LOS RIESGOS DE UNA NUEVA LEY DE GARANTIAS MOBILIARIAS" Vendoaca Femme Diaz ‘Abogars por a Parnificia Universidad Caioibca det Per ‘Prufiunma de Derechos Realen ls Pontificia Uni versidae Caviica del Pen Mesa Desens (LLM. po VMs de Wig Suntaiticr | teoraduceide.- FL Eaplieandne! Cristo Carmnizais Va apron ‘dicional;?. Laexplcacidn detruiiva: 5. La perspectivade laefiieneis: 3 1 Loe ‘feos de crite garimizadoen conducts re deseadat, 3.2. Les sales impli sel ert paeareauc ot, Buscarce cohveneacia emit ins diferentes aprimarianes.- ILE Atumpengerto Ins Puls Eftvios cle ba ricrida! Plo de bn Carns Fiano. Las verges de ma proridad plea supermiandad; 2, Las dexvereajas de etn primal plena o amperprioidad: 2-2. Deena dade La parepetiva det ‘cipodor supergmmanticavr 25, fesrennajesselosemadas con la ativioa! de mariners de [a paranti, 4, Deswentgjae- relacionadas con lapropiedad personal. 25, Laguraetin flotentesobes categorhas peedina. IV. ATgunus meeaniammes pars revtringit la ‘rarani fa flotinie: |, La Gesanits par el Binet de Adgeisiiti 7. La pment cern #1 lejoy oe! mejor mecaniena de pevteccinnamicutg; 3, La propacuin de Blizebeth ‘Warr: & Prorat y eumverras tedisribativos sugeridos gar Bech feu, 41. Esguernade ported aobre mea frseeiin fi; 4.2 Rela poi anjusable; 43, Regladepricciad ecmsencunl: 3. Comemarinsiicionas 4b ls [rapoosias debs priniad parcial; V! Reflexiones zenesales sobre el Amepinyecta. Vi Comeiesiones L INTRODUCCION Ala focha de elaboracitin de este trahajo ya ha sida elaborada él Anteprayecto de la Ley de Ia Gatantla Mobiliaria en adelante <3 “Anteprayecto"} como consecuencia de tn iniciativa del Ministerso de Economia y Finanzas - MEP, que propone ana modificacidn integral al marce legal existente on torno a las garantias robre biches musbles o garantias rnobilinrias. Esta propucsta fic abierta a debate priblica con la pubicacion por el MEF det Documents de Trabaja de fecha 31 de juli de 2001 titulada Facititenda of Accesa al Cretita mediante wnt Stetema Efectioe de Corsantias Mobiliaries (ea adelante el “Documento de Trabajn’"), y segtin bo adelanta su titulo, el principal objetivo de esta propuesta es facilitar el acceso al erédito. +l Decumento de Trabajo, el acceso al etédito en el Pert tiene una serie de Limitociones, entre las cuales s¢ encuentra, posiblemente. en primer lugar, el hecho de que sola acceden al crédito aquellas deudores que pueden ofrecer garantiag *Faeageaceeoa a Geerge Vises, porrmonrarme profane este erm y por eriestarme daramc ln elaborac ia fe rate thas. a Remain Wiican a ¥ainton catenin y a Boag Rivaeein por ss apy comslerte. ‘Reglinents pasa b1 Bvalusckin 9 Chasticaridm del dentin y by ean SS EV. B20 peta de pevvissmes, spre Wise sure Fornie ce feta et Cann aus cal OO lr frmariamtene iayuteacial promi ce prarestares = "ean sal prea women, pels os pevedsuarcols, perma se actors. senda ADVOCATUS 9 2003 - II 363Verdnica Ferrero Diaz inunecbiliaras u otzes garantias preferidas coco sont las primers prendasa fideicomisas sobre determinaddos tipas de bienes muebles'; exishendo una motable wuscncia cle financtamientos respaldados dnicamente por bienes mucbles, El Documnento de Trabajo aface que en el Pert es casi inexistente el financiamniente oborgado por preveedares; en comparision con EEUU. 0 Canadé?, A esta realidad se suman otras limitariosies, come son la existencia de tin marco juridice desocdenade y dividido entre diversas normas que regulan distintos tipas de prencias? ¥ registros para Su atecripcida’, dependiendo de los bienes sobre los cuales recaigan estas garantias, Adicionalmente lee practscs judieialea de ejecucién de garantias resultan engerrancs y excesivamente lentas, lo cual, ademas de aumentar las costos de ejecucién, acarrea ladevaluacidin de-los dienes que son materia de cemate ¥ termina elevanda Ins riesgos de cubranza del enédito por parte del acreedor garunttzadk Comosoluctde a esta problematica de acceso al crédite, el Docurnente de Trabaja recomienda ls implementacian de una ley unifovme que, en calidad de marco formative inkeo, regule la creaeidn, perfeccionanuents, ejecucisn, repins de preferencia yla vida en general, de las gorantins sobee todo tipo de bienes mucbles Un esquema con estas. caracteristicas resulta en opinidn del autor, simtilar al exquera conterides enel Articulo del Cédigode Comercio Uniformed EEUU. en adelante el “CCU, el cual regula de manera casi uniforme, tides Ins aspects relacionados con Ln exddiins garantizados por tode tipo de bienes muebles, Resulta interesante mencionar que el Asticulo 9 del CCU ha sido adaptado, en algunos casos con pequenas variaciones, por todos lox Hetados de EEUU. La Primera coincidendia entre ef Antepsoyecto y el Articulo 9 de CCU es que ambos se insperan en el mismo ideal: La implementacién de un marco normative tinico que regule las garantias tmobiliarias. Este intent de bograr una regulacidn unifeeme fue también propueste por la Organizacién de Estados Americanos - OEA, con La aprobacidin de la Lep Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas', aprotada en la Sexta Conferencia Interamericana Eisperializada en Derecho Internacional Privada de la OE en febrero de 2002, Segiin lo subraya la Resolucida CIDIP-V1/RES.5/02, on dicha Conferencia se discutieran «los cantatas ae préshnuts diterimicionades de wetscnafese priowiie y, en particacla, fn raniforimidad y armen ache de ine sishemar de caramtias nelsTunr its, comerciales Y frarcieras imernacionalese*, Asimusma, La resalucion afade que la adopciée de ta Ley Modelo Intetamericans sobre Garantias Mobiliarias por los Estados miembros dp fa. OFA =reductrd eonsueraiiemete 0) conde i fa ctivnchdn ded evdiita y fecilitard ef cowtercio y las incersiones Inieraaciovates em ta regime’, Esto lista una tendencia intemacional hacia la unifurmizacién de les normas que regulan tas garantias mobiliarias, para fomentar Ins créditas internacionales, adernds de los eréditos nacionales, Los beneficios que olerga wn slsternn taniforme de jarantias sion indiscutibles, empezando por La uniformizacidn de reglas de ereacidn, perfeccionarnients,ejecucitin, prioridades y registros, lo cual permite un sistema notitative claro, ordenade y “Ein ery, cada tipo de pre 6 imcrite wh vest * Li Ley Mosel facramerivan itu Gaxrontiny Mi ‘Copfenencia Eapesiairals. reer: CAVES Sait ere, a fk praca pe et ice Derechos Inveriaiona! Piva (12H de 200 en Is ew EMMI Hewat CONEY RES 52 [Link] neDOCTRINA predecible: Sin embargo, una vex adoptada la acertada decisién de uniformizar, resulta nucesatie reflexionar subre el eortenide y led alcanees que te buscan de este mmnroo normative undforme. Para ello, hay que. tener siempre presentvs los objetives que se buscar con este cambio nocmativo distintos. al de unitocmizar, y los efectos que tendri esta propuesta en Ine diferentes actores del mercado crediticio. En este seniide, el autor comparie el objetivo del Anieprayectn de uniformizar las normas Ae tit ee i peop aig bei mo aE legal. Sin embargo, el Anteproyecto trac consigo propurstas que deben ser analiza: y discutidas con mayer profundidad. Este trabajo contiene las principales aproximaciones comtenidas en la doctina norteamericana del andlisis econdmico del deracho al tema de las garantas mobilijsias, EL punto de partida es la dectrina norteamericana por dos motives. El ‘primers os que la exporiencia narteamericana contiene-una historia que ya ofrece ‘algunas leceiones que podrian ser cormideradas, ya que no obstante responder a wna realidad distinta a la peruana, ef Articulc 9 del CCU fue elaborada en [Link]. ialmente en el ahi 1952 y luego modificado en varias oportunidades, entre ellas, en Ins altos 1972, 1993 4 1999 y 2001. El trarscurso de tados estos afios y las modificsciones realizadasal articulo9-el CCU, trae consign intercambios doctrinales ‘bastante profundos que intentan explicar la existencia misma del crédito garantizado rtearias que podeian ser [Link] como parte del andlisia del Anteproyecta Definitivamente, es itil considerar este desarrntla legislative y dactrinario de mas de cincuenta afios, El segundo motive para pecutrie a ld fochina norleameticana es que esta rene tearias econdmmicas bastante interesantes ¥ nada difundidas en el Peril, Jes cunles pueden ser utilizades come herramientas académicas para identificar quiénes son Jos octores involucradas o afectadas con el otorgamenio de garantias moblliarias, y cuales son Ins efectos dltimes que podeia trae consige el Anteproyecto, de ser Promulgado er los términos prapucstos a la fecha, En especial, en lo que se mefiere a lnamplia garantia Nolanteque seimplementariaconel Anteproyects, y que ca materia de anilisis enveste (rabajo, Definitivamente, hay muchos temas més del Anteproyecto que deben ser anatiaados, y que serin deearzoliades:y analizados en of fustara. Abies de iniciar con el andlisis materia deeste tmbajo es importante advertizle al lector que, st bien en todo momento se hard veferencia al ologgamiento de gararitias: como el instrunento prineipal para Ja obteacion de financiacniento", en la practice ello noes asi, Al-menos, no lees para los finanelamienters que otorgan las empresas del sistem financiero, donde ef factor principal para el acceso al crédite es la capactilad de paga det deudor. En efecto, el articulo222* de Ley No. 26702" ("Ley de Bancos”}, revogierule los principios del Comité de Basiben™, establece que el criteria bisico a lomer ea cuenta para él otongamiento de crédifos es Ia capacidad e page de! deuder yy seviala que Ins garantias thenen un cardcter subsediario" Sin embange, eneste trabajo ogue que plintea el Coeur de Trabaja del Stated Sepamesy Onpsnicns b seinen de Moe Segue, Ley Gane cet Biaema Finance * Coamit satee Replomnaincnin 5 Supervision Danica Jo-sipuiente: Con reiaciia a lexoperaciones cue sagran sirtenar ereweris os lines decaledel de3ikee; iwunvidn [Link] er, psy (lan y is mg eels de deci, El ries Ibe La cet etal