UNIDAD Nº 1: CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

El contrato del siglo XIX (Estado liberal)

Siguiendo la orientación vigente en su época, enmarcada en el liberalismo jurídico y económico, Vélez
Sársfield consagró en el Código Civil de 1871, el principio de la autonomía de la voluntad.
Prescribía el art. 1197 del Código de Vélez: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. La norma era similar a la consagrada en
el art. 1134 del Código francés de 1804, que preceptúa: “Las convenciones legalmente formadas tienen
lugar de ley para aquellos que las han hecho”.
El contrato es ley para las partes, en la medida en que la voluntad haya sido sana, los sujetos tengan
plena capacidad para obligarse, sobre un objeto idóneo, en virtud de una causa lícita, y en ejercicio de una
plena libertad, más allá del contenido de justicia que pudiera alcanzar.
Conforme se ha señalado, la teoría del contrato clásico fue asentada tradicionalmente sobre cuatro pilares
básicos:
1°) el consensualismo, ya que por el solo consentimiento se perfecciona el contrato;
2°) la autonomía de la voluntad, que implica la libertad de contratar, o no, de elegir con quien contratar y
de determinar el contenido del contrato;
3°) la fuerza obligatoria de lo convenido, porque lo pactado tiene fuerza de ley; y
4°) el efecto relativo, dado que el contrato tiene efecto sólo con relación a los que han expresado su
voluntad y no afecta a aquellos que no expresaron su voluntad, o sea a los terceros, porque no puede
obligar un contrato a quien no expresó su voluntad de obligarse.
En la nota al art. 943, Vélez llegó a expresar que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si
la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias”
En el siglo XIX, el Estado responde al principio del laissez faire, era el Estado de Policía, cuya función se
limitaba a intervenir para proteger el patrimonio de los particulares y a asegurar la libre circulación de la
riqueza. Al haberse incrementado las libertades individuales frente al Estado, éste no intervenía en las
relaciones privadas, circunscribiéndose a proteger la libertad e igualdad de las partes. El instrumento para
el libre cambio de los productos y servicios era el contrato, en el cual las partes expresaban su autonomía
de la voluntad en un marco de libertad. No existía la posibilidad que el juez revisara el contenido del
contrato.
Del siglo XX (Estado social)
En el siglo XIX, con la Revolución Industrial surge la economía de producción en masa y aparece la
empresa, generando una situación de desigualdad entre los empresarios y los trabajadores, lo que con el
tiempo va a originar el surgimiento del derecho del trabajo, separado del derecho civil. La industrialización
y la superpoblación de los centros urbanos provocaron la crisis del Estado liberal, que debió abandonar su
posición pasiva para intervenir en protección de las clases más desfavorecidas.
El contrato es el instrumento jurídico para la circulación de los bienes y de los servicios y para que el débil
no quede privado de esta herramienta es preciso la intervención del Estado en la vida económica, la que
se manifiesta especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, concretándose una absoluta limitación
al dogma de la autonomía de la voluntad mediante una concepción más social del Estado y del Derecho.
En ese contexto surge el llamado Estado Social, que tiene como marco normativo la Constitución de
Weimar de 1919, que consagraría los llamados derechos de segunda generación.

La constitucionalizacion del derecho de los contratos

A partir del principio de supremacía constitucional consagrado en el art 28 de nuestra Carta Magna, es
obvio que tanto el CCyCN como las leyes deben respetar los principios y mandatos constitucionales. Se

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trata de desestimar toda interpretación que, aunque en apariencia se ajuste a las normas de los contratos,
de cualquier manera lesione alguna garantía o derecho tutelado por la constitución, especialmente cuando
se trate de derechos fundamentales o se afecte la dignidad de la persona humana.

CONTRATO PARITARIO
Antecedentes
El art 1137 del CC derogado nos ofrece la siguiente definición: “habrá contrato cuando varias personas se
ponen deacuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. La doctrina
le formuló las siguientes aclaraciones:
Partes
En cuanto afirma que hay contrato cuando “varias” corresponde a entender por lo menos debían ser dos y
cuando decía “personas” debía juzgarse que se trataba de “partes” o “centros de interés”. Efectuadas las
corrección, el encabezamiento se interpreta así: “habrá contrato cuando dos o más partes”. La enmienda
se justificaba porque: 1) siendo el contrato definido en el art 1137 un acto jurídico bilateral, a su formación
deben concurrir por lo menos dos centros de interés, cuando concurrían tres por ejemplo, el acto era
plurilateral. 2) es preferible hablar de partes o centros de interés porque lo que interesaba era que
concurrieran dos centros diferenciados de imputación de efectos jurídicos (centros de interés), sea que
cada “centro” estuviera formado por una o varias personas.
Declaración de voluntad común
Cuando el art 1137 dice “se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común” aludía a la
necesidad de que las partes expresaran su voluntad, con la intención jurídica coincidente de celebrar el
contrato, la oferta y la aceptación, debían ser congruentes, coincidir una con otra: por eso se hablaba de
“voluntad común”. Solo había contrato cuando oferta y aceptación, que reunidas forman el consentimiento,
tienen el mimo contenido, en el sentido de que ambas partes querían lo mismo, aunque lo expresaran,
cada parte, desde su respectivo interés.
Reglar derechos de las partes
Según el art 1137 la declaración común de las partes debía estar “destinada a reglar sus derechos”.
Merecía dos acotaciones: 1) Le reconocía a la voluntad de los contratantes fuerza creadora de normas
jurídicas, pues era mediante las cláusulas contractuales (derecho objetivo) que se regían los derechos
subjetivos de los contratantes. 2) La fórmula empleada por este código “reglas sus derechos” era
suficientemente amplia como para que se pudiera permitir interpretar que había tal regulación, tanto
cuando las partes creaban, como cuando transferían, modificaban o extinguían una determinada relación
jurídica.
Contenido patrimonial
Si bien el texto del art 1137 no estaba expresado que el acuerdo debía tener contenido patrimonial, ello
era indudable según se desprendía del art 1169 del mismo cuerpo de normas, que así lo exigía al referirse
al objeto de los contratos.
El contrato negociado o paritario
La definición del art 957 muestra el influjo de la filosofía que inspiró a los codificadores franceses. Producto
de esa filosofía decimonónica es el contrato denominado clásico, paritario o discrecional y que nosotros
preferimos llamar negociado. Optamos por este nombre, en razón de que el contrato del art 957 supone
que las partes no solo deben encontrarse en situación de paridad jurídica, sin discriminaciones, sino
especialmente, que pueden negociar, dictara, las diferentes clausulas gozando ambos contratantes de la
misma tutela legal en el ejercicios de la libertad contractual.
La contratación masiva o por adhesión

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El código civil de Vélez Sarsfield no había previsto preceptos que contemplaran la contratación masiva o
los contratos por adhesión a clausulas predispuestas. Con anterioridad, desde 1993 en nuestro
ordenamiento se contaba con los arts 37, 38 y 39 de la citada ley de defensa de los consumidores que, por
analogía, se aplicaban a los contratos predispuestos que no eran de consumo. El art 37 menciona
determinadas clausulas, a las que se tiene por convenidas por lesionar derechos de los consumidores. El
art 38 se refiere a la vigilancia que la autoridad de aplicación debe ejercer sobre los contratos por adhesión
y el art 39 a la modificación de los contratos tipo. Juzgamos en su momento que esto era insuficiente y
propusimos que en una futura reforma del código las reglas básicas que gobernaran esta especia de
contratación desarrollada al cobijo de la economía de mercado.
Consentimiento y adhesión.- ¿Podrá alguien negar que el consentimiento en los contratos por adhesión
no es el mismo consentimiento que le da vida a un contrato negociado? En este el consentimiento es
pleno, comprensivo tanto de la libertad de concluir como de la de configurar el contrato, fecundo en la
creación de las cláusulas que son, por ende, producto de la voluntad común. En la contratación
predispuesta el consentimiento del adherido esta minimizado, acotado, reducido a la mera posibilidad de
aceptar o rechazar el contenido predispuesto y, en algunos casos, ni siquiera eso. No hay lugar para la
autonomía privada, salvo que se pretenda que hay tal solo con la voluntad unilateral y omnipotente del
predisponente.
¿Ley para las partes?- Si el contenido predispuesto no es el producto de la voluntad común, mal se
podrá decir que ese clausulado es “ley para las partes”, resultando inaplicables las reglas del contrato
negociado, salvo que se admita aquella opinión, sustentada entre otros por Joaquín Garrigues, según la
cual las condiciones generales constituyen una ley general, vinculante para los ciudadanos con
prescindencia del consentimiento contractual, ya que se piensa que la emisión de condiciones generales
por parte de las empresas predisponentes equivale a producir derecho objetivo en razón del dato,
indiscutible se dice, de su obligatoriedad para las partes. Pero aceptar esta tesis importa abandonar la
teoría del contrato.

Los contratos de consumo

El contrato de consumo que si bien tenia para su un estatuto propio (ley 24420), no podía desprenderse
completamente del CCyC. Desde que el derecho del consumidor constituye un subsistema, correspondía
que fuese aquel código el que le proporcione la teoría general y el régimen de los contratos típicos y
atípicos que regir al contrato de consumo.
Es necesario no confundir el contrato predispuesto con el de consumo porque si bien es cierto que el
problema de las condiciones o clausulas generales se presenta, habitualmente, en el marco de los
contratos de consumo, no lo es menos que puede haber contratos de consumos celebrados con sujeción a
un contenido predispuesto. Ocurre que los de consumo se caracterizan por el destino de los bienes y la
posición de último eslabón que ocupa el consumidor en la cadena de producción, distribución, uso y
consumo, situación que lo convierte en contratante débil frente al proveedor que tiene poder, ya para
predisponer las cláusulas contractuales, ya para disponer de información privilegiada, etc.
La protección del débil en la contratación predispuesta y en la consumo.
Una de las necesidades más importantes del derecho contractual moderno es la de proteger a la parte
débil, sea o no consumidor, se trata, en suma, de la protección del individuo particular en el mercado. Por
ello, cuando el nuevo código, receptando lo que proponía la doctrina, decidió trasladar al derecho común lo
que estaba incorporado a una ley especial, no se hizo otra cosa que procurar que nuestra legislación se
ponga a tono con las legislaciones más recientes; así como lo ha hecho el código civil brasileño de 2002
que regula los contratos celebrados por adhesión, entre muchos otros países.
Los cuatro proyectos de reformas anteriores al código civil promulgado en 2014 consideraron que la
protección del contratante débil en el marco de los contratos sujetos a condiciones generales o a clausulas
predispuestas, constituye materia de derecho común.
El contrato como instrumento de intercambio económico

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El contrato cumple una función instrumental. Conforme lo señala MESSINEO es “el instrumento práctico
que realiza las más variadas finalidades de la vida económica” y que “es el instrumento que sirve para
satisfacer intereses de carácter particular”. Constituye el instrumento indispensable para el intercambio y la
circulación de los bienes y servicios.
En el derecho actual, existen correctivos para que el contrato, sea un instrumento de intercambios justos y
equilibrados, que las prestaciones o sacrificios sean razonablemente equivalentes, de manera que si se
configura una situación de aprovechamiento, el contratante débil, se encuentre tutelado por el
ordenamiento jurídico.
Función individual.
A partir de la premisa de que el contrato es un instrumento jurídico que facilita el intercambio de bienes
(cosas y servicios), se advierte que cada persona puede utilizarlo para satisfacer sus necesidades o
apetencias, sean o no de consumo.
El contrato es el medio más eficiente y práctico para el logro de aquel fin. Lo demuestra el hecho de que
todos celebramos diariamente contratos, casi siempre pequeños contratos (cuando utilizamos la energía
eléctrica o el agua corriente, compramos en el supermercado, usamos el transporte público, comemos en
restaurantes, etc.), aunque también, en ocasiones, celebramos contratos de importante valor económico.
Por eso, se ha dicho que nadie escapa a la necesidad de contratar.
Función social.

 La cuestión en la doctrina:
También el contrato, como la obligación, cumple una innegable función social.
Se trata de instrumentos jurídicos destinados a promover y concretar una efectiva cooperación social
mediante el intercambio de productos y servicios, ya que es imperioso que en toda comunidad sus
miembros se presten reciproca asistencia.
Respecto del contrato paritario, la autonomía privada, en cuando poder normativo reconocido a la voluntad
de los particulares, no se concibe ahora sin sujeción a ciertos principios y reglas, que lo limitan con el claro
propósito de evitar excesos, arbitrariedades o que una parte se aproveche de la otra; por ej: el principio de
la buena fe (art. 961) o el que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10).
Una importante doctrina exigía que se incorporara a nuestro Código un texto que reconociera la función
social del contrato que debe servir para atenuar o suprimir las impiedades del mercado y los abusos del
capitalismo desigual e injusto o, al menos, que dispusiera que la libertad de contratar debe ejercerse
dentro de los límites que impone el cumplimiento de esa función. Esa misma doctrina destacaba el acierto
del art. 421 del Código Civil brasileño de 2002 que disponía: “La libertad de contratar será ejercida en
razón de los límites de la función social del contrato.”

 La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial:

El nuevo Código optó por no incluir una norma general referida a la función social del contrato.
Tal como surge de sus “Fundamentos” la comisión redactora se planteó cuatro alternativas:
- Admitir una función social del contrato mediante una norma general;
- Limitar la función social a la libertad de contratar;
- Restringir la cláusula al ámbito de los contratos de consumo;
- No regularla, dejando actuar otras normas generales, como la que prohíbe el ejercicio abusivo de los
derechos, las que anulan las cláusulas arbitrarias o vejatorias, etc.

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El Dr. Wayar considera que se trata de una omisión reprochable. Útil hubiese sido para la doctrina y la
jurisprudencia contar con una norma que orientara la tarea interpretativa, dándole un marco a la autonomía
privada y a la libertad de contratar, para que dentro de él se resguarde el interés social de los contratos,
tan necesario en algunos casos como ocurre con los boletos de compraventas de inmuebles, por ejemplo.
Distribución de materias en el CCyC
El nuevo código contiene los principios y reglas que constituyen la parte general de los contratos en los
títulos segundo y tercero del libro III (Derechos personales). Cada título está integrado por distintos
capítulos, algunos de los cuales se dividen en secciones y estas incluyen parágrafos. Las reglas y
principios están así distribuidas:
El título II “Contratos en general” comprende: Capítulo 1 “Disposiciones generales”; cap 2 “ clasificación de
los contratos; cap 3 “formación del consentimiento” dividido en sección 1, “consentimiento, oferta y
aceptación; sección 2 “contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas”; sección 3
“tratativas contractuales”; sección 4 “contratos preliminares”; sección 5 “pacto de preferencia y contrato
sujeto a conformidad”; cap 4 “incapacidad e inhabilidad para contratar”; cap 5 “objeto”; cap 6 “causa”; cap
7 “forma”; cap 8 “prueba”; cap 9 “efectos” dividido en sección 1 “efecto relativo”, sección 2 “incorporación
de terceros al contrato”, sección 3 “suspensión del cumplimiento y fuerza mayor”, sección 4 “obligación de
saneamiento” que se subdivide en parágrafo 1 “disposiciones generales”, parágrafo 2 “responsabilidad por
evicción”, parágrafo 3 “responsabilidad por vicios ocultos”, sección 5 “señal”; cap 10 “interpretación”; cap
11 “subcontrato”; cap 12 “contratos conexos” y cap 13 “extinción, modificación y adecuación del contrato”.
El título III “Contratos de consumo” Cap 1 “relación de consumo”; cap 2 “formación del consentimiento”,
dividido en sección 1 “prácticas abusivas”, sección 2 “información y publicidad dirigida a las
consumidores”; cap 3 “modalidades especiales” y cap 4 “cláusulas abusivas”.
CONCEPTO DEL CONTRATO.
LA DEFINICIÓN DEL ART 957 DEL NUEVO CODIGO
El texto del art 957
El art 957 del nuevo CCyC “contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”
Fuentes
Hace más de una década Atilio Alterini definió el contrato en los términos en que está redactado el art 957,
esto se explica por la preponderante participación que tuvo el citado jurista en el proyecto de 1998. La
definición está inspirada también en el código civil italiano de 1942.
Menciones contenidas en la definición legal
El contrato “es el acto jurídico”. Bien pudo la ley omitir esta mención, porque en doctrina no se dudaba de
que sea la naturaleza jurídica del contrato negociado. Cabe entender que ha querido darle rango legal a la
naturaleza de esta especie de contrato. Reiteramos la definición de acto jurídico (art 259): acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. “mediante el cual dos o más partes…” esta mención debe considerarse superadora respecto de
la definición que contenía el código de 1871 en dos sentidos ¡) porque donde el artículo anterior decía
“personas” la doctrina leía “partes” y 2) porque las partes deben ser por lo menos dos, ya que el contrato
es un acto bilateral, sin perjuicio de que pueden ser más de dos, dándose cabida así al acto jurídico
plurilateral de naturaleza contractual (cesión de contrato,etc.)
“manifiestan su consentimiento…”. Esta mención es también superadora respecto de la definición del art
1137 que se refería a “una declaración de voluntad común” en efecto, nuestra doctrina había cuestionado
la palabra declaración, considerándola estrecha, por entender que suponía exteriorización de la voluntad
por medio del lenguaje o representación simbólica, dejando de lado otras formas de exteriorización de la
voluntad negocial como los comportamiento concluyentes.

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“…para…” Ratifica la idea de que el acto persigue la finalidad jurídica de crear, modificar, etc., despejando
toda duda acerca de que la intentio iuris es uno de los ingredientes esenciales del contrato.
“…crear, regular, modificar, transferir o extinguir…” esto zanja la disputa entre quienes afirmaban que el
contrato el acto creador de obligaciones (tesis restringida) y quienes sostenían que también era apto para
transferir, modificar o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial (tesis amplia)
“…relaciones jurídicas patrimoniales…” sirven especialmente para individualizar distintos supuesto de
hecho: los que están comprendidos en ella y los que están excluidos. Termina con la ambigüedad del art
1137, solo son contratos los actos que tienen contenido patrimonial.
Análisis y comparación con la del art. 1137 del Código derogado.
El Código Civil de Vélez (derogado) definía al “contrato” en su art. 1137, siguiendo a Savigny: “Haycontrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos”.
Esta definición se hacía pasible de varias críticas, como ser que:
1) Definía la convención, pero no al contrato: al decir “cuando varias personas se ponen de acuerdo , se
hacía referencia a una convención, pero no todas las convenciones jurídicas son contratos, pues se debe
tener presente que:
* Convenciones simples: son acuerdos que no producen efectos jurídicos (ej.: Juan y Ud. se ponen de
acuerdo para ir el domingo a la cancha, o para jugar al tenis, o para ir al teatro, etc.);
* Convenciones jurídicas: son acuerdos que producen efectos jurídicos, tal el caso de un acuerdo
prematrimonial, un tratado internacional, un contrato, etc. Entre convención jurídica y contrato hay una
relación de género a especie (género: convención jurídica; especie: contrato);
* Contrato: es una especie de convención jurídica, pero no todas las convenciones jurídicas son contratos.
Para que sea un contrato debe producir efectos jurídicos determinados, por ejemplo, debe referirse a
derechos de carácter patrimonial. Cuando la convención jurídica tiene contenido patrimonial, estamos
frente a un contrato. Por faltar este requisito no es un contrato, por ejemplo, un acuerdo para visitar hijos,
etc. En la noción de contrato, quedan excluidas las relaciones jurídicas de índole extra patrimonial.
2) Se refería a “personas”, pero debió referirse a “partes”.
3) Lo importante (más que la declaración de voluntad común) es el consentimiento.
4) La finalidad representada por la expresión “destinada a reglar sus derechos” es muy limitada. La
doctrina hace prevalecer la teoría amplia de la finalidad del contrato, por la cual el contrato puede tener
como finalidad crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
NATURALEZA. PLANTEO DEL PROBLEMA.
¿Qué es, jurídicamente, el contrato? En el art 957 se encuentra esta respuesta: es una especie de acto
jurídico.
¿Qué efectos produce? El interrogante requiere primero un pronunciamiento sobre si la voluntad de los
contratantes es apta para crear normas jurídicas o derecho objetivo (intentio iuris), de las cuales nacen los
derechos subjetivos de las partes; o si aquella voluntad que persigue intereses empírico (intentio facti) es
solo la desencadenante de los efectos previsto en la ley, que es la que atribuye a las partes los derechos
subjetivos que corresponden al contrato.
Sobre esta cuestión se han ensayado dos respuestas; la teoría del supuesto hecho y la teoría normativa o
de la autonomía de la voluntad
TEORÍA DEL SUPUESTO DE HECHO

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Esta teoría le atribuye al acto jurídico “contrato” la sola función de dar existencia al supuesto de hecho
previsto en la norma la que, en razón de haber sucedido tal supuesto, desata o produce los efectos
jurídicos ya determinados en la misma norma. El contrato seria, así, la concreción en el mundo de la
realidad del supuesto de hecho previsto en la ley.
A partir de esa premisa, afirma López de Zavalia, sus sostenedores aseveran que el contrato no es una
fuente de normas jurídicas negando, en consecuencia, que la voluntad de los contratantes tenga
autonomía para crear preceptos o reglas jurídicas. En síntesis, esta teoría dirá: el contrato no es una ley,
solo es el supuesto de hecho de una ley.
Se le puede explicar, simplificándolo, en los siguientes términos: si se admite que las normas jurídicas se
expresan en la formula “dado A debe ser B”, el contrato seria el “dado A” o supuesto de hecho de una
consecuencia jurídica determinada. Así, cuando una persona “se obliga a entregar a otra una cosa no
fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella…” habrá concluido un contrato de
comodato (art 1533), perfeccionado el contrato, se presenta como el supuesto de hecho previsto en la ley,
cuyos artículos determinan para ese supuesto una serie de efectos jurídicos como la obligación del
comodatario de cuidar la cosa con la mayor diligencia, etc.
Conclusiones de esta teoría
1) El papel de la voluntad de los contratantes queda relegada a la mera posibilidad de realizar o dar
existencia al supuesto de hecho, pero carece de fuerza normativa, en el sentido de que las consecuencias
jurídicas no derivan de la voluntad de las partes, sino de la ley.
2) El contrato es fuente mediata de derechos subjetivos, fuente mediata porque sucedido el supuesto de
hecho, no es la voluntad de las partes que celebraron el contrato sino la ley citada. Esta conclusión es
fundamental, porque es en razón de ella que se separa radicalmente de la teoría normativa.
3) Los métodos para interpretar el contrato, en tanto supuesto de hecho, son los mismos que se usan para
la interpretación de los hechos jurídicos, pues al carecer el contrato de fuerza normativa, no se interpretan
normas, sino hechos. De allí que se podría decir que el contrato sea una cuestión de hecho, a los fines de
la interpretación.
Críticas
1) La primera está referida al escaso valor que esta teoría le asigna a la voluntad de los contratantes, sin
medir los costos de su postulado. Repárese en el siguiente razonamiento: 1) admite que el contrato es un
acto o negocio jurídico; 2) sin embargo, lo considera un supuesto de hecho, con el propósito de afirmar
que sus efectos derivan –no de la voluntad de las partes-sino de la ley; 3) pero aquí afronta un dilema, o
el contrato es acto jurídico y por ello debe admitir que tiene contenido normativo ya que, por esencia,
produce efectos jurídicos inmediatos que derivan de la autonomía privada de las partes, o se niega que
produzca tales efectos, en cuyo caso deja de ser acto jurídico para convertirse en un sistema acto licito; 4)
en nuestro derecho, el acto jurídico tiene finalidad jurídica inmediata, finalidad que también tiene el
contrato, que es una de sus especies, luego esa finalidad jurídica inmediata solo es posible admitiendo
que los actos crean normas jurídicas particulares de las cuales derivan los derechos subjetivos de las
partes.
2) La segunda está referida a los métodos de interpretación. No creemos que sea correcto proponer que el
contrato sea interpretado con los mismos métodos con los que se interpretan los hechos, porque por ese
camino se puede desvirtuar el sentido del acuerdo. Compárese el hecho de una colisión de dos vehículos
en una esquina por culpa de uno de los conductores (hecho ilícito) y una compraventa con cláusula de no
enajenar (negocio contractual): a) en el primer caso, si las partes controvierten sobre quien es el
responsable y llevan la cuestión ante el juez de primera instancia, este puede valerse de cualquier medio
de prueba, peritos, etc. para interpretar como ocurrieron los hechos y esclarecer la verdad material o
histórica. Producida la prueba, el juez dictara su sentencia que cerrara toda discusión sobre los hechos. S
bien cualquiera de las partes puede apelar ante el tribunal de Alzada, en esta nueva instancia ya no se
podrá repetir las pruebas ni debatir sobre los hechos, debiendo limitarse la Alzada a decidir si el juez

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inferior aplico correctamente el derecho a los hechos debatidos, pero la interpretación de tales hechos ha
quedado cerrada en la instancia anterior; b) en el segundo caso, si el comprador pretende enajenar la cosa
que compró y el vendedor se opone invocando la cláusula de no enajenar, quedando la controversia
planteada ante el juez de primera instancia, este tiene ante si, como materia a interpretar, no una cuestión
de hecho, sino una de derecho, porque lo debe interpretar es el sentido y alcance de una clausula. Si esto
es verdad, los métodos interpretativos no pueden ser los mismos que se usan para interpretar hechos,
sino que el juez deberá empelar los métodos con los que se interpreta la ley o el derecho objetivo. Es así,
si una de las partes apela, el tribunal de Alzada está habilitado a revisar la interpretación hecha en la
instancia anterior, porque no se está debatiendo ni interpretando hechos, sino derecho objetivo.
TEORÍA NORMATIVA
Parte de las siguientes premisas: 1) la ley atribuye a los particulares el poder de crear derecho objetivo, es
decir, de establecer normas jurídicas; 2) en ejercicio de ese poder (autonomía de la voluntad) celebran
actos o negocios jurídicos de contenido normativo. Afirmadas las premisas, concluye:
1) El contrato es un acto jurídico creador de derecho objetivo. Sus sostenedores nos explican: a) es un
acto jurídico porque es voluntario, licitito y tiene finalidad jurídica inmediata; b) es creador de derecho
objetivo, porque la finalidad jurídica inmediata que resulta de la voluntad de las partes, consiste en la
creación o en el nacimiento de las clausulas jurídicas particulares que exteriorizan el contenido del
acuerdo.
2) El contrato es una ley individual, en tanto rige para las partes contratantes distinguiéndose así de la ley
general emanada de los órganos del estado.
3) El nuevo código derogó el art 1197 anterior y no incluyó una norma que lo remplace. Solo se cuenta hoy
con el art 959 referido al “Efecto vinculante”: “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes…”.
Consecuencias de la teoría normativa
1) Al sostener el art 957 que el contrato es un acto jurídico, afirma su carácter de acto voluntario, licito, con
finalidad jurídica inmediata, en el sentido ya apuntado.
2) Interpretando en armonía los arts 259 (definición de acto jurídico) y 957 (definición de contrato) se
puede sostener que el consentimiento de las pates da lugar al nacimiento de derecho objetivo (clausula),
por las cuales se crea, modifica, transfiere o extingue una relación jurídica patrimonial. El acto contractual
se asemeja, así, al acto del legislador, en un doble sentido: por un lado, la “acción de contratar” equivale a
la “acción de legislar” y, por otra parte, “las cláusulas contractuales equivalen a “los artículos de una ley,
con la salvedad de que las primeras solo rigen los derechos de las partes contratantes, en tanto que los
segundos tienen carácter general.
3) Al sostener que el contrato crea derecho objetivo traducido en clausulas, no cabe sino admitir que los
derechos subjetivos de los contratantes nacen de esas cláusulas. Por ello, así como lo asevera la teoría
del supuesto de hecho, también la teoría normativa afirma que el contrato es fuente mediata de derechos
subjetivos, pero se diferencian porque mientras para la del supuesto de hechos, esos derechos nacen de
la ley general, para la normativa nacen de la ley contractual. Por ejemplo, el derecho del vendedor a exigir
el pago del precio y el del comprador a la entrega de la cosa, derivan de las clausulas y estas, como se
dijo, de la autonomía privada de las partes.
Importancia
1) Al reconocer a los particulares el poder de crear derecho objetivo, permite elaborar la teoría del contrato
teniendo en mira un acto celebrado por partes que se encuentran en paridad de condiciones jurídicas
(contrato paritario), para el cual la máxima “el contrato es ley” (pacta sum servanda) tiene plena aplicación
2) Asimismo, permite detectar aquellos supuestos en que no hay paridad, porque la voluntad de una de las
partes se impone sobre la voluntad de la otra, como ocurre en los contratos celebrados por adhesión a

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condiciones generales o clausulas predispuestas por el contratante fuerte, para estos contratos debieron
dictarse normas específicas cuyo propósito es proteger los derechos del contratante débil (arts 984 a 989)
3) En cualquier caso, se trate de contratos paritarios o celebrados por adhesión la teoría normativa
destaca que el contenido contractual se expresa en clausulas para cuya interpretación, respetando las
singularidades de cada categoría, deben usarse los mismos métodos con los que se interpreta la ley.
4) Ello, a su vez, permite afirmar que la interpretación de los contratos es una “cuestión de derecho”, razón
por la cual puede ser llevada, por la vía del recurso de casación hasta un tribunal de última instancia para
que emita la interpretación definitiva de las clausulas. Por eso se dice que el contrato da lugar a una
queastio iuris, a los fines de la casación.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. Distintas tesis:
Tesis restringida
En nuestro derecho, interpretando el código de Vélez Sarsfield, una primera opinión afirma que contratos
son únicamente los actos jurídicos bilaterales creadores de obligaciones; los demás actos que no las
crean, sino que las transfieren, modifican o extinguen no son contratos sino “convenciones”. Esta tesis fue
llamada restringida.
Después de la promulgación del nuevo CCyC, la tesis restringida ha quedado fuera de debate pues es
claro que el nuevo art 957 concibe el contrato en términos amplios. Pero todavía se discutirá,
seguramente, si en la definición están incluidos solo los negocios que crean, modifican, transfieren o
extinguen, derechos de crédito, o si también están incluidos los que inciden en el campo de los derechos
reales.
Tesis intermedia
Importantes autores argentinos interpretan, adoptando un concepto intermedio, que el contrato no se limita
a crear obligaciones, sino que reconocen que es apto para modificarlas, transmitirlas o extinguirlas, pero le
niegan naturaleza contractual, en cambio, a los actos que tienen incidencia en el campo de los derechos
reales, invocan como argumento que el contrato es título y, como tal, no tiene aptitud jurídica para
constituir o modificar derechos reales, porque para concretar ese objeto, se requiere del modo, tradición o
inscripción registral según la naturaleza de la cosa de que se trate. En suma: el concepto de contrato solo
se refiere a los derechos de crédito.
Tesis amplia
Otra tesis, a la que adherimos, parte de la premisa de que contrato es todo “acto jurídico bilateral (o
plurilateral) patrimonial, propiciando en consecuencia una concepción amplia, que incluye en ese concepto
no solo a todos los actos de la especie que crean, modifican, transfiere o extinguen derechos reales o
intelectuales. Solo quedarían excluidos los actos jurídicos bilaterales sin contenido patrimonial, a los que
denomina convenciones. La tesis amplia reposa en los siguientes fundamentos:
1) La letra del art 957 afirma que hay contrato cuando las partes manifiestan su consentimiento para crear,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Las tres últimas palabras de la definición
legal, que aluden a “relaciones jurídicas patrimoniales” no autorizan ninguna distinción: son tales, las que
se refieren a los derechos de crédito (obligaciones), como las que involucran derechos reales.
2) El propio código legisla sobre un contrato, el de cesión de derechos en el que el derecho se transmite
por la sola fuerza del consentimiento sin que sea exigible la concurrencia de un modo determinado. Se
podría sostener que si el derecho así transmitido es de crédito, se estaría dentro de la tesis intermedia que
admite que el contrato no solo crea sino que también transfiere o extingue derechos personales. Pero aun
en el caso de que se trate de un crédito, sostenemos que estamos ante un contrato que transmite un
derecho real, porque el art 965 del nuevo código establece que “los derechos resultantes de un contrato
integran el derecho de propiedad del contratante”.

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Por lo tanto, en el caso de la cesión de crédito, el contrato, al mismo tiempo que trasmite el crédito,
transfiere también el derecho de propiedad sobre ese crédito. Esta interpretación es generalizable para
toda especie de derecho cesible.
3) Si bien el nuevo código trata de la renuncia en el art 944 como una de los modos de extinción de las
obligaciones, de su letra resulta que aplicable a todo especie de derechos, pues es su primera parte dice:
“toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y
solo afecta intereses privados…” Luego, el art 946 disipa toda duda obres su carácter contractual al
prescribir que “la aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho”: es más, el
contrato de renuncia puede ser gratuito u oneroso. Cabe concluir que la renuncia puede tener por objeto
derechos de crédito o reales o intelectuales y es considerada como un contrato oneroso o gratuito, según
el caso.
Etimología de la palabra contratos.
Etimológicamente la voz latina “contractus” es el participio pasivo del verbo “contrahere”, que significa
“contraer, atar, coligar”, y lo contraído es un negocio o, más específicamente, una obligación.
Etimológicamente, la palabra “contrato” equivale a “contraer obligaciones”. Pero para que se creara una
obligatio en el antiguo derecho romano se requería el cumplimiento de actos rituales y sacramentales
(nexum, sponsio, stipulatio). Solamente a los actos que cumplían el rito de las formas, que generan una
obligatio, se les podía llamar contractu.
La cuestión en el derecho comparado
En importantes códigos extranjeros como el francés de 1804 se definió al contrato en términos
restringidos: “una convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar,
hacer, o no hacer alguna cosa”; en similar sentido se escribieron las definiciones en el código español y el
holandés.
Otros códigos optaron por la tesis amplia, en primer lugar el italiano “el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para constituir, regular o extinguir entre si una relación jurídica”, al igual que Bolivia, Perú y
Venezuela.
EL CONTRATO COMO ACTO JURÍDICO.
Acto colectivo, acto complejo y contrato
El acto subjetivamente simple es aquel en cuya formación interviene una sola persona o sujeto físico o
jurídico; y subjetivamente complejo o plurisubjetivo aquel en cuya formación intervienen dos o más
personas o sujetos físicos o jurídicos.
Las declaraciones de varios sujetos dan lugar, al combinarse entre sí, a actos jurídicos que pueden ser
unilaterales, bilaterales o plurilaterales. No siempre que en un acto jurídico intervengan varias personas o
sujetos se configurará un contrato, porque puede tratarse de un acto colectivo, acto complejo o de un acto
colegial.
En el “acto complejo” la expresión de las distintas voluntades están puestas al servicio del interés de uno
de los agentes o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. Puede ser “igual” o
“desigual”, según que las declaraciones sean equivalentes entre sí o alguna sea principal y la otra u otras
secundarias. Acto complejo igual es el de los socios administradores conjuntos de una sociedad y acto
complejo desigual es el acto de disposición sobre bienes registrables gananciales, realizado por el que los
ha adquirido con el asentimiento del otro, en el régimen de comunidad (art. 470).
En el acto complejo las voluntades se “funden” o “fusionan íntimamente en una sola y unitaria voluntad de
la cual resulta el efecto”, movidas por la misma finalidad y teniendo el mismo contenido, se funden en una
sola manifestación (compleja) que se revela al exterior como manifestación única y unitaria.
El acuerdo

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A la coincidencia de dos o más voluntades que, exteriorizadas o expresadas, forman consentimiento sobre
un determinado objeto; por ende, tanto hay acuerdo cuando se perfecciona un contrato o una convención,
como cuando se celebra un acto jurídico pluripersonal unilateral, por ende no contractual, como el acto
colectivo o el acto complejo.
Entre acuerdo y contrato existe una relación de género a especie. Pero no siempre que hay acuerdo, hay
contrato. En los mencionados actos pluripersonales unilaterales, por ejemplo, hay acuerdo pero no
contrato.
Las convenciones
La palabra “convención” es usada para designar, en sentido estricto, todos los actos, bilaterales o
plurilaterales, sin contenido patrimonial. Asignándole al vocablo un sentido lato, también se puede llamar
convención al acuerdo que no está dotado de coacción, por ejemplo ponerse de acuerdo para ir a cenar.
La convención es jurídica cuando el acuerdo de voluntades está en la esfera del derecho. Para la tesis
restrictiva, si solo son contratos los actos jurídicos bilaterales que crean obligaciones, serán convenciones
todos aquellos otros que las transfieran, modifiquen o extingan o que incidan en el campo de los derechos
reales o intelectuales. En cambio, para la tesis amplia que sustentamos, siendo el contrato todo acto
jurídico bilateral (o plurilateral) patrimonial, el ámbito de la convención se reduce únicamente a los
acuerdos extra jurídicos no vinculantes (convenciones simples) y a los actos jurídicos plurisubjetivos extra
patrimoniales, como l acto de celebración del matrimonio.
El pacto
Se emplea para identificar alguna clausula especial incorporada por las partes a un contrato, mediante la
cual se modifican sus efectos normales. Por ejemplo, el pacto “de mejor comprador”, etc.
Policitación
No debe confundirse el contrato con la policitación. Para que haya un contrato es preciso un acuerdo de
voluntades entre las partes, por lo que el solo ofrecimiento de contratar asumiendo una obligación
formulado por alguien no lo afecta mientras dicho ofrecimiento no haya sido aceptado. Se trata de una
simple pollicitatio, promesa hecha pero no aceptada aún que no engendra ninguna obligación.
El acto de celebración del matrimonio
El acto de celebración del matrimonio no es un contrato. Si bien esa era, y seguramente seguirá siéndolo,
la opinión dominante entre nuestros autores, no todos los argumentos que se han expuesto para
sostenerla, son convincentes.
Así:
1) Se le niega carácter contractual porque, se dice, al voluntad de los contrayentes no tiene fuerza
normativa, en el sentido de que no le es dado a las partes el poder (autonomía privada) de reglar sus
derechos, ya que es el ordenamiento jurídico estatal el que, con carácter imperativo y de orden público,
cualquiera sea el régimen que adopten (convencional o legal), el que proporciona las reglas jurídicas al
que deben someterse los cónyuges. Pero tal circunstancia no sería suficiente para negarle al
consentimiento de los contrayentes naturaleza contractual, por dos razones principales: a)la primera,
porque en similar situación no se le niega carácter contractual, en el sistema del nuevo código, al acto de
adhesión del contratante débil al contenido predispuesto, de rango estatutario, por el contratante fuerte; b)
la segunda porque según el nuevo código es dada a los futuros cónyuges la posibilidad de optar por un
régimen patrimonial convencional, lo que supone que sus cláusulas serán producto de la autonomía
privada, que la ley acepta siempre que no transgredan ciertos límites.
2) Se dice –también para negar que el acto de celebración del matrimonio sea un contrato- que la sola
voluntad de los contrayentes no sería suficiente para que se lo considere válidamente celebrado, pues es
necesario que concurra a integrar aquella voluntad común, con carácter esencial, un acto del poder
público, una manifestación de voluntad estatal expresada a través del funcionario público a cargo del

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registro civil que es quien los declara en nombre de la ley marido y muer. Ese es el sistema del nuevo
código. Sin embargo, con este argumento se corre el riesgo de otorgar al acto de poder estatal la misma
jerarquía o importancia que tiene el consentimiento de los contrayentes; por este camino, el acto de
celebración dejaría de ser “bilateral” para convertirse en “plurilateral” con lo cual quedaría desnaturalizado
el referido acto.
De allí que, para negar que el acto de celebración del matrimonio sea un contrato, es argumento suficiente
en nuestro derecho afirmar que no lo es porque carece de contenido patrimonial. De allí que no quepa
decir del acto de celebración que sea gratuito u oneroso, simplemente, es una convención no patrimonial.
La tradición
La tradición traslativa de dominio sobre una cosa, que constituye el cumplimiento de una preexistente
obligación de dar, equivale a “pago” y, como tal, es un contrato por las siguientes razones: 1) para que
haya entrega debe haber acuerdo, es decir, voluntad de entregar y voluntad de recibir; 2) el acuerdo tiene
contenido patrimonial en tanto, por hipótesis, versa sobre cosas con valor económico; 3) el acuerdo tiene
una doble incidencia (personal y real) pues su finalidad jurídica inmediata es extinguir la obligación
preexistente que le sirve de causa y transmitir la propiedad de la cosa que se entrega; 4) en consecuencia,
no cabe sino calificarlo como “acto jurídico bilateral patrimonial”; 5) se podría dudar de que es un contrato
con el argumento de que las partes no estarían “reglando” sus derechos, teniendo en cuenta que nada hay
que reglar en razón de que la obligación a la que se refiere la entrega, se extingue. Sin embargo, siempre
habrá un margen, por pequeño que sea, para fijar las reglas, como ocurre cuando se paga bajo protesta o
subordinándolo a una condición o efectuando una determinada imputación. así, también tiene naturaleza
contractual la restitución de la cosa alquilada o la devolución de la cosa prestada.
Contrato y sentencia.
Las sentencias pueden ser clasificadas en declarativas, de condena y determinativas. Las sentencias de
condena se asemejan a los contratos porque tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones
jurídicas; a su vez la transacción, que es un contrato, extingue derechos que son litigiosos.
Pero ninguna confusión es posible por cuanto la sentencia es un acto procesal, jurisdiccional, de derecho
público y unilateral emanado de un órgano judicial, juez o tribunal colegiado, que se encuentra por encima
de las partes, cuyo conflicto de intereses resuelve, que pueden ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial. En cambio, el contrato es un acto bilateral, patrimonial, celebrado entre las partes, de
carácter privado, y no jurisdiccional.
Contrato y ley
La ley y el contrato tienen fuerza obligatoria. La diferencia reside en que la ley tiene carácter general,
mientras que el contrato tiene carácter individual, limitado únicamente a las partes contratantes.
La interpretación de la ley debe buscar el sentido que más convenga a los intereses generales, y la
interpretación del contrato debe buscar el sentido que convenga a las partes. La fuerza vinculante del
contrato está consagrada expresamente en el art. 959 del CCC cuando preceptúa que “todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes…”. El art. 12 dispone que “las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público…”.
Cuando se afecta el orden público, rige la ley y no el pacto contrario a ella.
El contrato administrativo
Cuando el Estado actúa en la esfera del derecho público, pueden celebrarse “contratos administrativos”
entre los entes descentralizados entre sí, y también entre el Estado o Administración Pública y los
particulares o administrados, como por ejemplo, contrato de concesión, suministro, de servicios públicos,
de empleo público, de obras públicas, etc.
En este caso, el Estado tiene prerrogativas exorbitantes frente a los particulares cocontratantes, la relación
no es de coordinación sino de subordinación, por lo que puede controlar la ejecución del contrato,

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modificar unilateralmente sus términos, rescindirlo, etc., sin perjuicio de los derechos indemnizatorios de la
contraparte.
El contrato administrativo puede definirse en los siguientes términos: “es el acuerdo de voluntades,
generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones
administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer necesidades públicas”.
OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO Y SUS LÍMITES.
Fuerza obligatoria
Siempre preocupo a juristas y filósofos encontrar el fundamento de ese proclamado poder vinculante y
obligatorio del contrato; se esgrimieron diversos argumentos, desde religiosos, sociológicos, morales o
filosóficos. De todas ellas, nos interesa detenernos en dos:
 Teoría legalista: según dicha teoría, una vez perfeccionado el contrato sus cláusulas adquieren la
misma fuerza obligatoria que la ley y al propio tiempo son intangibles, es decir que los contratos obligan
porque así lo dispone la ley. En el código anterior, ello surgía de art 1197 que asi lo disponía. La crítica
que se le hace es que, si el fundamento de la obligatoriedad de los contratos estuviese sólo en la ley,
bastaría la derogación de esa ley para dejar sin efecto la fuerza vinculante. El nuevo CCyC no reprodujo
este Art., pero ello no quiere decir que los contratos no sean obligatorios. El art 959 del nuevo código
establece que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes” (Primer párrafo). Sin
embargo, asi como la ley no puede ser el único fundamento de la fuerza obligatoria, tampoco se le puede
negar al legislador la potestad de fijarle límites o relativizarla, por razones de política jurídica. Así, el CCyC
también fija ciertos limites a la fuerza obligatoria, según se verá.
 La autonomía privada: es el poder reconocido por el ordenamiento a los individuos para crear normas
jurídicas destinadas a reglar sus propios derechos e intereses; por eso se dice que es un poder de auto
regulación. Esta concepción se invocó y se invoca como el principal fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato. Ha sufrido embates durante el SXX, cuando se advirtió que el consentimiento cedía terreno
frente a la contratación predispuesta o estatuaria, ámbito en el que la libertad quedaba restringida a la
posibilidad de contratar o no, porque no se podía negociar las cláusulas.
Intangibilidad
Por esta característica propia del contrato negociado, se considera que su contenido normativo es
inalterable, inmodificable; salvo que las partes, de común acuerdo, puedan modificarlo. Pero el juez no
puede cambiar lo que las partes acordaron, salvo que de los términos del mismo contrato se hubiese
incluido una cláusula que autorice esa intromisión; o bien cuando sea llamado a intervenir por una causa
legal, nulidad o para restablecer el equilibrio del contrato. Tampoco el legislador puede entrometerse en
los contratos en curso de ejecución según la teoría clásica, pues provocaría una gran inseguridad la
intervención estatal en este ámbito. Sin embargo, estos postulados han cedido ante situaciones de
emergencia (por ejemplo, los decretos y leyes de “emergencia” que se dictaron a fines del 2001).
El CCyC mantiene la regla de que los contratos solo pueden ser modificados por las propias partes cuando
la ley lo autorice
(Art. 959); por otro lado, si bien proclama que los jueces no tienen facultades para cambiar las cláusulas,
dejan abierta la posibilidad de que lo hagan de oficio, por vía de excepción cuando este afectado de modo
manifiesto el orden público.
Contrato y propiedad
Art. 965. Derecho de propiedad.- Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de
propiedad del contratante.
El concepto de propiedad no debe identificarse con el “derecho real de dominio”, sino con un concepto
más amplio (sostenido por la Corte Suprema de la Nación, en numerosos fallos, al interpretar el art. 17 de

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la Constitución Nacional), por el cual el concepto de propiedad abarca no sólo el derecho real de dominio,
sino también todos los demás derechos reales y personales de una persona, y aún los bienes
incorporales.
En consecuencia, los derechos que surgen de los contratos integran el derecho de propiedad de una
persona, y están protegidos por la garantía constitucional del art. 17 de la Constitución Nacional.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad
El Estado moderno, dictando normas jurídicas adecuadas, y sin derogar la libertad contractual, está
investido de poder legítimo suficiente para intervenir, dirigir, regular materia contractual. No se puede
discutir la legitimidad de esta intervención, sobre todo cuando su finalidad es adecuar las relaciones
jurídicas y económicas de los hombres a las nuevas exigencias de orden económico y social.
La intangibilidad de los contratos constituye un pilar de la seguridad jurídica y un imperativo de la moral,
pero las mismas reglas morales no pueden predicarse con carácter intangible ni tienen perenne validez;
ellas también deben acomodarse a la nueva realidad nacida al conjuro del cambio económico y social.
El orden público
La limitación a la autonomía de la voluntad se explica, porque así lo impone el orden público. Esto surge
de distintas posiciones de nuestro ordenamiento:
a) El art 12 establece que: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público.
b) Luego, al referirse a los objetos de los actos jurídicos (Art. 388) y en particular a los de los contratos
(Art. 1004) el CCyC reitera que no pueden serlo los hechos que sean “…contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana…”
c) Pero sobre todo esa limitación está expresamente prevista en el art 958 que reconoce a libertad de
contratar y de configurar el contenido del contrato, pero siempre que se ejerza “dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
 El orden público es el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales, relativas a la
organización económica, a las relaciones sociales y a la economía interna de los contratos.
 El orden público económico tiene que ver con el sistema económico que cada sociedad adopta en un
momento dado de su historia. Está constituido por las reglas básicas con arreglo a las cuales, en un
momento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema económico de la sociedad. Así entendido,
suministra ciertos principios jurídicos que inspiran y presiden la organización económica de un país en un
momento determinado; tales principios constituyen una fuente supletoria del derecho y se ofrecen como
criterios básicos a los cuales debe ser interpretado y aplicado todo el orden jurídico.
Uno de los principios que integran el orden público económico actualmente y que conduce a la limitación
de la autonomía privada en los contratos, es el que impone el deber de observar un comportamiento de
cooperación y asistencia recíproca. La solidaridad social que esta regla trae aparejada obliga a coartar
aquellas cláusulas contractuales que implican el sometimiento del débil ante el poder del fuerte.
La libertad de contratación.
C o n c e p t o: el art. 958 del nuevo Código consagra la libertad de contratación, que implica que las
personas tienen la libertad de decidir contratar o no, de elegir con quien contratar y, además, de
determinar el contenido del contrato (tipo de contrato, modalidades, formalidades, plazos, etc.).
Art. 958. Libertad de contratación.- Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.

