romano el contrato y el delito como
fuentes de obligaciones, la obligación que surge de la comisión de un ilícito se
tiende a aproximar a la del deudor por incumplimiento contractual. Esto es
singularmente llamativo en el supuesto de daños en el que la responsabilidad por
su realización se observa progresivamente más como “obligación de reparar el
daño causado” que como pena impuesta a su autor.

La consecuencia natural del incumplimiento en sentido propio es la

"responsabilidad". Tal responsabilidad modernamente suele llamarse
"contractual", cuando procede del incumplimiento de un contrato y "extra
contractual" cuando surge del incumplimiento de una obligación no nacida de
contrato.
Para la valoración de la responsabilidad se tienen en cuenta los criterios del
dolo, custodia y culpa (ésta, más tarde, con sus diferentes matices). En época más
tardía, se admite responsabilidad del deudor incluso por hecho de otro, y
precisamente de aquellos dependientes suyos de los que se hubiera servido para
el cumplimiento de la obligación: o porque no los ha elegido correctamente (culpa
in eligendo) o porque no los ha vigilado adecuadamente (culpa in vigilando).
La responsabilidad basada en un juicio de reproche acerca de la conducta
subjetiva del autor es llamada “responsabilidad subjetiva”. La basada en criterios

1
basados en la asunción de esferas de riesgo que el derecho atribuye a las partes
de una relación jurídica, es decir, al margen de la voluntad del autor, es la
denominada “responsabilidad objetiva”.
Las hipótesis de la voluntariedad del acto son las siguientes:
A “Dolo” (dolus): Debe entenderse por dolo la voluntad de realizar un acto
con la conciencia de que con él se produce el incumplimiento de la obligación.
B “Culpa”: puede suceder también que el acto infrinja un modelo de
conducta exigible al sujeto sin que vaya dirigido conscientemente a incumplir la
obligación. Por ejemplo, alguien –en el ejemplo clásico (Ulp. D. [Link])- está al
cuidado del fuego de un horno pero se duerme y provoca un incendio. La regla
general de conducta consiste en que el encargado de una tarea no la descuide. Si
en el caso propuesto el sujeto obligado se duerme no es que desee
conscientemente faltar a su obligación, pero no por eso su conducta deja de ser
merecedora de reproche. Términos que en la casuística romana se van a ir
integrando progresivamente en la idea de culpa son negligencia, imprudencia,
impericia.
Existen diversas clasificaciones de la culpa, que, con precedentes en el
pensamiento clásico, adquieren forma definitiva en época posterior:
+Se habla de culpa lata (considerada como próxima al dolo). Aquí el
descuido es tan grave o grosero que, por eso, es fácil confundirlo con una
intención maliciosa. Supone, como aparece en los textos romanos, “ignorar
lo que todos conocen”: por ejemplo, que si se aplica un instrumento
punzante sobre la mano de alguien se puede producir una herida. La
diligencia que el sujeto debía realizar era mínima y a pesar de eso, no la ha
llevado a cabo.
+En segundo lugar, se habla de culpa levis, cuando la negligencia no
es grosera. La diligencia que el sujeto debía realizar era media (la de
cualquier ciudadano o bonus paterfamilias) y a pesar de eso, tampoco la ha
llevado a cabo.
+En tercer lugar, de culpa levissima, cuando la negligencia es
mínima, lo que exige al sujeto un grado de diligencia superior al medio del

2
 bonus paterfamilias para no incurrir en ella. Por ejemplo, el cirujano en una
operación quirúrgica.

Se habla de culpa in abstracto, es decir, un tipo de negligencia

valorada conforme a la diligencia exigible de un sujeto sensato de conducta
cívica normal, o sea, del bonus o diligens paterfamilias y de culpa in
concreto, cuando viene medida según la diligencia del sujeto en cuestión en
sus propias cosas (diligentia quam suis) y que podría ser menor, es decir,
con resultado favorable para el sujeto, que si se le aplicara el patrón de la
culpa in abstracto.

La llamada responsabilidad ("por custodia" =praestare custodiam) del

derecho romano clásico, que abarca, por ejemplo, el supuesto de hurto del
que ciertos deudores (el tintorero, el sastre, el comodatario,…) se hacen
también responsables al margen de su diligencia, ha sido muy discutida en
la doctrina.

Causas del incumplimiento de las obligaciones:

Cuando se produzca una imposibilidad objetiva y sobrevenida de la
prestación, es razonable que el deudor no responda. La obligación se ha
extinguido: obligatio resolvitur, la obligación se resuelve o extingue, dicen las
fuentes.
El derecho romano habla de vis maior (fuerza mayor) o de casus fortuitus
(caso fortuito), es decir, de hechos irresistibles o imprevisibles (o ambas cosas)
que determinan la objetiva imposibilidad del cumplimiento de la obligación: por
ejemplo, un robo (es decir con violencia), una inundación sobrevenida u otra
calamidad similar,...
No es el caso cuando la imposibilidad de la prestación se conecta
causalmente con una conducta reprochable y previa del deudor (ej. el caballo

3
prestado para pasear lo lleva a primera línea de batalla y resulta muerto por el
enemigo).

En el derecho romano un criterio antiguo y muy riguroso es el denominado

como factum debitoris o hecho del deudor, que se aplica a supuestos de
estipulaciones o de enriquecimiento injusto, entre otras. El deudor no resulta
responsable por omisión sino solo por acción (por un facere no por un non facere).
Por eso si se obligó a entregar un animal cumple con la entrega; pero si, estando
enfermo aquél, el deudor no cuidase de su curación antes de la entrega y acabara
muriendo, no por eso resulta responsable, porque solo se obligó a entregar el
animal no a cuidar de él. Eso sí, si lo mató antes de entregarlo sí que responde
porque se trata de un hecho que sí se le puede imputar con arreglo al criterio del
factum debitoris.

Las estipulaciones como los supuestos de enriquecimiento injusto tienen

que ver con el ámbito general de los préstamos protegidos por acciones llamadas
de derecho estricto, que obligan al juez a ceñirse en la valoración del caso a la
estimación de la cosa misma debida sin atender a otras circunstancias. Eso no va
a suceder con las acciones de buena fe (compraventa, arrendamiento, sociedad,
mandato,…). Se entiende por buena fe la lealtad recíproca de los contratantes y
posee un doble aspecto: el de la honradez o lealtad contractual, a la que se opone
como conducta contraria la de “dolo”; el de la diligencia a la que se enfrenta la
“culpa”. Este último concepto pudo originarse en materia de responsabilidad
extracontractual y pasar luego al ámbito de los contratos.
En el ámbito de las acciones de buena fe se origina un criterio de valoración
de la responsabilidad más allá del valor de la cosa de enorme utilidad: id quod
interest, lit. lo que importa o hay de diferencia. Con él el juez puede estimar que,
aparte del valor de la cosa, en la condena debe añadirse lo que el acreedor ha
sufrido de daño (damnum emergens o daño emergente) o incluso de beneficios no
obtenidos y que hubiera podido percibir (lucrum cessans o lucro cesante). Más
tarde, este criterio se generalizó a los demás supuestos.

4
 La mora

+Mora del deudor (mora solvendi):

Se trata de un retraso culpable del deudor en su cumplimiento respecto de
una obligación susceptible aún de ser cumplida, válida y exigible.
Para constituir en mora al deudor, el acreedor debe realizar una intimación
al pago (interpellatio) salvo:
-Cuando se trata de obligaciones de delito.
-Cuando se haya fijado un término al cumplimiento cuyo transcurso
constituye automáticamente en mora al deudor (dies interpellat pro homine).

Por un lado, la mora produce la llamada “perpetuación de la obligación”

(perpetuatio obligationis), que consiste en una especie de ficción jurídica que, en
el fondo, determina un cierto criterio de atribución de responsabilidad agravada al
deudor al hacer recaer sobre él las consecuencias de un eventual perecimiento
fortuito de las cosa a partir de su constitución en mora. O lo que es lo mismo, el
deudor moroso se hace cargo de la pérdida por caso fortuito de la cosa debida.
Por otro, deberá pagar intereses en caso de deudas de dinero (esto respecto de
las acciones de buena fe): los hasta hoy conocidos intereses de demora o usurae
moratoriae), que luego Justiniano generalizó a todo supuesto de deuda. O, en
caso de cosa fructífera, los frutos que produzca la cosa desde el día de la mora.
Justiniano admitió que deudor pudiese liberarse si demostraba que la cosa
habría perecido igualmente en poder del acreedor aunque la prestación se
hubiese realizado en el tiempo estipulado.
A la mora se pone fin cuando el deudor ofrece el pago al acreedor y no hay
motivo justificado por éste para rechazarlo: emendatio o purgatio morae o purga
de la mora.

+Mora del acreedor:

5
 Es la mora accipiendi o creditoris consistente en el rechazo injustificado por
parte del acreedor al pago o cumplimiento del deudor.
La primera consecuencia positiva para el deudor es la limitación de su
responsabilidad al dolo, si la cosa acaba pereciendo.
Además, para las deudas de dinero se admitió que el deudor pudiese
consignar las monedas en un lugar público para evitar hacerse responsable de su
eventual pérdida (recordemos que de otro modo regiría el principio de “el género
nunca perece”) y del posible pago de intereses. Justiniano admite la extinción de
la obligación (pago por consignación).

6
LOCUCIONES LATINAS

Ab initio= desde el principio

Ab intestato = sin testamento o sin testar

Ab absúrdum= A lo absurdo (tipo de razonamiento)

Ab cautélam= por cautela

Ab hoc= por esto, para esto

Abhuc sub iúdice lis est= el litigio está aún ante el juez

Ab pómpam vel ostentatiónem =Para pompa o exhibición

Ad probatiónem= A efectos de prueba

Ad solemnitátem= Para solemnidad (Alusiva a la forma exigida para validez de un acto)

a fortiori= con mayor razón

alma mater= madre nutricia

A non dómino= De quién no es dueño (se dice de las transiciones patrimonio)

a posteriori= de lo posterior (tipo de razonamiento)

a priori= de lo anterior (tipo de razonamiento)

apud acta= en el expediente, en el registro (ejemplo declaración jurídica)

A quó= Desde el cual (instancia judicial desde la que se recurre, apelando contra ella, o a otro
superior)

arbitrio boni viri= a juicio de un hombre recto

Auctoritatis interpositio= interposición de la autoridad (del autor)

Casus belli= motivo de conflicto

Casus fortuitos= caso fortuito

Causa cognitiva=examinado el asunto

Cáveat émptor= qué comprador tenga cuidado

Cédant arma tógae= se dan las armas a la toga (al derecho)

communis opinio= condición de derecho, requisitos de validez de un negocio jurídico que

forma parte de la propia naturaleza de este

Contra légem= contra la ley

contra Natúram= contra la naturaleza

contrario sensu= a partir del sentido contrario

Dámnum emergens= daño emergente ocasionado

De facto= De hecho
Déficit= lo que falta

de lege ferenda= acerca una ley futura

de lege lata= acerca de una ley existente y vigente

de plano= de forma expedita

dies ad quem= término final

dies a quo= término inicial

Do ut des= doy para que des

Do ut facias= doy para que hagas

Dominós negotii= representado, sobre quien van a recaer los efectos de un negocio

Dura lex, sed lex= Dura es la ley pero es la ley

Ex nunc= Desde ahora (momento actual de producción de efectos jurídicos de un acto)

ex oficio= de oficio

Ex post factum= con posterioridad al hecho

Ex professo= adrede

Favor debitoris= A favor del deudor

Fumus boni iuris= Apariencia de buen derecho

Génera non péreunt= El género nunca perece

Hábeas corpus= que tengas el cuerpo (derecho a ser oído del detenido)

Honoris causa= Por causa de honor, honoríficamente

In dubio pro reo= En caso de duda resuélvaselo a favor del reo

In fieri= Formándose, en proceso de formación

In itínere= de camino

In situ= En el sitio

In solidum= Por entero

In specie= Específicamente

Intuitu personae= en contemplación de una persona

Ipso facto= por el hecho mism. En el acto

Ipso iure= Por efecto del mismo derecho

Iuris tantum= De derecho solo( presunción) admite prueba del contrario

Iuris et de iure= de derecho y por derecho (presunción de efectos jurídicos plenos) No admite
prueba en contra
Ius cogens= Derecho imperativo

Iusta causa= Justa causa o título

Lapsus cálami= error de pluma (al escribir)

Lapsus línguae= Error de lenguaje (al hablar)

Lato sensu= En sentido amplio

Lex artis= Reglas de oficio

Manu militari= Por la fuerza de las armas

Mens legis= Propósito de la ley

Post scríptum= Después de lo escrito (añadió después de la firma a una carta)

praeter légem= al margen de la ley

pro indiviso= sin dividir

Quaestio fati= cuestión De hecho

Quaestio iuris= cuestión de derecho

Quid pro quó= una cosa por otra

Ratio decidendi= criterio fundamento decisorio (de una cuestión)

Ratio iuri = criterio fundamento jurídico (de una decisión, una norma …)

Rebus sic stántibus= mientras las cosas estén como ahora

Reformatio in peius= reforma a peor

Restitutio in íntegrum= Restitución por entero, rescisión

Salva rerum substantia= manteniendo íntegra la sustancia

Sine quá non= (una condición) sin la cuál, no (se da el resultado)

Soluti retentio= Retencion de lo pagado

Solve et repete= Paga y reclama la devolución

Státu quó= La situación o estado de cosas

Stricto sensu= En sentido estricto

Sub iúdice= Pendiente de decisión por el juez

Sui géneris= Especial

Sui iuris= De derecho suyo o propio, independientemente de la una potestad superior

Súmmum ius, suma iniuria= El derecho llevado hasta sus últimos extremos es injusticia máxima
ESQUEMAS GENERALES DE DERECHO PROCESAL

IDEAS GENERALES
Concepto
Autotutela
Derecho material y derecho formal
Procedimiento
Acción
Jurisdicción
Lis
Forum

Tres procedimientos:

1.-Procedimiento de las "acciones de la ley" (legis actiones).

2.- Procedimiento formulario (per formulas).

3.-Procedimiento de cognición extraordinaria (cognitio extra ordinem).

EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES O ACCIONES DE LA LEY:

Gayo en sus Instituciones cita cinco acciones de la ley, que son en realidad
cinco modos de actuar procesales. Tres de ellas poseen naturaleza declarativa,
es decir, sirven para determinar la existencia del derecho controvertido entre
las partes y su atribución a una de éstas.
Son las siguientes:
1- acción de ley por apuesta juramentada (legis actio sacramento);
2- acción de ley por petición de juez o de árbitro (legis actio per iudicis arbitrive
postulationem);
3- acción de ley por condicción (legis actio per condictionem).

Las dos restantes acciones de la ley tenían naturaleza ejecutiva, es decir,

sirven para hacer cumplir de hecho la sentencia del juez o, en general, para
que el titular del derecho controvertido lo vea satisfecho en la práctica.
Son las siguientes:
4- acción de la ley por aprehensión corporal (legis actio per manus
iniectionem);
5- acción de la ley por apoderamiento de prenda (legis actio per pignoris
capionem).

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO:
Probablemente introducido por la jurisdicción del pretor peregrino.
las leyes judiciales de Augusto le otorgan el carácter de “ordinario” y derogan
las acciones de la ley (con alguna excepción).
La fórmula: juicio lógico.
Se distingue entre partes ordinarias –las que aparecen en la fórmula
conforme a la estructura de ésta- y extraordinarias, introducidas
expresamente por las partes.
Las primeras son:
1.- Intentio: en ella el demandante introduce su pretensión, aquello que
pide (petitum).
2.- Demonstratio: en las acciones cuya intentio es incierta, se precisa de
una cláusula previa – la demonstratio- que explique el supuesto de
hecho de que se trata.
(si la intentio expresa el fundamento jurídico, la demonstratio declara los
hechos sobre los que se apoya aquél)
3.- Condemnatio: es la cláusula en la que se expresa la orden al juez de
condenar a una suma de dinero al demandado si se prueba que el
demandante tiene razón y absolverlo en caso contrario.
Es siempre valorada en dinero porque el juez no tiene imperium para
obligar al demandado a un determinado comportamiento. Aquí se
observa la libertad con la que se configura el procedimiento. No obstante
en las acciones dirigidas a reclamar una cosa se introducía una cláusula
(llamada “arbitraria”) por la que al juez se le permitía que antes de
condenar al demandado, le ofreciese la posibilidad de devolver la cosa
para obtener la absolución. Si el demandado hacía caso omiso al juez,
se arriesgaba a una condena por un valor cuya estimación dejaba el juez
a la parte demandante.
4. La adiudicatio: es una cláusula que aparece en los juicios de división y
otorga poderes discrecionales amplios al juez para realizar la división de
una herencia o de una cosa común.

Partes extraordinarias:
1.- Excepción: introducida por el demandado en beneficio suyo entre la
intentio y la condemnatio, redactada en sentido negativo.
Ej.: “Si resulta que N. N. debe dar diez mil sextercios a A. A., si no se
convino entre A. A. y N. N. que ese dinero no se pediría, juez, condena o
en caso contrario absuélvelo”.
Excepciones perentorias y dilatorias: las primeras basadas en un hecho
cuya alegación no depende del transcurso del tiempo (ej. dolo);
viceversa las segundas.
2.- Prescripción: puede beneficiar al demandante (pro actore) o al
demandado (pro reo). Esta última prevaleció y acabó confundiéndose
con la excepción.

Diferentes tipos de fórmulas:

El magistrado da formas diversas a las acciones para amoldarlas

a los deferentes supuestos de hecho que se le plantean superando la
rigidez de las poco numerosas acciones del ius ciuile (derivadas del
procedimiento de las acciones de la ley).
 1) Crea las llamadas acciones ‘in factum’, “por el hecho”, con las
que el magistrado se compromete a tutelar casos no contemplados por
el ius civile.
2) Crea las acciones “ficticias” por las que ordena al juez que dé como
sucedido un hecho o producida una circunstancia que en realidad no se
da en el caso (ej. la usucapión de la acción Publiciana) o viceversa (ej. la
restitutio in integrum o rescisión de un negocio válidamente celebrado).
La ficción sirve para hacer encajar el supuesto entre los que contempla
el ius ciuile. Se trata de un ajuste que se realiza sobre una acción civil
que por eso se denomina “útil”.
3) Acciones con transposición de personas: se aplica a supuestos
en que, por ejemplo, el demandado no coincide con el finalmente
condenado. Esto sucede por la representación procesal en que la
demanda (intentio) se interpone contra una persona, pero la condena se
impone a quien ha estado presente en juicio (el representante).
4) Acciones in rem e in personam: las primeras se caracterizan por que
en su intentio sólo aparece la descripción de la cosa que se reclama (no
el nombre del demandado que se sobreentiende que será quien la
posea). Las acciones in personam contienen en la intentio
necesariamente la designación del demandado, porque se dirigen
precisamente contra una persona concreta. En este último caso la
presencia del demandado es fundamental para que el juicio pueda
seguir. Las acciones reales se dicen ejercitables ‘erga omnes’ (frente a
todos).
5) Acciones penales y reipersecutorias: Las primeras persiguen la
imposición de una pena o castigo; las segundas en cambio la devolución
del objeto litigioso o la indemnización de un perjuicio. Una categoría
intermedia son las acciones “mixtas”.
6) Acciones de derecho estricto y de buena fe: en las primeras el juez no
puede apreciar más circunstancias que las alegadas por las partes, a
diferencia de las segundas en que la lealtad entre las partes que impone
la buena fe permite al juez valorar, por ejemplo, el dolo de una de ellas
por iniciativa propia.
7) Acciones populares: en virtud de la naturaleza del interés lesionado,
relativo a la comunidad, las puede ejercitar cualquier ciudadano.

Marcha del procedimiento:

 PROCEDIMIENTO FORMULARIO

PRIMERA FASE

Editio actionis
+ postulatio actionis

Comprobación por el magistrado

Da la acción deniega la acción

Reacción del demandado

Se allana Acepta el juicio No acepta el juicio

Con oposición Con excepción

Se designa el juez

Litis contestatio: se redacta la fórmula

SEGUNDA FASE

Toma de pruebas y valoración judicial

Sentencia

Condena Absuelve

Recursos complementarios de la jurisdicción pretoria:

Se trata de remedios que el magistrado posee en virtud de su

imperio, dirigidos a encauzar correctamente el procedimiento o a tutelar
situaciones de hecho sin que intervenga el juez. Se trata de los
siguientes:

1.-Interdictos
2.-Estipulaciones pretorias
3.- Restitutio in integrum o rescisión
4.-Embargo (missio in possessionem)

La COGNITIO EXTRA ORDINEM:

Procedimiento imperial que se abre paso desde Augusto de forma
extraordinaria, es decir, al margen del orden procesal (ordo) correspondiente a
los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum u orden de los juicios privados),
que sigue el cauce del procedimiento formulario.

Con él surge el ius novum.

Encomendado a funcionarios de carrera.
Fin de las dos fases procesales.
La acción, modo genérico de pedir justicia.
Tendencia dirigida a oficializar el cauce procesal.
En cuanto a las pruebas, rige el “principio inquisitivo”.
La sentencia admite más posibilidades.
Aparece por primera vez la llamada "apelación".
La ‘episcopalis audientia’ o audiencia episcopal.
 TEMA 1:
CONCEPTOS:
- Derecho romano: conjunto de normas jurídicas por las que se rigió el pueblo romano desde
la fundación de la ciudad de Roma, en el siglo VIII a.C., hasta la muerte del emperador
Justiniano, en el siglo VI d.C.
- Casuismo: característica que posee el derecho romano, y que se extiende a nuestro derecho
actual, según la cual, este, debe ser desarrollado mediante la resolución de casos o supuestos
prácticos concretos.
- Etapa arcaica: época del derecho romano que abarca desde la fundación de Roma hasta la
promulgación de la Ley de las XII Tablas, en el siglo V a.C. El derecho y la religión se
encuentran muy relacionados y la jurisprudencia es desarrollada por los pontífices.
- Etapa preclásica: época del derecho romano que abarca desde la Ley de las XII Tablas hasta
el comienzo del Principado de Augusto. Se establece el principio de publicidad de las leyes,
seguridad jurídica e igualdad entre patricios y plebeyos.
- Etapa clásica: época del derecho romano que abarca desde el 27 a.C. hasta mediados del
siglo III d.C. Es la época de mayor desarrollo de la jurisprudencia.
- Etapa postclásica: época del derecho romano que abarca desde mediados del siglo III hasta
la caída de la parte occidental del imperio a finales del siglo V d.C., y hasta el siglo VI d.C.
en la parte oriental. La tecnicidad del derecho se reduce considerablemente.
- Etapa justinianea: época del derecho romano que se ve determinada por la vida del
emperador Justiniano en el [Link], quien realizó una recopilación de las obras clásicas que tuvo
vigencia hasta el siglo XV. En la Edad Media recibió la denominación de Corpus Iuris Civilis.
- Fuente del derecho: documentos u otros materiales, que han llegado hasta nuestros días, por
medio de los cuales conocemos el Derecho Romano.
- Mores maiorum: idiosincrasia del pueblo romano que hace concebir instituciones exclusivas
de este, como, por ejemplo, la patria potestad. Supone la repetición por una determinada
comunidad de una conducta determinada y por la convicción de su obligatoriedad.
- Lex: norma que es establecida por una asamblea o magistrado para su aplicación en el
territorio romano. En palabras de Gayo: “lo que el pueblo ordena y establece”.
- Ley de las XII Tablas: ley publicada en el siglo V a.C., fruto del compromiso de patricios y
plebeyos, y que supone un cambio de panorama radical en la jurisprudencia, pues se incluyen
principios como la publicidad de las leyes, seguridad jurídica e igualdad entre patricios y
plebeyos, además de que se comienza a dejar a un lado la venganza privada en el derecho
penal.
- Plebiscitos: acuerdos de la plebe que, desde la ley Hortensia, reciben equiparación legal
respecto a las leyes votadas en las demás asambleas.
- Senadoconsultos: dictámenes del Senado sobre cuestiones de interés público, que eran
llevados a cabo por los magistrados, ya que pese el Senado no tenía poder sobre estos, sí tenía
autoridad.
- Edictos de los magistrados: anuncios que los magistrados realizaban al comienzo de sus
cargos, en los que hacían públicas las directrices de su actuación a lo largo del período del
ejercicio para el que habían sido elegidos (normalmente anual).
- Constituciones imperiales: nuevas disposiciones otorgadas por los príncipes, fruto de la
voluntad de estos, que los juristas debieron justificar por no tener un origen democrático.
- Jurisprudencia: ciencia del derecho.
- Sabinianos: juristas de la época clásica pertenecientes la escuela sabiniana, se caracterizaban
por ser conservadores en lo que a las tradiciones romanas se refiere. Pertenecieron a esta
escuela Sabino, Javoleno, Juliano y Gayo.
- Proculeyanos: juristas de la época clásica pertenecientes a la escuela proculeyana,
caracterizados por ser innovadores en lo referente a las tradiciones romanas. Pertenecieron a
esta escuela Labeón y Celso.
- Responsa: género literario ideado por los juristas romanos, que consistía en respuestas o
dictámenes que estos hacían sobre los diferentes casos.
- Respondere: una de las tres principales actividades de los juristas romanos, consistente en
dar respuesta a los casos particulares de los clientes mediante dictámenes.
- Cavere: una de las tres principales actividades de los juristas romanos, consistente en prevenir
a los clientes de futuros perjuicios que puedan surgir en la realización de negocios jurídicos
mediante la inclusión, en estos negocios, de cláusulas ideadas por los juristas.
- Agere: una de las tres principales actividades de los juristas romanos, consistente en indicar
al cliente el camino procesal más correcto, el ejercicio de la acción procesal más apropiada.
- Edicto repentino: tipo de edicto del pretor que era emitido para resolver un problema
concreto y extraordinario.
- Edictum novum: edicto utilizado por un magistrado que había sido creado por un magistrado
anterior.
- Edicutm perpetuum: tipo de edicto del pretor que duraba todo el año del desempeño del
cargo.
- Iura: designación utilizada en época postclásica para referirse a los escritos de los juristas
clásicos.
- Leges: es la legislación imperial, producto de la voluntad del emperador. También son los
distintos fragmentos de obras de juristas agrupados en el Digesto.
- Derecho romano vulgar: designación que se le da al derecho de época postclásica,
caracterizado por la simplificación de la tecnicidad del derecho.
- Derecho romano cristiano:
- Corpus Iuris Civilis: denominación que se le da en la Edad Media a la compilación del
derecho romano que realizó el emperador Justiniano.
- Codex Iustinianus: parte del Corpus Iuris Civilis, compuesto de 12 libros, que recoge
constituciones imperiales, ordenadas cronológicamente en cada capítulo, siendo las últimas
de cada uno de Justiniano.
- Digesto o Pandectas: parte del Corpus Iuris Civilis. Es una antología de escritos de la
jurisprudencia clásica, compuesta por fragmentos de las obras de los distintos juristas. Ahí se
encuentra el conocimiento actual de la jurisprudencia.
- Institutiones: parte del Corpus Iuris Civilis. Es una obra de enseñanza de primer curso de
derecho, basada en la obra de Gayo, con igual nombre. Aparte de servir para la enseñanza,
eran vinculantes.
- Novellae: parte del Corpus Iuris Civilis. Es el conjunto de constituciones imperiales
publicadas tras la publicación del Corpus Iuris Civilis.
- Interpolaciones: alteraciones que realizaron los compiladores en los fragmentos que
conforman el Digesto.
- Glosadores: estudiantes de la época medieval del Corpus Iuris Civilis. Su técnica de estudio
consistía en el estudio literal del texto, aportando, únicamente, aclaraciones o explicaciones
al margen o entre líneas del párrafo, las glosas.
- Comentaristas: estudiantes de la época medieval del Corpus Iuris Civilis, posteriores a los
glosadores. Su método de estudio consistía en intentar captar el espíritu de la norma o del
legislador, la cual intentaban expresar en comentarios que realizaban sobre las obras.
- Mos Italicus: modo de estudio del Derecho Romano, en cuyos componentes consideraron la
obra justinianea como insuperable, por lo que la aplicaron directamente a la realidad social
de su tiempo.
- Ius commune: unión que se produce en el siglo XI del Derecho Romano, considerado el
derecho natural o la razón escrita, y el Derecho canónico, que tiene pretensiones de
 universalidad y de autoridad moral. Supone el desarrollo definitivo de la ciencia jurídica
europea.
- Mos Gallicus: modo de estudio del Derecho Romano, cuya finalidad es conservar los
antecedentes de la propia ley, pero sin que ello conllevara aplicarlo a la sociedad actual.
- Humanistas: juristas que estudiaron el Derecho Romano según el mos Gallicus, centrándose
más en el clásico, que, en el justinianeo, porque les interesaba el razonamiento seguido para
la solución de un caso.
- Iusracionalismo: teoría jurídica que concibe el derecho como un conjunto de normas
abstractas, racionales e intemporales.
- Escuela Histórica: escuela jurídica que considera que el fruto del derecho es la historia, en
especial la historia de cada nación. Por esto, aparte de las leyes, también se incluyen las
tradiciones y costumbres.
- Pandectística: tipo de estudio del derecho que seguía la concepción iuspositivista, y que se
centraba, en concreto, en el estudio de los conceptos concretos del derecho.
- Codificación: nueva técnica editorial, es decir, el formato de libro moderno con páginas en
pergamino (no en papiro) unidas por uno de sus lados de manera que pueden ser consultadas
sin esfuerzo desde la primera a la última de modo instantáneo.