ADVOCATUS 4 355356 Verdénica Ferrero Diaz se esbi dejandio de lade le capacidad de pago del deudur, para efectos del andlisis acd desarrollndo, Es necesario tener presente que cuande se trate de Ananciamientas otorgados por personas distintas a las empresas del sistema financiero, como pedeia ccurrir en ef caso de financiamientos de proveedares, ne es aplicable el articulo citado, 7 por lo tanto, el otorgamiento de garantias si podria tomar un papel decisive. Este trabajo se divide on tres temas principales que Soni las distintas teorias desarrolladas por la doctrina nocteamericana que tratan de explicar la existencia del erddita gurantizada y sus efectos; los posibles efectos de una garantia mobiliaria con una priaridad plena, a la que se denominard “garantie flotante"®, desde un punto de vista tedrico y considerando los elementos que propane el desarrollo dectrinario norteamericano; y, algunos mecanismos para efectos de limitar la extensitn de la Sorantia flotante y sus efectos. En wltime lugar. y luego de todo el desarrollo contenido en este trabajo, se plantean unas breves recamendaciones que, en opinidn del autor, deberian ser considerados per el legislador antes de implementar wna arantia flotante en el Perd en los termines del Anteprayecto. U. EXPLICANDO EL CREDITO GARANTIZADO ‘La doctrina norteamericana ha desarrollado muchas teorias y aproximaciones a lo largu de décadas tratando de explicar y entender log efectos, ventajas y desventujas, eficiencias ¢ ineficiencias del crédito garantizado, sin haber llegado a wun consenso. Los tres principales enfoques con el convencional, el distributive y desde ta cficiencia, 1. Laaproximaciin tradicional La aproximacitn tradicional del crédito garantizade y que ha sustentado por mucho tiempa el esquema dal Article 9 del CCU consisie en que el crédito garantizado es atractivo para cl deudor poraue reduce ia tsa de interds, La tasa de interds se reduce debide a que asu vee, los costos del prestamista se reduicen, ya que como consecuencia de la garantia que ha secibidedel dewdor, tended una mayor protabilidad de cobranza del crédito ¢ incurrl en meniores costos para tal elects". En este contida, la allernativa de contar con wna gacantia resulta atcactiva para eb acteedor, a quien le ir mejor de Jo que le iria si no Ia tuviers, bajo une reparticion a promrata Por su parte, un beneficio importants que abtiene el deudar al constituir na garantia es que este logra acceder a un financiamiento que no obtendeia de atra manera y lo puede destinar a generar riqueza En principio, se ha considerado que cuande un dendor constituye yarantias a favor de un. acteedos, perjudica «sus otros acreedores nu garantizados, pies reduce "Ph paca Netmie ve emer # age grit eorestinich solar a cmeguria de hier del deuidr,sue-abarea ‘vsti hc ets fesemies rm ioombies hs Hatred, oma pore FkeAME ae op hs ocginarias presence y Futinan st deh, cb ‘becteas por cia presemies flier va bess lets ya hat i, tener personas sang aravamies. > 9 Ge fara el casa, ealonaar el eucedente ele Priel pwc dete a ea game Allard alas exp soy ier a iene “ 1ihlan pmeew ne peck wg a) rales exbrarse largo ADVOCATUS 9DOCTRINA el niimern de bienes libres:re Ins cuales estos pedrian cobrarankesn incumphiniento, Sin embargo, el crédite garantizedo no causard un dafwe 2 los ucreedores sin garantia, como clase,en tant el crédite garentizada que obtenga el deudar mejorela situncién palrimonial do esto, ya sea pormitidacole eancelar lag deudas qua mantiene con los acreedores sin garantia 0 seducienda et riesgo de insatvencia. Dentro de esta linea de persamients, la constitucién de garantias generaré benefitins sociales siempre quer bos costes" relacionados con Ia constitucin de La garantia sean excedides par los eneficios!* obtenides pee los arreedores que no cuentan cnn garantias, Aparentemnente, esta aproximacién convencional estaria detras-de la del Dockmentn de Trabajo ¥ del Anteproyeete. Sin embargo, la worla convencional ha sido complementada con muevas teorias, cuya consideracién es importante para, analizar lag garantias flotantes y su pricridad plena. z it La explicacién distributiva del crédito garantizado plantea que cuando un dendor oterga una garuntia, redistribuye riqueza de unos acreedares al deudor rrismo y a otras clases de ecreedores. A estas dltimos (el deudor y los acreedores faranntizadtes) las ink major porque a los otros acreedares. (no garantizades) los ira pear’. entra del desarrofio. de esta teoria aparece ef teorema de Jn irrelevancia, ‘conincide corto la hipééesis del juego summa cero, el cual sugiere que la xeduccitin de latoxa de interés que obtione ef deudor al otorgar una garantia, queda compensada pormasomencsel nissmnincrementoen lt basa de interés que cabraran Sos acreesteres in garantia, Inegor de constituida la gerantia”. En otras palabras, los acreedores: que no tienen gasantia se ajustan al erédite garantizada" y elewan sus tasas de interca para eubrir el mayor riesgo que ies significa la garantia (34 el deudor dostina parte de sus bienes para asegurar sus nbligaciones frente a otros acreedores, ello aumenta el riesgo de los aceeedares sin garantfa). Ast el deudor termina en una situmeidn de equilibrio (suma cero}; ni gana ni pierde, debido a que sus demas accoedozes se ajustarn al mayor riesgo generadn pur la canshitucidn de la gacantia. Sin embargo, en la pricticw mo tados Ins acreedares se ajusian, con Jo enal el deudor ai ebtiene un beneficie™, En tworia, bastaria que so se ajusten algunos: acredores sin garantia, pard que el deudor si se vea beneficiods con Ia reduccién de a tara de interés (y la constitucidn de Is garantia}. Por poner un ejemplo bustasite sencillo; ut dendor tiene tres acreedores a qneienes. los debe 1000 a cada ume y bes juga las tasas anunles de interss del 30% all acreedor A, dol 28% al acreedar B y del 140 wren el siege bo ear ae afte Tox acreodoses carn, len ef owt Joneses cis lacorotneide dela ganar. comes fu cl [oacoms lesen y. admin aOR ridin pol deer Come kscu urermajers en lnsityacde eerimasnel del dew mn Bereich de taka au correo, Sc HRWAICT#, At y SCOTT. Rubens E: Cesene nial Tonmmtctou Princinied ave Posies (ded jp. 390 =a wn of Pramcang. 86 Calor. L. Rev. 01 (16H 908 " SCRITT, Rabie [LAR fadonat Tose a eons gore mia rem) al Wate wir rehea foonble 1h que lm eesti be oohean exsincrnebone sin pa c mtb ADVOCATUS & 357Verénica Ferrero Diaz 26% al acreedor C. Es decir, e! deudor paga un total de 844) de interases al ailo por una deuda cuyer capital es 3X0 (300 a A, 2808 By 260 aC). Largo, el deodor obtiene un nuevo financlamiento de 1000 desembolesdo por D, a una tasa anual del 24%, a vcambio de una garantia sobre todos sus equipos, el cual es usade pot el dender para cancelar la deuda que mantene can A (debide aque aA le pagaba us interes muy alto). En el caso hipotdticn plateado, el deudor reduce autordticamente la tasa de interés del 30% que le pegaba a A (00 anuales) al 24% quole pagard a D (240 awakes} Asi, el deudor ha pasado de pagar $40 anvales en interés, a pagar 780. Ex decir, ha sbtenida un bencficio de & por afio, Sin embargo, este bercficio solo existira en tanto los otros das sereedores (By C) no eleven su tasa de interés (coma medida para afrontar el mayor riesgo que lex espera, debico aque ya no pueden cobrarse de Jos equipos del dewdor, al haber sido dados estos en garantis a Dt. En otras palabras; si Bo © se enteran de la existencia dela parantia a fave do D, elevandn sus tasae de intents para cubrirse del mayor riesgo. Aplicando el teorema ela Irrelevancia, este aumento en las tasas de interés de B y C sera mifis 0 menos equivalente al monto de intereses que se ha aharzade el deurdor al obtener el crédito garantizado con D. Con ello, ai By C se ajustan a Ia nueva garantin otorgada a D, ontonces se llega.a la sua cero. Sin embargo, en la prictica no tedes los acreedares 8¢ ajustan y por lo-tanto, sf habrd una diferencia de valor favorable a para et deudar y para D. Sobre la base de loexplicadd; alguns deadérnices han sefaladaque laexplicacian distributive falla cm un mercado crediticio en el cual fodos los dcresdones estan adecuadamente informadog. En este excenario, el doudve tx ae beneficiard al usar deudla garantizada, pues toda rechiceéén en ta tasa de interés! se-verd soflejada en el aumento de las tas de interés de los acreedarcs sin gavantia. Fin este caso, La constitucion de una garantie. generarh costos sociales™ pera ninguna gananeia, y de tr lado, ol deudor va no tended rzones pars comstiluir garantie, pues no oblenultd ‘un beaelicio, Existen dos objeciones principales a la teoria diskibutiva”. Lo primers ex que ita teorla distributiva resulta aplicable, ol enddito garantizado redisteibntye eiquera en la direccider equivecada; eaderir, de los relativamente pobres y peed informados. alos rieos y safisticadas” Estose debe a que los prestamastas salistieados coma son las empreaae del sistema financier, tendrsn acceso a sudiciente informacién y podrin protegers? si su deudor comstituye una garantia a favorde un tercero, inczementando Sus tase de interés ¢ foceande al deudor # repartir la torta con elles (a compartir los boneficins del nuevo financiamientey”, Sin embargo, los acteedores sin suficlente informacisn 0 sin capacidad para protegerie ante este mayor Flesge, coma son kis Oru immuencid OI comntaind in le gerantin, = Dccimia casos onciales porgie lo ger gatael rear cna rediesidnsle lta de mtereaaie be calee el acter (Esrmivaao. top et Kes aie em asa ener Ue sus aareebies 0 pr sum sere Sifizmbaxpi fae coma ela parading tempos oi fetal an te egitim gn nea ae © SCHWARTZ: SCOTT, epi. py 29-0 * Mh, oes ett © tak 358, | ADVOCATUS 9DOCTRINA Lrabajadoces, acreedores de reparaciones civiles & pequefice proweedores, se verin Afectades por no estar en posibilkjades de ajustarse*. Es por esta razde que se dice be la redistribuciin seca en la direeciGn équivocada, perjudicande a las ends débiles Una segunda critica a in explicaciin distributive ex que no muestra de una manera ceavineente por goé deberla preferimse las garantias para superar barreras de informacion en lugar de obras alternativas (auditories hinancieras, reputacson cemneccial, relaciones financleras de Largo plaza", las cuales padrian tambiéa servis como mecanismos que le permitan cobear al acreedae. Para Scott, el rompecabezas del crédita garantizado no‘ha sido eesuelta con a Isoria siama cero porque esta tenria predice que las empresas wsarin todas las gacanting gue les sea posible. Sin embargo, muchas empresas acoeden a financiamiento sin Rarantiag p murhes acreedares ao gatantizadcs cuentan cea buena indormacisin®, 3. [Link] la effclenca Segitn una explicacién del crédito garantizadn sustentada en los criterics de eticiencia®, las gazantias son eficientes pore generan beneficins sacinles netos™ De code general, esta perspertiva plantea dos enfoques del erédite garantizado. Primero, cortsicderanda los efectos que tiene ol crédite garantizado en aquelias conicluetas que el acrcedor no desea, Segunda, eonsiderande las senales implicitas en ol otorgamiento de una garantia. 