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Esta “libertad” deriva del principio de la autonomía de la voluntad, previsto en la Constitución Nacional -art.
19 infine-, por el cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de lo que la ley no prohíbe, ni
obligado a hacer lo que ella no manda.
El deber de buena fe en la responsabilidad precontractual
El CCyC lo previo de manera explicita en la primera parte del Art. 991.
Teoría clásica: la primacía de la libertad contractual
Durante la vigencia del código derogado existían dos posturas enfrentadas. Una que respondía a la
doctrina clásica, según la cual el proceso de gestación contractual estaba dominado sin restricciones por la
libertad de contratar, cuya derivación fundamental se manifestaba en la amplia potestad de romper con las
negociaciones previas, aun después de la oferta, pero antes de la aceptación, sin consecuencia alguna
para el que desistía, con la excepción del caso de daños producidos por dolo.
El razonamiento era el siguiente: aun después de la emisión de la oferta imperaba el principio de libertad
de contratar, que permitía la retractación y el alejamiento de las negociaciones previas. Sin embargo, si el
tratante actuaba de mala fe durante el curso de las tratativas y llegaba a la conclusión que no iba a
contratar, debía retirarse, porque de lo contrario incurría en dolo al mantenerse en la negociación con la
certeza de que no iba a contratar.
LAS NORMAS IMPERATIVAS.
Son imperativas las normas que contienen prohibiciones y las que establecen para su inobservancia la
sanción de nulidad162, como las referidas a la capacidad (arts. 24, 26 y 1000), al objeto (arts. 279 y 1003),
a las formas (arts. 284 y 1015 y concordantes), etc. Las normas que imponen formas solemnes absolutas
a determinados contratos son de carácter imperativo y responden a criterios de política legislativa, pero no
parecen constituir cuestiones de orden público. El objeto debe ser lícito y no ser contrario a la moral, ni a
las buenas costumbres, o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana (art. 279, 1004). La
causa no debe ser ilícita (art. 1014).
Limitaciones impuestas por la ley.-
El Código Civil y Comercial contiene limitaciones a la autonomía de la voluntad, muchas ya habían sido
introducidas en nuestro Derecho positivo en el año 1968, con la Ley 17711:
a) LESIÓN (art. 332).- “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de
notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo
del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción
para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones
se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la
demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
b) LESIÓN SOBREVINIENTE (art. 1091).- “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida
por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a
plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total
o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido
conferidos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrñas a su álea propia”.
c) ABUSO DEL DERECHO (art. 10).- “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio

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abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva
y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
d) REDUCIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ABUSIVA (art. 794, segundo párrafo).- “Ejecución.
Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor
puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno. Los jueces
pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”
e) FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD (art. 1090).- “La frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración del carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la
finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
f) ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO (art 11). El CCCN ha agregado el abuso
de la posición dominante estableciendo en el art. 11 que “Lo dispuesto en los artículos 9º y 10 se
aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
g) FIJACIÓN DE PLAZOS LOCATIVOS MÍNIMOS (art. 1198).- Aunque modificados, fueron tomados
de la ley de locaciones urbanas 23.091, que se ha derogado.
h) CONTRATOS DE ADHESIÓN y CONTRATOS DE CONSUMO.- Están regulados en el CCCN,
incorporando normas que consagran la ineficacia de las cláusulas abusivas.
Otras limitaciones legales.
También imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, por tratarse de leyes de orden público: la ley
14005 de compraventa de lotes por mensualidades, reformada por la ley 23266, dispone los requisitos que
debe cumplir el vendedor y los derechos irrenunciables del comprador, etc. La ley de contrato de trabajo
(ley 20744, reformada por la ley 21297) consagra un régimen imperativo. En materia de seguros, las
pólizas deben ajustarse a contratos tipo previamente aprobados. Otro tanto acontece en materia de
contrato de transporte, de operaciones bancarias y de crédito, etc. Se ha llegado a decir que existe un
vasto campo de contratos dirigidos.
Limitaciones impuestas por la moral y las buenas costumbres.
Si lo pactado en el contrato es contrario a la moral y buenas costumbres, carece de validez y de fuerza
obligatoria, no podría hacérselo valer en la justicia
Los límites a la libertad durante las tratativas
Otra doctrina afirmaba que quién iniciaba negociaciones o tratativas no podía interrumpirlas de modo
intempestivo o arbitrario, limitando de esa manera la libertad de abandonarlas. Esta tesis, de la limitación,
se terminó por imponer y se fundaba en la existencia de un deber jurídico superior, que extendía su
vigencia a la etapa de formación contractual, cuya violación constituía un supuesto de hecho que hacía
nacer la obligación de indemnizar si el abandono de las tratativas causaba algún perjuicio al otro tratante.
Este deber era el de obrar de buena fe. Aquí la regla seguía siendo la libertad contractual: nadie podía ser
obligado a contratar, pero durante las tratativas debía observar un comportamiento de buena fe, leal,
coherente, sin incurrir en arbitrariedades o sorpresas que frustraran legitimas expectativas de la
contraparte.

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El Art. 991 del CCyC
En el nuevo código ha impuesto la tesis de la limitación. Asi el art 991 establece que: “Durante las
tratativas preliminares y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para
no frustrarlas injustamente”.
Los alcances de la buena fe pueden establecerse, por un lado, según los períodos que comprende y, por
otro lado, por las funciones que cumple y los deberes que impone.
Períodos comprendidos:
Siguiendo el artículo, está claro que, desde el primer contacto hasta la extinción del contrato, el
comportamiento de los tratantes, luego contratantes, debe ser de buena fe. La buena fe como fundamento
de responsabilidad precontractual comprende entonces, por lo menos, dos períodos: el de tratativas
propiamente dicho y el posterior a la emisión de la oferta, que si bien ya no es de tratativas puede culminar
con el perfeccionamiento del contrato.
Funciones y deberes que resultan de la buena fe
A los fines de medir una responsabilidad precontractual Interesa la buena fe objetiva, que es la que ordena
obrar correctamente, es decir manda a abstenerse, durante las tratativas, de observar comportamientos
insinceros, descuidados, contradictorios o que impliquen la intención o conciencia (dolo) de infligir al otro
daños injustos. A su vez, la buena fe cumple otras funciones:
 El obrar correctamente es considerado como una causa de exclusión de culpabilidad en un acto ilícito,
que impide la sanción o la atenúa;
 Es una causa-fuente de especiales deberes de conducta que se imponen a los sujetos involucrado en
tratativas preliminares;
 Constituye un límite a los derechos subjetivos patrimoniales porque impide el ejercicio abusivo de tales
derechos.
Carácter supletorio de las normas legales.
El art. 962 CCCN establece el carácter supletorio de las normas legales referidas a los contratos:
Art. 962. Carácter de las normas legales.- Las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o
de su contexto, resulte su carácter indisponible.
Corresponde hacer unas distinciones:
a) Normas de los particulares: son las estipuladas por los contratantes (en ejercicio de la libertad
contractual) para crear, dar contenido y regular el contrato que quieren celebrar. Ellas desplazan a las
normas supletorias, pero ceden ante las normas de carácter indisponible.
b) Normas supletorias: son las normas (no indisponibles) contenidas en la ley o en el Código que se
aplican en las situaciones que las partes no han previsto.
Las normas supletorias facilitan un marco contractual que los contratantes pueden adoptar o no, pero no
son obligatorias para los contratantes, ellas sólo son complementarias de los casos no regulados
libremente por los contratantes.
c) Normas indisponibles: son aquellas que imperativamente deben ser respetadas; las partes no pueden
disponer de ellas, es decir, no pueden dejarlas de lado, porque ellas tutelan intereses superiores que
permiten la existencia y conservación de la sociedad y que por lo tanto, son superiores al interés de los
particulares. Estas normas indisponibles son superiores a las normas de los particulares.

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Parte de la doctrina las identifica con las normas de orden público, pero el carácter de indisponible de una
ley o norma puede determinarse atendiendo a su expresión, a su contenido o a su contexto -art. 962
CCCN-
• Es frecuente que la misma ley exprese que es indisponible o de orden público.
• También es posible que su contenido (referido a cuestiones esenciales a la existencia pacífica y
ordenada de una sociedad organizada, tal el caso de normas sobre capacidad, domicilio, orden sucesorio,
etc.) nos de la pauta que son normas indisponibles.
• Puede suceder que el contexto o entorno político, económico, social, etc. contemporáneo a la ley nos
indique que se trata de una ley indisponible (ej.: leyes de emergencia económica, social, energética, etc.).
Estas normas indisponibles son superiores a las normas de los particulares.
Prelación normativa.
La prelación de las normas se encuentra regulada en el art. 963 CCCN:
Art. 963. Prelación normativa.- Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
Por lo tanto, en caso de que un contrato quede bajo la regulación de distintas normas (como ser, de una
ley especial, de las normas del Código, y de las normas creadas libremente por los contratantes), el art.
963 nos indica un orden de prefación para aplicarlas:
a) En primer lugar, se aplican las normas indisponibles de la ley especial y del Código Civil y Comercial.
b) Luego, se deben aplicar las normas particulares del contrato.
c) Por último, corresponde aplicar las normas supletorias (en primer lugar las supletorias de la ley especial,
y luego las supletorias del Código).
Integración del contrato.
Las partes gozan de libertad para determinar el contenido de un contrato, pero cuando lo establecido por
ellas resulta ser incompatible con normas indisponibles o insuficientes para regular adecuadamente la
relación entre los contratantes, corresponde integrar el contenido del contrato con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas (ej.: en
la locación de un inmueble pactada por un plazo de 1 año, corresponde integrar el contrato por el plazo
mínimo de 2 años -art. 1198 CCCN-);
b) las normas supletorias: ante la omisión de las partes, corresponde aplicar las normas supletorias de la
ley especial -si la hubiere- o del Código (ej.: en la locación, si las partes no convinieron nada respecto del
momento del pago, deberá realizarse por anticipado -art. 1208 CCCN-).
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes, o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito
en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
6. REQUISITOS DEL CONTRATO:
TEORÍA TRADICIONAL – según ella, el contrato se integra con los siguientes elementos o cláusulas.

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✓Elementos esenciales, son aquellos indispensables para que se configure un acto de naturaleza
contractual, ya que si alguno de ellos falta, el contrato no constituirá un acto jurídico válido (esenciales
generales) o no quedará concluido como el tipo de contrato querido por los contratantes (esenciales
particulares)
- Elementos esenciales generales (essentialia communia) son los que deben estar presentes en toda
especie de actos jurídicos y no sólo en los contratos, como la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito,
la forma cuando la exige la ley y la causa lícita. Si alguno de ellos falta, no hay acto o contrato válido.
Regidos por normas imperativas de orden público, indisponibles por las partes. Su ausencia afecta la
validez del contrato.
- Elementos esenciales particulares (essentialia propia) son los que deben concurrir para que exista un
contrato de tipo determinado, por ejemplo, el precio y la cosa en la compraventa. Pero en el nuevo código,
al mencionarlos, no los vincula exclusivamente a los contratos típicos, sino que incluye a los atípicos. Por
eso debe entenderse que estos elementos inciden tanto en las cláusulas de un contrato de tipo legal
determinado como en las que fueron queridas por las partes como propias del contrato especialmente para
satisfacer sus necesidades. Su ausencia provocaría que se celebre un contrato no querido por las partes.

✓Elementos naturales (naturalia communia), están implícitos en el contrato, incorporados por la ley
supletoria, aunque las partes no los hubiesen previsto expresamente. Pueden ser suprimidas y
modificadas por las partes sin que ello afecte la validez del contrato. Por ejemplo, la garantía de evicción,
el pacto comisorio tácito, etc., que pueden ser excluidos por voluntad de las partes pero si guardan
silencio, rigen los derechos de los contratantes por disposición de la ley supletoria.

✓Elementos accidentales (accidentalia communia), los contratantes pueden incorporar expresamente

al contrato con un propósito determinado que no esté entre sus efectos normales. Son producto exclusivo
de la autonomía de la voluntad para satisfacer algún interés particular. Por ejemplo el plazo, la condición,
el cargo, la cláusula penal, cláusula accesoria, etc.
TEORÍA MODERNA – sostenida particularmente por López de Zavalía, abandona la anterior por motivos
conceptuales y propone los siguientes elementos:

✓Presupuestos, son los requisitos o cualidades que deben existir respecto de los sujetos o del objeto con
anterioridad a la celebración de un acto o contrato, son extrínsecos. Serían entonces la capacidad y la
legitimación de los sujetos celebrantes, el consentimiento (expresado, sin vicios o defectos), la idoneidad
del objeto (lícito, posible, etc.) Deben preexistir al contrato o acto; con independencia de él, por ello se dice
que los presupuestos existen aunque ningún acto o contrato se celebre, pero si se celebran no pueden
faltan y subsisten luego de la celebración. Equivalen a los elementos esenciales generales de la teoría
clásica.

✓Elementos, es lo constitutivo o intrínseco al contrato. Para L. de Zavalía, si se examina al contrato como

ley individual, producto de la actividad de las partes, los elementos se reducen a dos:
- La forma, que es cómo se expresa la voluntad
- El contenido, es el qué se expresa, y está constituido por cláusulas. Las cláusulas son a su vez:
▪ Esenciales, sin las cuales no hay contrato válido o determinado tipo de contrato
▪ Naturales, las agrega la ley supletoria
▪ Accidentales, las incorporadas por las partes expresamente

✓Circunstancias, son extrínsecas al contrato pero inciden en él, desde su perfeccionamiento, durante su
ejecución y hasta su extinción como la fecha y el lugar, que inciden en la individualización de la ley
aplicable y juez competente por ejemplo. La suerte del contrato puede variar según como se manifiesten
determinadas circunstancias que influyen en su vigencia y eficacia. Se valoran a partir de la celebración
del contrato y se tienen en cuenta hasta su extinción.

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7. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:
Clasificación histórica.
Desde el punto de vista histórico lo que interesa es la división de los contratos según el derecho
romano170. 1) Los contratos se dividían en cuatro clases: re, verbis, litteris y solo consensus. En el
derecho actual subsisten solamente las categorías de los contratos consensuales y reales.
2) Se clasificaban en contratos de derecho estricto y de buena fe. Los de derecho estricto son los que
derivan del derecho romano primitivo y son de carácter riguroso, como el mutuum, el contrato litteris, la
estipulación. El juez debía atenerse a la letra del contrato sin ninguna consideración en la equidad. Los
demás contratos eran de buena fe y las cuestiones que se presentaban debían resolverse con base en la
equidad. Esta división no existe en nuestro derecho, por cuanto todos los contratos son de buena fe (art.
961). Sin embargo, estas clases de contratos han resurgido en el nuevo Código Civil y Comercial por
cuanto se distinguen contratos que deben ser interpretados conforme al principio de buena fe (art. 1061) y
los que son de interpretación restrictiva (art. 1062).
3) Se distinguían los contratos unilaterales y sinalagmáticos. Los unilaterales no engendran nunca
obligaciones más que de un solo lado de las partes contratantes, uno ex latere, y son los contratos de
derecho estricto. Los contratos de buena fe son los sinalagmáticos y que producen obligaciones a cargo
de todas las partes contratantes. Los comentaristas los subdividen en sinalagmáticos perfectos e
imperfectos. Esta clasificación se mantiene en nuestro ordenamiento jurídico.
4) Los contratos se dividían en dos clases, según el uso a que se destinan. Unos sirven para realizar
operaciones determinadas (venta, depósito, préstamo de uso o de consumo) y son los que se forman re o
solo consensu. En cambio, la estipulación era una fórmula que implicaba una manera de contratar a través
de la cual se podían realizar diversas operaciones.
5) Además en el derecho romano se conocían los contratos onerosos (compraventa, locación, sociedad,
permuta) y gratuitos (donación, comodato, mandato); principales (venta, locación, permuta) y accesorios
(fidejussio, prenda, hipoteca, etc.); y los solemnes y no solemnes, según que la forma constituía o no la
causa (causa civilis) de la obligación
Funciones jurídicas o económicas.
Desde otro punto de vista, es posible agrupar los distintos contratos en diversas categorías según las
funciones jurídicas o económicas que cumplan. Entre las principales, cabe mencionar las siguientes:

Contratos de cambio:
Están comprendidos aquellos que sirven como título o causa para que las partes intercambien
prestaciones o atribuciones, permitiendo la circulación de los bienes, sea mediante:

 Su enajenación o disposición, como ocurre, por ejemplo, con la compraventa (art. 1123), la
permuta (art. 1172), suministro (art. 1176), la cesión onerosa (art. 1614), el mutuo oneroso (art.
1525), el oneroso de renta vitalicia (art. 1599), franquicia (art. 1512), etc.;
 La concesión temporaria del derecho a su uso o goce a cambio de un precio, como sucede en la
locación de cosas (art. 1187);
 La prestación de servicios remunerados (art. 1251).

Contratos de garantía:
Están comprendidos aquellos contratos accesorios cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de otro
contrato principal o el de una obligación determinada, entre los que se puede mencionar a la fianza (art.
1574) y a los contratos por los que se constituyen derechos reales de garantía como la prenda o la
hipoteca (art. 2185).

Contratos de custodia:

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Están incluidos en esta categoría los contratos cuya función consiste en permitir la guarda o custodia de
cosas ajenas, como es el caso del depósito (art. 1356), el alquiler de cajas de seguridad (art. 1413), etc.

Contratos de organización:
Aquellos cuya función consiste en organizar la explotación de un capital formado con el aporte de una
pluralidad de sujetos, con el propósito de alcanzar un objetivo común, sea el de distribuir las utilidades que
se obtengan, como por ejemplo, el contrato de sociedad (ley 19.550); sea para distribuir bienes o servicios
a prorrata entre los miembros del grupo, como sucede en el contrato de ahorro previo.

Contratos de prevención del riesgo y de previsión :

Pueden quedar incluidos en esta categoría, el contrato de seguro o el de medicina prepaga (ley 26.682).
CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.
En sus dos primeros párrafos el art 906 dice “Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se
obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan
recíprocamente”. Diversas son las cuestiones que se deben examinar de estas categorías

Ámbito de aplicación. Los contratos creditorios.

La primera cuestión atañe al ámbito de aplicación. Si contrato es todo acto jurídico bilateral o plurilateral
con contenido patrimonial, se entiende que son tales, tanto los actos que tienen por objeto inmediato
derechos de crédito u obligaciones, sea creándolas, transfiriéndolas, modificándolas o extinguiéndolas,
como aquellos cuyo objeto inmediato son los derechos reales (constitución de hipoteca) o intelectual
(contrato de edición). Para encarar el estudio de los contratos unilaterales y bilaterales es necesario
separar la primera categoría, formada por los actos que inciden en el campo de los derechos de crédito y
dentro ella, aislar los contratos que crean obligaciones, llamados por ello contratos creditorios
(compraventa, ‘permuta, etc.) porque esta primera clasificación legal alude especialmente a ellos. En
definitiva, se puede decir que quedaran comprendidos en esta clasificación aquellos contratos en los que
por lo menos una de las partes resulta obligada aunque el contrato persiga, además del efecto puramente
obligacional, otra finalidad, como la de transferir un derecho real (compraventa, donación) o restituir la
cosa a su dueño (deposito)
La terminología
Durante la vigencia del código de Vélez Sarsfield, los vocablos unilateral y bilateral referidos a los
contratos, eran los mismos que se utilizaban para designar, también, dos especies de actos jurídicos, lo
que provocaba algunas confusiones. Por ello se estimaba imprescindible dejar perfectamente aclarado el
sentido de cada una de estas palabras, según estuvieran referidas a los actos jurídicos o a los contratos.
El código nuevo ha suprimido la clasificación de los actos jurídicos y, por ende, no están caracterizados,
en general, los unilaterales ni los bilaterales. Pero que no los haya incluido en la parte general destinada a
los actos jurídicos no significa que haya negado su existencia, la que resulta de otros textos. A los actos
jurídicos unilaterales se refieren, por ejemplo, los arts. 1800 (declaración unilateral de voluntad, que
además dispone se le aplique a la especie, en forma subsidiaria, las reglas de los contrato), etc.
Por ello aun después de la reforma y con el propósito de evitar equívocos, corresponde precisar que debe
entenderse por acto jurídico unilateral o bilateral y por contrato unilateral y bilateral
Respecto de los actos jurídicos
El criterio que utilizaba el código de 1871 para clasificar los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, y
que resulta implícito en el nuevo código, está dado por el número de centros de interés necesarios para
dar vista al acto jurídico de que se trate. Así, si basta la concurrencia de un único centro, estamos en
presencia del acto unilateral, como es el caso del testamento; si, en cambio, se requiere la participación de

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dos centros como ocurre con el contrato o el acto de celebración del matrimonio, el acto será bilateral.
Añadimos, si son necesarias para su formación más de dos partes, el acto es plurilateral.
El contrato como acto jurídico
Como surge de su definición el contrato es un acto jurídico bilateral. Ahora bien, si el contrato, como acto,
es bilateral, como contrato puede ser unilateral o bilateral. Es así, porque la ley divide los actos jurídicos
bilaterales llamados contratos según por los efectos que se producen resulte obligada solo una de las
partes (unilateral) o ambas recíprocamente (bilateral). Que en el lenguaje jurídico usual, se utilicen los
mismos vocablos para designar categorías distintas de actos y categorías, también distintas, de contratos,
puede traer consigo algunos equívocos y reiteraciones, especialmente con los contratos que son
bilaterales por los efectos, ya que también son bilaterales como actos jurídicos.
Así, la compraventa, mirada como acto es bilateral porque requiere el consentimiento de vendedor y
comprador y, mirada como contrato, e s también bilateral, porque ambas partes resultan recíprocamente
obligadas. Extremando la síntesis, se podría decir que a compraventa es bilateral y bilateral.
Por ello, durante la vigencia del código de 1871, la doctrina había propuesto, con expresa referencia a los
contratos, usar la palabra sinalagmático como equivalente de bilateral, con lo que se pretendía evitar la
reiteración. De esta suerte, el contrato bilateral por los efectos era también llamado sinalagmático. Por
nuestra parte mantendremos la nomenclatura usual.
Criterio de distinción
Del art 966 se desprende que los contratos son unilaterales “cuando una de las partes se obliga hacia la
otra sin que esta quede obligada”, en tanto que son bilaterales “cuando las partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra”
Los bilaterales
La doctrina está de acuerdo en que un contrato es bilateral cuando: 1) ambas partes quedan obligadas; 2)
las principales obligaciones de las partes tienen carácter de reciproco o interdependiente. Ejemplo clásico
de la especie, la compraventa. Caben breves acotaciones: a) la bilateralidad de la que se habla es
creditorio; está referida a obligaciones. no debe ser confundida con la bilateralidad atributiva; b) la
bilateralidad debe ser genética y funcional; lo primero, porque ambas obligaciones deben nacer al tiempo
de celebrarse el contrato; lo segundo, porque la reciproca interdependencia entre las obligaciones debe
subsistir al momento inicial; c) en consecuencia, si luego de celebrado un contrato, genéticamente bilateral
como la compraventa, desaparece una de las obligaciones, el contrato deja de ser bilateral, tal ocurriría
por ejemplo si el vendedor renuncia a su derecho de cobrar el precio; en tal caso, la compraventa se habrá
convertido en donación, d) la nota clave de la bilateralidad es la interdependencia reciproca de las
obligaciones; ello supone que la obligación de una de las partes encuentra la razón de la obligación del
vendedor de entregar la cosa, respecto de la obligación del comprador de pagar el precio.
Los unilaterales
Existen dos posibilidades para que un contrato sea calificado como unilateral: 1) la primera se presenta,
como esta expresado en el art 966, cuando solo una de las partes se obliga hacia la otra; se dice en este
caso que el contrato es unilateral en sentido estricto o “rigurosamente” unilateral; ejemplos de la especie,
el mandato, la donación pura y simple; 2) la segunda tiene lugar en aquellos casos en los que si bien
ambas partes están obligadas, no existe entre las obligaciones de las partes un vínculo de reciprocidad o
interdependencia; esta clase de contratos son llamados “no rigurosamente” unilaterales, por ejemplo, la
donación con cargo.
Precisamente, el contrato de donación proporciona un adecuado ejemplo para ilustrar la diferencia. Si la
donación es pura y simple, sin modalidades, estamos en presencia de un contrato creditorio puro de
carácter rigurosamente unilateral, porque solo una de las partes, el donante, queda obligado hacia el
donatario, sin que este, a su vez, quede obligado. Pero si la donación es con cargo, lo supone que el
donatario también queda obligado (a cumplir el cargo) esta segunda obligación no la quita al contrato su

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carácter unilateral, porque entre la obligación del donante y la del donatario falta el vínculo de reciprocidad
o interdependencia.
Los llamados bilaterales imperfectos
La doctrina se plantea un problema consistente en determinar si entre los unilaterales y los bilaterales es
posible la existencia de una tercera categoría: los llamados bilaterales imperfectos. Se dice que habría
bilateralidad imperfecta en aquellos casos en el que si bien el contrato es de los que crea obligaciones a
cargo de solo una de las partes, también la otra parte puede posteriormente resultar obligada, adquiriendo
el contrato la apariencia de uno bilateral como ocurriría por ejemplo con el mandato gratuito, cuando el
mandatario –que es el único obligado por el contrato- resulta luego acreedor por gastos que se vio forzado
a realizar en favor del mandante, quedando este obligado a restituir al primero las sumas que se hubiesen
gastado.
La doctrina ha negado que en estos casos otros similares haya bilateralidad contractual, ni siquiera
imperfecta. Para fundar tal afirmación se dice que al no existir entre las obligaciones de las partes el
necesario vinculo de reciprocidad o interdependencia, falta el elemento esencial de la bilateralidad. En
efecto, en el ejemplo propuesto (mandato gratuito) se trata de un contrato genéticamente unilateral.
Importancia práctica de la clasificación del art 966
Una importante doctrina ha cuestionado la clasificación entre contratos unilaterales y bilaterales ahora
contenida en el art 966, argumentado que el criterio utilizado es oscuro, confuso, defecto que la priva de
utilidad práctica. Que el criterio de distinción es poco claro quedaría demostrado por la predica en favor de
la bilateralidad imperfecta que hace pie en el hecho de que hay contratos unilaterales en los que ambas
partes están obligadas, la poca utilidad práctica, a su turno, estaría probada porque instituciones que están
destinadas a los bilaterales, se aplican también a los unilaterales cuando de él resulten atribuciones
reciprocas como ocurre con la resolución por incumplimiento, dualidad que tomaría estéril distinguir, en el
caso concreto, si el contrato es de una u otra especie.
No obstante las críticas, compartimos la opinión de quienes piensan que esta clasificación tiene
importancia, por varias razones principales: a) permite precisar la disciplina jurídica que le cabe al contrato
bilateral en el sistema del nuevo CCyC; 2) importa destacar esa disciplina porque los bilaterales tienen
previstas reglas particulares en determinados supuestos, como por ejemplo, en caso de extinción del
contrato hipótesis que debe regirse por lo previsto en el art 1081; 3) también es importante precisar el
régimen de los unilaterales porque ese régimen se aplica, subsidiariamente, a la declaración unilateral de
voluntad prevista como fuente de obligaciones en el art 1800; 4) porque en cada oportunidad en que se
encuentre en el código, una norma que se refiera al contrato unilateral o bilateral, o se infiere tal reenvió, al
interprete sepa que se entiende por tal según los términos de la propia ley.
FORMALES Y NO FORMALES.
Art. 969. Contratos formales.- Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo
es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de
prueba de la celebración del contrato.
Si bien de acuerdo al artículo 284 del nuevo Código rige el principio de la libertad de formas por el cual las
partes pueden manifestar su consentimiento en la forma que estimen más conveniente, en algunos casos
la ley exige una forma determinada, sea para que el acto sea válido, o para que produzca sus efectos
propios, o para su comprobación.
• Formales: son aquellos contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada -art. 1015 CCCN-
(ej.: la escritura pública).

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Podemos distinguir entre:
a) Formales absolutos (solemnidad absoluta): contratos en los que la forma se exige como requisito de
validez del acto; si no se celebra en la forma prevista, el acto es nulo (ej: donación de inmuebles, donación
de prestaciones periódicas o de rentas vitalicias, cesión de derechos hereditarios, etc.).
b) Formales relativos (solemnidad relativa): la forma no se exige bajo sanción de nulidad, pero -de acuerdo
al artículo 285 del nuevo Código- el acto no queda concluido hasta que no se cumpla la forma prevista; y
sólo vale como contrato en el cual las partes se obligan a cumplir la forma instrumental prevista (ej.: los
indicados en el art. 1017, tal el caso de los actos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles; los actos accesorios de contratos otorgados en escritura pública, etc.). Cumplir con la forma
exigida constituye una obligación de hacer a cargo de las partes, y si alguna de las partes fuese remisa en
hacerlo, el juez podrá hacerlo en su representación -art. 1018 CCCN-.
c) Formales con fines meramente probatorios (ad probationemf. cuando la forma constituye sólo un medio
de prueba respecto a que el contrato se ha celebrado.
• No formales: son aquellos a los que la ley no les exige una forma determinada y, por lo tanto, en virtud de
la libertad de formas -arts. 284 y 1015 CCCN- las partes pueden celebrarlos en la forma que quieran, ya
sea verbalmente o por escrito, por documento público o por documento privado (ejs.: permuta de muebles,
locaciones, comodato, depósito, etc.).

CONTRATOS PLURILATERALES.
El acto y el contrato plurilateral: Diferencias
El calificativo plurilateral le cabe tanto al género acto jurídico como a su especie el contrato, se sabe que
un acto es plurilateral cuando para su perfeccionamiento deben concurrir por lo menos tres centros de
interés o partes.
Su característica fundamental es el número de partes; la plurilateralidad es estructural. En el caso de la
delegación “subjetivos con efecto novatorio o en el de la cesión de posición contractual propia, se ha dicho
que se está ante actos plurilaterales que, además, son contratos, pero no son contratos plurilaterales por
sus funciones o efectos, sino por su estructura. La cuestión merece un párrafo aparte.
El acto plurilateral como contrato. El art 977 del Código nuevo.
Teniendo en cuenta que un acto plurilateral, puede ser además un contrato igualmente plural, pero por el
número de partes y no necesariamente por sus funciones, el primer párrafo del art 977, referido solo a esta
especie (plurilateralidad estructural), ha sido concebido en los siguientes términos: “si el contrato ha de ser
celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no
hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados”
Este texto nos mueve a formular las siguientes consideraciones:
1) Una primera lectura deja ver, que se está exigiendo, como regla general, que el consentimiento
contractual sea prestado por todas las partes, sean oferentes o aceptantes, que estén interesadas en su
celebración. Pero esto ya está dicho en las reglas generales y era innecesario que se repitiera para el
plurilateral.
2) por otra parte, una interpretación literal de la primera parte del precepto lo torna equivoco, por dos
razones:
a) La primera, porque prevé el supuesto del contrato que “ha de celebrarse por varias partes” y luego se
refiere a que la oferta “emana de distintas personas” o está dirigida a “varios destinatarios”, esa redacción
puede crear dudas acerca de si cada parte debe ser necesariamente pluripersonal o si el supuesto de
hecho previsto en el art 977 requiere la concurrencia de “varias partes” y de “distintas personas” oferentes
o destinatarias, como si se tratara de sujetos diferentes. Puesto que no puede ser este último el sentido del
texto legal, interpretamos que el art 977 debe leerse como si dijera: “Si el contrato ha de ser celebrado por

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varias partes, en caso de que estas sean oferentes o destinatarias, estén integradas por distintas
personas, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados…”
b) Pensamos que se incurrió en un defecto de técnica legislativa, porque la exigencia de que si las partes
de un contrato están integradas por varias personas se requiere el consentimiento de todas ellas, no es
privativa o exclusiva de los plurilaterales; en rigor, en todos los contratos, en tanto se trata de actos
bilaterales, si alguna o ambas partes se integra con una pluralidad de personas, también es necesario el
consentimiento de todas ellas, pues de lo contrato el acto les será inoponible. Por lo tanto, esta exigencia
debe tener carácter general.
c) La segunda, porque no es exacto que en todos los casos de vínculos plurilaterales si una de las partes –
por hipótesis tres- no presta su consentimiento, no hay contrato. En la cesión de posición contractual, por
ejemplo, se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido para que la cesión produzca todos
sus efectos. Sin embargo, si el cedido no presta su consentimiento, el contrato valdrá entre cedente y
cesionario; se habrá concretado una cesión de posición contractual impropia, inoponible al cedido.
3) En caso de que las distintas “partes” fuesen pluripersonales, la regla de la primera parte del art 977, que
exige el consentimiento de todos los interesados, aparece atenuada cuando en su última parte se lee: “…
excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitan su conclusión solo entre quienes lo han consentido”
4) si la plurilateralidad contractual prevista en el nuevo código es solo estructural, es lógico que el art 966,
luego de definir los contratos unilaterales y bilaterales, haya dispuesto que “las normas de los contratos
bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales”. De aquí estas consecuencias: a) el
nuevo código no ha regulado la plurilateralidad funcional; b) las reglas de los bilaterales no pueden
aplicarse a esta última especie, en razón de las diferencias que los separan de la primera.
Caracterización del contrato con plurilateralidad funcional
1) La plurilateralidad estructural y la funcional se asemejan, porque en la primera se requiere la
concurrencia de más de dos partes, mientras que en la segunda, si bien también en la mayoría de los
casos se precisa el concurso de más de dos pates, esa pluralidad es eventual porque, como ocurre en el
contrato de sociedad que si bien se constituye por lo común con tres o más socios, puede quedar reducido
a dos y no perderá por ello su carácter plurilateral por sus efectos.
2) En la pluralidad funcional se aprecia que las distintas partes persiguen una finalidad o interés común,
pero este no es un elemento exclusivo de esta especie de contrato plurilateral; repárese en que también
los actos subjetivamente plurales, como el complejo o el colectivo, se integran con una pluralidad de
voluntades físicas que persiguen un interés común, pero forman un único centro de interés: son actos
unilaterales no contractuales.
3) lo más importante y decisivo para calificar a un contrato como plurilateral por sus funciones, es que no
se producen efectos preparatorios, es decir, las viscitudes que sufra el vínculo de una de las partes no se
extiende a las demás, ni provoca la nulidad o ineficiencia del contrato.
Otros posibles supuestitos de plurilateralidad funcional
a) La transacción celebrada entre tres o más partes o litigantes. A este supuesto se le puede objetar que si
bien se da la pluralidad de partes, la transacción típica, por naturaleza, no es un contrato creditorio en el
sentido de crear obligaciones, sino que, por el contrario, las extingue de manera que es difícil que se
puedan dar los efectos propios de la plurilateralidad contractual.
b) El contrato de juego en el que participan tres o más jugadores formando un pozo común, frente a la
banca, por la que se configuraría una pluralidad de partes. Se puede objetar que aun aceptando que exista
en el caso una pluralidad eventual, no se puede afirmar que se unidad funcional, en el sentido de que las
prestaciones de todas las partes estén dirigidas a un fin común, razón por la cual cabe excluir el contrato
de juego del campo de los plurilaterales.

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c) Creemos, en cambio, que toda la fama de contratos asociativos constituyen especies de contratos
plurilaterales, porpresentar rasgos propios de la especie.

ONEROSOS Y GRATUITOS.
El art 967 dice en su encabezamiento: “Contratos a título onerosos y a título gratuito”
a) Terminología
El encabezado plantea una cuestión terminológica. Afirmar que los contratos son “A título” oneroso o
gratuito es incorrecto, pues el contrato no proviene de un título sino que en sí mismo sirve como título para
la adquisición de los derechos de que se trate; por lo tanto, lo correcto es afirmar que los derechos y
obligaciones contractuales seadquieren a título oneroso o gratuito.

b) Criterio para establecer la distinción

Bajo la vigencia del código derogado, interpretando la letra de su art 1139, los autores expusieron diversas
opiniones respecto de los criterios que se pueden utilizar para determinar cuando un contrato es oneroso y
cuando gratuito. Esas opiniones son válidas hoy, pues la caracterización legal de estas categorías sigue
siendo la misma. En efecto, el art 967 dice; “Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que
procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer
a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratos alguna ventaja, independen
diente de toda prestación a su cargo (Ventaja y Sacrificio)
Una importante doctrina sostiene que los contratos onerosos son aquellos en los que ambas partes se
obligan recíprocamente, en tanto que son gratuitos aquellos en los que una sola de las partes se ha
obligado. Efectuada así la descripción se advierte que los onerosos quedan identificados o asimilados con
los bilaterales y los gratuitos con los unilaterales. Pero otros autores refutan esta interpretación con el
argumento de que si tal asimilación fuera exacta, se debería concluir que los contratos creditorios
unilaterales serian siempre gratuitos, derivación errada porque la donación, por ejemplo, si bien como
contrato consensual es unilateralmente creditorio (solo el donante queda obligado) puede ser onerosos si
la donación es con cargo. Como corolario, esta última doctrina afirma, por un lado que los bilaterales
creditorios son siempre onerosos y sostiene, por otro que los unilaterales creditorios no siempre son
gratuitos.
Otros autores, para salvar el escrito planteado en torno a los unilaterales créditos, parten de afirmar que
aquí no se considera el número y la correlatividad de las obligaciones emergentes del contrato, sino el de
las ventajas y sacrificios; la correlatividad (interdependencia) de las obligaciones es el criterio distintivo
entre contratos bilaterales y unilaterales; la reciprocidad de ventajas y sacrificios es el criterio para
distinguir los contratos onerosos y gratuitos. Esto explicaría que todo contrato creditorio bilateral sea
oneroso, pues si bien hay obligaciones correlativas, hay también reciprocidad en las ventajas y sacrificios
que se procuran por el contrato. En cuanto a los creditorios unilaterales, estos pueden ser gratuitos u
onerosos; en el caso de la donación, cuando se ha impuesto un cargo al donatario, es onerosa porque se
verifican sacrificios recíprocos: el primero para el donante obligado a transferir la propiedad de la cosa
donada, el segundo para el donatario que debe cumplir con el cargo, el sacrificio de cada contratante es,
para el respectivo co-contratante, una ventaja, por eso se dice que existe reciprocidad atributiva. Pero la
donación con cargo, desde el punto de vista creditorio, sigue siendo unilateral ya que, por definición,
únicamente se obliga al donatario.
e) la equivalencia. Los grados de onerosidad
Se dice, en doctrina, que el grado de onerosidad de un contrato se obtiene comparando la ventaja con el
sacrificio.