PREGUNTAS DE RAZONAMIENTO
1. ¿Por qué tiene sentido estudiar hoy día el derecho romano?
El derecho romano debe estudiarse hoy en día por distintas razones: gran parte de la terminología
jurídica actual surge en Roma; es la base de numerosas legislaciones actuales, además de formar
parte del núcleo del ius commune europeo; aporta una perspectiva crítica en la comprensión del
derecho actual, pues la forma mentis del jurista romano es la que se espera que el jurista actual
tenga.
2. ¿Qué diversas etapas podemos distinguir en la historia del derecho romano? ¿Qué
caracteriza, a grandes rasgos, a cada una de ellas?
Se diferencian cinco etapas:
-Época arcaica: desde la fundación de Roma hasta la ley de las XII Tablas (siglo V a.C.),
durante la monarquía y el comienzo de la república. Se caracteriza por una fuerte integración de
ideas religiosas en el derecho. La ciencia del derecho (jurisprudencia) la desempeñan los pontífices.
-Época preclásica: desde la Ley de las XII Tablas hasta el comienzo del Principado de
Augusto, durante la república. Desde dicha ley, se asienta el principio de publicidad de las leyes,
seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos de las dos clases sociales (patricios y plebeyos).
La labor de la jurisprudencia se seculariza. Numerosos conceptos fundamentales del mundo del
derecho nacen ahora.
-Época clásica: desde el año 27 a.C. hasta mediados del siglo III d. C. Época de la llamada
jurisprudencia clásica. El mayor nivel de creación jurídica se realiza ahora.
-Época postclásica: desde mediados del siglo III d. C. hasta la caída de la parte occidental
del Imperio a finales del siglo V d. C., y hasta el siglo VI d. C. en la parte oriental. El derecho se
hace vulgar, es decir, desciende mucho su nivel técnico. Esto se debe a que la jurisprudencia clásica
se disuelve y, en su lugar, los juristas son funcionarios anónimos al servicio del Emperador.
-Época justinianea o bizantina: se llama justinianea por coincidir con el gobierno del
emperador Justiniano, famoso por su recopilación de derecho, que siglos después se denominó
Corpus Iuris Civilis. La etapa bizantina continúa hasta siglo XV en que se produce la invasión de
los turcos.
3. ¿Qué papeles cumplen, respectivamente, la razón y la memoria en el estudio del
derecho romano?
La razón es un componente esencial en el derecho romano, surge de la reflexión de los juristas
entorno a los diferentes casos o supuestos prácticos. El imperium rationis se impone en Roma frente
a la ratio imperio, por lo que el derecho no es un conjunto de normas coactivas, como se suele
pensar actualmente, sino que es fruto de la razón, aplicada a cada caso concreto para darle la
solución justa.
La memoria, por otra parte, debe aplicarse para lograr un conocimiento profundo y preciso de lo
humano, pues la jurisprudencia romana está íntimamente relacionada con la vida humana, por lo
que estos conocimientos deben aplicarse a la hora de razonar para conseguir que el razonamiento
sea justo.
4. ¿Se desarrolla la historia de las fuentes del derecho romano de forma paralela a la de
la constitución política de Roma? ¿En qué puntos divergen? ¿Cómo se influyen
mutuamente?
La evolución del derecho y de la política en Roma no se desarrollan de forma completamente
simultánea, pero sí se ven influenciados mutuamente.
En la época de la monarquía, debido a la importancia de la religión, el derecho y la religiosidad
estaban intrínsecamente unidas. Por ello, la jurisprudencia era desarrollada por los sacerdotes, y las
leyes que otorgaba del monarca, leyes regias, tenían valor político y religioso.
En la República, la razón comienza a imponerse frente a la religión en el ámbito del derecho. La
jurisprudencia se seculariza y surge la Ley de las XII Tablas, que introdujo aspectos en los que se
vio reflejado el raciocinio, como el abandono de la venganza privada en el derecho penal.
En el Principado, con la llegada de Augusto, se produjo la quiebra del binomio autoridad-potestad,
que antes habían estado separados, pues el emperador indica qué juristas son capaces y cuales no
para dictaminar en asuntos públicos.
En el Dominado, debido a la organización absolutista del poder, el derecho se reduce cada vez más
a un conjunto de leyes coactivas, impuestas por el emperador.
5. ¿Cuáles son los rasgos principales de la Ley de las XII Tablas? ¿Cuál fue su
trascendencia en la historia del derecho romano?
Los rasgos generales de la Ley de las XII Tablas son adecuados al tiempo en el que surgen: una
economía agraria que regula a través de negocios formales la adquisición de la propiedad, es decir,
pertenece a una época de escaso comercio y de mucha riqueza inmobiliaria. Sin embargo, contiene
figuras jurídicas que han permanecido hasta hoy, con la evolución de los tiempos; por ejemplo, el
concepto de “obligación” a partir de la sponsio, que surge de la relación entre un deudor y un
acreedor. El derecho procesal con su distinción entre la actuación in rem (dirigida “a una cosa”) e
in personam (dirigida “a una persona”), los rituales garantistas del deudor (el acreedor no podía
emprenderla por la fuerza con el deudor sin antes acometer determinados comportamientos no
violentos para obtener el importe de la deuda), y las formas que excluían el uso de la violencia,
destacan, porque significan el origen de una forma civilizada de concebir el derecho. Además,
incluye principios como publicidad de las leyes, seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos
de las dos clases sociales. Hay avances importantes que marcan un hito en la historia del derecho,
y por eso, esta ley abre una nueva etapa del derecho romano que se conoce con el nombre de
“preclásica”.
 6. ¿Qué tipos de constituciones imperiales existen?
Existían cuatro tipos de constituciones imperiales:
- Edictos: normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi.
- Decretos: resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales, habitualmente
complicados, que da el príncipe en primera instancia o en apelación.
- Rescriptos y epístolas: respuestas que los príncipes, asesorados por los mejores juristas,
daban a las dudas que particulares o funcionarios de cualquier parte del Imperio les dirigían
sobre puntos jurídicos controvertidos. Podría ser contestada por el reverso de la misma carta
(rescripto) o en una nueva carta (epístola).
- Mandatos: Instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a
los funcionarios de la administración provincial.

7. ¿Qué influjo tiene el binomio potestas-auctoritas en la configuración de las fuentes del