3.1, Los efectos del crédita garantirado en conductas no deseadas Lina primera aproximacida desde ta perspectiva deta eficienciacsqre el-enédlite garantizado protege al acreedor garantizado contra las conducts que exte no clesva por parte del deodor u ates acreedores". Asi, las normas que regulan el erédite garantvsado estardn justificaday siempre que prevengan los custos que significan este tipo de conductas- en perinicio tanta del acreedor garantizado, como de terceras partes™, y el credito garantizado serd eficiente (porque los beneficios generados superaran sus castes). Hay distintos tipas de conductas no deccaitas, La méis eeconacida en la-doctrina se [Link] of riesgedhe sustitucién de actives, entendide como aquella, situaciin, SET ip. ci., 9 i tie, "Law aceekmicos wan iltrmacoacepise de facreeciacw us syoaicncsinalendia garamoctin Seven Swine, on a arteula Pe Ey Case fo tae Pricey of Seeuoed Claim in Hlanrupocy: 4 Response 1 Frese wes Lucian Belek aed Jesse Fried? Cube 11 45, pliant, explicatres Cpmde eficiencla, Bticienclade Pore donde terete pet atte pateinaley peeddirreme eeu emma cath usc Fee kos mpeeret se stvaxi Bliciem¢ia Bure ~ Hicks Gavae old caters por ks a reeinres aut earn gaden pnaeawedie e} heneficicndpar obtiene el diane p sans SSctmcyct ropone ima tercers deficit defame. gue denceen tices fe Pein, nae cat tages pregrge atevades pL ganna onagaab seem ona praca cule hcg en of rretaurio det megan de lEficienin de Pareto SSCHWARTE y [Link], p49 fie seule cre Schwert Seu el cede prtimizaks er ect ial douihy 9 str asaeedireuofeienen gananins sel urged tn giructiznkogu meseapse de were petsnets ye iwircins coer ef incrrmear sr la aaa do iergy exebca po rowers inkiamaie SSCHWAITE y SEEM, up, p.m STITT, vty te inf asi 9 ee Mi Rew RH | 98 ee tn Fsneerctit Cixi The ADVOCATUS 9 359Verdnica Ferrero Diaz donde el Geudor emite denda gacantizada eon un riesgo determinada, pero Inego se involucra en un proyecto de mayor riesgo, en el cual podria cbtener una mayor ganancin, pero asume un mayor riesgo. En este cas se dice que ©} deudar esti apastando con log fondos que sbtuva del acreeder gasantigado®, Por poner un ejemplo, podeia tralanse de un deudor que obtiene un flnanciamiento de 16 008 incurrir en una actividad de bays riciga, come podeta ser la eomercializacion de equipesdestinados a la exploracicin de hicrocarbures, Sin embargo, luego de obtenido el financismiento, y de haber garantizado el pago del préstame con una gazantia mobiliaria (com podrta ger una garantia-cobre tado sui inventario}, imvierle el mono ‘obtenico en una actividad macho mvs rieszosa, come pedeta see la exploracidn misma de hidrocarburnos. Esta conducta definitivamente es cantraria. x lox intereses del acreedar garanticada y de Jos deruia acroedures del deudar, pues el mayor riesgo afecta directamente el negocio del deudor, en perjuicia de todos sus acroodares. ‘Otro tipo de conducta ne deseada es cuando el deudor destina los actives del negocio a ua0s particulares%, distining. del giro del negocio del deodar. En. tercer Iugar, en. tearia el acreedor garantizaco puode suftir un riesgo de dilucién de su scfeencia, si el demtor emite mas cours garantirada olorgando los mismoas bienws en garantia a otros acrendores garaniizades, quienes poclrian tener que competir conol primer acreedor garanficadoanieun incumptimiento®. Finalmente, wun cuarko tipo de-conducta no desenda padria ser La poca mversion el esfuerze inadecuade del deudor en el cuidado y mantenimiento de sus bienes, la cual deteriora su Patrimonio, en perjuicio de sus arreedares. Por supaesto que las conductas menezonadas 20m solo algunas, dentro del universe de conductas en las ciales podria incurrir el doudor y que podrian ser slasifieadas como eonductas no desendas pur el acreedar garaulizado. En todo caso, Jo importante dente de esta teoria de la eftcioncia ce que la canatitucidn de garantins Je permite al acreedar yaraniizade-evilar este tipo de conduetas, corsideradas coma causales de incumplimiento y ejscucian ee la garantia®. Fate, xa ver, wodunda en un beneficio fante para el acreedor garantizada, como para los demas acreedores, que eS evitar este ipo de comductas que padrian afectar el patrimonio del deudor on. perjuicio de aus acreedores en. general”. Dentro de esta tevria que sefiala que el erddity garantizada es eficiente parque evite conducias no deseadas, algunos académicas han sastenida quo él ciédite garantizade no responde a las conducts no deseadns del deudoe, pero si a las Conductas no desendas de los demas acreedares. Es decir, lew acteedarcs sr ven mes Mita, te. eh bc ‘Se inc hue omal cxntranode puésionwicqe brenen (ercesptiotemo y dan huge al verge de 1 gorancis emi ue ie atric knw nominee pric la prcbbinedes nermedbresnarhiifedersinsyon, hoe uiego cl eared acroedars ar se wera eT sry kos Imes os bles dees comaucn kcal, cumiluyen ut canal be 360) ADVOCcATUS 9DOCTRINA perjudicacos cuando quieren cobrer del mismo patrimonia del deudar sin pader cexeluie a los dems (cuande ningun tiene garantias}, como si no existieson derechos perfectis de propiedad™. Desde esta perspectiva, una de las funciones dal crédito garantizado es permiticie a algunos acreedores el acceso a bienes ante un incumplimiento que de otra manera les serlan ocultadas®. Este ocultamicntode bienes podria levarse a cabo per el deudor, « por el deudor en complicidad con algunos acmmedores, #n prrjuicia de log, demuis acroedares, Un mecanisene usade por los nereedores para prevenir estas conductas no desendas es el monitoree de la garantis y del deudor por parte del ecreedor. Es decir, xe trata de las acciemes que tora elacreedoe para vetlicar el cwmplimienta de las obligaciones contractuales relactonadas con las conduetas no deseadas, corto podirien ser cuidar los blenes dados en garantia, contratar wn sogura, Tevar una contabilicad ordenada, tener un balance con resultacios positives, mo trasladar los bienes «otro local, enire otra El protiema del monitores es que es enstoso. Sin embargo, un menitereo sobre tada el patrimania del deudor (en el. caso deacreedores sin garantia} resulta mocho mas costoso que wn manitores sobre bienes especitices 0 eategarias cepecificas de bienes del deudor (como ocurre si hay wna garantia). De tata manera, la existencia de ona garentia en principio reduce los ebatos de manktores dol acroedar garantizado", ya que cate se concentrani on tes bienes recibides en grrantia y ya no-en todo el patrimanio det deudar", Se dice que ef monitoreo desplegada por el acreedor garantizade incrementa #lbienestar soctal porque al evitar estas conductas no deseadas, el valor de los bienes Hades en garant(a se mantiene ose incrementa, a cual permite una terta mas grande para la pasterior cobvanza de todos [os acreedores®. Adicianalmente, algunos aeadiémicos afaden que los acresdores xin garantia cera five riders del monitores desplegido por los acreedores garantizadas®, es decir, se colganin del muanilores que realiza e] acreedor garantizade je ellos de moniloreat, y beneticidndese de Ins efoctos positives que traiga cansigo el monitores del acreador garantieadss Resulta interesante que para algunos académicos el dewdor con mayores peobabilidades de incureie en conductas no deseadas o de despiltarzo estrattgicn aquél que enfrenta la caida ce su negocio. quien dl no tener ya nada que perde:, incune en todo tipo de conductas no deseadas. a ver si gana alga de esta Por ln tanto, de acuerdo coneeta posicidn, el rhontloreo es ans (itil en sttuaciones en Jas cuales ol deudor afronta una situacién de insolvencia o quiebta, Una ctites «ests explicaciin del crédito garantizade a partir de las conductas no deseadas es que le actividad de monitoreo ne resulta apticable a deudas de corto iid. bo facirmas en price el e hones eapetticns soe calorie ners ‘ghar dal deur Sax omurge. ic atede tie gids inks tenes del dead, enrcoancarc yar ‘eviplicable © SCHWARTE. SOON, ok p00. Lage fleidn y fam 24.0 de esis ratewn, wed memricreu eatin emplicilas nla seein COT, Te Coben of dette pT, Sv LEVMCRLE. Sul Afuonue itu! Cece Comments wad Consors Seutuan. 