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Para el derecho el grado óptimo de onerosidad se logra cuando ventaja y sacrificio guardan relativa
equivalencia. Es obvio que no siempre se alcanza este ideal ya que, por el contrario, la onerosidad admite
grados; así, cuando la ventaja es mayor que el sacrificio, desde la perspectiva de la parte a quien
beneficia, el contrato es menos oneroso; en cambio, cuando el sacrificio es mayor, el contrato será más
oneroso.
Algunas acotaciones al respecto:
1) tanto la equivalencia como los distintos grados de onerosidad pueden detectarse, en primer lugar,
utilizando un criterio objetivo: medir en dinero el valor de ventaja y sacrificio según las pautas vigentes en
el mercado; pero también es posible una valoración subjetiva, propia de los sujetos contratantes, que toma
en cuenta los intereses, incluso no patrimoniales, para afectar la medición, de tales extremos que pueden,
o no, coincidir con la resultante del criterio objetivo, es factible obtener también el grado de onerosidad.
2) El derecho admite la eficacia de los contratos con distintos grados de onerosidad. Considera válidos,
incluso, aquellos que se presentan objetivamente como desproporcionados porque en principio, y solo en
principio, la fuerza obligatoria del contrato negociado (autonomía de la voluntad) del art 959 podría
justificar, en un caso concreto, que alguien decide disponer de sus bienes enajenándolos a bajo precio o, a
la inversa, que los adquiere pagando precios elevados. En la donación con cargo, si el valor de los cargos
fuese mayor que el valor de los bienes donados, se aplican las reglas de los contratos onerosos en cuanto
a la porción delos bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas
relativas a las disposiciones por título gratuito, en cuando al excedente del valor de los bienes, respecto de
los cargos.
3) pero el ordenamiento jurídico también establece límites en cuya virtud los contratos desproporcionados
pueden ser anulados o reajustados; así: a) cuando se detecta que una de las partes ha ejercido su
derecho con abuso o desnaturalizándolo, es decir, cuando se comprueba que una parte, explotando la
ligereza, necesidad o inexperiencia de la otra, ha obtenido, sin justificación, un beneficio patrimonial
excesivo; c) cuando un contrato inicialmente equilibrado se torna excesivamente oneroso, por u
acontecimiento extraordinario o imprevisible.
f) importancia práctica de la clasificación
Determinar el carácter gratuito u oneroso de un contrato tiene notable interés práctico, puesto que se
producen, las siguientes consecuencias:
a) Si es gratuito: 1) se suele exigir con mayor rigor el cumplimiento de la forma determinada, al punto que
su inobservancia provoca la nulidad plena del acto; 2) se excluye la posibilidad de que el autor de un acto
gratuito pueda disponer, por esa vía, de la totalidad de su patrimonio; 3) se agrava la obligación de
custodio y de restitución de la cosa, como sucede con la que pesa sobre le comodatario: 4) el adquirente
está expuesto a las acciones de colación y de reducción; 5) además, se impone al beneficiario un deber de
gratitud hacia el benefactor, deber que se refleja en el régimen del pago con beneficio de competencia, en
el deber de prestarle alimentos si lo necesitara, en la facultad acordada al donante para revocar la
donación por ingratitud; 6) procede la acción de reivindicación contra el subadquierente de cosas muebles
no registrables a título gratuito, aunque sea de buena fe.
b) si es oneroso: 1) si el sub adquirente a título onerosos es, además, un tercero de buena fe, aunque el
título de su adquisición fuese nulo, podrá oponerlo a ciertos terceros en los términos del art 392; 2) el
adquirente a título oneroso tiene una especial protección en caso de evicción o de vicios redhibitorios
frente a su transmitentes y antecesores de este; 3) constituye el ámbito de su aplicación de ciertos
institutos que, por su naturaleza, son ajenos a los contratos gratuitos como es el caso de la lesión y el de
la imprevisión contractual puede sr calificado como conmutativo o aleatorio

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.
El código civil derogado, al clasificar los contratos omitió incluir a los llamados conmutativos y aleatorios.
Sin embargo, la doctrina consideraba oportuno ocuparse de estas categorías a continuación de los

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onerosos y gratuitos, puesto que, en general, afirmaba que se trataba de una sub clasificación de los
contratos onerosos, aunque en rigor, también un contrato gratuito puede ser aleatorio.
El nuevo CCyC ha venido a llenar esa omisión en el art 968, que dice: “Los contratos a título onerosos son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las
ventajas o las perdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.
a) Conmutativos
Se dijo que en los contratos oneroso la ventaja de una de las partes se explica por un sacrificio suyo, que
a su vez es ventaja, puede que para la otra parte, puede que para un tercero; en ese marco, estimamos
apropiada la siguiente definición: un contrato es conmutativo cuando, al tiempo de su celebración, es
posible efectuar una estimación cierta de la existencia y cantidad del respectivo sacrificio y ventaja. Está
claro: si al contratar, las ventajas y sacrificios que se verifican son ciertos o determinados, el contrato es
conmutativo. Por ello, no compartimos la opinión de quienes definen a los conmutativos como aquellos que
implican contraprestaciones consideradas equivalentes.
b) aleatorios
Si la certeza distingue al conmutativo, bien se puede decir que la incertidumbre caracteriza al aleatorio.
Siguiendo los desarrollos de nuestra doctrina, estimamos que ese párrafo debe interpretarse en el sentido
de que es suficiente que la incertidumbre recaiga sobre la existencia o cantidad de uno solo de los
extremos de la ecuación onerosa, ya la ventaja, ya el sacrificio o perdida en el lenguaje de la nueva ley.
Por ello se puede decir que un contrato es aleatorio cuando al celebrarse, el sacrificio de una delas partes
(ventaja de la otra) es cierto, pero la existencia o cuantía de la ventaja que se espera obtener (sacrificio de
la otra) es incierta pues depende de un acontecimiento futuro azaroso (alea). Como se ve, la incertidumbre
atrapa solo uno de los extremos de lo oneroso, pero gravita sobre ambos de modo inverso; si el sacrificio
de uno es cierto, la ventaja del otro también lo es, pero como la ventaja del primero es cierta, también lo
será el sacrificio del otro. Se puede ejemplificar con el oneroso de renta vitalicia, que es aleatorio porque el
deudor de la renta, en el acto de contratar, conoce la ventaja que recibe (capital que le ha sido entregado
por el constituyente) pero no puede saber por cuanto tiempo deberá pagar el canon, su “sacrificio”, en
razón de la incertidumbre acerca de la duración de la vida de la persona en cuya cabeza o a cuyo favor se
constituyó la renta.
Los contratos aleatorios pueden serlo por su naturaleza o por voluntad de las partes : a) pertenecen a la
primera categoría, por ejemplo, el oneroso de renta vitalicia, el juego y la apuesta, loterías y rifas, el
contrato de seguro; b) corresponden a la segunda categoría todos aquellos contratos que siendo
naturalmente conmutativos son, por voluntad de las partes, , celebrados o queridos por las partes como
aleatorios; por ejemplo, la compraventa de esperanza, la venta con renuncia a la garantía de evicción, la
cesión de herencia efectuada como dudosa a riesgo del cesionario. Es importante señalar que cuando el
alea se asume voluntariamente debe incluirse en una clausula expresa.
c) contratos aleatorios, condicionales y de plazo incierto
La incertidumbre, puede presentarse como un género que comprende tres especies: contrato condicional,
aleatorio y de plazo incierto ¿Cómo se distinguen?
1) es condicional, cuando del acontecimiento incierto depende la existencia misma del contrato sea
conmutativo o aleatorio que, considerado como un todo, queda sujeto a una condición suspensiva o
resolutoria;
2) es aleatorio, ya se dijo, cuando el hecho incierto no afecta la existencia del contrato, sino solo uno de
los extremos de lo oneroso, la ventaja o el sacrificio, incidiendo sobre ambos de modo inverso;
3) es de plazo incierto, cuando la determinación del tiempo en que deben cumplirse las obligaciones
nacidas del contrato, cuya existencia no está en juego, sea conmutativo o aleatorio, depende de un hecho
futuro necesario “para terminar el día en que ese hecho necesario realice”, como decía el art 568
derogado. Las partes de un contrato aleatorio puede sumar otra incertidumbre común, sujetando su integra

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existencia a un hecho futuro a incierto distinto del alea propia del contrato, en cuyo caso este, sin dejar de
ser aleatorio será también condicional, si se pacta que las obligaciones se cumplirán una vez acaecido u
hecho futuro necesario que se ignora cuándo sucederá, el contrato aleatorio será, además de plazo
incierto.
d) Interés practico de la distinción
La categoría de los contratos aleatorios tiene interés, pues para esta especie de contratos onerosos no
rigen los arts. 332 (lesión) y 1091 (teoría de la imprevisión) del código civil nuevo en el sentido de que el
desequilibrio de la ecuación económica es propio de los contratos aleatorios; así, por ejemplo, en una
compraventa aleatoria el hecho de que el precio resulte muy bajo o muy alto en relación con el valor de la
cosa obtenida, no puede ser causa de resolución o de invalidez del contrato, en razón de la existencia de
un riesgo o alea que una de las partes ha asumido.

NOMINADOS E INNOMINADOS.
El art 1143 del Código derogado decía: “Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los
designa o no, bajo una denominación especial. Pero, como lo destacaba nuestra doctrina, no era un
problema relevante para el derecho que los contratos tuvieran o no un nombre, sino que el problema a
resolver consistía en determinar si tenían o no un estatuto jurídico propio dispuesto por la ley.
El nuevo código, ha venido a corregir lo equivoco que tenía el 1143 anterior, al disponer en el nuevo art
970 en su primer párrafo que “los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule
especialmente o no…” Se han conservado las etiquetas (nominadas e innominadas) pero ahora está claro
que pertenecen a la primera especie, los que tienen una regulación especial dada por la ley, no así los
segundos.
Nominados
Añadimos que esta tipicidad puede ser más o menos completa; es más completa, por ejemplo, en el caso
de la compraventa, la locación, la donación, etc.; es menos completa o parcial por ejemplo, respecto del
juego y apuesta, de la cesión de herencia.
Declinación de su importancia
Los tipos contractuales regulados en el Código Civil y en las leyes especiales, en tanto constituyen
modelos de contratos singulares (compraventa, locación, donación, etc.) no tienen la importancia que
pudiera creerse por el hecho de contar, cada uno, con un estatuto jurídico propio, medida esa perdida en
función del escaso uso que se hace de los modelos tal cual están reglados. En doctrina se invoca, para
fundar la decadencia de los tipos contractuales, estos argumentos:
1) Desde que el derecho plasmado en normas legales no puede prever todas las posibles relaciones
humanas, está claro que quienes contratan buscan, ante todo, satisfacer sus necesidades y proteger sus
intereses aunque para ello debían pactar cláusulas que no concuerdan con las de los modelos
preestablecidos; es más, con frecuencia los jueces advierten, cuando les toca resolver un conflicto
contractual, que las partes no conocían el derecho, o se apartaron del deliberadamente, y crearon un
contrato ajustado a sus necesidades sin sujetarse a un tipo legal determinado.
2) El auge de la atipicidad, que reconoce sus fuentes en el grado de complejidad alcanzado por los
factores económicos de producción de bienes, lo que provoca la necesidad de una constante adaptación
de los vínculos contractuales que, por ello, se establecen al margen de la tipicidad local y en el principio de
la autónoma privada de incuestionable vigencia para los contratos paritarios, según doctrina del art 962-
extremando la crítica contra la tipicidad legal se ha llegado a sostener que los modelos contractuales no
representan la realidad económica y han dejado de ser una contribución del legislador para convertirse en
un obstáculo.
La tipicidad social y el fenómeno de la absorción

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No obstante la relativa certeza de las críticas dirigidas contra la tipicidad legal, no es posible ignorar un
dato innegable de la realidad cual es que la práctica contratante, generalizada y uniforme de relaciones
contractuales distintas o diferenciadas de los tipos legales termina por crear nuevos tipos de contratos, no
ya legales, sino usuales o sociales. Se abandona la tipicidad legal y se ingresa en la tipicidad social, cuyas
fuentes son los usos, las prácticas y costumbres. Se debe admitir que el sistema plasmado en la nueva
legislación permite esta especie de tipicidad al establecer el art 1, último párrafo, que “los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente siempre que no sean contratos a derecho.
Sin embargo el nuevo código no ha reconocido expresamente la tipicidad social sino que, por el contrario,
aunque el contrato se rija por los usos o prácticas de un determinado lugar, es considerado innominado;
no obstante, es importante destacar que incluye tales usos y prácticas como “clausulas”, de tercer orden
después de la autonomía de la voluntad y de las reglas generales de los contratos, como parte del
contenido normativo de ese contrato.
Hubiésemos preferido que la ley reconozca esta especie de tipicidad, como se propuso en los proyectos
anteriores.
Al avance de la tipicidad social debe sumarse, desvirtuando, de algún modo, la repulsa que algunos
autores manifiestan por la tipicidad legal, el fenómeno de la absorción, llamado también recepción
legislativa, que se traduce en la tendencia de convertir los contratos usuales en legalmente típicos, lo que
incremente su número. En nuestro derecho, en las últimas décadas anteriores a la sanción del nuevo
código, fueron objeto de reglamentación legal, entre otros, contratos tales como el de fideicomiso, el de
leasing, etc. El nuevo código ha ido más allá, al incorporar esos contratos como tipos legales dentro de su
normativa: leasing (art 1227 a 1250) y fideicomiso (arts. 1666 a 17000)
La conclusión que cabe extraer de lo que llevamos dicho es que el embate contra la tipicidad debe ser
entendido circunscrito a impugnar el método de crear tipos legales rígidos y detallistas que terminan
convirtiéndose en angostas figuras contractuales que no favorecen el trafico jurídico. Es admisible, en
cambio, la tipicidad, ya legal, ya usual, en tanto se limite a establecer una disciplina jurídica mínima
respecto de cada especie de contrato.
El contenido normativo del tipo
Bajo el código anterior, la doctrina clásica enseñaba que los contratos típicos debían regirse, en primer
lugar, por las reglas imperativas y supletorias que correspondan al tipo de que se trate y si un problema no
podía ser resuelto mediante la aplicación de tales reglas, debía acudirse a los principios generales de los
contratos y, en subsidio, a la disciplina normativa de los tipos análogos. Esta prelación de las reglas y
principios aplicables no era objetable, pero por su sola enunciación cabía un comentario: en el hecho de
que el tipo legal estaba dotado de reglas imperativas, lo que suponía que as partes debían sujetarse a
esas reglas, si querían celebrar ese tipo de contrato, estaba la causa de su rigidez y consecuente
decadencia.
El nuevo CCyC reviso esta prelación del contenido normativo de los contratos típicos. Si bien el art 970 no
nos da esa prelación, ella resulta de los arts. 962 y 963. Como ya fue dicho, en primer lugar prevalecen las
normas imperativas de orden público (indisponibles) aplicables a los contratos, sea que provengan de una
ley especial o del propio código, luego se aplican las reglas producto de la voluntad de las partes; en tercer
lugar, las reglas imperativas disponibles del tipo y, por último, las normas supletorias.
Los innominados (atípicos)
La doctrina concuerda en que son contratos atípicos, en general, aquellos para los cuales la ley no ha
establecido una disciplina jurídica propia. Quedan comprendidos en este concepto los contratos usuales
porque, por definición no están previstos en la ley; ello no quita, como ya fue dicho, que sean considerados
usualmente típicos. En nuestro derecho las partes pueden pactar en el marcos de los acuerdos
negociados, toda especie de contratos atípicos, según sus necesidades e intereses, siempre que se trate

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de negocios con contenido patrimonial y que no excede los límites impuestos por las normas de orden
público.
Su contenido normativo
Por carecer de una regulación dada por la ley, se plantea el problema de determinar a qué reglas deben
someterse las partes de un contrato atípico. Se ha sostenido que debe seguirse el mismo procedimiento
señalado para los contratos típicos, solo que como no hay un tipo del cual partir, hay que acudir primero a
las reglas generales en los contratos y luego, en subsidio, a las de los contratos típicos afines.
Sin embargo, si bien es verdad que no hay un tipo legal del cual partir, es también cierto que hay, por
hipótesis, un conjunto de cláusulas pactadas por las partes que constituyen, por su propia naturaleza, las
reglas por las cuales, en primer lugar, deben regirse los derechos de los contratantes. Por lo tanto, el
orden de prelación de alas normas aplicables a los atípicos debe ser el siguiente: 1) las cláusulas que
sean producto de la voluntad común, siempre que no vulneren reglas imperativas indisponibles; 2) las
reglas y principios generales sobre obligaciones y contratos; 3) las normas de los contratos típicos afines.
En lo que atañe a la búsqueda del tipo afín, es te una tarea de interpretación, el que cobra fundamental
importancia las circunstancias de cada concreto; lo importante, es no desnaturalizar la voluntad de los
contratantes.
Además, en los contratantes íntegramente atípicos, llamados puros porque no contienen clausulas o
elementos que correspondan a un contrato típico, resulta preponderante la autonomía privada, cuyas
clausulas deben integrarse con las reglas generales de la materias; en particular, debe primer el principios
de buena fe, imprescindible para desentrenar la finalidad perseguida por las partes.
La indicada prelación es la que surge de la segunda parte del art 970 del nuevo código, según resulta de
sus propios términos: “los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad
de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de
celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y
se adecuan a su finalidad.
La cuestión en los contratos usualmente típicos
Cuando se trata de contratos usualmente típicos, la prelación de reglas aplicables, se altera. Si bien
conservan el primer lugar las clausulas pactadas ya que se mantienen el imperio de la autonomía privada,
en subsidio, antes de recurrir a las reglas generales, estimamos que debe instigarse el contrato con los
usos normativos y costumbres del lugar de celebración o ejecución, según se trate, atendiendo las
circunstancias particulares de cada caso. Si lo pactado, ni los usos, sin suficientes para resolver un
problema que pudiera suscitarse, recién deben acudirse a las reglas generales y por último, a las normas
de los contratos típicos afines.
Esta prelación de reglas aplicables a la tipicidad social se explica, porque si bien los usos, en razón de su
reiteración y uniformidad, proporcionan un tipo, tales uso, por su propia naturaleza consuetudinaria, no
pueden tener nunca carácter imperativo. El nuevo código no ha adoptado esta tesis pues, los usos y
prácticas del lugar de celebración se aplican en tercer lugar, después de la autonomía de la voluntad y de
las reglas generales sobre contratos y obligaciones.

CONSENSUALES Y REALES.
Contratos consensuales y reales.
En el Código anterior, el codificador había previsto en el art. 1140 que “Los contratos son consensuales o
reales”, receptando una categorización que hoy luce anacrónica.
Los contratos consensuales.
El mencionado art. 1140 nos daba el concepto: “Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se
dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde
que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.”

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La doctrina, abreviando, interpretaba que estos contratos se perfeccionaban por el sólo consentimiento de
las partes, como sucede, por ejemplo, con la compraventa, la locación, la sociedad, la fianza, la donación.
Importancia de los consensuales.
La categoría de los consensuales si tiene carácter general en la nueva legislación. Esta primacía del
contrato consensual se justifica porque el principio de consensualidad domina el panorama en la teoría del
contrato paritario, según la versión contemporánea.
Pero es necesario aclarar el sentido que se le asigna a la expresión principio de consensualidad: con ella
se quiere significar, por un lado, que los contratos quedan concluidos por el sólo consentimiento y, por
otro, que el sólo consentimiento tiene efecto traslativo.
En nuestro derecho, el principio impera en el primer sentido: con la expresión consensualidad se alude a la
idea de proclamar que los contratos se perfeccionan sólo consensu, pero sin excluir del sistema la
exigencia del modo traslativo (título y modo suficientes) del art. 1892.
Si bien el principio de consensualidad no se encuentra expresamente contemplado en el Código, surge
implícito de sus normas y principios.
Consensualismo y forma.
Durante la vigencia del Código derogado, algunos autores clasificaban los contratos en consensuales o no
formales por un lado, y en formales (solemnes) por otro, incluyendo a los reales como una especia de
estos últimos.
De esta forma, los contratos formales absorbían a los consensuales formales, en el sentido de que si la ley
tenía impuesta una forma determinada, el contrato comprendido no quedaba concluido por el sólo
consentimiento, sino que era necesaria la observancia estricta de la forma, y así, el contrato dejaba de ser
puramente consensual para transformarse en formal. Por ejemplo: la compraventa inmobiliaria no la
tipificaba el consentimiento, sino la forma, ya que si el consentimiento no se prestaba en la forma
prescripta (escritura pública), por mucho que las partes hubiesen querido, el contrato no era compraventa
sino una mera promesa. Para esta doctrina, sólo eran verdaderamente consensuales los contratos no
formales (o de formas libres).
Pero para la doctrina mayoritaria, siendo éste el sistema del nuevo Código Civil y Comercial, estas
categorías de contratos deben organizarse de otra manera: los contratos consensuales son tales porque
se perfeccionan por el sólo consentimiento; esta es la regla general. Sólo una reducida especie de
contratos consensuales son, además, formales; pero el consentimiento es un elemento constitutivo del
contrato, mientras que la forma requerida (en los casos de excepción) se relaciona con la validez del
contrato, no con su existencia.

Los contratos reales.

El art. 1141 derogado nos ofrecía el siguiente concepto: “Los contratos reales, para producir sus efectos
propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre
que versare el contrato.”
Esto no quiere decir que el consentimiento (acuerdo) no era necesario, sino que el consentimiento por sí
solo era insuficiente; debía manifestarse a través de la entrega.
Los contratos reales se perfeccionan mediante la entrega de la cosa.
¿Se justifica la categoría de los contratos reales?
Razones: son dos las razones más importantes que se invocan:
1. Se afirma que en la mayoría de los contratos “reales”, por ejemplo, el depósito, el mutuo, el comodato,
es esencial la obligación de restituir. A partir de esta idea, se sostiene que no se concibe la existencia de

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esa obligación de devolver si antes el deudor no ha recibido la cosa del acreedor; el argumento es simple:
no podemos restituir aquello que no nos fue entregado;
2. Quienes rechazan el argumento anterior aunque sostienen la conveniencia de mantener la estructura
“real” de estos contratos, dicen que Vélez Sarsfield expuso en la nota a sus arts. 1141 y 1142 que “el sólo
consentimiento no basta por regla general para hacer una convención civilmente obligatoria”. Por ello,
añade, para que se forme un contrato real es necesario que el consentimiento aparezca cubierto de cierta
vestimenta, y esa vestimenta es la “entrega” de la cosa.
Críticas de estas razones: las críticas según el orden en que fueron dados los argumentos:
1. Afirmar que la validez de los contratos reales reside en que no se concibe la obligación de restituir si
antes no se ha entregado la cosa, merece objeciones:
a. El argumento no es generalizable, porque no en todos los contratos “reales” existe la obligación de
devolver; por ejemplo, en la renta vitalicia, quien recibe el capital no queda obligado a restituir, sino al
contrario, la entrega traslada el derecho de propiedad que queda consolidado en el patrimonio del
vitaliciante;
b. El argumento es inadmisible, porque los contratos reales no se celebran con el fin de que el deudor
restituya la cosa que recibió, se celebran con otro fin: para conceder el uso de una cosa (comodato), para
su guarda (depósito), para su consumo (mutuo), de manera que la devolución se torna exigible después de
cumplido ese fin primordial.
2. Sostener que el consensualismo, entendido como poder de la autonomía de la voluntad para celebrar
contratos por el sólo y mutuo acuerdo, no ha tenido acogida en nuestro sistema no es un argumento
convincente. Es dudoso que no hubiera sido éste la verdadera regla en un sistema pensado para el
contrato negociado, como era el del Código derogado.
Si la entrega era elemento constitutivo de los contratos reales sólo porque lo decía la ley, al no existir
razones verdaderas que lo justificaran, bastaba que el legislador derogara esa ley y extendiera para la
renta vitalicia, el depósito, el mutuo, el comodato, etc., la regla de que es válido concretarlos mediante el
sólo consensu quedando la entrega y posterior restitución y extinción de ese contrato, para una etapa
ulterior de ejecución.
3. Para demostrar que la categoría de los contratos reales no es esencial, se puede mencionar que en el
Código Civil suizo de las obligaciones impera la regla según la cual esos contratos se forman del simple
consentimiento.
La promesa de contrato real.
Considerada la entrega como elemento esencial, se niega validez a las promesas porque si no el contrato
real se convertiría en uno consensual, privando a la entrega de su carácter constitutivo. Por ejemplo, la
promesa de contrato de comodato no sería otra cosa que un contrato de comodato consensual; la entrega
ya no sería un elemento constitutivo sino una fase de cumplimiento.
Por ello, el sistema del Código anterior negaba eficacia a las promesas.
Argumentos sobre la inconveniencia de negar eficacia a las promesas:
 La vida negocial en la actualidad que lo fundamental no es la entrega de la cosa, sino el acuerdo. Así,
cuando una empresa después de largas discusiones llega a concretar un préstamo con un banco y se
pactan por escrito las condiciones, nadie duda de que el préstamo está perfecto y que la entrega o
entregas de dinero son actos de ejecución del préstamo y no contratos nuevos; aquí el contrato de
préstamo se convierte en pacto consensual;
 Aun en el sistema del Código derogado, sólo para el mutuo gratuito y el comodato se había negado
eficacia al preliminar (arts. 2244 y 2256 respectivamente); de allí que era posible concluir que en aquellos
casos en que no estaba expresamente contemplada la prohibición, debía admitirse la validez de la

33
promesa, como por ejemplo sucedía con el oneroso de renta vitalicia. En otros casos, se debía
circunscribir la prohibición sólo a los supuestos previstos; tenía carácter de excepción;
 Si está demostrado que los contratos reales subsistían, era razonable que el legislador que sancionó el
nuevo Código decidiera convertir estos contratos en consensuales, procurando superar el problema
relativo a la validez de las promesas.
La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial.
¿Cómo ha sido tratada la cuestión de los contratos consensuales y reales en el nuevo Código Civil y
Comercial?
De la lectura de sus textos, se observa:

 En la Sección dedicada a la clasificación de los contratos (arts. 966 a 970) se ha omitido incluir un
artículo que se refiera a estas categorías; esto induce a interpretar que se habría decidido suprimir
la categoría de los reales;
 Habría, porque para afirmar esta conclusión como definitiva se nota la ausencia de un texto, como
el del art. 900 del Proyecto de 1998, que declaraba con carácter general, que los contratos “quedan
concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimiento”;
 Esa ausencia, por sí sola, no basta para descartar la conclusión de la supresión de los reales, pero
la duda se acentúa cuando se advierte que en el nuevo Código algunos contratos fueron definidos
en términos equívocos, al punto que pareciera que subsisten como reales; por ejemplo: la dación
en pago (art. 942), el depósito en general (art. 1356), depósito de dinero en bancos (art. 1390), el
oneroso de renta vitalicia (art. 1599) y la tradición (art. 1924).
Esta ambigüedad sugiere una prudente interpretación: los contratos reales no han sido previstos como
categoría general, sin perjuicio de que sea necesario precisar si algunos contratos en particular, conservan
la estructura que les corresponde a los que se perfeccionan con la entrega de la cosa.
Los consensuales con efectos personales y con efectos reales.
Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento.
1. Consensuales con efectos personales:
Los contratos consensuales tienen efectos personales cuando crean, modifican, transmiten o extinguen
derechos de crédito.
Son ejemplos: la compraventa, la permuta, la locación, la donación, la fianza.
La compraventa, por ejemplo, es el paradigma de los contratos de esta especie, porque su
perfeccionamiento produce como efecto inmediato el nacimiento de créditos: para el comprador, el de
adquirir la propiedad de la cosa, y para el vendedor, el de percibir el precio. No debe confundirse la
finalidad traslativa de la venta, la cual sólo tiene lugar con la concurrencia del modo suficiente, tradición
(art. 750), y no antes: el contrato, por sí sólo, no trasmite el derecho real, sino que crea la obligación de
trasmitirlo.
2. Consensuales con efectos reales:
Nuestro derecho adoptó el sistema romano del título y el modo, el cual subsiste en la nueva legislación,
que se resume en la regla “no se adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición”.
Como consecuencia, los contratos son títulos que no constituyen ni transmiten derechos reales sin la
concurrencia del modo, es decir, que los contratos no tienen efectos reales inmediatos.
Sin embargo, entre los distintos contratos legislados en el nuevo Código, es posible indicar por lo menos
uno (sin perjuicio de la posible existencia de otros), que siendo consensual, produce efectos reales
inmediatos. Ese contrato es el de cesión de derechos que, por la sola fuerza del consentimiento que lo
perfecciona, transfiere el derecho al cesionario (art. 1614).

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Los reales por su forma de constitución y por los efectos.
La expresión contrato real sirve para designar:
a. Los contratos para cuyo perfeccionamiento es necesaria la entrega de una cosa;
b. Los contratos que trasladan, constituyen, modifican o extinguen derechos reales.
1. Contratos reales por su forma de constitución:
Son reales porque para su existencia no basta el acuerdo de las partes, debe verificarse, además, la
entrega de la cosa. Se oponen a los consensuales porque en éstos el consentimiento es suficiente para
formar el contrato.
Lo que caracteriza a esta categoría es que los contratos comprendidos en ella quedan constituidos con la
entrega de la cosa, sin que importe si esa entrega tiene por efecto instituir un derecho real o si su efecto
consiste en crear una obligación. Estos contratos reales pueden tener, ya efecto personal, ya efecto real;
contratos reales con efecto personal es, por ejemplo, el depósito; y contratos reales con efecto real son,
por ejemplo, el oneroso de renta vitalicia y la tradición traslativa.
2. Contratos reales por los efectos:
Los contratos son considerados reales por los efectos que producen, atendiendo al hecho de que el
acuerdo de voluntades está destinado a incidir en el campo de los derechos reales. Se oponen a los
contratos creditorios, porque en éstos la voluntad de las partes incide sobre derechos de crédito.
Si para clasificarlos como “reales” se tiene en cuenta los efectos, entonces no interesa si para su
perfeccionamiento sólo es necesario el consentimiento o si se requiere, además, la entrega de la cosa.
Esto explica por qué es posible la existencia de:

 Contratos consensuales que producen efectos reales, como ocurre por ejemplo, con la
compraventa en Francia, pues allí basta el consentimiento para transferir el dominio; o con la
cesión de derechos en nuestro sistema, desde que el consentimiento tiene efecto traslativo;
 Contratos reales con efectos reales, como la renta vitalicia y el depósito bancario, aunque si se
tiene en cuenta que también crean la obligación de pagar el canon (renta) o devolver las sumas
depositadas, se podría decir que tiene efecto mixto.
Si bien a ambas especies (reales “por entrega” y reales “por los efectos”) les puede caber el nombre de
contrato real, decidimos reservar para los de la primera (por entrega) el nombre tradicional “contrato real”,
y llamar a los de la segunda (por los efectos) contratos con “efecto real”.
8. OTRAS CLASIFICACIONES:
Los contratos según “el tiempo”. Por el tiempo de cumplimiento.
Es ésta una clasificación, propia de los contratos creditorios, que no está en el Código Civil pero que fue
diseñada por la doctrina.
Responde a dos criterios básicos:
a. Tiempo de exigibilidad:
Teniendo en cuenta el tiempo en que el contrato debe ser cumplido, es posible separar dos categorías:

 Aquellos cuya exigibilidad es inmediata, esto es, su cumplimiento puede ser exigido
inmediatamente después de la celebración del contrato;
 Aquellos cuya exigibilidad está diferida, es decir, no se puede exigir su cumplimiento sino hasta
después de pasado el tiempo pactado por las partes, dispuesto por la ley o el que resulta de las
circunstancias o modalidades del contrato.

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En el nuevo Código, estas categorías se ven reflejadas en el art. 871 que dispone sobre el tiempo del
pago: “El pago debe hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su
nacimiento; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento…”
b. Tiempo de ejecución:
Ahora se indaga qué tiempo insume a cada parte, o a ambas, cumplir sus respectivas obligaciones.
También aquí es posible separar dos categorías:

 Si el cumplimiento puede consumarse en un solo instante o, con mayor precisión, en un solo acto,
se dice que es de ejecución instantánea;
 Si la ejecución del contrato, por la naturaleza de la obligación o lo convenido por las partes,
insume un tiempo más o menos prolongado (su ejecución no se agota en un solo instante o en un
solo acto), el contrato es de duración.
Entre los de ésta última especie, suelen distinguirse tres subespecies:
- Si la ejecución se debe hacer en forma ininterrumpida durante un determinado tiempo, por ejemplo si se
trata del alquiler de una vivienda en que el locador debe conceder su uso y goce en buen estado durante
dos años, se dice que el contrato es de ejecución continuada;
- Si la ejecución debe hacerse periódicamente, por ejemplo, en una compraventa se pacta que el precio se
pagará en diez cuotas mensuales, iguales y consecutivas, se puede decir que respecto del comprador, el
contrato es de ejecución fraccionada;
- Si, en el mismo caso, se pacta que el precio se pagará en cuotas o períodos desiguales, el contrato es de
ejecución escalonada.
Interrelación entre estas categorías:
Las categorías expuestas no se excluyen entre sí, sino que se presentan con frecuencia interrelacionadas
o combinadas, en diferentes sentidos:

 Contratos de exigibilidad inmediata y ejecución instantánea . Ocurre en la compraventa, en que el

comprador paga la totalidad del precio en dinero después de perfeccionado el contrato, en tanto
que la obligación del vendedor de entregar la cosa queda diferida a un plazo;
 En el mismo caso de la compraventa, la obligación de pagar el precio puede ser de exigibilidad
inmediata y de duración fraccionada, si se pacta que la primera cuota se pagará de inmediato y las
restantes mensualmente; mientras que la obligación del vendedor es de exigibilidad inmediata y de
ejecución instantánea;
 Contrato de exigibilidad diferida y de ejecución instantánea, por ejemplo, cuando se difiere el pago
del precio que deberá cancelarse en un solo acto;
 Asimismo, puede diferirse la exigibilidad del pago, y al mismo tiempo, pactarse que se haga en
cuotas, ya sean fraccionadas en períodos iguales o en forma escalonada.
Interés práctico de esta clasificación:
La razón por la cual esta clasificación presenta interés práctico, radica en que el instituto de la imprevisión
contractual previsto ahora en el art. 1091, tiene aplicación en aquellos contratos en los que, entre el
momento de su celebración y el de su ejecución (instantánea o de duración) transcurre un lapso durante el
cual pueda tener lugar el “hecho extraordinario imprevisible” que altere la ecuación económica o
patrimonial del negocio, dando lugar a la nulidad o a la revisión del contrato.
El art. 1091 dice en su encabezamiento que: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente…”. De allí que los criterios clasificatorios expuestos sean de suma utilidad para interpretar el
texto citado.

Contratos relacionales.

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La teoría de los contratos relacionales tiene origen angloamericano, y podremos aceptarla sólo ajustándola
a nuestra realidad jurídica, que responde a hechos sociales con estructuras contractuales similares en
algún aspecto con los casos angloamericanos, pero plenamente diversos en el fondo por evidentes
elementos históricos y culturales.
La construcción del contrato relacional se funda en las necesidades impuestas por el tráfico de mercado,
en tanto se pretende explicar cómo se obtienen mayores utilidades a través del contrato.
Cuando se habla de “contrato relacional”, se debe interpretar que se hace referencia a la dinámica
contractual posterior al consentimiento. Mientras en la concepción clásica sólo cabe cumplir con lo
pactado, previsto previa y voluntariamente, en la concepción relacional cabe ir acomodando los
comportamientos posteriores sin importar los incumplimientos leves.
La compleja y extensa relación entre las partes contratantes, y no el consentimiento, es la verdadera
fuente de las obligaciones y deberes implicada en esa relación. En tal caso, la colaboración mutua arroja
beneficios para ambas partes, como resultado de ir acomodando sus comportamientos a las nuevas
pautas contractuales, ajustadas a las circunstancias que son impredecibles de antemano, pero sin dejar de
llevar adelante en lo posible, el originario plan de conductas obligatorias, pactado al inicio de la relación.
Caracterización.
Para caracterizar el contrato relacional, es útil partir de la caracterización esencial del contrato negociado:

 En los contratos negociados las partes tienen el poder de auto regular sus intereses: autonomía de
la voluntad (art. 958);
 Las cláusulas pactadas son obligatorias como la propia ley e intangibles (art. 959); es decir,
inmodificables;
 El acuerdo inicial pretende ser autosuficiente y reglar la vida del contrato desde su celebración
hasta su completa extinción; también pretende ser inmune a las alteraciones económicas;
 Las facultades del juez están limitadas a interpretar la voluntad común (art. 960); no puede
modificar ni anular una cláusula sin anular todo el contrato, ni puede imponer a las partes nada
que ellas no hubiesen previsto;
 Toda modificación ulterior requiere el acuerdo común e implica la celebración de un nuevo
contrato.
Sin embargo, en una economía de mercado dinámica y versátil, se producen cambios, especialmente de
índole económica, respecto de los cuales las previsiones contractuales pueden resultar inadecuadas.
Sucede en los contratos en los que una de las partes está obligada a pagar una prestación en dinero,
monto que puede variar por la depreciación de la moneda o alteraciones en las condiciones del mercado; o
en aquellos en que la prestación del servicio requiere la constante actualización de medios tecnológicos.
En estos casos, el contrato debe tener posibilidad de adaptación, transformándose de una situación
estática en otra dinámica o “relacional”.
Por eso se ha dicho que el contrato relacional es “aquel que no puede responder a los cánones de
precisión, de autosuficiencia e inmutabilidad sobre los cuales reposa el paradigma clásico”.
La inmutabilidad del contrato clásico se muestra inadecuada cuando:

 La previsibilidad es menos importante que la necesidad de adaptar el contrato a las circunstancias

exteriores;
 La solidaridad entre contratantes es más importante que el mantenimiento de los derechos
inicialmente adquiridos;
 La preocupación de mantener la relación prevalece sobre la posibilidad de ponerle fin.
Así, se afirma la conveniencia de contar con un régimen específico caracterizado por una flexibilidad que
asegure el ajuste del contrato cada vez que sea necesario, con base en la solidaridad y el deber de
cooperación recíproca.

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Consecuencias.
Según los sostenedores de la teoría del contrato relacional, sus particularidades se reflejan en los
siguientes puntos:
1. Si al celebrar el contrato las partes no previeron determinadas situaciones que luego se presentan,
dificultando el cumplimiento, se debe priorizar su ejecución, esto es, la continuidad del contrato y no su
supresión;
2. Si para lograr la pretendida continuidad resulta necesario que alguna de las partes, o ambas, asuman
obligaciones no previstas en el acuerdo originario, su exigibilidad no requiere el consentimiento de las
partes, sino que tales obligaciones las impone la dinámica propia de estos contratos de larga duración, el
deber de cooperar y la solidaridad con que ambas partes deben actuar durante el desarrollo de la relación;
3. Es fundamental asignar un rol activo al juez, a quien debe reconocerse amplias facultades para
intervenir y favorecer la continuación de la relación contractual y una mayor utilización de los medios
alternativos de resolución de conflictos como la medicación y el arbitraje;
4. En cuanto a la interpretación, esta tare no puede limitarse a desentrañar la voluntad común de las
partes expresada al celebrar el contrato, sino que debe interpretarse globalmente y en función de todas las
actitudes y reacciones de quienes intervienen en la relación contractual y de las manifestaciones
informales de voluntad, a menudo posteriores a su celebración;
5. Para facilitar dicha interpretación, en materia de prueba, se postula la vigencia irrestricta del principio de
libertad en la elección de los medios de prueba.

Revisión y renegociación.
En el Código nuevo es posible encontrar distintas hipótesis en las que un contrato en curso de ejecución
puede ser completado, modificado o reajustado con prescindencia del consentimiento “contractual” de las
partes, para facilitar su ejecución o porque se dieron sucesos no previstos en el acuerdo originario.
Son ejemplos: la fijación judicial del plazo en los casos de obligaciones con plazo indeterminado
propiamente dicho (art. 887, inc. b); el reajuste equitativo del contrato en los casos comprendidos en la
teoría de la imprevisión (art. 1091); y la posibilidad de integrar el contrato que tiene el juez en los contratos
de consumo (art. 1122, inc. c); etc.
Pero el problema va más allá de esas hipótesis particulares. Siempre teniendo en cuenta la necesidad de
resolver las contingencias post consentimiento que se presentaren y que pongan en duda el cumplimiento
o la continuidad del contrato, se habla de re-negociación.
La renegociación, aplicable en principio sólo al contrato negociado, porque supone precisamente que las
partes al celebrarlo ya negociaron, se presenta como una herramienta fundamental y democratizadora, en
tanto permite salvar el contrato mediante la intervención directa de los propios contratantes.
Se debe distinguir la renegociación de la revisión judicial del contrato, pues la primera se inspira en la idea
de que quienes mejor que las partes que lo negociaron para redistribuir los riesgos de un determinado
acuerdo, sin la intervención del Estado, y teniendo en cuenta el contexto institucional que resulta del
mercado.
En el nuevo Código, a diferencia del derogado, se cuenta ahora con el art. 1011 (Contratos de larga
duración) que pretende resolver los problemas por la renegociación.
Los contratos de larga duración en el Código Civil y Comercial.
Los vínculos de larga duración plantean algunos desafíos que el derecho objetivo debe procurar resolver.
Es en el seno de esta categoría que comenzó a diseñarse la teoría del contrato relacional.

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Toca examinar cómo fue tratada la cuestión en el nuevo Código, donde se le dedicó un solo artículo: el
1011.
El supuesto de hecho previsto en el art. 1011.
Art. 1011: “Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial
para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o
se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
La parte que decide la recisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.”
Dice la primera parte del artículo “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial…”
Por su redacción se podría interpretar que para este artículo en todos los contratos de larga duración el
tiempo es esencial, pero se trataría de una interpretación errónea. Basta para demostrarlo, considerar que
existen contratos de cumplimiento fraccionado de duración prolongada, como por ejemplo, una
compraventa o un mutuo cuyo precio o restitución se pacta en sesenta cuotas mensuales, en los cuales el
tiempo (cuotas mensuales) es sólo accidental, ya que el plazo está establecido a favor del obligado a
cumplir (art. 351), al punto que éste se encuentra facultado a efectuar pagos anticipados sin oposición del
acreedor (art. 352), pudiendo producirse, incluso, la caducidad de los plazos (art. 353). Si tales
consecuencias pueden ocurrir, es porque el tiempo es accidental.
Esto quiere decir que la expresión “contratos de larga duración” designa un género que reconoce, por lo
menos, dos especies: una en la que el tiempo es sólo accidental, como es el caso de los ejemplos dados;
y otra en la que el tiempo es esencial. El art. 1011 se refiere a la hipótesis que tiene lugar cuando el tiempo
es esencial “…para el cumplimiento del objeto de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.”
Para proceder con la interpretación de este párrafo, es útil efectuar una comparación entre el contrato
discontinuo y el relacional.

Principales / Accesorios.
• Principales: contratos que tienen existencia y validez propia, sin depender para ello de otro contrato (ej.:
compraventa, locación, etc.).
• Accesorios: contratos cuya existencia y validez dependen de otro contrato al cual acompañan (ej.:
contrato de fianza).
Causados y abstractos
El contrato causado es aquel que no es válido, si la causa no existe o no es válida. Los contratos
abstractos son aquéllos que son válidos, aun cuando la causa no exista o no sea válida. Si la causa no
existe o no es válida, tampoco lo será la atribución verificada, si el contrato es causado; en cambio, será
válida, si el contrato es abstracto. Cuando el efecto está separado de la causa, el contrato es abstracto; si
está unido a la causa es causado.
El ámbito de aplicación de los contratos abstractos se da fundamentalmente con relación a la transmisión
de la propiedad y a las promesas o reconocimientos de deudas.
Existe una abstracción relativa cuando el que tuvo que cumplir, pese a la inexistencia o ilicitud de la causa,
puede repetir por medio de una condictio o acción de enriquecimiento, con relación a aquél que se
enriqueció sin causa.

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 Hay abstracción procesal de la causa, en los contratos causados, cuando la causa no está expresada en
la obligación, pero se la presume, por lo que corresponde al deudor la carga de la prueba de la falta o
ilicitud de la causa. Se trata de un supuesto de inversión de la carga de la prueba a favor del acreedor.
Megacontratos y microcontratos
Esta clasificación tiene en cuenta la entidad económica del contrato.
Son “megacontratos” o “macrocontratos” los económicamente importantes, como sería la compraventa de
un inmueble.
Los “microcontratos” son los de pequeño valor económico. Con relación a los microcontratos, el
mandatario no necesita de poderes especiales o facultades expresas para hacer donaciones que sean
“pequeñas gratificaciones habituales” (art. 375, inc. l).
Contratos manuales.
El contrato se concluye manualmente cuando el consentimiento contractual se manifiesta a través de los
actos de cumplimiento del contrato. En un mismo acto, el contrato se concluye y se cumple
simultáneamente. Así, la compraventa manual se configura cuando el vendedor no dice “ofrezco vender”, y
el comprador no dice “acepto comprar”, ni utilizan expresiones equivalentes, sino que directamente aquel
entrega la cosa y este paga el precio. La oferta y la aceptación se exteriorizan a través de los actos de
cumplimiento.
Contratos colectivos e individuales.
El contrato colectivo es una especie de contrato preparatorio que resulta vinculante para una generalidad
de personas, aun cuando estas no hayan expresado su consentimiento. Son contratos colectivos los
acuerdos concursales, donde lo decidido por la mayoría de los acreedores, obliga a la minoría; y, también,
el convenio colectivo de trabajo, que fija las pautas a las que deberán ajustarse los contratos individuales
de trabajo.

Contratos cerrados y abiertos.

Son abiertos aquellos contratos que, una vez celebrados, admiten el ingreso o el egreso de nuevas partes
al contrato, como puede suceder en un contrato de sociedad que previera la incorporación de nuevos
socios. Son cerrados los que no admiten la incorporación de nuevas partes en el contrato.