derecho romano?
El derecho romano clásico se basaba en los dictámenes que los distintos juristas realizaban sobre
casos concretos. Estos dictámenes no tenían poder, pero si tenían autoridad, unos más que otros, ya
que la autoridad supone el prestigio que se tenía dentro de la propia comunidad jurídica, es decir,
el saber socialmente reconocido.
Los dictámenes eran seguidos por los magistrados a la hora de dictar sentencias, teniendo una mayor
consideración aquellos propios a los juristas más prestigiosos. Los magistrados sí que tenían
potestas, el poder otorgado legítimamente por el pueblo.
Del mismo modo, también el Senado tenía autoridad, porque estaba compuesto por expertos en los
distintos campos considerados importantes para la sociedad romana. Al emitir los senadoconsultos,
lo magistrados los seguían a la hora de tomar decisiones y emitir edictos, pues el Senado tenía una
autoridad muy influyente.
8. ¿Qué quiere decir que el derecho romano es jurisprudencial y casuístico? ¿Quiénes
eran los juristas y qué actividades realizaban? ¿Cómo y por qué surgió la
jurisprudencia?
Que sea jurisprudencial supone que está basado en la doctrina de juristas, y que sea casuístico
supone que consiste en la resolución de casos o supuestos prácticos concretos.
La figura del jurista es una creación propiamente romana. Eran expertos en derecho que no tenían
poder para imponer sus decisiones, pero, en cambio, sí tenían autoridad, es decir, que sus opiniones
sobre los casos concretos eran respetadas por la sociedad. Estas opiniones las plasmaban en
dictámenes, los cuales eran tenidos en cuenta por aquellos que, si tenían poder en lo que a derecho
se refiere, los magistrados.
La jurisprudencia es la ciencia del derecho, la doctrina de juristas, que surge en Roma para intentar
dar la solución justa a cada caso en concreto.
9. ¿Cuál fue su desarrollo? ¿Cuáles fueron las principales escuelas y los principales
miembros de estas? ¿Cómo era la metodología que utilizaban?
En un principio, durante la monarquía, era un monopolio de pontífices, que redactaban los
formularios de acciones y negocios, pero no los publicaban.
Ya en la República, con la Ley de las XII Tablas, se establece el principio de publicidad de las
leyes, por lo que todos estos formularios se hicieron públicos. La jurisprudencia comenzó a ser
enseñada públicamente y secularizada.
También durante la República, aparecen dos escuelas importantes, encabezadas, respectivamente,
por Quinto Mucio Escévola y Servio.
En el Principado, surgen las dos escuelas que tuvieron mayor trascendencia en el derecho romano,
la de los Proculeyanos, la cual integró juristas como Sabino, Casio, Juliano y Gayo; y la de los
Sabinianos, a la que pertenecieron Labeón y Celso.
El método que utilizaban es el casuístico, un método de razonamiento inductivo, según el cual, a
partir del caso concreto se induce la solución. Aplicaban también la analogía, es decir, la solución
para casos similares será la que se dio al primero de estos.
10. ¿Cuáles fueron y como influyeron en el derecho las distintas técnicas de edición? ¿Qué
tipos de obras cultivaron los juristas?
La primera técnica de edición que utilizaron los juristas romanos para publicar sus obras consistía
en una hoja de papiro enrollado entorno a un eje. Cada uno de estos royos se denominaba libro, y
tenían una amplitud similar a la de un capítulo actual.
Hacia el siglo III d.C. surge la técnica del código, que es el formato que se sigue utilizando hoy en
día, y que permitía agrupar todos estos libros. Este formato fue bastante más práctico que el anterior,
pues permitía, en caso de querer consultar algún aspecto en concreto, dirigirse a la parte en concreto
sin tener que desenrollar el resto del papiro.
Los códigos legislativos siguen este mismo orden de composición. El código está dividido en libros,
estos en títulos, y, a su vez, en artículos.
11. ¿Cómo se relacionan y complementan la jurisprudencia y el edicto del pretor?
El edicto del pretor estaba influido en gran medida por juristas, pues estos prestaban ayuda de
asesoramiento al pretor en materia jurídica.
12. ¿Cuál es el contenido del edicto?
Los edictos son anuncios que realiza un magistrado al comienzo de su cargo, en donde se hacían
públicas las directrices de actuación que iba a seguir en el período que durara el desempeño de su
cargo.
En materia jurídica, destacan los edictos del pretor, pues era un cargo con competencias
jurisdiccionales, por lo que supusieron la renovación del código civil.
Deben distinguirse los edictos perpetuos, que duraban todo el año desde el inicio de la candidatura
del magistrado; y los repentinos, que son emanados para resolver un problema concreto y
extraordinario.
13. ¿Por qué se caracteriza la etapa del derecho romano que conocemos como
“bizantina”?
La etapa bizantina se extiende a lo largo de la duración del Imperio Romano de Oriente, hasta la
invasión de Constantinopla por los turcos en el año 1453.
El periodo más destacado de esta etapa fue el siglo VI d.C., protagonizada por el emperador
Justiniano, popular por ser quien realizó la recopilación de derecho, que siglos más tarde se
denominaría Corpus Iuris Civilis, la cual tuvo una gran relevancia en las legislaciones medievales
y actuales.
 14. ¿Cómo se elaboró el Corpus Iuris Civilis? ¿Dónde radica su importancia?
La elaboración del Corpus Iuris Civilis proviene de la voluntad del emperador Justiniano de realizar
una obra que resuma todo el derecho romano, que fuera clara, que no tuviera repeticiones ni
antinomias o contradicciones.
Se dividió en diferentes obras, de las cuales una recopilaba lo mejor de la jurisprudencia clásica,
Digesto, y otra lo mejor de las constituciones imperiales, Codex. Además, se incluía una obra
destinada a la enseñanza del derecho, Instituciones, siguiendo el modelo de la obra de Gayo, de
igual nombre.
15. ¿En qué consiste y cómo se elaboró el Digesto? ¿Cómo está dividido? ¿Cómo se citan
sus textos?
El Digesto es una antología, es decir, una recopilación de escritos de los juristas clásicos. En estos,
se recoge toda la doctrina de juristas, la fuente de mayor valor del derecho romano.
Se formó mediante fragmentos extractados de las obras de los distintos juristas. Se elaboró en tres
años, gracias al reparto del trabajo en tres comisiones: la Sabinianea, encargada de extractar las
obras de Sabino y obras de enseñanza elemental; la Edictal, encargada de los Comentarios ad
edictum; y la Papinianea, encargada de las obras de Papiniano y de otros agrupados junto a él. El
jurista más empleado fue Ulpiano. Debido a su composición por fragmentos, no es una obra lineal.
Se divide en 50 libros, estos en títulos, y, dentro de ellos, los fragmentos de las distintas obras de
los juristas, también llamados leges. Los textos del Digesto se citan de la siguiente manera: D. libro,
título, párrafo.
16. ¿Cómo se produjo el resurgir del derecho romano en la Edad Media? ¿Qué
instrumentos, géneros y métodos utilizaron los glosadores? ¿Quiénes fueron los más
destacados?
En el siglo XI, en Bolonia, se descubrió, estudió y enseñó el Derecho contenido en un manuscrito
del Digesto, lo que supuso el definitivo desarrollo de la ciencia jurídica europea.
Conllevó la cohesión jurídica de los pueblos y naciones independientes de Europa entorno al
denominado utrumque ius, que es la unión del Derecho Romano y el Derecho canónico, también
denominado derecho común (ius commune).
Los glosadores fueron estos primeros estudiantes del Digesto en Bolonia, liderados por Irnerio, que
condicionaron el desarrollo de la ciencia jurídica al estudio literal del texto, pues Justiniano había
prohibido el comentario de su obra.
Se limitaron a realizar anotaciones o explicaciones en los márgenes o entre las líneas de los párrafos.
Estas eran las glosas, que fueron recopiladas en la obra Glossa magna, realizada por Accursio en el
siglo XIII.
El estudio se complementaba por la utilidad práctica que tenía en los tribunales como derecho
vigente.
17. ¿Por qué se caracteriza el método de enseñar el derecho de los comentaristas? ¿Cuál
es el panorama general del derecho en esta etapa? ¿Quiénes son los comentaristas más
destacados?
En los siglos XIII y XIV los estudiosos del Corpus Iuris mantenían la actitud de respeto hacia el
texto de los siglos anteriores, pero la interpretación del texto está menos condicionada por la letra
y se pretende captar la esencia de la norma.
La labor que realizan se asemeja más a la realizada por los juristas clásicos, que realizaban una
interpretación creadora de la legislación. Los comentaristas más destacados son Bartolo y Baldo.
18. ¿Qué relación mantienen el derecho romano y el canónico a partir del siglo XIII?
A partir del siglo XIII, el derecho romano, considerado la razón escrita o derecho natural, y el
derecho canónico, que nace con objetivo de universalidad y de autoridad moral, a partir de las
decisiones que tomaban los pontífices ante problemas que se les planteaban, se unen para crear el
ius commune europeo.
19. ¿En qué consiste la “enseñanza al modo francés”? ¿Qué cambios introduce en el modo
de estudiar el derecho romano? ¿Quiénes son los principales autores?
La enseñanza al modo francés, a partir del siglo XVII, consiste en la nueva aptitud aperturista y de
ampliación de horizontes, donde se le cobran especial importancia las costumbres y las leyes reales.
Destaca por la prevalencia de valores como: razón, verdad y ciencia. El Corpus Iuris se estudia en
su dimensión histórica, sin fines necesariamente pragmáticos y utilitaristas. Hay una vuelta al
derecho clásico frente al justinianeo. Interesa más el razonamiento, la lógica o el sistema que la
solución en sí del caso concreto. Se denomina mos Gallicum, en contraposición al mos Italicus. Sus
autores principales fueron Cuyacio y Doneau.
20. ¿En qué consiste el iusracionalismo? ¿Qué propugna la Escuela de Derecho Natural?
¿Quiénes son sus máximos exponentes?
El iusracionalismo es la teoría jurídica que concibe el derecho como un conjunto de normas
abstractas, racionales e intemporales. La escuela de Derecho Natural busca la elaboración de un
derecho con carácter universal, fundamentado en la naturaleza del hombre, y no en principios
teológicos o de poder. Es decir, el derecho debe deducirse de la razón (imperio rationis) y no del
poder, (ratio imperii). Algunos de los autores más destacados son Hobbes, Locke y Kant.
21. ¿Quién es Savigny? ¿Por qué es importante para la tradición romanística? ¿Quiénes
son sus continuadores?
Savigny fue un jurista alemán, fundador de la Escuela Histórica de derecho. Según esta escuela, la
historia, y en particular la historia de cada nación es el verdadero fundamento del derecho. El
derecho es un organismo en constante cambio, formado no solo por leyes, sino también por
costumbres y tradiciones. Por tanto, defienden que debe haber un derecho específico de cada nación,
frente a pretensiones de otras escuelas de crear un derecho único.
Debido a su investigación histórica, Savigny establece que la codificación en Alemania debe
hacerse acorde al Derecho Romano, ya que este forma parte de la cultura y de las tradiciones del
pueblo alemán. Logra la actualización del Derecho Romano y su aplicación como Derecho vigente
en Alemania.
Sus continuadores serán los pandectistas, llamados así porque consideraban que el Pandectas o
Digesto de Justiniano era la obra jurídica por excelencia. Los principales representantes fueron
Glück, Ihering y Windscheid.
 TEMA 2: PERSONA Y FAMILIA
CONCEPTOS:
- Capacidad jurídica: aptitud para ser propietario de derechos y obligaciones.
- Capacidad de obrar: aptitud para ejercer y cumplir con esos derechos y obligaciones de
manera eficaz, por tanto, también poder ejecutar actos jurídicos válidos.
- Persona física: sujeto individual con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
- Persona jurídica: agrupaciones, de personas o bienes, a la que se le reconoce capacidad
jurídica, es decir, capacidad para asumir derechos y obligaciones.
- Nasciturus: concebido, pero no nacido.
- Ficción: técnica jurídica mediante la cual, por ley, se considera verdadero algo que no
existe o que podría existir, pero se desconoce, para fundamentar en ello un derecho que
favorezca a alguien, y que deja de ser ficción para conformar una realidad jurídica.
- Presunción: técnica jurídica que consisten en la aceptación de un hecho del que no se tiene
prueba alguna, y que se deduce de otro que sí es demostrable.
- Conmoriencia: tipo de presunción en materia jurídica de sucesiones, que implica suponer
que dos personas han fallecido simultáneamente.
- Premoriencia: tipo de presunción en materia jurídica de sucesiones, que implica suponer
que, al darse la muerte de dos personas en un mismo acontecimiento, una de ellas sobrevivió
a la otra.
- Ausencia: situación jurídica de una persona, de la cual se desconoce si vive o no y cuál es
su paradero. En Roma, la causa de ausencia más frecuente era la cautividad por guerra.
- Ius postliminii: institución de derecho romano, según la cual, un ausente por motivo de
cautividad en guerra, se le restituyen su patrimonio y relaciones una vez que haya retornado
al Estado romano.
- Impúberes: término utilizado en Roma para designar a quienes no habían alcanzado la
pubertad.
o Infantes: término utilizado en Roma para designar a quienes no se consideraban
capaces de expresar pensamientos racionales debido a su corta edad. Depende la
época, se correspondió con los menores de 5 o 7 años.
o Púberes: término utilizado en Roma para designar a aquellos jóvenes que habían
alcanzado la pubertad, y por tanto se les reconocía la capacidad jurídica. Se
estableció a la edad de 14 años.
- Status libertatis: status civil de Roma, según el cual se podría ser persona libre o esclavo.
o Servus: condición de esclavo, de sometimiento a la potestad del patrono. Es una
institución común a todos los pueblos, por lo que es ius Gentium.
o Manumisión: acto por el cual se le concedía la libertad a un esclavo.
o Liberto: persona que anteriormente fue esclavo, pero que tras recibir la
manumisión ha dejado de serlo, y es libre, aunque sigue sujeto a la potestad de su
patrono.
o Patrono: propietario de esclavos.
- Status civitatis: status civil de Roma, según el cual, un hombre libre podía ser ciudadano
romano (civis), peregrinus o latinos.
o Ciudadanos: (civis) hombres libres y miembros de pleno derecho de la ciudad-
estado de Roma.
o Latinos: miembros de las comunidades establecidas en el Lacio, una región central
de la península itálica, confederadas en la Liga Latina, de la que Roma formaba
parte. La condición de latino en el ámbito del derecho suponía una condición
 intermedia entre los civis (miembros de pleno derecho) y los peregrinus (no
ciudadanos).
 Latino prisci: latino miembro de una de las comunidades primitivas
confederadas en la Liga Latina.
 Latino coloniarii: latino miembro de una comunidad conquistada por la
confederación de comunidades latinas, la Liga Latina
 Latino iuniani: libertos manumitidos sin formas solemnes tras la lex Iunia.
o Peregrino: persona residente en territorio romano pero que no disponía de la
ciudadanía romana. Tras la concesión de la ciudadanía a todos los ciudadanos libres
en el siglo III por el emperador Caracalla, se utilizó el término para designar a
personas de pueblos extranjeros, anteriormente denominados barbari.
- Status familiae: status civil más importante de Roma. Suponía la distinta posición en que
un hombre libre y ciudadano puede encontrarse con relación a determinada familia. Puede
ser alieni iuris, sujeto a potestad, o sui iuris.
o Paterfamilias: hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, por lo que tenía plena
capacidad jurídica. La familia romana se articulaba entorno a esta figura y tenía la
patria potestad.
o Sui iuris: se dice de aquella persona, libre y ciudadano romano, que no estaba
sometida a la potestad de nadie, y por tanto disponía de plena capacidad jurídica.
o Alieni iuris: se dice de aquella persona, libre y ciudadano romano, que estaba
sometida a la potestad de otro.
o Manus: potestad del marido sobre su mujer.
o Patria potestas: autoridad que el paterfamilias tenía sobre todos los miembros de
la comunidad familiar (en tiempos primitivos podía disponer hasta de la vida).
o Dominica potestas: poder que el paterfamilias ejercía sobre los esclavos.
o Familia: conjunto de personas que viven en la casa familiar (domus) bajo la
autoridad del paterfamilias.
o Familia agnaticia: grupo de personas que están o alguna vez han estado unidas
bajo la potestad de un mismo paterfamilias.
o Familia cognaticia: concepción de familia como grupo de personas unidas por
vínculos de sangre. Es la concepción que se tiene en la actualidad.
o Communi iure: derechos comunes que poseen distintas familias por haber estado
unidas alguna vez bajo la potestad de un mismo paterfamilias, es decir, pertenecer
a la misma gens.
o Afinidad: relación que une a un cónyuge y los parientes cognaticios del otro
cónyuge.
- Corporaciones: término que proviene de la expresión corpus habere, y se utiliza en Roma
para designar todo aquel ente jurídico, compuesto por personas físicas, pero con una
personalidad distinta a la de estas, que se organiza para la consecución de intereses
públicos.
- Fundación: patrimonio destinado al cumplimiento de una finalidad social, sin ánimo de
lucro, y al que se le reconoce personalidad jurídica.
- Matrimonio: unión de un hombre y una mujer, una comunidad para toda la vida, y una
puesta en común del derecho divino y del derecho humano.
- Honor matrimonii: conducta que han de ser seguir los cónyuges para que se considere que
están en matrimonio, es decir, la de actuar como marido y mujer.
- Affectio maritalis: voluntad mutua de los cónyuges de permanecer unidos.
- Conubium: capacidad jurídica para contraer matrimonio legítimo.
- Esponsales: compromiso mutuo entre dos personas a contraer matrimonio, que suele
acarrear beneficios jurídicos entre quienes se comprometen.
 - Divorcio: terminación de la relación matrimonial por decisión mutua o unilateral por uno
de los cónyuges.
- Concubinato: unión de hecho entre dos personas libres, que deciden convivir sin intención
matrimonial. En la práctica, se diferenciaba del matrimonio por la exención de la affectio
maritalis.
- Dote: patrimonio que, por parte de la mujer, se entrega al marido para cubrir los gastos
matrimoniales. Serviría a la mujer como subsidio en caso de que se terminara el
matrimonio, pues este patrimonio es, en todo caso, suyo.
- Bienes parafernales: bienes de la mujer casada no incluidos en la dote, sobre los que la
mujer conserva todas sus facultades de propietaria como si no estuviera casada.
- Arras: donación entregada por el novio o la familia de este a la novia o familia de la novia,
debido a la dote aportada por la familia de esta.
- Tutela: un poder y una potestad sobre una persona libre, que permite y otorga el derecho
civil, para proteger a quién, por razón de su edad, no puede protegerse por sí mismo.
o Legítima: tipo de tutela que recae en las mismas personas que recae la sucesión
legítima o abintestato.
o Testamentaria: tipo de tutela en que se designa al tutor en el testamento de quién
tenía, hasta el momento de su muerte, la potestad sobre el impúber en cuestión.
o Dativa: tipo de tutela en el que el tutor es designado por el magistrado.
- Curatela: complemento de la capacidad de obrar de una persona libre, que implica que esta
mantiene su capacidad de obrar, pero en el momento en que decida ejercerla, deberá ir
acompañada por la autorización de su curador, que buscará que las decisiones que tome le
sean beneficiosas.
- Furiosi: persona considerada con enfermedad mental a la cual se le incapacitaba en cuanto
a su capacidad mental. La denominación hace referencia a que en los primeros años de
Roma solo se tenía en consideración a aquellos con problemas de ira.
- Prodigi: persona que dilapida sus bienes sin medida, poniendo a su familia, y a sí mismo,
en riesgo de subsistencia. Se le será limitada su capacidad de obrar y se le establecerá un
curador.
- Representación indirecta: tipo de representación en la que el representante actúa en
nombre propio, pero por cuenta del interesado.
PREGUNTAS DE RAZONAMIENTO
1. ¿Qué relevancia tiene el concepto de persona para el derecho romano? ¿Qué
circunstancias determinan la existencia de la persona física para el derecho romano?
¿Qué problemas pueden surgir a la hora de determinarla?
En el Derecho romano, el concepto de persona tiene una vital importancia, pues el disponer de
personalidad o no, suponía la diferencia entre ser sujeto de derechos o ser objeto de derechos.
La existencia de la persona física solo puede ser determinada mediante la verificación de la vida
tras el nacimiento. En este, se debían dar distintas circunstancias: que el niño nazca con vida, que
tenga forma humana y que llegue a estar completamente separado del seno materno. La corta del
cordón umbilical es un simple acto simbólico respecto a esto último.
La principal problemática que puede surgir a la hora de determinar la existencia de la vida se da en
el caso de que el niño muera súbitamente al nacer, pues se deberá determinar si nació vivo o muerto,
ya que, si se da el último caso, se le considerará como no nacido. En el Derecho justinianeo, para
determinar esto, se estableció la concepción sabiniana, según la cual, el niño debería realizar algún
movimiento para considerarlo vivo, frente a la opción proculeyana, según la cual debería emitir
algún sonido. Este último criterio, fue criticado por la problemática que suponía en la situación de
aquellos que nacieran mudos.
En la actualidad, se realiza un examen de los pulmones mediante el cual se puede determinar si ha
llegado a respirar.
2. ¿Qué implica la noción de capacidad (jurídica y de obrar) para el derecho? ¿En qué
sentido podemos hablar de ésta en derecho romano?
En el derecho romano, la capacidad jurídica es la aptitud para ser propietario de derechos y
obligaciones, y la capacidad de obrar es la aptitud para ejercer y cumplir con esos derechos y
obligaciones de forma eficiente, y, por tanto, poder realizar actos jurídicos válidos.
- ¿Qué consideración tiene el nasciturus en derecho romano?
Al nasciturus (concebido, pero no nacido), se le considera nacido por todos los efectos que le sean
favorables. Así, en caso de haber muerto el padre, estando la madre encinta, se suspende la
liquidación de los bienes hereditarios hasta el nacimiento de este, y se le atribuyen a la madre,
pudiendo incluso llegarse a nombrar un curatis ventris, un administrador de los bienes que le
correspondería al concebido.
3. ¿Cómo repercute la edad en la capacidad de obrar? ¿Qué divisiones podemos
encontrar?
En Roma, la plena capacidad de obrar se adquiría con la pubertad. Esta estaba establecida en los 12
años para las mujeres y los 14 años para los hombres, si bien, para estos últimos, anteriormente se
había considerado que debían ser examinados individualmente en el ámbito familiar, para poder
considerárseles púberes.
Dentro de quienes no habían alcanzado la pubertad, los impúberes, se distinguen dos categorías: los
infantes, que eran aquellos a los que se consideraba incapaces de expresar razonamientos lógicos,
en atención a su corta edad, que se estableció hasta los 5 años, y fue prolongada hasta los 7 en época
postclásica; y los impúberes, que eran todos aquellos mayores de 7 años y menores de 14.
En caso de ser sui iuris, a ambos se les nombraría un tutor, teniendo la función, en el caso de los
infantes, de suplir su capacidad de obrar, mientras que con los impúberes debería complementarla,
pues podrían realizar actos patrimoniales siempre que fueran beneficiosos para ellos.
Debido a los continuos engaños en el ámbito negocial a estos jóvenes púberes, se establece que
hasta los 25 años serían menores de edad (siendo esta la concepción de minoría de edad que dura
hasta nuestros días), y que se les nombraría un curador que les aconsejara en asuntos concretos.
Asimismo, las mujeres mayores de 18 años y los varones mayores de 20 podrían solicitar un
adelanto de la mayoría de edad, siempre y cuando demostrasen tener capacidad suficiente para
gestionar su patrimonio.
4. ¿Cómo afecta a cada persona su status? ¿Qué tipos de status existen en Roma?
El status es la posición de una persona en relación con la libertad, la ciudadanía o la familia. Se
distinguen el status libertatis, según el cual se podía ser libre o esclavo, el status civitatis, por el
que el hombre libre podía ser ciudadano romano, o bien no era ciudadano, peregrinus. Entre unos
y otros había una categoría intermedia, latino. A los pertenecientes a otros pueblos, fuera del orbe
romano, se les llamaba bárbaros (barbari); y status familiae, según la cual se puede ser sui iuris,
con plena capacidad jurídica, o alieni iuris, sometido a la patria potestad del paterfamilias.
5. ¿Qué categorías podemos encontrar dentro del status libertatis?
Dentro del status libertatis, se podía ser, como decía Gayo, una persona libre o esclava. El hecho
de expresarlo de esta manera implica reconocer que los esclavos son personas, si bien nunca se les
reconoció ningún derecho.
En el Digesto la esclavitud se define como una institución del derecho de gentes o ius Gentium, es
decir, común a todos los pueblos y con un origen histórico, y no sólo propia del Derecho romano.
Por lo tanto, uno está sometido contra la naturaleza al dominio ajeno. La principal causa de
esclavitud era la cautividad de los prisioneros de guerra.
Para los pensadores clásicos (Platón, Aristóteles…), la esclavitud no era una institución censurable.
Se creía natural, y era una consecuencia propia de la desigualdad originada entre los hombres, por
lo que unos son libres y otros esclavos. Los esclavos deben limitarse a obedecer y a trabajar, para
que el ciudadano pueda dedicarse al ocio, a la política y a los deberes cívicos.
En la época romana, esta situación de absoluto sometimiento del esclavo al dominus, se palia a
través de corrientes filosóficas como el estoicismo (Séneca), considera que el sometimiento al
dueño se debe a que este es más sabio, con lo cual, hace que el esclavo se somete a él
voluntariamente. El cristianismo también tiene un objetivo beneficioso en la consideración de la
esclavitud, a través de las ideas de la igualdad de todos los hombres ante el Dios cristiano, o la
fraternidad universal entre los hombres.
6. ¿Qué relevancia tiene para el derecho el ser ciudadano romano? ¿Cómo se adquiere
la ciudadanía? ¿Qué otros grupos podemos encontrar en cuanto al status civitatis?
El hombre libre, en Roma, podía ser ciudadano (cives), peregrinus o latinos.
Los cives eran los únicos que tenían la totalidad de derechos públicos y privados. En lo público:
podían votar en asambleas populares (ius suffragii), iniciar una carrera política (ius honorum),
ejercitar acciones civiles y criminales ante los tribunales (ius actionis), figurar en el censo (ius
censius) y formar parte del ejército. En lo privado: podían contraer matrimonio legítimo (ius nuptiae
y matrimonium), intervenir en relaciones patrimoniales (ius comercii), y la capacidad de ser
instituido legatario, donatario, etc.
La ciudadanía podía adquirirse: por nacimiento, por ley, por concesión de la autoridad política y
por manumisión.
Los grupos eran:
- Los peregrinus eran personas libres que residían en territorio romano, pero no disponían de
la ciudadanía. Fueron adquiriendo derechos paulatinamente, pero a priori se les aplicaban
las normas jurídicas de la comunidad a la que perteneciesen, o el ius Gentium.
- Los latinos constituían una posición intermedia en cuanto a derechos. Eran los habitantes
de las comunidades del Lacio integradas en la Liga Latina, de la que Roma era parte.
Fuera del orbe romano, se encuentran los barbarii, habitantes de comunidades con las que Roma
mantenía una relación cordial; y los hostes, miembros de comunidades enemigas de Roma.
7. ¿Cuál es la estructura de la familia romana? ¿Qué implica la distinción de sui iuris-
alieni iuris? ¿De qué poderes goza el paterfamilias? ¿Qué distintos tipos de parentesco
podían establecerse en Roma?
La estructura familiar en Roma se organiza en torno a la figura del paterfamilias, ya que es el único
miembro sui iuris de la comunidad familiar y el poseedor de la patria potestad, a la cual todos los
miembros de la familia estaban sometidos.
Alieni iuris era aquel que estaba sometido a la potestad de alguien, al contrario que sui iuris, que
era quien no se encontraba sometido por ninguna potestad ajena a la del Estado romano, y, por
tanto, posee plenos derechos y obligaciones. En Roma, ser sui iuris implicaba ser paterfamilias, y
viceversa.
Los parentescos en Roma podían ser de dos tipos: cognaticio, es decir, un conjunto de personas
unidas por vínculos de sangre, o agnaticia, que suponía el haber estado unidos por un antepasado
común, un paterfamilias, y que se refleja en el nomen gentilicium que todos los descendientes de la
familia agnaticia o gens comparten.
8. ¿Existe en Roma la personalidad jurídica? ¿Por qué se caracterizan las corporaciones
y las fundaciones?
La personalidad jurídica existe en Roma y se le reconoce a ciertas agrupaciones, de personas o de
bienes, la aptitud para ser propietario de derechos y obligaciones, por lo que se establece una
personalidad diferente a la de cada uno de sus miembros.
Las corporaciones y fundaciones son dos tipos de personas jurídicas en Roma. Una corporación es
todo aquel ente jurídico, formado de personas físicas, pero con una personalidad distinta a la de
estas, que se organiza para en cuanto a intereses públicos. Las principales corporaciones son el
Estado (Populus romanus), los municipios, las Colonias, las Provincias y otros núcleos urbanos,
civitates. Son el antecedente histórico del concepto moderno de persona jurídica.
Una fundación es un patrimonio al que se le reconoce personalidad jurídica, destinado, por una
persona física o jurídica, al cumplimiento de una finalidad social y duradera.
Ninguna de las dos tiene ánimo de lucro, y la diferencia está en que la corporación está compuesta
por personas físicas, mientras que la fundación está compuesta por un patrimonio.
9. ¿Tiene personalidad jurídica la herencia yacente?
La herencia yacente, integrada por el caudal hereditario, se ficciona que tiene personalidad jurídica,
en cuanto a que, en este período entre el cual es aceptada o no por el heredero puede sufrir aumentos
y/o disminuciones, en atención a los derechos y obligaciones que le sean imputables. Estas
obligaciones le pueden ser aplicadas a la herencia, aunque nadie esté en posesión de esta y que, por
tanto, no se pueden gestionar esos gastos. Normalmente, estas gestiones eran llevadas a cabo por el
esclavo.