92 ake Lo. 4 C1983 sntlcel) Levee ami Pa ae! Munetareu despiegeuo por has acreewores garam, ren, Exact. fiends: dicount, cana burefeey Méat 12 Pik |. Re, 3B, SSEHWARTE) SOCTT gust, CONE aADVOCATUS 9 ‘$41362 Veronica Ferrero Diaz plage! Gnveste caro, no es usual que un acreediordespllegue esfuerzes por monitorear al deudor o su garantia 32 Las seales implicitas del end jo garantizado Segiin fa segunda aprovimaciéa al crédita parantizado deede La perspactiva de fa efieiencla, e] otorgamiento de garantias responde » un problema de seleceidn. adver existenteen el mnorado de eréditos* Es dectr, el deudar coresituye garantiaes con la finalidad de dare al acreedor unn sefal creible de que el proyecto a ser Jinanciade tiene buena calidad, com el objetivo de contrarrestar asimetriag de informacicin existentes entre el acreedor y el deudor.” AAs(,¢l deudlor que constituye una garantia le da al acresdor garanticado el mersaje de que un incumplimients es poco probable, por cuante ello supendria para el deudor La pérdidia de los bier [Link] garantia Inclusn, en el caso de pequefios negocios o empresas: familiares, muchas veces sedan ios inmuebles donde viven los propietarias del negocin, en garantia de créditos que serdn destinados a impulsar estos negocios. La teoria bajo comentario sostiens que el hache de dar garantias, lleva implicito of mensaje de que el peayecte que-esté siende financiade es eno, y que en realidad el resge de incumplimiente (y de La pérdida de estos blenes, que incluso pueden ser las viviencas de los propietarias del negocio} es muy bajo, De otro modo, no se ofrecerian estas garantias, Una primera critica a esta teoria ex que tos buenas deuderes pueden dar sefiates de que el proyecto a ser financiado os bueno y eentable sin necesidad de otorgar garantias, ¥ colo. asumiendo obligacianes cantractuales". Lina segumea critica esta feorta se refiere ul mensaje mismo que da el oturgainienta de garantias, Para alganosacadémicos, In constitueién de wna garontis mobiliaria sabre todas los biencs del dendor osobre una amplia entegoria de bienos de este envvia el mensaje conteario ala comunidad, ineluyendo alos proveedores del deudor, [Link] la pasibilidad de que el deudor card viable por muy poco temps. Es decir, cuando se constituyen garantias muy ampliss, se transmite el mensaje de la existencia de prablemas financieros y riesgo credificio;en lugar de un mensaje de fortaleza o viabilidad del negocio financiado, Inclusa, la constilucién de garantias podria disuadir a los proveedores del deudor a seguir otorgando enéditecomercial, o podrian ineentivarlos areducir tes plazos de pago oa solicitar garantias. En ultima instancia los proveedones podrian rehusarse a extender crédito sin respaldo™. Seguin esta porspectiva, los costs ala reputnerén del deudar, to cisuaden de otergar garantias, quien sole las usar si afonta problemas de liquides:y cuando ya ne tenga acceso cnédite a garantizado". 4. Buscando coherencia entre las diferentes aproximaciones ‘Luego de presentir brevemente las principales explicaciones al crédito ado desarrolladas por In dectrina orteamericana y de revisar algumes Baran S SCHWARTZ y SCOTT, cpnelh. MOS ad, bet ihe et MLEVAKONE, oc SSCHWARCE. The Ray Gime. p tb y nan ts tll ADVOCATUS 9DOCTRINA -comnentiavios wertidios par acudiémicos sobre €l tema, dos cogas quedan clavas. Primero, que no existe una aproximacidn univoca al cobdite garantizado, No obstante que ne hay un acuerdo sobre el tema, cada una de las aproximaciones: planteadas revlta fitilen el eercicia académien de tratar de expticar por qué existe el crédito garantizada ‘qué motiva a los deudores para otorgar garanttas, y alos acreediores parasolicitarlas, De ntro lado, permiten identificar a tras aetores que se wen afectsdos distintos del doudor y del acrosdor garantizado, as! coma log efectos que generan las garantias enellos. ED autor coincide eon quienes opinan que las explicaciones del crédito _garantizada expuestas en este trabajo no son excluyentes ya gue cl crédito garantizada responds tanto 2 una progunta do justicia distributiva como una pregunia de eficiencia®, Adiemas,es preciso fener en cuertta que las garantins san constitusdas en. ontextar distintos, y pueden responder a diferentes situaciones, intereses, necesidades y Motiveciones, sienco los efectos glabales muy dificiles de ewantificar. Fn segundo lugar, sin tener informacion empirics de etimo actiian realmente Ins actores en cl mercado crediticie y dino se ven afectados segiin las garantias que longue el deudor, esulta diffell descubrir cual tearia, si alguna, explica mejor por qué existe el eréditn garantizada yen qué términos resulta aplicable a nuestra realidad. Ya varios autores han adelantado que es dificil estimar los elector de tn sistema que atorgue tna priridad plena sin contar con un andilisis previo elaborado sobre ta base de evidencia empirica, Inclusn, refiriéndose a la experiencia norteamenricana, ‘Elizabeth Warren nesaite que wisn fay estudios de ta efickemcht, coresvcmen cna fist inctinas memalgivinr mre mepecie det Avniczala 9, No In estiuelins amestriraato qieidi vtreet wt quali priercton™, Por In tanta, se trala de modelos tedricos que si bien np san absolutos, resultan sumamente titles para identificar les posibles efectas del enéditn garantizade ¥ los Incentivos que genera en los distintos actores. Por lo tanto, resulta xaludable onsiderazlos coma parte de le discusicn en toro al Anteprayecta. Como ya se adelanté, para efectos de evaluar La ienplomentacion det Anleproyects, es importante anakzar quires san les ackores y peefundizar en lo polenciales efectos de: un marce normative diferenie, Es necesarie tener presente que Ane empresas del sistema financier no corstitayen Ins imicos involucrados, ¥ poobablemente hay otros actocus mis débiles que podrian nocesitar algun tipo de Protecelén, debido a que por 10 ser sofisticadas, no los resulta posible ajustarse a nuevas situaciones y sacar provecho de elias. Par ella, la peessunta Imente er tode tomente deberia ser cudles son los Lilereses que deben ser considgeadas mientras. ec ovalia y perfeociona el Anteprayecto. M. ELANTEPROYECTO Y LOS POSIBLES EFECTOS DELA PRIORIDATIPLE- NA DE LA GARANTIA FLOTANTE Mediantela garantia firtante, of deudor corefituye ina garan iia sobre categ arias pptidricasde bienes gue necay, no sole sobte los biencs que tiene el deudaral mornentes deta constitucian dé la garantia, sing también anbce fos bienes dela misnia categoria Cito, Conmrearecie fiuens. ul SiesAale & WOODWARD, Reto Frogs. 2 Te pl yo 0850 ADVOCATUS 9 369364 Verdnica Ferrero Diaz _que seed adiquilridos por el dcueior posterlarmente, Una-res perfeccionada la garantia flotante (ya ses mediante su inseripciin © segiin Ine mecantsmos previstos por la ley). ef aereedor gerantizads obtiene ura prideidad plena frente a terceres sobre ‘estos activos. En otras palabras, la garantia flotante le permite al acteedar gazantizado: cobearse de todo el inventaria, todos los equipes y maxyuinarias, todas las cuentas por cbrar,@ incluso tedve loe bienes muebles del deudor (cusndo ello esta permitide) ‘que tenga el deuder al momenta de la ejectacidn de In garantia. Segiin el Documenta de Trabajo, el problems del seoeso sestringida al erédiler que afromta el Fert: peelria ser soluciomadio, entre otros aspectos, con el uso do todos tos tipos posibles de bienes cama garantin, inclusa aqueligs nestan liquidos, & primera vista, esta propucsta de permitir garantias fletantes amplins (sobre colegorins genéricas de'bienes a incluso sabre todos los blenes muebies del deudorl y que hasido adoptadas envel articulo 4° del Amteproyecto, da la impreshia de ser una parte de la solocton del problema de acceso al crédito eaisterite en el Peri. La pregunta que se plantes en esta parte del trabajo es si um exquema de prioridad plena es deseable para el Perd, y de serlo, se cucstiona en qué tirmince deberia ser implementado. Esta pregunta parie dela preocupacidn que geneea en el autor cl texto actual del articulo 4° cel Anteproyecto, cuyo tenar es el siguiente: we grave mobiliarde w que se refiere tx presente Ley pune constifuirsy sobre ama barios hives rewehlesespecifvas, sore cntegorits gétérauns ae dienes enscbles o sabre fa tobalidad ide dns. hires: muucbles dei canstituyente de ly garnefie mobilinria seme pnsesites 0 fideires, corporal o incesxporaies Ex decir, podria orerrir que un deudor, para cfectos de lngrar acceder al enéito, ladé todu en garantie. Todd [Link] tiene y tode lo que tenvira, in ninguna restriecion O dicho de otra manera, se estnria permitiendo que un acreedat, para efectas de ‘otorgar un cnédiin, Lo tome todo en gatantia. Antes de contestar la pregunta plantenda es interesante peegudtarnossi debiera haber olga linnite n fa autonemia privada. Ello porque es cierta que La constitucidn de gatantias es inherente al ejereicin de todo derecho de peopiestad, segiin el cual los bienes estin sometides «la voluntacl de su propieiario, dentro de las limitaciones impuestas por la lay. Sin embargo, subsiste la pregunta desi deberian enistir ciertos limiter a este poder cuanda se trata de garantias mabiliarias sumarente amplias. En. colidad de reflestén sobre este temw es pertinente citar una pregunta que hace Elizabeth Warren como parte de la teflesidn sobre la conveniencia © no de restringir ol pasible Ambitede las garantias. Ellase pregunta para elcaso de personas saturales, y suponiendo fuese legal el comercio de Geganos humanos, st deberia permitirse el olocgamicntude garantiay sabre drganos humanos™. El dinkco punto de esta pregunta cer ilustrar quo incluso una alternative que pudicrs pramover cl acces al créditn, padia afrantar argumentes importantes de otra indole (eociales, cearkienices a hasta morales) que llevarian a no pernitir el accesee at créite en eichas circunstancias, Conta resulta necesario tener algunos elementos de juicinantes deaventuramos a responder la pregunta que se ha planteado, « continuackin sé presentan plioteamientos tomidos de la doctrina neviewnwricana © ideas propias del autor sobie lis veniajan y desventajay que podria traer consign Prioridad plena, Por stipuesto, x trata inicame fa implementactsn de una de un ejercicie: académica Werren oct WMAP ADVOCATUS 9DOCTRINA susceptible de ser perfeccionado o ampliado, pero siempre stil para efectos de profundizar én una respuesta sobre la conveniencia ono de implementar un sistema legal, prioridades amplias y absalutas. 