UNIDAD Nº 2: EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL.
El consentimiento como voluntad manifestada
Siendo el contrato paritario un acto jurídico bilateral, su formación requiere que ambas (o todas las partes
intervinientes, si el acto es plurilateral) expresen su voluntad concordante, la cual puede ser llamada
consentimiento, el cual se integra con oferta y aceptación.
Ese consentimiento comienza a formarse a partir del momento en que cada parte, en su fuero interno, se
propone o decide contratar, y se completa cuando esa voluntad interna se exterioriza o se manifiesta,
fundiéndose con la voluntad declarada de la otra parte, formando en conjunto la declaración de voluntad
común que se infiere del Art. 957 del CCyC.
Así, es la voluntad exteriorizada (Art. 260), interpretada de acuerdo con el principio de buena fe (Art. 9 y
961), y no la voluntad interna, lo que debe prevalecer para el derecho, sin perjuicio de una eventual
nulidad por error u otros vicios que afecten la concordancia que debe existir entre la voluntad interna y la
exteriorizada.
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Voluntad interna
La voluntad interna o voluntad real constituye un fenómeno psicológico que pertenece a la interioridad del
alma humana. Se ha señalado que pueden distinguirse cuatro fases: el “proyecto” y la “deliberación”, que
permanecerían en el ámbito del pensamiento y la “decisión” y eventualmente la “ejecución”, que
traducirían la intención.
Conforme lo establece el art. 260, “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y
libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”.
No hay voluntad, o está viciada, cuando falta el discernimiento, la intención o la libertad. Por cierto que la
voluntad carece de virtualidad jurídica mientras no sea más que una realidad psicológica, por lo que es
preciso que se exteriorice mediante su declaración o manifestación.
Formas de manifestarse
La regla contenida en el CCyC indica que la voluntad puede manifestarse en cualquier forma (Arts. 262 y
284), ser expresa o tacita (Art. 264) e incluso por el silencio, en los supuestos autorizados por la Ley (Art.
263).
La regla general
El Art. 262 estipula: “Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material”. Así, rige el principio de libertad, tanto en la
elección de la forma de manifestar la voluntad negocial, como en la elección del medio para transmitirla.
Ello no quita que, por excepción, en determinados supuestos la ley disponga que el consentimiento se
manifieste en una forma determinada (Art. 1017), incluso bajo sanción de nulidad, o que regule el medio
de transmisión para garantizar seguridad en el tráfico.
El silencio
El silencio puede ser usado por las partes si asi lo convienen, como una manifestación de la voluntad con
un determinado sentido contractual. Impera la autonomía de la voluntad. Pero cuando las partes no le
asignan un preciso valor al silencio, y teniendo en cuenta que el que calla nada dice, es necesario
interpretar que sentido debe darse al mutismo en cada caso concreto. Esta claro que en nuestro derecho
(Art. 263) si el sentido del silencio no fue pactado, puede igualmente constituir una manifestación de
voluntad con sentido contractual, pero aquí se presenta el problema de interpretar el valor de ese
comportamiento. Para desentrañar su alcance debe atenderse especialmente a las circunstancias del caso
y al principio de buena fe:

 Frente a una oferta concreta, el silencio del destinatario importa su rechazo. Art. 263: “El silencio
opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad
conforme al acto o la interrogación…”.
 Pero si la oferta va acompañada de actos de ejecución y el destinatario guarda silencio sin
oponerse a tales actos realizados por el oferente, debe entenderse que su silencio importa
aceptación de la oferta (doctrina del Art. 979)
 Según el Art. 979: “…El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de
expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas
que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes”. Ello ocurriría, por ejemplo, si una persona despliega un
comportamiento que constituya una invitación a ofertar y otra persona formula una oferta, la
invitante está obligada a expedirse y, por ende, su silencio puede ser tomado como una aceptación
de esta.
 Si una empresa coloca máquinas expendedoras de productos envasados en lugares públicos, ese
comportamiento silencioso y concluyente debe computarse como oferta de venta, de manera que
cuando alguien introduce el precio anunciado en la misma máquina, está aceptando la oferta.
Lo expreso y lo tácito. El Art. 264 del CCyC

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En doctrina se difundieron dos teorías: a) una objetiva, según la cual debe considerarse a los medios que
se utilizan para exteriorizar la voluntad: si es un medio directo la declaración es expresa, si se trata de un
comportamiento del cual se puede inferir o deducir esa voluntad, es tácito; b) otra subjetiva, según la cual
lo que interesa es el propósito o la finalidad perseguida por el agente: si su propósito es expresar su
voluntad en un sentido determinado, la declaración es expresa, si falta ese propósito, es tacita.
Se tomará en cuenta para este análisis, en primer lugar, al Art. 262, que bajo el título “Manifestación de la
voluntad” dice que “Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material”; y el Art, 264 referido a la “Manifestación tacita de la voluntad”, según el
cual está “resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia
cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.”
Ambos arts. pueden interpretarse de diversas y contrarias maneras, por lo que tomaremos elementos de
las dos teorías previamente mencionadas para interpretarlos observando las siguientes pautas:
a) El criterio para establecer la distinción entre manifestación expresa y manifestación tacita debe tomar en
consideración tanto la forma empleada para la exteriorización del querer interno, como la finalidad de ella.
b) Cuando la manifestación se realiza por medios lingüísticos que, por naturaleza, por los usos y practicas
o por convención de las partes están destinados a exteriorizar la voluntad en un determinado sentido, esa
manifestación es expresa.
c) Cuando la manifestación se realiza por medios no lingüísticos, pudiendo consistir en hechos, actos o
comportamientos, o bien usando el lenguaje, pero con un contenido o sentido distinto al que se espera
para la celebración del contrato, no obstante, lo cual, según las circunstancias y la buena fe, es posible
inferir o deducir con certeza, en uno u otro caso, que se acepta o rechaza una oferta, es manifestación es
tacita.
d) Las manifestaciones de voluntad sea que consistan en declaraciones o sean comportamientos no
declarativos, s caracterizan porque su emisión es voluntaria, hecha con discernimiento, intención y
voluntad (Art. 260), direccionada hacia el destinatario y recepticia.
Por otro lado, en materia de contratos paritarios en los que prima la libre voluntad de las partes, lo decisivo
para tener por celebrado válidamente un contrato es el logro del acuerdo, sea que el consentimiento se
haya manifestado en forma expresa o directa, o en forma tácita o indirecta. En los casos en que el
comportamiento de una de las partes, o de ambas, se presente como un supuesto de declaración tacita y
existan dudas si se llegó o no al acuerdo, la cuestión debe resolverse interpretando cada comportamiento
conforme a las circunstancias concomitantes y a la buena fe.
La distinción entre declaración expresa y tacita adquiere mayor relevancia jurídica en la contratación por
adhesión, porque en la mayoría de los casos se requiere que el contratante débil declare que adhiere al
contenido predispuesto y esa declaración debe ser expresa o rodeada de seguridades para el adherido, lo
que sugerirá el carácter expreso de la adhesión.
Declaraciones presuntas
La declaración presunta tiene lugar cuando la ley considera a un determinado comportamiento como una
expresión de voluntad atribuyéndole cierto significado. La ley dispone que la realización de tal conducta
importa tal declaración de voluntad. Es la ley que, anticipándose al juez, interpreta el hecho o
comportamiento. La conducta que origina la presunción es lo que se califica de declaración presunta. La
presunción legal en algunos casos admite prueba en contrario cuando es iuris tantum (arts. 899, 950, 332,
340, 1143, 1251, 1322, etc.) y en otros casos no la admite, cuando es iuris et de iure (arts. 8, 74, etc.). De
allí que el efecto de las presunciones consiste en excluir la carga de la prueba (presunciones iuris et de
iure), o invertir la carga de la prueba (presunciones iuris tantum).
Las relaciones contractuales nacidas del contacto social

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Existen supuestos en los que se verifica un determinado comportamiento ajeno a la voluntad negocial del
sujeto, que no obstante crea obligaciones; por ejemplo, cuando una persona, por falta de información, por
descuido o inadvertencia, deja su vehículo en un lugar de estacionamiento pago, no puede luego negarse
a pagar alegando que actuó sin “voluntad negocial”. Se habla aquí de “situación contractual fáctica” o “para
contrato”, que plantea el problema de tener que admitir que existirían contratos sin consentimiento, al faltar
la manifestación de voluntad de una de las partes.
En estos supuestos, se trata de relaciones contractuales nacidas del contacto social, fundadas en la auto
responsabilidad del actuante y en la confianza que genera; es decir, él no se comunica por medios
lingüísticos o en forma tácita, sino que verifica una conducta que, valorada objetivamente, crea en la otra
parte la confianza de que se comporta asi porque quiere contratar, aunque de hecho no sea asi. Sería una
especie de presunción ficta.
Relación entre voluntad y declaración.
Cuando la voluntad interna o real del sujeto no coincide con la voluntad declarada o aparente, se plantea
un problema.
Existen al respecto dos teorías extremas, la de la voluntad y la de la declaración, que derivaron luego en
otras dos teorías intermedias, la de la responsabilidad y la de la confianza.
a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD. Para esta teoría lo relevante es la voluntad interna, el querer interno; la
declaración es solo un medio o instrumento para la exteriorización de aquella voluntad interna a fin de que
pueda ser conocida por el otro contratante. Si lo que se ha declarado no coincide con la voluntad real, se
trata de una declaración sin voluntad, por lo que el negocio es nulo. Esta teoría protege al autor de la
declaración en perjuicio de su destinatario.
b) TEORÍA DE LA DECLARACIÓN. Considera que lo que prevalece es la declaración de la voluntad,
mientras que la voluntad interna carece de trascendencia porque es algo desconocido e imposible de
conocer, lo único que puede conocer la otra parte es lo efectivamente declarado por el contratante y tiene
que poder confiar en que ello coincide con lo querido por el declarante. Sería contrario a la seguridad
jurídica que alguien que se obligó por su declaración pretendiera desobligarse argumentando que no era lo
que realmente quería. Con esta teoría se protege al destinatario de la declaración.
c) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD. Considera que no siempre que la voluntad real no coincida con lo
declarado el negocio es nulo. Será válido, aun cuando haya discordancia entre lo querido y lo declarado,
cuando se declaró actuando con dolo o con culpa, en los casos de error no esencial o no excusable, o
aunque haya error de derecho. Solo cuando la discordancia entre lo querido y lo declarado fuera no
imputable a la parte el negocio será nulo. Atempera la teoría de la voluntad porque no siempre cualquier
discordancia determina la nulidad del contrato, con lo cual se protege la buena fe de quien ha confiado en
la palabra ajena.
d) TEORÍA DE LA CONFIANZA. En principio la declaración prevalece sobre la voluntad interna o real,
pero no siempre es así, sino solamente cuando el contratante es de buena fe, porque si éste sabía o debía
saber que el declarante ha incurrido en error, si sabía que no había concordancia entre lo declarado y lo
querido por aquel, el negocio debe ser declarado nulo por no ser digno de tutela, ya que de lo contrario se
fomentaría la mala fe.
e) SISTEMA DE NUESTRO DERECHO. El Código de Vélez adoptó el criterio de la teoría de la voluntad,
en su versión intermedia de la responsabilidad, toda vez que en caso de vicios de la voluntad que
determinen una falta de coincidencia entre lo querido y lo declarado autoriza a anular el contrato, hay una
prevalencia de la voluntad real sobre la manifestada.
Sin embargo, no cualquier vicio determina la invalidez, sino que en el caso del error debe tratarse de un
error de hecho, esencial y excusable, a la vez que existe el deber de indemnizar a la otra parte de las
consecuencias derivadas de la nulidad. A partir de la reforma introducida por la ley 17711 al Código de
Vélez, existe una inclinación a la teoría de la declaración, en la medida que se tutela a los terceros de

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buena fe y a título oneroso, dando prevalencia a lo declarado sobre la voluntad real, en atención a la
confianza generada por dicha declaración.
El nuevo Código Civil y Comercial se mantiene en esta orientación, estableciendo en el art. 265 que “el
error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o
unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”. Vale decir, que el error de hecho esencial incurrido por una de las partes, no es causa de
nulidad del contrato, si no fue reconocible por la otra parte.
2. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL.
Tratativas previas: El comienzo del iter contractual
Introducción
En el campo de la contratación negociada, durante el desarrollo de las tratativas resalta el principio de
libertad. Asi, se puede iniciarlas, avanzar o abandonarlas en cualquier momento; pero siempre respetando
el principio de buena fe y el deber de no dañar. El Código derogado no contenía una norma expresa que
contemplara las tratativas; el nuevo Código si lo ha hecho en los arts. 990, 991, 992 y 993
Que se entiende por “tratativas”
Son toda comunicación que luego del contacto inicial pueden extenderse por un tiempo más o menos
prolongado, entre quienes persiguen comerciar bienes o colaborar entre sí para obtener beneficios,
intercambiando opiniones o información, efectuando pruebas, consultas a terceros y cualquier otra
actividad que les permita decidir sobre si es o no posible o conveniente celebrar un contrato. Su finalidad
es perfeccionar el contrato.

 Las tratativas se extienden hasta su frustración o abandono o hasta la emisión de la oferta, si bien
después que se emite la oferta todavía se está en un estadio precontractual, dicho estadio ya no es
de tratativas ya que la oferta impone reglas propias que la diferencia de las primeras.
 Por su naturaleza no son aptas por sí solas para cerrar un contrato, solo preparan el camino a la
formación del consentimiento, por ellos se los llama tratantes a quienes las llevan adelante.
 Son contingentes, pueden faltar sin que ello impida que las partes contraten.
Cuestiones jurídicas relevantes a que dan lugar
Durante el desarrollo de las tratativas pueden presentarse distintas situaciones que son relevantes para el
derecho:

 Es frecuente que alguno de los tratantes o ambos consignen por escrito determinados puntos o
cláusulas que desearían se incorporen al futuro acuerdo, rubricando el escrito donde constan, para
que se tenga presente que esas son sus pretensiones, pero aclarando que no hay, todavía
acuerdo sobre ellas. Este documento se llama minuta (Art. 982).
 También las tratativas pueden conducir a la celebración de acuerdos parciales, que a su vez
pueden perfeccionar un contrato preliminar o definitivo, o constituir una fase avanzada de las
tratativas.
 El estudio de las tratativas se vincula con las cartas de presentación y recomendación y con las
cartas de intención.
 El problema crucial respecto a las tratativas radica en identificar una posible obligación
indemnizatoria que puede nacer durante el desarrollo de las diferentes etapas en la marcha hacia
un contrato.
La invitación a ofertar
El Art. 973 estipula: “La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación
para que hagan ofertas…”. Es un error el llamar oferta a una declaración que no es en realidad una
oferta, sino una invitación a ofertar.

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Pero, lo que caracteriza a la invitación no es el hecho de que este dirigida a personas indeterminadas, sino
el que de los propios términos de la declaración o de los usos y prácticas, no resulta la intención del
declarante de contratar u obligarse. Por ello el Art. 973 en su segundo par. dice: “…excepto que de sus
términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso,
se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”. Es decir que la invitación
a ofertar será considerada como una oferta contractual si de sus términos o de las circunstancias
valoradas según la buena fe, resulte la intención del declarante de contratar.
No hay oferta sin intención de contratar
El Art. 974 dice en su primer par.: “La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte
de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”. Pensamos que era
innecesaria la incorporación de este párrafo, ya que no aporta nada y reitera lo que ya esta dispuesto en
otros textos.
Consultadas algunas de las fuentes, se advierte que este primer párrafo, por la redacción que se le dio, no
esta ni en la Convención de Viena sobre compraventas internacionales, ni en los Principios de Unidroit, ni
en el proyecto de 1998.
El Art. 978 del nuevo Código: Contraoferta
Según el Art. 978: “Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta”.
Ese texto, aplicable solo al contrato paritario, refleja uno de los postulados de la teoría clásica: la
congruencia entre oferta y aceptación debe ser tal que “Cualquier modificación a la oferta que su
destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo
contrato”.
Al haber optado por la tesis de la conformidad plena de la aceptación con la oferta, lo que supone que se
exige que aquella comprenda la totalidad de los puntos (esenciales y no esenciales) contenidos en la
propuesta, el CCyC se inclina por un sistema rígido e inapropiado, que no contribuye a facilitar la
formación del contrato negociado actual, ya que induce a pensar que no se admitiría la validez de los
acuerdos parciales. Además, no tiene en cuenta el fenómeno, cada vez más frecuente, de contratos que
se perfeccionan a través de un proceso de formación progresiva. Por último, este
Art. se aparta de los precedentes, que admiten que las modificación no substanciales que el aceptante
introduzca en la oferta, no constituyen una nueva oferta ni le quitan a la declaración el carácter de
aceptación, aunque está condicionada a que el oferente no rechace las modificaciones de inmediato.
La minuta o borrador (La Punktation)
El último párrafo del Art. 982 estipula: “No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta
o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
Durante el desarrollo de tratativas preliminares, las partes pueden, a medida que avanzan las tratativas, ir
puntualizando por escrito en una nota o borrador, algunos aspectos sobre los que es posible que en el
futuro puedan acordar, o bien las preferencias de una de ellas o de ambas respecto del objeto del contrato
que tienen en mira celebrar. Tales anotaciones, aunque sea refieran a los elementos esenciales
particulares del futuro y eventual contrato, no constituyen un acuerdo parcial en los términos del Art. 982.
Determinar cuándo lo anotado en una minuta constituye solo un aspecto de las tratativas y cuando alcanza
el rango de acuerdo parcial, es una cuestión que depende de las circunstancias de cada caso y, en
particular, de interpretar las manifestaciones y declaraciones de las partes. No obstante, la minuta cobra
importancia como prueba de la existencia de las tratativas, que podrá ser usada como soporte de un
reclamo de indemnización por responsabilidad precontractual, si se dieran sus presupuestos.
Cartas de intención

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Según el Art 1993 son “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato

 son de interpretación restrictiva

 Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.”
La redacción de un instrumento donde los tratantes fijan las bases para un futuro contrato es el fruto de
una serie de tratativas previas que permitieron sentar tales bases. ¿Qué naturaleza tienen dichos
instrumentos?
1) Si quien expresa su consentimiento para negociar es solo uno de los tratantes, se está ante un acto
unilateral que es una propuesta emitida en el marco de las tratativas por la que quiere fijar ciertas bases
relativas a un futuro contrato, propuesta que al estar instrumentada y firmada puede ser reputada como
minuta. Por excepción, puede tener la fuerza obligatoria de la oferta, si se cumplen sus requisitos. En caso
de duda, se trata solo de un acto preparatorio no vinculante.
2) Si el consentimiento es prestado por ambas o todas las partes, los instrumentos donde consta aquel son
de interpretación restrictiva. El consentimiento prestado puede tener diferentes alcances y efectos:

 Es posible que contenga los elementos esenciales o la totalidad de las clausulas del contrato que
desea celebrar, pero no se puede tener por perfeccionado el contrato, si las partes declaran que
no tienen la intención de obligarse y que solo se trata de un acuerdo provisorio no vinculante para
tener en cuenta si en el futuro deciden contratar;
 También es posible que en la intención de las partes el consentimiento prestado sea definitivo
respecto del contrato que quieren celebrar, pero postergan su perfeccionamiento al otorgamiento
de una determinada formalidad, sin la cual no habrá contrato.
Las tratativas y la libertad de contratar:
En los contratos negociados impera el principio de libertad. La libertad puede ser de:

 Conclusión: En virtud de ella, las partes están autorizadas a decidir si contratan o no y en su caso,
con quien.
 Configuración: Les permite, haciendo uso de la autonomía privada poder negociar en paridad una
con otra, el contenido del contrato.
Es en uso de la libertad de conclusión que toda persona, habilitada para actuar en la vida jurídica, puede
iniciar las tratativas previas tendientes a la celebración de un futuro contrato, y esa libertad la acompañara
durante todo el período por el que se extiende tales tratativas.
El Art. 990 dice: “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.”
Ahora ¿Confluyen sobre la libertad los principios de buena fe, el no dañar a otro frustrando la expectativa
seria creada por la negociación y la teoría de los actos propios? A su vez, ¿Cuáles son los límites de estos
principios? Esa confluencia abre el debate sobre la responsabilidad precontractual.
3. LA OFERTA.
La emisión o manifestación de una oferta crea una especial relación jurídica, cuyos términos nos muestran
una parte en situación de sujeción y otra en situación de potestad o poder. Se sitúa en situación de
sujeción el que emite la oferta, porque al hacerlo le atribuye al destinatario la potestad de cerrar el
contrato; por lo que durante la vigencia de la oferta el oferente está sujeto a la voluntad del destinatario
que puede aceptarla o rechazarla. Así, se sitúa en posición de poder el destinatario de la oferta porque,
aceptándola, modifica el status jurídico del oferente, obligándolo a cumplir el contrato.
La definición de oferta según el nuevo Código (Art. 972)

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El Art. 972, inspirado en los Principios de Unidroit, estipula: “La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.
Observamos: 1) se deja de lado la común afirmación de que la oferta es “un acto jurídico”; al definirla como
manifestación incluye junto a las “declaraciones” los comportamientos concluyentes y las situaciones
fácticas de las que pueden resultar efectos vinculantes; 2) se mencionan los requisitos de la oferta: un
destinatario, aunque sea indeterminado, seriedad en la intención de obligarse y precisión en su contenido.
Por otra parte, la oferta en tanto manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita; será lo primero
cuando se haga oralmente, por escrito o por signos inequívocos (Art. 262, par. 1); será implícita cuando
resulte de la ejecución de un hecho material (Art. 262, par. 2) o de actos por los cuales se la pueda
conocer con certidumbre (Art. 264). Tal la conclusión que resulta del principio de libertad en la elección de
la forma; si el contrato que se quiere celebrar es formar, la oferta deberá hacerse empleando la forma
prevista para ese contrato, que es la escritura pública.
La doctrina clásica definió a la oferta como “un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato
constituido por una expresión de voluntad que se postula como penúltima”. Es un acto jurídico en tanto
voluntario, licito, emanado de un único centro de interés y unilateral, dirigido a formar un contrato, por lo
que debe contener las menciones suficientes para constituirlo que, necesariamente, precede a la
aceptación, de allí lo de penúltima. Ello es importante sobre todo en los contratos de consumo, ya que uno
de los mecanismos de tutela más importante que se le dispensa al consumidor es darle la última palabra
en el iter contractual. Es el consumidor quien, por regla, debe aceptar el contenido predispuesto cerrando
el contrato e, incluso, puede revocar la aceptación sin responsabilidad alguna.
Los requisitos de la oferta

 Debe ser completa: la manifestación del oferente debe contener las “menciones o precisiones
suficientes” referidas al contrato que se quiere celebrar, de manera que el destinatario conozca los
derechos y obligaciones o los efectos jurídicos principales que deberán afrontar al aceptarla. Para
ser completa no es necesario que lleve en su texto una enumeración taxativa y acabada de las
cláusulas; a los fines de interpretar la “suficiencia” de la manifestación del oferente para ser oferta,
tendrá fundamental importancia valorar la circunstancias concomitantes, los usos y prácticas y la
buena fe.
 Debe ser emitida con intento iuris: con la finalidad inmediata de producir efectos jurídicos, aun
antes de su aceptación, porque tiene carácter unilateral. En la definición del Art. 972 se señala que
debe exteriorizarse con la intención de obligarse, lo cual puede resultar equivoco; pero debe
entenderse que se emite con la intención de obligarse a cumplir el contrato, si es aceptada. Se
descarta que sean ofertas validad las declaraciones hechas con fines publicitarios, de promoción o
en broma.
Dos acotaciones:
i. Los efectos jurídicos de la intento iuris se alcanzan mediante normas (las cláusulas del contrato) por las
cuales el oferente propone crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones. Por ello el actuar
de las partes debe tener un sentido normativo. Sin embargo, cabe aclarar que los contratantes (en su
mayoría) no son legisladores o juristas; por ende, no es exigible que al proponer o aprobar las cláusulas de
un contrato tengan plena o acabada representación de los efectos jurídicos resultantes.
ii. Es innegable que la intentio facti, finalidad empírica o práctica perseguida por el oferente también, por lo
común, inspira o motiva su manifestación. Siempre en el campo de los contratos negociados, nos parece
que la intención empírica no puede substituir a la intención jurídica. Habiendo adoptado la teoría
normativa, siempre debe haber un mínimo esencial de intención jurídica, aunque deba inferírsela de la
intención empírica. Ello no importa negar la importancia de la intención práctica, cuya frustración puede
dar lugar a la recisión del contrato según lo prevé el Art. 1090.

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iii. El que la manifestación este dirigida a persona determinada o determinable (determinación subjetiva)
dejó de ser un requisito de la oferta; es la hipótesis más frecuente, pero no es esencial, ya que sin tal
determinación puede haber igualmente una oferta valida. Y, a la inversa, puede una declaración dirigirse a
una persona determinada y no ser una oferta.
Propuesta conjunta
Es posible que el consentimiento contractual sea formulado por las partes sin que pueda distinguirse quién
ha sido el ofertante y quién el aceptante. Esto acontece en forma frecuente, cuando ambas partes
conjuntamente formulan el texto o contenido del contrato y finalmente en forma conjunta manifiestan su
conformidad suscribiéndolo. En tal caso cada parte reviste la calidad de ofertante y aceptante al mismo
tiempo.
Ofertas cruzadas
Las ofertas cruzadas, tienen lugar cuando una de las partes ofrece vender una cosa a la otra y
simultáneamente esta última le formula a aquella una oferta de compra de la misma cosa, produciéndose
un entrecruzamiento de las ofertas referidas al mismo objeto.
Para una opinión “ha mediado una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta para
configurar el contrato”. Por nuestra parte, participamos del criterio que considera que dos ofertas que se
entrecruzan circunstancialmente no alcanzan a configurar el consentimiento contractual, por lo que el
contrato no ha llegado a perfeccionarse al no mediar aceptación de ninguna oferta.
El art. 1379 del Código Civil peruano, al que alude ALTERINI, establece que “en las ofertas cruzadas, el
contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas”, lo que es demostrativo de que mientras no
medie la aceptación de alguna de las ofertas no hay contrato formado.
Comienzo de la vigencia
El CCyC no contiene un texto específico que precise con carácter general el momento en el que comienza
la vigencia de la oferta. Sin embargo, a partir del cuarto párrafo del Art. 954, es posible afirmar por
inducción que una oferta válidamente manifestada tiene vigencia desde su recepción por el destinatario.
Tal la regla general, la cual debe ser interpretada considerando:
1) La oferta, en tanto manifestación de voluntad unilateral, puede ser pura y simple, o con modalidades. Si
la oferta es pura y simple, es decir, si está constituida por una propuesta no supeditada a ninguna
condición o plazo, la regla general tiene plena aplicación.
2) Si la propuesta está sometida a una condición, será necesario primero verificar si fue receptada, porque
solo una propuesta receptada es oferta valida, pero no vigente porque pende de una condición. Luego, se
debe indagar si se ha cumplido o ha fracasado la condición para proceder en consecuencia. Si es
resolutoria y la condición se cumple, no hubo oferta; si fracasa, queda abierto el camino a su aceptación.
Si es suspensiva y no se cumple, tampoco hay oferta; si se cumple, podrá ser aceptada. En ambos casos,
la aceptación será posible si la propuesta ha sido receptada por el destinatario.
3) Si la oferta está subordinada a un plazo, el cuarto párrafo del Art. 974 dice: “Los plazos de vigencia de
la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión
diferente.”
Tiempo de vigencia de la oferta
Tratándose de contratos paritarios y por imperio de la autonomía privada, puede el oferente al emitir la
propuesta, declarar que tendrá vigencia durante un determinado plazo. Pero, cuando no se determina un
plazo durante el cual la oferta se mantendrá vigente, imperando la autonomía privada, habrá que estar, en
primer lugar, a los términos contenidos en la oferta porque puede que de ellos se infiera cual es la voluntad
del oferente respecto al tiempo en que debe ser aceptada. Pero si nada se dice, el CCyC se refiere a los
siguientes casos de ofertas sin plazo de vigencia:

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  Art. 974, segundo par: “La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio
de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente”.
Con prescindencia de la presencia o ausencia, lo decisivo es que el medio de transmisión de la
oferta sea instantáneo o no lo sea. También la comunicación vía internet supone una comunicación
instantánea, pero la inmediatez de la aceptación debe ser medida acorde con las circunstancias.
Aunque no está previsto en este párrafo, estimamos que, si la oferta se transmitió por medio de un agente
o mensajero, modalidad de uso y practica en pueblos y ciudades del interior, la aceptación también debe
ser inmediata. Si el mensajero regresa sin una aceptación, la oferta pierde vigencia.

 Art. 974, tercer par.: “Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de
plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación.”
A. En cuanto a lo estipulado, no basta con que la persona no este presente, sino que también es necesario
que la oferta no haya sido transmitida por un medio instantáneo o, en realidad, solo se requiere esto
último, ya que el hecho de que el destinatario este o no presente se torna virtualmente irrelevante a los
fines de la aceptabilidad.
B. La hipótesis contemplada en este párrafo induce a pensar que, no estando supeditada a un plazo, se
estaría ante una oferta pura y simple que, después de ser aceptada, seria de aceptabilidad inmediata.
Pero no es asi, ya que si tiene plazo. Se trataría de un plazo tácito, cuyo momento inicial es el de la
recepción de la oferta por el destinatario, pero se desconoce su término final porque no fue determinado
en la oferta. Sin embargo, se puede inferir razonablemente cuando debe esperarse una respuesta,
teniendo en cuenta las circunstancias y la buena fe.
C. Por imperio de la autonomía privada, el oferente puede mantener vigente la oferta por tiempo indefinido,
dentro de lo razonable y sin perjuicio de su derecho a retractarla o que suceda un hecho que la haga
caducar.

 Por último, en caso de que la manifestación de voluntad sea dirigida a persona indeterminada, si se
hace con la intención de contratar, vale como oferta. En tal supuesto, “…se la entiende emitida por
el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.” (Art. 973).

Eficacia jurídica de la oferta

Una vez formulada y recibida la oferta por el destinatario, o sea una vez firme, se plantea la cuestión saber
de si, antes de la aceptación, ésta es o no “vinculante” (¿el ofertante puede o no arrepentirse y proceder a
revocarla?), y si es o no “autónoma” (¿caduca o no por la muerte o incapacidad sobreviniente del
ofertante?). Por cierto que la oferta una vez que ha sido aceptada no puede ser revocada, ni es
susceptible de caducar, por cuanto el contrato ya se ha perfeccionado. Pero antes de la aceptación ¿está
obligado el ofertante a mantenerla durante cierto tiempo; subsiste a pesar de la muerte o incapacidad
sobreviniente de aquel? Al respecto existen dos criterios:
a) El criterio tradicional considera que la oferta no es vinculante ni es autónoma, por lo que mientras no
sea aceptada puede ser revocada por el ofertante y pierde eficacia vinculatoria si el ofertante muere o se
incapacita. Dentro de esta orientación se considera que si el destinatario, ignorando la revocación o la
caducidad de la oferta hubiera aceptado y hecho gastos, tiene derecho a ser indemnizado.
b) El criterio moderno tiende a considerar que la oferta es vinculante y es autónoma durante un cierto
tiempo, durante el cual una vez formulada no puede ser revocada, ni caduca por la muerte o incapacidad
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del ofertante. Así, el Código Civil alemán establece en el art. 145 que “quien propone a otro celebrar un
contrato está vinculado a la oferta, a menos que haya excluido la vinculación”, por lo que en tanto no
se excluya la vinculación el proponente no puede modificar su decisión y revocar su oferta durante cierto
plazo.
A su vez, el art. 130 establece que “no influye sobre la eficacia de la declaración de voluntad la
muerte o la incapacidad del declarante posterior a la emisión”, y, por el art. 153, la oferta no se
extingue si el proponente muere o pierde la capacidad negocial antes de la aceptación, “a no ser que deba
suponerse una voluntad distinta del proponente”.
También la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, ratificada por la
Argentina mediante la ley 22765, considera que la oferta no puede ser revocada cuando así se lo ha
indicado o cuando el destinatario podía considerar razonablemente que la oferta era irrevocable (art. 16.2)
Retractación
En materia de contratos paritarios impera el principio de libertad tanto para iniciar tratativas dirigidas a
celebrar un contrato, como para abandonarlas en cualquier momento (Art. 990). Así, por regla general, las
ofertas son revocables o retractables. También es posible que el oferente, en ejercicio de su autonomía,
emita una oferta con carácter irrevocable.
Es necesario distinguir entre retiro y retractación. El retiro tiene lugar cuando todavía la oferta no se ha
perfeccionado; la retractación puede suceder después del perfeccionamiento de la oferta, pero antes de
que el contrato se haya cerrado.
Retiro de la oferta. Art. 975
Art. 975: “La oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de
su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.

 Cuando la propuesta es a persona determinada, la palabra retractada debe ser entendida como
retiro anticipado, porque se refiere a una propuesta que todavía no es oferta consumada porque no
fue recibida por el destinatario.
 Por la misma razón, el retiro puede tener lugar, aunque la oferta se hubiese emitido como
irrevocable.
 El retiro no es factible en los casos en que la aceptabilidad es inmediata.
Ofertas al público
Si bien en ellas es difícil, por su particularidad, hablar de retiro anticipado, nada obsta admitir que son
revocables. No se trataría de un retiro anticipado, porque este es posible cuando la oferta se dirige a
persona determinada porque debe ser comunicada antes o al mismo tiempo que la oferta llegue al
destinatario; mientras que cuando se dirige al público habrá incertidumbre respecto del momento en que,
tanto la oferta como una eventual retractación llegan a conocimiento público, dependiendo del medio
empleado para transmitirla. Pero tal situación no es obstáculo para admitir la retractación de estas ofertas.
La retractación es posible siempre que: 1) se difunda por los mismos medios utilizados para la emisión de
la oferta, porque ello posibilita que quienes la conocieron conozcan también la retractación; 2) que ninguno
de los que conocieron la oferta la hubiesen aceptado, o que la aceptación no se haya perfeccionado.
Destinatario determinado o determinable.
El art. 972 preceptúa: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable,
con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada”.
La determinación de la persona del destinatario puede ser absoluta, cuando se dirige a una persona
específica, por ejemplo, a Pedro Pérez, pero también puede haber una determinación relativa, cuando no

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hay una determinación expresa pero se establece una mecánica para su determinación, como sería la
oferta dirigida al ganador de un sorteo determinado.
Cuando la proposición se dirige al público (ad incertam personam) o a una pluralidad de personas que
integran un grupo o colectividad (ad incertas personas), corresponde distinguir si se configura una oferta o
sólo una invitación a ofertar.
Promesa pública de recompensa.
No constituye una oferta a persona indeterminada o al público la promesa de recompensa, por ejemplo,
por los objetos extraviados o perdidos, por cuanto se trata de una obligación que deriva de una declaración
unilateral de voluntad, la que tiene fuerza vinculante en virtud de una expresa disposición de la ley. Al
respecto el art. 1803, dispone: “El que mediante anuncios públicos promete recompensar, con una
prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados
requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento
en que llega a conocimiento del público”.
El promitente se encuentra obligado a satisfacer la recompensa desde el momento en que se comunica “el
cumplimiento del hecho, los requisitos o la situación previstos en la promesa” (art. 1806), siendo
irrevocable a partir de entonces (art. 1805, in fine).
Remate público.
Expresa FONTANARROSA que el pregón del martillero es una verdadera oferta al público y las posturas
hechas por los licitantes tienen el significado de una verdadera aceptación y que, así pues, el contrato de
venta en subasta o almoneda se perfecciona por la aceptación de la oferta del martillero hecha mediante la
postura de cada licitante. Solo que el contrato así concluido queda sometido a la condición resolutoria
constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior mejore la postura aumentando el precio
ofrecido.
Por nuestra parte, nos adherimos al criterio sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA, quien explica la
mecánica del remate de otra manera. El rematador formula una invitación a ofertar, cada licitante formula
una oferta dirigida al martillero, o sea a una persona determinada, y es este último quien acepta la oferta
del mejor postor. No se trata de oferta al público.
Fuerza obligatoria de la oferta. Caducidad
Según el Art. 976, par. 1: “La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o
se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación”. Este texto sugiere que los autores del CCyC
siguieron la voluntad de las partes.
Se pensó que la oferta y su aceptación son un asunto personal y una decisión exclusiva de quien la emite
o recibe.
Pero, con esta redacción, el último párrafo del Art. 974 se presentaba como contradictorio con el primero
del Art. 975.
Para soslayar la contradicción y darle un campo de aplicación a cada texto, propiciamos en su momento
que se interprete que, en caso concreto de fallecimiento del oferente, se debía precisar: si tiene herederos
forzosos, ellos están obligados a mantener la oferta el tiempo de su vigencia (Art. 974); si no ha dejado
herederos o si la propuesta involucraba un hecho intuito personae, caduca la oferta (Art. 975).
En el derecho actual, ha ganado terreno la tesis que afirma que la oferta debe tener autonomía y ser
vinculante con prescindencia de la muerte o incapacidad de las partes, salvo que involucre derechos
intuito personae, permitiéndole actuar a los herederos o representantes.
Reembolso de gastos e indemnización de pérdidas

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Art. 976, par. 2: “El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su
reparación.”
Esta disposición se justifica porque la razón que la sostiene radica en que cuando los gastos se hacen
después de la aceptación cabe presumir que el destinatario actuó confiando en que el contrato se va a
perfeccionar. Son los dos requisitos que deben concurrir para que tenga lugar el reembolso o
indemnización: 1) que el aceptante de la oferta ignore las circunstancias mencionadas y 2) que haya
efectuado gastos o sufrido pérdidas como consecuencia de la aceptación. Si el aceptante realiza gastos
sabiendo que la oferta ha caducado, no habrá derecho a recupero.
Aunque no surge del párrafo, el deber de indemnización también es exigible al oferente en caso de retiro
anticipado o de retractación de una oferta perfeccionada, si lo hace frustrando de mala fe las expectativas
de la otra parte (Art. 991).
Artículo en vidriera con su precio
El caso de la camisa que está en la vidriera con su precio, si era una oferta al público o solo una invitación
a ofertar.
LÓPEZ DE ZAVALÍA plantea los problemas prácticos que pueden suscitarse si se considera que se trata
de una oferta, porque en tal caso la declaración del cliente de querer comprar es una aceptación de
aquella oferta que concluye el contrato. Si se agotó el stock, ¿estará el comerciante obligado a sacar el
artículo de la vidriera y romper el arreglo? Si el único artículo que tenía ya ha sido vendido, ¿está obligado
a demostrar documentadamente al comprador que ya lo había vendido? ¿Está obligado a vender toda la
cantidad de unidades que le sea requerida y quedarse sin stock para satisfacer a otros clientes? Incluso,
quedaría indefenso frente a todos aquellos que pretendieran adquirir sobre la base de un aviso, cuando se
ha producido un alza repentina en los precios.
Frente a tales dificultades, se ha expresado que no siempre que se ha aceptado la propuesta por algún
eventual interesado queda formalizado el contrato. FONTANARROSA señala que quien distribuye un
catálogo ofreciendo mercaderías no queda indefinidamente obligado por su oferta, que la oferta va
condicionada a la circunstancia de que el oferente disponga todavía de existencia suficiente de mercadería
y que no incurre en responsabilidad si se hubiera agotado la mercadería o si se hubiera modificado la
situación del mercado, por lo que en tales casos resulta razonable concluir que la aceptación no concluye
el contrato. Sin embargo, como lo puntualiza LÓPEZ DE ZAVALÍA, “una aceptación o es tal y entonces no
puede ser rechazada, o es rechazable y entonces no es aceptación”
Ley 24240 de Defensa del Consumidor.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor expresamente, en el art. 7º preceptúa acerca de la oferta: “La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha
pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para
hacerla conocer”.
Asimismo, el art. 8º dispone que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen
mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier
medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente”.
En idéntico sentido, el art 1103 establece: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”.