LECCIÓN 3: SUCESIONES
CONCEPTOS:
- Hereditas: conjunto de elementos patrimoniales, activos y pasivos, que recibirá el sucesor
como herencia.
- Successio: subrogación del causahabiente en la posición del causante, por lo que se hace
cargo de todos sus derechos y obligaciones.
- Sucesión testada: delación de la herencia mediante el testamento.
- Sucesión ab intestato: delación de la herencia que se produce cuando el causante fallece
sin otorgar testamento, por lo que tiene lugar por disposición de ley.
- Testamento: acto jurídico unilateral mortis causa, personal y revocable, en el que el
causante manifiesta su última voluntad, principalmente respecto al destino que deberá darse
a su patrimonio cuando fallezca.
- Legado: disposición testamentaria por la que el beneficiario, llamado legatario, sucede al
testador en bienes y derechos concretos.
- Fideicomiso: disposiciones de última voluntad por el testador (fideicomitente) a la buena
fe y lealtad de una persona de confianza (heredero fiduciario) para que éste realice un
encargo a favor de un tercero (fideicomisario).
- Sustitución: acción de poner a alguien en lugar de otra persona o cosa.
 - Bonorum possessio: es el sistema de sucesión creado por el pretor frente al sistema de la
hereditas del antiguo Derecho civil. Este sistema llama a la sucesión no sólo a los parientes
agnaticios del difunto, sino a otros parientes unidos por lazos de sangre (cognaticios), que
se consideraba que estaban injustamente omitidos (preteridos) en la sucesión (es el caso de
los hijos emancipados, que ya no formaban parte de la familia agnaticia, pero que tienen
lazos de sangre con el difunto).
- Herencia yacente: es el caudal hereditario que está esperando la aceptación por parte del
heredero.
- Delación de la herencia: ofrecimiento de la herencia por parte del causante.
- Adición de la herencia: aceptación de la herencia por el heredero.
- Principio de representación: sustitución en la actividad negocial, en la que el
representante actúa por cuenta e interés del interesado.
- Beneficio de inventario: principio en materia de sucesiones, según el cual el pasivo de una
herencia solo puede afectar al activo de esta, y no al patrimonio personal del heredero.
- Herederos forzosos: tipo de heredero que tiene derecho a una porción legítima de la
herencia.
- Lex Falcidia: ley publicada en el 40 a.C., según la cual a los herederos testamentarios se
les debe reservar, al menos, una cuarta parte del activo neto del patrimonio hereditario.
PREGUNTAS DE RAZONAMIENTO:
1. ¿Qué es la sucesión hereditaria? ¿Cuál es la diferencia entre la sucesión testada y ab
intestato? ¿Cuál prevalece sobre la otra?
La sucesión hereditaria es la subrogación del causahabiente en la posición del causante, por lo que
se hace cargo de todos sus derechos y obligaciones.
La sucesión testada se lleva a cabo según lo dispuesto en el testamento del causante. En cambio, en
la sucesión ab intestato, no existe testamento, por lo que se produce por disposición de ley.
Prevalece la testada, pues el testamento expresa la voluntad del causante, que es el principal factor
para tener en cuenta en materia de sucesiones.
2. ¿Cuál es el papel del pretor en el derecho hereditario?
Primeramente, el pretor estableció que, ante las herencias ruinosas, los herederos necesarios podían
no hacerse cargo de las ruinas de la herencia, siempre y cuando no se inmiscuyeran en esta.
También es el encargado de otorgar la bonorum possessio, para lo que reconoce la relevancia de los
vínculos de sangre, y establece cuatro clases de herederos: hijos legítimos, pariente colateral agnado
más próximo, parientes consanguíneos hasta el sexto grado, séptimo en el caso de descendientes y
cónyuge viudo.
Establece que el testamento sea escrito, pues, en el origen de esta institución, se realizaba de forma
oral frente a siete testigos.
3. ¿Tiene algún limite el testador a la hora de disponer de sus bienes?
El testador debe reservar, según la Lex Faldicia, a los herederos testamentarios, al menos, una cuarta
parte del patrimonio neto.
Además, debe tener en cuenta a los herederos forzosos, los cuales deben ser citados forzosamente
en el testamento, para bien o para mal, y, si se da este último caso, para ser desheredados debe
justificarse por una de las 14 causas que Justiniano estableció, entre las que destacan: calumnia,
atentado contra la vida del otro o el abandono en un momento difícil de supervivencia. En caso de
que no sean desheredados, tienen derecho a recibir, al menos, una cuarta parta de lo que hubieran
recibido ab intestato.
 4. ¿Tiene siempre el heredero que responder de las deudas del testador, incluso con sus
propios bienes?
Justiniano estableció el beneficio de inventario y, según esto, la deuda de una herencia no afecta al
patrimonio personal del heredero. Se realiza un inventario previo al reparto de la herencia, y, en
caso de que el pasivo de esta supere a su activo, este pasivo solo repercute sobre los bienes
hereditarios.