1. Las venlaias de una prloridad plena o superpriosidad La primera ventaja de poder ofrecer una prioridad plena con una garantia flotante es que el deudor podra respaldar sus obligeciones can cunlesquiiera bienes que tengan valor econdmica. Asi, a un mayor niimero de alternatives {inventario, equipos, cuentas par eabrar, depdsitos bancarios, 0 inclusn toda su propiedad mucbles) lag probabilidaces de obtener créditos so incrementars De otro lado, ciferentes categorias genéricas susceptibles de ser dadas en garantia podcian permitir la diversificacion de Jas fuentes de financiamiento del dendor, ya que este tendria la pasibihded de ofrecer en garantin a cada acreedor una categoria genrica delbienes. Flo le permitinia aldeudorel accesoa tantas fuentes de financiamiento como categorias genéricas de bienes muebles [enga. Ue otra lade, @ldendor podra optar por conentrar sus {uenies de financiameinto en uno 0 dos acreedores, ofreciéndoles varias catcgorias genéricas em garantia. En cualquier alternativa, aparentemente habra financiamaento pare mis proyectos y tardacciones del deudor. Otra ventaja de La gerantia flotante es que estimula cl inicio y fortalecimiente de relacones exclusivas de financlamiente a largo plazo.* En este caso, el deudar de un oereedor supergarentizads” podria ses coasiderada un rehén econiéenien, al haber aseguzadp el pago y el cumplimiento de las demas ebligaciones contractualos, Esto a su vez alienta al acreecor supergarantizada a trindarle al deudor asescira y pauitas relaconadas con administracicn financiera® Sin embargo, esta situacion generar un beneficés social siempre que, como consecuencia del enédite garantizedo (tanto de Ia ebjencién de financiomments coma dé la relacién que nace entre el deudor y el acroedor supengarantizada) mejore el prospecto general del negocio del deudor.” Es en este sentido que se dice que nna garantia flotante beneficla las relaciones de financiamiente del deudar a largo plaze Un cuarta beneficio generade por las garantias Motuntes es In reduecitin de tos costes de transaceitn invalucrados en la creacidn de lo garantla. Si las cakegorias gendticas son permitidas, entonoes los sigulentes costes serian evitades: (i) costos selatives a la identificacidn y deseripesin detallada de cada uno de los bienes dadoa en garantia™, (ij costes de psteriores modificaciunes del contrato de garantia, para incluir dentro del dmbita de la garantia aquellos bienes adquiridos Inego de constituida la garantic, (ii!}eostos cle postertores [Link] las mndificacianes del contralo ce garantia, cuando elle fuess aplicable: (iv) costes administrativos jnherentes al procedimiento de registro de las garantias en sf mismur® (el cunt no yore sone apres ropepeide rs lope y uteepes La prem apvocarus 9° | 365Verénica Ferrero Diaz existinia de tratarse de un simple mecanismo de publicidad de la existencia de le ‘garantia). Pur supuesta, offas cousins come son los eosins de asesoria legal, también, serin reducidos. Al final, la implomentacién de garantias flotantes reduciria sipnificativamente los costes de transaccidn relacionados con la comstituciin & Inseripciin de estas garantins, Una quirita ventaja desde ta peispectiva del acreedor supergarantizade, es que el valor total de los bienet dades en garantin flotante se incrementard #i el deudor adquiere mig biones dela misma categoria genérica. Estos nuevos bienos ‘compensaran la devaluaciin de Ins blenes existentes en el palrimonio del deudor al niorente de constituir ta garantia, En este sentido, se puede afirmar que el acroedor se ha deegurado un valor de renavacida de los bienes dades en garantia. ‘Una vez idontiticadas lat ventajar dela garantia flotante pe plantearin sue desventajas, antes de llegar a una conclissiéin sabre ine efectos plnbales de este tip de garantta, 2 Las deswentajas de una prioridad plena o superprioridad Hay varias desveitajas de implementar una garentia flotante en los tirminas planteados: por el articula 4* del Anteproyorts. Para explicarlas, se analizan las ‘desventajas de una garantia flotante sobre tods los bienes coucbles del dowdor desde cuatro perspectivas: (i) de kes acresdores no garantizados, ya sea existentes 0 futuros; (ii) del ocreesior supergerantizadn; (iil) de la actividad de moritorco de la garantia: ¥, (iv) de la propiedad personal de los propietarins del negoeiv. Laiego de desarrallar el andlisis sobre los elects de una garantia fotante sobre todos los bienes mustles del deuckor, se hacen algunos comusttaris generales sobre ia aplicacion de estas mismas desventajas cuande a¢ trata de garantias flotarites consti hskdas sabre evtegotins genéricas de bienes come san inventarios, equipos 0 cuentas por cabsar, entre otras 2.1, Desventajas se la garantia flotante desde la perspectiva de los acreedores no arantizades Lo primero que ocurre cuando un deudor constituye una garantia sabre todos su bienes muebles es la reduccidn (e inchuse exterminin) de actives disponibles para ‘que cabren fos acreedores sin yarantia. Estes no tendran a su disposicidn bienes ‘Tuebles litkres, siende suiinica posibilidad de cobranva la existencia de un remanent: luege de que ¢] acreedor supergarantizado cjecute su garantia y cobre", ‘Cabe mencionar que los custos en que podria Lncurrir Un acreestor din garantia vervla busqueda de un posible remanente de valor, pod rfan contearrestar los beneficios de encontrar dicho remanente. Es decir, bos costes de buscar un valor adicional en jus bienes del deudor polrianser mayores al valor miso del cual padniain colerarse los acrecdones vice garantia, luego del acreedar supergatantizade: oon lo cual esta bisqueda plerde justificacivin, Inclisn, oxisie wl riesgo de que dicho valor adiclonal Ma ° Hho que actuated el eepierbor legal 364 | ADVOCATUS 9DOCTRINA noexieta y por Jo tanto, que lon costes dela tuiequeda del acreoder sim garantia sean incurridas en vano. De hecho, las asimotrfas de informackin existentes entre el deudar y sus acveedores nn garantizados dificultan el trabajo de identificacidn y euantificeesin deer boenes muebles del deuder. Este factor hace que los costos en que incurran los acreedores sin garantia sean atin més elevades. Lo Sefalado en lot pdrrafos anteriores trae coco consecuancia que, la camstitucidin de una garantla flotante sobre todos los bienes mucbles del deudor, encarezce 0 le imposibilite! al deudor, of agceso al crédito no garantizado 0 a relacinnes conlracluales no garantizadas en general (ya sea Is contralacién deservicias, suministros u otras), Ello ocurre debide que el riesgo de enbranza de tedos estos acreeciores sin [Link] automaticamente, por ya no haber bienes libres de donde cobrarse ante an caso de ineumplicniente, Este mayer rieago influye directamente én el precio de estos créditos, treduciéndose en una mayor tasa de interes. En el case de relaciones cartractuales, este mayor riesgo de cobranza sera afrontade por terceras partes con la imposiciin de técminos contractuales mis restrictivas, en perjuicio del deudor. Fs decir, los enmpromisos contractuales de pago en general senin mas costasos y por lo tanto mendy accesibles para el deuder. Hasta shora se ba asumide que cuands el deudor conatituya una gavantia Motante sobre todos sus bienes mucbles, los acceedores sin garantia se ajustardin Antomdticamente {ajuste traducide en tasas de interés més altas, en chiusulas chmtractuales mis netrictivas, o en in nogacidn de crédites futuro). Para ello, estos acreedores sin garantia deberian haber tarnada conocimienty de la exisiescin le ta garantic lotante, ya sea mediante el registro publica donde corre inscrita dicha rantia, odebidd asu sofisticacién dentro del mereade crodlticlo. in embargo, siempre habré un grupo de acrcedores no garantizados quienes ino tomaedn conocimiento que su deudor ha entregada en garantia tades sus bienes muebles a favror deur acreedor determinade, y por Jo tanto no ajustaran strsituaciée: al incremento de riesgo qué afecla su acreeneia, Entre estos acceedores qué 60 5 ajustan podria haber acrecdores sofisticados, como io sax por ejemplo las empresas del sistema financiers, comp podria ser ef casa de acreedores poco o nada sofisticaded, coma es el caso de pequefios acreedores, trobajadores de] deusor o acreedores de reparaciones eiviles pordnfius extracantractuales causaces por el dewdor. La pregunta ve sarge & continuacion ex 3: deberia pensirse en algun tipo de proteccidn para aquellos acreedores [Link] logran ajustarse, yde ser asl, si todos los acreedores que tno s¢ ajusian deberian ser protegidas o si dinicamente deberia protegerse a aquélios actoedores que no lngran ajustare debido 2 #u: poca-o inexistente sofisticaciGn. Por ejemplo, las acreeneias por canceptu de reparaciones civiles surgidas coma consecuencia de urtdaficextracontractual tienen una naturmera involumtaria, la-cual justifies plenamente In anseneia de un ajuste Es decir, Ja victima que demand la Teparacidn civil que le coresporde por un daiio causaco por of deudor, ne cuenta con elementos de jicie que le permitany ajustarse si ex que quien le causé el dafio-tel devalor de la reparaciin evil) cometituye na gacantia flotante sobre todos sus blenies murbles a fawer de un acreedior. EL pritneid, que es my acreedar involuntario, no podré ajustarse al mayor rivago que affunte como consecusncia de Ta garantia aubyar ec ry 89 san 8 nr pci bce ah Sis eeepc: AoVOGATUS 9 a6?448 Verdnica Ferrero Diaz constitulda, ¥ poslblemente no encuentize bienes de dénde cobrarse. Un tema adicional relaciomade con las aceoenrias de reparaciones civiles es que gi el deudar ‘no cuenta eon recursos pasa responder ante vin réclamo de tal natucaleza, entonces posiblemente ya no tenga suficientes incentives para evitar causar el dato, pues igual no lo resarcind. ‘Otro grupo de acreedares poco sofisticadns que padrian ser susceptibles de algGn tips de proteccidin son aquélins con reclamos laborales. Aca cabe preguntarse si se-debe inciulr on este grupo-a quienes han estado involuceadas ditectamente en el desenlace del negocio. Por ejemplo, en el caso de una eenpresa que termina en una situacién de insolvenciadebide-a un mal mancjodesu gerenciacs posible diferanciar entre Ih sitsiacidn de los trahajadoges contines, quie se encontraron en todo momento etuna relacida de subordinacién de sus empleadares y que no tivierer injerencia en el manejo del negocio; de quienas influyeron on el destine de sicha empresa, Es la opinin dal autor que, de optarse par proteger a algunos grupos de acreedores poce sofisticadas, en Io que se refiere 2 los traliljadores deberia excluime a quienes ‘han incidido directamente on ol resultado dol negocio. 