52
 Vale decir que para la Ley de Defensa del Consumidor, en los contratos de consumo, la oferta dirigida a
potenciales consumidores indeterminados es vinculante y obliga a quien la emite por el tiempo en que se
realice. De allí que se trata de una oferta y no de una invitación a ofertar, aunque para ello es preciso que
sea completa, porque debe indicar “sus modalidades, condiciones o limitaciones” y además “contener la
fecha precisa de comienzo y de finalización”. Con relación a esto último consideramos que la falta de
indicación del comienzo y finalización de la oferta no la convierte en invitación a ofertar, porque dicha
omisión equivale a que aquella se encuentra vigente, a la vez que esta exigencia está referida no a la
“oferta contractual” en sentido técnico o jurídico sino económico, a la “oferta” en el sentido de “rebajas” o
de “promociones” que realizan los comercios en determinadas épocas del año57. Asimismo, conforme se
ha expresado, “para el supuesto de haberse omitido la especificación del período de duración de las
ofertas, las mismas existirán ‘durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario (comp.
Art. 974, 3er párr.)’”
4. LA ACEPTACIÓN. Concepto
El Art. 979 estipula: “Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación”. Las palabras declaración y acto son usadas como sinónimos según la teoría y
doctrina clásica. Sin embargo, de acuerdo con el sistema adoptado por el CCyC, ellas tienen distinto
significado: la primera alude al acto jurídico unilateral y recepticio; en cambio, acto menciona una conducta
“suficiente” para demostrar que el aceptante está de acuerdo con la propuesta cerrando asi el contrato.
Este significado asignado a acto proviene del Art. 971.
Requisitos
Para ser válida, la aceptación, además de la plena conformidad con la oferta, debe hacerse:

 En tiempo útil; esto es según los casos, de inmediato, dentro del plazo fijado, después de cumplida
una condición suspensiva o, en general, mientras subsiste la vigencia de la oferta. Puede ocurrir
que la aceptación sea enviada una vez vencida esa vigencia; en tal supuesto, es el oferente quien
debe decidir, ya que puede valerse de esa aceptación tardía, pero debe comunicar tal decisión de
inmediato a la otra parte para despejar incertidumbres.
 Respetando lo dispuesto por la ley o por el oferente respecto de la forma en que deba hacerse la
aceptación.
 Con la intención de cerrar el contrato, pues no valen como aceptación las declaraciones en broma
o las que contienen una oferta alternativa que importa el implícito rechazo de la oferta inicial.
Acuerdo parcial.
El Código Civil y Comercial en el art. art. 982 que establece: “Los acuerdos parciales de las partes
concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda
integrado conforme a las reglas del Capitulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido.
No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno
de los elementos o de todos ellos”.
De conformidad al nuevo texto legal, en algunos casos, para concluir el contrato es suficiente que las
partes se pongan de acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Así, por ejemplo, si en una
compraventa hay conformidad con relación a la cosa vendida y al precio en dinero, que constituyen los
elementos esenciales particulares, sin agregar nada más, el contrato de compraventa debe considerarse
concluido y perfeccionado.
En cuanto al resto del contenido del contrato, sobre el que las partes no se han explicitado, se integra y
completa con las normas legales imperativas y supletorias pertinentes, y los usos y prácticas del lugar.
Asimismo, el art. 982 prescribe que “no se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de
un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
El abandono, el retiro y la retractación

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Desde el inicio de las tratativas preliminares y hasta el momento en que el contrato se perfecciona, lo que
ocurre con la recepción de la aceptación (Art. 971) transcurre un lapso durante el cual el iter contractual
puede interrumpirse o frustrarse. El Art. 990 sienta la regla de que las partes son libres para iniciar
tratativas y abandonarlas en cualquier momento. Es necesario distinguir:
A) Iniciadas las tratativas y antes de la emisión o manifestación de una oferta, cualquiera de las partes
puede abandonarlas. Como pesa sobre los tratantes el deber de obrar de buena fe, el abandono no debe
ser intempestivo, arbitrario o malicioso, al punto de frustrar las expectativas de la otra parte; si esto ocurre,
quien provoco la ruptura debe resarcir el daño que pueda causar (Art. 991).
B) Después de la emisión de la oferta puede el oferente retirarla, en los términos del Art. 975. Si existieron
tratativas preliminares que crearon en la otra parte expectativas serias de que el contrato iba a celebrarse
y el retiro lesiona la buena fe, deben resarcirse los eventuales daños derivados del retiro. Se aplica el Art.
991.
C) Después del perfeccionamiento de la oferta, la revocación es posible, siempre que se haga en tiempo
útil y se la comunique al destinatario antes de la aceptación (Art. 980). El deber de obrar de buena fe se
extiende desde el inicio de las tratativas y subsiste hasta el perfeccionamiento del contrato (Art. 991). De
allí que, si la retractación es violatoria de la buena fe, cabe el deber de responder; es difícil admitir una
retractación arbitraria o hecha con un actuar imprudente o malicioso. Ante tal hipótesis, podría quedar
comprometido el oferente por responsabilidad precontractual.
Renuncia del derecho a retractar
Por aplicación de los principios generales, especialmente el contenido en el Art. 13 del Título Preliminar,
según el cual “Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba”, el derecho a retractar la oferta es renunciable, desde que ningún texto
de los contratos en general lo prohíbe.
Modos de manifestar la aceptación. Remisión
El Art. 978 se refiere al silencio como uno de los modos en que se puede manifestar la aceptación de la
oferta. Cabe señalar las distintas posibilidades de aceptación, teniendo en cuenta las modalidades de la
oferta:

 Si la oferta es alternativa, es decir, se ofrece la venta de un automóvil o de un inmueble o de una

colección de arte, la aceptación de una de ellas concluye el contrato, respecto de la cosa aceptada.
 Si la oferta es divisible, comprendiendo cosas que pueden separarse, la solución es la misma que
el supuesto anterior.
 Si la oferta es indivisible, por naturaleza de la cosa o por decisión del ofertante, solo es posible su
aceptación íntegra. La aceptación parcial importa el rechazo o modificación de la oferta.
Revocación de la aceptación en los contratos de consumo.
La Ley de Defensa del Consumidor contempla la posibilidad de que el consumidor pueda revocar la
aceptación, con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. El artículo 32 define el concepto de venta
domiciliaria: “Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al
consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de
la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor
o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria
sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.”
El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34
de la presente ley. ”Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes
perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
A su vez, la “venta por correspondencia y otras” es así definida en el art. 33: “Es aquella en que la
propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a

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la misma se realiza por iguales medios.”No se permitirá la publicación del número postal como
domicilio”.
Para ambos casos se contempla el supuesto de revocación de la aceptación en el art. 34: “En los casos
previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de 10 (diez) días corridos contados a partir de la fecha en que se
entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta
facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
”El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo
documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.
”Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.
”El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por
cuenta de este último”.
Finalmente, el art. 35 establece límites legales para tales operaciones de venta: “Queda prohibida la
realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que
no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de
débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se
efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.
El Cód. Civ. y Com. también contiene una regulación del derecho del consumidor de revocar la aceptación
en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia (arts. 1110 a 1116)

5. CONTRATOS ENTRE AUSENTES.

Criterio tradicional.
Para el criterio tradicional, contrato entre ausentes es el celebrado por correspondencia entre A, que se
encuentra en Buenos Aires, y B, que se encuentra en Madrid. Dicho contrato se considera celebrado entre
ausentes, porque las partes están en distintos lugares sometidos a distintas jurisdicciones, lo que plantea
problemas de derecho internacional, y porque el consentimiento no se produce en forma instantánea, sino
que desde que se formula la oferta hasta que es conocida por el destinatario y desde que este último
expresa su aceptación hasta que ella llega al conocimiento del proponente, transcurre un cierto tiempo que
puede ser muy prolongado.
Criterio de López de Zavalía.
Para LÓPEZ DE ZAVALÍA, lo que importa no es la distancia “física”, ya sea territorial o temporal, sino la
“jurídica”. De allí que el contrato también puede ser entre ausentes aunque las partes se encuentren frente
a frente, pero separadas por una línea de frontera; o bien pueden estar comunicadas por un medio de
comunicación instantáneo, en un mismo momento, pero encontrarse simultáneamente en lugares que
tengan horarios diferentes, por lo que la hora, el día, el mes o el año del contrato varía según el horario de
cuál de las partes sea el que se considere. Sostiene que corresponde hablar, más que de contratos entre
presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, porque la oferta puede ser lo uno y la
aceptación lo otro, a la vez que un mismo contrato puede ser entre presentes en un aspecto y entre
ausentes para otros fines.
Especies de contratos entre ausentes.
Los contratos entre ausentes pueden ser de dos clases:
a) Los denominados contratos entre personas lejanas se caracterizan porque los contratantes se
encuentran en distintos lugares, ya sean próximos o lejanos, pero separados por una línea de frontera
(internacional, provincial o departamental), de manera que cada contratante se encuentra “ausente” de la
jurisdicción en que se encuentra el otro. Vale decir que la oferta ha sido formulada en un país, provincia o

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departamento y la aceptación se manifiesta en otro distinto, lo que lleva a plantearse en cuál de esos
lugares se considera que el contrato se ha perfeccionado.
Asimismo es posible que la oferta sea entre ausentes porque ha sido dirigida por el ofertante al
destinatario que está en otro país, provincia o departamento, y la aceptación formularse entre presentes,
encontrándose el aceptante, en ese momento, frente al ofertante.
Finalmente, es posible que el contrato sea entre ausentes desde el punto de vista del derecho
interprovincial, y entre presentes desde el punto de vista del derecho nacional. Por ejemplo, la oferta ha
sido emitida en Tucumán y la aceptación en Santiago del Estero.
b) La otra clase de contratos entre ausentes son los denominados contratos por correspondencia, que
suponen la utilización de un medio de comunicación que insume un cierto tiempo desde la exteriorización
de la voluntad de cada una de las partes hasta el conocimiento por la otra. Desde que se escribe la carta
por el ofertante hasta que la conoce el destinatario y desde que éste escribe la aceptación hasta que la
conoce el ofertante, pueden transcurrir varios días o meses.
En este caso, no hay una celebración instantánea del contrato sino que la oferta se emite en una fecha y la
aceptación en otra distinta, lo que conlleva el problema de determinar en qué día se ha perfeccionado el
contrato.
Importancia practica
Determinar el lugar y el tiempo de celebración, tiene importancia práctica por diversas razones:

 El lugar de celebración puede influir sobre la competencia y sobre cuál es el derecho aplicable,
pudiendo presentarse incluso una cuestión de derecho internacional privado, si oferente y
aceptante están separados por fronteras que separan distintos paises.
 El tiempo influye sobre el momento inicial de la prescripción de las acciones nacidas del contrato y
sobre la determinación de la ley aplicable, en caso de cambio de legislación (conflicto de leyes en
el tiempo).
Distintas teorías
En doctrina se trata de resolver el problema mediante diversas teorías.
Teoría de la declaración
Esta teoría dispone que el contrato quedaría perfeccionado en el momento y lugar en que la voluntad del
aceptante se exterioriza. El solo hecho de aceptar la oferta cierra el contrato, aunque esa aceptación no
salga de la esfera del aceptante, es decir, no sea comunicada o enviada. Es innecesario e irrelevante que
el oferente reciba la aceptación de la otra parte.
Teoría de la información o del conocimiento
Según esta teoría, el contrato concluye en el mismo momento y lugar en que el oferente conoce la
aceptación, es allí cuando existe un verdadero acuerdo de voluntades. Estipulan que admitir la tesis de la
declaración implica obligar al oferente a cumplir con obligaciones o a realizar preparativos para cumplir,
desconociendo si fueron aceptadas o no sus propuestas.
Teoría de la expedición
De acuerdo con esta teoría, el contrato queda concluido cuando el destinatario remite la aceptación; a
partir de la remisión o el envío, sin necesidad de esperar que el oferente tome conocimiento de la
aceptación. Se dice que exigir que la declaración del aceptante sea conocida por la otra parte constituirá
un despropósito, ya que ¿Cómo se sabrá si esta fue receptada y conocida por el oferente?
Teoría de la recepción

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De acuerdo con esta opinión, el contrato se consuma cuando el destinatario de la oferta remite la
aceptación y esta es receptada por el oferente, sin que sea necesario que además tome conocimiento
directo y personal de la aceptación.
La cuestión en el nuevo CCyC
El CCyC adoptó el principio de la recepción, lo cual supera los problemas interpretativos del Código
derogado.
El principio esta establecido en el Art. 971: “Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo”. Es también reiterado el principio en el Art. 980 que, al preciar el momento en
que la aceptación perfecciona el contrato, dispone en su inciso:
“b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.
La aceptación, considerada como una manifestación, queda incluida en la categoría de actos que se
denominan participaciones y a las que se caracteriza por estar destinadas a ser conocidas por otros
sujetos. La aceptación produce su efecto principal, el perfeccionamiento del contrato, desde que es
receptada por el oferente.
Con respecto a los contratos internacionales, según las disposiciones del CCyC, el momento de
perfeccionamiento de esa clase de contratos, cuando sean calificados “…entre ausentes se rige por la ley
del lugar del cual parte la oferta aceptada” (Art. 2652).
Alcances del principio de recepción
El principio es adoptado como regla general en materia de formación del consentimiento del contrato
paritario. Se aplica:

 A la formación del contrato (Arts. 971 y 980).

 Al perfeccionamiento de la oferta como acto unilateral, desde que se puede concluir que la
vigencia de la oferta corre desde la fecha de su recepción por el destinatario (Art. 974).
 Al retiro de la oferta (Art. 975).
 A la aceptación de la oferta (Arts. 971 y 980)
 A la retractación de la aceptación (Art. 981)
Que se entiende por “recepción”
Según el Art. 983: “A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de
una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.”
Obviamente no se puede pretender que el destinatario adquiera en todos los casos un conocimiento
directo y efectivo de la declaración que se le ha dirigido; por lo que es suficiente que le sea factible, en
condiciones normales, que pueda conocer el contenido de esa declaración. Por ello, es más razonable y
lógico pensar que una declaración se entiende receptada o recibida a partir del momento en que entra en
la esfera propia del destinatario, de manera que solo del dependa el que conozca o no la declaración de
que se trate. En síntesis, hay recepción cuando ingresada la declaración en el ámbito de dominio del
destinatario, resulte inverosímil que este no haya tomado conocimiento de ella.
También la doctrina estableció que la declaración se entenderá recibida, aunque no llegue a conocimiento
efectivo del destinatario, si este se hallare (aun momentáneamente) en imposibilidad de conocerla, sea por
ausencia, enfermedad, embriaguez, analfabetismo o por cualquier otra causa que no depende de quién
remitió la declaración.
6. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

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IHERING: “CULPA IN CONTRAHENDO”. El análisis de la responsabilidad civil en el período de la
formación del contrato no había sido objeto de un estudio sistemático en la doctrina jurídica, salvo
únicamente con respecto a algunos supuestos de responsabilidades nacidos de la revocación de la oferta.
Ihering se planteaba –entre otros– el caso de una persona que habiendo solicitado el envío de 100 libras
de una determinada mercadería, al hacer el pedido, por un lapsus, confunde el signo “libra” con el de
quintal. La otra parte, al leer que se le requieren 100 quintales, le envía dicha cantidad. El contrato puede
ser anulado por adolecer de error obstativo esencial demostrándose la existencia del vicio de la voluntad,
porque el comprador sólo quería 100 libras y no 100 quintales. Pero se pregunta Ihering: ¿quién responde
por los fletes, embalaje y demás gastos de expedición en que ha incurrido el otro contratante? Resulta
justo que el que envió la mercadería tenga derecho a ser indemnizado de los perjuicios sufridos.
La doctrina tradicional deja sin respuesta al interrogante, porque el damnificado no tenía la acción
contractual en razón de ser nulo el contrato, tampoco tenía la actio doli porque no había incurrido en dolo
sino en error, ni tampoco la actio legis aquilæ, puesto que el caso no encajaba en ninguno de los casos
contemplados en la ley Aquilia, que supone un daño visible causado a objetos exteriores.
Ihering analizaba la cuestión sobre la base de las leyes romanas que regían en Alemania antes de la
sanción del BGB. Sin embargo, no podía decirse que el damnificado no disponga de ninguna acción, y que
la parte que había incurrido en culpa quedara indemne, mientras la parte inocente sea víctima de la
negligencia de la otra sin lograr ninguna satisfacción.
De los casos que se planteaba Ihering, se advierte como puntos comunes que la culpa se había cometido
en el período previo a la formación del contrato y que una de las partes había sufrido un daño como
consecuencia de una acción de la otra “mientras se contraía la relación contractual”. Por ello se habla de la
“culpa in contrahendo” (mientras se contraía la obligación).
FAGELLA. Gabriel Fagella ha analizado la cuestión de la responsabilidad precontractual en su trabajo
titulado “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”, y tiene el
mérito de haber considerado que puede existir responsabilidad en la etapa de las tratativas previas,
anteriores a la emisión de la oferta, lo que había sido desconocido por Ihering.
Fagella descompone el proceso de formación del contrato en dos etapas. En la primera “las partes
discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos
y las condiciones, analizándolos y sintetizándolos”. En esta primera etapa se distinguen dos momentos: el
de las negociaciones preliminares y el de la concreción de la oferta.
En la segunda etapa, posterior a la exteriorización de la oferta, también comprende dos momentos: el que
se extiende desde la emisión de la oferta hasta la aceptación y el que se prolonga desde ésta hasta el
perfeccionamiento del contrato.
Para Fagella el fundamento de la responsabilidad precontractual no es la noción de culpa, como sostenía
Ihering, sino la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar
negociaciones. No es preciso que se hubiera actuado con culpa o dolo, puesto que basta la separación
arbitraria de las tratativas, sin motivos o justificación, para que surja la responsabilidad.
No se trata de que exista obligación de contratar, sino de llevar adelante la negociación hasta su
finalización, con la celebración o no del contrato. Decía Fagella que “en el consentimiento para tratar la
formación de un contrato existe un acuerdo sobre esto: que se elabore un proyecto hasta que se llegue a
la conclusión del vínculo jurídico o al punto en que, por la contrariedad de los intereses y por el resultado
de las discusiones, ya no sea posible el acuerdo.
El deber de buena fe en la responsabilidad precontractual
El CCyC lo previo de manera explícita en la primera parte del Art. 991.
Teoría clásica: la primacía de la libertad contractual

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Durante la vigencia del código derogado existían dos posturas enfrentadas. Una que respondía a la
doctrina clásica, según la cual el proceso de gestación contractual estaba dominado sin restricciones por la
libertad de contratar, cuya derivación fundamental se manifestaba en la amplia potestad de romper con las
negociaciones previas, aun después de la oferta, pero antes de la aceptación, sin consecuencia alguna
para el que desistía, con la excepción del caso de daños producidos por dolo.
El razonamiento era el siguiente: aun después de la emisión de la oferta imperaba el principio de libertad
de contratar, que permitía la retractación y el alejamiento de las negociaciones previas. Sin embargo, si el
tratante actuaba de mala fe durante el curso de las tratativas y llegaba a la conclusión que no iba a
contratar, debía retirarse, porque de lo contrario incurría en dolo al mantenerse en la negociación con la
certeza de que no iba a contratar.
La cuestión en el CCCN
Distintas etapas. — Corresponde determinar cómo funciona el régimen de la responsabilidad civil en las
distintas etapas de la formación del contrato: 1) la etapa de las tratativas previas, 2) el período oferta-
aceptación, y 3) contratos concluidos pero con vicios que provocan su nulidad.
Contratos nulos
En forma expresa la norma legal determina que los actos anulados producen los efectos de los hechos en
general, estableciendo la responsabilidad extracontractual.
Para que opere la responsabilidad es preciso que se hubiera declarado la nulidad del contrato, sin importar
que se trate de un supuesto de nulidad manifiesta o no manifiesta, ni que la nulidad sea absoluta o
relativa, pero debe ser imputable al dolo o culpa de una de las partes. Sin perjuicio de la regla general
establecida en el citado artículo, se contemplan asimismo los distintos supuestos de nulidades en
particular.
a) NULIDAD POR FALTA DE CAPACIDAD. El supuesto está contemplado en el art.1000, que dispone:
“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o
gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en
cuanto se haya enriquecido”. El incapaz de hecho no tiene responsabilidad por la nulidad del contrato
derivada de su incapacidad y sólo responde en la medida del enriquecimiento sin causa.
b) NULIDAD POR INIDONEIDAD DEL OBJETO. El art. 1130 establece: “Si la venta es de cosa cierta
que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno…”.
La responsabilidad en este caso es objetiva, “por el solo hecho de que se produzca la situación prevista
por la ley, con exclusión de la idea de culpa”.
d) NULIDAD POR FALTA DE LAS FORMAS IMPUESTAS. Si el contrato se anula por defectos formales
en los casos en que éste es solemne (art. 969, primer párrafo), la nulidad no genera responsabilidad toda
vez que las formas se encuentran establecidas en la ley y ninguna de las partes podría alegar la
ignorancia del derecho (art. 8, Cód. Civ. y Com.).
e) NULIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD. Cuando el contrato se anula por error, dolo o violencia, el
causante del vicio de la voluntad debe indemnizar a la otra parte (arts. 391, 275 y 278)

Los límites a la libertad durante las tratativas

Otra doctrina afirmaba que quién iniciaba negociaciones o tratativas no podía interrumpirlas de modo
intempestivo o arbitrario, limitando de esa manera la libertad de abandonarlas. Esta tesis, de la limitación,
se terminó por imponer y se fundaba en la existencia de un deber jurídico superior, que extendía su
vigencia a la etapa de formación contractual, cuya violación constituía un supuesto de hecho que hacía
nacer la obligación de indemnizar si el abandono de las tratativas causaba algún perjuicio al otro tratante.
Este deber era el de obrar de buena fe. Aquí la regla seguía siendo la libertad contractual: nadie podía ser

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obligado a contratar, pero durante las tratativas debía observar un comportamiento de buena fe, leal,
coherente, sin incurrir en arbitrariedades o sorpresas que frustraran legítimas expectativas de la
contraparte.
El Art. 991 del CCyC
En el nuevo código ha impuesto la tesis de la limitación. Asi el art 991 establece que: “Durante las
tratativas preliminares y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena
fe para no frustrarlas injustamente”.
Los alcances de la buena fe pueden establecerse, por un lado, según los períodos que comprende y, por
otro lado, por las funciones que cumple y los deberes que impone.
Períodos comprendidos:
Siguiendo el artículo, está claro que, desde el primer contacto hasta la extinción del contrato, el
comportamiento de los tratantes, luego contratantes, debe ser de buena fe. La buena fe como fundamento
de responsabilidad precontractual comprende entonces, por lo menos, dos períodos: el de tratativas
propiamente dicho y el posterior a la emisión de la oferta, que si bien ya no es de tratativas puede culminar
con el perfeccionamiento del contrato.
Funciones y deberes que resultan de la buena fe
A los fines de medir una responsabilidad precontractual Interesa la buena fe objetiva, que es la que ordena
obrar correctamente, es decir manda a abstenerse, durante las tratativas, de observar comportamientos
insinceros, descuidados, contradictorios o que impliquen la intención o conciencia (dolo) de infligir al otro
daños injustos. A su vez, la buena fe cumple otras funciones:

 El obrar correctamente es considerado como una causa de exclusión de culpabilidad en un acto

ilícito, que impide la sanción o la atenúa;
 Es una causa-fuente de especiales deberes de conducta que se imponen a los sujetos involucrado
en tratativas preliminares;
 Constituye un límite a los derechos subjetivos patrimoniales porque impide el ejercicio abusivo de
tales derechos.
El deber de confidencialidad
El principio de buena fe se manifiesta de múltiples formas. La doctrina suele mencionar como derivaciones
de la buena fe-lealtad a los siguientes deberes:
El valor de la información
La INFORMACIÓN es concebida como CONOCIMIENTO VALIOSO, por ende, la desinformación es
considerada como un desconocimiento que sitúa al sujeto en un plano de desigualdad o en una posición
de inferioridad dependiente. La información es fundamental en el derecho del consumo y en los contratos
entre empresas.
El deber de informar durante las tratativas
La doctrina entiende que, por imperio de la buena fe-lealtad, existe el deber recíproco de brindarse
información, el cual consiste en comunicar, el uno al otro, toda noticia referencia o dato que sea pertinente
con el objeto de que las tratativas sean sinceras y no se frustre el futuro contrato. Sin prejuicio que cada
parte debe velar por sus propios intereses, está obligada a brindar a la otra especialmente la información
que, si no es conocida por esta, podría ocasionarle un perjuicio afectándola en su libertad de conclusión o
de configuración del contenido del contrato y en su libre decisión. La información debe ser clara y veraz.
Este deber no se restringe ni se suple por el hecho de que cada cual tiene también el deber de obtener
auto información diligente. El deber de información es relevante cuando se presenta la hipótesis de
asimetrías informativas: una parte tiene información que la otra ignora a pesar de que la misma es
determinante para ella, ya que solo conociéndola puede decidir continuar las tratativas o abandonarlas; en

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tal caso, el deber de transmitir esa información a la parte que la desconoce es esencial; no hacerlo,
importa una violación del deber de buena fe. A la inversa, no toda omisión de información es ilícita, se
puede reservar información que quien la posee considera confidencial o de su exclusivo interés, si su
desconocimiento por la otra parte no tiene incidencia alguna en la situación de ésta ni pone en peligro la
validez del futuro contrato.
La información confidencial
El art 992 dispone “Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes
facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no
revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés”

 CONFINDENCIAL significa: lo que se hace o dice en confianza o con seguridad entre dos o más
personas.
 Como el carácter confidencial de cierta información depende de ciertas circunstancias es
conveniente que quien pretende que sea tratada como tal (confidencial) debe declararlo
expresamente, salvo en aquellos casos en los que, por la propia naturaleza de la información, se
presume que no debe ser revelada sin violar el deber de buena de fe. Por ello, cuando se
proporciona este tipo de información, pesa sobre quien la recibe el deber de guardar reserva o
secreto.
 Esa información confidencial no está destinada a ser revelada a terceros ni a ser usada con un
propósito distinto de aquel para el que fue proporcionada.
 Por lo general, se refiere a cuestiones técnicas, económicas, de comercialización, etc., pero
pueden estar vinculadas a datos personales.
7. CONTRATOS PREVIOS.

Los contratos preliminares en el nuevo código. La definición del artículo 994

Art 994: “Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.”
Wayar piensa que la redacción de este texto no fue afortunada:

 Porque al exigir como único dato relevante que el preliminar contenga el acuerdo “sobre los
elementos esenciales particulares” plantea la necesidad de distinguirlo del “acuerdo parcial” ya que
en ambas figuras debe haber acuerdo sobre los “elementos esenciales particulares”. Se obtienen
las siguientes conclusiones:
1) Se distinguen porque el acuerdo parcial, cuando está debidamente integrado y no existen dudas sobre
el contenido del acuerdo, equivale a un contrato definitivo; el contrato preliminar, en cambio, aunque haya
acuerdo sobre los elementos esenciales particulares y sin perjuicio de que sea o no pasible la integración
supletoria, requiere de una etapa ulterior sin la cual no habrá contrato definitivo.
2) Pero en ciertas hipótesis prácticamente se identifican, lo que ocurre cuando el acuerdo parcial no es
suficiente para que se tenga por concluido el definitivo. En estos casos el acuerdo parcial queda
configurado como contrato preliminar.

 En segundo lugar, el art no hace la mención de que el preliminar “obliga a la celebración de otro
contrato” por lo que la principal consecuencia de ello es que bajo en nombre de contratos
preliminares se comprendan a los dos grupos de contratos ya mencionados.

De los preliminares que predisponen un contenido, pero no obligan a la celebración de otro

contrato
Son especies de esta clase de contrato:

 El CONTRATO NORMATIVO
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Es aquel que las partes convienen con el propósito de predisponer o proyectar el contenido de un futuro
contrato, para el supuesto de que las partes decidan celebrarlo, pero no surge de esas cláusulas la
obligación de las partes de celebrar el ulterior. Por eso en esta especie, las partes no auto limitan su
libertad de conclusión, pero si comprometen en cambio su libertad de configuración, ya que si deciden
celebrarlo no podrán apartarse de las cláusulas ya predispuestas en el preliminar. La doctrina también
considera normativo aquel contrato cuyo contenido está predispuesto por una reglamentación legal de
orden público; entre ellos el contrato de seguro, de medicina prepaga, los bancarios, etc., aunque ellos no
sean contratos negociados sino de adhesión.

 El CONTRATO DIRECTIVO
Es aquel en que las partes se limitan a dictar pautas, aconsejar cláusulas o marcar simples directivas sin
darles carácter obligatorio o vinculante. Por ello si celebra el contrato ulterior, las partes en este caso son
libres para tomar en cuenta dichas pautas y consejos contenidos en él, es decir, que, si bien debe
considerarlas, pueden apartarse de ellas si invocan razones justificadas. Este contrato es un auténtico
instituto jurídico. Aquí también se incide sobre la libertad de configuración, pero en menor medida que el
anterior, ya que, si bien las partes no están obligadas a admitir las pautas, debe ser un apartamiento de
buena fe y no caprichoso.

 El CONTRATO MARCO
Es aquel en que las partes se ponen de acuerdo para fijar reglas generales dentro de las cuales deberán
establecerse las cláusulas de un futuro contrato; se tratan de reglas orientadas a establecer e interpretar la
conducta de las partes, si deciden celebrarlo. Ejemplos: las reglas que fijan el valor del silencio o de otros
comportamientos que importaran manifestaciones tácitas de voluntad.
Los contratos preliminares que inciden sobre la libertad de conclusión
Quedan contenidos aquellos contratos que, además de contener el acuerdo sobre los elementos
esenciales particulares, inciden sobre la libertad de conclusión ya que obligan a la celebración de un futuro
contrato o a celebrarlo con determinada persona. Son llamados promesas en el CCyC. Suelen ser
clasificados en:

 Bilaterales: son aquellos en los que ambas partes se “obligan” a contratar, como en la promesa de
contrato.
 Unilaterales: son los que “obligan” solo a una de las partes a contratar, en tanto que la otra
conserva su libertad de conclusión, como en el contrato de opción.
Las promesas. El CONTRATO DE PROMESA o “promesa de celebrar un contrato”
Concepto. Debate sobre su naturaleza.
Según la opinión más difundida, se da este contrato, utilizando el Art. 995, cuando ambas partes celebran
un contrato en virtud del cual se obligan recíprocamente a celebrar un futuro contrato que debe contener
los elementos esenciales particulares previamente acordados. En síntesis: las partes, por contrato,
prometen celebrar otro contrato.
El problema de su naturaleza es el siguiente: ¿no se identifican la promesa de contrato (que ya contiene el
acuerdo sobre los elementos esenciales particulares), con el futuro contrato (definitivo)?
La doctrina se ha dividido en dos corrientes o tesis:
Tesis de la identidad o de la contratación única con diversas fases: Esta sostiene que la distinción
entre la promesa bilateral de contratar y el futuro contrato ulterior o prometido, no tiene la suficiente
importancia práctica como para justificar la exigencia de un doble consentimiento. La carencia de interés
práctico de la promesa se manifiesta cuando se indaga el verdadero interés de quienes la celebran; y tal
indagación pondrá al descubierto que, a partir de que se han puesto de acuerdo sobre los elementos
esenciales del negocio, se infiere que lo que quieren es contratar y no solo asumir el compromiso de

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“hacerlo luego”. Por otra parte, si la promesa obliga a celebrar “otro contrato” obliga en realidad a “prestar”
un nuevo consentimiento, con las dificultades que ello implica, porque el deber de prestar consentimiento
no es susceptible de cumplimiento forzado, ni admite suplencia. En cuanto al argumento de la forma, si el
contrato prometido es formal y en la promesa no se observa dicha forma, queda planteado, a lo sumo, un
problema de tipicidad contractual. Puig
Brutau sostiene que la promesa de contrato no es una figura independiente, sino que se trata del
desdoblamiento de un contrato único en fases sucesivas, planteado en el contexto de los procesos de
formación progresiva del contrato. Por último, Roca Sastre estipula que en la promesa que convienen
ciertas bases contractuales, dejando para después su desarrollo o complementación.
Tesis de los contratos sucesivos: Para esta doctrina, la promesa bilateral de contratar y el contrato
prometido son contratos distintos, diferenciándose por ser el primero, promesa o preliminar y el segundo,
definitivo. Se trata de dos contratos sucesivos. Afirman que el interés practico de la distinción esta en la
forma: el preliminar o promesa no necesita ser concertado con las formalidades prescriptas para el
definitivo; en cambio este si debe hacerse en la forma querida por la ley como requisitos de validez. A su
vez, el preliminar crea obligaciones de hacer y el definitivo de dar. Por otro lado, el contenido de voluntad
de las partes es distinto cuando se concluye un contrato preliminar que uno definitivo: en el primero, solo
se obligan a celebrar un nuevo contrato, no actualmente, sino en el futuro, lo que significa no querer
obligarse ya; en el contrato definitivo, en cambio, las partes manifiestan su voluntad de querer obligarse en
el presente.
La cuestión en el art. 995. La promesa de contratar como preliminar
Art 995: “Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro…”.
En el marco del Art. 994 primer par., las partes pueden incluir un pacto que las obligue a celebrar un futuro
contrato, pero también pueden no hacerlo. Observaciones:

 Ratifica que la definición del art 994 es amplia, y comprensiva de las promesas que obligan a
celebrar un futuro contrato, pero también de los preliminares que se limitan a preestablecer el
clausulado de un futuro contrato sin obligar a las partes a celebrarlo, como de los contratos que
sienta las bases para reglar futuras relaciones contractuales, obligando a las partes a desarrollar o
complementar tales bases, lo que no es equivalente a celebrar otro contrato.
 Para que el preliminar obligue a celebrar un futuro contrato, esa obligación debe estar pactada y
ese pacto debe ser expreso. La solución es inobjetable, pues marca los límites del pactum de
contrahendo, excluyendo así la tesis de la identificación, ya que, si las partes han expresado
inequívocamente que sólo desean un preliminar, obligándose luego a celebrar el contrato
definitivo, esa decisión debe ser respetada.
La promesa como contrato definitivo. Cumplimiento anticipado
Distinto es el caso cuando las partes celebran un contrato bajo el nombre de “promesa de contrato” y
aunque declaren que lo quieran como preliminar cumplen las obligaciones propias de ese contrato sin
esperar concertar el definitivo. A esta especie se la identifica como PRELIMINAR DE EJECUCIÓN
ANTICIPADA. En nuestro derecho en estos casos el preliminar deja de ser tal para convertirse en
definitivo.
Forma
A los contratos preliminares la ley les ha impuesto una limitación: el art 995 establece que “El futuro
contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad...”.
Queda claro que para los contratos formales de solemnidad absoluta (como la donación cuyos requisitos
se estipulan en el Art. 1552), no cabe la posibilidad de pactar una “promesa de contrato”.
Régimen de las obligaciones de hacer

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La última parte del art 995 dice que para las promesas de contrato “Es aplicable el régimen de las
obligaciones de hacer”.
Este párrafo se proyecta en tres direcciones:

 Si el texto se refiere a la promesa de celebrar un contrato, se debe interpretar que tal promesa
genera la obligación de hacer el contrato prometido: ese hacer es prestar un nuevo
consentimiento, porque esa es la obligación que se promete cumplir.
 Descarta que sean exigibles las obligaciones de dar que pueden estar previstas en la promesa. Ej.:
supóngase que se trata de una promesa de locación (las partes se ponen de acuerdo sobre la
cosa alquilada, precio, tiempo) no se puede exigir ni la entrega de la cosa ni el pago del precio,
hasta tanto no se celebre el contrato definitivo, porque así fue pactado.
 Si el contrato es de aquellos que generan obligaciones de hacer, como la prestación de servicios,
el cumplimiento de tales servicios no puede ser exigido mientras no se haya celebrado el futuro
contrato previsto en la promesa.
Utilidad del contrato preliminar
No se encuentran mayores dificultades para admitir la existencia del contrato de promesa unilateral, que
tiene una gran utilidad práctica.
Supóngase que una de las partes está decidida a contratar, pero la otra no está totalmente decidida, y al
mismo tiempo desee asegurarse la posibilidad.
En ese caso recurre a una promesa unilateral, por la cual una de las partes se asegura que la otra
concluya el contrato si se lo exige, a la vez que conserva su propia libertad de acción, porque si en
definitiva ella no quiere celebrar el contrato, puede no hacerlo.
Diferente es el problema referente a la posibilidad de la existencia o, por lo menos, de la utilidad del
contrato de promesa bilateral. Si ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de
compraventa, quedando vinculadas a hacerlo, no se ve en principio la utilidad que puede tener la exigencia
de tener que prestar un nuevo consentimiento. Pero el contrato de promesa bilateral también tiene una
gran utilidad práctica en los casos en que por determinadas circunstancias no pueda concluirse un
contrato definitivo; se recurre a la promesa, con lo cual las partes se aseguran que el contrato definitivo se
celebrará una vez que ya esté en condiciones de ser celebrado.
Críticas a la categoría del contrato preliminar. El boleto de compraventa inmobiliaria.
Cierta doctrina llegó a poner en duda la existencia y justificación del contrato preliminar, formulándose al
respecto algunas objeciones.
Se ha señalado que el contrato preliminar implica un circuito inútil, porque el consentimiento contractual
expresado en el preliminar resulta suficiente, ya que tener que expresar un segundo consentimiento para
celebrar el contrato definitivo, es un rodeo superfluo.
Cuando una parte promete vender a otra, ese consentimiento contractual ya es vinculante y equivale al
contrato definitivo de compraventa. Al estipular el contrato preliminar, el promitente ya está obligado a
entregar la cosa. Por esto se ha dicho que no tiene sentido que alguien no se obligue a transferir la
propiedad de una cosa, sino que solo se obligue a obligarse después a transferirla.
En el derecho argentino, la compraventa no transmite, sino que obliga a transferir la propiedad de la cosa,
por lo que con el preliminar de compraventa se daría el caso de un contrato en el que las partes se obligan
a obligarse, con lo que se configura el doble circuito inútil. El preliminar obliga a celebrar la compraventa
definitiva, y ésta a su vez obliga a transmitir la propiedad de la cosa, lo que equivale a un “obligarse a
obligarse”.
Por ello, la mayoría de la doctrina considera que con la primera promesa es suficiente para que el
promitente quede obligado a entregar la cosa, careciendo de sentido el doble circuito inútil.

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Para MOSSET ITURRASPE el boleto de compraventa inmobiliaria no es un contrato preliminar, sino que
es una compraventa obligacional definitiva. Sostiene que la exigencia de la escritura pública en la
compraventa inmobiliaria no es más que formalidad para el dominio, su transmisión, porque hacer
escritura pública no es sinónimo de hacer un contrato distinto o definitivo. También señala que la
obligación de escriturar es una de las obligaciones que nacen de la compraventa.
Por nuestra parte, no compartimos el criterio que equipara el preliminar al contrato definitivo. En el caso
de la compraventa inmobiliaria, las obligaciones que nacen del contrato son las de transferir la propiedad
de la cosa y la de pagar el precio (art. 1123). La escritura pública no es una obligación que nace del
contrato, sino que se trata de un requisito constitutivo de validez (art. 1017, inciso a). a) En cuanto a la
compraventa celebrada mediante boleto, es un contrato preliminar en el cual las partes se obligan a
otorgar la escritura pública.
En el preliminar las obligaciones son de hacer (art. 995); en la compraventa definitiva, las obligaciones
emergentes son de dar.
Por lo tanto, si el boleto de compraventa inmobiliaria, constituye una obligación de hacer, “no queda
concluido como un contrato de compraventa”, puesto que sin la forma “no quedan concluidos como tales”
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto no puede decirse que el que vendió por boleto está
obligado a transferir la propiedad de la cosa, porque no es una compraventa, no ha quedado concluida
como tal.
Lo que sí ha quedado concluido es un contrato que “obliga a escriturar”, que reviste la naturaleza de un
contrato preliminar, y que en virtud de lo establecido en el art. 995, último párrafo, genera “obligaciones de
hacer”, disposición que resulta concordante con lo establecido en el art. 1018, por el cual mientras esté
pendiente la escrituración, constituye “una obligación de hacer”.
Efectos del preliminar.
Con la celebración del contrato preliminar, ambas partes o sólo una de ellas, queda obligada a concluir el
contrato previsto, según que se trate de un contrato preliminar bilateral o unilateral.
Si la parte obligada a prestar su colaboración emitiendo su declaración de voluntad para concluir el
contrato definitivo incurre en incumplimiento, se plantea la cuestión relativa a si puede ser obligada a
cumplir.
La prestación de un nuevo consentimiento consiste en un facere, pero no puede decirse que sea
incoercible, atento a que el obligado a cumplir la prestación de hacer el contrato definitivo, si no cumple,
puede ser condenado a hacerlo por el juez, como acontece con todas las obligaciones de hacer (locación
de servicios, de obra, mandato, etc.).
Lo que se plantea, en todo caso, es la cuestión relativa a que si el deudor persiste en el incumplimiento
sólo cabe la indemnización de daños y perjuicios o si el juez puede otorgar los documentos necesarios en
lugar del deudor. En la medida que el cumplimiento del preliminar sea posible por obra de un tercero,
procede la escrituración por el juez en lugar del deudor, en el caso del boleto de compraventa inmobiliaria.
Si no fuera ello posible, por ejemplo, por haber vendido un non domino, en caso de incumplimiento de la
promesa sólo cabe la indemnización de daños y perjuicios (arts. 995, in fine y 777)

Contrato de opción
Concepto
Es una relación jurídica de rango contractual que vincula a dos partes, una de ellas, el PROMITENTE, se
obliga a contratar y la otra, el PROMISARIO, tiene el deber jurídico de considerar o estudiar esa promesa y
a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo y, en su caso, debe retribuir a la otra parte.
El destinatario de la promesa no se obliga a aceptarla, sino solo a estudiarla, por esta razón cumple
considerando la propuesta y dando la respuesta que decida. Ahora, una vez aceptada la promesa con

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notificación al promitente ¿queda concluido definitivamente el contrato o será necesaria una nueva
declaración de voluntad de ambas partes? Esta interrogante ha dividido a la doctrina.

 Por un lado, están quienes piensas que el contrato de opción es solo un PRELIMINAR, perfecto y
distinto del contrato definitivo. Cuando el destinatario de la promesa (promisario) la acepta, no
concluye un contrato definitivo, para ello será necesario que el prominente preste un nuevo
consentimiento, esta vez destinado a perfeccionar el definitivo, lo que tendrá lugar siempre que el
promisario lo acepte nuevamente. En suma, se exige dos consentimientos.
 Por otro lado, están aquellos que sostienen que la aceptación de la promesa perfecciona un
contrato DEFINITIVO, sin necesidad de un nuevo consentimiento.
El artículo 996 del nuevo Código
Art 996: “El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al
beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así lo
estipule”.
Estamos ante un acto que puede ser bi o plurilateral, pero que, como contrato, desde el punto de vista
creditorio, es UNILATERAL, pero es necesario distinguir:
1. Como contrato solo se obliga el otorgante, aunque el beneficiario tiene deberes que cumplir, por ello no
es rigurosamente unilateral.
2. La promesa de contratar si se acepta la opción, como promesa, es rigurosamente unilateral porque solo
incumbe al promitente; si bien él ya está obligado a celebrar el contrato, debe mantener la promesa, que
es irrevocable, el promisario, en cambio, es libre para concluir o no el definitivo.
Hay que distinguir DOS FASES en el desarrollo del contrato de opción: En la primera el promitente y
promisario prestan su consentimiento obligándose, el primero a mantener la promesa de contratar y el
segundo se compromete a evaluarla para expresar luego su aceptación o rechazo. Esta fase concluye
cuando el promisario rechaza o acepta la opción. Si la rechaza, el vínculo se extingue, si la acepta el
contrato se transforma, deja de ser preliminar y asume el carácter de contrato definitivo. En conclusión, el
de opción es un contrato preliminar que, aceptado por el promisario, se transforma en definitivo; asi, no se
requiere un doble consentimiento.
Tampoco es necesario un segundo consentimiento en el pacto de preferencia.

Contrato de opción y oferta irrevocable

La posición jurídica del promisario se asemeja a la del destinatario de una oferta irrevocable. Pero, pese a
las similitudes, la oferta irrevocable se diferencia del contrato de opción por dos cuestiones fundamentales:
1)la oferta es un acto unilateral para cuyo perfeccionamiento basta la sola voluntad del oferente; la opción,
en cambio, nace de un contrato, acto jurídico bilateral, que requiere el consentimiento de todas las partes;
2) la oferta, aun irrevocable, puede caducar por muerte o incapacidad sobreviniente; la opción no caduca
porque es un contrato cuyos efectos se transmiten a los herederos.
El derecho irrevocable de aceptarlo
El art. 996 dice que el contrato de opción “otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo”.
Según Wayar dicha frase es equivoca e innecesaria. La posición jurídica del promisario es que él puede
aceptar o rechazar la opción, al otorgarle el derecho irrevocable de aceptar pareciera que no puede dejar
de aceptar cuando en realidad es libre de hacerlo o no.
Puede ser gratuito u oneroso
Existe una asimetría y desequilibrio entre ambos extremos: mientras el promitente está obligado, el
promisario tiene el derecho de decidir la suerte de la promesa, desequilibrio que tiene sus consecuencias
patrimoniales, ya que mientras la opción depende de aceptación o rechazo, el promitente no puede

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enajenarla y está obligado a conservar la cosa o puede efectuar otros gastos si tiene que entregarla; para
el caso de que la opción sea rechazada, no tiene derecho al reembolso de lo gastado. Por esta razón se
requiere que el promisario compense mediante alguna especie de prestación llamada “premio” por el
sacrificio que significo para el promitente mantener la promesa durante el plazo que se hubiera estipulado.
El Art. 996 dejo librada a la voluntad de las partes la cuestión estipulando que el contrato de opción,
mientras se mantenga como preliminar “puede ser gratuito u oneroso”.