TEMA 4: NEGOCIO JURÍDICO

CONCEPTOS
- Hechos jurídicos: acontecimiento de orden natural que es tenido en cuenta por el
Ordenamiento Jurídico, en orden a la atribución de determinados efectos jurídicos.
- Actos jurídicos: hecho jurídico en el que interviene la voluntad humana.
- Negocio jurídico: acción de voluntad que se dirige de acuerdo con las leyes, a constituir,
extinguir o cambiar una relación jurídica.
o Unilateral: tipo de negocio jurídico en el que existe una sola declaración de
voluntad.
o Bilateral: declaración concorde de dos voluntades.
o Causal: tipo de negocio jurídico en el que es relevante la causa de este.
o Abstracto: tipo de negocio jurídico en el que no es relevante la causa de este.
o Formal: tipo de negocio jurídico en el que la manifestación de voluntad debe
expresarse conforme a lo establecido en las normas jurídicas.
o No formal: tipo de negocio jurídico en los que la ley no exige a las partes que
exterioricen su voluntad de una forma determinada, sino que pueden expresarse de
cualquier modo.
o Oneroso: tipo de negocio jurídico en el que cada parte obtiene un provecho
patrimonial que resulta equivalente a la contraprestación realizada en favor de la
otra parte.
o Gratuito: tipo de negocio jurídico en el que una de las partes obtiene una ventaja
o provecho sin tener que realizar una contraprestación en favor de la otra.
o Inter vivos: tipo de negocio jurídico en el que los efectos de este nacen estando en
vida quien lo concluye.
o Mortis causa: tipo de negocio jurídico cuyos efectos se aplazan hasta el momento
del fallecimiento de quien los concluye,
- Elementos esenciales: elementos cuya presencia es esencial para que pueda surgir el
negocio jurídico.
- Elementos naturales: elementos que se incluyen en un negocio jurídico como norma
general.
- Elementos accidentales: elementos que solamente se entienden incluidos en el negocio
jurídico cuando las partes los han introducido explícitamente.
o Condición: cláusula negocial que consiste en un hecho futuro y objetivamente
incierto, del cual se hacen depender los efectos del negocio jurídico.
o Término: cláusula en la que las partes señalan una fecha en la que se iniciaran o
cesarán los efectos del negocio en cuestión.
o Modo: cláusula de un negocio jurídico, que supone una carga que no suspende el
negocio jurídico, pero que exige el cumplimiento a posteriori de quien se va a
beneficiar.
- Representación directa: tipo de representación en la que el representante actúa en nombre
de y por cuenta del interesado.
 - Representación indirecta: tipo de representación en la que el representante actúa en
nombre propio, pero por cuenta del interesado.
- Invalidez: cualidad de un negocio jurídico, según la cual este no es válido. Puede producir
efectos o no.
- Nulidad: tipo de invalidez por el que el negocio jurídico no produce ningún efecto, debido
a que alguno de los elementos fundamentales no existe.
- Anulabilidad: tipo de invalidez que supone un defecto que no afecta a un elemento
fundamental, pero que lo vicia. Produce efectos, pero deja de producirlos cuando la parte
afectada por el vicio impugna el negocio.
- Violencia: la violencia viene acompañada de la intimidación. El primer término hace
referencia a la fuerza física, mientras que el segundo, según Ulpiano, es la claudicación de
la mente, producida por un peligro presente o futuro.
- Dolo: según Servio, el dolo malo es cierta maquinación para engañar a otro, consistente en
simular una cosa y hacer otra. Labeón, en cambio, considera que se podía engañar sin
simular, por lo que considera que es toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la
ignorancia de otro.
- Error: representación mental falsa de la realidad, que induce a la celebración del negocio
jurídico. (Nunca es inducido, y si es inducido será dolo)
- Ineficacia: cualidad de un negocio jurídico, según la cual este no produce efectos.
- Simulación: aparentar una cosa por otra.
- Error obstativo: error que se da a la hora de manifestar la opinión, que suele ser un lapsus
linguae o lapsus calami.

PREGUNTAS DE RAZONAMIENTO
¿Cuáles son y en qué se fundan las distintas opiniones doctrinales sobre el negocio jurídico?
La Pandectística, que opina que el negocio jurídico funciona de la misma forma y sus figuras son
las mismas en todos los lugares del mundo, es decir, forma parte del derecho universal y que es
propio de la naturaleza del hombre. Ya el precursor de esta corriente, Savigny, fundamentó el
negocio jurídico en la voluntad de las partes.
¿Qué tipos de condición existen? ¿Cómo debe ser la condición para resultar válida? ¿A qué
problemas viene a dar solución la “causa muciana”?
La condición es una cláusula negocial que consiste en un hecho futuro y objetivamente incierto, de
la que se hacen depender los efectos del negocio jurídico.
Para que la condición sea válida, no debe tratarse de un hecho presente o pasado, no pueden ser
hechos ciertos ni imposibles, y que sean hechos no voluntarios, sino establecidos por ley.
Se distinguen tres clases:
Positiva y negativa. La primera, la condición dependerá de que se produzca un acto, mientras
que la negativa, por el contrario, consistirá en la abstención de dicha actuación.
Potestativa, casual y mixta. En la condición potestativa depende de la voluntad de la persona
afectada que se cumpla dicha condición. La casual, no dependerá de la potestad de la persona
afectada que se produzca o no. La mixta es por una parte potestativa y por otra casual, es decir, en
parte dependerá de la potestad de la persona y en parte de un factor ajeno.
Suspensiva. Suspende los efectos del negocio jurídico hasta el cumplimiento de dicha
condición. La resolutoria. En el inicio del acto jurídico, este es válido, pero, cuando se da la
condición, este deja de tener efectos.
 El negocio está pendiente condicione, y, cuando se cumple, está en condicione extante. Si no se
va a cumplir, está condicione deficiente.
En la “causa muciana” da solución al problema de la posible muerte de un impúber sui iuris,
que fallece antes de tener edad legal para otorgar testamento. Para esto se establece la figura del
sustituto, que se subrogará en la posición del joven si este muere antes de alcanzar la edad para
otorgar testamento. El hijo en cuestión no llega a nacer, por lo que se plantea el problema de si la
herencia deberá ser para el sustituto o no.
¿Qué tipos de término o plazo existen?
El término es una cláusula en la que las partes señalan una fecha en la que se iniciarán o cesarán los
efectos del negocio en cuestión.
Existen tres tipos de plazo:
-Dies certus: día exacto en el que se va a producir. Se distinguen dos subtipos: dies a quo, que
sería el día exacto a partir del cual se comienzan a producir los efectos del negocio, y dies ad quem,
que es la fecha a partir de la cual el negocio jurídico se va a producir.
-Dies cedens: fecha en que surge la obligación de cumplir con el negocio jurídico.
-Dies veniens: fecha a partir de la que es exigible el negocio jurídico.
¿Qué es el modo? ¿En qué se diferencia de la condición?
El modo es una cláusula de un negocio jurídico, que supone una carga que no suspende el negocio
jurídico, pero que exige el cumplimiento a posteriori de quien se va a beneficiar.
A diferencia de la condición, el cumplimiento del modo no tiene efectos suspensivos o resolutorios
de los efectos del negocio.

¿Qué tipo de representación es aceptada de forma general por el derecho romano? ¿Cómo
influye la estructura de la familia romana en materia de representación?
El derecho romano acabo aceptando la representación directa, pues en un principio no la tenía
en consideración, ya que no estaba bien visto que alguien actuará en nombre de otro. La más
habitual era la representación indirecta, como, por ejemplo, las tutelas y curatelas, en las que alguien
actuaba por el interés de otro, pero a nombre propio.
En parte, los alieni iuris funcionaban así con el paterfamilias, pues los primeros tenían
capacidad de obrar, pero el titular de todos los bienes era el paterfamilias, por lo que sus actuaciones
repercutirán directamente en este patrimonio.
¿Qué circunstancias justifican la nulidad de un negocio jurídico? ¿Y su anulabilidad?
Las causas de nulidad son: que los sujetos no sean capaces de llevar a cabo dicha acción, es
decir, que no tengan capacidad de obrar; que las partes intervinientes tengan voluntad de realizarlo
y que la manifiesten según la ley lo estipula, entendiéndose que exista concordancia entre la
voluntad interna y la que exprese, y en caso contrario será nulo, destacando tres posibles casos: la
reserva mental (se piensa algo distinto a lo declarado), la simulación (ambas partes quieren algo
diferente a lo que declaran, por lo que aparentan un negocio para ocultar otro, o aparentar un negocio
cuando realmente no existe), y las declaraciones iocandi o docendi causa (aquellas que se hacen de
broma o por razón de enseñanza); y, por último, que no contradiga a la ley y que tenga una causa
válida (en los negocios causales).
 Las causas de anulabilidad son: violencia e intimidación, entendiéndose la primera que se
coacciona por la fuerza física y la segunda por el infundido temor a un mal grave presente o futuro
(y que sea injusto, pues las amenazas de un juez son consideradas buenas);dolo, que, según Servio,
supone una maquinación para engañar a alguien, consistente en simular una cosa y hacer otra, o,
según Labeón, cualquier tipo de engaño para valerse de la ignorancia de otro; y error, que supone
una representación mental falsa de la realidad (nunca es inducido, y si lo fuera, sería dolo).
¿Qué distintos tipos de error existen?
Los requisitos para que un error sea relevante es que sea “de hecho” y no “de derecho”, pues la
ignorancia del derecho no exime de su cumplimiento; que sea excusable, es decir, justificable, que
haya una razón de peso justificada; y que recaiga sobre un requisito esencial.
Los tipos de errores son: in negotio, en la determinación del negocio que se va a llevar a cabo;
in persona, en la identificación de la persona con la que se está negociando; in corpore, en la
identificación del objeto por el que se está negociando; in sunstantia, en la sustancia de la que está
compuesta el objeto en cuestión.
Si recae sobre un requisito no esencial (no serán causa de invalidez a no ser que causen una
confusión grave, y, de no ser así, se procederá a su corrección) podrán ser: in nomine, en la
designación del objeto; en la cantidad, en la definición de las cantidades acordadas; in causa, en la
designación de la causa empírica (solo en los negocios causales)
¿Qué tratamiento reciben en el derecho romano la simulación y el error obstativo? ¿Es
romana la distinción entre derechos reales y personales? ¿En qué difiere nuestro actual punto
de vista y el suyo?
Son considerados vicios en la voluntad, por expresar una discordancia en esta.
La simulación puede ser relativa o absoluta. La primera pretende aparentar una cosa para ocultar
el verdadero negocio, mientras que la absoluta supone aparentar un negocio cuando realmente no
hay ninguno.
El error obstativo es aquel que se da a la hora de manifestar la opinión. Suele ser un lapsus
linguae o un lapsus calami. Estos errores no suelen producir la invalidez del negocio, pues se suele
corregir el error, salvo que haya sido causa de una confusión grave en la otra parte.
La diferencia entre derecho real y derecho personal es propiamente romana, lo que no es romana
es la distinción entre ius in re y ius in re aliena, pues esta procede de una elaboración dogmática
realizada por los intérpretes medievales, que las acuñan sobre la base de expresiones contenidas en
los textos romanos. Esta es la diferencia entre el punto de vista actual y el romano.
¿Qué diferencias podemos encontrar entre la actio in rem y la actio in personam?
En las actio in rem interesa la cosa en concreto, no la persona. Por tanto, al ejercitar la acción
simplemente se dará una descripción de la cosa, pues se entiende que el demandado es el poseedor.
Puede ser ejercitada erga omnes, es decir, contra cualquier persona.
En cambio, una actio in personam es ejercitada contra una persona en concreto, por lo que se
deberá incluir necesariamente en la intentio la identificación del demandado.
¿Cómo son las distintas relaciones que se establecen en los derechos reales y personales?
¿Qué diferencias, tanto de concepto como terminológicas, existen en cuanto a los sujetos de
los derechos reales y personales?
Los derechos reales son aquellos que establecen una relación entre una persona y una cosa y se
posee ante todos (erga omnes), mientras que los derechos personales establecen una relación de una
persona con otra, y solo se tiene con la otra persona, y supone una deuda que surge bien porque se
haya contratado y la otra persona se encuentre en situación de sujeto pasivo en la relación o por la
comisión de un delito, como un robo, que supone una responsabilidad civil exigible por acción
personal.
¿Qué diferencias podemos encontrar entre ambos en cuanto a su objeto, eficacia, tiempo y
publicidad?
¿Cómo podemos clasificar los derechos reales?
Los derechos reales son: propiedad, servidumbre, usufructo, uso, habitación, enfiteusis,
superficie, prenda e hipoteca.
Los derechos reales sobre cosa ajena se clasifican en:
-Derechos reales de goce, que son aquellos que atribuyen facultades diversas a sus titulares
sobre las cosas ajenas, así las servidumbres, el uso, el usufructo, la habitación, la superficie y la
enfiteusis.
-Derechos reales de garantía, en la medida en que la cosa sobre la que recae el derecho garantiza
el cumplimento de una obligación del deudor, como la prenda y la hipoteca.
¿Por qué es relevante para el derecho conocer ante qué tipo de res nos encontramos?
¿Cuál es el criterio para calificar a una cosa de divisible?
Para que una cosa pueda considerarse divisible, debe poderse separar una parte de la cosa sin
detrimento de esta, física o económicamente. Por ejemplo, una esmeralda no es divisible pues, si se
parte, perderá un valor económico muy considerable.
¿Cuál es la diferencia entre la cosa compuesta y la universalidad de cosas?
En la cosa compuesta, sus partes se encuentran unidas mecánicamente, mientras que en la
universalidad de cosas, están unidas por un vínculo ideal, como el destino económico o social
asignado al conjunto.
¿Qué tipos de frutos existen?
Los frutos son los productos periódicos de una cosa matriz, sin detrimento de esta matriz. Por
ejemplo, la lana de una oveja. Existen distintos tipos de frutos, según su naturaleza:
- Frutos naturales, que son productos vegetales, minerales o animales.
- Frutos civiles, que son el producto de una relación jurídica, como pueden ser las rentas
del alquiler de un inmueble.
A efectos de adquisición de los frutos, se distingue entre:
- Frutos separados: desprendidos de la matriz.
- Los frutos percibidos son aquellos adquiridos mediante percepción, una forma especial de
recolectar los frutos que implica un acto consciente de voluntad, como la cosecha.
- Los frutos debidos percibir: frutos que deberían haberse percibido, pero que no se
percibieron por negligencia.
 - Frutos pendientes: todavía adheridos a la matriz. No son propiamente frutos, sino partes de
la cosa.
- Frutos existentes: frutos percibidos, pero no consumidos.
- Frutos consumidos: han dejado de existir por su consumición.