22. Desventajas desde La perspective del acreedor supergarantizado: En cuante ccurra un evento de incumplimiento de alguna de las abligecianes garantizadas por la garantia Hlotante, el acrecdor supergarantizada terra el derecho de cobrarse de todos Jos bienes muebles del deusor, con exchusiden de los demas acreedores. Este coloca al acroedor supergarantizade en ena posiciés de monopolia con rolaciin a los tienes moebles del deucior La primera consecuencia de esie monnpolio del acreedor supergarantizada sobre tades los bienes muzbles del deudor es que posiblemerte este acreedor supergurantizado se convertira on la inica fuente viable-de financiamlenta garantirade a la cual podra accoder o} deudor, al ya no tener la posibilidad de ofrocer bieaes libres a otros potenciales acreedores, Esta-sitvia al acreeder supergarantizadis en Una siluncion privileyiaca, conun aliv pader de negociachin (ente al deudor, y con poribilidades de doterminar los términos de financiaingenton futuros, en perjulcio del deudor Unasegunda consecuencia desde la perspactiva del acrredor superganantieada es que una amplia garantia flotante podria generar un problema de sobrefinancamients, Ello, debido a que el acreedor supergarantiaade podria segult financiande al deudor sin evaluar con profundidad lox nuevos proyectos a ser financiados o la existencia a no de utiliciades (0 perdidas} poteniciales Que generar ste proyecto, E) acreedor supergarantizade fo tendra ningiin incentive para restringir ef niet financiamiento 0 para condicionarlo solamente a proyectos con un valor presente positive, mientras tenga una garantio que le permita recaperar ou acreetiea, EL momento on que el aceedor supergaantizada suspenders o negara Noanciamientos adicionales serd cuando kis efectos negatives de estos nuevos financiamiontos puedad azriesgar el valor de realizacion de la garantia. Es decir, el ecroedor supergarantizadd seguir financiando proyectns micnlyas la garantia que ‘bene cuibra la cobranza de dex montos adeudadas, Una tercea cnrieecuencia det marnpatic que teint] acreedorsupergarantizado. sobre Jos bienes dol deudor es ta reducciin del valor de! patrimoria del dudes, dobida a quie el deudor dejani de invectir on sits bien muetles. De: heuhu, st todos ADVOCATUS 9DOCTRINA los bienes muebles que Gene el deudor seran destinadas a que el acceedor supergerantizado cobre, emtonces el deudorno tendra ningtin incentive para invertir ensu prapiedad, menos para adquirir nuevas bienes muebles (ya sea en reemplazo com ainpliacida de los existentes) pues estos serian automidticamente inctnicias dentro de in garantia. Fste problema se ve traducide en la ausencia de inversidn, mantenimienio, buen cuidado 0 renavacsin de los bienes muebles por el deudor, Todo ello atecta et valac del patrimnnia del deuder, La situaciin descrita enel parrafo anterior genera una externalidad” que en tillima instancia send internalizada por el acreedor supergarantizado © por otros aereedorcs en general, cuyas pasibilidades de cobranza so verdin reduciclas con la devaluaciin de los bienes mueblea cel deudor. En efecto, esto podria terminar con la existencia de cualquier remanente del cual podrian cobrar Ins acreedares sin gerantia, o incluso podria causar un déficit en la cobramea del acreedor supergarantizade, Este problema relacionaco con Ia falta de inversitin por parte del deudor constituye Una motivacién fuerte para que el acreedor supergarantigado moniteree todes los bienes muebles del deudar (la garantia), para asegurarse de la existencia de un adoruado mantonimionts de lee mismes, Sin embargo, inmediatamento surge la pregunta de cuando ¢s que este moniteren sera desplegade por el acreedor yen qué térinos, Estas interrogates se tratan on la siguiente parte. 2.3. Desventajas relacionadas con la actividad de monitoreo de la garantia Con “monitoree de la garantia” se abarcen Jos distintos tipes de supervision que ejerceri el acreedor sobre los bienes que ha recibido en garantia y las posibles ceaductas del deudor con relaciin a dichos bienes, con el objetivo de asegurar una colvanza elective si ¢s nevesario ejecutar la garantie. Para tal efecto, el acreedor jarantizade introducir’ obligaciones en el contrato que celebre con el deudor cuyo ineurnplimiente provocerdel aceleramiento de ns plazosy la ejecucidin de la garantia™. Tal podria ser la obligacton de no trastadar fos bienes a um local diferente, no transtevirlos, no ceder su use a fercenss personas, asegurarlos, usarlos de manera normal y acostumbrada, asegurarse que rociban un adecuade mantenimiento, etc. Adicionaliente a estas obligackunus contractuales, el acreedor podria solicitacie a deudor facuitades de supervisién sabre sus actividades, como son, el derecho a inepeccionar les bienes dados en garantia (si estin en posesién del deuder) o el derecho a soliritar los estadee financleros del dewdor, ¢ incluso, facultades mae inteusas, como podria ser el hecho de ser consultade previamente antes de La toma de deeisiones sobre el negoeia. Las ablignciones que fitwhnente sean incliixdas en el eonteato acetebrarse entre el acroedor supergarantizade y el deudor dependerdin en iltima instancia de yarios factores, como Son la elacidn que mantengan ef deudor y ¢l acreedor supergorantizad®, las asimetriss en Ia informacién y el riesgo asumido contraciualmente. A continuacién se plantean algunas des ventajae que podeia causar coeds ayumi al deadbr (et come de emmenintenta de re el dedi, ea ae ado trate kom eine ere dei & Ua 0 ue sup dies en Tie Fang Oa opt Wt ADVOGATUS 9 369370 Verénica Ferrero Diaz ‘el manitoreo de la garantia por el acreedor supergarantizada (es decir, un monitoreo desplegada sobre todos Jos bienes muebles del deudor), La primera desventaje de mooitorear un dinbito tan extenso de tienes (todos los bienes muebles del deudor) es la falta de especializacidn del acreedor supergarantizada, por tratarse de blengs de difments naturaleza, comason equipos, inventaries, evertes por cobrar, depdsites bancatios, y demas bienes muebles incluides ent una garantia flotante armplia. De hecho, en cuantn el alcance cle la garantia sea mayor, habri la necesidad de una mayor sofisticacicin por parte del acreedor svpergarantizado para realizar un adecuado monitoren y para lograr evitar salisficlorlamente conductas rio deseadas. Ello hace del monitores algo costoso. dems, las probabilidades de lograr disuadir cor. efectividad al deudot serdn bajas debido ala variada gama de bienes que conforman la garantia, En opinidn del mator, en la préctica, algunas bienes quedarin fuer del alcance del mositorea del acreedinr superparantizado, Adicionalmente; sl¢l monitoreo desplegado por-el acreedor supergarantizada. 88 poco efectivo, entonces los acreedores sin garantia na tendrain incentives para colgarse de esta octiviciad, al no resultaries claro si es que el monitares realmente reducina las conductas [Link]. lor lo tanto, los acreedores sin garantia incurrinin, en sus propids costes de monitorea, también sobre tode el patrimonia del deudac {pues al no tener une gerantia, deben morstorcar todo en el deuder), Es decir, se duplican los esfuerzos de moniteren. Hasta el momento. se ha dicho que-el manitares llerade a cabe por él acceedac supergarrantizado serd caro y poco especializade: es decir, ineficiente, Por supuest, e] acreedor supergatantizads ria asumird él mismo los costos de este monitnreo ¥ en Gltima instancia frasladard estos costos al deudor, Por lo tantn, una consecwsencia directa de un monitoreo caro, es. ana mayor tasa de infers n otra forma dio teasladar ate custo al deudor mediante algiin mecanismo implementa contractuakmente. Al final, el monitoreo hace que el crécita resulte mas enerasa, pues el ensto del financiamiento $e incrementard mientras mits se incremente el costo del monitereo, ‘Gira alternative es que el acreedor supergarantiqado se sions kil seguro de que cobrard con La gjecucisn de Ta garantia (perque esta sobrogarantizada) que no tenga Hingam incentive para realizar un adecuado monitorea, o simplemente no monitores. Esta ausoncia de monitoree por parte del acreedor supergarantizade Padria penmitirie al deudor incurrir en. algunas amductas ne deseadas, lo cual asi vea generaria la necesidad de que otros scréedores (no garantizades) monitoreent Para deeguracse Io existencla (o mantener la esperanza) de un remnente, luego que cobre el acreedor cupergarantizada. Esto inerementara atin mis las costos del dleudar de cblener olros créditve sin garantia o con menor prelerencia, ¢ incrementard los costes del crddity en general, siendio de-aplicacitn lo sefialadn en el pirrale anterior. Si bien es cierto que en un primer momentt el acreedor supergarantizado puede toner Ia tendencia a no monilorear la garantia, debido a que ef valor de L garantla exeede Inzgamente la denda, tambign e= cierto que en cuinto pelige st derecho de cobranga fes decir, cuando se lleguie a un punt en el cual ol valor de la garantia podria ya no alcanzar para que el acreedor supengarantizaca cube tnda wu Selveneia).elacrendor supesgarantizado tendniincemtives culickerstes para moniloreat ta gareotia. Los acadiinicns yn hart noted que dra ines incentives para monite ven aceeedor suipergarintiade t la gavantia st una parte de su ackeencia net ADVOGATUS 9DOCTRINA respalde® En estecaso, el monitoren del acreedoc supergerantizado estard enfocado a preservar el valor de la gerantin para ast asegurar In eobranza de su acreencia. Dents de-evte combexte, este monitores no mecesariamente incramentard la teria a. favor de las demas acreedores*, ‘Olro tems relacianade con las actividades de monitores del acreedor peco gue no resulla aplicable en el Pert, es e} riesgo de tener que responder por lax obligaciones del deudor camo consecuencia de controlar el negocio de este!, Como explica Schwarez, los prostamisias general mente evitan cualquier apariencia decontral del deudor para evitar la aplicaciéa de subordinacidn en procenas de quiebra o de responsabilidad civil” Ex por esta niztin que en [Link],, ema peéctica, el monitore: general tacamente implica que ol acreedor supergarantizade controle al deudor. Ello a su Vex, ocasiona que el monitorea no ascgure qué el deudor se comporte de acuerdo con Los intereses de sus acreedores en general (gerantizados o no garantizados), entendiendo que al final la situacién patrimnnial del deudar ex intends de todas los acreedores. 