Contrato sujeto a conformidad

El contexto
Sí, encaminadas las negociaciones para la celebración de un determinado contrato todas las partes
manifiestan su voluntad, pero resulta que esa voluntad debe ser integrada, autorizada o aprobada por otra
distinta, se dice que se está ante un CONTRATO AD REFERÉNDUM, por ej. un menor emancipado por
matrimonio pretende vender uno de los bienes que adquirió a título gratuito, como para poder hacerlo
requiere de autorización judicial, mientras la autorización no sea dada la venta no quedara perfeccionada.
No debe ser considerado como una especie de preparatorio, porque en sí mismo puede ser ya un contrato
definitivo, sólo que su perfeccionamiento o eficacia está sujeta a la condición de que se preste la
autorización o aprobación que se espera
El artículo 999 del CCYC
Art 999: “Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una
conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva”.
Si las partes han manifestado su consentimiento para contratar y se han puesto de acuerdo sobre las
cláusulas de contenido normativo, pero está pendiente de otorgamiento la conformidad o autorización con
la que debe integrarse, solo habrán celebrado un contrato claudicante o incompleto. En el Art. 999 se lo
menciona y, para darle régimen jurídico, dispone que quede sujeto a las reglas de condición suspensiva.
No será entonces un contrato incompleto o claudicante con contrato sujeto a condición suspensiva. Se
aplicarán los Arts. 343 a 349.
El efecto principal del contrato sujeto a conformidad consiste en que queda sometido a las disposiciones
de la condición suspensiva, es decir, hasta tanto la conformidad no sea otorgada por las partes no puede
exigir el cumplimiento de lo acordado habilitándose la posibilidad de solicitar medidas conservatorias.
El contrato fue considerado como condicional, el procurar la obtención de la autorización no constituye una
obligación de la parte que lo intenta, sino que integra la condición misma.
8. OTRAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES.
Contratos de larga duración
La problemática de los contratos de larga duración
En estos contratos de duración, se plantea la cuestión relativa a “si el precio inicialmente pactado puede
ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos determinados anuales
renovados sucesivamente no se modifican tornándose indeterminados y muchas otras cuestiones”, siendo
que “la idea de que en el consentimiento, o en la adhesión a condiciones generales de la contratación, se
define de una vez y para siempre no puede ser sostenida en este tipo de vínculos”, por lo que en un
contexto de inflación y/o hiperinflación, además de las innovaciones tecnológicas, “un contrato de larga
duración no es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes mutaciones,… el contrato de duración
requiere una permanente adaptación, una cooperación renegociadora continua” .
Adviértase que el precio pactado en el contrato de duración puede quedar desactualizado por la
depreciación monetaria; en la medicina prepaga pueden cambiar los medios tecnológicos –y sus costos-
para el tratamiento de las enfermedades, que no estuvieron contemplados al momento de contratar; el

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producto del plan de ahorro previo puede ser modificado por otro nuevo modelo antes de que se produzca
la adquisición, etcétera. Esto implica que el contenido de las obligaciones puede variar a lo largo de la
duración del contrato. Se ha expresado que la duración del contrato debe ser “útil” y “justa”, a fin de que el
contrato produzca sus efectos propios, sin que se frustre la finalidad económico-social por una ruptura
intempestiva, y que es necesario que se mantenga la justicia conmutativa, la equidad y el equilibro durante
toda la etapa temporal.
La teoría del análisis económico del derecho
Pone el acento en la eficiencia, en la maximización de la riqueza, en la obtención de utilidades, lo que
determina en algún caso puede ser más eficiente incumplir, pagando la respectiva indemnización de daños
y perjuicios, que cumplir con el contrato.
Incluso, el apartamiento de la regla de la obligatoriedad del contrato estaría “justificado”, por el hecho de la
obtención de utilidades mayores a las que se derivarían para ambas partes del propio cumplimiento.
A las dos partes les podría llegar a convenir, más el incumplimiento, que el cumplimiento del contrato. En
este sentido se ha señalado que “en ciertas ocasiones, el incumplimiento de un contrato es más eficiente
que su ejecución. Ello es así cuando los costos del cumplimiento superan a los beneficios de todas las
partes que forman la relación.
La teoría de los contratos relacionales
En la terminología de IAN R. MACNEIL, los contratos de larga duración son contratos relacionales. Los
contratos de larga duración son aquellos en los que las prestaciones que van cumpliéndose durante varios
meses o años, no resultando posible prever las circunstancias sobrevinientes que pueden alterar la
relación negocial, porque “la incorporación del tiempo trae incertidumbre y el contrato se vuelve
incompleto”. Se trata de una relación que no es estática, sino dinámica.
El consentimiento en los contratos de duración no implica la fijación de las reglas de un modo definitivo,
como acontece en el modelo contractual clásico, sino que “las partes no tienen la información suficiente
para prever el futuro; la relación deja de ser un intercambio instantáneo puesto que surgen objetivos de
mediano plazo”, por lo que el consentimiento es de formación progresiva.
Para MACNEIL contrato quiere decir relaciones entre gente que ha intercambiado, está intercambiando o
espera intercambiar en el futuro; en otras palabras, los contratos son relaciones de intercambio.
Para la teoría de los contratos relacionales de larga duración existe una interacción personal, quedando
indefinidas algunas de las obligaciones, por lo que deben existir “amplias obligaciones de negociar de
buena fe, una predisposición a aceptar la revisión del contrato, la obligación de mantener el contrato
aunque existan pequeños incumplimientos” y “las obligaciones contractuales son de texturas abiertas que
son modificadas por numerosos hechos que concurren durante su desarrollo”.
En el contrato relacional las partes son fuertes y personalmente implicadas en la ejecución del contrato,
acentuándose el deber de cooperación.
Conforme lo puntualiza NICOLAU, “el contrato relacional supone relaciones complejas entre las diversas
partes, en las que los vínculos personales de solidaridad, confianza y cooperación son determinantes. Se
vinculan con sus circunstancias y, en consecuencia, si ellas varían, las partes están implícitamente
obligadas a adaptar el contrato a la nueva situación”.
IAN R. MACNEIL expone una teoría general del contrato, válida para todos, desarrollando las normas
comunes:
1. El rol integral que cada parte debe cumplir: significa colaborar en el logro del resultado buscado,
ajustándose a las reglas del arte, persiguiendo a la vez lo útil y lo justo.
2. La reciprocidad: ambas partes deben lograr lo suyo, el beneficio solo para uno vuelve injusto el
acuerdo. 3. La planificación: el negocio contractual es planificado, organizado; en los relacionales la

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planificación es permanente, puesto que la inejecución no acarrea la conclusión del acuerdo, sino que da
pie a la puesta en marcha de criterio de continuación.
4. La realización del consentimiento: En los contratos relacionales las partes se ponen de acuerdo
simplemente sobre el principio de la relación; ése es el aspecto sobresaliente y no el de las obligaciones
emergentes.
5. La flexibilidad: la posibilidad cierta de modificar el contrato en curso de ejecución, englobando la
onerosidad sobreviniente o imprevisión. En un mundo socioeconómico en constante evolución, las partes
tienen necesidad de modificar el contrato a fin de adaptarlo a circunstancias difícilmente previsibles o bien
aquellas que no han podido ser vistas o descubiertas al momento de la celebración.
6. La solidaridad: la interdependencia entre las personas origina el deseo de cooperar, de colaborar en la
satisfacción de las necesidades, en el logro de los resultados apetecidos.
7. Sanciones aplicables: La norma engloba todas las sanciones: legales, sociales, morales, religiosas,
económicas, etc.
8. Creación y limitación del poder: La norma de poder interviene durante toda la ejecución del contrato.
9. Las reglas del arte: refiere al tratamiento leal que se deben los contratantes, a la sujeción de las reglas
del arte, a la buena ejecución.
10. Función social del contrato: Para MACNEIL el contexto social en el cual se concluye el contrato no
puede ser ignorado por los juristas, no se limita a las reglas de derecho, sino que concierne a todas las
reglas que un individuo debe respetar: usos, costumbres, reglas de cortesía, etcétera.
El Código Civil y Comercial.
El Código Civil y Comercial ha receptado en forma expresa la teoría del contrato relacional en el caso de
los contratos de larga duración, en un artículo ubicado en el Capítulo referido al “Objeto de los contratos”.
El art. 1011 preceptúa: “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos
conforme a un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la
oportunidad razonable de negociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
Habla de los contratos de “larga duración”. El tiempo es esencial, por lo que debe extenderse lo suficiente,
para que las partes alcancen los efectos o satisfagan las necesidades que las llevó a contratar.
Establece normativamente el deber de colaboración entre las partes, para obtener el logro de los
resultados perseguidos a lo largo del tiempo.
Antes de extinguir el contrato, la parte que decide ponerle fin, debe dar a la otra la oportunidad de negociar
de buena fe, sin que pueda incurrir en abuso de derecho.
La norma proyectada posibilitaría, que si una de las partes decide rescindir el contrato sin darle a la otra la
oportunidad de negociar, esta última pueda acudir al juez para que éste fije el plazo para llevar a cabo
dicha negociación, que la otra no quiso hacer. Por esta vía, al menos, la relación se prologará por el
referido plazo adicional, y en caso de persistir en la negativa, ello implicará un incumplimiento contractual
del que desiste, que se traducirá en consecuencias indemnizatorias a favor de la otra parte.
Los contratos conexos. Caracterización (art. 1073).
Los contratos conexos son una pluralidad de contratos, celebrados en forma simultánea o sucesiva, que si
bien son autónomos, se encuentran vinculados entre sí en razón de que responden a una misma
operación económica, por lo que persiguen un objeto común.

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En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) se expresó que “habrá contratos
conexos cuando, para la realización de un negocio único, se celebran entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad
económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u
objetiva, en el consentimiento, o en las bases del negocio”.
El Código Civil y Comercial define, en el art. 1073, a los contratos conexos en estos términos: “Hay
conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad
común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el
logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente
pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art. 1074”.
Interpretación (art.1074).
El art. 1074 preceptúa: “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los
otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función
económica y el resultado perseguido”.
Es decir que se trata de una pluralidad de contratos autónomos, celebrados entre las mismas o distintas
partes, constituyen un negocio único, y vinculados por una finalidad supracontractual.
Relevancia jurídica (art. 1075).
El art. 1075 preceptúa: “Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de las obligaciones
ajenas a su contrato”.
Además se dispone: “Atendiendo al principio de conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción
de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común”.
Las vicisitudes de uno de los contratos relativas a la invalidez, resolución, rescisión, incumplimiento,
tienen efectos propagatorios con relación al otro contrato que le resulta conexo. Asimismo en materia de
responsabilidad se concede una acción directa a las partes de uno de los contratos con relación a las
partes del otro contrato conexo.
Diversos supuestos de conexidad contractual.
a) TARJETAS DE CRÉDITO. Si el emisor no paga al comerciante, éste puede cobrarle al consumidor de
los bienes o servicios; aunque la ley 25065 preceptúa que “si el titular hubiera abonado sus cargos al
emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio aun cuando el emisor no
abonara al proveedor” (art. 45). Se ha señalado que si el comerciante incumple frente al consumidor o
usuario o lo hace con vicios o defectos graves, éste puede oponer al emisor de la tarjeta la excepción de
incumplimiento contractual.
Vale decir que en el caso de promover los productos o servicios es responsable de las consecuencias del
incumplimiento o mal cumplimiento del proveedor al titular, y éste en ese supuesto puede oponer las
excepciones de incumplimiento.
b) CONTRATOS DE TURISMO. El contrato de turismo agrupa a un conjunto de empresas con una
finalidad común, alcanzar un resultado consistente en la realización del viaje prometido al cliente. Se trata
“de un grupo de empresas y de contratos, desde que todos tienen que ver con el negocio único”. Los
contratos de viaje que se organizan como “paquete turístico” que incluyen traslados, hotelería,
excursiones, etc. Interviene la empresa organizadora del viaje, con intervención de mayoristas y
minoristas, a la que se agregan la empresa que se ocupa del transporte, la hotelera, la que organiza las
excursiones y espectáculos agregados, etc. Si el cliente, viajero, turista o consumidor, sufre un daño (p.
ej., con la comida del hotel, o un siniestro en el viaje) o un incumplimiento contractual (los servicios no eran
los que se habían ofrecido) puede surgir una responsabilidad in solidum o indistinta con relación a las
distintas empresas intervinientes.

70
 c) MEDICINA PREPAGA. Es el contrato celebrado entre una empresa organizadora que se obliga a
prestar servicios médicos a la otra parte, paciente o beneficiario, mediante el pago de un precio en dinero
pagadero en forma periódica, siendo los servicios médicos prestados por la misma empresa con médicos
propios o por terceros, sanatorios o médicos. Se advierte que una es la relación que media entre la
empresa y sus propios médicos o terceros con los cuales contrata, otra es la relación entre la empresa y el
adherente, y otra la relación entre el paciente y el profesional o clínica que presta el servicio médico con
quien aquel no ha contratado. En caso de incumplimiento de la empresa médica prepaga surge una
responsabilidad contractual, y en caso de mala praxis médica del profesional que prestó la asistencia
también existirá responsabilidad del prestador del servicio frente al paciente, aun cuando no medie un
contrato entre ambos, en virtud de la conexidad contractual existente entre su contrato con la prepaga y
con el contrato que vincula a ésta con el profesional.
d) CRÉDITO AL CONSUMO. Pueden darse dos modalidades de la operatoria, ya sea que el vendedor
otorgue el crédito al consumidor o que el crédito sea realizado por un tercero o entidad financiera. En la
negociación inmobiliaria pueden intervenir el que financia la operación, que puede ser o no el promotor, el
vendedor que es, por lo común, una persona distinta y el constructor, más allá del proyectista y del director
de la obra.
Cuando la enajenación se efectúa condicionada a un crédito inmobiliario, se configura una
interdependencia entre el otorgamiento del crédito y el contrato de compraventa del inmueble. De allí que
si en el contrato de compraventa se hace constar que el precio se paga con un crédito está sujeto a la
condición resolutoria de que el préstamo fuera concedido, y a la inversa, el préstamo también está
sometido a la condición resolutoria de que se concluya el contrato inmobiliario.
Aun cuando la situación no esté regulada en la ley en nuestro país, a diferencia de lo que acontece en
otras legislaciones, la solución se impone atento a la explícita conexidad contractual entre la compraventa
y el mutuo.
Otro supuesto de aplicación de la conexidad contractual se da en la responsabilidad por obra en ruina o
impropia para su destino, que se extiende en forma indistinta al constructor, proyectista, director de obra y
también al promotor o financiador, es decir “a toda persona que vende una obra que ella ha construido o
ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual” (art. 1274).
e) TRANSPORTE COMBINADO O MULTIMODAL. El transporte combinado o multimodal es el que se
realiza utilizando como mínimo dos modos diferentes de porteo por medio de un solo operador (art. 2º, ley
24921).
Conforme señala MOSSET ITURRASPE, el expedidor de la mercadería contrata con un solo operador y
éste a su vez lo hace con distintos transportistas o porteadores, o bien con quienes han de efectuar los
servicios de recolección, almacenaje, manipulación, consolidación, entrega, etc. Todos los que han
intervenido en el transporte, el operador y aquellos con quienes éste ha contratado son responsables
frente al expedidor por los daños que sufra la mercadería.
f) HIPERCENTROS DE CONSUMO. LORENZETTI se refiere al caso de un consumidor que concurre a un
centro comercial y realiza una compra, pero el auto que tenía estacionado se lo rayan; vale decir que ha
habido dos contratos, compraventa y depósito del automóvil. Las aseguradoras accionan contra el centro
comercial, se resuelve en un caso favorablemente y, en el otro, la demanda se rechaza. El argumento de
la empresa era que el consumidor celebró una compraventa con otra empresa distinta del organizador, y
que además no cobra el estacionamiento, por lo que el usuario debe saber que no hay seguridad
garantizada, ni responsabilidad.
En el otro caso se dijo que es una empresa común, que el estacionamiento forma parte de la oferta,
creando una expectativa por la que el empresario debe responder, ya que debía haber adoptado medidas
de seguridad, incurriendo en un incumplimiento atento a que el art. 7º de la ley 24240 habla de la
obligatoriedad de la oferta hecha a través de la publicidad.

71
g) LEASING: Con relación al leasing financiero, el art. 1232, primer párrafo, establece que “…el dador
cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del
vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa…”. Vale decir, que el tomador tiene acción directa contra el que vendió el bien al dador.
El subcontrato. Definición (art. 1069). Ámbito de aplicación. Acciones que disponen el
subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato.
Los subcontratos son los contratos que derivan de otro, que puede denominarse contrato padre, teniendo
el contrato derivado, o contrato hijo, idéntico contenido a aquel. Con el subcontrato se da vida a una
posición jurídica del mismo tipo a la del contrato padre, pero sin que el contratante pierda su titularidad.
El art. 1069 establece: “El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea
a favor del subcontratado una posición contractual derivada de la de que aquél tiene en el contrato
principal”. Asimismo, “en los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en
el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales” (art.
1070). Se configura el subcontrato cuando el mandatario sustituye el mandato en un submandatario (art.
1327) o cuando el locatario celebra una sublocación con un tercero (art. 1214).
Adviértase que el mandatario que sustituye el mandato continúa obligado frente al mandante, y el
locatario sublocador también sigue ligado al locador, por lo que no pierden la titularidad en la posición
contractual, aun cuando se le ha agregado un tercero.
El interés práctico del subcontrato se presenta cuando la ley confiere acciones directas, no solo
subrogatorias, entre el causa-dante del contrato-base y el causa-habiente del subcontrato. Así, tiene
acción directa el sublocatario contra el locador y el locador originario contra el sublocatario (art. 1216); el
mandante contra el sustituto y éste contra el mandante (art. 1327).
El art. 1071 preceptúa: “El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes del subcontrato,
contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la parte
del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones
de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los
artículos 736, 737 y 738”.
A su vez, “la parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las
acciones emergentes del contrato principal. Dispone también de las que corresponden al
subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio” (art. 1072)
Contratación informática y “on line”. Contratos informáticos. Contratación electrónica. La firma
digital.
Son contratos informáticos aquellos que tienen por objeto bienes y servicios informáticos. Pueden consistir
en venta, locación de obra o de servicios y de licencia.
El objeto de los contratos informáticos es múltiple: estudios y análisis por parte del proveedor de los
problemas de automatización, el suministro de equipos y de software, la adaptación de un software a las
necesidades individuales del usuario, desarrollo de programas, mantenimiento de sistemas, etcétera.
Se distinguen: a) el hardware (hard significa “duro”), que está constituido por el equipo informático: son
sus componentes materiales o físicos, el procesador, teclado, monitor, impresora, etc.; y,
b) el software (soft significa “blando”): es el soporte inmaterial, como son los programas que permiten el
funcionamiento.
La contratación de bienes informáticos se refiere a aquellos negocios jurídicos que versan sobre
elementos que conforman el sistema en cuanto al hardware, ya sea la unidad central del proceso o sus
periféricos y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en su
conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales que

72
proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la
información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático, software.
Señala CORREA que los contratos informáticos pueden ser clasificados del siguiente modo:
1) Contrato de venta (de equipo informático, de programas).
2) Contrato de leasing (la entidad financiera, que compra al fabricante el material informático, lo alquila al
usuario, con opción de compra).
3) Contrato de locación (de equipo, de programas).
4) Contrato de horas máquina (se cede el uso de la máquina por una cantidad determinada de horas-
máquina).
5) Contrato de mantenimiento.
6) Contrato de prestaciones intelectuales (estudios previos, pliego de condiciones, la formación del
personal, el contrato llave en mano).
7) Contrato de prestación de servicios.
Contratación electrónica.
a) Debe distinguirse el contrato informático, cuyo objeto está referido al hardware y al software o a la
prestación de servicios informáticos, de los contratos que se concluyen utilizando medios informáticos.
b) En este siglo XXI son comunes los contratos que se celebran utilizando como instrumento de
realización, las computadoras o teléfono móvil que permiten acceder a las redes electrónicas.
Se emplean los medios informáticos por vía Internet, ya sea por la World Wide Web o por correo
electrónico, para adquirir un pasaje de avión o de ómnibus, para comprar mercaderías en un
hipermercado, adquirir en subastas on line, comprar libros, turismo, etc. También para la adquisición de
bienes inmateriales que se utilizan en la misma red, como comprar música, películas, programas de
computación, etcétera.
Los contratos electrónicos se perfeccionan mediante un intercambio electrónico de datos de ordenador a
ordenador, aunque en un sentido más amplio deben incluirse los celebrados por otros medios electrónicos,
como el fax, télex, teléfono.
c) En principio, cualquier contrato puede ser celebrado por medios electrónicos, y se rigen por el derecho
común. En caso de tratarse de un contrato entre una empresa y un consumidor, resultan de aplicación las
normas protectoras de los consumidores y usuarios.
d) La contratación electrónica se refiere a aquella que se realiza de forma no presencial mediante la
utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene su incidencia sobre la manifestación o
formación de la voluntad, o bien sobre la ejecución o interpetación futura del contrato. El contrato
electrónico se define como aquél “en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”1. El
art. 33 de la ley 24240 establece que contratación electrónica es aquella en que la propuesta se efectúa
por medio electrónico y cuya respuesta se realiza por iguales medios.
e) Se trata de un contrato celebrado a distancia (art. 1105 CCCN), porque “la difusión de la oferta se
realiza mediante una técnica de comunicación a distancia empleada por ambas partes. Por ende, la
presencia física del oferente o preofesional y el consumidor no se producirá en ningún momento, lo que
determina que a veces el consumidor actúe irreflexivamente en la contratación”
f) El contrato electrónico, al no tener un soporte físico como el papel, tiene su propio formalismo que se
establece en el art. 1106 CCCN, que permite sustituir el escrito por un soporte electrónico. Existe una

73
equivalencia funcional, dado que se equipara el soporte electrónico con la escritura, porque la declaración
de voluntad se emite mediante un mensaje de datos con variedad de configuraciones.
g) La prueba del contrato celebrado por vía electrónica se rige por los principios generales y por lo
establecido en la ley de firma digital. En defecto de firma digital o de firma electrónica, el soporte
electrónico constituye un principio de prueba por escrito que autoriza a acudir a todos los medios de
prueba, lo mismo ocurre, cuando ha existido un principio de ejecución del contrato.
h) Como en cualquier contrato, en los contratos celebrados por medios electrónicos el consentimiento
contractual requiere de oferta y aceptación, que se expresan a través de los medios informáticos
interconectados.
i) El proveedor que se vale de técnica de comunicación electrónica tiene un deber de información hacia el
consumidor, porque debe informar “además del contenido mínimo del contrato y la facultad de recovar,
todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos
derivados de su empleo y para tener abiertamente claro quién asume esos riesgos”.
j) Si el sitio web contiene una propuesta completa es una oferta al público, que puede ser aceptada por el
usuario; en caso contrario, es una invitación a ofertar, siendo el usuario quien formula la oferta, sujeta a la
aceptación del proveedor.
k) En caso de que las partes se encuentren en comunicación instantánea, si no hay una aceptación
inmediata de la oferta, ésta se juzga rechazada. Cuando no hay una comunicación instantánea, la
duración de la oferta es por el tiempo que fije el oferente, o durante todo el tiempo que permanezca
accesible a los destinatarios del servicio.
Al respecto, el art. 1108 CCCN dispone: “Las ofertas de contratación por medios electrónicos o
similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo
el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía
electróncia y sin demora la llegada de la aceptación”
l) La aceptación en el ámbito del contrato electrónico ha de producirse por medios electrónicos, lo que
determina una especialidad en cuanto a la forma de perfección, que exige una expresa declaración de
voluntad.
m) Cuando las partes se encuentran en jurisdicciones distintas, el contrato on line es entre ausentes. Es
entre presentes y “el contrato se celebra de forma instantánea cuando se utiliza la videoconferencia o el
chat de internet”.
n) En cuanto al momento de la conclusión del contrato celebrado por vía electrónica, dentro del país, por
aplicación de los principios generales, se entiende perfeccionado cuando la aceptación es recibida por el
proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (art.980).
ñ) Si la contratación electrónica se celebra entre partes que se encuentran en distintos países,
corresponde aplicar los convenios internacionales, como por ejemplo, en su caso, la Convención de Viena,
según la cual el contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación. Por cierto que “hay que deducir
que la inmediatez del correo electrónico permite afirmar que una vez manifestada la aceptación se entrega
o la recibe el destinatario”.
o) Con relación al lugar de cumplimiento y jurisdicción competente, el art. 1109 dispone: “En los
contratos celebrados fuera de los estbalecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de
medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor
recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos
derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita”.
p) También establece que en esas contrataciones el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación
durante el plazo de diez días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre

74
el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni
renunciada (art. 34), y dispone que quedan prohibidas las propuestas y envíos no autorizados (art. 35).

La firma digital.
La ley 25506 ha creado una nueva categoría de instrumentos privados, los documentos digitales firmados
digitalmente. El art. 3º dice: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esta exigencia también queda
satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación
de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”
Hay casos en que la firma digital no puede ser utilizada. El art. 4º dispone: “Exclusiones. Las
disposiciones de esta ley no son aplicables: a) A las disposiciones por causas de muerte; b) A los
actos jurídicos del derecho de familia; c) A los actos personalísimos en general; d) A los actos que
deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la
firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes”.
Conforme se ha expresado, la firma digital “es un método criptográfico, resultado de aplicar cierto
algoritmo matemático –llamado ‘función hasch’, que genera una ‘huella digital’ que cambia con cada
fichero o mensaje– y seguidamente a su resultado se aplica el algoritmo de firma, que está formado por
una clave privada compuesta por números y letras, dando lugar a la firma electrónica (digital) que es un
instrumento que permite garantizar con total seguridad la identidad del firmante y la integridad del texto o
mensaje enviado. ”El funcionamiento de la firma electrónica (digital), es a grandes rasgos, el siguiente;
para poder usarla es preciso que previamente, el que pretende utilizarla, haya obtenido un certificado
digital que emite una entidad certificadora. La firma se integra por números con una relación matemática
entre ellos, parte de esos números integran la clave privada, que cada persona forma a su voluntad
libremente a partir de un navegador de Internet, mientras que la clave pública es el certificado digital que
emite la entidad certificadora; materialmente la clave privada se incorpora a una tarjeta criptográfica –
semejante a las tarjetas de crédito– o al disco duro de un ordenador; por el contrario la clave pública se
distribuye junto con el mensaje firmado, documento o fichero. Cuando, por ejemplo realizo un contrato por
este medio electrónico y firmo mi aceptación con una firma electrónica (digital), el receptor de mi
declaración de voluntad debe aplicar la clave pública para poder descifrar mi clave privada, el resultado
será una huella que debe coincidir con la huella del mensaje con lo que se garantiza que éste no ha sido
modificado y que procede del titular de la firma; si no se produce esa coincidencia es que la declaración ha
sido alterada y no hay contrato”.
El art. 5º establece: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como
su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerado
firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca
acreditar su validez”.

UNIDAD Nº 3: REQUISITOS, INTERPRETACIÓN, PRUEBA Y EFECTO

[Link].
Es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas; es decir, para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Se distingue la capacidad de hecho y la de derecho.
De ejercicio.
La capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, es la aptitud de la persona para ejercer los derechos por
sí misma. En contraposición, la incapacidad de hecho es la ausencia de capacidad. El art. 23 del Código
Civil y Comercial dice: “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.

75
 El fundamento de las incapacidades de hecho establecidas por la ley reside en que han sido instituidas
para salvaguardar la insuficiencia psicológica del sujeto de ejercer en forma plena sus derechos por sí
mismo.
El incapaz de hecho actúa y ejercita sus derechos por intermedio de su representante legal o necesario –
padre, tutor o curador–, al que se agrega la representación promiscua o principal del Ministerio Público. El
art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos
que no pueden ejercer por sí”.
El art. 101 establece: “Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres. b) de las
personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son
incapaces, o están privados de la responsabilidad paterna, o suspendidos en el ejercicio, el tutor
que se les designe. c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados
cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las
personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les
nombre”.
El art. 102 preceptúa: “Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por
los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales” A esta
representación, se agrega la del Ministerio Público.
El art. 103 dispone: “La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un
sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal”. Luego establece:
“a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa
la nulidad relativa del acto. b) Es principal: (i) cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del proceso es exigir
el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii) cuando carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación”.
El art. 24 establece: “Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2° de
este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión”.
Son los que en el Código derogado se denominaban incapaces absolutos
Restricciones.
Existen dos supuestos de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica: la declaración de capacidad
restringida y la declaración de incapacidad.
1. PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA: El art. 32, primero a tercer párrafo, establece: “El juez
puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o
a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que
prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la
autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida”.
2. PERSONAS CON INCAPACIDAD: “Por excepción, cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar curador” (art. 32, cuarto párrafo). La declaración de incapacidad por el juez es
la que en el Código derogado correspondía a los declarados dementes.

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De derecho.
La capacidad de derecho, de goce o jurídica, es la aptitud para ser titular de los derechos.
El art. 22 dice: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados”. La incapacidad de derecho es la falta de aptitud para ser titular de un
derecho. Su fundamento reposa en razones de orden moral, y sirve para impedir que alguien sea
titular de un derecho determinado, con el fin de “mantener las relaciones humanas en un nivel
moralmente más saludable que si se permitiera lo que está prohibido”
La incapacidad de derecho siempre es relativa. No hay incapacidad de derecho absoluta porque ello
implicaría la aniquilación misma de la personalidad e importaría la muerte civil, al resultarle prohibido, a la
persona, ser titular de cualquier derecho. Los supuestos de incapacidad se encuentran dispersos a lo largo
del articulado del Código. Se trata de prohibiciones legales de celebrar determinados contratos en ciertos
casos.
Inhabilidades.
Hay incapacidades de derecho para contratar respecto de cosas especiales, en razón de la calidad de la
persona o de la cosa. Estas incapacidades de derecho, el CCCN las denomina inhabilidades.
El art. 1002 preceptúa: “No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados.
Por funcionarios públicos se hace referencia a aquellos que tienen facultad decisoria dentro de la
administración del Estado, y no pueden contratar respecto de bienes que están, o estuvieron, encargados
de administrar o de enajenar. Quedan incluidos en el concepto el Presidente de la República,
Gobernadores, Intendentes, Ministros, Secretarios, directivos de entes autárquicos, etc.
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido.
Los jueces de todas las instancias, fiscales, defensores, asesores de menores, secretarios, árbitros,
mediadores, y otros auxiliares de la justicia no pueden contratar sobre bienes relacionados con procesos
en los que intervienen o han intervenido. La norma no distingue que se trate de bienes que estuviesen en
litigio o en juicios voluntarios no litigiosos.
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido.
Los abogados y procuradores no pueden contratar respecto de bienes litigiosos en procesos que
intervienen o han intervenido, pero la prohibición no se extiende con respecto a bienes relacionados en
procesos voluntarios, como un juicio sucesorio sin contradicción entre los herederos.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
La prohibición de contratar entre sí de los cónyuges, no estaba prevista en el Proyecto del Código, sino
que fue agregado por la Comisión Bicameral, con el fundamento de evitar posibles fraudes a los
acreedores de alguno de los cónyuges. La prohibición se da en el ámbito del régimen de comunidad y no
en el de separación, donde existe libertar de contratación entre los cónyuges.
Pensamos que la prohibición debe circunscribirse a aquellos contratos que suponen intereses divergentes
entre los cónyuges (compraventa, permuta, cesión, donación), pero no cuando no hay intereses
contrapuestos (mandato, fianza, comodato, depósito).
Legitimación.

77
Para la regularidad de un negocio es preciso que el sujeto no solo tenga capacidad, sino que se encuentre
legitimado. La legitimación es la aptitud del sujeto para contratar con otro sujeto o respecto de un objeto
determinado, en virtud de la particular relación existente entre ellos.
Los mayores de edad tienen capacidad para vender inmuebles, pero no tienen el poder o legitimación para
disponer de un inmueble ajeno, a no ser que estuvieran autorizados por el verdadero dueño.
a) En un sentido amplio la legitimación coincide con la noción de capacidad, pero ésta no es suficiente
para disponer del objeto del contrato, para lo cual se requiere que tenga legitimación en sentido estricto,
que es el poder de disposición del objeto. Normalmente el poder de disposición coincide con la titularidad
del derecho, por lo que quien es dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla.
b) Puede darse el caso de quien no es titular del derecho y contrata en representación de aquél. Se trata
del poder de representación, que deriva de una autorización legal o voluntaria que legitima su actuación.
Pero es preciso, no solo que el representante tenga autorización para contratar por el representado, sino
que el representado mismo hubiera podido realizarlo.
c) La legitimación de quien no tiene la titularidad del derecho puede derivar de la apariencia, de un título
aparente, como el caso del heredero aparente o la enajenación de una cosa mueble por quien no era su
dueño a un tercero de buena fe.
d) Constituyen supuestos de falta de legitimación las denominadas incompatibilidades, cuando el negocio
puede ser celebrado con cualquiera, menos con determinadas personas. Por ejemplo, el representante
que puede vender a cualquiera, pero no a sí mismo (art. 368), o el contrato de venta que no puede tener
lugar entre los cónyuges (art. 447)
Idoneidad.
Como lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, la idoneidad es la aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio
se realizan actos.
El menor es un incapaz de hecho pero puede ser hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 684); y
un mayor de edad tiene capacidad, pero no tiene idoneidad para ser apoderado judicial, si no es abogado
Las incapacidades para contratar.
No pueden contratar los incapaces o con capacidad restringida fuera del ámbito de su capacidad.
Tampoco pueden contratar los que, aun siendo capaces, carecen de legitimación para hacerlo, porque
están excluidos de la posibilidad de contratar con determinadas personas o respecto de determinadas
cosas o media una prohibición especial relativa a cada tipo de contrato; los fallidos sobre los bienes de la
masa del concurso. El fallido queda desapoderado de sus bienes, separado e inhabilitado para la
administración de sus bienes, por lo que los contratos que hipotéticamente llegara a realizar serían
ineficaces con relación a la masa de acreedores.
Nulidad de los contratos celebrados por incapaces.
Los contratos celebrados por incapaces y con capacidad restringida fuera del ámbito de su capacidad, de
ejercicio, son inválidos.
El régimen es el siguiente:
a) Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 44).
b) Actos anteriores a la inscripción: Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de
los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b)
quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito (art. 45).

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 c) Persona fallecida: Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la
muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad
restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe
(art. 46). Se trata de una nulidad relativa, porque “solo puede declararse a instancia de las personas en
cuyo beneficio se establece” (art. 388, primer párrafo), en este caso, está establecida a favor de los
incapaces de ejercicio. Al ser una nulidad relativa, implica que “puede sanearse por la confirmación del
acto y por la prescripción de la acción” (art. 388, tercer párrafo).
Personas que pueden accionar por nulidad. — Las personas legitimadas para accionar por nulidad son:
a) el propio incapaz o con capacidad restringida, una vez que hubiera alcanzado la capacidad, en cuyo
beneficio la ley ha establecido la nulidad; y si tiene la asistencia de apoyos ellos mismos con la asistencia
del representante;
b) sus representantes, que actúan por el incapaz;
c) sus sucesores, que continúan la persona del incapaz, si hubiera fallecido;
d) el Ministerio Público, porque es el representante, complementario o principal, del incapaz (art. 103, Cód.
Civ.).
e) los terceros interesados, que son los acreedores del incapaz, quienes pueden ejercer la acción de
nulidad por vía subrogatoria (art. 739). f) En cuanto a la parte capaz, el art. 388, segundo párrafo,
establece: “Excepcionalmente, puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un
perjuicio importante”.
Efectos de la nulidad.
El efecto normal de la declaración de nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que
hubieran recibido como consecuencia del acto anulado (art. 390). La aplicación de estas consecuencias,
propias de la nulidad, puede perjudicar al incapaz o con capacidad restringida en cuya protección se ha
establecido la nulidad del acto. De allí que en caso de anularse el contrato celebrado por el incapaz, éste
no está obligado a restituir lo recibido, salvo solamente si hubiera mediado un enriquecimiento sin causa.
Al respecto el art. 1000 establece: “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona
incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el
reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o
con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido”
2. OBJETO. Teorías.
a) TEORÍA NEGATORIA DEL OBJETO. Afirma que los contratos no tienen objeto, sino que producen
efectos jurídicos. Al respecto RIPERT y BOULANGER señalan que “un contrato no tiene objeto; tiene
efectos y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un
objeto”.
b) TEORÍA AMPLIA. Considera que el objeto del contrato está constituido por las obligaciones que él
crea, modifica, extingue o transfiere. Con este criterio se ha señalado que “el objeto del contrato está
constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos, transfiriéndolos,
extinguiéndolos”, o que “el objeto del contrato es la operación jurídica considerada, el contenido concreto e
integral del acuerdo”.
c) TEORÍA INTERMEDIA. Señala que el objeto del contrato es la prestación, consistente en el
comportamiento a observar por el deudor en vista al interés del acreedor. Dice BORDA que el objeto de
los contratos es la prestación prometida por las partes.

79
 d) TEORÍA RESTRINGIDA. Considera que el objeto del contrato es su materia. Expresa BUERES que el
objeto del contrato “es su materia, su realidad última o su realidad social” y que la materia del contrato
“está determinada por los hechos (positivos o negativos) y los bienes (cosas y derechos)”.
Requisitos de idoneidad:
El objeto debe ser idóneo. La idoneidad del objeto implica que debe ser lícito, posible, determinado o
determinable y tener valor patrimonial. El art. 1003, segunda parte, preceptúa: “Debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de
las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.
a) licitud
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies: el contrato ilegal o contrario a normas
imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden público y el contrato inmoral o contrario a las buenas
costumbres.
El art. 1004, concordante con el art. 279, preceptúa: “No pueden ser objeto de los contratos los hechos
que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los
artículos 17 y 56”
b) posibilidad
El objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible, porque nadie puede ser obligado a cumplir
algo imposible (ad impossibilia nemo tenetur; impossibilium nulla est obligatio).
Tratándose de cosas, su posibilidad requiere que se encuentren en el comercio (art. 234), que sean
aquellas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o que dependa de una autorización pública.
Conforme al art. 1004, no pueden ser objeto de los contratos: “ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que los sean”.
c) determinación
El objeto del contrato debe ser determinado o determinable. Es determinado cuando se encuentra
individualizado, y es determinable cuando se establece un mecanismo para su ulterior individualización. El
art. 1005 prescribe: “Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su
especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
determinación”. Pueden distinguirse tres clases de cosas con relación a su determinación:
1. COSAS CIERTAS: Son cosas perfectamente individualizadas, por ejemplo, si vendo un automóvil
indicando su número de patente, o un inmueble con indicación de la calle, número y su padrón catastral.
2. COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES: Al respecto el art. 1005 establece: “cuando el objeto se refiere a
bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en
su cantidad, si ésta puede ser determinada. Por ejemplo, “un animal” no puede ser objeto de los contratos,
pero sí “un caballo”, al encontrarse determinada la especie y la cantidad (art. 1333), o diez plantas cítricas,
donde se determina el género y la cantidad.
3. COSAS FUNGIBLES: En cuanto a la cantidad, basta con que ésta puede ser determinada. Dice LÓPEZ
DE ZAVALÍA que “hay determinación cuando prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la
cantidad, pero al señalarse el fin al que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido que lo
serán todas las necesarias a este fin”29. Por ejemplo, si se vende cemento que el comprador necesite
para la construcción de su casa, aunque la cantidad no se concrete, es fácil determinarla atendiendo el
destino perseguido. En el caso del contrato de suministro, con relación a la cantidad, el art. 1178 prescribe
que “si no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el suministrante durante

80
períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las necesidades normales del
suministrado al tiempo de su celebración…”.
4. DETERMINACIÓN POR UN TERCERO: Pueden las partes pactar que la cantidad la fije un tercero. El
art. 1006 dispone: “Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero.
En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios
expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal”.
5. OBLIGACIONES DE HACER: Con relación al contrato de locación de obra, el art. 1253 dispone: “A falta
de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente los
medios de ejecución del contrato”.
6. PROHIBICIONES: En el contrato de donación (art. 1551), la ley prohíbe que tenga por objeto la
totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el
dominio al tiempo de contratar.
d) valor patrimonial.
El objeto del contrato debe tener carácter patrimonial, “debe ser susceptible de valoración económica” (art.
1003).
El cuerpo humano como objeto de los contratos.
El art. 1004 referido a los objetos prohibidos de los contratos, dispone que “cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”.
Al respecto, el art. 17 preceptúa: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles
por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales”.
A su vez, el art. 56 prescribe: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que
ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación
especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el
primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”.
a) Los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes no tienen valor comercial.
b) En principio, el cuerpo humano o sus partes no son disponibles, es decir, no pueden ser objeto de los
contratos.
c) Están prohibidos los actos de disposición que ocasionen una disminución permanente de la integridad,
no solo física, ni psicofísica, sino “de la salud”, en general.
d) También los actos de disposición sobre el cuerpo humano están prohibidos cuando resulten contrarios a
la moral o las buenas costumbres.
e) El cuerpo humano y sus partes son disponibles, y pueden ser objetos de los contratos, solo cuando se
respeten sus valores afectivos, terapéutico, científico, humanitario o social, y según lo dispongan las leyes
especiales.
f) Los actos de disposición sobre el cuerpo humano y sus partes que provoquen una disminución
permanente en su integridad, sólo pueden realizarse cuando sean requeridos para el mejoramiento de la
salud de la persona y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo establecido en el
ordenamiento jurídico.

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g) El caso más típico es el de los trasplantes de órganos no renovables del cuerpo humano, en cuyo caso
corresponde ajustarse a lo establecido en la legislación especial, que es la ley 24.193.
h) El consentimiento es personal y no puede ser suplido por representantes voluntarios.
Distinto es el caso de los incapaces, que pueden expresar el consentimiento por medio de sus
representantes legales. Conforme se ha expresado, “el precepto peca en este aspecto de absolutez:
resulta inaplicable, por ejemplo, a los casos en que se trata de actos médicos tendientes al mejoramiento o
restablecimiento de la salud de los incapaces (menores de cierta edad o declarados incapaces) en los que
los representantes legales gozan de esa facultad”.
i) El consentimiento prestado en un acto de disposición sobre el propio cuerpo y sus partes siempre es
libremente revocable ad nutum y en cualquier momento. Se ha señalado que “la naturaleza de los
derechos en juego hace inconcebible que la autodeterminación de la persona pueda quedar válidamente
limitada en aspectos relevantes como lo es, en este caso, lo atinente a su esfera corporal. La libre
‘revocabilidad’ descarta la eventualidad de remedios resarcitorios y supone la invalidez de una cláusula
que previera la resarcibilidad del lucro cesante en caso de revocación”
Existencia.
La existencia de la cosa objeto del contrato hace a su posibilidad material o física, porque si ella no existe
hay una imposibilidad material que torna inidóneo al objeto contractual. Pero aunque la cosa no exista
actualmente, puede ser objeto del contrato si las partes prevén su existencia en el futuro.
Cosas futuras.
El artículo 1007 establece: “Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios”.
La contratación sobre cosas futuras puede ser condicional o aleatoria:
1) El contrato es condicional, porque la promesa de entregar la cosa futura está subordinada al hecho de si
llegase a existir. En tal caso –si la cosa no llega a existir– el contrato se tiene como no celebrado y nada
debe ninguna de las partes a la otra. Se configura el denominado pactum de re sperata (de cosa
esperada). El art. 1131, primer y segundo párrafo, establece: “Si se vende cosa futura, se entiende sujeta
a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos
que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y
tiempo convenidos”.
2) El contrato sobre cosa futura es aleatorio cuando expresamente se ha pactado que una de las partes
asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir, por lo que ésta deberá cumplir su prestación, aunque
la cosa no llegue a existir. Constituye el pactum de spes (de esperanza). El art. 1131, tercer párrafo,
contempla la hipótesis de venta aleatoria de cosa futura, cuando dice: “El comprador puede asumir, por
cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor”.
3) El contrato aleatorio se da únicamente en el ámbito de los contratos onerosos, por lo que si el contrato
fuera gratuito, la contratación sobre cosa futura –en este supuesto– siempre será condicional, porque la
incertidumbre domina todo el contrato36.
4) Puede configurarse un contrato mixto, que sea condicional en cuanto a su existencia y aleatorio en
cuanto a la cantidad. Por ejemplo, la venta de una cosecha es condicional en cuanto a que debe llegar a
existir una cosecha, porque si no hay cosecha nada se deben las partes; pero cumplida la condición por
haber una cosecha, será aleatoria en cuanto a la cantidad, atento a que sea mucho o poco lo que se
coseche, igual deberá cumplirse la prestación asumida
4. FORMA

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La terminología en materia de forma es imprecisa y anárquica; sucede que detrás de los términos se
ocultan diferencias conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a los fines de fijar los
conceptos con los cuales nos manejaremos.
Por forma entendemos únicamente a lo que se denomina forma “extrínseca”, la cual llamaremos en lo
sucesivo simplemente “forma”.
El contrato tiene como elementos inseparables la forma y el contenido. El contenido es lo que se dice en el
contrato, la forma es cómo se lo dice, toda manera de expresar algo es una forma.
Cuando se clasifican los contratos en formales y no formales, no debe creerse que los primeros son los
que tienen forma y los no formales carecen de ella. Todo contrato tiene forma, ya que sin ella es
inconcebible. La forma es la exterioridad, la visibilidad del acto, y ningún acto tiene el carácter de
voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresión en un sentido
específico, llamando “forma” a una clase esencial de forma:
a. En sentido genérico, con la palabra “forma” se designa a cualquier manera de exteriorizar la voluntad.
En consecuencia, todo contrato tiene una forma, y a ésta podemos llamarla “forma esencial”;
b. En sentido específico, con la palabra “forma” se designa a algunas maneras exteriorizantes de la
voluntad. De entre todas las formas “esenciales” posibles, se eligen algunas (o a veces sólo una) y se
declara que es la que debe ser utilizada. Se trata entonces de una “forma impuesta”.
Atendiendo al sentido genérico: todos los contratos son formales; pero si se considera el sentido
específico: el contrato es formal cuando tiene una forma “impuesta” y no formal en los demás casos, es
decir, cuando se presenta una forma “libre” (no impuesta).
Esto significa que, para calificar a un contrato de formal o de no formal, se debe indagar previamente si
tiene una forma “impuesta” o una forma “libre”:

 La libertad en la elección de formas es la regla general en nuestro Derecho. De ahí que, como
principio, los contratos sean “no formales”, esto es, de formas libres;
 Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe observarse una forma determinada. Se
dice entonces que los contratos son “formales”, con formas impuestas, vinculadas, necesarias.
 Por obra de la autonomía privada, al lado de las formas “legalmente” impuestas (formas legales),
existen las formas “voluntariamente” impuestas (las llamadas formas “facultativas”), que son
aquellas que las partes imponen en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
En el Código Civil y Comercial, la forma y la prueba se encuentran reguladas en:
1. La parte general del acto jurídico, en la que se establece:

 El principio de libertad de formas.

Art. 284: “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de
la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una
forma más exigente que la impuesta por la ley.”
El artículo consagra el principio de que quienes celebren un acto jurídico podrán adoptar el medio de
expresión de la voluntad que prefieran; mientras no exista una exigencia legal rige al respecto la
autonomía de la voluntad.
Cuando la ley impone el cumplimiento de una determinada formalidad habrá que analizar cuáles son las
consecuencias que acarrea la omisión de la misma.
En algunos supuestos podrán ser los mismos sujetos quienes acuerden sujetar el acto al cumplimiento de
alguna formalidad, aun cuando la misma no estuviera impuesta por la ley, en cuyo caso deberán también
prever cuál será la consecuencia de no haber adoptado la forma convenida.

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  Los efectos de la imposición de una determinada forma.
Art. 285: “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija
bajo sanción de nulidad.”
El artículo resume los efectos que genera el incumplimiento de la forma impuesta.
La regla general es que la inobservancia de la formalidad impuesta no priva al acto de todo efecto, sino
que, si bien no se producen los propios del acto pretendido, se deriva del mismo la acción de la parte a
quien le interese perfeccionar el acto para demandar el cumplimiento de la forma. Se ha calificado a esto
como una aplicación del instituto de la conversión del acto jurídico.
La última frase se refiere al caso extremo en que la forma es exigida como requisito constitutivo del acto.
En este supuesto el acto no generará efecto alguno, salvo la posibilidad de que del mismo se deriven
obligaciones naturales.

 Además, se regulan las vías para la expresión escrita (art. 286), se distinguen los instrumentos
privados y los particulares no firmados (art. 287), y se disponen los efectos de la firma, con
previsión de la firma digital en caso de instrumentos generados por medios electrónicos (art. 288).
2. La parte general del contrato (Capítulo 7, Título II, Libro III) desde los arts. 1015 a 1020.

Los contratos formales y no formales en el Código derogado.

LAS FORMAS LEGALES
Las formas legales son aquellas que la ley impone a ciertos contratos. Se ha señalado que ello trae tanto
ventajas como inconvenientes, a saber:

 Inconvenientes.
- La exigencia de formas determinadas imprime pesadez a los negocios, cuando ellas no pueden ser fácil
e inmediatamente cumplidas. Así, las dificultades para el otorgamiento de escrituras públicas: los trámites
que deben llenarse, el tiempo que requieren, el costo de las mismas, la necesidad de concurrir al
despacho de los notarios, constituyen serios obstáculos para la agilidad de las transacciones;
- Por otra parte, el principio de buena fe puede verse resentido, cuando la ley desconoce valor a los
contratos que no llenan la forma, pues según se ha señalado, el hombre honrado se siente ligado siempre
a la palabra dada, cualquiera sea la manera en que se haya expresado, por lo que quedará en manos del
deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de “forma”.