TEMA 5: PROCEDIMIENTO
-Derecho material: parte del derecho que se refiere a la cuestión de justicia, a determinar, en
la resolución de un caso, que parte litigante tiene la razón.
-Derecho formal: parte del derecho relativa al cauce procesal adecuado para resolver el
conflicto, en definitiva, el modo de resolver tal conflicto.
-Autotutela: defensa propia, defensa con los medios propios de los derechos propios:
-Acción: derecho a perseguir lo que se nos debe mediante un juicio (Celso).
-Procedimiento: cauce escogido para resolver el conflicto, el derecho aplicable a dicho cauce
judicial.
-Proceso: marcha, conjunto de pasos ordenados que se origina con un paso inicial
(habitualmente la citación) y que termina con la sentencia.
-Lis: litigio, causa procesal, el caso concreto.
-Actor: persona que dirige la acción.
-Demandante: persona que entabla una acción judicial.
-Demandado: Persona contra quien se actúa o a quien se pide algo en juicio.
-Iuris dictio: función de la administración de la justicia.
 Contenciosa: organización judicial especializada en la resolución de las
controversias en las que es parte la Administración pública o que versan sobre
actos y decisiones adoptadas por órganos de naturaleza administrativa.
 Voluntaria: conjunto de actuaciones atendidas por los órganos jurisdiccionales
en relación con cuestiones jurídicas reguladas por el derecho civil o el derecho
mercantil en las que, normalmente, no existe litigio o controversia entre las
partes.
-Sentencia: resolución que decide definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o
recurso. Puede ser condenatoria o absolutoria.
-Ordo iudiciorum privatorum: Conjunto de reglas procesales al cual se sometían las causas
civiles, en la antigua Roma, estableciendo un orden para el desenvolvimiento del procedimiento,
con la fijación del lugar y tiempo en que debían cumplirse las actuaciones.
-Legis actiones: primer sistema de enjuiciamiento civil aplicado en Roma. Procedimiento
solemne entre dos litigantes, que tiene lugar ante un magistrado, y por medio del cual, empleando
palabras solemnes y hasta ademanes simbólicos, en presencia de testigos, se prepara el juicio, que
recibirá luego ante el juez su ulterior desarrollo.
-Proceso formulario: tipo de proceso civil cuyo uso sustituye al de las acciones de la ley a
partir del siglo I a.C.
-Cognitio extra ordinem:
-Fórmula: juicio lógico.
-Acción:
-In factum: acciones “por el hecho”, por medio de las cuales, el magistrado pretor podía
intervenir para proteger una relación de hechos no contemplados por el 'ius civile' y que, por no
estar regulados de manera específica, quedaban fuera de la tutela jurisdiccional.

-Ficticia: acciones por las que ordena al juez que dé como sucedido un hecho o producida
una circunstancia que en realidad no se da en el caso o viceversa, con el fin de hacer encajar el
supuesto entre los contemplados por el ius civile.
 -Útil: acciones establecidas por los pretores, en contraposición a las acciones civiles, que
eran las que dimanaban de las leyes, senado-consultos y constituciones de los príncipes.
-Con transposición de personas: se aplica a supuestos en que, por ejemplo, el demandado
no coincide con el finalmente condenado. Esto sucede por la representación procesal en que la
demanda (intentio) se interpone contra una persona, pero la condena se impone a quien ha estado
presente en juicio (el representante).
-In rem: caracterizadas por que en su intentio sólo aparece la descripción de la cosa que se
reclama (no el nombre del demandado que se sobreentiende que será quien la posea).
-In personam: contienen en la intentio necesariamente la designación del demandado,
porque se dirigen precisamente contra una persona concreta.
-Penales: acciones persiguen la imposición de una pena o castigo
-Reipersecutorias: acciones que persiguen la devolución del objeto litigioso o la
indemnización de un perjuicio.
-De derecho escrito: acciones en las que el juez no puede apreciar más circunstancias que
las alegadas por las partes.
-De buena fe: acciones en las que el juez puede interpretar la lealtad entre las partes
litigantes.
-Populares: acciones en virtud de la naturaleza del interés lesionado, relativo a la
comunidad, las puede ejercitar cualquier ciudadano.
-Fase in iure: etapa procesal en que el magistrado organiza el juicio. Tiene como fin, fijar el
planteamiento de la cuestión litigiosa en términos jurídicos, sin considerar la veracidad o falsedad
de los hechos invocados por las partes; y decidir si debe haber juicio.
-Litis contestatio: última parte de la fase in iure del procedimiento formulario; designa al
acuerdo por el que las partes fijan los límites de la controversia, eligen al juez y se comprometen a
cumplir la sentencia.
-Fase apud iudicem: etapa procesal que inicia al terminar la litis contestatio, una vez que el
magistrado concluye el asunto es turnado al juez para su gestión. Termina con la sentencia, si esta
es condenatoria, se deberá proceder a su ejecución.
-Ejecución forzosa:
-Interdicto: son órdenes dadas por el magistrado en virtud de su imperium a petición de un
ciudadano, para solucionar provisionalmente una situación conflictiva, y dirigidas a otro ciudadano
para obligarle a exhibir o restituir una cosa, o bien para prohibirle una determinada conducta.
-Estipulaciones pretorias: estipulaciones impuestas por el Pretor en ciertos supuestos para
proteger determinados intereses, ya porque carecían de protección o porque esta era insuficiente.
-Rescisión o restitutio in integrum: era un remedio extraordinario utilizado por el Pretor en
determinadas circunstancias, para anular un acto o negocio jurídico, que si bien perfectamente
válido, acarreaba consecuencias inicuas y producía efectos notoriamente injustos y perjudiciales.
-Embargo o misio in possessionem: Era una orden del magistrado autorizando a una persona
a entrar en la posesión de los bienes de otra, para constreñirle a observar un determinado
comportamiento, o bien con fines cautelares.
 TEMA 6: PROPIEDAD Y POSESIÓN

- -Posesión situación de hecho en la que una persona tiene para sí de modo efectivo una
cosa corpórea. El hecho de tener una cosa con la intención de tenerla con exclusividad.
Tiene dos principios propios, el corpus y el animus.
- -Corpus: idea inmaterial, que supone el control sobre la cosa.
- -Animus: intención de tener una cosa para uno mismo, con exclusividad.
- -Possessio naturalis: simple disponibilidad de hecho de la cosa sin el animus.
- -Possessio ad interdicta: tipo de posesión que el Pretor protegía mediante interdictos;
incluso con mala fe y sin justa causa, como en el caso del ladrón.
- -Possessio civilis: tipo de posesión que, por contar con los requisitos de la buena fe y
la iusta causa, puede transformarse por el paso del tiempo señalado en la ley en
propiedad.
- -Traditio: puesta a disposición del adquirente con la intención de hacerle propietario.
Requiere poder de disposición del “dante” y una iusta causa.
- -Traditio longa manu: traditio que tiene lugar cuando la cosa, cuya propiedad se
transmite, no se pone físicamente a disposición del adquirente, sino que es indicada a
distancia por el transmitente.
- -Traditio clavium apud horrea: entrega de las llaves de un almacén donde se encuentra
depositada unas mercancías; equivaldría a la entrega material de las mismas.
- -Signatio mercium: cuando se marcaba las mercancías con una contraseña por parte de
quien las adquirías se consideraban entregadas.
- -Traditio brevi manu: traditio resultante del solo consentimiento del enajenante de
transmitir el dominio de la cosa al actual poseedor.
- -Constitutum possessiorum: entrega ficticia de la cosa, en la que el transmitente
continúa poseyendo la cosa como arrendatario o depositario.
- -Iusta causa: causa conforme a derecho exigible para la justificación de un acto
jurídico.
- -Propiedad: facultad que corresponde a una persona, el propietario, de obtener
directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica (uso, disfrute, posesión
y disposición) que esta cosa es susceptible de proporcionar.
- -Copropiedad: situación jurídica concreta en la cual dos o más personas tenían en
común o compartían la propiedad de una cosa.
- -Dominium ex iure Quiritum: Dominio sobre la propiedad protegido por el derecho de
los primeros habitantes de Roma, según la cual, el paterfamilias ejercía una señoría real
y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola, que tiene un carácter
familiar.
- -Propiedad pretoria o bonitaria: propiedad reconocida y sancionada por el derecho
pretoriano que reconocía y sancionaba el derecho civil. El propietario bonitario tenía la
posesión y todos los atributos de la propiedad, pero a los ojos del derecho civil no era
propietario y no podía enajenar la cosa.
- -Propiedad provincial: territorios conquistados, fuera de la península itálica, por lo
que son propiedad del Senatus populusque romanus, pero que Roma devolvió la
propiedad a sus antiguos propietarios a cambio de tributos.
- -Propiedad de los peregrinos: un extranjero sólo podría adquirir la posesión de un
inmueble, aunque éste fuese susceptible del dominium ex iure quiritium.
- -Rei vindicatio: acción que tiene el propietario no poseedor frente el poseedor no
propietario para reclamar la posesión de la cosa. Exige requisitos: demostrar que es
propietario, identificar correctamente la cosa, reclamarla de manos de quien la tenga.
- -Acción publiciana: acción que el pretor otorgaba para la defensa del poseedor de un
bien, de buena fe y justo título, frente a otro que no lo era.
- -Exceptio iusti dominio: excepción que se concede al verdadero propietario civil
cuando es demandado por el propietario bonitario. Esta excepción no puede esgrimirse
en los casos en que se transmitió la cosa mancipable sin las formalidades requeridas.
- -Exceptio rei venditae et traditae: excepción de cosa vendida y entregada que se
concede al comprador, así como a sus sucesores y a un posterior comprador, cuando el
vendedor (o sus sucesores), propietario civil de la cosa, ejercita contra él la acción
reivindicatoria.
- -Exceptio doli: remedio ofrecido por el pretor con el fin de imposibilitar el progreso de
una acción que tuviere su fundamento en un proceder doloso, ya fuera este coetáneo o
sobreviniente a la relación.
- -Modos originarios de adquirir la propiedad: ocupación, tesoro, accesión,
especificación, adjudicación, confussio y commixtio, adquisición de frutos. frutos.
- -Modos derivados de adquirir la propiedad: mancipatio, in iure cessio, traditio,
usucapio y praescriptio, donación, sucesión hereditaria.
- -Ocupación: aprehensión de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius) con la
intención de retener para sí como propia.
- -Res derelictae: cosas abandonadas al primer ocupante, esto es, aquellas que han sido
dejadas por su propietario quien, desprendiéndose de ellas ha renunciado además al
dominio, de manera tal que cualquier otra persona puede adquirirlas por ocupación.
- -Tesoro: depósito de dinero u objetos preciosos de tiempo inmemorial, cuyo
propietario no es identificable. (Paulo).
- -Accesión: unión inseparable de una cosa accesoria de una principal, de tal forma que
el propietario de la principal se hace también dueño de la accesoria. Puede ser de
inmueble a inmueble o de mueble a mueble.
- -Especificación: crear una cosa a partir de una cosa originaria. Por ejemplo, vino a
partir de las uvas.
- -Confusio: fusión de líquidos.
- -Commixtio: mezcla de sólidos (trigo).
- -Adquisición de frutos: Los frutos siempre corresponden al propietario de la matriz,
salvo que haya un usufructuario, que tendrá derecho a adquirir mediante percepción. Si
el propietario cosechara tales frutos, estaría realizando un hurto de cosa propia.
- -Mancipatio: contrato verbal formal y solemne con el que se transmitía la propiedad
de las res mancipi.
- -In iure cesio: modo de adquisición de la propiedad, en el que en un litigio simulado la
cosa en cuestión era reivindicada por el adquirente ante el magistrado como suya,
allanándose el titular del dominio sobre esta, declarándose, por tanto, propiedad del
primero.
- -Usucapión: modo de adquirir consistente en la posesión continuada de la cosa ajena.
Exige unos requisitos: res habilis (cosa apta para ser usucapida, no puede ser una cosa
robada), iusta causa (menos el préstamo), la bona fides (convicción de no lesionar
derechos ajenos), y la posesión civil continuada durante un tiempo (en época imperial
10 años entre presentes, 20 entre ausentes (persona que viva en otra ciudad))
- -Praescritio longi temporis: el poseedor de buena fe que hubiese poseído la cosa
durante treinta años, sin distinción entre muebles e inmuebles, adquiría la propiedad de
la misma, sin necesidad de un justo título.
- -Donación: acto mediante el cual una persona (donante) disminuye su patrimonio, con
fines de liberalidad, en favor de otra (donatario), que incrementa el suyo en la medida
que disminuye el del donante.

TEMA 7: DERECHOS REALES DE USO Y DISFRUTE

 -Servidumbre predial: derecho real sobre cosa ajena constituido por voluntad de los
propietarios de dos fundos vecinos sobre bienes inmuebles, imponiendo una carga concreta,
permanente y objetiva sobre un fundo a favor de otro. Es una cualidad del fundo atemporal,
inherente a él, lo que determina lo siguiente: que la servidumbre no se pueda enajenar
separadamente del fundo y que es indiferente quién aparezca como propietario de cualquiera de los
dos fundos. Se distinguen rústicos (en fincas rústicas) y urbanos, independientemente de su
localización, si cumple una función de naturaleza urbanística. El objetivo es garantizar la correcta
explotación de un inmueble.
-Fundo dominante: fundo que se favorece de la servidumbre.
-Fundo sirviente: fundo que se ve perjudicado por la servidumbre.
-Servidumbre personal: tipo de servidumbre que se extenderá lo que dure la vida de una
persona en concreto.
-Usufructo: derecho a usar y disfrutar de cosas ajenas manteniendo íntegra su sustancia (Paulo).
El usufructuario tiene las facultades de uso y disfrute. Se excluyen a las cosas consumibles. Es
personalísimo, inalienable y se extingue en un plazo, normalmente con la muerte del usufructuario.
-Cuasiusufructo: tipo de usufructo que tiene por objeto cosas consumibles, en las que el
usufructuario deberá devolver el valor de aquello que recibió en usufructo. En la práctica funcionaba
como un préstamo.
-Derecho de uso: poder de usar la cosa ajena pero no el de percibir sus frutos.
-Derecho de habitación: derecho real sobre cosa ajena que capacita al propietario del derecho
para usar y disfrutar una habitación en un domicilio ajeno.
-Enfiteusis: derecho real que da el pleno goce de un predio, con la obligación de cultivarlo y
de cancelar una renta anual.
-Superficie: faculta a una persona, superficiario, para construir en suelo ajeno. El superficiario
es propietario de lo edificado y tiene obligación de realizar la construcción comprometida en un
plazo determinado.