24, Desventajns relacionadas con la propiedad personal Cuando ya no hay mas biencs para ofrecer en gavantia, pero atin existe la necesidad del deudor de aeeeder a financiamicntos adicionales, es conuin que el acreedor solicite como garantia los bienesde propiedad de quienes manejan el negocio (Hhimese accinnistas.a soctos}. ¥ normalmente, ante la neeesidtad de acceder al crédito, eslos propietarios acceden, ya sen mediante garantias personales (limense fianzas.0 avales} 0 mediante garantias reales {inmobillarias 0 mobiliarias). En el Pera se encuentran can frecuencia tituios valores aceptades por el deudor y avalados o afianzados por sus principales accionisiis, socios © incluso, altos funcionarias det deudor ‘Lo deserite, dentro del marco dela garantia mobiliacia que plantea el Anteproyects, es decir, dentro de un merco juridica que permitinis la oansiitucion de una garantia sobre todos los bienes mucbles que bene el deudor, presentes y futures, podria incluso minar los efectos de Ia responsabilidad limitada de tas sosiedades; cuando, de un lado, exista la responcabilidad limitacla, pero de otro, exist una garantia sobre teda la propiedad personal de Ins accinmastas en respaido deuna deuda del negocio. $i bien se trata de una alteraativa vohentaria del acciortistit trae conmigo clectes que deber ser evaluadlas. Un tema vinculadea la sefinlade arriba es que en el Pera zp aioe ores al embargo y remate de la propiedad de las personas ruituraies, 1 que FELIU. existen leyes estatales que restringen Ia ejecucidn de algunos tipos de bienes muebles, mediante La prohibiewin de rematar aquelles bienea personales cuyo valor de remate ¢ bajo ¥ se afecta emocionalmente al deudint; come oeutre co pe ey de vestir, mobiliarins del hogar, utensilios, joyas. sempre que nia sean cupy velione low sereediones. poe an Fara «Cail Sn 900 NM, Ju 7S tion 1S a8 8 ep fe actorar pac ot Biss Unidos co Aarvcamiries. wn acrendor pyr ep in per ere dao cauvons ee aled, $1 3¢ probe ype ceo comsecuen tae ta ce dor raw] cotter det ea, mad ADVOCATUS 9 ant372 Verdnica Ferrero Diaz ‘Hay quienes justifican ests opeldn politica en la necesidlad de tener sonsibilidad ‘humana y compesidn. Olros, sustentan esta restrieciém en La necesidad de evitar que el acreedor amenace al deudor con ef despojo de ciertos bienes personales con un valor subjetive muy grande, como arma de presién para lograr cobraz In acreencia. De tro lada, intentandn hacer un andilisis costo-benoficia, posiblemente les costs traducidas en el sufrimiento de quien es despojade de bienes [Link] un alto valor subjelivo exceden los beneficies Lraducices en ©} monto recuperado por +l acremdor. En esta situacidn, el casta social supers el beneficio obtenida con la cobransa, existiendo un restiltado neto negative Cabe hacer una reflexitin en general sobre los posibles efectos: y consecuencias que podria timer consige el hecho de que una persona natural entregue kxtos sus Dione: muebles en garantia de una deudia, Es util intentar imaginar lo que acurriria enesta sittaciin si el deudor incumple can ef pago de lag obligaciones garantizadas, (Cabe al menes cuestionar si esta situacton es socialmenie deseable, y si los efectos de un remate de esta garantia justifican su sola existenciay 0 xi hay {9 no hay) otros efectos tan benotficinsns que justifiesn ese gran costo. 25, La garantia flatante sobre eategorias genéricas En principio, lat ventajas y desventajas mencionadas en los puntes anteriores con relocidin a fas garantias flotantes sobre todes los bierics mucbles del deudar son aplicables a las garantias flolantes sobre categcrias gendcicas de actives (Wdmense inventario, equipas, cuentas por cobrar, deptisites bancacins, watras categorias), Six embargo, « continuaciin se hacen algunas precisiones aplicables al easo de eategarlas genéricas. Lo primero a considerar es que, si para ¢l acroedor garantizade reculta fil obtener garantias sobre todas las categorias gentricas de bienes muebles que liene al deudor, sin necesidad de incurrir en costes adicionales coma, por ejemplo, cestos diferenciadios por categorie”, entonces este aceedor garantizade in tendea repawos on solicitar tantas categorins penéricas de blenes en respatdo de su acreencia como existan. Es decir, si cuesta lo mismo constituir una garantia solo sobre inwentarios qe ConstituLr Lina garantin sobre inventarios, cuentas pos cobrar, depdsitos, oquipes ¥ domds categorias genéricas de bienes, entonces el acrcedor salicitara esto diltimo: ss decir, una garantia flotante éobre todas las posibles categorias genéricas de bienes del deudor. Esta situacién impide la existonclade un buen engranajé-eritre acreederes particulares y categorias especificas? Como ejemple de un adecuado engronaje entre la eategaria gendrica a ser [Link] garantia y utt acreedor particular, se puede poner camo ejemplo a an proveedor de maquinaria industrial que serd denominads “Mideulina S.A." En este gjempio, una empresa. que ser deneminada “Industria S.A." decide adquisie una sone de equipos para ampliar su planta industrial. Para ello, Industria $.4. acuile a Maquina 5.4. y le compra wna serie de equipos, obligdndose a pagarlos durante cinco aties (es dectr, Maquina S.A. le ha financiade a fndustria S.A, una adquisiesi ” LOPUCKL Lana y WARREN, Elisabeth, Sceed Crisdit A Siac Appronch “Tia EL. Aspen Lut unl Business. 0p, 226, = Bader, lmpleinereae por cas calegr PICKER op parts Mitr nie ctr mua ADVOCATUS 9DOCTRINA de equipos). Cabe preguntar qué tipo de bienes peeferiria Miiquina S.A. en respaldo del pago del precio de los equips 0 si a Maquina 5.8. le daria le mismo recibir en gorantis los inventarios, cuentas por cobear o equipos que tiene Industria S.A. Pars evaluarestas tres alternativas, and de los temas a cansidesares clcusto del monitareo que desplegard Maquina §.A,, en calidad de acreedor garantizado. Sabre este punto resulta, all menos J6gico, que por estar en el negncie de vencer equipos, Midquina S.A. cuenta con un Anew iow que le facitita maniturear una garantia sobre los equipos de Industria S.A, Deetro lado, el menitoreo de los inventarios o de las ements por cobrar le seria mds diffeil, erge mis casts. Eisele heelirde eonacer ol negocio y el mercado de Jos equipos, le facililard a Maquina $.A. ef monitarea sobre los equipos de Industria S.A. Ademds, ante una eventual ¢jecucidn de la garantia, los conocimientes de Maquina S.A. le permitirin colosar los equipos mas ficlimenie y obtener un mejor Salar del que padria obtener nha acteedor que ubicado furra del negocio. Bstas rezones permiten aflemar que hay casos en los cuales existe urengranaje natucal entre algunas catogorias peréeicas do bienes muebles y algunos acreedores daterminados. ef cual se sustenta en. la sofisticacitin que tiene el acreedor sobre una categoria genirica especifica de bienes mmuebles Desde la perspectiva de los acreedores sin garantia, hay que tomar en onsideracién que estos buscaran actives bres de garintin a fa hora de querer cobrarse. En este sentido, la existencia dr cateporiag genizicas que no logren abarear todos los bienes muebles del deudlor (es decir, la potencial existencla de bienes libees no Incluicdos dentro: de las eategnrins enrices dadas en gatantia) pods significar tuna posible fuente de cobranga para los acreedlores sin garantia, Sin eenbargo, Enelupe 0 ef supuesto de que las calegorias geniricas no abarcasen todas las bienes cel deudoe, posiblemente no habria suficientes incentives para realizar exa busqueda, iva solo por 44s costos, sino ademas por el riexgo del fe rlling de otrea acreeciores, quienes podrian trater ée tomar ventaja ¢ intentar cobrare de los blenes Ubres detectadus por un primer acreedar (es deeir, exiatiria ol riesgo de perder Ins bienes por puesta de mano). En lo que se reficreal monapolin de los acieedores supengarantizads, tunbida, 8 pueden eneontear manopoling subrecada una de los eategorias genieicas de bienes muebles que bene el deuclor, En este supuesto, ee dazin los mistnos efectos queenel aso de] monopolio sabre todas lea blenes del deudor, sole que amenguactos, pare fuatarse de categorias penénicas. La ventaja de garantins Mlotantes sober las diferentes categurias de bienes imuebles sexi que, si cl deudor tiene distintos acreedoes (un aceedor por ealegorin gendrica de garantis), entonces existisd alguna competencia on Ja oferta do future financamientos y en principio el deudor podes elegir los mojares terminos para ubtener flaanciamient) dentro de fo que le treecan tos diferentes acreedores. Jéey al moniteres de bos bienes dados en garantia, sicada ncreedor se enfoca et nut categoria Rendrica de Tents, ewlonces coda uno pode dosarrallar una mayurespecializecidanen el mactioren de Ia categoria gendrica eoetbida fn gatontia. Esto implicaré un monitoren més efective y a la vez ¢ficiente, pues de tin ed ne reddicinain los Costes dl fenes gus maniturvar are categoria de biewes y ya no todo tipe de t ie] douctor: Die otra Indo, el mejor maritores colaborard a disvadir at dnvdor de cometer conductas no deseadas. Esto asu vee Finalmente, com rel ApvoCcATUS 9 373ana Verénica Ferrero Diaz beneficiari a los acroedores sin garantin, quienes se colganin del monitores sofisticado de los sereedores gerantivades, evadiendn estos custus (free ridiig), IV. ALGUNOS MECANISMOS PARA RESTRINGIR LA GARANTIA FLOTANTE Si bien Ja garantia flotante implica algunas ventajas que deben sec evaluades, dela parte anterior se puede acivertir que an marco legal que permita el ctorgamiesicy de garantiag lotantes y su plena prioridad sabre todas Tos bienes del deudor aheluse solee catogoeias genéricus, sinestabtecer aljaunes limites y resteseciomes, acarren ‘varias cesventajas. Por elle, resulta iinportante preguntannce qué limites posirian tenet Ins paruntias Rotantes y cudles de ellos podtian eer implementadion came pare del Antepeayccta. Primero, se explicarin dos mecanismnos reeogides por el Articulo 9 del ICC, que gon la Garantia par el Dinero de Adquisicidn, conocida com ol Prirchase Money Security Interest — PIMSI y el perfeccionamiente por posesidn aplicado a los titulos valores ¥ documentns megaciables. Luage. se explica una propuesta planteads por Elizabeth Warren [rente a la amplia priocidad que obtienen los acceedares supergurantizades. Finalenente se eomentan beevernente las diferentes prapucstas redistributivay dusarroliadas por Bebchuck y Fried para los cacos de insolvenein. Tanto la propursta de Warren, como las ppuestas de Belichuck y Fried resultan ‘bastante Interesantes, ya que Mivestran una tendencia acadiémica hacia la proteccidn de los servedores mia débites, pacn sefisticados y sin garaniias, Pstas propuestas resuillan mis snteresantes atin si [as [Link] la peopuesta contearincontenida enel articulo 53" del Anteproyectn, que propone excluir del patrimonio de un deudor sometida a. cualquier procedinuente coneursal, los biemesi sobre Ins cuales se hublese constitnidia una garantia motsiliaria. Con esta propuesta, las trabaladores en su calidad deacrredores pocu sofisticados y cuyas screenelas nburales tiencn proferencia dentro del contexto coneursal actual”, pasaran a una tolal desprotecciin 1 LaGarantia por of Dinero de Adsuisicisin La Garantla por el Diner de Adquisicién @.GDA es una excepesan a la rela general de prioridad consistente en “primero ¢nel tiempo, primera on cl derecho" ‘La GDA se da cuando un acreedor otorga 4 un deudor un financiantieni para la adquisicion de blenes. Mediante la GDA, el deudor puede dar en garantia los bienes adquitidos con el financiamients tolal o percial del acterdor, con preferencia frente 4 ofms acmeederes garantizados con la misma categoria genérica de bienes a [Link] Jos bienes reciente mente adquiride pertenecen. Es decir, ia GIA be [Link] deudar ‘otorgar ung priocidad atemporal sobre hienes adquirides a quien los Rinancia, sin importa que las garantias etorgadan previamente por el deudar ya abarpuen esos biienes adquirisos Se puede poner el gjemplo de nn deuder que constituye una primera garantia Sotante sobre sus eqielpos (lo que implica, todos sus equipes presentes y {utures) a favor det um acreedor (Acreedar 1) Es devir, todo cquipo que tenga el deudor a que 9.1 de Mey General dl State Cheers Loy hn 278 a ie. rare lay Eanes poe: guna ios eevee peers or Ge cry Bay wan ADVOCATUS 9DOCTRINA adquiera én el future estar gravado con una garantia flotante de primer rango a favor del Acrcedor 1. Hasta este momento, ciel deudor incumple sus obligachunes frente al Acreedor 1, estr pada cjecutar absolutamente tndios Ins equipos que tenga el deuder para eehrar su aereencia, con preterencia frente a los demas acreedores. Dos aos después el deudior dese adgquirir unas equipos determinados y para ello obliene un financiamiento de una empresa 2 quien se le denominar’ Acroedor 2,con eleval el deudor adquizre ests equipos nuevos (los "Equipas Financiadcs"), Mediante la GDA el deuder puede constituir una garantia a favordel Acreedor 2sobre log Equipes Financiados, con preferencia frente al Acreedor 1. La GDA noes tina garantia Flatante, sino ura garantia especifics que reeae solo sobre los bienes financiados por al Acreedor 2, es decir recae sobre bienes expecificos ¥ determinadas, como oeurre hay en dia can la prenda civil. Enveste ejemplo, si el deuder incumple el pago desu deuda frente al Acroedor 2, este pode ejecutar los Equipos Financiacios (gravadas con is (GDA), can preferencia frente a los demas acreedores del dewdor, incluyenda al Acreedor 1, En este mismo ejemplo, si el deudor incumple las obligaciones que mantiere con el Acreedor 1, este pode rematar todos los equipos que tiene el deadoradicho moments, can preterencia frente a los dems wcreedones, salvo por los Equipos Financiados (gravados con la GDA a favor del Acreeder 2) de Ine cuales sole podrd enbrar despunts que ef Acreedor 2 onbre. Es decir, con la GDA los nuovos financiamientos que abtiene el dendor y que Je permiten acdquitir nuevos bienes, pueden ser garantizadacon fos bienes adquiridos, con prioridad frente a acreedores supergaruntizados que obtuvieron una garantia previa sobre esos mismos bienes”. Inctuso, el acreedor con wna GDA tendri preférencia sobre los productos del bien que financié, frente a acreedores cuya garantia ex anterior, como podrix ser el caso del precio de transferencla, o bienes recibidos en perniuta, exttre otros. Como se trata de una excepeidn a la regla general do prioridad barada en la teenporalidiad, un reqquisito para la GDA es la existoncia de un new directo entre el bien adqpuitido (en este caso, kéa Equipos Finamciados) y la obligaciés garantizada”™, El Articule 9 del CCL establece ctertns requisites para el perfecctonamiento dé-la GDA y la obtencion de la priotidad atemporal que esta confiere. Pars el caso de inventaries, quien financia la adguisicién tendrd prinridad Irente a we. acreedor sanantizedo anterior si Je comuica al segundo de manera andicipada que adquirirs una GDA en el inventario del deudor y si perfecciona a mia tardar al momenta en que ol doudar recite Iz pasesidn de fos bienes adquirides”, De otra lado, quando se trate de GDA sobre bienes distinios a (nventarto, esta tendta prioridad ies perleccionada dentro ale los veinte dias contados desde que of deudoe ens en poseside del bien adeuiride™ La principal ventaja de La GDA es que ie percite al deudor acceder a nuevas fuentes de financhimisnto ¥ asf romper con el monopelio que tiene el nereedor suporgarnitizads. Lo mas pesible ex que ol dendor acceda méjores ttravinos de fininciumiente que los que aftere et acreedor supergarantizado. Recucrdise que ol soCu qu “OCU pe Tdi ADVOCATUS 9 375Verdnica Ferrero Diaz deudor podré soticitarle al acieedor supergarantirade él oforgariento de nuevos financiamientes, pera ya ne se vera forzada por el contexte a recurrir dnicamente a este. A su vez, la GUA permite que algunos proyectos que el acreedor supergarantizado na financiaria, sean financladss por tereerns a quienes el dewdar puede ofrecerles come respalde la GDA. Por supuesto, la pregunta de si este never finaneiarnients que eblendrd el deudor tendea un valor presente positive o si tended un impacto positive en el patrimania del deudor sigue sin sor respordida. Como ya € menciond anteriurmente, si es que este nucvo financlantiento crew nueva valor en vel deudor (es decir, mejora la situacidn patrimonial del deudur), ello sera distrutado por txtas sus acreedores, genenindose una situacton sociatmente deseable. ‘Otra ventaja de la GDA ex que le permite al deudor celebrar mas transacciones ‘con sue provesdores, siempre que estos financien la adguisicion de sus productos Las proveedores venderin mas bienes al dendor si tienen una garantia preferente frente 2 los acreedores super garantizadas del deudor. Al mismo tiempo, come ya se mencion6, les proveedores cstanin en una mejor posicidn para monitorear estos bienes, debido 2 su sofisticaciin ene} tercado expesifico de los blenes financiadas. De atte lado, ante un incumplimiente del deudor, los proveedares estarin on posibilidades de colocar las bicnes a un mejor valor que si se tratara de un tercera ajeno & ese negacie, La GDA tiene dos justificaciones en la doctrina. La primera, desde una perspective convencional, es. que la GDA le pecinite al devder la compra de mits inventario o equipo, lo cual cantribuye tants 9 la continuidad de sus operaciones ‘como al cuumplinuiento de obligacianes de pingo con otros acreedoras que ne tienen la (GOA. La segunda, es que otros acreedlones se beneficiaran can el monitores realizado Por ins tilulires de la GLIA, que es sofisticada y enfocado a activos e=pecifices. En opinide del autor, temando en cuenta Ja amplitud que permite actualmente vel Anteproyecta con relackoe @ las garantias flotantes, restilta necesarky plantearrias {a posibitided de incluir la GDA, como un intenito de nestriccién dé los efectos de Lo iparantia flotante, 2. La. pnseside como el tinicn.o ef mejor mecanisme de perfeccionamicnle Et Articulo 9 del CCU plantes al registes camo ta aagla general para el perfeccionamienio de las garantias mobiliarias. Es decir, una garantia mobiliaria queda perfoccionada (es aponible a tercerus) desde el momento de su registro en «| Registro Estatal de Garentias Mobiliarias* Sin embargo, para algunas categorias de ‘bienes¢l Articulo 9del CCU permite otros mecanisttos de perieccionamientn, como sun el control y la pasesiéin. Estos mecanismes de perfeccionamienta purden ser obligatorios u opcionales. Por ejempla, el control 2s el tinico mecanismo willie para perfeccionar una garantis solsie depéditas bancarios", except enande sean calificaden coma prodiictes™. Por su parte, la passiin del acrecdor garantizado es eb vinico necanismo valida parn perfecciomar las garantias sobre dinera# REV she) *SOTT a cit py 1 © It ae | ADVOCATUS 9