 Ventajas. Las formas legales impuestas constituyen un fuerte dique contra la precipitación:
- Permite distinguir claramente entre las tratativas y el contrato, y dentro de éste, entre el preliminar y el
definitivo;
- Facilita la prueba;
- Dota de mayor visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros;
- Disminuye el número de procesos;
- La forma legal más pesada de todas, que es la notarial, presenta también sus ventajas: la intervención de
un técnico del Derecho que verifica y asesora, impiden caer en nulidades e ineficacias.
En el Código derogado, las formas legales solían distinguirse entre las formas ab solemnitatem y las ad
probationem. Sin embargo, la doctrina ha demostrado que esa bipartición es insuficiente, y hace falta, por
lo menos, una tripartición.

84
a. Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, de tal modo que,
sin la forma, el acto es nulo.
Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de “formales”.
b. Por forma ab probationem, debe entenderse en cambio, la que sirve para la prueba, y cuya ausencia no
afecta la validez del contrato;
No es ésta una forma “impuesta”, sino meramente “aconsejada”. Los contratos sujetos a ella son “no
formales”.
c. Pero entre estos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero que resulta de la doctrina:
dentro de las formas ad solemnitatem, se distinguen dos subespecies:

 Forma ad solemnitatem absoluta: es la forma cuya ausencia acarrea la nulidad plena, de tal modo
que en defecto de ella el contrato carece de todo valor. Por ej: las donaciones de bienes inmuebles.
 Forma ad solemnitatem relativa: es, en cambio, aquella forma cuya ausencia trae la nulidad
efectual del negocio cuando por prescripción de la ley, éste queda convertido en otro negocio
distinto. Por ej: la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado es una compraventa
nula, porque la forma requerida (escritura pública) es ad solemnitatem, pero al mismo tiempo, es un
precontrato válido, puesto que las partes se ven obligadas a celebrar dicho contrato por escritura
pública.
En opinión del Dr. Wayar, el boleto de compraventa no es un contrato preliminar, sino definitivo. Esto
significa que, si bien no transmite la propiedad del inmueble, si puede ser transmisible su posesión.
LAS FORMAS FACULTATIVAS
Los sujetos del negocio pueden ser todavía más exigentes que la ley, imponiendo limitaciones a la forma
por obra de su voluntad.
a. Verdadera limitación es la que impone el proponente al formular su oferta, cuando manifiesta en ella que
no admitirá otra aceptación que la que se exprese en una forma determinada;
b. Las partes pueden de común acuerdo, previendo un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una
forma determinada;
c. Distinto es el caso en el que las partes en las tratativas prevén la forma, no de un negocio futuro, sino
del mismo negocio que están tratando.
Pueden las partes prever que la forma que tienen en mira sea solemne absoluta. Por ej: A y B ponen por
escrito todos los puntos de un contrato proyectado, añadiendo que no valdrá sin la escritura pública. Si el
contrato en mira es de los de formas libres, no hay aquí ningún contrato, ni siquiera un pacto sobre la
forma. Lo que existe es una punktation, que resulta de la expresa manifestación de no quererlo sin la
forma. A y B podrán libremente no concluir el contrato, no concurrir al otorgamiento de la forma.
Pero en un contrato de formas libres, también pueden las partes querer una forma solemne relativa y
entonces concluyen un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un contrato preliminar.
Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto sobre la forma, sino sobre la prueba, previendo que
no obstante quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto, se lo otorgue luego en una forma
determinada para facilitar la prueba. En tal caso, el contrato podrá ser probado por los medios que
establece la ley, pero el interesado, en previsión de procesos futuros, tiene derecho a que se le otorgue,
además, la prueba pactada.
LAS FORMAS DE PUBLICIDAD
Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimientos que cumplen una función integrativa a los
efectos de que el contrato se vuelva oponible a terceros. Con ellos, el negocio alcanza su plena madurez.

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Las formas publicitarias pueden ser:
a. Constitutivas. El contrato se perfecciona con la inscripción en un registro (por ej: automotores). La
inscripción registral hace al modo;
b. Declarativas. La inscripción registral es a fines declarativos (por ej: compraventa de inmuebles), puesto
que a estos contratos se aplica la teoría del título y del modo.
El régimen general adoptado por el Código derogado estaba basado en la teoría del título y del modo.
Según éste, para la transmisión y constitución de derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos
causas: título y modo; el modo que adoptó nuestro codificador fue la tradición.
Así, si se quiere transmitir por venta el dominio de un bien, serán precisos dos actos: primero, el contrato
de compraventa (título), y segundo la tradición (modo). El contrato de compraventa no basta, pues éste
sólo engendra la obligación de transmitir el dominio, y antes de la tradición de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real.
El decreto-ley 6582/58 (ratificado por la ley 14.467) exigió para los automotores la inscripción en el
Registro, en lugar de la tradición, como modo de adquisición del derecho real y forma de publicidad. Es
decir que, la inscripción registral hace de modo (en vez de la tradición, como en materia de inmuebles).

 El título y la tradición sirven para que el derecho real quede adquirido inter partes;
 La inscripción funciona como forma de publicidad, vuelve oponibles a terceros las mutaciones
inmobiliarias;
 La tradición es un modo constitutivo, pero para alcanzar publicidad erga omnes es preciso que sea
completada por la inscripción; esto es a los fines de la publicidad.
 Es decir, las mutaciones inmobiliarias no son oponibles a terceros mientras no estén registradas; lo
que se inscribe en el Registro es el título. La sola inscripción del título no confiere derecho real
alguno (pues hace falta el modo), pero le otorga ya una oponibilidad.
La cuestión en el nuevo Código. Principio general.
El principio general que rige en materia de contratos es el de la libertad de formas, por lo que la imposición
de una forma determinada es excepcional, pues la ley la establece por alguna de las siguientes finalidades
vinculadas con cuestiones de orden público:

 Para proporcionar mayor certeza con relación a la existencia de los hechos;

 Mayor y mejor determinación del objeto del contrato, de los móviles de las partes y mejor
comprensión del sentido y alcance de lo acordado;
 Asegurar el acceso de las partes contratantes, especialmente de la que puede resultar más
vulnerable en la relación negocial, a los términos del contrato, para conocimiento e invocación de
sus estipulaciones;
 Permitir a terceros, eventualmente afectados por su contenido, acceder a sus términos cuando
evalúan la alternativa de su impugnación judicial;
 Para un mayor control por parte del Estado con relación a determinados negocios jurídicos, tanto
por razones tributarias como por el control de operaciones que pueden ser empleadas como
vehículo para el lavado de dinero proveniente de ilícitos de diverso tipo;
 Necesidad de asegurar que un determinado acto de disposición se celebre con sujeción a recaudos
que requieran o posibiliten una mayor reflexión, etc.
Clasificación de los contratos en el nuevo Código.
El Código recepta la opinión doctrinaria acerca de la división de los contratos en materia de forma.
Así, los contratos se clasifican en tres categorías desde el punto de vista de la forma, según sean las
consecuencias que deriven del incumplimiento de la solemnidad impuesta por la ley o el acuerdo de
partes:

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1. Contratos formales solemnes absolutos: en esta categoría de contratos la forma está impuesta para
la validez del acto. El no otorgamiento de la formalidad causa la nulidad. El criterio legal establece ahora
que el modo de determinar si una forma es exigida con carácter ad solemnitatem absoluto reside en que
ella sea impuesta bajo pena de nulidad.
Son contratos de esta categoría: las donaciones de bienes inmuebles, de cosas muebles registrables y las
de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552);
2. Contratos formales solemnes relativos: En los contratos formales ad solemnitatem relativos el no
cumplimiento de la solemnidad determina que el acto no produce sus efectos propios, no quedando
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Esta categoría de contratos tiene lugar cuando se impone una forma para la obtención de los efectos
propios del acto, es decir para su eficacia, no sancionándose con la nulidad la falta de cumplimiento de la
solemnidad exigida.
Son contratos de esta categoría: los contratos enumerados en el artículo 1017; el leasing (art. 1234); el
contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1601); la cesión en general y la de derechos hereditarios, litigiosos
o de derechos que constan en escritura pública (art. 1618); la transacción (art. 1643); el fideicomiso (art.
1669); la hipoteca (art. 2208).
3. Contratos con forma exigida: en esta categoría la forma es requerida únicamente a los fines
probatorios. Al decir de López de Zavalía en estos casos la forma es “aconsejada”.
Ni la validez ni los efectos del negocio aparecen condicionados por el cumplimiento de la solemnidad
requerida por la ley.
Son contratos de esta categoría: el contrato de locación de inmueble o mueble registrable (art. 1188); los
contratos bancarios (arts. 1380 y 1386); las agrupaciones de colaboración (art. 1455) y las uniones
transitorias (art. 1464)233; el contrato de agencia (art. 1479) y la fianza (art. 1579).
Contratos formales bajo sanción de nulidad. Consecuencias.
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes absolutos; la importancia radica en que al
estar la forma exigida como requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido satisfecha.
Es decir, el contrato no queda concluido como tal hasta que sea cumplida la formalidad prevista.
Contratos formales sin sanción de nulidad.
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no bajo pena de nulidad. En tal caso, la
solución del
Código Civil y Comercial es que el contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el
cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad.
Es una hipótesis de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de menores
requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos para que se produzcan los efectos
perseguidos por las partes.
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato celebrado sin la forma exigida por la ley era
ya un contrato obligacional definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de que se trate:
dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si sólo causaba la obligación de instrumentar, configurándose entonces
un contrato preliminar.
El Código Civil y Comercial ha tomado partida por esta última solución: el contrato que no satisface la
forma exigida por la ley vale sólo como contrato que obliga a extender el contrato definitivo con la forma
exigida por la ley.

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El contrato formal y sus modificaciones.
Art. 1016: “Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración del contrato rige
también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en
contrario.”
La disposición impone que los acuerdos modificativos de un contrato ya concluido deban ajustarse a las
mismas exigencias de forma que rigen para su celebración. Es una derivación de la regla de paralelismo
de formas.
La expresión modificaciones; tiene que ser entendida comprendiendo también a los acuerdos que
extinguen el contrato a través de la rescisión (se resuelve un contrato) o distracto (se celebra un nuevo
contrato para dejar sin efecto uno anterior), siendo formales estos acuerdos extintivos si la celebración del
contrato lo era.
Queda exceptuada de esta regla la modificación de un aspecto accesorio del contrato para lo cual habrá
de tratarse de algún elemento que no sea de los esenciales particulares que constituyen las obligaciones
nucleares.
También las previsiones legales pueden liberar de carácter formal a las modificaciones introducidas al
contrato cuando se prevea una forma diferente.
Los contratos que deben ser otorgados en escritura pública (art. 1017).
Art. 1017: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública.”
Se enumeran en esta disposición aquellos actos que en cumplimiento de una formalidad solemne relativa
deben ser otorgados a través de escritura pública. La enumeración es meramente enunciativa. Las
consecuencias de no otorgar el acto en la forma prescripta por la ley están establecidas por los arts. 285 y
969 (el contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el que las partes se obligaron a
cumplir con la expresa formalidad).
a. “Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles…”
La exigencia se vincula con la amplia oponibilidad de los derechos reales, que conlleva la adopción de
recaudos que faciliten su publicidad y registro.
Sin embargo, “Quedan exceptuados los casos en que la enajenación proceda de subasta judicial o
administrativa…” en los que no será necesario el otorgamiento de escritura pública. Estos supuestos no
están alcanzados dada la intervención en las subastas de funcionarios con competencia para conformar
actas que constituyen instrumentos públicos. A través de ellas, de modo equivalente a las escrituras
públicas, se determinan las condiciones dominiales de los inmuebles y demás antecedentes del título.
b. “Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles…”

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También deben celebrarse por escritura pública aquellos contratos que tienen por objeto derechos
litigiosos o dudosos sobre inmuebles. Derecho dudoso es aquel que carece de certidumbre, y litigioso, el
que se encuentra en debate en un proceso judicial.
Esta regla tiene aplicación tradicional en el contrato de cesión, en el que se exige la escritura pública para
los derechos litigiosos (art. 1618, inc. b).
Se extiende la exigencia al caso de los derechos dudosos. El alcance de esta norma se proyecta a la
transacción, contrato para el cual el art. 1643 exige únicamente la forma escrita, pero que deberá
celebrarse por escritura pública si los derechos transados refieren a un inmueble.
c. “Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública…”
Aquí la formalidad se expande a actos vinculados de manera consecuencial. Al utilizarse la expresión
genérica actos que sean accesorios; de otros otorgados en escritura pública, se comprende a aquellos que
sean consecuencia, como lo son los pagos que corresponda hacer en cumplimiento de lo pactado.
d. “Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública.”
La imposición de escritura pública puede provenir del acuerdo de partes o también de otras disposiciones
legales contenidas en el Código o en leyes especiales. En estos casos, salvo que se prevea como efecto
la nulidad, la exigencia de forma es solemne relativa.
Obligación de otorgar el instrumento pendiente. Ejecución por el juez.
Art. 1018: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento
previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo
sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.”
En los casos en que no se cumplió con la formalidad prevista por la ley, siendo ella exigida con carácter
solemne relativo, el contrato no queda concluido como tal pero vale como contrato en que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Esta obligación de cumplir con la formalidad es la que
regula este artículo, considerándola como una obligación de hacer.
El cumplimiento de esta obligación de escriturar es susceptible de ser exigido judicialmente a través de un
proceso en el que se pretende la escrituración.
Los procesos de escrituración son de naturaleza declarativa, encontrándose en algunos supuestos
prevista la vía ejecutiva si el instrumento del que surge la obligación de escriturar reúne tales exigencias
de ejecutividad. La sentencia que condena a escriturar fija un plazo al demandado para cumplir con el
hacer debido que consiste en la suscripción de la escritura que tiene que ser confeccionada por el
escribano designado.
En caso de falta de cumplimiento en el plazo fijado en la sentencia con la firma de la escritura, se abre
paso la aplicación de un mecanismo que cotidianamente es aplicado por encontrarse previsto en los
códigos procesales y ahora lo regula el Código: la suscripción por parte del juez de la escritura en nombre
del deudor condenado renuente, para el caso de que éste no lo haga. Esto hace posible que el contrato
otorgado sin cumplirse con la forma exigida por la ley adquiera ahora sí plena eficacia quedando concluido
como tal.
Para que la escrituración judicial pueda concretarse el Código impone como requisito que las obligaciones
que surgen de él estén cumplidas o que se asegure su cumplimiento. Cuando por razones de imposibilidad
material o jurídica no sea factible el otorgamiento de la escritura por parte del juez, la obligación se
resolverá en el pago de daños y perjuicios. Esta alternativa no está expresamente considerada en el
precepto legal pero ella tiene sustento en la aplicación de las disposiciones generales (art. 777, inc. c: “El

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incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a:… reclamar los daños y
perjuicios…”).
Naturaleza.
El otorgamiento del instrumento pendiente debe ajustarse a lo previsto en los arts. 773 a 777 del Código
en materia de obligaciones de hacer.
El art. 773 define a la obligación de hacer como “aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un
servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.”
5. PRUEBA.
La prueba del contrato consiste en demostrar, por los medios y las formas que indica la ley, la existencia
de un contrato.
La prueba no constituye un elemento de los contratos. Se encuentra tan estrechamente vinculada con la
forma, que se ha hecho clásico tratar una a continuación de la otra. La forma hace a la manifestación de
voluntad, es un requisito de la formación del contrato. La prueba, en cambio, se vincula con los medios de
demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma.
La prueba significa dar la demostración de lo que se afirma. La prueba civil consiste en un método jurídico
de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el proceso. Probar un contrato es
demostrar la existencia de una relación jurídica entre las personas, es también establecer la naturaleza y
el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
La forma es contemporánea a la formación del acto. Y la prueba está en una instancia posterior del acto,
se da cuando debe invocarse su existencia. Todos los contratos tienen forma, pero no todos pueden ser
probados.
La prueba está regulada por una doble legislación: por un lado, los códigos de fondo, y por el otro, los
códigos de procedimiento.

 Los códigos de fondo (Código Civil y Comercial) enumeran los medios de prueba, es decir,
aquellos medios que sirven para probar la existencia de un acto (por ej: instrumentos públicos,
confesión, testigos, etc.);
 Los códigos procesales se refieren a los modos de prueba, es decir, a la forma en que esos medios
de prueba se pueden hacer valer en el proceso a los fines de acreditar la existencia de
determinados hechos (por ej: prueba documental, prueba confesional, prueba testimonial, prueba
pericial, etc.).
El Código se enrola en un criterio abierto para la demostración judicial de los contratos aceptando todos
aquellos medios probatorios que son admitidos por la legislación procesal.
Las pruebas que se produzcan con relación a la existencia y alcance de un contrato deben ser evaluadas
según las reglas de la sana crítica racional, que son de naturaleza lógica y se nutren de las máximas de la
experiencia, requieren de fundamentación y constituyen un límite a la libre valoración.
La sana crítica racional.
La sana crítica es la operación intelectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del
resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe.
Ha sido definida como “la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes” y como la combinación de
criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador. En otras palabras, la sana crítica es el
método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se
han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a

90
utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones
de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que
el juez motive y argumente sus decisiones.
Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el
poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o
tasada, donde es la ley la que fija el valor de la prueba.
Las reglas de la sana crítica como un instrumento legal para la valoración judicial de la prueba ofertada,
suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar al juzgador en cada caso concreto, a
la apreciación de la prueba, excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador; por tanto, la sana
crítica como lo señala la doctrina, es la unión de las “reglas del correcto entendimiento humano”, siendo
éstas:

 La lógica;
 La psicología;
 La experiencia común.
Todas ellas se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión
sometida a juicio. La sana crítica es considerada un método científico que tiene por objeto determinar cuál
de las posiciones del pleito es la correcta.
Carga de la prueba: quien ha de probar; distribución de la carga. Qué se prueba.
El onus probandi (“carga de la prueba”) es una expresión latina del principio jurídico que señala quién está
obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales.
El régimen general impone que las pruebas sean suministradas por la parte que invoca la existencia de un
determinado hecho; pero en materia contractual debe tenerse en consideración quién se encuentra en
mejores condiciones de aportar elementos que permitan al juez evaluar el conjunto de circunstancias en
las que se pudo haber celebrado o no un contrato; para lo cual puede aplicarse una distribución de
pruebas como la prevista en el art. 1735 del CCyC para los supuestos de daño, teniendo en consideración
la situación de cada parte contratante y el razonable balance de la relación.
La prueba del contrato será necesaria sólo en caso de que surja una controversia con relación a su
existencia.
Medios de prueba.
Art. 1019: “Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.”
El Código se enrola en un criterio abierto para la demostración judicial de los contratos admitiendo todos
aquellos medios probatorios que son admitidos por la legislación procesal.
Históricamente la prueba de los contratos fue considerada una cuestión que merecía regulación específica
de la legislación de fondo en tanto se establecían criterios limitativos en cuanto a los medios probatorios
usuales. El instrumento escrito era el medio principal requerido para la prueba de los contratos. Sólo de
manera excepcional se abría la posibilidad de demostrar la celebración de un contrato por testigos, cuando
existían causas previstas legalmente que así lo autorizaban.
Ahora, la regla general consiste en la admisión de todos los medios de prueba contemplados en las
legislaciones procesales, mereciendo destacarse que inclusive existe un principio residual de admisión de
medios probatorios atípicos.

91
La excepción viene dada por la limitación de la prueba testimonial cuando los usos indiquen que el
contrato suele instrumentarse (por escrito). La necesidad de demostración por escrito u otros medios que
no sean declaraciones testimoniales, que antes era establecida por el legislador fijando un valor
económico mínimo a partir del cual regía, ahora será exigible cuando conforme a los usos el tipo de
contrato de que se trate se concierte en la práctica por escrito. En estos casos no es que no se admitirá la
prueba testimonial, sino que lo que ocurre es que no puede probarse el contrato únicamente por este
medio.
¿Qué es el instrumento? El instrumento es la voluntad manifestada a través de un sostén material. Los
instrumentos son documentos con soporte en papel que trasmiten las ideas por escrito, y si hablamos de
instrumentos privados, son aquellos que además requieren la firma.
El art. 1190 del Código derogado disponía que los contratos se prueban “por el modo que dispongan los
Códigos de procedimientos de las Provincias Federadas”, con lo cual parte de la base de que la regulación
de procedimiento se encuentra reservada a la legislación provincial.
Luego, enumera los medios probatorios:
a. Instrumentos públicos;
b. Instrumentos particulares firmados o no firmados;
¿Qué es el instrumento? El instrumento es la voluntad manifestada a través de un sostén material.
Los instrumentos son documentos con soporte en papel que trasmiten las ideas por escrito, y si hablamos
de instrumentos privados, son aquellos que además requieren la firma.
c. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial;
d. Por juramento judicial;
e. Por presunciones legales o judiciales;
f. Por testigos.
Instrumentos públicos.
Art. 289: “Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos
que establecen las leyes;
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforma a las leyes que autorizan su emisión.”
El instrumento público prueba su autenticidad por sí mismo, ya que la ley presume que tanto el documento
como su contenido son auténticos, en virtud de las garantías que lo rodean (lo otorga un oficial público, el
cual firma y sella el documento). Por ello, la ley considera que el instrumento público “hace plena fe hasta
que se determina que sea falso”.
Constituye una necesidad social, por contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que
determinados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin
otro requisito que la exhibición de un determinado instrumento. Esto tiende a realizar de modo más
perfecto la verdad objetiva.
Instrumentos particulares firmados o no firmados.
Los instrumentos privados no requieren formalidades especiales, rigiendo para ellos el principio de libertad
de formas: las partes pueden otorgarlos en la forma que juzguen más conveniente, aunque hay en ellos
dos requisitos: la firma de las partes y el doble ejemplar.

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Los instrumentos privados deben ser probados (a diferencia de los instrumentos públicos que prueban su
autenticidad por sí mismos). Quien quiera hacer valer un instrumento privado, deberá probar que es
auténtico, para lo cual es necesario que la otra parte reconozca el documento; o más concretamente: que
reconozca su firma (en caso de los instrumentos privados firmados). Reconocida la firma, queda probada
la autenticidad del documento y la veracidad de su contenido.
Respecto a los instrumentos privados no firmados (por ej: ticket de estacionamiento o de depósito de
abrigos en guardarropas, boleto de un transporte, entrada para un espectáculo, etc.), si bien no están
firmados, constituyen elementos probatorios importantísimos que, según el caso, serán un “principio de
prueba por escrito” o directamente la prueba de la existencia de un contrato.
Cartas misivas.
Son consideradas como instrumentos privados, y como tales se les exige que sean suscriptos por el
remitente.
Quedan comprendidos: cartas, postales y telegramas.
Prueba de los contratos. Principio.
Art. 1020: “Prueba de los contratos formales. Los contratos formales en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si
hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio
de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.”
Los contratos formales tienen que ser demostrados por la forma impuesta. Una de las razones que
justifican la imposición de una solemnidad para la celebración de un contrato consiste en facilitar su
demostración. Esa exigencia por tanto se corresponde con una consecuente limitación probatoria a la hora
de su demostración.
En el caso de los contratos solemnes, la prueba de los contratos tiene que efectuarse por la forma
impuesta por la ley para su celebración.
La disposición legal facilita la demostración de aquellos contratos que tienen impuesta alguna formalidad
ad probationem.
El artículo dispone que podrá acudirse a medios supletorios equivalentes, en los siguientes supuestos:

 Cuando existe imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad: lo que
puede darse en caso de mediar destrucción, sustracción o extravío del instrumento, o de darse
algún supuesto invencible de acceso al documento. Ante esta situación, podrá acudirse a medios
supletorios equivalentes siempre que se justifique el supuesto de hecho mencionado y dejando a
salvo que debe estar acreditado que el contrato se celebró por la forma impuesta por la ley;
 Si existe principio de prueba instrumental: también podrá acudirse a otros medios probatorios si
hay “principio de prueba instrumental”. La denominación viene a suplantar la clásica expresión
“principio de prueba por escrito”, comprendiendo ahora el concepto genérico de instrumento
emanado de la otra parte, del causante o de terceros que haga verosímil la celebración del contrato
(por ej: si quien sostiene la existencia del contrato presenta facturas, recibos, remitos, cartas de
porte, constancias de transferencias bancarias o cualquier otro tipo de instrumento que tendría su
origen en la existencia del vínculo contractual invocado, sin perjuicio de que ellos permitan tener
por corroborado también el comienzo de ejecución);
 Si existe comienzo de ejecución: se verifica cuando se corrobora la realización de determinadas
prestaciones que pueden considerarse comprendidas en las obligaciones generadas por el vínculo
contractual invocado y no en otro existente entre las partes; de modo tal que no habrían tenido

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 lugar de no haber mediado la celebración del contrato que se quiere probar. En estos supuestos
también se podrá acudir a los demás medios probatorios.
La desaparición de la tasa legal.
Este sistema fue reemplazado por el de la sana crítica racional.
Tarifa o tasa legal: el valor de la prueba está predeterminado en la ley, es decir, es ésta la que señala por
anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado elemento probatorio. Por lo
tanto, el juez se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a las pautas predeterminadas por el
legislador en la norma jurídica.
6. INTERPRETACIÓN. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Concepto. Interpretación según las palabras y la finalidad.
La interpretación de los contratos es una actividad lógica, que tiene por finalidad la búsqueda y
determinación del significado y alcance del contenido del contrato, según lo querido por las partes en
oportunidad de su celebración. Es decir, la labor interpretativa tiene por función determinar el alcance de
las palabras por las que las partes expresaron su voluntad, generando el consentimiento.
Criterios:
ART. 1061.- Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las
partes y al principio de la buena fe.
Mediante esta norma, ha quedado explicitado en nuestro Derecho Privado, el principio de la ultraliteralidad,
en tanto el legislador ha privilegiado la búsqueda de la intención común sobre el método literal que
implicaría atenerse a las palabras utilizadas, lo que actúa además como un límite para el juez, quien —a
priori— no se encuentra habilitado para alterarla.
Se considera correcta la solución porque el contrato es por naturaleza una creación de las partes y el juez
debe respetar sus intenciones, ya sean implícitas o explícitas, incluso cuando se hayan expresado de
forma ambigua u obscura.
Sin embargo, cabe señalar que la búsqueda de la intención común no implica apuntar a la voluntad interna
de los contratantes sino al significado que debe atribuirse a la declaración de voluntad, incluyendo los
elementos externos que pueden darle sentido (por ej. la conciencia social dominante, el momento
histórico, etc.). En ese camino, deben converger los criterios subjetivos y objetivos.
Con esta cuestión entran en juego la buena fe y la razonabilidad, que requieren consideraciones
especiales, en cuanto instrumentos para la comprensión del contrato. Este principio debe ser evaluado
según un estándar objetivo medio, es decir el de “un contratante cuidadoso y previsor”.
ART. 1062.- Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establece
expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados
al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del
proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente.
La solución viene del Proyecto de 1998 e importa el reconocimiento a la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, lo establecido por la norma ha sido limitado en su ámbito de aplicación, de modo coherente
con la el concepto de contrato que el nuevo Código recepta, en tanto la última parte del artículo 1062
sostiene que este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente. Por ello, cuando la interpretación restrictiva
pretenda imponerse como cláusula en un contrato por adhesión o de consumo, no se tendrá por válida.
Significado de las palabras.

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ART. 1063.- Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del
acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios
dispuestos para la integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento
se manifiesta.
Interpretación contextual.
ART. 1064.- Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio
de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.
Cuando el título del artículo 1065 refiere a las fuentes de interpretación, está aludiendo a la materia sobre
la que recae el acto interpretativo, constituidas por el lenguaje utilizado, el texto escrito, la naturaleza y
finalidad del acto y los comportamientos.
Sobre el texto escrito y las palabras en él contenidas, se expiden los artículos 1063 y 1064. De ellos se
desprenden algunas ideas básicas, a saber:
a) Los términos empleados en un contrato se entienden con el sentido que les da el uso general, por ello
debe entenderse el corriente en la vida de relación según las circunstancias. Salvo que lo contrario resulte
de la ley, del pacto o de los usos del lugar de celebración. Este criterio es extendido para los
comportamientos y otros signos no verbales. La solución es coherente con otras disposiciones del nuevo
Código, en cuanto supone entender inicialmente a los términos contractuales con el alcance razonable que
resulta del acuerdo, de la ley o del mercado.
b) las cláusulas deben ser interpretadas las unas por medio de las otras.
La interpretación contextual o sistémica considera al contrato como una unidad coherente de sentido, lo
que posibilita evaluar el sentido con el que las palabras son empleadas en los distintos tramos de su texto,
empleando uno para interpretar a otro.
De acuerdo a este principio, el texto de un contrato se considera elaborado con un criterio uniforme, que
asigna similar significado a la misma palabra o expresión, en las distintas cláusulas en las que ella es
empleada.
La norma responde a una necesidad de orden práctico: dar solución a los problemas de interpretación que
puedan darse al intentar establecer el alcance y sentido de un término en una cláusula de un contrato,
estableciendo que este puede ser determinado por el sentido claro que se tiene de otra cláusula del mismo
contrato.
Fuentes de interpretación.
ART. 1065.- Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.
El Código establece como principal fuente de interpretación el significado de las palabras y
subsidiariamente puede recurrirse a otras fuentes como las circunstancias, conductas y finalidad del
contrato; pero siempre que las partes en un contrato paritario no hayan determinado que la única fuente
admisible sería la literalidad de sus palabras.
En el primer supuesto aparecen las circunstancias en que se celebró el contrato, incluyendo las
negociaciones preliminares. Esto último resulta importante porque la interpretación, en estos casos, se

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encuentra especialmente dirigida a la comprensión de los contratos paritarios, en donde la etapa
precontractual adquiere gran significación.
Según, el segundo supuesto, podrá ponderarse la conducta de las partes, incluso la posterior a su
celebración. Con esto se resuelve la limitación que parecía surgir del código de comercio derogado que se
refería sólo a los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato. Se consolida como una fuente muy
utilizada en la praxis judicial al juzgarse que actúacomo “la mejor explicación de la intención de las partes”.
Finalmente emergen como fuentes de consulta para la tarea interpretativa, la naturaleza y finalidad del
contrato, presente parcialmente en el código de comercio derogado. En tal sentido se ha dicho que “...para
conocer el sentido del contrato es preciso indagar el sustrato económico que lo sustenta, el juego de
intereses de las partes y la práctica que éstas han dado a dichos intereses”
El principio de conservación del negocio.
ART. 1066.- Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de
sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del
contrato.
Las situaciones dudosas que pudieran darse con relación a la ponderación de la validez del contrato o de
alguna de sus cláusulas, deben interpretarse en el sentido de darle efectos. Es decir, en caso de duda, el
juez no debe privar de validez a lo estipulado por las partes; pero en caso de ser clara la invalidez, debe
declararla, aun de oficio, si es que afecta el orden público.
Si existen diversos sentidos posibles, alguno de los cuales conduce a la determinación de la ineficacia de
todo o parte del contrato, el intérprete debe optar por la valoración que resulte más adecuada al objeto del
contrato.
Reglas y principios para la interpretación de:
- Contratos por adhesión y los de consumo: el art. 987 dispone que las cláusulas ambiguas se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
- Contratos de consumo:
ART. 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor.
ART. 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa.
7. EFECTOS DE LOS CONTRATOS.
Efectos de los contratos. Regla general.
Art. 1021: “Regla general. El contrato tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.”
Los efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que ellos producen, las cuales consisten en
“… crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.” (art. 957).
El artículo consagra el efecto relativo del contrato: sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
tiene con respecto a terceros.

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El efecto relativo de los contratos encuentra sus orígenes en el Derecho Romano, y alude a que no puede
resultar de un contrato realizado por dos partes una obligación o un derecho para terceros.
En la época de la Codificación ese principio fue afirmado apelándose a la autonomía de la voluntad, toda
vez que no se concebía que dos personas pudieran, por su solo consentimiento, convertir a otra en
acreedor o deudor sin su aprobación. Las partes son libres para estipular cuanto consideren oportuno a
sus intereses, y cuando así lo hacen, sus acuerdos habrán de tener eficacia entre ellas, no siendo posible
que perjudiquen ni beneficien a terceros.
La relatividad que se predica para los efectos del contrato importa reconocer la existencia de dos
categorías de sujetos: las partes y los terceros, sobre las cuales este Código establece soluciones
especiales en los arts. 1022 y 1023, respectivamente.
La fórmula legal supera a las normas derogadas, no sólo por cuanto principia claramente por la afirmación
de la regla, sino también porque no le concede a la misma carácter absoluto (introduce la excepción
proveniente de ley).
A fin de entender correctamente los alcances del principio de eficacia relativa, la doctrina ha sostenido la
necesidad de distinguir entre los efectos directos e indirectos del contrato. Se trata de una diferenciación a
la que no recurre expresamente el art. 1021, pero que parece surgir de otras soluciones que trae el
legislador.
Así, se ha dicho que los efectos indirectos conciernen a la necesidad de los terceros de respetar el
contenido del acuerdo de las partes, en la medida que no los grave o perjudique. Sobre esta perspectiva
Díez-Picazo y Gullón sostienen que “...una cosa es que el contrato no pueda crear derechos y
obligaciones para terceros sin su consentimiento, y otra distinta que estos terceros tengan que contar con
él y sus efectos”, agregando que “...con razón decía Ihering que todo negocio jurídico produce un efecto
reflejo para los terceros porque, al igual que ocurre en el mundo físico, todo hecho jurídico no se puede
aislar en el mundo jurídico, sino que se relaciona con su entramado”.
Los efectos directos, por su parte, dan cuenta del plan prestacional emergente del negocio y se proyectan
sobre las partes, salvo disposición legal que autorice su extensión a terceros, como sucede con la
estipulación a favor de tercero (art. 1027), y más intensamente con la conexidad contractual.
Las partes y sus sucesores.
Art. 1023: “Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:
a) Lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
b) Es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) Manifiesta la voluntad contractual, aunque éste sea transmitida por un corredor o por un agente
sin representación.”
El artículo se encarga de plasmar los distintos supuestos entre otorgante y parte, para así evitar
confusiones respecto de los sujetos intervinientes.

 Si el sujeto que otorga el acto a su vez se encuentra alcanzado por los efectos del contrato, será
considerado parte del mismo, aun en el caso de hacerlo por interés ajeno;
 En cambio, si un sujeto otorga el contrato pero lo hace en nombre e interés ajeno (es
representante), este sujeto no será la parte, sino que la parte es aquella persona por quien actúa
(el representado);
 Finalmente, puede suceder que un sujeto manifieste su voluntad (pero no en forma directa, como
en el primer caso), sino que lo haga por medio de un intermediario que la da a conocer, como
sucede con el corredor o los agentes sin representación; en este caso, entonces, la parte no es el
intermediario que actúa como mero instrumento que permite conocer la voluntad de otro, sino aquel
cuya voluntad han transmitido.

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Parte del contrato: son los otorgantes del acto, sea que concurran al otorgamiento personalmente, o que lo
hagan a través de un representante.
Art. 1024: “Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a
los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida
por una cláusula del contrato o la ley.”
El artículo que analizamos consagra la regla de la transmisibilidad de los efectos activos y pasivos del
contrato.
Desde un punto de vista metodológico, parece preciso el tratamiento particular de los sucesores
universales, toda vez que, aunque son parte, por excepción pueden ser ajenos al contrato, asumiendo el
rol de terceros.
Parte del contrato: son los otorgantes del acto, sea que concurran al otorgamiento personalmente, o que lo
hagan a través de un representante.
Para entender el alcance de la norma es imprescindible precisar la categoría, en cuanto el art. 1024 sólo
se ocupa de los efectos que se proyectan sobre la misma.
Es en el art. 400 donde se dice que “Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro...”, y de modo concordante, la primera parte del art. 2278 afirma que “Se denomina
heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia”.
Los textos hablan por sí mismos, y no hay dudas de que los sucesores universales ya no podrán ser
identificados con los herederos, toda vez que existen sucesores universales “mortis causa”, pero también
“entre vivos”.
Sin embargo, la transmisibilidad no es absoluta, pues existen supuestos en los que el contrato no se
transmite a los sucesores universales; ello ocurre cuando:
a. Las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, es decir, cuando fuesen “intuitae
personae” (por ej: si la parte obligada debía dar un concierto de piano, esa obligación no pasa a sus
herederos);
b. La transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación (por ej: cuando se trata de contratos
que establecen derechos que deben terminar cuando muere su titular; tal es el caso del uso o usufructo);
c. Esté prohibida por una cláusula del contrato (por ej: si en una locación se establece que si fallece el
locatario, el contrato queda resuelto) o la ley (por ej: el derecho nacido del “pacto de preferencia” no pasa
a los sucesores).
Sucesor universal: es la persona a la cual se le transmiten todos los bienes de una persona fallecida; pasa
a ocupar el lugar del fallecido y a él se extienden todos los efectos del contrato, activa (créditos) y
pasivamente (deudas).
Por excepción pueden ser ajenos al contrato, asumiendo el rol de terceros, en los casos previstos por la
ley.
Situación de los terceros.
Art. 1022: “Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros,
ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que
éstas no han convenido, excepto disposición legal.”
El artículo se ocupa de modo especial de la categoría de los terceros. La norma no brinda un concepto
general, sin perjuicio de lo cual podría sostenerse, como se lo ha venido haciendo pacíficamente hasta
ahora en nuestra doctrina, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol de parte.

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El artículo tampoco clasifica a los terceros. Sin embargo, veremos a continuación que del dos especies
bien definidas, a saber: los terceros desinteresados y los terceros interesados. El criterio diferencia entre
aquellos terceros que tienen una posición ajena al contrato y los que presentan una actitud expectante
frente al mismo, sea activa o pasivamente, por el interés concreto que ostentan.
Los terceros ajenos o desinteresados resultan alcanzados por el efecto indirecto, por el cual deben
respetar el acuerdo entre las partes, en la medida de su conocimiento.
Por el contrario, en algunos casos los terceros pueden inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del contrato, en
virtud de existir un interés jurídicamente protegido (terceros interesados).
La oponibilidad del contrato.
Podemos concluir que en múltiples hipótesis, el contrato es oponible a terceros (ya como regla, en cuanto
a los efectos indirectos, ya como excepción en cuanto a los directos).
Pero dicha oponibilidad no siempre se produce sin más, sino que a veces es preciso que concurra algún
requisito adicional.
8. INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO.
Contratación a nombre de tercero.
Art. 1025: “Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga
si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica
ratificación tácita.”
La figura del contrato a nombre de tercero se explica a partir de la noción de legitimación, entendida como
“la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones o
para disponer objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro”. Sólo quien se encuentra legitimado
para obrar puede contratar a nombre de un tercero.
La legitimación que supone el art. 1025 no es otra que la que deviene de la representación voluntaria (art.
362: actos que el representado puede otorgar por sí mismo), dado que la representación legal admite otros
mecanismos de protección del representado, extendidos en el nuevo Código, y que desbordan el sentido
de la norma en estudio.
La oponibilidad del contrato no es absoluta, y cede cuando perjudica a los terceros. Es evidente que no
puede verse alcanzado por los efectos de un contrato quien no legitimó para ello a quien pretende
obligarlo.
El párrafo establece que “A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz”. El Código consagra
normas generales sobre la ineficacia de los actos jurídicos, que resultan aplicables al caso que aquí se
considera. Entre sus especies, cabe situarla dentro del campo de la nulidad relativa, puesto que la ley la
impone en protección del interés de ciertas personas, en este caso del perjudicado por el obrar del falso
procurador.
La nulidad obligará a resarcir los daños y perjuicios a quien obra sin representación, o excediéndose de la
oportunamente extendida.
El nuevo Código sigue en este aspecto nuestra tradición jurídica, en cuanto por el acto no queda obligado
a cumplirlo ni siquiera quien invocó la representación de la que carecía.
En consonancia con el art. 388, se admite que la ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de
representación y que la ejecución implica ratificación tácita.
Promesa del hecho de tercero.

99
Art. 1026: “Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a
hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa.”
El nuevo Código alude con mayor propiedad a “promesa del hecho de tercero”, lo que supone que alguien
se obliga frente a otro prometiendo el hecho ajeno, asumiendo una típica obligación de hacer (por tal
motivo, se aplica los dispuesto en los arts. 773 y ss.). La obligación pesa sobre el promitente (quien
promete), puesto que el tercero no puede quedar obligado por el hecho de otro.
La figura es maleable, admitiendo variantes o especies. El art. 1026 principia por entenderla como una
mera promesa (de allí el nombre utilizado como título de la norma), cuyo efecto central supone “...hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte...”.
Sin embargo, la obligación puede convenirse de modo más exigente, bajo la forma de una garantía de
aceptación. Al respecto, la segunda parte del artículo dice textualmente que si el promitente “...ha
garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso
de negativa”. Cuando el legislador afirma que el promitente “responde personalmente”, debe entenderse
en el sentido de asumir las consecuencias de la frustración; esto es así puesto que el obligado es siempre
el promitente.
La aceptación del tercero lo hace responsable de la ejecución de su prestación y produce efectos
liberatorios para el obligado, salvo que éste hubiera asumido la garantía de cumplimiento, hipótesis que
parece estar fuera de la promesa del hecho de tercero, pues el legislador no alude expresamente a ella en
el artículo.
Una cuestión más compleja se presenta con relación al contenido de la obligación del aceptante. En tal
sentido, puede que la promesa explicite los términos del negocio a su cargo, en cuyo caso la aceptación
supondrá su conformidad. Más allá de ello, es claro que la condiciones.
Las variantes tipológicas que asume la figura tienen consecuencias jurídicas a la hora de determinar la
responsabilidad del promitente.

 Quien sólo promete el hecho del tercero se obliga a concretar las diligencias exigibles conforme al
negocio, y no será responsable si adecua su actividad a las mismas;
 En cambio, quien promete el resultado de la aceptación del tercero genera una expectativa
adicional, cuya violación habrá de hacerlo responsable con independencia de su obrar diligente,
resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 1723 en cuanto dispone que “Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.”
La negligencia imputable al obligado o el hecho de no conseguir la ratificación del tercero importan en
concreto un fracaso del contrato esperado, y en esos términos cabrá conceder la indemnización.

 En cambio, en la garantía de cumplimiento se trata de una garantía aún mayor, que asegura el
cumplimiento mismo de la prestación. Aquí la responsabilidad apunta a colocar al acreedor en la
situación de acceder a la prestación prometida o su equivalente. Su proximidad con la fianza hará
aplicable el segundo párrafo del art. 1574 que establece que “Si la deuda afianzada es de entregar
cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el
fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.”
La estipulación a favor de tercero. Relación entre partes.
Art. 1027: “Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un
tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o
facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la
conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida.

100
El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor.
Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.”
Art. 1028: “Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las defensas
derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él.
El estipulante puede:
a) Exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercero beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó;
b) Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero
beneficiario.”
Sujetos implicados: partes y terceros. Naturaleza jurídica del beneficio estipulado.
De un modo bastante preciso, el primer párrafo del art. 1027 establece que “Si el contrato contiene una
estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante”. Esto conduce claramente a
entender que las partes del contrato son el estipulante y el promitente, este último obligado frente al
tercero beneficiario.
El párrafo tercero de la norma dispone que “El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las
facultades resultantes de la estipulación a su favor”. Así, han reconocido expresamente la teoría del
beneficio directo, admitiendo que el derecho del tercero se adquiere por efecto de la estipulación.
Efectos de la estipulación entre las partes del contrato.
El contrato que une al estipulante con el promitente puede presentar las más variadas alternativas. El
nuevo Código disciplina algunas de ellas, al admitir el mecanismo estipulatorio en los contratos de
donación, cesión, fideicomiso, renta vitalicia, sin que ello implique negar otras, surgidas de leyes
especiales (por ej: contrato de seguro) o de la propia autonomía de la voluntad (por ej: en contratos
innominados o atípicos).
Lo que interesa es analizar las consecuencias del contrato en relación al beneficio creado. En este aspecto
el nuevo
Código se ocupa de las facultades con las que cuenta el estipulante. Así, el segundo párrafo del artículo
dispone que
“El estipulante puede:
a) Exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a
su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó;
b) Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario.”
Como se observa, se propone una amplia tutela del estipulante, que admite las acciones de cumplimiento
y de resolución.
El Código precisa que la extinción no afecta los derechos del tercero beneficiario, lo que implica, por
ejemplo, dejar a salvo la facultad de pretender la reparación del daño derivado de la inejecución. La acción
de cumplimiento pueda ser a favor del beneficiario o del propio estipulante; esto último sólo ocurre cuando
el beneficio no fue aceptado, se extinguió por revocación o existe una porción prevista a favor del
estipulante.

101
El Código vigente no explicita las acciones o defensas del promitente para con el estipulante, sin perjuicio
de lo cual se encuentran a su favor las reglas generales, y las particulares de la relación contractual
perfeccionada.
Efectos de la estipulación frente al tercero beneficiario.
El tercero, que debe estar determinado o ser determinable en el contrato, cuenta con un derecho a su
favor, que nace del acuerdo entre estipulante y promitente. Sin perjuicio de ello, el beneficiario tiene la
facultad de rechazar o aceptar la ventaja creada a su favor.
El rechazo autorizará al estipulante a reclamar la prestación que debía cumplirse al tercero, salvo pacto en
contrario.
La aceptación, que no está sujeta a formalidad alguna, debe ser recepticia, esto es, dirigida a las partes.
Aunque la norma no lo prevea expresamente, ello surge de modo implícito, dado que aunque el obligado
es el promitente, el estipulante se encuentra también interesado en la decisión del beneficiario, a punto tal
que puede revocarla antes de la recepción de la aceptación. La manifestación aprobatoria del tercero no
implica cambio alguno del contenido prestacional convenido por los contratantes, aunque sí importa
consolidar el derecho adquirido.
Luego de la aceptación, el beneficiario puede exigir, de manera directa, la ejecución de la prestación
prometida, para lo cual dispone de todos los medios legales para ello. El legitimado pasivo es el
promitente.
El primer párrafo del art. 1027 va en esa dirección cuando afirma que “...el promitente le confiere [al
beneficiario] los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante”. Frente a la
pretensión del beneficiario, “el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él”.
En este contexto cabe preguntarse si el estipulante puede quedar obligado frente al tercero. No hay duda
de que así será cuando se hubiera previsto mediante cláusula especial. Del mismo modo podría suceder si
ello se infiere tácitamente de la buena fe y de otras circunstancias del caso.
La revocación del beneficio.
El art. 1027 del nuevo Código mantiene la solución del código derogado (art. 504) en cuanto a la facultad
de revocación del beneficio por el estipulante. Ésta se encuentra sujeta a la caducidad resultante de la
recepción de la aceptación del tercero. No basta la mera aceptación, sino que es necesario que sea
recepcionada en el domicilio del interesado en la revocación (el estipulante).
En el viejo régimen, excepcionalmente se admitía la revocación aun después de la aceptación, si el
estipulante se hubiera reservado dicho derecho, lo que no parece variar en el nuevo régimen.
Como ya se vio, la revocación obliga al promitente a cumplir la prestación a favor del estipulante, salvo que
la naturaleza y otras circunstancias del negocio conduzcan a otra interpretación.
La intransmisibilidad del beneficio.
El art. 1027 plantea que las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse
de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa
que lo autorice.

Contrato por persona a designar.

Art. 1029: “Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la facultad de
designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato
no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es
indispensable.

102
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato,
cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la
reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro
del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.”
El nuevo Código regula muchas de las modalidades de contratación reconocidas en la vida negocial,
superando las lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia.
La figura constituye un supuesto de incorporación de tercero al contrato, aunque a los fines de asumir
eventualmente el rol de parte, reconociendo un claro sentido de intermediación.
Supuestos prohibidos.
El artículo autoriza la celebración del contrato bajo esta modalidad, salvo que el mismo no pueda “ser
celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos [resulte] indispensable.”
Las excepciones dan en los casos en los cuales no resulta posible, o no es de interés, la intermediación.
Así puede suceder cuando se recurra a este mecanismo para sortear una prohibición resultante de una
representación legal (por ej: los padres que pretendan utilizar esta modalidad para vender un bien de su
hijo menor, a los fines de que luego de perfeccionado, el comprador los designe para que asuman su rol
de parte). Tampoco se admite la figura cuando las circunstancias impongan una precisión de los sujetos,
como sucedería si se trata de una prestación intuitu personae.
Naturaleza de la figura.
El contrato para persona a designar no constituye un tipo contractual, sino un modo de concertación
(acuerdo) de un contrato. Se pacta como cláusula especial del mismo. Generalmente ello ocurre en el
contrato de compraventa.
Sobre su concreta naturaleza mucho se ha discutido. El nuevo Código acepta la posición dominante en
nuestra doctrina, que juzga que se trata de un contrato con sujeto alternativo. El último párrafo del art.
1029 es contundente al respecto, cuando afirma que “Mientras no haya una aceptación del tercero, el
contrato produce efectos entre las partes”.
Por lo expuesto, no cabe confundirlo con los supuestos en los cuales existe mandato, sea éste
representativo (art. 1320) o sin representación (art. 1321), como tampoco con la comisión o consignación
(art. 1335). En todos estos supuestos existe una actuación por cuenta de otro, situación que no se verifica
respecto de quien se reserva la facultad de designar, quien actúa a nombre y por cuenta propia.
Efectos derivados de la celebración del contrato y de la asunción del tercero.
La incorporación del pacto produce diferentes efectos, a saber:
a. Mientras se encuentre pendiente la designación, el contrato proyecta sus efectos entre las partes (último
párrafo del art. 1029). La fórmula empleada parecería no acordarle al negocio carácter condicional; sin
embargo, tal estipulación lo supone, porque de lo contrario no se podría satisfacer la finalidad de
intermediación que lo caracteriza. El sentido del texto no es otro que reconocer que, durante ese tiempo,
los derechos que puedan ejercerse de tal contrato alcancen a quienes lo perfeccionaron;
b. La designación deberá concretarse en el plazo estipulado, o en su defecto, dentro de los quince días
desde su celebración. El vencimiento del mismo produce la caducidad del derecho de designar (art. 2566:
“La caducidad extingue el derecho no ejercido.”). La nominación, por el contrario, impedirá tal efecto;
c. Para lograr el propósito buscado por el designante, esto es que su intermediación sea exitosa
concluyendo en su liberación, es menester que el tercero acepte el nombramiento, y que la aceptación sea
comunicada tempestivamente a la parte que no hizo la reserva. La comunicación debe revestir la misma
forma del contrato celebrado;

103
d. La designación ajustada en tiempo, forma y contenido implica la asunción de la posición contractual por
parte del designado, con efectos retroactivos a la fecha del contrato. No se trata, por tanto, de un caso de
cesión de posición contractual (art. 1636), sino de sustitución del rol originariamente asumido por una de
ellas.

Contrato por cuenta de quien corresponda.

Art. 1030: “Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por cuenta de quien
corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.”
Características.
El contrato por cuenta de quien corresponda supone que una de las partes lo celebra a nombre propio,
pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza al tiempo del perfeccionamiento, quedando su
determinación sujeta a hechos posteriores al contrato.
Coherente con lo dispuesto en el art. 1023, quien así actúa asume el rol de parte, pese a no ser el titular
del interés regulado.
Naturaleza jurídica.
Para determinar sus alcances resulta indispensable precisar su verdadera naturaleza, lo que se logra
señalando las diferencias que presenta con otras figuras próximas. Así, no puede confundirse con el
contrato a favor de terceros, que siempre se entiende celebrado por el estipulante a nombre y por cuenta
propia, no asumiendo nunca el beneficiario el rol de parte. Por similares razones se distingue del contrato
para persona a designar, en donde además la designación queda a merced de una de las partes, y no al
arbitrio de hechos ajenos a ellas, como sucede en el caso que aquí se trata.
En el régimen anterior, mayoritariamente se lo explicaba como un contrato con sujeto en blanco, sometido
a condición suspensiva. Es el criterio que aparece explicitado en el art. 1030.
Efectos.
El acaecimiento del hecho considerado en el contrato como desencadenante de los efectos pactados
tendrá por cumplida a la condición suspensiva prevista, y en tal caso, el tercero asumirá la posición
contractual, con todas sus implicancias prácticas.
Es de destacar que no se trata de un supuesto de cesión de posición contractual, sino de individualización
de una de las partes a partir del suceso acaecido, quien a partir de allí ostentará ese rol a todos sus
efectos.

UNIDAD Nº 4: INEFICACIA, EXTINCIÓN, INCUMPLIMIENTO Y SANEAMIENTO

1. INEFICACIA. En sentido amplio.
La ineficacia no implica la ausencia de efectos, sino significa que el contrato no produce los efectos que
“normalmente” debía producir, según el programa previsto en su contenido normativo1, más allá de que
ocasione otros efectos distintos.
Se califica de eficaz al contrato con aptitud para producir los efectos que le corresponden según la norma
contractual; y se considera ineficaz a aquel “al que cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue
sus naturales consecuencias”.
Si por cualquier circunstancia el contrato no produce los efectos que le son propios, se dice que es
ineficaz. El concepto de “ineficacia”, en su más amplia acepción, engloba diversos supuestos de
naturaleza heterogénea, abarcativos de la revocación, rescisión, resolución, nulidad, inexistencia,
inoponibilidad y, también, de la ineficacia en sentido estricto, cuya característica común está dada por la
circunstancia de que el contrato no produce efectos o deja de producirlos, o los que produce no se ajustan
a los que se esperaban al celebrarse el contrato, pero el origen de la ineficacia difiere según los casos.

104
En sentido estricto
Se trata de hipótesis de contratos válidos pero que no producen sus efectos propios por un impedimento
extrínseco, es decir, ajeno al esquema estructural del negocio18. La ineficacia considerada en sentido
estricto, es la que puede derivar:
a) DE LA FALTA DE LOS REQUISITOS LEGALES DE EFICACIA (O “CONDITIO IURIS”). Por ejemplo, la
falta de autorización judicial en los casos en que es necesaria, la falta de poder de representación o el
exceso o violación del poder. En estos casos, aun siendo válido el contrato por estar completo en sus
requisitos estructurales, por lo que no es nulo ni anulable, no produce efectos.
Los acontecimientos que eliminan la ineficacia serían la ratificación del representado o la autorización
judicial, en su caso.
b) DE LA FALTA DE LOS REQUISITOS VOLUNTARIOS DE EFICACIA. Estos requisitos funcionan como
elementos accidentales del contrato. El ordenamiento jurídico exige a veces, para la producción de los
efectos jurídicos, además de la validez del acto, el cumplimiento de nuevos requisitos, impuestos por la
voluntad del (o de) los otorgante(s) (conditio facti) o por la propia ley (conditio iuris), pero que son ajenos a
la estructura causal del negocio y extrínsecos a ella.
Se trata de una ineficacia transitoria (o eficacia suspendida) como acontece, por ejemplo, en el negocio
modal, como el caso del contrato sujeto a un plazo inicial, antes que dicho término venza; o una condición
suspensiva, antes que dicha condición se cumpla.
Supuestos de ineficacia. — Son casos de ineficacia en sentido estricto, entre otros, los siguientes:
1) Condición y plazos suspensivos (arts. 343, 350 y concs.). Se trata de actos jurídicos válidos, pero
ineficaces mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. En el caso de la condición suspensiva, si
ella no se cumple el negocio es definitivamente ineficaz, ya que se lo tiene “como si nunca se hubiera
formado” (art. 349).
2) Las donaciones que se hagan los futuros cónyuges entre ellos por convención matrimonial (art. 446 inc.
c), y que según el art. 451 “sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra”. Están subordinadas a la
condición suspensiva de la celebración del matrimonio.
3) El precio de la compraventa cuya fijación se deja al arbitrio de un tercero (art. 1134). Hasta tanto el
tercero fije el precio el supuesto es el de ineficacia simple, puesto que está sujeto a la condición
suspensiva de su fijación.
4) Fianza que excede la obligación del deudor: Conforme al art. 1575, en tal hipótesis “autoriza su
reducción a los límites de la obligación principal, puesto que en lo que excediere carecerá de eficacia. Se
trata de una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
5) El artículo 1007 establece que cuando los bienes futuros fuesen objeto de los contratos, “la promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir”. Resulta evidente que la convención
es válida y solo ineficaz, y si las cosas que son su objeto “no llegasen a existir”, el contrato es
definitivamente ineficaz, sin quedar afectada su validez. Se trata también de una condición suspensiva.
6) La transacción antes de ser presentada al juez carece de eficacia y puede ser desistida por cualquiera
de las partes.
7) Condición resolutoria: También es posible que el contrato válido tenga plena eficacia actual, pero
pendiente, porque pueden perder su eficacia posteriormente, al depender de un acontecimiento futuro e
incierto, que si se cumple cesarán sus efectos y se considerará como no realizado el contrato, en la
hipótesis de la condición resolutoria (art. 348, segundo párrafo).
Inoponibilidad

105
La inoponibilidad es una especie de ineficacia relativa. Un negocio eficaz entre partes puede no serlo con
relación a terceros o de algunos terceros26, a los que la ley autoriza a comportarse como si tal acto no
existiera.
Expresa LLOVERAS DE RESK que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley,
que priva a un negocio válido y eficaz de sus efectos propios, en relación con ciertos terceros a los cuales
la ley dirige su protección.
La inoponibilidad solamente puede resultar de una norma legal. La ley priva de efectos al negocio
celebrado entre las partes para proteger a los terceros, con respecto a los cuales les resulta “inoponible”.
Dice NIETO BLANC que “la inoponibilidad tiene por fin la protección de los terceros y sólo en la medida en
que ese objetivo se cumple. Se consagra de tal manera el principio del ‘mínimo medio’, que trata de
armonizar, con el menor perjuicio, intereses encontrados”.
Fundamentos de la inoponibilidad. — El fundamento por el cual se tutela a un sujeto frente a otro que
tiene otra pretensión sobre el mismo objeto es variable y depende de cada caso.
a) PRINCIPIO DE NO DAÑAR: Se ha dicho que las inoponibilidades cumplen también una finalidad
preventiva, desde que el ordenamiento busca evitar irregularidades imponiendo recaudos con esos fines y
se resguarda al tercero en detrimento de las partes “cuando éstas muestran un proceder reñido con la
buena fe, o demostrativo de una conducta culposa o creativa de una situación de riesgo, cuyos efectos
desfavorables deben incidir sobre quien tiene su autoría y no sobre el tercero, que detenta un derecho
digno de protección (caso del fraude, simulación, etc.)33. En este sentido son actos inoponibles, entre
otros:
1) La acción revocatoria, pauliana o de fraude (art. 338 y ss.), en la cual el acto que es válido y eficaz entre
partes resulta inoponible a ciertos terceros;
2) La donación inoficiosa que habilita las acciones de reducción y de colación en defensa de la legítima de
los herederos forzosos (arts. 1565, 2452 y 2453);
3) La enajenación de una cosa embargada que es inoponible al acreedor embargante (art. 1009);
4) Los actos realizados por el fallido durante el período de sospecha (arts. 118 y 119 de la ley 24522).
b) FALTA DE PUBLICIDAD DEL ACTO. También el fundamento de la inoponibilidad puede derivar de la
falta de una adecuada publicidad del acto realizado, que la propia ley establece y sin la cual el acto no
tiene eficacia respecto de terceros.
Son supuestos de inoponibilidad por falta de publicidad, entre otros, los siguientes:
1) La revocación del mandato es inoponible a los terceros de buena fe que ignorando sin culpa la cesación
del mandato hubiesen contratado con el mandatario (art. 381).
2) La cesión de crédito que es válida y eficaz entre partes por el solo consentimiento (art. 1614) es
inoponible respecto de terceros antes de “su notificación al cedido” (art. 1620).
3) Los actos jurídicos de adquisición o transmisión de derechos reales en los casos legalmente previstos
“no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente”, y “se
considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso” (art. 1893 y art. 2, ley
17801).
4) La hipoteca no inscripta no es oponible a los terceros.
5) El instrumento privado, hasta tanto no adquiera fecha cierta en los términos del art. 317, no es oponible
a terceros.
6) El contradocumento oculto en los casos de simulación previsto en el art. 336.

106
7) Las modificaciones del contrato social no inscriptas (art. 12, ley 19550). 8) La transferencia del fondo de
comercio, mientras no se inscriba en el Registro de Comercio, no es oponible a terceros (arts. 7º y 12, ley
11867).
c) LA BUENA FE. La buena fe es otro fundamento para proteger a terceros. También los actos inválidos
son inoponibles a los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 392). El fundamento
principal de la inoponibilidad, que indica NIETO BLANC, es la seguridad jurídica, tanto estática como
dinámica. Afirma este autor que la segunda se basa “en el principio de la apariencia jurídica, que autoriza
la protección de los terceros por causa de falta de publicidad, formalidades o notificaciones, o en el
supuesto tan importante del art. 1051 (actual art. 392), al que complementa el recaudo de la buena fe del
tercero protegido”
Especies de inoponibilidad. — NIETO BLANC diferencia diversas clases de inoponibilidad.
1) Inoponibilidad positiva. Se refiere al acto jurídico válido y eficaz, pero que es ineficaz con relación a
ciertos terceros. Inoponibilidad negativa: el acto es inválido, pero la nulidad es inoperante frente a ciertos
terceros.
2) Inoponibilidades formales, son las vinculadas a la publicidad, fecha cierta y la forma en sí misma.
Inoponibilidades sustanciales, son las de fondo, como el fraude, reducción, etcétera.
3) Inoponibilidades originarias, que es lo ordinario e inoponibilidades sucesivas, como ocurre en el
supuesto de la reducción.
4) Inoponibilidades totales y parciales, según su extensión. La acción de colación y la de reducción
generan una inoponibilidad limitada a salvaguardar la legítima del heredero forzoso, por lo que es parcial,
sin afectar el resto de los actos gratuitos del causante
Efectos. — El efecto de la inoponibilidad consiste en que el acto carece de eficacia con relación a los
terceros a quienes la ley establece la protección. Las partes no pueden fundar pretensión alguna derivada
del acto inoponible contra el tercero. A su vez el tercero puede desconocer la existencia del acto
inoponible como si no se hubiera celebrado.
Al respecto el Código Civil y Comercial establece en el art. 396: “El acto inoponible no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. Entre las partes el acto es válido y sigue
siendo oponible, salvo únicamente con relación a los terceros a cuyo respecto se ha establecido
normativamente la inoponibilidad. La inoponibilidad no puede ser declarada de oficio por el juez.
Renunciabilidad. — El tercero en cuyo interés se reconoce la inoponibilidad tiene el derecho de
renunciarla una vez producida la situación que la configura, en el sentido de que puede invocarla o no
hacerlo.
Dice NIETO BLANC que “las normas legales que consagran la inoponibilidad, responden en última
instancia a un interés social, razón por la cual asumen carácter imperativo y fundamento de orden público,
pero ello en el sentido de que los beneficiarios no pueden dejarlas sin efecto (art. 21).
Acción o excepción. — La inoponibilidad, al igual que la nulidad, puede ejercitarse a través de una acción
y de una excepción. NIETO BLANC formula las siguientes precisiones: En las inoponibilidades formales
(publicidad, notificación, fecha cierta), basta la mera oposición. Si se trata de inoponibilidades de fondo,
generalmente deben hacerse valer por vía de acción (como en los supuestos de fraude, reducción,
simulación).
El art. 397 dispone que “la inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del
derecho de la otra parte de oponer la prescripción o la caducidad”.
Prescripción. — Dice NIETO BLANC que “si, por ejemplo, la publicidad no se cumple y el respectivo acto
resulta inoponible a los terceros interesados, éstos siempre podrán hacer valer la inoponibilidad, sin que
pueda pensarse en un término de prescripción. La situación, claro está, podrá quedar superada por la
aplicación de otros institutos jurídicos (ej. la prescripción adquisitiva del inmueble objeto de la transmisión

107
no inscripta), o por la prescripción de la acción correspondiente al crédito o derecho del tercero, que da
fundamento a su interés en invocar la inoponibilidad.
Nulidad
Concepto. La nulidad o invalidez es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico,
en virtud de una falla en su estructura simultánea con su formación.
Caracteres. — Son los siguientes:
1) La nulidad es una sanción legal porque solo se encuentra impuesta por la ley, no se origina en la
voluntad de las partes, ni puede ser creación de los jueces.
2) La causa de la nulidad es originaria, existe en el momento de celebración del acto y no es sobreviniente
a aquel. La sanción de nulidad reconoce como causa la existencia de un vicio en la estructura del acto
jurídico o contrato, concomitante a su celebración.
3) La nulidad provoca el aniquilamiento de los efectos propios o específicos del acto jurídico que las partes
quisieron constituir. Sin embargo, a veces producen algunos efectos a pesar de la nulidad, p. ej., en el
matrimonio putativo; caso de demanda nula que interrumpe la prescripción (art. 2546). Excepcionalmente
la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad frente a terceros subadquirentes de buena fe y a título
oneroso (art. 392), o también frente al incapaz de hecho que ha recibido algo en virtud del acto nulo,
viciado por incapacidad, a quien autoriza a no restituir los bienes recibidos si ellos no subsisten en su
patrimonio (art. 1000).
Clasificación. Las nulidades pueden ser clasificadas con arreglo a diversos criterios.
El Código Civil y Comercial sólo se refiere a la nulidad absoluta y relativa y a la total y parcial.
Nulidad absoluta y relativa. — El fundamento de esta clasificación es la clase de interés que se protege,
según sea el interés público o el interés de los particulares. El art. 386 establece: “Son de nulidad
absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de
nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de
ciertas personas”. La nulidad es absoluta cuando se afecta el orden público, la moral o las buenas
costumbres.
. En este sentido, el art. 387 preceptúa: “La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin
mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”.
La nulidad relativa no afecta el orden público. La nulidad relativa es confirmable, la acción es prescriptible
y es renunciable.
Al respecto, el art. 388 dispone: “La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto
y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el
acto, no puede alegarla si obró con dolo”.
Nulidad total y parcial. Es total o completa la nulidad cuando abarca todo el contenido del contrato. Es
parcial cuando abarca una o algunas cláusulas y no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre
que sean separables.
El art. 389 preceptúa: “Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir
sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario,

108
el juez debe integrar el contrato de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente
pueden considerarse perseguidos por las partes”
Efectos de la nulidad. La nulidad siempre requiere el pronunciamiento judicial si las partes o un tercero
pretenden prevalerse del acto. “La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como
excepción. En todos los casos debe sustanciarse” (art. 383).
Declarada la nulidad, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado, con el
corolario para las partes del deber de restitución. “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones
relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del
Capítulo 3 del Título 2 del Libro Cuarto” (art. 390).
Además, genera un deber de indemnizatorio, dado que el art. 391 dispone que “los actos jurídicos
nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las
consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan”.
Con relación a terceros, el art. 392 preceptúa: “Efectos respecto de terceros en cosas registrables.
Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente
de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del
derecho”.
Inexistencia
Concepto: La inexistencia del acto se extendió al ámbito de los contratos, al considerarse que si faltan los
elementos esenciales o presupuestos del negocio, como sería la falta del consentimiento contractual o del
objeto, el contrato es inexistente por cuanto no llegó a formarse.
Las condiciones de existencia, en un primer momento serían las contenidas en el art. 1108 del Code (a
pesar de que literalmente allí se dijera ‘condiciones necesarias para la validez de una convención’): el
consentimiento, la capacidad, el objeto cierto y la causa lícita, es decir, los elementos de hecho requeridos
por la naturaleza del acto, en ausencia de los cuales no es posible concebir al acto como existente.
Un contrato inexistente es un no contrato por faltarle la materia necesaria para ser tal. Por ejemplo, si se
ha hecho la oferta pero no media la aceptación o el oferente fallece antes de recibirla. En cambio, el
contrato nulo es un contrato existente, porque reúne su materia, pero con vicios o defectos.
Se distingue entre la inexistencia jurídica y la inexistencia material. El concubinato no es un matrimonio
inexistente porque no presenta apariencia alguna de celebración del acto matrimonial (inexistencia
material), pero sí lo es el celebrado con una persona que se hace pasar por otra, porque aparentemente
habría matrimonio con una persona que no celebró dicho acto (inexistencia jurídica).
Por su parte BORDA señala que “solo puede hablarse de actos inexistentes en ciertos supuestos
extremos: a) Si falta el acuerdo de voluntades o si hay disentimiento entre las partes: tal ocurriría si la
parte aparente no prestó, en verdad, el consentimiento; o si una de ellas ofrece vender su casa de
Córdoba y la otra acepta comprar la de Buenos Aires (error sobre el objeto); o si una ofrece en locación
una propiedad y la otra acepta comprarla (error sobre la naturaleza del acto).
b) Si el objeto de la obligación es una cosa no susceptible de existir, o hechos materialmente imposibles,
como vender un pedazo de cielo.
c) La falta de la forma exclusivamente ordenada por la ley no basta, en principio, para considerar
inexistente el acto; el propio Código establece que son obligaciones naturales las que proceden de actos

109
jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (art. 515,
inc. 36).
Distinción entre inexistencia y nulidad. El interés práctico de esta categoría estaría dado en que el
contrato nulo puede llegar a producir algunos efectos jurídicos, y excepcionalmente, hasta puede ser
convalidado, mientras que el contrato inexistente sería absolutamente insalvable.
2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.
ARTICULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral,
revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.
La rescisión unilateral es una causal extintiva, de fuente convencional o legal, ejercida por una de las
partes, y que no requiere expresión de causa. Caben las denuncias del contrato admitidas legalmente en
los casos de extinción anticipada en la locación de cosas; desistimiento unilateral del contrato de obra;
rescisión de los contratos bancarios; rescisión de la cuenta corriente.
La revocación se produce por imperio de la manifestación de voluntad de aquella parte en cuyo favor el
legislador la consagró, para ser invocada, en ocasiones, de modo discrecional, y en otros casos, frente a
ciertas circunstancias determinadas. Incluye revocación de mandato, comodato, donaciones.
La resolución es ejercida por uno solo de los contratantes, quien invoca una cláusula del contrato o una
causa legal. Se reconoce en la condición resolutoria, la responsabilidad por saneamiento; los vicios
ocultos; responsabilidad por evicción.
Disposiciones generales para la rescisión unilateral: interpretación del art. 1078 CCYCN.
ARTICULO 1078.- Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes.
Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la
revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida
por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; La
comunicación es de carácter recepticia. La vía elegida para la extinción condicionará el modo de
efectivizar la comunicación de la voluntad extintiva.
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La
demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo
corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la
facultad de extinguir el contrato; El pronunciamiento judicial se limitará a reconocer si la extinción
se ha producido desde la mentada “comunicación”.
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte
que no la declaró; Se aplica cuando la imposibilidad sobrevenga a la comunicación extintiva, de allí
que no quede afectada.
La obligación primitiva se transformará en una de pagar daños y perjuicios. “Si la imposibilidad sobreviene
por causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización por los daños causados” (955)
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la
reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; Se estipula
el “ius variandi”: derecho de optar de la parte cumplidora entre exigir el cumplimiento con los intereses
moratorios, o pretender la resolución. Esto debe armonizarse con las normas procesales al respecto: La
demanda por cumplimiento no obsta a la resolución del contrato:

110
1. Si se promueve una demanda subsidiaria de resolución.
2. Si antes de trabada la Litis el actor modifica su pretensión de cumplimiento por otra resolución. Luego
de trabada la litis hay que distinguir: si el demandado se allanó a la acción por cumplimiento, el actor no
puede pretender la resolución; si el demandado resistió la acción por cumplimiento, el actor puede desistir
de su acción, cargando con las costas, y plantear un nuevo proceso por resolución.
3. La demanda por cumplimiento tampoco obsta a la resolución si hay una condena a cumplir que no es
atacada por el condenado.
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en
que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el
demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; Si la extinción es
ejercida extrajudicialmente, su anoticiamiento bastará en principio para producir la extinción de pleno
derecho. Los efectos de la sentencia que declare la extinción serán retroactivos a la fecha de la
notificación de la demanda, por imperio de la relevancia de la comunicación.
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de
cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación
de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de
las partes tras la extinción.
Principio de autonomía de la voluntad.
Existen supuestos en los cuales la extinción sobrevenida puede alcanzarse SIN la declaración de una de
las partes. Así sucede en los casos en que se hubiera previsto una condición resolutoria.
ARTICULO 1079.- Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes.
Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a
título oneroso por terceros de buena fe.
La resolución a causa de haberse cumplido una condición resolutoria carece de efecto retroactivo. La
resolución por otras causas SI tiene efectos retroactivos. Sin embargo, hay supuestos particulares en
donde la misma no alcanza los efectos ya cumplidos.
Son casos de excepción al efecto hacia el futuro, la revocación de las donaciones por incumplimiento de
cargos.
ARTÍCULO 1570: “Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los
efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por
aquel”.
La resolución no produce efectos retroactivos en el ámbito de los contratos bilaterales.
En la condición resolutoria, la regla es la irretroactividad.
La obligación de restituir: a) en caso de extinción por declaración unilateral; b) en los contratos
bilaterales.
ARTICULO 1080.- Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el
contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por

111
resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en
razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo
previsto en el artículo siguiente.
ARTICULO 1081.- Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de
la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que
resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su
caso, otros daños.
Las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato bilateral serán entendidas como definitivas si se
trata de:
a) contratos de ejecución continuada o periódica, en los cuales al momento de la extinción se hubiesen
cumplido recíprocamente prestaciones correlativas que se encuentran consumidas a ese momento;
b) contratos de ejecución única, si pese a que el contrato debía ejecutarse de modo íntegro, el acreedor
recibió pagos parciales sin reserva; allí, lo cumplido no quedará afectado por la extinción si concierne
también a prestaciones divisibles y equivalentes.
La divisibilidad supone cumplimiento parcial y consentimiento de la prestación recíproca.
Mientras no se encuentre consolidada la obligación restitutoria por imperio de la extinción operada, el
obligado deberá ser considerado como un poseedor de buena fe. Lorenzetti: “la obligación de restituir nace
desde la resolución que priva de causa a la obligación. Quien tiene una cosa por una obligación sin causa
debe restituirla y desde ese momento es un poseedor de mala fe”.
El obligado a restituir no puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las
suntuarias. Éstas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa.
El restituyente puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su
culpa si es de mala fe. Puede reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa.
Hasta el día de la extinción, los frutos percibidos le pertenecen a quien restituye; a partir de esa fecha,
debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa se dejaron de percibir.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la
concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa,
excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene el derecho a su
restitución.
En los casos en que la prestación no pueda ser restituida, el obligado deberá su equivalente, medido por
su valor.
En la liquidación de daños a que tiene derecho el damnificado por el incumplimiento contractual de la otra
parte, deben ser deducidos los costos u otras pérdidas que aquél ha evitado al no realizar su propio
cumplimiento.
No se trata de que por imperio de la resolución sea procedente decretar la pérdida de las prestaciones
entregadas por el contratante incumplidor, dado que la existencia y entidad de los daños invocados por la
contraparte deben ser suficientemente acreditados.
FUENTES DEL DESISTIMIENTO

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La facultad de desistir y, por ende, de terminar la relación obligatoria por la sola y libre voluntad de una de
las partes puede estar concedida por la ley (derecho legal de desistimiento), estar pactada por las partes
(cláusula o pacto de desistimiento), o derivar de la aplicación de los principios generales del derecho en
los contratos innominados de duración indeterminada.
Ley.- La ley es causa de desistimiento unilateral, cuando en un contrato determinado autoriza a una o a
cualquiera de las partes a extinguir el contrato por su sola voluntad. Sin embargo, la ley que autoriza a una
de las partes a desistir del contrato puede imponerle a la parte que desiste recaudos o limitaciones, como
en el contrato de trabajo que debe cumplirse con el preaviso; en el contrato de obra el comitente que
desiste debe indemnizar a la otra parte; en las locaciones de inmuebles el locatario debe esperar el plazo
de seis meses para poder desistir y cumplir con la indemnización legal, etc.
Contrato.- Esta facultad de extinguir el contrato unilateralmente también puede surgir del mismo contrato,
cuando las partes por mutuo acuerdo han incluido en el contenido una cláusula que autoriza a cualquiera,
o solo a una de ellas, poder desistir de modo unilateral. Por ejemplo, en un contrato de locación en el que
se concede al locatario la facultad de desistir el contrato cuando quiera.
Principios generales del derecho.- Algunos autores, consideran que si no hay autorización legal o
contractual, no corresponde el desistimiento unilateral, debiendo en tal caso solicitarse al juez la fijación
del plazo de vigencia del contrato, si éste no tiene plazo determinado.
Farina expresa, al respecto, que “el derecho potestativo tiene que ser otorgado expresamente por la ley.
En materia contractual sólo se da excepcionalmente en los casos en que una norma explícita autoriza a
una parte a rescindir unilateralmente el contrato; así como también cuando la ley permita revocar un acto
jurídico unilateral: revocación de un poder, de un testamento, revocación de una oferta antes de ser
aceptada (art. 1150, Cód. Civil).
En nuestro ordenamiento positivo no existe norma alguna que otorgue un derecho potestativo a favor del
concedente o del distribuido, pese a lo cual la mayoría de las sentencias se lo atribuyen”.
FUNDAMENTOS DEL DESISTIMIENTO
El fundamento del desistimiento consiste en determinar la razón por la cual la relación jurídica contractual,
vinculante para las partes, puede ser extinguida unilateralmente por una de ellas, pese a que el contrato
está produciendo sus efectos propios.

LA FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD
ARTICULO 1090.- Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato
autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las
partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del abuso del derecho en Francia, en la
jurisprudencia inglesa con los conocidos como Casos de la Coronación.
En Argentina, el instituto es aceptado doctrinalmente hace ya 20 años.
En el viejo régimen, en ausencia de una disposición legal expresa, se entendía que el planteo podía
sustentarse inicialmente en el respeto a la autonomía de la voluntad. Esto encontraba correlato lógico en el
estándar de la buena fe objetiva, que impedía mantener el vínculo obligatorio cuando este ya no se
ajustaba a lo pretendido y expresado al tiempo de la celebración.

113
Comparación del instituto con otros:
Con el caso fortuito y fuerza mayor: La diferencia esencial, es que en la frustración es posible el
cumplimiento, mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es imposible cumplir. La imposibilidad
en el caso fortuito es material, fáctica. En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho
jurídico que altera el contexto contractual no genera un obstáculo en el campo fáctico sino en la volición. El
acreedor deja de desear el cumplimiento porque aun si se cumpliese, la prestación carecería del sentido
buscado al contratar. La prestación es posible pero inútil, pues, por la concurrencia del hecho frustrante, se
pierde el interés que se buscaba satisfacer al contratar.
La frustración de la causa fin del contrato no constituye una exoneración de responsabilidad por
incumplimiento, sino de resolución por haberse perdido la causa fin que es un elemento esencial del
contrato.
Con la excesiva onerosidad sobreviniente: Lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta
la causa, mientras que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se afecta la magnitud de la
prestación. Se pierde la proporción entre el valor que se esperaba pagar o recibir y el que se pretende
recibir o pagar.
Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente, pero es inútil, en la excesiva
onerosidad sobreviniente es útil pero de cumplimiento muy gravoso.
Con la condición resolutoria: La condición es una modalidad de las obligaciones de origen contractual, y
por ende puede o no concurrir en un contrato. No es igual con la causa fin cuya existencia es requisito
para la existencia misma del contrato.
La condición en cuanto modalidad de los actos jurídicos, se expone en forma expresa, lo que no suele
ocurrir con la causa fin, común a la voluntad de ambas partes, que surge muchas veces de las
negociaciones precontractuales.
La condición resolutoria cumplida extingue el contrato como si nunca hubiese existido, lo que no acontece
en la frustración de la causa fin del contrato que en caso de suceder autoriza la subsistencia de los efectos
cumplidos.
Con el incumplimiento del plazo esencial: En caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse, no
existe resolución, sino que directamente eso constituye un incumplimiento del contrato que otorga derecho
al acreedor a recibir resarcimiento de todos los daños sufridos. En cambio, si se malogra la causa fin antes
del cumplimiento, y tal quiebre es ajeno a las partes, no nace el derecho a resarcir.
Requisitos de aplicación
1. Existencia de contrato válidamente emitido.
2. La ocurrencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente. Cuando el hecho frustratorio pudo ser
previsto es lógico concluir que la parte perjudicada asumió el riesgo que tales acontecimientos implicaban.
3. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo
Se admite su procedencia en los contratos aleatorios en la medida que la desproporción sea ajena al álea
propia del contrato. A partir de la reforma, se incluyen los gratuitos.
4. Aplicación a los contratos conexos: Está prevista en el art. 1075.
5. Debe ser de ejecución diferida o continuada, como consecuencia de la intervención del facto temporal
en la vida del contrato.
6. Que el contrato tenga una causa fin: La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una
causa fin.

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Por fin del contrato debe entenderse el propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, vale decir, el
resultado empírico o práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar.
7. Que esa causa haya sido incorporada al contrato: Debe ser conocida o resultar cognoscible por el otro
contratante.
8. Que se frustre dicho fin: Frustración es el supuesto en el cual el contrato válidamente constituido no ha
llegado a su fin debido a la irrupción en su desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la
imposibilidad relativa de cumplimiento.
9. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes.
10. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal: Por ello la frustración de la causa fin del
contrato si sólo tiene un efecto temporario no habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que
ese retardo afecte un plazo esencial. Cuando la frustración de la finalidad es temporaria se aplican las
reglas de la suspensión de cumplimiento.
11. Que no impida el cumplimiento del contrato: Si lo impidiese sería un supuesto de caso fortuito o de
fuerza mayor.
Efectos de la aplicación del instituto: La frustración definitiva de la finalidad es una causal de
resolución, que habrá de tener efectos retroactivos, salvo respecto de las prestaciones cumplidas en tanto
fueran divisibles y equivalentes entre sí.
Un problema más dificultoso se presenta respecto a la procedencia de los daños y perjuicios sufridos por
quien no peticiona la resolución. El principio de justicia distributiva exige un adecuado reparto de los
riesgos emergentes de la frustración, que tornara procedente la referida acción en la medida del daño
emergente, por imperio de la tutela de la confianza.
La invocación debe ser hecha por la parte afectada. La resolución del contrato constituye la única reacción
posible. Hay ausencia de resarcimiento por la ajenidad del evento frustrante.
En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya cumplidas y las pendientes. Las ya
cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo, quedarán firmes.
En cambio, las prestaciones pendientes no deberán cumplirse ni pueden reclamarse. Me refiero a las
prestaciones equilibradas, es decir a aquellas que cuentan con contraprestación. Excluyo a las
prestaciones huérfanas de contraprestación. De modo que si alguna prestación fue cumplida antes del
quiebre de la base objetiva del contrato por frustración de su causa fin, y su contraprestación no se
encuentra cumplida, puede repetirse y deberá devolverse.
De la misma manera, si alguna de las partes efectuó algún gasto en cumplimiento del contrato que no
podrá cumplirse, deberá restituirse lo gastado. Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una
prestación, su dador puede repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo.
Debe darse una interpretación restrictiva al instituto.
La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que como tal corresponde aplicar a la
parte débil del contrato.
3. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
Suspensión del propio cumplimiento.
La expresión genérica del párrafo segundo del art. 1031, en cuanto establece que “La suspensión puede
ser deducida judicialmente como acción o como excepción”, permite reflexionar acerca de si se ha querido
facultar también a una de las partes para suspender el cumplimiento frente a supuestos de fuerza mayor o
caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de su propia prestación, permitiendo de esta
forma conservar al contrato con vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca.

115
La cuestión ha sido debatida por nuestra doctrina, en gran medida, como resultado del Proyecto de 1998
que la contemplaba expresamente en el art. 992, inciso c, en cuanto disponía que “Una parte puede
suspender su propio cumplimiento [...] Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento,
sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad...” El tiempo dirá qué hermenéutica habrá de
prevalecer ahora, aunque seguramente estará ella signada por el juego de los principios generales, en
particular los de buena fe, abuso del derecho y conservación del negocio jurídico.
En ese derrotero no puede prescindirse del modo amplio con el cual el legislador ha consagrado al instituto
de la suspensión y de la regulación que se dispensa a la imposibilidad temporaria, donde se afirma que
“La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo
cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.”
(art. 956).
La exceptio non adimpleti contractus.
Cuando existe un vínculo de correspectividad entre las obligaciones, y uno de los acreedores demanda el
cumplimiento, la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a asegurar dicha reciprocidad.
1. Cuando la prestación del demandante debió ser cumplida antes que la del demandado, o debe ser
hecha simultáneamente con la de éste, el Derecho otorga al demandado la excepción de contrato no
cumplido (exceptio non adimpleti contractus), o de cumplimiento mal efectuado (non rite adimpleti
contractus);
2. Si la prestación del demandante debe ser cumplida después que la del demandado, pero en razón de la
insolvencia del primero no fuere de esperar dicha prestación: excepción de caducidad del término.
El art. 1031 tiene la suficiente amplitud para comprender también a la llamada exceptio non rite adimpleti
contractus, que permite al demandado o requerido abstenerse legítimamente de ejecutar la prestación a su
cargo cuando media cumplimiento parcial o defectuoso del actor.
Se trata de una defensa que corresponde oponer al demandado.
Ámbito.
Se trata de un instituto cuya órbita de acción abarca todas las obligaciones recíprocas, como por ejemplo,
las restituciones mutuas en razón de la anulación de un acto; y funciona tanto en las obligaciones de
ejecución instantánea, como en las de duración.
No es necesario que la defensa se oponga en juicio, pues también puede serlo extrajudicialmente, como
respuesta al reclamo de pago que verifique el acreedor.
La defensa protege contra el incumplimiento y el mal cumplimiento. Un incumplimiento parcial o
defectuoso la autoriza. Pero el incumplimiento debe alcanzar cierto grado de intensidad que apreciarán los
jueces según los principios de la buena fe.
La non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien
pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida. Si son
recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento. Por ello, frente a un
incumplimiento tenue, sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada.
Requisitos.
Con relación a la procedencia de la suspensión, la doctrina establece los siguientes requisitos:

 Simultaneidad en el cumplimiento de la obligación;

 Incumplimiento grave del actor;
 Buena fe en la interposición;
 Ausencia de ofrecimiento idóneo de cumplimiento.
Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sería improcedente cuando:

116
a. El demandante hubiese cumplido;
b. Ofreciese cumplir. Se ha discutido si basta la sola declaración, o si es necesario algo más tangible y
material.
La respuesta depende de los términos de la ley: cuando el cumplimiento consiste en la entrega de sumar
de dinero, la oferta de pago reside en el “dar” y la aceptación en el “recibir”; pero como “dar” y “recibir” se
fusionan en un instante ideal, y la ley no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastará con que
se haga todo lo necesario para llegar a ese momento ideal (extrajudicial: poner el dinero a la vista;
judicialmente: poner el dinero a disposición del juez);
c. El demandante no debiese todavía cumplir, porque su obligación fuera a plazo;
d. Queda en cambio excluida la hipótesis en que al demandante le fuere imposible cumplir. Cuando
definitivamente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa, el contrato se disuelve para ambas
partes, por lo que mal podría reclamar un cumplimiento; si acontece por su culpa, su obligación se
convierte en la de pagar daños y perjuicios.
Efectos.
En estos supuestos, la parte perjudicada puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la
otra cumpla u ofrezca cumplir. Se prevé la posibilidad de que la suspensión pueda ser deducida
judicialmente por vía de acción o excepción. Es decir, quien se enfrenta al incumplimiento de la
contraparte en el marco de un contrato bilateral con prestaciones de ejecución simultánea, puede accionar
a fin de obtener el reconocimiento judicial de la suspensión.
La tutela preventiva del contrato.
Art. 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.”
La situación descripta en la norma abarca cuestiones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas
por la contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como también el caso de fuerza
mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra
parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha imposibilidad
desaparezca.
Señala Lorenzetti que el fundamento debe situarse en el acreedor: es una acción preventiva que se
concede a la parte cumplidora, puesto que no tendría sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando es
seguro que la parte contraria no lo hará.
Una regla de este tipo puede ser vista de dos modos:

 Un derecho del acreedor a anticipar la resolución frente a la amenaza de incumplimiento;

 Un deber del deudor de comportarse de buena fe, en el sentido específico de no poner en riesgo la
expectativa de cumplimiento que tiene el acreedor.
Estos aspectos evidencian que se trata de una acción de tutela preventiva del crédito. El supuesto de
hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de
lesión, la afectación de una expectativa de cumplimiento o una “amenaza de daño” como dice el propio
artículo.
Para evitar un mal mayor es que se permite desligarse antes de tiempo. La solución tradicional era esperar
a que se configure el incumplimiento de una obligación nuclear del contrato (no entrega de las
mercaderías o falta de pago del precio), para autorizar al acreedor a constituir en mora y declarar la
resolución; luego de ello tiene que hacer un juicio reclamando el pago de los daños y la restitución de lo
dado. La solución del Código es claramente preventiva.