TEMA 8: DERECHOS REALES DE GARANTÍA

-Garantía real: mecanismo que refuerza la posición jurídica del acreedor en una relación
obligacional mediante la afección específica de un bien (o de un conjunto de bienes) al
cumplimiento de la misma, mediante la constitución de un derecho real.
-Garantía personal: incorporación de una persona distinta del deudor que se obliga a pagar la
deuda en caso de que el obligado no lo haga. Es el caso del aval.
-Fiducia: contrato de buena fe, en cuya virtud una persona ("fiduciante") se obliga a transmitir
y transmite a otra persona ("fiduciaria") la propiedad de una cosa mancipable a través de la in iure
cessio o de la mancipatio.
-Prenda: derecho real constituido por el deudor (pignorante) a favor del acreedor (pignoraticio)
sobre una cosa propia o de un tercero con su consentimiento, transmitiéndole además la posesión
de la misma como garantía del cumplimiento de la obligación.
-Hipoteca: derecho que el deudor constituye a favor del acreedor (hipotecario) sobre una cosa
propia o de un tercero, con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la obligación. A
diferencia de la prenda, no exige la transmisión de la posesión
-Acreedor pignoraticio: acreedor en el negocio de prenda.
-Potestas alienadi:
-Ius distrahendi: derecho del acreedor pignoraticio o hipotecario de vender la cosa recibida en
prenda o hipoteca, cuando la deuda ha vencido y no ha sido satisfecha, previa notificación al deudor
de que se va a proceder a su venta si no se paga. En caso de que el precio al que se venga la prenda
supere la cuantía de la deuda en cuestión, el acreedor deberá entregar la diferencia al deudor.
 -Superfluum: parte del precio sobrante, en relación con la cuantía del crédito, de la venta de la
cosa dejada en prenda o hipoteca.
-Versio in rem:
-Ius offerendi: derecho de ofrecer, que ejercía un acreedor hipotecario al proponer a otro de
igual índole, mediante el pago de la suma debida, que le dejara ocupar su posición frente al deudor.

TEMA 9: OBLIGACIONES

-Obligación: vínculo jurídico conforme al cual un determinado sujeto (“deudor) es compelido

a cumplir, frente a otro llamado “acreedor”, una determinada actividad patrimonial (“prestación”).
-Actione teneri: obligaciones que estaban protegidas procesalmente por el Pretor y daban lugar
a una acción.
-Prestación: acto patrimonial que el deudor debe cumplir en provecho del acreedor. En
definitiva, aquello que es debido
-Dare: aspecto del contenido de la obligación, que supone la transferencia de una cosa o
constitución de un derecho real.
-Facere: aspecto del contenido de la obligación, que supone cualquier otra actividad personal,
positiva o negativa (non facere);
-Praestare: aspecto de garantía del contenido de la obligación que engloba los otros dos
-Oportere: deuda por derecho civil.
-Débito: en una obligación, el deber de realizar una determinada prestación
-Responsabilidad: consecuencia o consecuencias jurídicas que asume el autor de un hecho
ilícito o el deudor que incumple su obligación frente al acreedor.
-Deudor: aquel en quien recae el deber jurídico de prestación.
-Acreedor: titular del derecho subjetivo del crédito, titular pues del poder jurídico de exigir la
prestación.
-Obligaciones ex contractu: obligación que nace de un contrato.
-Quasi ex contractu: obligaciones nacidas de un hecho voluntario, que sin reunir los
elementos constitutivos del contrato se asemejaba a este en sus efectos, por cuanto hacía surgir una
obligación.
-Negotiorum gestio: tipo de obligación que surge del actuar de una persona que
voluntariamente se constituye en agente de otra, sin ningún mandato expreso o tácito, ni poder
alguno, asumiendo la gestión de un negocio ajeno, cuyo titular desconoce su gestión, pero ella es
llevada a cabo para los beneficios de éste.
-Solutio indebiti: cuasicontrato en virtud del cual, el que recibe una cosa que no se le debía
realmente, y le fue pagada por error, contrae la obligación de restituirla.
-Ex delicto: obligación que surge a raíz de un delito.
-Quasi ex delicto: (ir a casa de un amigo, en una celebración, se cae en una maceta sobre
un coche, y de esta obligación responderá el habitante del domicilio).
-Responsabilidad contractual: consecuencia o consecuencias jurídicas que asume el autor de
un hecho ilícito o el deudor que incumple su obligación frente al acreedor.
-Responsabilidad objetiva: responsabilidad basada en criterios basados en la asunción de
esferas de riesgo que el derecho atribuye a las partes de una relación jurídica, es decir, al margen
de la voluntad del autor.
-Responsabilidad subjetiva: responsabilidad basada en un juicio de reproche acerca de la
conducta subjetiva del autor.
-Culpa: responsabilidad que surge de un acto que infringe un modelo de conducta exigible al
sujeto sin que vaya dirigido conscientemente a incumplir la obligación.
-In abstracto: tipo de negligencia valorada conforme a la diligencia exigible de un sujeto
sensato de conducta cívica normal, o sea, del bonus o diligens paterfamilias.
 -In concreto: tipo de negligencia que viene medida según la diligencia del sujeto en
cuestión en sus propias cosas y que podría ser menor, es decir, con resultado favorable para el
sujeto, que si se le aplicara el patrón de la culpa in abstracto.
-Levis: negligencia no es grosera. La diligencia que el sujeto debía realizar era media y a
pesar de eso, tampoco la ha llevado a cabo.
-Lata: ignorar lo que todos conocen. El descuido es tan grave que puede confundirse con
intención maliciosa.
-Dolo: debe entenderse por dolo la voluntad de realizar un acto con la conciencia de que con él
se produce el incumplimiento de la obligación.
-Periculum: pérdida o daño de la cosa por fuerza mayor. La responsabilidad recaerá sobre el
comprador.
-Custodia: responsabilidad que afecta al deudor mientras las cosa esté en su poder.
-Vis mayor: incumplimiento de la obligación por causa de fuerza mayor, como una inundación,
que hace imposible, indiferentemente a la diligencia del obligado, el cumplimiento de dicha
obligación.
-Caso fortuito: incumplimiento de la obligación por una causa impredecible, que hace
imposible, indiferentemente a la diligencia del obligado, el cumplimiento de dicha obligación.
-Mora: retraso culpable del deudor en su cumplimiento respecto de una obligación susceptible
aún de ser cumplida, válida y exigible.
-Furtum: apoderamiento ilegítimo de una cosa de carácter mueble ajena, sin consentimiento de
su dueño, para lograr con su uso y posesión un provecho pecuniario (animus lucrandi).
-Rapina: sustracción violenta de una cosa mueble, realizada dolosamente con ánimo de obtener
un lucro.
-Iniuria: en sentido amplio cualquier acto realizado sin derecho; en sentido estricto designa
nuestro delito por excelencia.
-Damnum iniuria dato: delito privado nacido del daño o destrucción causado con dolo o culpa,
en la cosa ajena.
-Lex Aquilia: ley que establecía una indemnización a los propietarios de los bienes lesionados
por culpa de alguien.

TEMA 10: CONTRATOS

-Pacto: compromisos, convenciones desprovistas de forma, que no pertenecían a la categoría
de los contratos.
-Contrato: acuerdo de voluntades entre dos o más personas para crear una o varias obligaciones
entre ellas.
-Consensual: contrato que se forman por el solo acuerdo de las partes. La simple
convención es bastante para que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni escritura.
-Verbal: contrato cuya estipulación se celebra verbis, o sea bajo determinada forma verbal,
por medio de una pregunta y una respuesta.
-Literal: contrato consistente en inscribir una partida de crédito en el libro de caja de un
padre de familia.
-Unilateral: contratos en los que una persona se obliga respecto de otra, sin que ésta asuma
a su vez obligación alguna.
-Bilateral: contratos en que las partes se obligan recíprocamente una respecto a la otra.
-Perfecto: aquel que genera obligaciones recíprocas para ambos contratantes desde su
origen.
-Imperfecto: aquel contrato que nace originalmente como contrato unilateral, pero que
deviene con posterioridad en bilateral por generarse obligaciones al acreedor.
-De derecho estricto: contratos en que las partes deben atenerse exclusivamente a lo
acordado y el acreedor sólo podrá exigir del deudor lo que éste "estrictamente" prometió, sin que el
juez puede añadir ni quitar nada, aunque ello choque a veces con los principios elementales de la
equidad.
-De buena fe: contratos en lo que se incluye el principio de buena fe,
-Convención: consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad
o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta.
-Causa: finalidad directa e inmediata que se persigue con la celebración de un contrato.
-Enriquecimiento injusto: incremento de un patrimonio a expensas de la disminución de otro,
sin causa que lo determine, de índole legal.
-Contratos reales: contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa.
-Mutuo: es un tipo de préstamo simple o de consumo. Contrato real, unilateral y de derecho
estricto, en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una cantidad de dinero
u otras cosas fungibles, y el mutuario asume entonces la obligación de restituir al mutuante la misma
cantidad de cosas de igual género y calidad. (puede ser de dinero, aceite, vino, trigo o cualquier
cosa genérica). Son gratuitos de por sí, es decir, no se pagan intereses y si se establecen intereses
deben pactarse previamente (igual que en la actualidad). Esto se debe al origen del pacto que un
agricultor pagaba a otro, por ejemplo, semillas.
-Comodato: contrato real, bilateral imperfecto (es unilateral pero puede hacer surgir
obligaciones para las dos partes a posteriori), de buena fe y gratuito, en virtud del cual una persona
llamada comodante entrega a otra llamada comodatario una cosa (inconsumible, normalmente,
mueble y específica) para que este la use y la restituya al cabo de un cierto tiempo o después del
uso convenido. Es un préstamo de uso (te dejo el coche para ir a tal sitio, la posesión es natural,
pues posee para otro).
-Depósito: contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito, en virtud del cual una
persona llamada depositante entrega a otra llamada depositario una cosa mueble para que la guarde
por un cierto tiempo y se la devuelva cuando se la reclame. El depositario no puede usar la cosa,
sino que solamente debe guardarlo.
-Depósito irregular: depósito de cosas fungibles, que permite su disposición por parte del
depositario, comprometiéndose por su puesto a devolver la cantidad exacta incluso con intereses.
-Secuestro: depósito de una cosa en manos de un tercero (habitualmente el juez) hasta que
se resuelva un litigio entre las dos partes litigantes, y el secuestratario deberá entregársela al ganador
del proceso litigioso.
-Depósito necesario: depósito que se entrega en un momento de dificultad para el
depositante que le impide elegir con exactitud al depositario.
-Prenda: contrato real, bilateral imperfecto, en virtud del cual una persona, el deudor
pignoraticio o pignorante, entrega a otra, el acreedor pignoraticio, una cosa en garantía de una
obligación, quedando el acreedor obligado a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito. El
contrato de prenda da nacimiento al derecho real de prenda.
-Estipulación: contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual
una persona llamada promitente (promissor) promete oralmente la realización de una prestación
(cierta o determinable) a otra persona llamada estipulante (stipulator), que acepta.
-Sponsio: contrato oral de estipulación, privativo de los ciudadanos, origen de una obligación,
a cargo de un deudor único o de varios, y de sus fiadores.
-Compraventa: contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe, que se perfecciona por el
simple consentimiento de las partes, sin necesidad de firmaen virtud del cual una de las partes,
llamado vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra (comprador) y garantizarle su libre y pacífica
posesión a cambio de un precio cierto en dinero al que se obliga la otra parte.
-Riesgo:
-Evicción: ser vencido en juicio.
-Vicios jurídicos:
-Vicios materiales:
 -Actio auctoritatis: vicio jurídico. Acción de origen penal que se concede al adquirente de una
res mancipi mediante mancipatio contra el enajenante, en el caso de que el verdadero propietario
de la cosa ejercite contra el primero una reivindicatio.
-Stipulatio duplae: vicio jurídico. Convención voluntaria en un principio, y tornada obligatoria
en el ulterior Derecho de Roma, por la cual el vendedor se comprometía, cuando se tratara de una
"res mancipi" o alguna cosa de gran valor, a entregarle al adquirente una cantidad doblada del precio
en caso de evicción
-Actio empti: vicio jurídico. acción judicial ejercida por el comprador con el fin de: exigir la
entrega de la cosa comprada, y exigir al vendedor la protección y defensa del comprador y de la
cosa en caso de evicción, contra el despojo o amenaza de despojo de la cosa comprada.
-Actio quanti minoris: vicio material. Acción que faculta al que ha adquirido algo para obtener
una quita, disminución o rebaja del precio en compensación por los vicios o defectos ocultos de que
adolecía la cosa vendida.
-Locatio/conductio: o arrendamiento es un contrato consensual oneroso en virtud del cual una
persona denominada arrendador (locator) entrega temporalmente a otra persona llamada
arrendatario (conductor) una cosa para su uso o una obra a cambio de una cantidad (merces).
-rei: el locator se obliga a poner a disposición del conductor una cosa para que la use y la
disfrute, prometiendo este último pagar una cantidad.
-operis: (arrendamiento de obra) el locator entrega al conductor una cosa, no para que la
use y disfrute, sino para que sobre ella realice una obra y la devuelva ya finalizada.
-operarum: (contrato de trabajo) el locator se obliga a prestar al conductor una determinada
cantidad de trabajo a cambio de una remuneración.
-Actio locati: acción civil ejercitable por el "locator" para que el "conductor" cumpla las
obligaciones surgidas del arrendamiento.
-Actio conducti: acción civil ejercitable por el " conductor" para que el "locator" cumpla las
obligaciones surgidas del arrendamiento.
-Sociedad: contrato consensual, bilateral o plurilateral, en el que dos o más personas,
denominadas socios, se obligan a poner en común cosas o trabajo, para la consecución de un fin
lícito y un interés común.
-Actio prosocio: Acción ejecutable por un socio concreto para hacer cumplir las obligaciones
propias de los socios miembros de una "societas".
-Mandato: contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe muy acusada, en que una de
las partes (mandatario) promete realizar gratuitamente un encargo que le había sido encomendado
por la otra parte (mandante).
-Contratos innominados: aquellos para cuya perfección se exige que una de las partes hubiese
entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación de diferente índole
quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida.