DERECHO ROMANO

TEMA 1: LA FORMACIÓN DE LA CIVITAS ROMANA (CIUDAD

ROMANA):

La primera forma de estado fue la polis (civitas=polis), fue en el

marco de la polis donde se forma la idea de la res pública.
En latín civitas significa conjunto de ciudadanos, de ello deriva el
termino civis (ciudadano), y ius civile (derecho civil)
Civitas, también significa el espacio físico donde esta la ciudad,
también conocida como urbs, que esta tiene al final de la historia
romano un significado tan completo y amplio como “ciudad”.

La ciudad estado es la 1ª forma de organización política en nuestra

civilización. Es un espacio urbano y político, cultural… La ciudad es
un espacio físico, donde se puede vivir en cercanía, de una manera
organizada y racional, esta también es un espacio cultural (ej:
templos), también hay una parte profana en la cultura, como el
teatro, que refleja el sentir y el pensar de los ciudadanos, sus
problemas, sus reflexión sobre su condición humana, el teatro les
divierte (comedia), y les sitúa en su destino (tragedia), es una
imitación de la vida, para purificar al público.
Algo también característico es el foro donde se encuentran los
edificios públicos donde se administra la justicia, se discuten
problemas jurídicos, políticos, económicos… La ciudad es espacio de
discusión, debate y arreglo (elementos fundamentales).
La ciudad esta rodeada de unos espacios dedicados a la ganadería y
a la agricultura, estas son las actividades principales en la
economía antigua, pero esta ciudad se desarrolla, y se desarrolla
con ella la artesanía y el comercio, esto implica que la ciudad aun
que sea autónoma, no vive aislada, vive relacionada con el
comercio con otras ciudades, y esto de lugar a la formación de
alianzas y conflictos con otras ciudades.
La ciudad estado tiene una historia detrás, sus habitantes forman
grupos sociales distintos, por su riqueza, poder… Pero es
característico que los hombres libres que la integran participen
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todos ellos en la vida política, y se rijan por las mismas normas y
derechos.

En el marco de la ciudad estado se desarrollan elementos de

nuestro patrimonio político y cultural, se forman varios aspectos en
el marco de la ciudad estado:
- La participación de los ciudadanos en la vida política (isegoria)
- La distinción entre lo público y lo privado
- El sometimiento igual de los ciudadanos al derecho, a las normas
juridicas (isonomia)
- La idea del derecho fundada en la ley pública como las relaciones
de los ciudadanos y las costumbres de los antepasados (mores
maiorum), los mayores (mayorum)
- En el principio del sometimiento del derecho a la acción política,
los que ejercen el poder, son responsables ante el derecho.

En Atenas por ejemplo se consiguen reunir todos los aspectos, pero

no en todas las ciudades se consigue.
Pero hay un aspecto muy importante, y común entre todas, y es el
desarrollo de estas ideas:
Hay una concepción igualitaria de los seres humanos, se forma la
idea de que todos los hombres somos iguales. Respecto a la técnica
hay diferencias, ya que esta se adquiere por la educación, pero
desde el punto de vista moral y político todos estamos capacitados
para discutir sobre problemas morales, ya que hay un fondo
semejante en todos los seres humanos, y gracias a esto se convive
en la ciudad. Protagoras (sofista), le cuenta a Platon un mito, en el
que explica que los seres humanos eran incapaces de vivir en
comuna, ya que el hombre es el animal menos especializado No
tenemos una capacidad instintiva para vivir y Zeus les concedió el
respeto y el derecho, dones que inculco a todos por igual, y gracias
a esto, es posible la vida en común en la ciudad, donde todos
participamos en la toma de decisiones y en la selección de leyes por
las que debemos regirnos. Esto es un principio regulativo.

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La idea de la ciudad estado se basa en la concepción optimista de
las cualidades morales de los seres humanos, es un principio en el
que hay que creer, ya que los hombres son mejores que sus
circunstancias aun que estas sean duras y difíciles. La ciudad
estado se forma de manera contingente, pero se forma en base a
estas ideas.
Forma Política
Estaba muy reducida a un número de ciudadanos que participaban
en las asambleas, el número de los asistentes debía permitir que la
voz de una persona fuera escuchada por toda la asamblea. El
tamaño reducido de la ciudad, ayudaba a llegar a acuerdos, la
ciudad integra a todas las personas, por lo tanto la toma de
decisiónes es más sencilla, pero al tener un tamaño reducido, no
era tan fuerte frente a otras ciudades estado, por eso Grecia
termino siendo vencida y sometida, y perdiendo su libertad.
Pero si la ciudad crecía, frente al éxito contra otras, al mismo
tiempo alteraba su constitución interna, por eso la organización
política dejaba de ser integradora de todos los ciudadanos como
ocurrió con Roma, la ciudad mas exitosa de la antigüedad que
venció a otras ciudades, manteniendo la ciudad estado (forma
política) y se cumplió el destino de la polis, que termina cayendo la
organización en manos de un jefe militar (imperator), sigue
teniendo la estructura política pero sometida a un emperador. El
imperialismo en Roma terminó destruyendo las bases del sistema
político libre y participativo, este imperialismo se dio por la avaricia
de las clases sociales y el ansia de tener más. La avaricia fue un
elemento principal en el desarrollo de la política.

La ciudad antigua perdió la libertad y sucumbió ante las invasiones

de los barbaros, ya que los imperios se debilitan paulatinamente al
perder la libertad, por que solo hay un centro de decisiones, se
limita el circulo de personas capaces de elegir, y tomar decisiones,
por tanto esto hace que el sistema social se reduzca y por tanto se
debilite.

Pero su historia no se perdió, y revive a partir de la edad media, y

costituyo una pieza fundamental en la educación de los europeos,

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hasta el constitucionalismo, en un ambiente regido por el
cristianismo.
La historia de la ciudad antigua ha sido el origen de nuestra
civilización.

Formación de la ciudad estado romana

Comenzamos con la fundación de Roma, hay una leyenda que
relata esta fundación, Roma nace en relación con las ciudades
latinas, y concretamente hacia una ciudad latina, Albalonga. A la
muerte del rey de esta ciudad, le debía suceder su hijo mayor,
Numitor, pero tenia un hermano, Amulio, y este, envidioso del
mayor le derroca y le suplanta. Mata a sus hijos, excepto a una
hija, Rea Silvia, a la cual mete en el colegio de las géstales, donde
tenían prohibido perder la virginidad, por lo que no puede tener
hijos, pero queda embarazada, según ella por la violación del Dios
Marte y da luz a dos gemelos, Rumulo y Remo. Amulio ordena que
estos sean arrojados al rio Tibet, y que mueran ahogados, a estos
se les pone en una cesta y son lanzados a la corriente, pero llegan
a la orilla, y les encuentra una loba, que les cuida y amamanta.
Posteriormente, les cuidan unos pastores, y cuando estos crecen, y
son mayores, deciden fundar una ciudad, derrocan a su tío Amulio,
reponen en el trono a su abuelo Numitor y fundan la ciudad. Pero
entre ellos hay una discusión sobre la localizaciones la ciudad, y su
perímetro, Romulo quería sobre el palatino, y Remo quería sobre el
avenido y deciden consultar a los dioses, que observan el vuelo de
las aveces, y ven a 6 buitres que sobrevuelan el avenido. Remo
piensa que los primeros pájaros importantes sobrevuelan el
territorio elegido, le dan la razón, pero pasan XII buitres sobre el
palatino después. Rumulo cuando traza el perímetro de la ciudad,
llamado el pomerium, dice que quien se lo salte tendrá un castigo,
Remo indignado por la decisión de los dioses se lo salta, y Rumulo
lo mata, y este pasa a ser el rey.
Este junto a los romanos que gobernaban la ciudad, no tenían
mujeres, deciden raptar a unas jóvenes sabinas, y sus cuñados y
suegros comienzan una Guerra entre romanos y sabinos.
Finalmente se hace la paz, y Rumulo y el rey de los sabinos, Tacio,
gobiernan juntos, y cuando muere Tacio, Rumulo queda al mando,
año 753 a.c

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Roma se crea con una union de elementos, en un momento
determinado y por circunstancias contingentes, y es el resultado de
la union de diferentes elementos, varios pueblos contribuyen en su
formación. Según la leyenda, los etruscos tuvieron gran
importancia en la creación de Roma.
No nos podemos quedar solo en la leyenda, nos debemos fijar en la
arqueología, que presenta datos interesantes. Se han hecho
excavaciones de tumbas, anteriores al siglo octavo (siglo de la
fundación), son tumbas que reflejan una situación social y
económica de relativa igualdad y pobreza, no hay muchos objetos
en los ajuares de los difuntos, son bastante pobres. Pero a partir
del siglo octavo, las tumbas reflejan que el difunto es mas pobre o
mas rico, se comienza a hacer una diferenciación social por la
riqueza, debido a las tumbas. La sociedad ha cambiado, hay más
riqueza en general, aunque esta desigualmente repartida. La
arqueología nos muestra también que las obras propiamente
urbanísticas son de mediados del siglo sexto, ya que la creación de
la urbs, es anterior al siglo octavo, y que la muralla de roma es de
mediados del siglo sexto, como la cloaca máxima. La ciudad estado
propiamente dicha debió fundarse por estos años, mismos años en
los quelos etruscos tuvieron una mayor importancia, y
probablemente estos fueron los que fundaron Roma.
También debemos fijarnos entorno al milenio a.C, desde finales del
segunda milenio a.C comienzan a entrar en Italia unos pueblos de
origen indoeuropeo, los que conquistarán gran parte de la
península a lo largo del primer milenio a.c, estos pueblos son
conocidos como los pueblos itálicos o italiotas.
Los itálicos, estaban relacionados con los Ceutas, Germanos,
Eslavos… Los indoeuropeos penetran en Italia y controlan todo el
territorio italiano, entre ellos están los latinos, que se acomodan en
Lacio.
La base étnica de los romanos y cultural profunda procede de los
latinos, y la lengua es el latín.
Por otro lado tenemos a los etruscos, que son un pueblo de origen
oriental, relacionado con los fenicios y cartagineses, son un pueblo
con una cultura y socialización desarrollada en ciudades estado.
Forman una liga de ciudades estado, asentada en el territorio de la
tregua, hoy en día es el territorio de la Toscana.

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Estos tuvieron mucha importancia por ser un pueblo organizado y
avanzado, fueron una especia de fermento en la Italia antigua,
hicieron desarrollarse a los pueblos italiotas.
Al final de los etruscos nos encontramos a los griegos, en el sur de
Italia donde fundaron colonias y en Sicilia. Estas colonias recibieron
el nombre en la antigüedad de la Magna Grecia; la primera colonia
fue Cumas, cerca de Nápoles, fundada en el 1050 a.c, luego a
partir del siglo ocho aparecen muchas ciudades griegas en esta
zona. La presencia de los griegos en Italia fue importante en la
perspectiva del comercio, y no tuvieron contacto directo con los
romanos hasta el siglo 3 a.C.

Organización de los italiotas antes de constituir ciudades

estado
Antes de la formación de la ciudad estado, los latinos no tenían
organización política. Político es un adjetivo referido a lo que afecta
a la polis, a la organización y la autoridad de la polis, lo político
tiene un origen histórico, no es una realidad que siempre haya
existido. Antes de esto los latinos se encontraban organizados en
grupos que integraban a un conjunto de familias unidas por derivar
o provenir de un antepasado por linea masculina (varón) común,
real o supuesto. Vivían como un clan organizado patrolinealmente,
llamado en latín gens-gentis.
Las gentes que pertenecían al mismo pueblo (etanos) en el sentido
étnico y cultural, tenían la misma lengua, creencias religiosas, culto
religioso, santuarios comunes, festividades religiosas comunes, y
vivían relacionadas unas con otras, porque la gens es esogama
(que no se juntan para formar familia individuos de la misma gens,
se juntas dos individuos de gens distintas), por eso las gens viven
en contacto permanente con las otras gens; pero no hay una
autoridad común por encima de ellas.
Cada una de las gens controlaba un territorio de manera estable,
destinado a aprovechamientos comunes, bosques, pastos... Pero
también era común la tierra que se utilizaba para la agricultura
extensiva, que se dividía en lotes entre las familias de las gens,
esta agricultura no necesitaba ni un trabajo, ni un cuidado
permanente, por lo que se adaptaba muy bien a este uso
comunitario. Las familias tenían un control directo sobre la casa y

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un pequeño terreno al rededor, Romulo había dado dos yugadas de
tierra a cada familia.
Estas gens vivían en una situación bastante estable durante un
tiempo, sin grandes riquezas, ni enfrentamientos, hasta que como
consecuencia del comercio esto empezó a cambiar la situación
económica.

Hay unas reglas en las gens, y cuando no se aceptaban hay un

enfrentamiento colectivo entre las dos gens, que puede llegar a la
aniquilación de una gens, ya que se establece la enemistad, y se
produce lo que se llama la Faida, la situación de enemistad, y surge
por la venganza. Poco a poco se introducen costumbres para
delimitar estas venganzas, como la ley del talión, la venganza es
justa cuando se causa el mismo daño que se ha sufrido.

Como consecuencia del comercio, en el área donde se encuentra

Roma y otras áreas de Italia, se desarrolla de una manera intensa,
y eso crea un desarrollo de la riqueza, y hay más conflictos, más
que defender, guardar y atacar. Estas gens era gente belicosa, y
esto da ocasión a enfrentamientos y a inseguridad. En el siglo
octavo la arqueología nos dice que es en esa época cuando hay una
mayor riqueza y cuando empieza haber una diferenciación social
porla riqueza, ya no es una sociedad igualitaria como en la época
gentilicia, es una época distinta, es una época que requiere la union
y la autoridad, y el precio de la union es aceptar la autoridad de
otro, el proceso debió de ser progresivo, en una primera etapa, lo
primero que se hace es organizar un castro, por los ataques de
otros grupos, pero este casco va creciendo y se va asentando gente
de forma permanente, como artesanos. Muchas gens y clanes
desaparecieron en la Guerra y las familias que los integraban se
quedaron sin grupo gentilicio. Muchos artesanos y comerciantes se
desenganchan de estos grupos y ya no necesitan esta unidad
económica, ya que también se desarrolla la propiedad privada de la
tierra, la cual es necesaria para ciertos cultivos intensivos, que
requieren un control permanente por parte de quien las trabaja.
Esto transforma la economia y la sociedad, por un lado es necesaria
la union baja una autoridad, un rey, pero por otro lado el resultado
de esta union es complejo por que no solo une a los gens y a los
clanes, también a otras familias aisladas.
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Se genera una ruptura del pueblo latino y a la vez una union bajo la
autoridad de un rey de un conjunto de clanes y familias no
integradas anteriormente.

La distinción entre reyes latinos y etruscos

La leyenda refiere que después de Romulo hubo 3 reyes de origen
latino: Numa Pompilio, Tule Hostilio y Anco Marcio; y luego 3 reyes
etruscos: Tanquino el antiguo, Servio Tulio y Tanquino el soberbio.
Los reyes etruscos son los que fundan la ciudad, y la tradición de
estos reyes coincide con la arqueología que nos dice que a mitad
del siglo sexto se puede hablar de una urbs (una ciudad), y coincide
también con la necesaria evolución. Debió de haber 2 etapas; la
etapa de los reyes latinos y la etapa etrusca.
La idea del poder de los magistrados a la cabeza del estado
(imperium) es de origen etrusco, y también el grupo de XII lictores
que acompañaban a cada magistrado, el poder disciplinario de este
se llama coercitio.
Se planteo la opción de que no hubiera reyes etruscos, pero lo más
probable sería que la monarquia se formara en la época de los
etruscos. En esa época, los clanes gentilicios tuvieron una
importancia mayor, y fueron el elemento fundamental en la
constitución de la republica. Podemos deducirlo por una
circunstancia que refiere la tradición, ya que Romulo formo el
senado, y en el senado se encuentran los padres familias de las
gens, o al menos los más importantes. Romulo lo formo con 100, y
estos eran los jefes de las familias, o los más importantes entre
ellos, lo que quiere decir que junto al rey esta el senado donde se
representa a las gens. Hay una institución muy importante,
interregmun (periodo de discontinuidad en un gobierno), cuando
faltan los magistrados a la cabeza del estado, y lo que ocurre en
esta situación es que van a ejercer el poder supremo los senadores
mas antiguos, los cuales se relevan cada 5 días, y por esto se dice
que a la muerte del rey (consul), “auspicia ad partes redeunt” “los
auspicios vuelven a los padres” (los padres son los senadores de
origen gentilicio).
La auspicia es lo necesario para interpretar la opinión de los dioses,
ya que para todo hay que hacer un previa consulta a estos. El
poder tiene un carácter muy religioso, hay que hacer una
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ceremonia religiosa para crear un carisma religioso a la autoridad
(los dioses). Este poder lo tiene el senado, aunque también lo
tienen los magistrados, pero cuando mueren, pasa de nuevo a sus
orígenes (al senado).
Son los clanes gentilicios los que controlan este poder, y el rey
latino es alguien elegido por las gens, el cual sigue los intereses de
estas.
Esto cambió en epoca etrusca, ya que el poder del rey es un poder
mayor. El imperium es un poder que se pone sobre las gens, por el
cambio de la estructura de la ciudad, por que el rey etrusco no es
solo el rey de las gens ya que para las demás familias cobra una
importancia mayor; habla del patrimonio, de la riqueza, de la
economía… Esto tiene que ver con el desarrollo económico, y es
muy importante en el plano militar, ya que se desarrolla la táctica
oplicas, una infantería organizada con armamento especializado,
protecciones… Esta infanteria aparece en Italia a mediados del siglo
sexto a.C, y es indicativo de una organización diferente a la del
ejército, es más efectiva. Aquí cada soldado tiene que costearse su
propio equipo, y su posición deriva de su patrimonio, es decir, las
familias con más patrimonio pueden comprar un caballo de Guerra
y combaten en unidad de caballería y las que no en unidades de
infantería. Los más importantes son los agricultores y artesanos, y
por eso cambia la asamblea, porque cambia la naturaleza. De la
epoca latina se organizaban en comitia curiata (reunión).
Estos tipos de reuniones son sustituidas en la época etrusca por el
rey Servio Tulio, es sustituido por los comicios llamados centurias
(ud militares). Responden por la asamblea popular del ejercito
moderno, y el rey esta a la cabeza de ese ejercito y del estado, por
eso su poder es mas independiente que el que tenia el rey latino,
este poder esta por encima del sistema gentilicio.

Esta situación crea un cierto desequilibrio, el senado pierde la

importancia que tenia ya que no existe solo la institución de detrás
del senado, si no que la sociedad es mas compleja, lo que llevará a
una crisis que terminará con el régimen monarquico.

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A mediados del siglo VI a. C. ya había una formación romana, ya
que esta comienza en el siglo VIII a. C. La política estaba bajo la
autoridad de un rey (régimen monárquico).
Hubo dos etapas:
1. Predominio principal de los gens
2. Rey con autoridad sobre los etruscos representando a la
ciudadania

Esta ciudadanía tiene mucha importancia tanto en la economía

como en el ámbito militar. Todos los habitantes participaban y
tienen importancia en la ciudad, al final de esta época monárquica
surgen tres poderes:
1. Senado
2. Rey, jefe militar, ya que la tarea colectiva más importante es
la defensa en la Guerra este resolvía conflictos entre la
jurisdicción y la ciudad, era rey, juez y jefe militar.
3. Asamblea del pueblo; no tiene protagonismo inmediato pero
tiene mucha importancia, sobretodo religiosa.

Cambio de monarquía a República

En el 509 a. C. hubo un cambio politíco muy violento, se derrota al
rey y se nombra a dos cónsules cuyo poder dura un año. Sobre
este cambio de monarquía República hay una leyenda: el rey
Tarquino se comporta de manera abusiva con el pueblo y tuvo lugar
un episodio, el hijo de Tarquinio sexto violó a la esposa de un
compañero de armas. La víctima se llamaba Lucrecia y se lo contó
a su marido y esta se suicidó, todo esto fue un gran escándalo, y
dió lugar a un levantamiento popular, y la familia Real fue
expulsada, así es como comenzó la República.
Los historiadores creen que es un relato legendario.
Este crimen es una ofensa para los dioses por eso se justifica la
caída de la monarquía, representa a la monarquía como un poder
religioso y hacen un gran abuso de este, es decir, la leyenda quiere
representar el poder de la monarquía como personal y peligroso.

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El régimen republicano va a ser un régimen preocupado por limitar
el poder político y sobre todo el de cada persona, por eso hay dos
cónsules y tienen que estar de acuerdo ambos en todas las
decisiones. Se pueden votar uno a otro y por eso solo pueden estar
a cargo un año, cuando se cambiará por otro ya que en esta
organización están prohibidas las repeticiones.

Esta leyenda tiene algo de verdad ya que cuenta que los etruscos
pierden influencia en Roma y entran en conflicto con los griegos de
la Magna Gracia y se retiraron, y esto explica su cambio de
régimen.

Lo que ocurre después de la República

Se produce muy pronto un enfrentamiento entre los patricios y los
plebeyos, los historiadores han discutido mucho sobre quienes eran
estos grupos exactamente, ya que las fuentes no estaban claras,
sus escritos están redactados en la propia época por lo que
muestran sus intereses y destacan los defectos del adversario.

A finales de la República hubo un problema entre los optimates y

los populares; los optimates tenían el apoyo del Senado y los
populares de las asambleas populares. Por ello surgió un conflicto
entre la aristocracia y la democracia, los aristócratas tratan de
presentar a los senadores antiguos como los que defienden las
instituciones republicanas y de representar a los demócratas como
los que favorecen el poder personal, esto lo vemos en el rey
etrusco, que aglutina a los ciudadanos y aparece como un peligro.

Estos dos grupos tenían un origen ético distinto, los patricios venían
de los latinos y los plebeyos venían de otros pueblos o se habían
desvinculado de sus raíces y habían terminado siendo plebeyos.
- Los patricios: eran el conjunto de ciudadanos que seguían
organizándose en clanes, y estaban representados por el poder
del Senado en la ciudad de forma política. Son una minoría y la
más rica, ya que tiene muchas tierras agrícolas y ganaderas, lo

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 que es muy importante ya que hay propiedad privada, por lo que
poseen tierras y el Estado.

- Los plebeyos: son artesanos comerciantes y pequeños

propietarios. Otros propietarios relativamente ricos pero no tienen
gentes, no están organizadas como los patricios en una
estructura gentilicia. A comienzos de la república son excluidos de
los cargos públicos (magistraturas) y de los oficios sacerdotales
pero son necesarios desde un punto de vista económico ya que
son la mayoría de la ciudad. También desde el punto de vista
militar (mayoría de los hombre aptos para conflicto).

Esta situación da lugar a la tensión entre los dos grupos en el 1495,

en un momento de peligro para los ciudadanos por una amenaza
externa. Los plebeyos independientes deciden separarse de la
ciudad, se retiran al monte sacro y dejan a los patricios solos, por
lo que se plantea el conflicto real entre estos grupos
(Ecesión=retirada de la plebe). Los patricios reconocen a los jefes
de los plebeyos los tribunos de la plebe (tribunos hace referencia
alta oficial general).
Los tribunos son reconocidos como interlocutores oficiales, se
encargan de defender a los plebeyos y controlar los abusos que
pueden cometer los patricios. Poco a poco adquieren un derecho de
vetar a los magistrados de la República (patricios). Estos tribunos
tienen una asamblea solo de plebeyos y se llama concilio de la
plebe (concilium plebis), donde nombran a los tribunos y toman las
decisiones que correspondan.
Hay tres ámbitos en los que hay conflictos:
1. Problema de que los plebeyos están excluidos de las
magistraturas.
2. Problema respecto a la aplicación del derecho, solo los patricios
lo controlan, los tribunales están en manos de los patricios esto
da lugar a abusos y no hay justicia.
3. Roma es una ciudad con éxito en su relación con el entorno. Se
está exponiendo, es la más importante entre las latinas y ha
conseguido un nuevo territorio, terreno público, que es utilizado

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 por los patricios principalmente. Esto es un problema económico
para los plebeyos, porque quieren que se repartan las tierras.

Hay un aspecto final a destacar; no se admitió el matrimonio entre

estos dos grupos. Los patricios solo se casan entre ellos, entre los
clanes, y hay una gran separación social entre estos dos grupos.
Poco a poco los patricios se convencieron de la necesidad y utilidad
de ceder paulatinamente y la primera manifestación de este
acuerdo fue en el año 456 a. C, cuando se hizo la Ley icilia de
Aventino monte, la cual habla sobre el reparto del monte para los
plebeyos, que termina siendo aprobada y aceptada por los
patricios.

Luego, en el año 450 a.C se plantea la necesidad de una ley común

para todos los ciudadanos, la ley de las XII tablas (450 a. C.). Esta
establece el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante el
derecho, hay las mismas normas para todos, lo que llamamos la
Isonomia.

En el 445 a.C hay otra ley aceptada por ambos llamada la ley
canuleia, que establece la validez del matrimonio entre patricios y
plebeyos.
Esta ley rompe la separación entre ellos y partir de este momento
los plebeyos más ricos comienzan a relacionarse con los patricios.
En esta primera mitad de siglo y principios del siguiente nos
encontramos con que a la cabeza del estado no hay únicamente
dos consules. Hay un colegio de magistrados, altos oficiales que se
llaman Tribuni militum consulari potestate, denominados así por las
fuentes romanas. Este colegio dirige la república y muchas veces
entre estos generales hay plebeyos, ósea que los plebeyos
empiezan a estar en la cabeza del estado dentro de este colegio.
Tras la ley de las XII tablas también tienen un gran protagonismo
este grupo en la vida pública.

En el 367 a.C se aprueban unas leyes muy importantes, Leges

Licianie Sextiae, las cuales regulan definitivamente la autoridad
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suprema a la cabeza del estado. Establecen que habrá 2 consules y
uno de ellos puede ser plebeyo, por lo que los plebeyos empiezan a
entrar en el senado y se produce lo que llamamos en griego,
isegoria (participación de todos en la gestión pública). Los plebeyos
en el 367 a.C han conseguido sus objetivos, y a partir de este
momento podemos decir que existe propiamente una republica (res
publica: los asuntos del pueblo), ya que hay un populus
protagonista de la vida publica. La ciudad no esta en manos de los
patricios, si no que el populus esta al mando de la ciudad y se
empieza a hablar de la republica propiamente. La república romana
en este poca esta perfectamente constituida pero el régimen sigue
siendo aristocrático, aunque a partir de este momento la
aristocracia ya no es patricia, no es de sangre ni de tradición, es un
aristocracia del poder económico y político. Se forma una minoría
patricio plebeya que se le va a llamar la nobilitas (nobleza), los
nobiles son los que nacen en familias cuyos miembros y
antepasados han ejercido los cargos públicos de la republica, por
eso tienen representación en el senado, ya que este sigue siendo el
órgano político que representa a la clase dirigente y controla la
política.

Órganos que rigen la ciudad romana

Se pueden distinguir 3 órganos principales:
- Las magistraturas: son los cargos públicos, los que ejercen las
funciones públicas y tienen una potestas pública, poder que viene
de la comunidad política. Dentro de estos magistrados hay
algunos que tienen lo que se llama el imperium (mando
supremo), matizado como mando militar, el jefe supremo militar.
 Magistrados menores:
- Los magistrados sin imperium, son magistrados
menores. Los más importantes fueron los ediles y
cuestores. Los ediles se encargaban de los templos de
los plebeyos, se encargaban de muchas cosas dentro
de estos como la organización de actividades del
urbanismo (ej: cuidado de calles…). Cuando se
terminaron las luchas de patricios y plebeyos, estos se
convierten en magistrados de la república y se llamaron
los ediles curules, magistrados republicanos sin
imperium pero con potestas. Tienen una gran
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 importancia en la ciudad ya que se encargan de todos
los aspectos que tienen que ver con el urbanismo y con
los suministros (ej:mercados), en estos mercados había
conflictos y a los ediles curules se les encargó resolver
los conflictos en materia de compra venta. Alguna de
las reglas que establecieron hoy continuan en el código
civil y en el texto de protección de los consumidores.
Los cuestores tuvieron una competencia como
procesadores públicos y tuvieron competencia como
administradores del erario (dinero del estado), que
estaba depositado en el Templo de Saturno. También
había otros magistrados, llamados magistrados
menores, que se encargaban de otros 25 cargos
diferentes (de menor importancia). Los ediles y
questores finalmente entran en el senado.
 Magistrados mayores:
- Tienen el imperium los dos cónsules, un poder muy
importante y pleno, los jefes militares supremos. Eran
dos por necesidades militares y para evitar un poder
personal. Se elegian anualmente, aunque tienen un
poder muy grande, pero solo se ejercía durante un año
ya que no tenían tiempo para hacerse con los
conocimientos necesarios para tener una postura de
pleno control, ni preparar ningún tipo de estrategia
política. Esto fue una de las razones del éxito de la
república romana.
- Aparte de los consules también esta el pretor (praetor)
tiene la función jurisdiccional y el poder del imperium.
Esto se da desde el año 367 a.C. En el año 241 a.C
aparece un pretor especial, denominado el pretor
peregrino (extranjero). Era un magistrado romano, un
magistrado jurisdiccional que conocía los conflictos
entre extranjeros o entre ciudadanos romanos y
extranjeros. En estos conflictos no se aplica el derecho
romano, si no que se aplican las leyes o normas del
lugar de esos ciudadanos, el problema es cuando estos
dos provienen de sitios diferentes, por eso los romanos
empiezan a aplicar reglas que son comunes para todos
los pueblos civilizados a través del praetor peregrino, a
lo que se le llama ius gentium (derecho de gentes), y

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 en este año los romanos se dan cuenta de que Roma
tiene múltiples relaciones con otras comunidades, y que
hay conflictos que deben ser solucionados.
- Hay otro magistrado mayor con una gran importancia,
el censor, el magistrado encargado de realizar el censo,
una operación de identificar a todos los ciudadanos
romanos, de valorar su patrimonio y su domicilio y
encuadrarlos en los distritos territoriales, llamados
tribus, y en la asamblea por centurias. Estos eran
elegidos cada 5 años en una asamblea que se realizaba
cada 5 años, llamada la Lustratio, una asamblea que
fijaba la situación de los ciudadanos en la ciudad, su
posición en las asambleas populares, y también tenia
un significado religioso. Los censores tenían una
competencia para vigilar la vida de los ciudadanos,
sobre los mores (buenas y antiguas costumbres de los
ciudadanos romanos). Este es el que mayor poder
moral tiene. Solo los exconsules podían presentarse a
ser censor, ya que se contaba por su carrera.

Todos los cargos se eligen cada año y no se permite una

repetición, para evitar la corrupción.
Hay un magistrado con un carácter excepcional, es el Dictator
(dictador), un magistrado mayor que nombra un cónsul que tiene
que ser aceptado por el senado y por el otro cónsul en momento
de peligro militar para la comunidad. Se trata de atribuir un
mando único, se pensó que era útil el nombramiento de un jefe
militar que reuniera todo el poder, que era nombrado y estaba en
funciones durante un tiempo máximo de 6 meses, pero también
decaía cuando el cónsul que lo había nombrado llegaba al final de
su mandato.
No esta sujeto al veto de otro magistrado, igual que al censor.
La diferencia entre los magistrados mayores y menores, es por la
importancia y por un tema religioso, por el poder de interpretar la
voluntad de los dioses, los magistrados menores tiene un auspicia
menor, poder menor de ver la voluntad de los dioses.

16
- Las asambleas populares: En latin se llaman los comitia, los
comicios (ir juntos/reunirse), estos son las asambleas, en Roma
hay varios tipos de asamblea:
 Los comitia curiata: Los comicios por curias, formados en
época monarquica, eran la asamblea del pueblo patricio
donde se encontraban todos los varones en edad militar.
Eran 30 curias, 10 tribus por cada tribu antigua. Cada
distrito territorial, que eran 3, daban lugar a 10 curias que
representaban al ejército patricio. Esta asamblea intervenía
en ciertos actos de la organización familiar (culto familiar, el
recuerdo de los muertos, la relación con la ciudad): la
adrogatio (adopción de una persona que es libre de potestad
familiar se solía hacer antes los comitia curiata cuando un
pater familias no tenía descencia) y el testamentum calatis
comitiis (similar al ad rogatio pero vinculante tras la muerte
del que recibe como hijo a la persona nombrada como
heredera, adopción mortis causa).
 Los comitia centuriata: Estos comicios según la tradición
estaban compuestos y organizados por centuria, unidades
militares de 100 hombres. Se distinguían 18 centurias de
equites (soldados de caballeria), 170 centurias de pedites
(soldados de infantería), y estaban divididas en una 1ª clase
de 80 donde había ingenieros, 1 proletario, transportes… las
2ª 3ª y 4ª de 20 cada una y 5ª clase de 30, y 5 centurias de
inermes (soldados no armados). Estaban organizadas estas
centurias por el nivel económico, los más altos estaban en
los equites, y de estos 6 estaban reservados para los
patricios y XII para los plebeyos, se va bajando el nivel
económico, excepto los ingenieros que votaban con la
primera clase de infantería. La última centuria, se llamaba
los proletari, que no tenían ninguna participación.
Los mas jóvenes son los de 45 años y la edad máxima eran
60 años, donde acababa la edad militar, dando un peso
mayor a los viejos y a los ricos en la asamblea.
La unidad de voto es la centuria, primero se vota dentro de
la centuria y luego se llama a votar a las centurias con el
resultado que se ha tenido, y esta votación finaliza cuando
se alcanza la mayoría absoluta, el total son 193 centurias.
Tenía competencia en la de elección de los magistrados
mayores y a principios de la época republicana comienza
17
 esta competencia electoral y legislativa, ya que fue el órgano
legislativo supremo en época republicana, pero las leyes no
rigen hasta que no han sido aceptadas por el senado,
necesitaban la autorización de los senadores patricios. Lo
mismo ocurre con las elecciones, hubo unas leyes en el siglo
IV a.C que decían que esta autorización no era necesaria
para que las leyes fueran aceptadas, pero establecieron que
el senado debía aprobar esta propuesta y a partir de aquí,
desaparece la auctoritas paturm (poder del senado).
Los comicios por centurias también son necesarios para
hacer la declaración formal de Guerra y para los tratados de
paz (foedera).
Por último, tienen una competencia jurisdiccional, por que
estos son competentes para decidir sobre la responsabilidad
criminal de un ciudadano cuando los hechos no son claros y
cuando son crímenes mas graves (crimina) que afectan a la
comunidad, como el homicidio intencional/doloso y culposo
(cuando hay solo culpa por una negligencia). Si el culpable
se declara inocente se llama a la asamblea y el pueblo
decide si es culpable o no (provocativo ad populum). Los
comicios pueden ser convocados por los magistrados que
tenían el imperium, el cual implica poder convocar al pueblo
y al senado (derecho de convocar al pueblo).
 Los comitia tributa: Están organizados por distritos
territoriales, en Roma se van incorporando tribus rústicas,
hasta ser 35 tribus, 31 rústicas y 4 urbanas. El origen de
esta asamblea es la asamblea de la plebe, el concilium plebis
estaba organizado por tribus, pero cuando las luchas entre
patricios y plebeyos se van solucionan, la asamblea de la
plebe se va a concebir como un órgano del estado. Incluso
los plebiscitos tienen valor para el pueblo despues de la ley
ortensia en el 286 a.c (lay Hortensia) y como consecuencia,
los consules pudieron convocar al antiguo concilio de la
plebe, y se van a llamar comicios por tribus (comitias
tributas). Funcionan como comicio cuando es convocada por
los magistrados y cuando es convocada por los tribunos es
un concilio de la plebe. Primero vota la tribu y se hace el
recuento de votos, esta asamblea tiene competencia para
elegir a los tribunos de la plebe y como comicio a los
magistrados menores. Tiene competencia legislativa como

18
 heredera del concilio de la plebe, fue muy importante su
actividad legislativa y también tiene competencia judicial en
materia de multas, sobre todo las impuestas por los ediles.
Los ciudadanos amenazados por una sanción económica
acudían a los comicios por tribunas, los cuales decidían si
esa multa estaba justificada o no.
- El senado: Tercer órgano de la constitución republicana, y el más
importante de la organización política y de la ciudad. Estaba
representado por la organización gentilicia que funda la ciudad y
tienen la legitimidad política originaria.

En época republicana se forma una nueva aristocracia, a la cual

pertenecen los patricios, pero se van incorporando plebeyos ricos
que han sido magistrados, y al final de la republica se forma la
nobilitas, una aristocracia que esta integrada por los antiguos
magistrados.
Se forma otra clase que esta abierta, cuyos integrantes
consiguen mantenerse en el poder a lo largo de generaciones, se
hace hereditaria. Las magistraturas importantes no pertenecen a
esta clase, lo normal es que los cargos se repartan entre las
familias pertenecientes de la nobilitas, estas personas
excepcionales, son llamados homines novi (hombres nuevos).
El senado representa a la clase dirigente romana, es un organo
permanente, que representa la permanencia del estado, y es el
único que puede tener una visión a largo y medio plazo. Los
magistrados son ejecutores de las decisiones del senado, ya que
esta integrado por personas con opiniones distintas pero pesa
enormemente el acuerdo general de los senadores. Desde el
punto de vista formal el senado aconseja.
En la politica exterior y en la economia son los senadores los que
deciden lo que hay que hacer, por lo que la mayor parte de la
vida política y económica esta organizada por el senado.
Polibio definió la Constitución mixta, pensando en las 3 formas
de constitución de los griegos: monarquía, aristocracia y politeia;
la monarquia puede degenerar en tiranía, la politeya puede
acabar en democracia y la aristocracia en oligarquía.

19
 Pero Polibio, fijándose en la construcción de la republica romana,
comprende que es una mezcla de todas ellas, es un sistema de
contrapesos de poder, donde tiene un poder muy importante la
clase dirigente, que ha tenido experiencia de gobierno, pero al
mismo tiempo no se puede negar que existe una participación
real del pueblo, es un sistema de equilibrios de poder. El senado
y el pueblo romano eran la constitución de la república (SPQR)
pero también hablan del populus y de las maiestas populi, la
superioridad del pueblo romano frente a otras comunidades
políticas. Fue un régimen mixto y basado en un sistema complejo
de contrapesos pero en definitiva un régimen participativo
dirigido por una elite de gobernantes (aristocracia).

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO ARCAICO, EL IUS Y EL

COLEGIO DE LOS PONTÍFICES. LA LEY DE LAS XII TABLAS Y
EL PAPEL DE LA LEY EN EL DERECHO ROMANO:

Las Fuentes del Derecho Arcaico, el ius y el Colegio de los

Pontífices.
En la época arcaica nos encontramos el término ius (derecho). Este
término en la época republicana avanzada, siglos dos y uno,
significa derecho, aunque es un término muy amplio. Inicialmente,
ius fue lo correcto en las relaciones entre las personas, se utilizaba
como adjetivo, la conducta correcta entre particulares.
Después se consideró un sustantivo, la regla de la conducta
correcta, con origen en las costumbres de los antepasados (mores
maiorum), esta bien lo que siempre se ha hecho. En la cultura
romana no queda el recuerdo de un origen religioso, lo correcto son
las costumbres. Frente a el fas (regla religiosa cuyo incumplimiento
es sancionado por los dioses), la regla de lo correcto, se encuentra
la la nefas, conducta que crea un conflicto con los dioses. Con el
tiempo estos ámbitos de la conducta que tienen que ver con la
protección de la comunidad y con la paz con los dioses, se va a
transformar en el derecho público, el derecho que rige la
organización de la comunidad y se van a convertir en meras reglas
morales.

20
La fuente del ius se encuentra en la tradición. Se habla también de
algunas leges regias, se conserva el recuerdo de normas que se
atribuyen a la época de los reyes, pero son unas normas sin
importancia en época posterior.
Junto a los mores maiores va a aparecer como fuente de derecho la
ley pública (lex publica). Es la fuente más importante de, ya que
esta pretende recoger todos los aspectos del derecho. La razón por
la que se dictan las XII tablas fue por conflictos entre los
ciudadanos, que eran resueltos por los patricios. Se dejaron
escritas estas normas que son las que rigen en la ciudad. Los
plebeyos querían unas leyes comunes y fijadas por escrito, el
senado acepto esta propuesta y se mandaron unos embajadores a
Grecia para que se analizaran las leyes de Atenas y otras ciudades
griegas. Cuando volvieron se decidió finalmente nombrar una
comisión de 10 varones (decemviri), todos magistrados y patricios,
que tenían todo el poder durante 1 año y la función de redactar
unas leyes comunes para toda la ciudad. Estaban gobernados por
Apio Claudio, y elaboraron un texto legislativo en 10 tablas y todo
el mundo lo acepto, pero se pensó que era incompleto y era
necesario nombrar una comisión para completar la obra. En el 1451
se nombra otra comisión, donde mandaba Apio Claudio, en esta ya
había plebeyos pero comienzan a comportarse de manera
despótica, debido al deseo de Apio Claudio de tener a una joven
llamada Virginia para ser su esclava, pero el padre de esta la mata
para que no lo haga.
Hubo ciertos historiadores que piensan que no existieron las XII
tablas, y que esto se lo inventaron los romanos.
No sabemos si las XII tablas se aprobaron por los comicios por
centurias, pero hay que tener en cuenta que estas 2 comisiones
estaban nombradas para redactar y aprobar las tablas. Es muy
probable que la comisión terminara su tarea de una manera
abrupta, que hubiera una intervención exterior, como del senado o
de los patricios. Las XII tablas aun mantienen la prohibición del
matrimonio, que es suprimida en el 455 a.C, pero los patricios no
tuvieron más remedio a aceptar el texto ya realizado. Y en este
momento las XII tablas se convierten en la base del ius (derecho
romano). Tito Libio afirmó que fueron fuente del derecho público y
privado, y en la conciencia moral de los romanos, estas eran uno de
los principales pilares de la actividad política.

21
Esta legislación de las XII tablas cambió la ciudad y la política
romana, las luchas entre los dos grupos se alteraron y se crean
nuevas comisiones a las que pertenecen plebeyos. Las XII tablas
contenían el ius, pero partiendo de la mentalidad antigua, nos
encontramos la institución social, un sistema de relaciones sociales
reconocido y operante. Se puede distinguir de esto el instituto, la
regulación jurídica de una institución (las normas que rigen).
Hay distintas instituciones, y distintos institutos, y el derecho es lo
que regula todas las instituciones e institutos políticos, en esta
época los romanos no habían realizado una elaboración para
regular todos los institutos o instituciones.
Las XII tablas crean derecho donde hay una tradición, una
costumbre, no donde hay un vacío jurídico. Lo que quieren hacer
con las XII tablas es que ciertos objetos/leyes/reglas queden
totalmente claros, para evitar conflictos. Llevan acabo una
reorganización del derecho y fijan en un texto legislativo, porque
que en una sociedad primitiva el derecho no es muy complicado, ya
que la ciudad tampoco lo es. El derecho sirve para simplificar y
resolver los conflictos sociales, las XII tablas intentaron hacer esto
y su mayor contenido fue el derecho privado, pero también
contenían preceptos de derecho penal público. Desde el principio
los romanos van a distinguir derecho penal privado y publico:
- El derecho penal privado, es el derecho que regula los delitos
privados (delicta)
- El derecho penal publico, es el derecho que regula los delitos
públicos (crimina).
Los crimina dan lugar a una pena publica, se entiende que se ha
producido una lesión de un bien jurídico publico. El crimen afecta a
toda la ciudad, en cambio los delicta solo afectan a la víctima y esta
tiene derecho a tener una investigación, este ámbito de los delicta
es un campo muy amplio en la antigüedad.
Algunos ejemplos de delitos privados:
-La injuria son lesiones que se dividen en membrum ruptum como
la pérdida de un ojo, un brazo (ley del Talión)
-El furtum (hurto), sustracción clandestina de una cosa ajena, sin
fuerza ni violencia
Los delitos privados dan lugar a una pena/multa pecuaria, que es
independiente de la indemnización por el año patrimonial, hay que
22
distinguir entre la pena y la indemnización. La pena se empela para
dar satisfacción a la víctima por la ofensa, en cambio la
indemnización tiene del objetivo de restablecer el equilibrio entre
las dos partes. El derecho lo que tiene que conseguir es mantener
la paz.
Las XII tablas marcaron la evolución del derecho romano, en estas
no se encuentra la organización del estado, si no reglas
importantes, como que en una pena capital solo se puede
pronunciar la asamblea de los comicios por centurias. También
encontramos la regla conforme a la cual lo que decide el pueblo
tiene valor normativo, los comicios son los que pueden aprobar las
nuevas reglas de la ciudad, el derecho no viene solo de la tradición,
también viene de la ciudad.
En un momento posterior un jurista, Papiniano, a finales del siglo II
y principios del III a.c dijo de la ley pública que era una especie de
promesa de la república. La ley que aprueban los comicios se
aprueba a instancias del magistrado que lo propone, estos hacen
una proposición de ley, un rogatio (pregunta), los magistrados
hacen una pregunta y el pueblo responde si la acepta o la rechaza
la propuesta.
En el derecho romano privado nos encontramos con una promesa
vinculante que hace una persona respondiendo afirmativamente a
la pregunta que le hace otra persona, quien responde queda
vinculado. Es un acto muy importante, uno de los ejes de uno de
los sistemas de los contratos romanos, denominado sponcio o
stipulatio. Esta propuesta solo podían hacerla los romanos cuando
se llamaba sponcio, y luego también podían hacerla los extranjeros
cuando se llamo stipulatio. La ley tiene su fundamento en que ha
sido aceptada por los ciudadanos, pero la ley tampoco puede hacer
todo, no puede cambiar el derecho de una manera absoluta porque
hay reglas fundamentales que no se pueden modificar. Entonces en
la rogatio, incluían una cláusula que decía que si yo pregunto algo
contrario al derecho, se considera como no propuesto y se produce
una nulidad parcial de ello.
La ley es capaz de transformar el ius, pero hay aspectos de este
que no se pueden transformar. La ley es la fuente más importante
del ius, pero el ius es más que la ley.

23
A partir de la época de las XII tablas, hay una presencia de un
colegio de sacerdotes llamados pontífices. Aparecen en época
monárquica y se encargaban de los sacrificios públicos, de
organizar el calendario y de señalar los días propicios para realizar
los negocios y los días que no, se hablan de días fastos y días
nefastos. Fijaban el ritmo de la vida de la ciudad conforme a la
religión, debido a las buenas relaciones con los dioses, y se
encargan también de la organización de los juicios y la forma de los
actos jurídicos. Los juicios tenían un aspecto religioso muy
marcado, y esto lo vemos con los juicios civiles más antiguos que
conocemos, estos juicios se llamaban legos actio sacramento,
acción judicial fundada en la ley por sacramento, que es un símbolo
que manifiesta lo sagrado.
También existían las puestas procesales, se presentan las partes
ante la autoridad constitucional y quien pierde el juicio y pierde la
puesta, la finalidad que tiene es la finalidad de sancionar a un
litigante temerario. En una primera etapa las partes lo que hacían
en el juicio era jurar que tenían razón, y al verse obligadas a jurar
muy probablemente no se atreverían a mentir (ya que eran muy
temerosos de los dioses la mayoría) entonces uno de los dos hacia
perjurio y el castigo era un sacramento expiatorio por parte de los
dioses.

La formación de estos ritos jurídicos no es puramente espontanea,

a la vez que el tiempo, han intervenido los pontífices, esto hace que
el derecho romano antiguo tenga una característica peculiar que
encontramos en otros pueblos también, que es el formalismo que
significa que los actos de los particulares, de la vida social, son
jurídicamente relevantes, y producen efectos jurídicos en la medida
en la que se ajustan a unas formas predeterminadas, y en la
medida en la que coinciden con unas acciones jurídicamente
significativas.
Por ejemplo, si queremos transmitir una cosa importante, por
ejemplo de tema agrario, (res mancipi), no vale transmitirlo de
cualquier manera, no vale entregarlo, aunque estén de acuerdo las
partes , el que lo recibe no se haría dueño, es necesario seguir un
rito determinado, una forma determinada, que se ha formado en el
curso del tiempo también gracias a la actuación de los pontífices,
esta forma se llama la mancipatio, esta mancipatio es inicialmente
una venta solemne, quiere decir que se ajusta a unas determinadas
formalidades, se trata de una época en la que el dinero aún no está
acuñado en moneda, pero existe un medio de intercambio
24
universal, que es lo que es el dinero. Se determina entonces por el
peso, con lo que al intercambiar algo o comprar algo, se pesa, con
una balanza, la libra, y luego hay 5 testigos varones púderes y que
dan fe de que se ha celebrado el acto, y el adquiriente debe realizar
una declaración solemne, tocando con una vara aquello que
adquiere, únicamente si se hace este acto se puede adquirir un
poder sobre ese objeto, no se puede adquirir de cualquier manera.
Apareció otro negocio, in iure cessio, con el cual se aprovechaba la
fuerza vital de las formas procesales. El comprador y el vendedor
van ante el magistrado y se presenta como un demandante de la
cosa que va a adquirir, y hace la declaración solemne el
demandante sobre una cosa, y el transmítete no debe contestar
oponiéndose, lo único que hace es callarse, y entonces la autoridad
jurisdiccional ante esta declaración, le da permiso para llevarse la
cosa. Estos se configuran como actos abstractos, negocios cuya
eficacia no depende de que se dé o no su finalidad.

TEMA 3: La transformación de la ciudad de campesinos en

gran potencia. La necesidad de adaptación del derecho y la
actividad de los magistrados jurisdiccionales.

La transformación de la ciudad de campesinos en gran

potencia:
Roma es una pequeña ciudad estado en la época de las XII Tablas
cuando se funda la república. El Lazio es un territorio no muy
grande, y Roma es una más, y forma parte en esta época, el siglo
V, de una liga defensiva de las ciudades latinas.
Las ciudades latinas están vinculadas por una liga defensiva, y
como comparten las mismas tradiciones, la misma lengua y cultura,
probablemente comparten los mismos fundamentos del derecho,
los actos antiguos son comunes.
Los romanos concluyen con los latinos un tratado llamado Foedus
Cassianum en el 493 a.C, con el cual se establece una alianza
defensiva y se reconocen derechos recíprocamente a los cuidadanos
de las distintas comunidades latinas. Estos podían realizar actos
jurídicos formales de manera valida aunque no fueran romanos,
podían contraer un matrimonio valido, tenían derecho a emigrar a
otra ciudad y establecerse en ella, y si se convertían en ciudadanos
de esa ciudad, se dice que tenían el ius commercii (derecho de
realizar actos jurídicos validos), el ius conubii (derecho a contraer
25
matrimonio) y el ius migrandi (derecho de emigrar), por esto los
latinos eran unos extranjeros especiales. Los latinos con este
estatus se denominaron Prisci Latini.
Roma concluye un acuerdo defensivo con los latinos, muy
importante para defenderse contra los pueblos de alrededor. A
finales del siglo V a.C, se produce una Guerra contra los etruscos,
que terminó en el 396 a. C con la conquista de la ciudad etrusca de
Veyes, siendo muy importante por que este territorio se repartió
entre los plebeyos.
Roma tiene después algunas dificultades, como la invasión de los
galos, que ocuparon Roma y exigieron un rescate para retirarse que
pagaron los romanos. Tras esta retirada Roma siguió con su
expansión para asegurar sus posiciones y como los romanos habían
destacado por encima de las ciudades latinas, terminan en un
conflicto con estas, ya que no tienen los mismos objetivos. Así se
llegó a una situación de enfrentamiento de varias ciudades latinas y
Roma, que da lugar a una Guerra, Roma sale victoriosa y en el año
338 a.c disuelve la liga latina. Solo algunas comunidades latinas
que no se habían enfrentado a Roma conservan el estatus de la
Prisci Latini, Roma se extiende hacia el sur, y llega a un pueblo
italiota de la montaña, los samnitas. Estos vencen a roma, la cual
se recupera, reacciona, tiene una visión de largo plazo, y terminan
venciendo, por eso en el 295 a.C los romanos habían vencido a los
samnitas. Se extienden hacia el sur y conquistan las ciudades de la
Magna Grecia.
En el 265 a.C los romanos controlan toda la península itálica y en el
264 a.C una ciudad griega situada en Sicilia llamada Messina, pide
ayuda a los romanos frente a los cartagineses, ya que estos habían
ocupado parte de Sicilia y atacan la ciudad. Los romanos les
ayudan, y así comienza la primera Guerra contra los cartagineses,
las Guerras Púnicas.
Cartago era una gran potencia comercial y agrícola y tenia una flota
muy importante, algo que los romanos no, pero rápidamente la
construyen y aprenden nuevas tácticas para pelear en el mar, por
lo que les terminan venciendo en el 241 a.C. Como consecuencia
Roma controla la isla de Sicilia, muy importante ya que tenia una
gran producción de grano y había muchas ciudades griegas
importantes, y Sicilia se convierte en provincia romana (1ª vez que
se habla de provincia), los Romanos le dan distintos estatus a estas
ciudades que permite una organización independiente.

26
A partir de mediados del siglo III a.C, Roma se convierte en una
estado imperialista, Roma se vio forzada a conquistar nuevos
territorios y a combatir en Guerras para asegurar su posición, ya
que era un mundo muy antiguo lleno de enfrentamientos. A partir
de mediados del siglo III a.C ya no se trata de consolidar las
posiciones, sino que los romano buscan la expansión para ganar
más territorio y riquezas, es la clase diligente. La Guerra para ellos
son negocios, para que la aristocracia se haga más rica igual que
los comerciantes. Roma buscaba la conquista del mundo civilizado,
lo que llevo a la II Guerra Púnica, producida por el conflicto de
intereses entre romanos y cartagineses.
Los cartagineses llegarían hasta el Ebro, y lo demás quedaba para
los romanos, pero los cartagineses tuvieron un conflicto contra un
pueblo, Sagunto, el cual pide ayuda a los romanos, y estos,
saltándose el tratado, les ayudan (218 a.C). El líder de los
cartagineses, Annibal, era un gran general y se presenta en Italia
derrotando a los romanos. A pesar de sus victorias, Annibal no
consiguió romper la red de alianzas que había conseguido trazar
roma, ya que Roma había creado tratados internacionales con las
distintas comunidades, antes y después de la Guerra, de manera
que los romanos tenían una red de comunidades aliadas. Annibal
no consiguió romperla y tuvo que dejar Italia. Los romanos no
querían una Guerra, pero este volvió a Africa y los romanos habían
conseguido muchos éxitos militares en hispana. Annibal termina
siendo derrotado por Julio Cornelio Estipion el Africano. En el 201
a.C se acaba la II Guerra punica, y el siglo II a.C es un siglo de
expansión constante; los romanos terminan iniciando la III Guerra
Púnica contra los cartagineses, totalmente injustificada, que acaba
destruyendo la ciudad de Cartago, entre 151-148 a.C, y a mediados
de ese siglo empiezan la conquista de Grecia y se introducen en
Hispania, donde se dio la Guerra de Numancia, de la que salen
victoriosos.
Roma ya no es una ciudad estado, es un imperio particular, ya que
tiene la forma e las instituciones de una ciudad estado, pero ahora
tiene provincias y territorios inmensos sujetos al territorio romano.
Había cambiado extraordinariamente, y estos cambios afectaban al
derecho ya que afectaban a la sociedad, y esta había cambiado.

27
La adaptación del derecho en el ámbito del proceso.
Despues de este fenómeno de expansión con una sociedad muy
distinta, surge el individualismo, lo mismo que pasa en el mundo
político.
Apio Claudio el ciego, fue un personaje muy importante, vive a
finales del siglo IV a.C y fue censor. En esta época Apio Claudio,
hace la Vida Apia, y señala que cada uno es el artífice de su propia
fortuna. Se dio cuenta de que la sociedad estaba cambiando y que
parecía una sociedad de individuos, donde cada uno tenía sus
intereses y sus posibilidades. Se supera la etapa comunitaria donde
los hombres y las ciudades eran comunidades; pero esta etapa
nueva con la expansión de roma es un etapa individualista, con una
sociedad abierta, donde la persona individual es el protagonista, y
esto hace que cambie el derecho privado, ya que los institutos del
derecho privado antiguos ya no valen para estas nuevas sociedades
ni para las maneras que tienen de organizarse. En el derecho
privado las XII tablas eran la fuente mas importante del derecho,
pero la necesidad de nuevos institutos planteo el problema de como
adaptar el derecho a la nueva realidad, se debería haber hecho por
la ley, pero solo hay 30 leyes de derecho privado que se recuerden.
Pero en general las transformaciones más importantes en el
derecho privado en época republicana no las hizo la ley. La
adaptación a las nuevas circunstancias de roma no se hizo por la
ley, se hizo en el marco jurisdiccional, dando autoridad a los
precedentes judiciales (las sentencias de los jueces). Esto podía
haber sido una renovación del derecho, es lo que se llama dar
fuerza vinculante a los precedentes judiciales.
En muchos derechos se forma esta idea de la vinculación al
precedente que se expresa con una expresión latina “stare decisis”
(estas vinculado a las decisiones anteriores), este procedimiento se
podría haber llevado acabo. Hay que buscar la ratio decidendi
(razón por la que se decidió), si coinciden los hechos y la ratio
decidendi se aplicara lo anterior.
Se podía haber evolucionado partir de esto, pero habría dado lugar
a una rigidez muy fuerte del sistema, ya que este evolucionaría a
partir de problemas muy concretos, no habría saltado a un
planteamiento más general. Esto no fue posible en Roma en el
derecho privado por una razón estructural, estaba organizado en
dos fases, la injurie y la apud iudicem:
 La in iure: se decide si va a ver juicio

28
  La apud iudicem: el juez considera si debe absolver al
criminal, y la decisión del juez es una sentencia, pero no es
un acto de autoridad, solo tiene valor entre las partes.
Las sentencias terminan evolucionando y adaptando a la realidad,
pero la evolución es mucho mas lenta, y tiene lugar en el ámbito de
la jurisdicción, dentro de la fase in iure, se plantea si va a haber
juicio o no, el magistrado de entrada tiene que dar la posibilidad de
que haya un juicio, y tiene que reconocer al demandante la acción
judicial, cuando esta está reconocida por la ley.
El pretor va a reconocer un acuerdo informal entre las partes de
compra venta y va a dar acción al comprador para reclamar la cosa
y al vendedor para reclamar el precio, si las partes se han puesto
de acuerdo sobre la cosa y el precio, ese acto es vinculante. Si hay
un consentimiento sobre las dos partes se produce un contrato de
compra venta, y el pretor da acción, lo que tenia mucha
importancia.
Lo mismo ocurrió con la operación de arrendamiento, la locatio
conductio, una persona pone a disposición de otra una cosa y la
otra se hace cargo de ella, y puede ser de tres clases; rei (cosa),
operarum (servicios, contrato de trabajo) y operis (persona se
compromete a realizar una obra y la otra parte paga)
Lo mismo ocurrió con el mandatum (contrato de encargar una
gestión de manera gratuita) y también las societas (alianza),
alianza entre 2 o mas personas que se comprometen a poner
bienes y trabajo para conseguir un resultado que se repartirán
entre las partes.
Los romanos reconocen nuevos actos jurídicos lo cual da lugar a
nuevas acciones y posibilidades de juicio, estos contratos son muy
importantes y se rigen por la regla de la bona fides (buena fe).
Consiste en comportarse con la otra parte de una manera correcta,
como la otra parte espera que te comportes, respetar la confianza
que con tus declaraciones y tus actos has despertado en la otra
parte. Todos los contratos están regidos por el principio de la buena
fe.
Se autorizan nuevos juicios, y lo hace el pretor en la fase iure
asesorado por los pontífices y los expertos en derecho, como los
juristas, pero en el siglo III a.C todo es mas complicado, no un
pontífice cualquiera puede llevar acabo estos conflictos, lo hace uno
especializado, tienen un concejo para ayudarles de forma gratuita.
29
Los expertos en derecho cuando se plantean problemas de compra
venta se les ocurre dar eficacia a este tipo de actos, hacer juicios
sobre estos problemas. Se reconocen nuevos tipos de juicios, y es
muy interesante para estos contratos anteriores, ya que establece
el derecho de justicia en estos juicios.
No solo se permiten nuevas acciones, sino que también se permite
defenderse frente a las acciones del derecho antiguo, una defensa
especial contra una acción del derecho antiguo que puede resultar
injusta.
El pretor concede una defensa al demandado que alega el exceptio
metus (excepción de miedo) nuevas defensas y acciones ahora se
hacen posibles, ya no se utilizan las fórmulas antiguas de iniciación
del proceso, las legis actiones:
- Las legis actio sacramento, que servían para reclamar una cosa o
deuda.
- -La legis actio per indicis arbitrire postulationem, acción de la ley
por petición de juez o árbitro, que sirve para reclamar en virtud
de una estipulación. También se plantea el problema del deslinde
de las tierras, en estos pleitos de deslinde se utilizaba esta
acción.
- Finalmente había otra legis actio, llamada ‘per condictionem’,
condictionem significa emplazamiento, esta legis actio per
condictionem se utilizaba para reclamar una deuda de una cosa
determinada o de una cantidad de dinero. Había que presentar
las partes ante el tribunal, si se establecía el litigio se emplazaba
a 30 días, con objeto de dar tiempo en este lapso a cumplir la
deuda.

En estas legis actiones, en la fase in iure, las partes debían hacer

unas declaraciones solemnes típicas de cada una de estas leges
actiones, y con estas legis actiones solo se podía reclamar con el
fundamento de la ley y la costumbre antigua.
Cuando el pretor empezó a dar nuevas acciones, no pudo emplear
este sistema antiguo en legis actiones, y lo que hace el pretor es
redactar un pequeño escrito que se va a llamar fórmula (de forma,
y forma inicialmente comienza siendo algo muy concreto,
significaba molde, por lo tanto, formula significaba molde
pequeño), y que está dirigido al juez, es la orden especifica que se
da al juez de juzgar de una manera determinada.

30
El juez pues, estaba condicionado a aplicar dicha fórmula y solo
puede reclamar el valor que el demandado ha perdido.
El juez después dicta una orden, de condenar o de absolver, de
condenar si se dan los presupuestos del derecho que hace valer el
demandante, si se da la base de hecho de la acción, actúa el juez
como actividad probatoria, el juez debe examinar las pruebas.
Como sabemos, todo juicio hay dos cuestiones fundamentales, la
de hecho y la de derecho, la cuestión de derecho es la cuestión de
la norma que hay que aplicar, cual es la regla aplicable al juicio, la
cuestión de hecho es la cuestión probatoria.
La cuestión de hecho queda pues resuelta por la formula.
El juez pues, se encarga de la cuestión probatoria, en el proceso
civil rige el proceso dispositivo, esto quiere decir que las partes
disponen del proceso, son dueñas de realizar los actos procesales
correspondientes a cada fase o no hacerlo, ya que se trata de
intereses particulares, privados.
Las pruebas deben ser aportadas por las partes y pueden ser
documentos, testigos, informes periciales sobre una circunstancia
relevante en el juicio, pueden ser las mismas inspecciones que
realiza el juez sobre un territorio, etc.
Y el juez decide que es lo que le resulta más convincente, hay un
principio de libre apreciación de la prueba, el juez en virtud de este
principio, decide cuales son los hechos probados.
Y sobre esta base condena o absuelve.
La norma es la norma concreta del caso.
La norma jurídica es como un juicio hipotético, si se da tal cosa se
produce tal efecto, si se celebra un contrato pues se produce el
efecto de que uno queda vinculado a lo que resulta de ese contrato.
Si se trata de una acción in persona, el esquema seria: nombrar un
juez, si resuelta aprobado que el demandado debe al demandante
la cantidad que sea, el juez lo manda pagar, si no es aprobado se
absuelve
En las acciones de buena fe (ej compra venta), el esquema es: Se
nombra un juez, el demandante compró al demandado cualquier
cosa, juez condena al demandado a todo lo que deba al
demandante en virtud de la buena fe, si no es aprobado se
absuelve.

31
En estas fórmulas nos encontramos siempre una intentio
(intención: aquello que se pretende), esto es solo que intenta el
demandante, la entrega de la cosa.
Ademas esta la condendatium, la acción que se le da al juez de
condenar, en el caso de que se acepte la intentio. Esta estructura
tiene un precepto jurídico, si se da el supuesto de hecho, luego se
da la consecuencia jurídica. La formula es la regla del caso, y el
juez tiene que aplicar esta norma, y para eso se enfrenta a dos
problemas, a la cuestión de derecho y a la cuestión de hecho. La
cuestión de derecho esta medianamente resuelta, ya que eso ya
esta planteado, solo hay que interpretarla. La cuestión de hecho,
ver si se han dado los hechos, esta se estudia a partir de
testimonios, confesiones, documentos, informes de expertos, la
inspección ocular del juez… por estos elementos el juez se forma un
juicio, y a veces sin que haya una prueba directa saca una
conclusión, y esto se llama presunción de juez.
También aparece la exceptio de metus: Se nombra un juez, juez
dice que si resulta aprobado que el demandado debe al
demandante cierta cantidad, juez condena al demandado a pagar
esta cantidad y se introduce la excepción, el pretor dice que si el
demandante hubiera actuado usando metus contra el demandado,
debe ser absuelto. Es una excepción si ha habido metus por parte
del demandante.
La formula tiene siempre una intentio una condendatium y puede
tener una exceptio. Esta cláusula de la excepción sirve para corregir
el derecho antiguo, irracional e injusto, esto corrige los defectos de
las normas y juicios antiguos.
En la formula de compra venta hay una demostratio (explicación)
se explica que hubo una compra venta.
En la nueva sociedad más dinámica, hay mas transmisiones que se
hacen de forma rápida, muchas veces no se celebra un acto formal
para trasmitir, simplemente se entregan las cosas.
Cuando el acuerdo de entregar algo no ha sido formal, se entregó
la cosa en virtud de una venta, por lo que el vendedor puede
reclamarla. Si el pretor dice que no se va a modificar el derecho
anterior, pero se le va a conceder una defensa al demandado, se
aplica la exceptio rei vendital et tradital (cosa vendida y
entregada), pero si la cosa ha sido regalada y luego reclamada, se
aplica la exceptio doli (excepción de engaño).
32
El pretor asesorado por los juristas va concediendo nuevas acciones
y defensas, transforma el derecho antiguo, concede otros remedios
jurisdiccionales y obliga a veces a las partes a realizar una
estipulación en virtud de la cual una de las partes queda obligada.
Otra medida que da al pretor es el embargo, puede ser de bienes
singulares, concretos o de todo el patrimonio, este embargo se
llama missio in nem (bienes singulares). También podía haber
decretos de embargo de todos los bienes de una persona, llamado
missio in bona (los bienes del patrimonio, propiedades y derechos
de una persona, patrimoniales y deudas). Por esto el missio in bona
es un decreto de embargo de todo el patrimonio de una persona,
esto se hace en el proceso de ejecución universal y concursal
cuando el deudor fuera insolvente. En cambio se pensó que era
más práctico como sistema de ejecución apoderarse de todos los
bienes del deudor insolvente, ya que existía la amenaza de poder
apoderarse de todos los bienes para que el deudor cumpla, por eso
el pretor decreta un embargo de todo el patrimonio el deudor, una
missio in bona.
A través de este remedio se transforma este proceso en los siglos
II-III a.C. Tiempo despues en época del principado se vió que el
sistema de ejecución patrimonial universal, es un sistema
exagerado cuando el deudor no es insolvente, basta de apoderarse
bienes singulares con tener lo suficiente para pagar la deuda, y así
apareció la ejecución patrimonial singular, la universal se quedo
para aquellos casos que el deudor fuera insolvente.
Se quedo la ejecución patrimonial universal y concursal, esto
significa que se llama a todos los acreedores cuando se ejecuta el
patrimonio de un insolvente, para que no se lo quede todo el
primero, y todos quedan satisfechos al igual, cobran una proporción
del crédito, excepto si hay deudores privilegiados como el Estado.
El pretor con estas transformaciones, in nem e in bona, cambia el
derecho sustantivo y procesal, ya que cambia la ejecución. Estos
decretos de embargo, en termino general lo denominamos Missio in
possessionem (poder en posesión de bienes).

También nos encontramos con el interdictor que es una orden que

decreta el pretor. (Ej: La defensa de la posesión, los particulares a
veces se les ponía a su disposición fincas públicas estas fincas las
tenían en un régimen parecido a un arrendamiento a largo plazo ya
33
que pagaban un canon por las fincas, a veces estas eran gratuitas.
Estos ocupantes no tenían un titulo de propiedad entonces si había
un conflicto pues no podían ir a juicio, ya que la tierra era del
estado. Entonces el pretor lo que hace es intervenir directamente y
dando una orden de que no se estorben unos a otros, sin violencia
(Nim fieri veto). El pretor y los juristas se dieron cuenta de que
este modo de proceder era transplantable a las tierras privadas
(possesio= asentamiento en una tierra), y se quería dar la Nim fieri
veto a los conflictos de particulares de las propiedades privadas. )
Restitutiones in integrum: Es una anulación por parte del pretor de
un acto, y en consecuencia hay que dar un remedio despues.

Recapitulación sobre la transformación del derecho civil

desde el siglo III al siglo I a. C.:

La transformación del derecho es partir del siglo III hasta el II y se

completa en el I a.C. Esto lo lleva acabo el pretor y lo vemos
reflejado en el edicto del pretor (un bando público, una declaración
formal escrita que un magistrado Romano emite dirigida al público).
Esta declaración contiene las directrices de actuación del
magistrado en su esfera de competencia.
En el caso del magistrado jurisdiccional el edicto que publica el
magistrado contiene los distintos remedios jurisdiccionales que va a
conceder el pretor, los cuales tienen un valor anual, y estos estarán
vinculados el pretor. En el edicto la mayor parte viene del pretor
anterior ya que estos remedios se consolidan en el tiempo, esta
parte se llama edictum translaticium, la parte aprobada por el
anterior, y que el nuevo lo recoge. Y la parte creada por el nuevo
pretor se llama edictum perpetuum.
El edicto con todo lo que contiene es el derecho privado, por eso es
la fuente principal del derecho civil.
Frente al viejo derecho civil surge el derecho “pretorio”, transforma
el ius civil anterior, este es que de los pretores y el edile curule
introdujeron con la finalidad de ayudar al derecho civil, de
completarlo o de corregirlo en interés público. Se llama también
“honorario” por el honor de la magistratura (llamadas honores)
pretoria, pero hay una diferencia, en el derecho romano los dos
conjuntos normativos confluyen en el mismo proceso, en la misma
formula.

34
Había un saber del poder jurídico en Roma, este empezó con el
colegio de los pontífices y se desarrolla como una actividad laica
que llevaban acabo personas de la clase dirigente de forma
gratuita, para ganar prestigio e influencia política. Estos asesoraban
a los particulares y a la autoridad jurisdiccional. También se ganó
mucho prestigio político siendo abogado.

TEMA 4: La formación de la “jurisprudencia” como saber

literario.

La especialización de un saber de derecho

Había un saber del poder jurídico en Roma, este empezó con el

colegio de los ponticifes y luego se desarrolla como una actividad
laica que llevaban acabo personas de la clase dirigente de forma
gratuita para ganar prestigio e influencia política, estos asesoraban
a los particulares y a la autoridad jurisdiccional.

Aparece un grupo de juristas que llamamos iuris peritus, iuris

consultus, y iuris prudens, iurisprudentia (la doctrina que resulta de
los precendentes judiciales).

Actividad de los juristas:

- Agere (actuar en juicio, defendiendo un derecho. La actividad

consiste en asesorar a las personas que quieren actuar y
reclamar ante los tribunales)
- Covere (tomar precauciones. De esta palabra proviene cautio.
Asesorar a las partes a la hora de realizar negocios, que
frecuentemente termina resultando en la redacción de
documentos (cautio))
- Respondere (responder. Dar respuesta a las preguntas que
plantean los particulares. Emitir una opinión de experto, lo que
se llamaba un responsum o dictámen)

Éstas eran las actividades principales que realizaban los juristas.

Además, éstos eran asesores de los magistrados jurisdiccionales,
formando parte del consilium de los magistrados. A través del
consilium los juristas han sido muy influyentes. Y en realidad, han
sido los protagonistas de la formación y creación del Edicto. Los

35
juristas son los que han llevado a cabo la adaptación del derecho y
la creación de las nuevas fórmulas.

Estos son atendidos por su prestigio, y sus dictámenes, habían

demostrado que lo que proponían era sensato y útil. Adquieren un
auctoritas moral. Prestigio = auctoritas.

El nacimiento de la literatura jurídica

Los juristas han adquirido el sentido de aislar con precisión lo que
pertenece al mundo del derecho de lo que no pertenece, y han
tenido la voluntad de separar lo que es relevante de lo que no, en
un problema jurídico.
Esto va a cambiar en el siglo II a.C. debido a varios motivos:

- Complejidad creciente de los problemas jurídicos a lo largo del

siglo II a.C por los remedios pretorios, por la nueva sociedad.

- El momento cultural griego; a mediados del siglo esta cultura

tiene una gran importancia en la aristocracia, concretamente
tiene gran conexión con el círculo intelectual de Escipión
Emiliano, con el filósofo Panecio de Rhodas y el estoicismo
medio. Esta cultura fue un estímulo para pensar más allá y
reflexionar sobre el derecho. Hubo una reflexión filosófica, ideas
sobre el Derecho natural y derecho civil.

- Derecho natural (deriva sobre la naturaleza humana, y tienen

que seguir una conducta, existe un modo de ser de los seres
humanos) y el derecho de gentes, conjunto de principios e
institutos jurídicos que por razón de nuestra naturaleza se da en
todos los pueblos civilizados (ius gentium).
- Relación entre el derecho natural y de gentes y el derecho civil.
- El estoicismo, filosofía de sentido comunitario y de compromiso
civil. Oikeiosis = familiaridad entre los hombres. El ser humano
como zoon koinonikon. (Animal comunitario)

Los juristas se van a animar a dar una forma nueva a su saber y

van a escribir sobre derecho, va a aparecer la literatura jurídica. En
el siglo III a.C. había habido una obra llamada Tripertita, escrita
por el jurista Sexto Elio y contenía el texto de las XII Tablas, y la
intepretatio, también las fórmulas de las legis actionis. En esta obra

36
no había una reflexión especial. No se puede hablar todavía de una
literatura jurídica.

Todo esto a los juristas de la clase aristocrática les influyo

enormemente y les hizo pensar en un derecho natural, y en un
derecho de gentes. .

La transformación de la jurisprudencia en una ciencia

Hubo una gran transformación en la sociedad que no depende del

jurista, si no de la propia sociedad, y este lo que hace es
interpretar las normas en un campo mas amplio, lo que permite
que se imponga la solución mas adecuada. El jurista tiene detrás
ideas generales sobre la humanitas (humanidad), a una actuación
humana, justa.

A principios del siglo primero y finales del segundo antes de cristo

hay una nueva etapa en el derecho, Pomponio señala que hubo un
jurista, llamado Quinto Mucio Escévola, hijo de Julio Mucio
Escévola, que fue el primero que desarrollo el derecho y utiliza un
adverbio, generatim (genero, utilizando clasificaciones
conceptuales), tratando de ver la unidad en la diversidad. Esta es la
idea de la ciencia griega. Esto se expresa por la clasificación,
concepto, distinción y síntesis.

La ciencia comienza a construir clasificaciones y distinguir

conceptos y en este pensamiento científico hay dos movimientos,
uno va de arriba a abajo, la distinción, y otro de abajo a arriba,
partir de los conceptos particulares.
Puede ser de dos clases, divisio (división) y partitio (partición):
- Una partición cuando consideramos el todo y distinguimos partes
(ej: el derecho civil, conjunto de normas, tradiciones, normas del
senado, consejos de los juristas…)
- Una división consiste en la distinción de los conceptos inferiores
a un concepto general. (Ej: los hombres libres, donde pueden ser
los romanos, los peregrinos, los latinos..).

A la hora de hacer una clasificación, utilizamos ambos, la divisio y

la partitito.

Los griegos quieren dar un sentido racional al sistema, para ello

utilizan la conceptualización, que es esencial en la ciencia.

37
Lo importante de esto es que a partir de esta época (a partir de
Quinto Mucio), se comienza a utilizar en el derecho las técnicas de
conceptualización propias de lo que era la ciencia para los griegos,
Quinto Mucio fue el primero que utilizo la técnica intelectual propia
de las ciencias helenísticas y distinguió conceptos de la realidad
jurídica.

Utilidad de esto:

- Para la exposición y la enseñanza

- Para la discusión de los problemas en los juicios
- Para una reflexión sobre la experiencia de problemas y
soluciones.
¿Qué hizo Quinto Mucio Escévola?

Fue Gobernador en la provincia de Asia, y en el edicto provincial

que incluyó una excepción (exceptio) especial para el caso de que
alguien reclamara algo con una acción de derecho estricto, que
fuera contrario a la buena fe. También fue consul y magistrado
jurisdiccional.

Una generación despues, Aquilio Galo, discípulo de Quinto Mucio,

fue pretor, introdujo en el edicto la Actio de dolo y la excepción de
dolo, basada en lo que había hecho Quinto Mucio para reclamar la
perdida creada por el engaño de otra persona.

La reflexión teórica de Quinto Mucio, hace que se persigan

problemas no resueltos, y dió lugar que se creara el derecho como
un saber sistemático y científico, aparece la teoría
(conceptualización de la realidad) del derecho. El derecho romano
seguirá teniendo una forma no sistemática, estará integrado por la
exposición y por los problemas de los distintos institutos, por eso
tiene ese carácter casuístico. Pero los romanos continuaron
exponiendo la materia en sus obras, siguiendo el orden de
colocación de los problemas de forma casual, sin seguir un
esquema organizado, aunque si encontramos una coherencia lógica
que viene de la visión científica de los problemas.

En estas ciudades estado se utiliza mucho la retórica, el arte del

discurso. El mundo antiguo es un mundo de discursos, se
caracteriza por la comunicación entre los ciudadanos y la capacidad
de discutir y de reflexionar en común de los problemas jurídicos, lo
38
que requiere que quien participa en la discusión haga un discurso
convincente, es el arte de convencer hablando, y en la polis, que es
muy participativa, esto es esencial en la vida cívica, y hay 3 tipos:
-Liberativo, el que se realiza para tomar una decisión política, en
una asamblea.
-Forense, el que hay que hacer en el foro sobre problemas jurídicos
o el discurso en un juicio.
-De celebración: se hace para conmemorar o celebrar algo
Los griegos desarrollaron teóricamente la oratoria, el discurso
convincente. Una obra fundamental fue la de Aristoteles “La
Retórica”.

La retórica: aspira al convencimiento, y el discurso es el medio para

llegar a ello. Para conseguir el convencimiento el orador debe de
ser efectivo en el modo en el que habla, todo tiene que estar
pensado con el objetivo de convencer. El discurso se compara al
orden de los soldados en la batalla, el general debe desplegar sus
tropas de manera correcta para ser efectivo, como el orador. El
orden en griego se llama tasis.
Partes del discurso: introducción, desarrollo, recapitulación,
repuestas a los argumentos del contrario y conclusiones. Tiene que
haber un orden, la teoría se aplica al discurso, ya que todo esta
pensado, el orador tiene que pensar cuales son los elementos
principales para conseguir su objetivo. Elementos principales:
- Su propio caracter, alguien digno de confiar y escuchar.
- Utilizar la lógica, usar una argumentación que parezca lógica y
razonable, si el público ve que es incoherente no logrará su
objetivo.
- Tiene que manifestar interés y pasión. El modo de expresar las
cosas es muy importante: Lo formal, (dispositio=orden) el orden
en el que se dicen las cosas, el estilo literario, el modo de
expresarse tiene que tener cierta calidad literaria, usar figuras
literarias que sean atrayentes para el publico, el ritmo de las
frases.
Luego esta lo lógico, y convincente, y la retórica elabora una teoría
de la convicción señalando que el orador tiene dos tipos de
pruebas, estas son pruebas ajenas al arte, pruebas que se
encuentran en el tema del discurso, que no inventa él, y luego las
pruebas que dependen de su habilidad.

39
- Las que no dependen de su arte, las pruebas inartificiales: son el
testimonio, un documento, una ley, un acto jurídico…
- Las pruebas artificiales: las que dependen del arte del orador, de
su capacidad de encontrar (inventio=descubrimiento del
argumento), pensamiento/razonamiento que soluciona una duda,
nos hace creer que se ha dado algo concreto. Son el ejemplo, el
aforismo, el refrán y el silogismo. En la búsqueda de estas
pruebas, el orador debe saber que existen lugares donde se
encuentran (topos), estos son aquellos conocimientos mentales
que ayudan a razonar sobre la realidad, como las ideas, las
definiciones…

Aristoteles había desarrollado el problema de los argumentos

generales y el problema de la argumentación cuando no hay un
saber especifico, en su obra “La Atópica”. Desarrolla el arte de la
dialéctica, de la argumentación a partir de premisas verosímiles, no
seguras, y él consideraba que era necesario este arte de la
discusión aparte de las ciencias. En esto no se utiliza la inducción
completa, ya que presupone haber visto todos los casos similares,
pero en el terreno verisímil vale con un caso o pocos concretos.
Este arte utiliza todos los elementos de la ciencia griega, el análisis,
la síntesis, la determinación de las causas… pero no se utilizan con
rigor, no se utilizan hasta el final, ya que de lo que se trata es de
convencer en un caso concreto.
Por dos razones la dialéctica y la retórica no coinciden con la ciencia
jurídica:
- Una razón que señala Aristóteles es que cuando nos metemos a
discutir en profundidad un problema determinado entramos en
una ciencia concreta, nos salimos del objetivo inmediato.
- Otra razón es que la retórica enseña a argumentar con un
objetivo determinado, aun que este no sea justo.

Por eso no coinciden, ya que la ciencia jurídica busca lo justo y lo

correcto siempre, tiene un punto de vista objetivo, no cómo la
dialéctica o retórica que son subjetivas.

Los juristas no se dedicaron a desarrollar el arte de la oratoria, ni

tampoco se dedicaron a la función de la abogacía.
Cicerón persona más importante en la prosa, y toda su obra ha
servido para que las generaciones aprendan latín, sabía mucho de
filosofía, muchas de sus obras tiene carácter filosófico (ej: La
republica). Se ocupa de la retórica también, tiene varias obras
40
sobre esto, obras sobre la búsqueda del argumento, obras sobre los
oradores… Fue un abogado que ganó prestigio en la sociedad
romana, por lo que pudo llegar hasta el consulado, siendo un
hombre nuevo (hommo novulos), este era el que llegaba a las altas
magistraturas sin ser de la nobilitas, y tuvo un gran éxito, que se
baso en su habilidad como abogado. Cicerón anuncia que escribe
un ius civile expuesto como una ciencia griega, un saber
sistemático.

Aunque la retórica, la dialéctica y el derecho son distintas, la

retórica y la dialéctica influyeron en el derecho por que destacaron
el aspecto argumentativo racional. Esto implica la utilización de los
esquemas conceptuales propios de la ciencia, y no es casualidad
que Quinto Mucio a finales del siglo II y principio del I a.c utilizara
sus esquemas en el derecho civil, ya había habido dos generaciones
de romanos que habían vivido la retórica y la dialéctica en las
escuelas elementales y que habían visto como actuaban
emperadores en los tribunales. Estos esquemas los trajeron la
dialéctica y la retórica, con ello se formó a los niños a partir del s.
II a.C, para que cuando llegaran a juristas y pensaran sobre el
derecho, los tuvieran aprendidos y pudieran aplicarlos con un
objetivo, el de entenderlo y argumentar mejor. En las escuelas de
retórica se enseñaba a los jóvenes y niños a discutir, con lo que
aprendían la oratoria, planteándoles problemas de antinomia.

El derecho presenta normas contradictorias sobre la misma

materia, ambigüedad, esta es característica del lenguaje debido a
la polisemia de las palabras. Los problemas de ambigüedad se
empleaban en las escuelas para enseñar a los jóvenes junto a
problemas en materia de interpretación de la ley. Un ejemplo eran
los testamentos, con los que se debatía la defensa de la voluntad o
la palabra, lo que también se planteaban los juristas sobre el valor
de la manifestación de la voluntad.
La ciencia jurídica romana es una ciencia jurídica práctica, de
problemas prácticos. Aunque los juristas sean conscientes de un
mundo moral y utópico, son principalmente prácticos, ya que daban
respuestas a problemas concretos.

Servio Sulpicio Rufo

Aparece el Ars Iuris que diríamos que es la ciencia del derecho. Es

un saber práctico, porque es el saber de la solución correcta de
41
acuerdo con las leyes y con la idea de derecho.
Es un arte de interpretación de las leyes, de mediación entre los
problemas y la practica, y este Ars Iuris se va a consolidar en la
generación siguiente, porque Cicerón, cuenta que Servio Sulpicio
Rufo, dominó plenamente este trabajar Generatim de Quinto Mucio,
este trabajar metódicamente reflexionando teóricamente, con
conceptos ordenados, sobre los problemas jurídicos, de manera que
se puede decir que la ciencia jurídica queda plenamente fundada,
no solo como saber especializado y reconocido públicamente, sino
como saber reflexivo y saber teórico y tiene un fundamento de
episteme.

Artesanos e intelectuales. Racionalidad del derecho.

El saber de los juristas había sido un saber artesanal, que se
transmite, oralmente y que se adquiere de la práctica, colaborando
con los que ya poseen ese saber. En la evolución de ese saber
artesanal hubo un momento importante, que Pomponio relata en su
obra: “a finales del siglo IV el escriba de Appio Claudio el Ciego
divulgó las fórmulas de los negocios y procesos”. Estas fórmulas
hasta el momento estaban guardadas en el archivo de los Pontífices
y eran secretas. Esto es una leyenda, porque las fórmulas no eran
muy numerosas, es más, eran bastante breves y una persona que
tuviera experiencia de los juicios, podría conocerlas perfectamente.
La leyenda no tiene sentido.
Sin embargo, probablemente, quiere decir que en esta época se
comienza a discutir sobre los problemas jurídicos sobre la
utilización de las fórmulas jurídicas de una manera abierta. Hasta
este momento la discusión sobre los aspectos jurídicos había tenido
un carácter secreto, era algo que los Pontífices hablaban entre
ellos, pero a partir de entonces, comienza a hablarse de estos
asuntos de manera abierta. Esto no quiere decir que los Pontífices
perdieran protagonismo. El derecho pasa a ser un asunto público,
un asunto del pueblo.
Se puede decir que si las XII Tablas habían hecho que las normas
jurídicas se convirtieran en ius civile, ahora se puede decir, que el
Saber sobre el derecho se hace civil. Este fue un paso importante,
pero la actividad de los juristas tenía un carácter artesanal.

42
Ius a iustitia
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se
considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinun tiene
por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad
divina se considera nefasto, como la violencia de la sepultura de los
límites de la ciudad.
La justicia se define como la voluntad constante y perpetua de dar
a cada uno su derecho.

Iurisprudentia
La Jurisprudencia es el conjunto de las decisiones de los
tribunales, las líneas interpretativas de los tribunales, en particular
del Tribunal Constitucional y Supremo. Significa también la ciencia
del derecho, el saber del derecho o saber teórico del derecho.
Para los Romanos iurisprudentia significaba también “saber
jurídico” que se adquiere paulatinamente. Se convierte en un saber
literario que se expresa también en obras escritas.
Es la doctrina que resulta de los precendentes judiciales, esta
doctrina desarrollada por los tribunales se denomina jurisprudencia,
del tribunal supremo y constitucional. En Roma se refiere al saber
de los juristas (iurisprudentia), lo que esta bien.
Prudentia = corresponde al concepto griego de phronesis , la
actuación correcta .

Tria iuris praecepta

Se conocen por tales los tres preceptos o postulados del Derecho

que formuló el jurista del siglo III, Ulpiano: honeste vivere, alterum
non laedere, suum cuique tribuere; lo que significa: vivir
honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo que le
corresponde.

Principios generales del derecho, art. 1 Código civil.

Ideas fundamentales sobre la justicia como:

 La idea de equidad, un principio general del derecho.
 Otro principio será la buena fe, actuando con voluntad con
los demás, respetando la confianza justa que puede surgir
por nuestras declaraciones o actuaciones. Las dos grandes
43
 culturas jurídicas occidentales son el civil law “ius civile
romano” y el common law, en el que no se tiene en cuenta
el principio de buena fe.
 Otro principio sería la naturaleza de las cosas, la
naturaleza de la relación. Los principios de derechos no se
pueden aplicar directamente salvo que la ley me remita a
ellos, pero surgen para interpretar leyes desde los
principios generales de derecho.
 El principio de enriquecimiento injustificable.

TEMA 5: La crisis de la República y el advenimiento del

Principado.

La república imperialista

Roma consigue controlar prácticamente toda Italia a mediados del

s. III .C, durante las Guerras Púnicas: 264-241, 218-201, 149-146.
Inicia la conquista de Grecia a mediados del siglo II a. C. y en el
año 133 a. C termina la Guerra con Numancia y Lusitania.

Efectos económicos y sociales del imperialismo

Roma actuo como un poder imperialista ya desde mediados del

[Link] a.C, el contiguo es un siglo de expansión con mucho éxito, el
cual tuvo efectos económicos y sociales que pondrán en crisis el
régimen político. Esto se debe a:

 Crisis de la clase de campesinos: El ejército romano estaba

formado por los ciudadanos, que para ser parte de la vida
militar debían tener un mínimo nivel económico. Cada vez
había más falta de soldados, reduciéndose la clase de los
oplitas (ciudadano soldado). Se siguen creando Guerras de
forma innecesaria debido a los intereses de la clase senatorial,
con campañas militares anuales las cuales eran ruinosas para
los pequeños campesinos y ciudadanos medios. Esto se debía
a que dejaban de trabajar la tierra, muchos morían en la
batalla o acababan con grandes deudas por lo que perdían sus
tierras. Muchos campesinos se empobrecen y se crea una
nueva plebe que acude a la ciudad, sin oficio definido,
44
 trabajando para las grandes familias ricas... Durante este
periodo la clase senatorial se volvió inmensamente rica, tuvo
grandes latifundios y utilizó muchos esclavos, produciendo
más barato y creando una competencia para los pequeños
agricultores.

 Malestar entre los aliados: gracias a los aliados Roma se

expandió, pero estos comenzaron a estar molestos ya que no
recibían ganancias de las Guerras.

El inicio de la crisis política

En el año 133 a. C es nombrado tribuno de la plebe Tiberio

Sempronio Graco, un aristocrata plebeyo, hijo de cónsul y censor,
nieto de Escipión el africano. Participó en la destrucción de Cartago
bajo el mando de Escipión Emiliano y negoció un tratado con los
celtiberos que fue rechazado por el senado, a pesar de ser justo
(137 a. C)
Este pertenece a un grupo de romanos de la clase alta influenciados
por la ideas del estoicismo y se dan cuenta de la crisis de los
campesinos, la falta de soldados y el problema de los aliados. Esto
se impulsó debido a la rebelión de los esclavos en Sicilia en el año
135 a. C. Defendió que la economía no debía de seguir basada en
una agricultura esclavista, sino en pequeños agricultores
independientes. Por todo ello propone una ley agraria a la asamblea
de los comicios por tribus, en la que exige que cada ciudadano
romano no pudiera tener en su poder más de 500 yugadas
romanas, 250 más por hijo varón y con un límite de 1000 yugadas.
Los que tenían en su poder más de las permitidas debían dejarlas
libres, con las que se formó una gran extensión redistribuida entre
los ciudadanos que no tenían nada.

Tiberio Graco era un gran orador que se hizo muy popular y

pronunció discursos muy expresivos. Uno de ellos se dió con motivo
de la aprobación de su proyecto de ley y no fue apoyado por la
mayoría del senado y consiguen que otro tribuno de la plebe
presente la intercessio. Por ello Tiberio plantea a la asamblea la
destitución del tribuno, ya que señala que la condición de este es
condecida por la plebe para defender a la plebe y este al actuar en
contra podía ser destituido. Afirmó un principio de soberanía del
pueblo, lo que choca con la tradición romana. Aun así la aprobación

45
de la ley agraria trajo dificultades para hacerlo efectivo debido a
todos los fondos que debían emplear.
Muere el rey Ataro III, lo que beneficia a Tiberio ya que este dejó
su reino en herencia a la república romana. Tiberio propone a la
asamblea una ley de financiación de la reforma agraria con cargo a
la herencia de Atalo III.

Tiberio anuncia que se presenta a la reelección de tribuno, lo cual

era todavía más problemático pues había una tradición de
anualidad ininterrumpida.
El Senado emite un Senatus Cosultum ultimum, proponiendo al
cónsul Publio Mucio Escévola, que no lo acepta, entonces Escipión
Nasica, decide terminar con su primo Tiberio por la vía de hecho,
asesinándolo.
Cayo Sempronio Graco, es elegido tribuno en el año XII3 a. C.
Tenía los mismo objetivos que su hermano y pretendió vengarse de
los senadores que causaron la muerte de Tiberio, por lo que se
plantea una acción legislativa de la situación política. En su primer
mandato, vio necesario aprobar:
 Ley frumentaria: autorizaba la venta de trigo a menos de la
mitad del precio para los más pobres, con objeto de
separarlos de sus patrones y atrayerles a la causa.
 Ley militar: reducía el servicio y que eximia a los soldados del
pago del equipo,
 Ley agraria: mejoró la de su hermano, con lotes de hasta 200
yugadas y un proyecto de construcción de las vías pública.
 La fundación de colonias: se crearon numerosas colonias de
ciudadanos en Tarento, otra al sur de Catanzaro y, tal vez,
en Capua. Rubrio, propuso la creación de una colonia romana
en la antigua Cartago. . Esta medida habría posibilitado dotar
de tierras a miles de romanos e itálicos pero, además de
escandalizar al Senado (no hacía mucho, en el 146 a.C,
Escipión Emiliano había jurado que la ciudad permanecería
para siempre arrasada), suponía una novedad difícil de
aceptar, puesto que Roma nunca había fundado con
anterioridad colonias romanas fuera de la península itálica.
 Presento otro proyecto de ley para exigir una prorroga y que
pudiera presentarse como tribuno siendo aprobado por el
pueblo
 Ley judicial sobre el tribunal de repetundis: juicio que se hacía
para reclamar a los magistrados los bienes que hubieran
extorsionado a los provinciales. Cuano terminó el mandato en
46
 el año 149 a. C organizaron la ley para formar un tribunal que
debía conocer las reclamaciones sobre los bienes que habían
sido extorsionados. Pero este tribunal estaba integrado
unicamente por senadores por lo que el jurado tendió a ser
bastante benévolo. Por ellos Cayo propone un tribunal
formado por caballeros y pudiendose reclamar el doble de lo
extorsionado, por lo que el tribunal adquiere un carácter
penal. Propone la legitimación de los interesados, el cual tiene
derecho a reclamar por si mismo.

En su segundo mandato sufre la demagogia con malas artes del

senado, el cual ordenaba a la plebe hacer propuestas
aparentemente favorables para ellos que iban mucho más allá de lo
que proponía Cayo, para quitarle prestigio. A demás comete dos
errores; en un momento de dificultad propone concesiones de
ciudadanía a los latinos y sufragios para los aliados. Esto provocó la
contrariedad de la mayoría senatorial y el orden ecuestre porque
perdían su privilegio de ciudadanos ricos. Cayo que había sido
nombrado para dirigir la colonia de Cartago se ausenta de Roma y
cuando este vuelve debido a la demagogia de los senadores no es
elegido.

A partir de este momento la facción dominante en el senado

contraria a Cayo decidió terminar con su obra y con él. Decidieron
derogar la ley que autorizaba la colonia de Cartago, a lo que se
opuso. El senado aprovechó la muerte de un lictor para emitir
un Senatus Consultum Ultimum que aceptó el Cónsul Opimio. Cayo
fue asesinado a demás de 3000 de sus partidarios.

La historia de los Gracos muestra el verdadero rostro del sistema

político romano: la apariencia de protagonismo del pueblo, el
control férreo de la vida política por el senado. Por otro lado, se
puede apreciar como la constitución romana no está cerrada, se va
haciendo con las leyes; pero el límite más importante a su
evolución era fáctico, se encontraba, en realidad, en los intereses
supremos de la clase senatorial. Fue el senado el que violó las leyes
fundamentales de la ciudad con el Senatus Consultum Ultimum y,
con Tiberio, por el crimen de Escipión Nasica. La clase senatorial
había perdido el sentido del bien común y las posibilidades de
regeneración y de subsistencia de la republica desaparecieron.

47
La reforma de los Graco no era revolucionaria, pretendía restaurar
una economía de hombres libres y de ciudadanos capaces de
defender al estado. Tampoco iba contra el senado, pero la avaricia
impidió al senado desempeñar el papel que le correspondía. Se
perdió así la ocasión de iniciar una evolución que podría haber
transformado el orden político de la ciudad adaptándolo a las
necesidades de su tiempo.

La construcción teórica de Cicerón sobre la constitución romana,

dos generaciones después, es falsa y está lastrada por su
justificación "ideológica" de los privilegios de la clase senatorial. Por
lo demás, ya no respondía a la verdadera organización del poder.

Mario, 105-100 a. C.
A partir de esto se entra en una fase de crisis política.
Aparentemente no ocurre nada hasta finales de siglo, hasta la
llegada de un militar que había ascendido hasta los puestos
supremos, llamado Mario. Accede al consulado en el año 105 a. C,
lleva a cabo una serie de campañas con gran éxito y ocupa este
puesto 5 años. Se rompre la regla de no iteratio, no repetición del
consulado, por necesidades como continuar las campañas militares.
Mario por primera vez transforma el ejercito romano en un ejercito
profesional, lo que crea un poder del jefe militar muy superior, el
cual se preocupa de resolver el problema de los soldados
licenciados, de su ocupación y sus tierras. El poder militar se
independizó de la república, y ya no es directamente controlable
por esta.

90-88 a. C.
En el año 90 a. C tiene lugar una rebelión de los aliados que
querían la ciudadanía romana, y Roma acaba concediéndola para
evitar ser vencida. Los problemas siguen presentes porque se
plantea el problema de una oposición entre los distintos órganos de
la república: por un lado un grupo de senadores que pretenden
mantener el control de la vida política como venía haciéndose
(optimates) para seguir teniendo poder concreto y existían otros
senadores, denominados populares, que tratan de alcanzar poder
utilizando las asambleas populares. La república cuando adquiere
un equilibrio es un régimen que funciona bien si hay armonía entre
sus órganos, la cual se quebranta. Estos políticos no eran idealistas,
sino que tratan de alcanzar poder

48
Lucio Cornelio Cila

Hay un enfrentamiento entre Mario, el cual muere y Lucio Cornelio

Sila, que en el año 82 a. C llega a Roma y decide aplastar a los
populares. Cambia todo para asegurar el control por parte del
senado de la vida pública. Aquí aparecen las proscriptiones, listas
de ciudadanos a los que Sila ejecutaba por su apoyo a los
populares. Finalmente se proclama dictador con objeto de
reestablecer la república, dictator legibus scribundis et reipublicae
constitutendae, y dicta una serie de leyes que tratan de establecer
el control del senado. Tras esto, en 79 a. C. se retira
Sila, creyendo que con esta reforma había salvado el poder político
de Roma, pero su actuación manifestaba que la república estaba en
manos de un imperator suficientemente audaz. El imperialismo
había creado un poder que no era controlable desde los órganos
republicanos. Pocos años despues de su muerte la reforma de Sila,
se derroga y se restablece el orden constitucional tradicional. En
este momento la lucha entre optimates y populares se manifiesta
en el enfrentamiento entre dos lideres militares importantes,
Pompeyo y Marco Licinio Craso.

Pompeyo y César. Triunvirato en el 59, junto a M. Licinio

Craso.

Después de los enfrentamientos, la república ya no funciona, ya

que desde sus instituciones no se podía controlar el poder real,
superior al de la vieja nobilitas o el senado. Era el poder de un
ejercito que sirve a los intereses del imperialismo Romano, en
manos de los grandes generales. Esto se ve reflejado en el acuerdo
entre tres grandes generales, Pompeyo, Julio Cesar y Licinio Cr as
so, en el año 59 a. C se reparten las esferas de poder. Craso muere
y surge el conflicto entre Cesar y Craso, que termina con la retirada
del poder a Cesar, por lo que en el 49 a. de C. marcha sobre Roma,
se proclama dictador perpetuo y establece un régimen personalista
hasta el año 44 a. C. Hereda la política de los populares y su acción
política se caracterizó por su moderación y por resolver los
problemas prácticos que se planteaban en Roma. Aun así existía
todavía un sentimiento republicano en el senado, y un grupo de
senadores encabezados por Bruto y Casio, conspiraron para
asesinar a Cesar, el idus de marzo del año 44 a.C.

49
Guerra contra los asesinos de César. Segundo Triunvirato en
el 43, entre Marco Antonio, Octaviano y Lépido; excluido
Lépido en el 36; hostilidades entre Octaviano y Marco
Antonio en el 32; batalla de Actium en el 31.

Cesar es asesinado por un grupo de senadores y vuelve a

establecerse la legalidad republicana, pero ya en los funerales de
Cesar, Marco Antonio hace un discurso en el que recuerda las
virtudes de Cesar, su preocupación por el pueblo y cómo había
dejado su fortuna para el pueblo en herencia. A partir de este
momento cambia la situación, los asesinos de Cesar tiene que huir
de Roma y hace su aparición su heredero, Octavio. Este entra en
política y se presenta como aliado del senado, aunque aseguraba
que liberaría al pueblo de su tiranía. Tenía una gran habilidad
política y pacta con Marco Antonio y Lépido un Triunvirato
autorizado por la república, y se les atribuyen áreas de influencias.
Comienzan las hostilidades entre Octavio y Marco Antonio, y
Octavio consigue convencer a los romanos de que su adversario era
un peligro para la república, ya que hablo de aliarse con la reina de
Egipto. Consigue un juramento de los habitantes de la zona
occidental del imperio romano para enfrentarse a Marco Antonio.
En el 31 a.C tiene lugar la batalla de Actium y un año después las
tropas romanas entran en Egipto y Marco Antonio y Cleopatra se
suicidan

La sesión en el senado del 13 de enero del año 27 a. C.

Fundación de un nuevo régimen.

Octavio adquiere todo el poder de Roma, sobre todo por el

juramento de los occidentales. Pensó que no podía institucionalizar
fácilmente este poder personal como había tratado de hacerlo
Cesar y en enero del año 27 a. C renuncia a sus poderes
extraordinarios en una sesión del senado, reestableciendo la
república. En sus memorias, Las res gestae divi Augusti, dice que a
partir de esa sesión solo retuvo el poder que le correspondía como
magistrado de la república. Hizo que le fueran reeligiendo cónsul y
tuvo la tribunicia potestas (que le daba poder de veto y hacia
sacrosanta su persona). Miente en cierto modo ya que no renuncia
al mando de todos los ejércitos de Roma, conserva un poder
proconsular supremo. El senado, en reconocimiento por salvar a la
república le concede el título de Augustus, con lo que empieza un
nuevo régimen. Este contaba con el príncipe a la cabeza del estado,

50
debido a la necesidad de que hubiera un ciudadano que agrupara
los poderes máximos, tuviera carisma y dirigiera la república.

TEMA 6: La intervención del príncipe en el mundo del

derecho. Los juristas en la época del Principado. El
dominado y la época postclásica del derecho romano.
Transformaciones en el proceso civil.

Introducción

A) Las fuentes del derecho republicanas en el nuevo régimen.

En principio no hubo ningún cambio con Augusto, por que estas

dependen de una organización política determinada, dependen de
aspectos institucionales formales y esto no cambió. En el principado
no cambiaron las fuentes del derecho. Pero detrás de lo
institucional estaba el príncipe, y al final de este periodo hay un
cambio fundamental porque la voluntad del príncipe tiene fuerza de
ley, a mediados del siglo II a.C.
La fuente de creación principal es la voluntad del príncipe.

La ley pública: Esta siguió siendo la fuente principal del derecho al

principio de la república. Augusto cuando quiso modificar esta
fuente y añadir nuevas regulaciones, utilizo la ley pública. Despues
de Augusto, las leyes públicas perdieron importancia, y la fuente
era la voluntad del príncipe.

El senado, los senadoconsultos (consejos del senado) y la oratio

principis (discurso del príncipe en el senado): En el mundo del
derecho civil, aparece en el principado una nueva fuente de
derecho, que en la época anterior no había intervenido en el
derecho civil, que es el senado y los senadoconsultos. Ya que es la
única institución republicana que sigue viva, es donde se formulan
las normas.
Los senadoconsultos van evolucionando, a partir de la mitad del
siglo II a.C, se empiezan a llamar oratio pincipis. Se refiere al
discurso del príncipe que le dice al senado la formulación de una
norma nueva, es el mismo que antes pero ahora pasa a primer
plano el acto que realiza el príncipe.
También perviven los edictos de los pretores, estos son la fuente
del derecho estatal más importante en el derecho privado. En el
año 138 d.C, el emperador Adriano ordeno a un jurista, Salvio
51
Juliano que recogiera y diera forma al edicto del pretor. En este año
se fija el edicto.

Hay novedades en la jurisdicción, ya que la autoridad suprema del

estado es el príncipe aunque siempre se ha intentando mantener la
independencia de los jueces. El príncipe es un protector de los
ciudadanos, y tiene un poder jurisdiccional superior que permite la
apelación, la posibilidad de recurrir a una autoridad superior para
revisar una decisión jurisdiccional de una autoridad inferior. A
mediados del siglo I, el príncipe se atreve a admitir apelaciones de
las sentencias de los jueces privados, que esta es un acto de saber,
pero con Claudio si se admite, se pueden ver los fallos de estos
jueces.
El principe nombra gobernadores en las provincias. Dependen de él
y finalmente nombra autoridades nuevas para determinadas
materias del derecho privado, se nombra a un pretor especializado
en juicios sobre tutelas. Crea un nuevo aparato jurisdiccional,
llamado la cognitio extra ordinem.

B) Nuevo sistema judicial: cognitio extraordinem (fuera del orden

tradicional)

Tribunales al margen del orden republicano, son importantes en el

derecho penal público, desplazan poco a poco a los tribunales
republicanos, se mantienen las normas jurisdicciones pero hay
nuevos tribunales que dependen de él.
Este dicta sus propias normas, las constituciones imperiales.

Constituciones imperiales:

Es una decisión normativa del principie, pone en vigor normas

jurídicas, por eso son constituciones imperiales, se van
desarrollando poco a poco. Son las respuestas que da el príncipe a
problemas jurídicos que se plantean por las autoridades o por los
particulares. Se llaman Rescripta, hay dos modalidades, la formal
que es por carta y se llama epistolae, y la otra se da si es un
particular el que hace la pregunta, en un mismo documento debajo
escribe la respuesta y se expone en un tablón público a la vista de
todos, y se llama subscriptiones. Los juristas cuando responde algo
importante recogen estas respuestas, para en casos parecidos usar
esta respuesta del principe, ya que eran una fuente de derecho
importante.

52
El príncipe es una autoridad jurisdiccional y este dicta resoluciones,
que son muy importantes cuando se altera el derecho, y esta
sentencia se usara para casos futuros. Puede haber sentencias que
resuelvan un caso concreto ya que la decisión se toma por las
circunstancias particulares de cada caso, esto hace que no se pueda
tomar como norma general, y estas sentencias de los príncipes se
llaman los decreta (decisión de una autoridad jurisdiccional).
Los príncipes como eran magistrados tienen también un ius
edicendi, por lo que pueden emitir edicta. Destaca el Edicto de
Caracala en el año 212 d.C.
Crea un aparato administrativo que depende de él, este tiene un
carácter privado, encarga a personas realizar diferentes asuntos,
esto se llama el Fiscus. Poco a poco se institucionaliza a las
personas que dependen de sus órdenes, que estas se llaman
Los Mandata, fuentes formales de derecho.

Al final del régimen, en la época de Ulpiano, este dijo: “Lo que le

pareció bien al príncipe tiene fuerza de ley”, luego da una
explicación “Como quiera por la ley regia que se promulgó acerca
de su autoridad el pueblo le confiere todo su imperio y potestad”,
esto quiere decir que no se pierde del todo la legitimidad
republicana, el pueblo tiene el poder aunque el príncipe sea el jefe.
Esta idea y legitimidad republicana no se va a perder, el poder
viene del pueblo.

El ius publice respondendi:

El principe interviene en el terreno de los juritas por el ius publice

respondendi (derecho de emitir dictámenes públicamente).
Pomponio cuenta en unos textos de su historia del derecho romano,
que el emperador Augusto dio este ius a los juristas para que
tuvieran una autoridad mayor, les prestaba este derecho a emitir
dictámenes. Cuando llega Augusto, de entrada respeta a los
juristas, y su labor. En esta época por las Guerras sociales y civiles,
pierden algo de prestigio, y Augusto para reforzar su autoridad dice
que algunos juristas tienen su plena confianza. Tiberio el sucesor de
Augusto, fue el primero que dio este derecho a un no senador, a
Sabino, jurista muy importante.
Al emperador Adriano, unos antiguos pretores le pidieron que les
diera esta autorización imperial para emitir dictámenes y Adriano
contesto que eso no podía pedirse, ya que era algo que se
concedía, y añade, “Si confiáis en vuestro saber, podéis dar
consejos jurídicos al pueblo.”
53
Tema 7: Justiniano y el Corpus iuris civilis.

Jurisprudencia clásica, ¿derecho clásico?

El término clásico tiene un carácter problemático, significa lo

modélico, un termino que se aplica a las obras culturales y al arte.
El saber de los juristas de esta época tiene una calidad especial y
en cierto modo tiene un carácter modélico, muy valioso en el
mundo de la cultura.
La jurisprudencia romana clásica da la impresión de que es una
obra de gran calidad, se busca llegar a la solución correcta, hay
ideas y utilización rigurosa de esas ideas, y adaptaciones a las
situaciones concretas.
En esta epoca los juristas desarrollaron una actividad literaria muy
importante, continuaron con la tradición de libros jurídicos del iuris
civilis en la segunda mitad del siglo II a.C. Los juristas eran un
grupo de personas que se dedicaban a dar dictámenes y a escribir
los problemas prácticos y sus soluciones. Son prácticos y con una
visión de intelectuales, les interesa dar una solución ajustada, y
para ello deben examinar las opiniones de otras personas, ya que a
partir de la diversidad de opiniones es como se da con la solución
justa.

Lo clásico incluye los aspectos fundamentales de la realidad, alude

también al equilibrio y atraviesa los tiempos, las grandes obras no
envejecen, es intemporal. Quizás es exagerado llamar clásico al
derecho y a la jurisprudencia de esta época, pero tiene una calidad
especial, por sus detalles, racionalidad… La prueba es que estos
textos han servido a lo largo del tiempo para formar a juristas.

Tarea de los juristas clásicos:

Se dedicaron a escribir sobre su experiencia considerando la

tradición de esta experiencia y la opinión de otros juristas para
resolver problemas jurídicos. Este saber se denomina,
interpretación, esto permite que la forma representativa cobre vida,
tenga realidad. Hay que entender la finalidad que tienen estos
textos, comprenderlos, la identificación de la causa final.
Mientras que en el mundo de las ciencias naturales, pretendemos
conocer la causa eficiente, que esta detrás, cómo es que esto es
así.
54
Interpretación

Interpretar es el modo de conocimiento del derecho. Interpretar

significa inicialmente mediar, en los orígenes de la palabra
encontramos el término latino interpres que significa el mediador
entre dos partes que van a realizar un negocio; a partir de ahí toma
un sentido más general de intérprete, incluyendo al traductor.
La interpretatio viene a ser, en general, la interpretación, el
proceso mental que media entre el acto humano que tiene un
sentido y la reconstrucción de ese significado por parte del
intérprete.
Entender y comprender, causa eficiente y causa final. Ciencias de la
naturaleza y ciencias del espíritu.
Comprender el sentido de las normas jurídicas, lo que pretende el
derecho como orden normativo o regulador de la sociedad.
Resolver un problema jurídico implica siempre medir la situación de
hecho que se enjuicia con la medida objetiva de la norma y eso
requiere saber cuál o cuales normas contemplan la situación de
conflicto y como deben entenderse.
En la comprensión el intérprete tiene que recorrer mentalmente el
camino que llevó al autor a hacer la manifestación que se
interpreta.
La interpretación es posible por la “congenialidad” de los seres
humanos, por su participación de una naturaleza común, con
necesidades y anhelos semejantes. "Homo sum, humani nihil a me
alienum puto" [soy humano, nada humano considero ajeno a mi],
dice un personaje de la comedia Heautontimoroumenos de
Terencio.
Schleiermaje teólogo alemán del siglo 19, crea la idea del “Círculo
Hermenéutico”, consiste en el modo en el que procesa la mente, de
lo particular a lo general y viceversa, como entendemos un texto,
con su contexto "Círculo Hermenéutico", en realidad, espiral.
La interpretación es "reconocimiento", tiene un lado subjetivo que
hace que cada intérprete perciba aspectos distintos. Tenemos la
misma naturaleza, pero somos distintos, tenemos formaciones
diferentes, percibimos y somos capaces de expresar aspectos
diferentes. El mismo Terencio señala "quot homines, tot sententiae"
[tantas opiniones como hombres]. En cierto sentido, la
interpretación tiene un aspecto creativo, que se aprecia
especialmente en la interpretación artística.

55
Pero la interpretación debe estar orientada por la idea de la
alteridad y de la singularidad de lo que se interpreta, en particular,
la interpretación histórica y jurídica se encuentran bajo un principio
regulativo de objetividad.

La filosofía hermenéutica desarrollada por Gadamer:

[Link] era discípulo de Heidegger, su pensamiento era el

hombre como un ser que interpreta el mundo y destaca la
importancia de los prejuicios en la interpretación, ya que los
prejuicios posibilitan y limitan su interpretación.
Los prejuicios son el punto de partida de la interpretación, entonces
Gadamer aplica a esta idea la idea del círculo hermenéutico. Este se
daba en el movimiento del pensamiento, pero en Gadamer se da
entre el intérprete y su mundo de prejuicios, habla del horizonte
hermenéutico de una persona, los limites de nuestro conocimiento
de la realidad, a medida que avanzamos el horizonte se va
desplazando. Gadamer señala que cuando conseguimos interpretar
un texto adecuadamente se produce una fusión de horizontes, el
nuestro, el de la concepción del mundo y el del texto.
La interpretación jurídica es modélica para Gadamer.

Los romanos eran conscientes del problema de la interpretación y

del conocimiento del derecho como interpretación. En el Digesto
nos encontramos en el primer libro en el 3 apartado, que habla de
las leyes y las problemas de su interpretación. Hay un texto muy
famoso, de Celso un filosofo, que dice “Conocer las leyes no es
saber sus palabras, si no sus fuerza y su poder”. Esta idea la recoge
la ley de las 7 partidas de Alfonso El Sabio, es una especie de ley
total sobre la sociedad, recoge el derecho romano y canónico de la
época. Alfonso mando hacer esta ley por que quería ser emperador
del sacro romano imperio germánico, se planteaba como deben
interpretarse las leyes, el significado de las palabras no vale, estas
debem ser interpretadas de forma reflexiva. Se trata de alcanzar un
“verdadero entendimiento” de las leyes. Esto quiere decir que entre
el texto de la ley y su aplicación a la vida tiene que haber un
mediador o intérprete que precise cómo hacerlo.
Gregorio López, jurista castellano del siglo XVI y comentarista de la
Ley de las Siete Partidas, glosa así el texto referido: “Scientia
consistit in medulla rationis, non in cortice scripturarum” [el
conocimiento consiste en la médula de la razón, no en la corteza de
las palabras escritas].
56
Celsus fue consciente del problema de la interpretación, la conexión
entre el todo y la parte: “Es una barbaridad juzgar o responder
considerando alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado
toda la ley.”

Etapas de la jurisprudencia clásica en el principado:

Podemos distinguir 3 etapas:

1. Primera etapa: va desde el comienzo del principado, finales

del siglo I a.C, hasta finales del siglo I d.C. Aquí podemos
observar una continuidad bastante grande con la etapa
anterior, la de finales de la republica. Esta continuidad se da
respecto las obras de los juristas, ya que siguen preocupados
por temas metodológicos, de definiciones, formulaciones… de
finales de la republica. La continuidad tambien se da por la
posición social de los juristas y su relación con el poder del
príncipe, ya que los juristas tiene una actividad independiente
del poder del príncipe.
Surgen dos escuelas de juristas, llamadas sabinianos y
proculeyanos, estas dos se llaman así por sus fundadores,
sabinianos, Sabino y Casio Longino, y la de proculianos por
Labeón y Próculo. Estas escuelas sin embargo no tenían un
método, por lo que es muy difícil señalar las diferencias entre
las dos escuelas, por que no hay a penas, se trata de dos
lineas de trabajo entre la relación maestro discípulo. Podemos
destacar algunas diferencias aun así, como por ejemplo
cuando se plantea un problema en derecho, ¿a quien
atribuimos la propiedad de una cosa nueva cuando ha sido
elaborado poruna materia prima que pertenecía a otra
persona? esto se llama especificación. Proculeyanos creen que
es de quien la ha creado, sabinianos creen que es de quien es
la [Link] no hay diferencias importantes de métodos ni
resultados

2. Segunda etapa: de finales del siglo I d.C hasta la dinastía de

los Severos (último tercio siglo II d.c). En esta segunda etapa
se puede apreciar la despreocupación respecto de cuestiones
metodológicas, interpretación de problemas concretos. Los
juristas interpretan las situaciones de la vida en relación con
las normas jurídicas, es la etapa más creativa.

57
 Nos encontramos con Sabinianos (Javoleno y Salvio Juliano) y
Proculeyanos (Neracio Prisco y Juvencio Celso), el gran jurista
de esta época es Salvio Juliano, las soluciones que dio a los
diferentes problemas hace que se difuminen la separación de
las escuelas, pues elimina la mayoría de las discrepancias.
Desde un punto de vista social de los juristas y su relación con
el poder, vemos una clara vinculación de los juristas con el
príncipe. Estos se encuentran el Concillium del príncipe, y
trabajan en la cancillería imperial.
En esta época nos encontramos con el jurista Pomponio, que
comienza a resumir y a recoger lo más importante de la
tradición jurisprudencial, trata de recoger lo mas importante
en las obras, se preocupa por la historia, por el desarrollo del
derecho romano, y tiene una pequeña obra, que dedica al
origen del derecho.
En esta época aparece una obra sistemática sobre derecho
romano, como obra didáctica y de introducción al derecho
civil, siguiendo el modelo de las obras sistemáticas que
existían en otras artes. Esto lo hace el jurista Gayo, “Las
insitituciones del derecho civil”, es una obra ordenada
racionalmente.
Esquema de su obra:
Siguiendo ejemplos de la gramática se plantea distinguir, por
un lado las personas (personae), otro lado las cosas (res) y
otro lado el proceso (acciones). Lo desarrolla con bastante
rigor cada parte.
Esta obra tuvo mucha importancia y difusión desde el siglo III,
hasta el VI. Justiniano en el siglo VI recoge una obra de
instituciones, que sigue la obra de Gayo, pero no se le nombra
en ninguna obra. Es muy importante por que fijo el orden de
exposición del derecho.
3. Tercera etapa: la época de los Severos. La vinculación de los
juristas con el príncipe es tan grande que vemos que los
grandes juristas son altos funcionarios imperiales. Los juristas
siguen formándose libremente, pero luego se vinculan al
emperador.
En esta época hay muchos juristas importantes:
- Papiniano: Gran jurista, tiene fama por que fue asesinado
por orden del emperador Caracalla, que este pretendía

58
 que Papiniano justificara el asesinato de su hermano
Geta, a lo que se negó, y por eso fue asesinado.
- Ulpiano y Paulo: Juristas muy importantes, que en sus
obras recogen lo mas importante de todo lo anterior.
- Modestino: Activo hasta el siglo III d.c., último jurista
libre de la jurisprudencia romana.
Después no hay más, tras Modestino prácticamente desaparece la
jurisprudencia, aun que sigue habiendo en la cancillería imperial
juristas hasta unos 50 años después, pero ya son como
funcionarios, ya no desarrollan obras relacionadas con la
jurisprudencia.
4. Jurisprudencia como fuente de derecho.
En las instituciones de Gayo, este se planeta cuales son las fuentes
del derecho romano y civil, habla de los iura (los derechos)… Las
fuentes del derecho civil romano comprenden las leyes, los
plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes,
los edictos de los magistrados que tienen la facultad de emitirlos y
las opiniones de los juristas que son sentencia según Gayo (son
opiniones de aquellos a los que esta permitido crear derecho). Las
respuestas de los juristas son los pareceres y opiniones de aquellas
personas a las que está permitido formar derecho. Cuando estas
opiniones son unánimes tienen fuerza de ley [resultan vinculantes],
pero cuando el asunto es controvertido el juez puede seguir la
opinión que quiera. Así se pronunció el divino Adriano en un
rescripto.
Por esto nos encontramos con esta diferencia:
 Ius receptum: interpretaciones pacificas y consolidadas,
seguida con generalidad.
 Ius controversum: interpretaciones con pluralidad de
opiniones, en el derecho romano se planteaban muchas
opciones en los textos.
5. Lex, mores, aequitas
Destacamos el título del Digesto De iustitia et iure, primer título del
Digesto, que realiza Justiniano, incluye fragmentos de juristas
anteriores. Este primer título es de Ulpiniano. Comenzaba hablando
de cosas generales, quien quiera estudiar derecho debe conocer lo
que significa el derecho, habla también sobre la justicia, la
59
prudencia, fortaleza, templanza (las 4 virtudes imprescindibles)…
También habla sobre los juristas, los sacerdotes, los puntos de vista
de un jurista, el derecho público y el privado, la utilidad de estos,
habla del derecho natural influido por el estoicismo, el derecho de
gentes, de los principios generales del derecho… Las leyes del
Digesto están divididas en párrafos.

Tema 8: El derecho romano en el Bajo Imperio

De la crisis del siglo III a la caída del Imperio romano de

Occidente.

1. La crisis del Principado:

El principado es un régimen en el que se mantiene la
constitución republicana, pero el poder lo tiene el
emperador y con el paso del tiempo, esa constitución muy
pronto es un mero formalismo, no tiene ninguna
importancia, la administración imperial es la que va
cobrando importancia, y a partir de Adriano, esta
perfectamente organizada la organización imperial, es una
monarquia absoluta, aun que se mantenga la ficción de la
republica, a finales del siglo 2, Roma tiene muchas
dificultades, el régimen funcionaba bien, era autoritario,
pero se respetaba el derecho, lo que pasa es que poco. A
poco se va debilitando por distintas razones :

- Aspectos económicos: Se va debilitando por el estilo

de la economia Antigua, ya que en esta tiene
importancia el esclavismo, con muy poco
productividad, con muy pocos avances tecnológicos,
porque es una economía de rentistas, el que tiene
dinero se establece, y compra muchas tierras, vive de
lujo, pero no hace inversiones, cuando se acaban las
conquistas, se acaba también las inversiones por eso
poco a poco se va perdiendo la fuerza de la economía
a lo largo del principado.

- Aspectos políticos, el aislamiento del poder: Hay un

debilitamiento militar, la gran fuerza la tuvieron los
ejércitos de ciudadanos, hasta finales de siglo,
despues ya el ejército profesional es muy caro y cada
vez tiene más dificultades para mantener las fronteras
60
 del imperio. El poder central se aísla cada vez más, y
este aislamiento hace que se vaya debilitando mas el
régimen, hay una decadencia. Con la dinastia de los
severos, el régimen es una dictadura militar, y el
aislamiento es mayor, y las situaciones exteriores
(Guerras), son muy difíciles. Esto dura hasta que
Diocleciano sube al poder, intenta mantener el control
pero este control se basa en la imposición, ya no hay
una clase dirigente entre el emperador.
- En el año 94, el emperador Diocleciano logra controlar
el poder de manera efectiva y estable. Ya
anteriormente, Aureliano había conseguido durante
unos años, establecer un control, pero es Diocleciano
quien logra establecer el control del poder y lleva a
cabo una serie de reformas que tienen la finalidad de
asegurar el control absoluto del poder por parte del
emperador. En esta nueva etapa de la historia de
Roma, se habla de la etapa de la antigüedad tardía,
expresión de los historiadores alemanes. Ésta última
fase de la antigüedad, sobre todo en occidente, es una
etapa en la cual se puede decir que se liquidan
definitivamente los restos que quedaban del
principado, de la fricción de continuidad de la
república.
El emperador ya no es el prínceps, no es el primero de
los ciudadanos, ni el protector de la república, ahora el
emperador aparece como el Dominus, como un dueño
del imperio, y se le considera ahora un Dios, Dominus
et deus; este carácter divino va a durar poco por la
razón de que aparece en el horizonte el cristianismo,
pero el imperio se va a aprovechar del cristianismo por
otro lado, y dicen que aunque no sea Dios el
emperador, sí que es una persona elegida por Dios, y
transmite su poder sobre el Estado.
El emperador es un dueño indiscutible del imperio, y
ésta posición suya tiene una sanción religiosa muy
fuerte, inicialmente considerado como Dios y después
como elegido por Dios.
De hecho todo el ceremonial de la corte expresa la
nueva condición del emperador, es un ceremonial que
imita las costumbres de los reyes orientales, el
arrodillarse frente al emperador, el no permanecer
61
siempre sentado… Ahora se habla de consistorium.
El senado en roma sigue existiendo pero no tiene
ninguna importancia práctica.
Va a surgir diferencia entre honoratiores y humiliores,
unos con más honores y otros más humildes, como su
propio nombre indica.
Estas diferencias de estatus por razones de poder
económico aumentan en la época del bajo imperio, es
una época en la cual con objeto de controlar el poder,
el estado tiende a imponerse de manera coactiva en
muchos terrenos en los que antes daba completa
libertad, por ejemplo, se obliga a los miembros del
senado de las ciudades a seguir perteneciendo a la
curia de la ciudad, porque a los curiales se les hace
responsables subsidiarios de los impuestos de la zona,
y con objeto de que no desaparezcan, siguen que
tener perteneciendo a la curia, y los hijos legítimos de
estas personas también, así frente a la hacienda
pública, no desaparecen estos responsables
subsidiarios.
Incluso hay muchas profesiones que se hacen
obligatorias, como por ejemplo, panaderos.
Hay una presión fiscal muy fuerte pues es necesario
mantener un aparato público amplio, ya que hay unas
clases privilegiadas poco productivas, y también un
gran ejército.
Se puede apreciar en estos últimos siglos del imperio
romano, que el imperio es cada vez más débil, sobre
todo desde el punto de vista económico, las ciudades
pierden importancia, las comunicaciones se
interrumpen, especialmente esto en la zona occidental
del imperio, en las Galias y en Hispania, y en Britania
también.
Es una economía poco dinámica, y encima la presión
fiscal la hace aún menos productiva, por tanto cada
vez tiene menos medios para poder defenderse el
estado.
Esta organización de organización pública coactiva que
constriñe la sociedad, tiene como contrapunto la
monarquía.
La sociedad reacciona desvinculándose del aparato
público, los ricos se establecen en las villae, villas en el
62
 campo, en las cuales se convierten en las unidades
fundamentales de producción, tienen a hacerse
independientes.
Es uno de los orígenes del feudalismo posterior, ya que
esta situación continúa con los visigodos.

Desde el punto de vista cultural, lo más importante

que ocurre es la presencia cada vez más importante
del cristianismo, que se había desarrollado en el
imperio poco a poco en la época del principado en el
medio urbano sobre todo, y había creado una
minorí[Link] cristianismo se había extendido en los
medios urbanos como un fenómeno global relacionado
con la globalización cultural que tiene lugar en el
medio romano, fue un imperio ‘cosmopolita’ donde
conviven todo tipo de personas y de creencias, y hay
un estado romano capaz de aglutinarlos a todos y
hacer que vivan pacíficamente y bajo la misma ley, y
se manifiesta la importancia de las ideas de derecho
natural y derecho de gentes, que permiten entender la
globalización, y roma poseyó un estado capaz de
aglutinarlos a todos.
Hay unas persecuciones muy fuertes a partir del siglo
III con Diocleciano sobre todo, el estado romano era
muy tolerante previamente pero con Diocleciano
ocurrieron dichas persecuciones, aunque con
Constantino pararon.

- Constantino tenía un respeto especial por los

cristianos, consideraba que era un grupo de personas
que tenían una moralidad superior al resto de los
habitantes del imperio, y por ello Constantino les tiene
este respeto, y por ello se dicta un edicto, el famoso
edicto de Milán. Que permite el ejercicio de la religión
cristiana, y a partir de este momento el cristianismo se
va a extender, va a tener el apoyo de casi todos los
emperadores, la gran excepción es el caso de Juliano
el Apóstata que pretende restaurar el paganismo, pero
fracasa, y la influencia cristiana es cada vez más
grande, se convierte en un poder social, y se organiza,
los cristianos están organizados, las iglesias están
organizadas bajo la autoridad de los obispos, de
63
 manera que en el año 380, con el emperador
Teodosio I el Grande, hay un edicto, el Edicto de
Tesalónica, que proclama el cristianismo como religión
oficial, a partir de aquí el cristianismo es la religión del
imperio.
El desarrollo del cristianismo es el fenómeno cultural
más importante de la época, la importancia radica en
la influencia del cristianismo, incluida una influencia
limitada en la legislación.
El cristianismo ha asimilado la cultura clásica, ha
hecho una nueva síntesis de ella, y en ésta época
tenemos a San Agustín que es una figura intelectual
de la época, el personaje más importante de la
antigüedad tardía, pero además ésta nueva síntesis
cultural del mundo antiguo, del mundo clásico y de la
tradición judeocristiana, que tiene su origen en el
mundo de Israel y en la biblia, esta nueva síntesis se
dota de una estructura organizativa, que va a ser una
estructura muy sólida que va a pervivir tras la
desaparición del imperio, y de esta forma va a ser el
último complejo institucional que pervive del imperio
romano. Y va a pervivir incluso la lengua de roma, el
latín.
- El Imperio romano en el siglo IV: Contó con el
problema de los gastos militares y la crisis de los
centros urbanos. También tuvo problemas con la
fiscalidad opresiva, había una presión fiscal muy fuerte
pues era necesario mantener un aparato público
amplio, ya que había unas clases privilegiadas poco
productivas, y también un gran ejé[Link] puede
apreciar en estos últimos siglos del imperio romano,
que el imperio es cada vez más débil, sobre todo
desde el punto de vista económico, las ciudades
pierden importancia, las comunicaciones se
interrumpen, especialmente esto en la zona occidental
del imperio, en las Galias y en Hispania, y en Britania
también. Es una economía poco dinámica, y encima la
presión fiscal la hace aún menos productiva, por tanto
cada vez tiene menos medios para poder defenderse el
estado
Comienza a expresarse el sometimiento de los
súbditos, que ya no son ciudadanos, por el emperador,
64
 ya que se establece el Imperio Absoluto por
Diocleciano. Toda la vida pública comienza a tener un
carácter coercitivo. La misma organización de la
sociedad es una sociedad que está organizada de una
manera absolutamente jerárquica y al mismo tiempo,
el poder político cada vez tiene mayores dificultades
para mantener la cohesión del Imperio, de manera que
la época se caracteriza por un lado por el absolutismo
y carácter impositivo del orden jurídico y social, y por
otro lado por la anarquía, existencia de fuerzas
disgregadoras, aparición de un principio de entropía
(principio de disolución de vínculos). Ahora el
Emperador es un derecho y por eso se habla también
de esta época como el Dominado.
Surgen nuevas unidades económicas de explotación
(vilae), es un ejemplo de esta disgregación y del
nuevo comercio. Surge entonces una especie de
protofeudalismo, que se acentúa en la zona occidental
del Imperio, sobre todo por las Galias e Hispania. La
zona oriental tenía sus propios presupuestos desde la
época helenística.
- Otro problema surge con los visigodos: eran aliados de
Roma desde el 370, cruzan el Danubio en el 377 y
derrotan al emperador Valente en el 378 en
Adrianópolis. Aliados con Teodosio I, vuelven a la
Guerra tras su muerte; y en el 410 saquean Roma.
Britania es abandonada ese mismo año.
Desde principios del siglo V se generalizan las
invasiones de pueblos germánicos; en el 405 suevos,
vándalos y alanos cruzan el Rhin.
En el 409 los vándalos pasan al Norte de África y
establecen un reino con base en Cartago (Túnez) que
dura 100 años. Importancia para el abastecimiento de
[Link] Imperio de Occidente se va desmembrando y
sobrevive de modo precario hasta el 476: Odoacro, rey
de los hérulos depone al último emperador de
Occidente, Rómulo Augustulo.
Como conseciencia, se produce el hundimiento de una
civilización.

65
Cambios en el mundo jurídico.

En el mundo del derecho nos encontramos con que el

acontecimiento más importante desde el punto de vista jurídico
es la desaparición de la iurisprudentia, la desaparición de los
juristas, la desaparición de aquel circulo de personas influyentes
en la interpretación del derecho, que se extinguen en la segunda
mitad del siglo tercero, Modestino es el último de los juristas
romanos, se crea un clima político nuevo en el cual ya no tienen
cabida estos juristas, porque éstos juristas habían nacido y se
habían desarrollado en una sociedad libre.
Eso no quiere decir que haya desaparecido el conocimiento
técnico del derecho, en la sociedad,
Después de Diocleciano cambia, ya en la época de Constantino
cambia el panorama, da la impresión de que en la época de
Constantino, cuando se recluta a funcionarios que se van a
encargar de estos problemas jurídicos, ya no se exige una
formación jurídica, técnica, sino que Constantino se conforma
con la cancillería imperial, con la cultura general, y entonces se
empieza a ver como las decisiones de la cancillería, no tienen
nivel técnico, pierden el nivel técnico, penetra en el derecho ya
desde la cancillería lo que se ha llamado el vulgarismo
jurídico.
Se dice que existió un derecho romano formado en la época
republicana y desarrollada en el principado, y que después en el
bajo imperio a partir de Diocleciano nos encontramos con un
derecho vulgar, donde ha habido desarrollos que no utilizan
técnicamente las reglas y los conceptos romanos, sino que lo
transforman, por falta de conocimiento principalmente.
Desaparece la jurisprudencia clásica pues, y con ello aparece el
vulgarismo jurídico, y el derecho romano deja de crecer y de
perfeccionarse como había hecho hasta la fecha, lo que no
quiere decir que se quede parado, puesto que hay mejoras
importantes del derecho civil romano.
Por otro lado desde el punto de vista de las fuentes del
derecho, la única fuente viva de producción el derecho es la
voluntad del emperador, que se presenta como único creador
e intérprete del derecho, esto da lugar a que sea necesario
pensar la relación con el derecho anterior, ya que todo el
66
derecho anterior sigue vigente.
Entonces se va a formular una contraposición entre las
constitucionales imperiales generales que van a ser llamadas
ahora leges, y que son la única fuente viva de producción del
derecho, y todo el derecho anterior que deriva de distintas
fuentes y que por eso se llama con un plural, los derechos, iura.
En el sistema de fuentes de esta época nos encontramos con
esta distinción fundamental entre leges y iura. Todas las fuentes
antiguas del derecho que son fuentes ya agotadas, no son
fuentes vivas, pero siguen rigiendo, y frente a los iura están las
leges, imperiales del emperador.
Las leges, son las constituciones imperiales y se llaman así
sobre la base del texto de Ulpiano, “lo que le parece correcto al
príncipe tiene fuerza de ley”, con lo cual las constituciones
imperiales son leyes, antes eran ‘como leyes’, yeran de varios
tipos, edicta, mandata, decreta y rescripta.
Ahora sigue habiendo este tipo de constituciones, pero leges
ahora van a ser los edicta, que van a ser las leges generales.
Los rescripta y los decreta no van a ser fuentes del derecho, ya
que se dan para un caso concreto, y entonces es una época en
la cual hay bastante corrupción, y hay una preocupación
importante por ella, y por objeto que la corrupción no se
multiplique.
El emperador establece que las decisiones singulares solo valgan
para el caso concreto y no se puedan invocar en casos
posteriores. En la época anterior las constituciones anteriores se
podían usar.
Justiniano establece que los decreta imperiales tenga valor
como precedente para casos futuro, por tanto serán fuente de
derecho a partir de Justiniano.
Los Iura: Derivan de muchas fuentes por eso se usa en plural,
iura, los derechos, en la práctica los iura son todo este derecho
anterior, todas estas fuentes anteriores, en realidad se
encuentran en las obras de los juristas. Siempre se consideró
que las obras de los juristas deberían tenerse en cuenta, ya que
además contienen las normas antiguas.
Las antiguas en medida que no estén derogadas siguen rigiendo
67
Se va a producir una tendencia a racionalizar las leyes jurídicas
tanto en el ámbito de las leges como en el de los iura, porque
hay problemas jurídicos en ambos, en el ámbito de las leges
el problema está en saber cuáles son las constituciones en vigor,
en el ámbito de los iura el problema está en que en principio
vale toda la literatura clásica, y es un ‘follón’ para quien no la
entiende pues hay un ámbito muy amplio de ius controversium.
En el ámbito de las constituciones imperiales, el emperador
Teodosio II en el año 438 promulgó un código, El Código de
Teodosio II, donde ahí recogía constituciones imperiales, éste
código estaba precedido por dos códigos de la época de
Diocleciano, que son el código Gregoriano y el Hermogeniano y
que habían recogido constituciones imperiales, el primero desde
la época de Diocleciano, el segundo posteriores al primer código.

El código de Teodosio II va a recoger en gran medida

constituciones de estos códigos, pero esta compilación de leges
del código de Teodosio II en realidad contiene también
rescriptos particulares, singulares, porque estos rescriptos son
muy cercanos a las obras de los juristas, a los dictámenes de
los juristas.
La delimitación entre leges y iura no es del todo clara en el
código de Teodosio II, quien recoge las leges pero parte también
de los iura, porque los rescriptos singulares son similares a las
soluciones de los juristas.
Teodosio II había pretendido recoger también los iura, pero la
comisión no fue capaz de recoger también los iura, pues es una
obra muy difícil, hacer un resumen de la literatura romana era
una obra muy difícil, casi imposible.
En época de Teodosio II ya se había recuperado en gran medida
la cultura jurídica.
En el terreno de los iura, de la literatura jurídica se plantean
muchos problemas, el de la autenticidad de las obras que se
citan de los juristas, un abogado puede citar a Ulpiano y puede
ser que el libro que cita es falso, y por eso, es por lo que se trata
de limitar lo más posible el corpus de libros que se pueden
utilizar, probablemente, el criterio es ‘vamos a limitarlo a los
textos que podemos controlar fácilmente, y que están en todos
los tribunales’, así se dicta una famosa ley de citas en el 426,
68
 obra de Teodosio II y Valentiniano III, en occidente Valentiniano
y Teodosio en oriente.
Hay entonces una constitución del 426 que va a establecer cuál
es el corpus de obras de juristas romanos que se pueden citar
ante los tribunales, y van a ser; Ulpiano, Paulo, Papiniano, las
de Modestino y las de Gaio y también los autores citados por
éstos siempre que se pueda a portar una prueba de la cita, así
se controlaba la autenticidad de las citas, y no se hizo más
porque no había aun cultura ni saber jurídico suficiente para
hacer una obra compiladora de las opiniones de los juristas
clásicos de la literatura clásica.
A la muerte de Teodosio el Grande se divide el imperio en
Arcadio en oriente y Honorio en occidente, aunque hay conexión
entre ellos, y muchas normas de oriente valen en occidente , por
medio de una Pragmatica Sanctio.
Y así quedaron las cosas hasta el reinado del emperador
Justiniano que comienza en Bizancio en el 527, la parte
occidental del imperio se termina de hundir definitivamente en el
año 476. Cuyo último emperador fue Rómulo Augusto.

Tema 9: Justiniano y la compilación del derecho romano

Breve introducción sobre el reinado de Justiniano:
Volvemos a Bizancio, imperio bizantino año 527, sube al
trono Justiniano, que reconquista gran parte de Italia, Rávena,
San Vitale de Ravena, incluso parte de Hispania y parte de África.
Justiniano pretendía una gran reconquista, es un emperador que
trata con un interés muy grande la recuperación de la cultura
jurídica y del derecho romano, y en la mentalidad de la época
había que poner en marcha una gran compilación del derecho
romano. Abordó esa tarea, que se va a plantear en el marco de las
ideas que se venían desarrollando en el bajo imperio sobre las
fuentes, leges y iura, que eran los dos grandes bloques con los que
se enfrenta la práctica y el mundo del derecho, por un lado la
literatura jurídica que conserva el prestigio y está en vigor, esos
libros escritos antaño, y por otro lado las constituciones imperiales.
(leges et iura)
69
Justiniano pues se plantea hacer una compilación de constituciones
imperiales, y promulga, ordena que se haga, y promulga la
constitución de constituciones imperiales con el nombre de ‘Codigo
de justiniano’ el Codeporde Justiniano, lo promulga en el año 529, y
a continuación nombra a una comisión presidida por Triboniano que
era un gran jurista, y ésta comisión se encarga de realizar una
compilación de los iura, se trata de hacer una especie de florilegio
con lo más importante de las obras clásicas.
En ésta época, ya sí existía cultura jurídica y capacidad para
realizar esta recopilación de los iura, ya que en oriente, la cultura
jurídica se había recuperado a lo largo del siglo anterior, del siglo V,
gracias a escuelas como la de Beirut y la de Constantinopla.
El Digesto o Pandectas. 530 Const. Deo auctore, 533
Const. Tanta.
Existió una comisión presidida por Triboniano, integrada por
profesores y juristas prácticos: Los censores y los abogados que
dirige, llevan a cabo una compilación de las obras de los juristas
clásicos que terminan en el 533, y esta compilación recibe el
nombre de DIGESTO, que significa colección de textos en latín, y
en griego se utiliza el término Pandectas. En el año 533 Justiniano
ha conseguido recopilar las leges y los iura.
El problema de la autenticidad de los textos. Glosemas e
interpolaciones: Se permitió que se realizasen las modificaciones
oportunas, con lo cual en los textos que nosotros encontramos en
esta colección, en el digesto, hay alteraciones. No podemos
pensar que es el original, hay alteraciones que consisten en que a
veces han sido acortados, y se puede ver porque el texto no se
entiende bien o resulta rara la expresión. Otras veces la alteración
consiste en que han introducido una palabra o una frase, y esa
introducción se llama una ‘interpolación’. Después en el
Renacimiento cuando hay un estudio humanístico del derecho
romano, es decir que se empieza a estudiar la historia de un
periodo largo y que conoce de diversas regulaciones jurídicas,
entonces los humanistas descubrieron estas alteraciones que
habían realizado la comisión de Justiniano. Este estudio se
perfecciona en el siglo VI, de manera que los romanistas se
dedicaron a descubrir las alteraciones que había realizado
Justiniano, y se habla de ‘La caza de Interpolaciones’. Esta visión
ha cambiado en gran medida ya que se ha criticado ésta caza de
interpolaciones de los historiadores, y se ha señalado que en
70
realidad la comisión de Justiniano, fueron en general bastante
respetuosos con los textos de los juristas, y solo en algunos casos
claros puede uno estar seguro de que han introducido algo que no
estaba en el original. La mayor parte de las modificaciones, han
consistido en resumir o en acortar los textos, pero en principio no
se han introducido tantas cosas nuevas, y esta nueva visión se
basa en la idea de que en realidad aunque Justiniano dijera que
había que conseguir que los textos de los juristas reflejaran el
derecho vigente. Esto era muy difícil de conseguir por una razón,
los textos de los juristas son textos que se han escrito a lo largo de
un periodo de tiempo bastante largo, y por tanto son textos que
inevitablemente contienen soluciones distintas, o sea desde la
época de Quinto Mucio hasta la época de Ulpiano y Modestino
transcurren muchos años, cambia el derecho, la interpretación y las
soluciones. El Digesto es una serie de textos que ‘han nacido de la
ciencia’ de los juristas romanos y que siguen siendo ciencia jurídica.
Es una obra legislativa y al mismo tiempo científica, y expresión de
ciencia jurídica viva. Justiniano salva pues con sus compiladores
mediante el Digesto, la ciencia jurídica, aunque de una manera
incompleta.
Instituciones. 533 Const. Imperatoriam Maiestatem.
Autores Teófilo y Doroteo. Modelo de Gayo:
Justiniano no solo recogió la ciencia al mismo tiempo que la
normativa, sino que pretende recoger el aspecto didáctico del
derecho, y por ello manda hacer un libro de introducción al
derecho, crea unas instituciones de derecho. Estas instituciones las
van a preparar dos juristas bizantinos llamados Teófilo y Doroteo,
preparan estas instituciones que se publican también en el 533, el
mismo año que el Digesto, y que van a ser estas ‘Instituciones de
Justiniano’ el libro jurídico clave en Europa hasta la época de la
codificación. Van a ser la puerta de entrada en el derecho romano.
Por ello va a dar un poco la pauta de la sistemática, hasta el código
de Napoleón, y por ello Napoleón sigue el esquema de las
instituciones de Justiniano, y nuestro propio código civil seguirá
dicho esquema.
Con esto Justiniano había compilado el Derecho y la Ciencia jurídica
romanas, pero al hacer la compilación del Digesto como los
compiladores se dieron cuenta de que habían muchas controversias
sobre temas importantes, temas que además de discutir. Convenía
fijar en una regla clara, entonces según iban trabajando, iban

71
decidiendo de vez en cuando que determinada materia fuera
regulada de un modo preciso, y por tanto iban promulgando de vez
en cuando constituciones imperiales que resolvían puntos concretos
del derecho civil que no estaban claros en la doctrina y requerían
una solución legislativa. Y así se promulgaron 50 Constituciones
imperiales a sugerencia de los compiladores del Digesto que se
llaman en latín ‘Quinquaginta decisionis’, que convenían fijar un
punto o modificar algo, y se dicta una constitución imperial.
A partir del 534 se ve que el código ha quedado incompleto ya que
están fuera estas 50 constituciones y se hace una nueva edición del
código, que se promulga el mismo año, el 534. Así en el 534
tenemos ya completada la obra compilatoria de Justiniano; el
Código con XII libros divididos en títulos (dedicados cada uno a una
materia) donde están en orden cronológico las constituciones,
desde Adriano hasta Justiniano.
Las Novelas:
El Digesto, son 50 libros divididos en títulos, dentro de los títulos
en fragmentos o leyes, y dentro de las leyes, que son trozos de la
obra de un jurista, párrafos.
Con esto se había completado la compilación del derecho romano,
pero Justiniano siguió dictando leyes y constituciones hasta el final
de su reinado, es decir, hasta el 565 y estas leyes nuevas se
llamaron ‘novelas’, ‘novellae’ en latín.
Estas novelas de Justiniano eran leyes escritas en un estilo retórico
y muy pesado, muy largas, y de éstas novelas no se recogió una
compilación oficial pero se formaron colecciones de estas novellae
que han pasado a la posteridad.
La más importante de estas colecciones es, el ‘Epítome de Juliano’:
- Epitome Juliani: Es una colección de 125 novelas resumidas en
latín, escritas por Juliano de Constantinopla aprox. en el año
555, para [Link] en la edad media los maestros
medievales italianos tuvieron delante una colección de
novelas incompleta, pero que pensaron que era la colección
original, y esta colección, la llamaron ‘El autenticum’:
- Authenticum: Es una colección en latín de 134 novelas,
elaborada en el siglo vi en Italia, su nombre proviene de haber
sido considerada como la autentica por los juristas de Bolonia. En
realidad sólo se conserva el original de las novelas promulgadas
72
 en latín, las demás son una traducción no siempre exacta del
[Link] cuando Constantinopla fue conquistada por los
turcos, los sabios Bizantinos que fueron a occidente, se trajeron
una colección completa de las novellas de Justiniano que está
ocupada por 168 leyes y que incluye también algunas
disposiciones posteriores:

- Colección anónima: 168 novelas redactadas originalmente en su

lengua original, en griego o en latín, llevada a cabo bajo Tiberio
II. Pertenecen a Justiniano 160, otras a Justino II y Tiberio II,
dos son edictos del prefecto del pretorio. Como apéndice a esta
colección de novelas siguen trece edictos de Justiniano. Los
manuscritos que llegaron a Europa occidental tras la caída de
Constantinopla incluyen las novelas latinas en griego o no las
incluyen.
Justiniano promulgó las tres partes de su compilación en Italia, a
petición del papa Vigilio, en el año 554. Justiniano prohíbe
comentarios a su legislación, y esto es un problema para el
derecho. Pero se permitían kata poda, traducciones al griego de
términos latinos; paratitla, indicaciones de lugares paralelos; e
indikes, breve enumeración del contenido también se desarrollaron
las paráfrasis, explicaciones en griego de partes de la compilación;
y los parágraphai, que son los comentarios.
Después del siglo sexto hubo una decadencia de los estudios
jurídicos y en el siglo octavo, León III el Isaurio, ordenó elaborar un
resumen de las leyes de Justiniano, la Ekloge – selección de las
leyes.
En el siglo IX, Basilio Macedón planeó un resumen de las leyes de
Justiniano, que se llevó a cabo por su sucesor León VI el sabio:
“Los basílicos” (libros reales de leyes). La obra se compone de la
paráfrasis del Digesto y del Código, al cual se añadió una cadena de
comentarios (escolios) antiguos y nuevos escolios hasta el siglo
XIII. Finalmente en el siglo XIV un juez de Tesalónica, llamado
Constantino Harmenopoulos publica en 1345 El Hexabiblos, base
del derecho griego hasta la entrada en vigor del Código civil griego
en 1946.

73
TEMA 10: La persona individual
La persona individual, conceptos fundamentales (Personas,
familias)
Gayo divide las tres partes del derecho civil en personas, cosas y
acciones. En la primera de ellas trata sobre los actores del mundo
del derecho, los protagonistas de las relaciones jurídicas que se
desarrollan en el gran teatro de la vida social.
Persona es el nombre que se da al ser humano concreto, en cuanto
que es miembro de la sociedad; designa al ser humano individual.
Todos, incluidos los esclavos, eran personas, término que viene del
ámbito teatral, y de ahí se extiende a los individuos que integran la
sociedad.
Personas individuales, físicas, seres humanos de carne y hueso,
y eso es lo que llamamos la persona física, en sentido de persona
natural (fisis). Dentro de las personas físicas la distinción más
importante que hace Gayo es la distinción entre libres y esclavos,
siervos “servus”
Los siervos, aunque son seres humanos, no son sujetos de derecho
en el sentido de que no pueden tener derechos, aunque si tienen
deberes. Tampoco pueden tener un patrimonio propio, bienes, los
siervos son más bien objetos de derecho por parte de su dueño,
son en éste sentido cosas que pertenecen a su dueño.
El origen de la esclavitud, de la servidumbre, se encuentra en la
Guerra, siervo es ‘el vencido’ y es causa de esclavitud también el
nacer de una sierva, la dureza de la vida y del corazón humano. Un
romano también podía volverse prisionero.
La extinción de la personalidad jurídica se produce con la
capitidisminución máxima. Si esto ocurría, el ciudadano perdía la
libertad. Moría como esclavo y su testamento no valía. Aunque los
romanos pensaron que era razonable que valiera su testamento, a
pesar de todo.
Se les ocurrió que tenían que fingir que el ciudadano romano había
muerto en el momento de ser hecho prisionero y por otro lado si el
ciudadano recuperaba la libertad, el prisionero recuperaba la
libertad, se escapaba por ejemplo y volvía a roma, recuperaba su
condición, su estatus, y recuperaba también todos sus derechos,
74
todas sus propiedades. Este derecho se llamaba
el Postliminium (ius postliminii), que significaba ‘del otro lado de
frontera’.
-Gayo hace una distinción también ciudadanos romanos (cives)
y peregrinos (peregrini):
Dentro de los ciudadanos romanos: Se distingue entre las personas
sujetas a la potestad de un pater familias y las que están libres de
potestad, a las que se llama sui iuris [de derecho propio].
los irunis tiene su propio derecho y Los alinejuris están sujetos s la
potestad de un jefe (un miembro de la familia), los hijos de familia,
la esposa..
Peregrinos: se diferencia entre los latinos y los demás peregrinos.
De las distinciones señaladas deriva la clasificación que hacían los
romanos de la posición de la persona ante el derecho, que
llamaban status:

2. Status:
Termino que pervive con análogo significado en las lenguas
europeas, la persona individual tiene una posición determinada,
tiene un ‘status’, un status jurídico, y ese status se refiere a tres
aspectos fundamentales:
-A la libertad, status libertatis, estar en la posición de un hombre
libre.
-A la ciudadanía, status civitatis, ser ciudadano romano.
-A la familia, status familiae, posición dentro de una familia, donde
se puede ser el jefe (paterfamilias) , o un miembro sometido a la
potestad del jefe familiar, pero también se puede ser una persona
independiente, sin ser jefe familiar ni sometido a potestad familiar,
por ejemplo, el hijo o la hija al morir el padre titular de la patria
potestad. Las personas que no están sometidas a la potestad
familiar se llaman “sui iuris”, es decir, independientes (literalmente,
la expresión significa literalmente “de derecho propio”).
Paralelamente se habla de una perdida de Status, “se pierde la
cabeza”, la capitis deminutio: Disminución o pérdida de caput, es
decir, de la cabeza, que representa a la persona como sujeto ante
75
el derecho y equivale a nuestro concepto de personalidad
jurídica o capacidad jurídica:
 capitis deminutio máxima, cuando se pierde la libertad.
 -capitis deminutio media, cuando se pierde la ciudadanía
romana.
 -capitis deminutio minima, cuando se pierde la condición
de sui iuris, por ejemplo, al ser adoptado un sui iuris (es un
caso de adrogatio, vid infra); pero también pensaban que se
producía esta pérdida cuando se salía de la potestad paterna
por emancipación, pues se salía de la familia, y en la época
antigua se perdían los derechos sucesorios (vid. infra);
mientras que con la muerte del pater familias, los que habían
estado sometidos a su potestad continuaban la familia.

3. Capacidad jurídica:

En la terminología moderna se habla de capacidad jurídica, y se

considera que la capacidad jurídica o personalidad jurídica la tienen
todos los seres humanos, pero en Roma en cambio se graduaba la
capacidad jurídico según el status.
Se parte de la idea de la persona en cuanto parte de distintos
grupos, más que como individuo: el de los hombres libres, el de los
ciudadanos romanos, el de la familia. No la tenían los esclavos,
tenían una especial los extranjeros y los sui iruis tienen una plena
capacidad jurídica patrimonial, pueden tenerla desde que nacen,
mientras no estén casados.
4. Nacimiento y fin de la persona física/individual:
En el derecho romano la condición de sujeto se adquiere con
el nacimiento, antes del nacimiento no hay una persona de
acuerdo con el derecho romano, el derecho romano se le da a una
figura humana.
Pero se plantea el el problema de los concebidos que aun no han
nacidos, de entrada formalmente se dice que son parte de la
76
madre, sin embargo al mismo tiempo se les va a reconocer una
propia identidad, al concebido se le va a tomar como ya nacido, a
todo los efectos que le sean favorables, como por ejemplo si es
nombrado heredero, pero por ejemplo si el pater familias no le
tiene en cuenta en su testamento y el pater familias no conoce la
gestación de su mujer, no es válido el testamento.
Otro problema que se plantea es el problema de la muerte, la
persona física se extingue de modo natural cuando muere, y que se
plantea el problema de determinar cuándo dos personas que están
llamadas a sucederse recíprocamente, mueren en el mismo
acontecimiento sin que pueda determinarse quién de los dos ha
muerto primero, entonces se plantea el problema de decidir cuál es
la sucesión que hay que abrir, la de uno o la de otro.
Por ejemplo un padre y un hijo mueren en un naufragio y estaban
llamados a sucederse recíprocamente, entonces si mueren a la vez,
se estableció para esos casos una presunción de ley, se llaman de
premoriencia :
-Si el hijo es púber, hay que presumir que ha muerto después del
padre, y por tanto se abre la sucesión del hijo
-Si el hijo es impúber hay que pensar que ha muerto antes el hijo,
y por tanto se abre a sucesión del padre o de la madre.
Una explicación de esto es: ‘el hijo púber, ya desarrollado tiene
más posibilidades de sobrevivir que el padre, y al revés’ pero no es
esta la razón porque este criterio ayuda poco en realidad.
La realidad es que con la pubertad se adquiere un desarrollo pleno
y por tanto se produce un relevo generacional cuando los hijos ya
son capaces de engendrar y de tener hijos; ahí se ha producido el
relevo generacional, y entonces ahí habrá que abrir la sucesión del
hijo, y todo ello depende en realidad de una concepción del ser
humano, de la persona humana muy vinculada a la familia, el ser
humano no es simplemente un individuo sino que es el miembro de
una familia.

5. Capacidad jurídica y capacidad de obrar:

La capacidad de obrar: no lo conocían los romanos este concepto
pero es útil utilizarlo, el concepto de capacidad de obrar, que no es
lo mismo que la capacidad jurídica, es o consiste en la capacidad de
77
que los actos que una persona realiza sean considerados como
válidos por el derecho.
Para poseer esta capacidad de obrar se exige un pleno desarrollo
de la persona, que hacen que la persona sea libre y consciente de
lo que hace, y que no hayan circunstancias especiales que afecten a
la consciencia y a la libertad del sujeto, por eso la capacidad de
obrar se obtiene al alcanzar la mayoría de edad y no se tiene
ninguna enfermedad mental, o sea circunstancias que limitan la
capacidad de obrar hoy son la edad y la enfermedad mental,
también determinadas conductas que sin ser enfermedad mental
dan lugar a que se limite la capacidad de obrar como ocurre con el
pródigo o despilfarrador, quien puede ser limitado en la capacidad
de disponer de su patrimonio. Puede estar limitada por diferentes
circunstancias: En el derecho romano se plantea la edad de las
personas y los romanos distinguieron distintas etapas (La capacidad
de obrar se adquiere con la pubertad):
-De entrada hay una etapa hasta los 7 años que es la etapa de la
infantia que es una etapa en la que se considera que los niños no
tienen aún un pleno uso de razón, infante quiere decir el que no
puede hablar, porque se considera que hasta los 7 años no se
domina completamente el lenguaje y por tanto no se tiene pleno
raciocinio. Y los actos que realizan los infantes no son tenidos en
cuenta por el derecho como actos humanos, y por tanto los infantes
no pueden realizar ningún acto válido, sus actos son hechos, pero
no propiamente actos humanos, no tienen capacidad para decidir
nada ni incurren en ningún tipo de responsabilidad, a un niño no
tiene sentido castigarle, imponerle una pena, porque no es
responsable, ni tiene sentido que pueda decidir nada respecto de
sus bienes porque no es plenamente consciente. Antes de la
pubertad el niño no puede regalar sin embargo sus bienes, ni puede
venderlos tampoco, para realizar un acto de este tipo, en virtud del
cual se transmita algo o se obligue a algo, necesita la autorización
de su tutor.
-La siguiente etapa es desde los 7 años hasta que se alcanza la
pubertad, hast los XII/14, se les llama impuberes infantia
maiores en esta etapa los niños tienen una cierta capacidad, una
capacidad limitada, cuando ya están cercanos a la pubertad, ya
tienen una cierta responsabilidad, y por tanto se les puede hacer
responsables de un acto ilícito, y en esta etapa los niños pueden
realizar válidamente aquellos actos que les benefician, aquellos

78
actos jurídicos que les benefician, de adquisición material, por
ejemplo adquirir algo que pesca o que caza, o un acto jurídico
negocial que le beneficia, por ejemplo aceptar una donación, o
aceptar una promesa que no le vincula a él.
-Cuando se llega a la pubertad, púberes (puberi), niñas a los XII
años y varones a los 14, los romanos pensaban que se había
desarrollado plenamente la persona, era una consideración casi
biológica. A partir de esta edad ya se es plenamente capaz, en
época republicana antigua.
Problemas de engaño [circumventio]: Pero aquí se planearon
problemas, el problema de la posible ‘circumventio’, que en latín
significa engaño, un mayor, imaginen una persona de 2PORaños,
contrata con lo que llamaban los romanos adulescens,
adolescentes, que son los púberes pero menores de 25 años,
entonces una persona mayor contrata con un adolescente y puede
engañarle fácilmente pues un muchacho de 15 o 16, 17 años no
tiene mucha experiencia, y de hecho se debieron de dar muchos
casos de circumventio, sobre todo a partir del momento en que las
relaciones jurídicas y las comerciales comienzan a ser complicadas,
cuando se sale de la época arcaica.

LeporLaetoria de circumventione adulescentium : Por ello a finales

del siglo III o principios del II hay una ley la ‘LeporLaetoria
Circumventione Adulescentum’, que considera esta posibilidad
de engaño y encarga al pretor que tome medidas que incluya en el
edicto remedios para evitar este engaño, y al pretor se le ocurren
tres tipos de medidas, en primer lugar una excepción, ‘exceptio
Legis Laetoriae’ un mayor contrata con un menor, y el menor queda
obligado a algo, y ese algo a lo que queda obligado es algo que
perjudica al menor, por ejemplo le compra al menor una villa por el
precio de un apartamento en una ínsula, y luego le demanda, y el
pretor permite al menor oponer la excepción de la Ley Laetoria, por
lo cual paraliza la acción del demandante, la excepción es un
escudo, un medio de defensa, pero a veces el menor necesita un
medio de ataque porque el daño ya se ha producido, si ya ha
entregado la villa, para ese supuesto el pretor establece una
“restitutio in integrum”.
6. CURATOR
Desde Marco Aurelio permanente, desde Diocleciano obligatorio.
79
El pretor puede nombrar a un curator que vigile los intereses del
menor en un negocio determinado, esto lo pide el menor porque
una vez que el pretor concede la esceptio y la restitutio, las
personas que contratan con los menores tienen cierto miedo,
porque piensan que su negocio puede ser anulado al pensar que se
ha aprovechado del menor, para evitar esta situación, lo que se
hace es que el menor pide un ‘curator’ que vigile sus intereses y
entonces el pretor nombra el curator y el negocio se hace con la
asistencia del curator, con lo cual se aleja en principio la sospecha
de que ha habido engaño.
Al final del principado el curator se va a nombrar con carácter
permanente, es decir que los menores van a tener siempre un
curator, y en época de Diocleciano el curator es obligatorio, todos
los menores tendrán que tenerlo, para transmitir bienes, para
enajenar bienes, para disponer bienes, y para asumir deudas, los
menores necesitan de la aprobación del curator que puede ser una
aprobación previa o una ratificación posterior, pero necesitan que
apruebe el acto, por tanto su posición se acerca mucho a la
posición del impúber, la diferencia es que este consentimiento del
curator puede ser posterior, mientras que la del tutor es previa.
Otra diferencia es que los menores pueden otorgar testamento,
independientemente, sin necesidad de un curator, y pueden
contraer matrimonio, mientras que no pueden lógicamente los
impúberes.
7. La condición femenina:
Otra circunstancia que modifica la condición de obrar hasta la época
post-clásica fue la condición femenina, se considera que la mujer
no tenía una plena capacidad de obrar, se pensaba eso porque el
ámbito de la actividad de la mujer es la ‘domus’, la casa, y por
tanto de entrada no vivía en el mundo de los negocios, y por ello
cuando eran las mujeres sui iuris necesitaban un tutor, por
ejemplo una niña queda huérfana, pierde a su pater familias y
entonces necesita un tutor, hasta que se muera, y para realizar
actos de disposición o de obligación, la mujer necesita la
autorización del tutor.
Sin embargo esto al final de la república y en la época del
principado, se trata de algo que ya no se corresponde bien con los
tiempos que se viven en Roma porque la mujer desde finales de la
republica puede llevar una vida completamente independiente, y
manejar sus negocios con plena independencia.

80
No obstante se mantiene la figura del tutor, durante toda la época
clásica, pero es casi una mera formalidad, incluso si la mujer no
está de acuerdo con el tutor puede pedir al pretor que de su
consentimiento a un acto que el tutor no le acepta, y por otro lado
los tutores debieron entender esta situación y no plantearon
problemas de imposición sobre las mujeres, sino que se limitaron a
autorizar lo que las mujeres querían, además el tutor normalmente
lo nombra el pater familias en el testamento y el padre daba a la
mujer la opción de elegir entre varios tutores a quien fuera de su
confianza. desde Augusto, no requieren tutor las mujeres que
tienen el ius trium/quattuor liberorum [derecho por tener 3/4
hijos].
A lo largo de la época clásica el tutor va pues perdiendo
importancia y se convierte en un mero formalismo, Gayo hace
alusión a que no tiene sentido limitar la capacidad de acción de la
mujer, pues es plenamente capaz de gestionar su patrimonio e
intereses.
En la época postclásica desaparece del todo la tutela sobre las
mujeres, que puede ser ahora tutora de sus hijos y nietos
8. La enfermedad mental:
Otra circunstancia que limita la capacidad de obrar es la
enfermedad mental; los locos, o furiosi, no tienen capacidad de
obrar, el derecho romano tiene en cuenta que hay locos que tienen
intervalos lúcidos, intervalla lucida, y que en ellos hay capacidad de
obrar, y si por ejemplo otorga testamento en intervalo lúcido, es
válido.
La prodigalidad: Finalmente causa de limitación de la capacidad de
obrar es la condición de pródigo. El pretor examina un supuesto
prodigo y le podía incapacitar, le privaba de su capacidad de
disponer sobre el patrimonio y nombraba a un curator, y el curator
se encargaba de administrar sus pertenencias.
9. Tutela y curatela:

La tutela esta dedicada a la protección de los impúber.

81
-El tutor es un protector, tutor significa en latín protector. El tutor
es normalmente el pariente masculino más cercano, por ejemplo
un hermano mayor o un tío.
-Tutela de los impúberes: El tutor es un protector y en el caso de
los impúberes es un protector y un administrador del patrimonio,
en ese caso de los púberes tiene una potestad también sobre el
impúber, una potestad personal.

-Clases de tutela: legítima, testamentaria, dativa:

Tutor testamentario: El tutor es normalmente el pariente

masculino más cercano, por ejemplo un hermano mayor o un tío. Y
a partir del momento en que se desarrolla el testamento, el tutor es
normalmente el que nombra el pater familias en su testamento.
Tutor legítimo: Si no hay testamento, ni tutor testamentario, o no
es válido, o el testador no nombra tutor, entonces es tutor el que
señala la ley.
Si no hay tutor legitimo ni testamentario posible, porque no tiene
parientes, entonces hay un tutor que se llama dativo, entonces el
magistrado nombra a un tutor, y hablamos de tutor dativo, porque
es dado por el pretor.

-Excusas: Existen excusas para no tener la tutela de alguien, se

desarrollan en la tutela testamentaria, luego a la legitima, estas
pueden ser la avanzada edad, enfermedad, dificultad económica,
otras tutelas…

-Gestión del tutor: Pero su función principal es la administración de

los bienes del pupilo o de la pupila, y en el caso de la tutela de las
mujeres su función exclusiva es la de autorizar los negocios que
realiza la mujer en virtud de los cuales se obliga. La figura del tutor
es interesante en el del derecho romano porque el tutor es un
gestor de bienes de otra persona, en Roma los aspectos de relación
personal no están muy desarrollados, el derecho lo deja a la
espontaneidad de las personas, el derecho no se mete mucho, se
ocupa sobre todo del problema matrimonial.
82
-Remoción y responsabilidad del tutor: El tutor pues es un gestor, y
es muy importante el desarrollo de esta figura en el derecho
romano como gestor de un patrimonio ajeno. Se desarrollan reglas
sobre la remoción de un tutor para ver si está actuando
indebidamente en perjuicio de los intereses del pupilo. En esos
casos se puede pedir que el tutor sea removido, que ordene el
pretor que cese el tutor de sus funciones. Se puede pedir una
responsabilidad patrimonial por los daños que haya causado el tutor
mediante una acción, denominada acción de tutela, auctoritas
tutoris, por otra parte como el tutor puede haber realizado gastos,
tiene la posibilidad de ejercitar la acción de tutela contraria, para
reclamar los gastos.

-Tutela de las mujeres: Las clases son iguales que las tutelas de los
hombres, testamentario, legitimo, dativa. En el caso de la tutela de
las mujeres su función exclusiva es la de autorizar los negocios que
realiza la mujer en virtud de los cuales se obliga, no tiene que
cuidarla, por lo que no puede pedir acción de tutela o la acción de
tutela contraria por una mala gestión.

-Curatela de enfermos mentales y pródigos: La condición

de curator; el curator es también una persona que protege al igual
que el tutor, cuya protección es vigilar los intereses de otra
persona, sujeta a su protección o vigilancia y se habla de curator en
el caso del menor de 25 años impúber, en el caso de los enfermos
mentales y de los pródigos. El curator puede ser estable pero no
necesariamente lo es, hay otros curatores, por ejemplo el que vigila
los intereses del nasciturus, curator ventris, el curador del vientre
de la madre. También tiene un poder de gestión del patrimonio, y
responden con una acción de gestión de negocios ajenos , actio
negotiorum gestorum.

83
Tema 11

El matrimonio, características generales, requisitos, efectos,

disolución. El concubinato. Régimen de bienes del
matrimonio.

El matrimonio:
El matrimonio en el derecho romano es una institución que no se
encuentra regulada en la ley, no se encuentra regulada por el
derecho escrito, cuando hablamos de derecho escrito nos referimos
al derecho oficial. (En la terminología romana hay ius scriptum y ius
non scriptum, siendo este último el consuetudinario.)
El matrimonio estaba regulado por la costumbre, una costumbre
originaria de la ciudad estado, y se trata de una institución que era
común a los pueblos itálicos, y común en general a los demás
pueblos indoeuropeos.

Consiste en la unión entre un hombre y una mujer, en principio

permanente, para toda la vida, que implica una comunidad de vida,
y tiene el efecto fundamental de que los hijos nacidos de esta unión
son hijos del padre, y el padre tiene la patria potestad sobre estos
hijos, con lo cual el matrimonio es el fundamento de la familia
romana.
De esta institución hay una definición famosa en las fuentes del
jurista Modestino, que es el último de los juristas clásicos, del
mediados del siglo III : ‘El matrimonio es la unión del marido y de
la mujer, es una alianza que supone compartir toda la vida, e
implica una comunidad de derecho divino y de derecho humano’

Consortium en latín significa ‘la comunidad de suerte’. Consortium

omnis vitae supone compartir todos los aspectos de la vida, implica
la permanencia y que sea hasta el final de la vida. Es una
comunidad también de derecho divino y derecho humano.
La idea del matrimonio está relacionada también con toda la idea
del complejo de la moral sexual, de manera que la idea originaria
84
es que las relaciones sexuales son morales, son lícitas en el
matrimonio, o en relación al matrimonio, pero no lo son fuera del
matrimonio, y por eso una mujer ‘decente’ no puede tener
relaciones sexuales con un hombre con el que no esté casada, eso
corresponde a un ‘stuprum’, estupro, que es el delito sexual en
general en Roma.
El adulterio es un tipo de estupro.
Sin embargo muy pronto en el mundo romano se desarrolla una
moral sexual mucho más permisiva, incluso llega a ser
característico a partir de los últimos siglos de la república una
situación escandalosa desde el punto de vista de las relaciones
sexuales de los romanos, con una promiscuidad tremenda.
Esto se produce por las relaciones de desigualdad de la población
antigua; entre iguales , entre personas ‘decentes’ no se admite el
salirse de las reglas, de la moral establecida, pero cuando aparecen
esclavos, los siervos, vale todo, y con los libertos vale todo, no hay
que tener con ellos un respeto especial, con los siervos porque son
cosas y los libertos porque están sujetos a un deber de reverencia
con su antiguo dueño que implica que tienen que soportar lo que un
libre no tiene por qué soportar.
Se va a considerar que la mujer una vez que se casa se cierra la
posibilidad de tener relaciones con otras personas y el adulterio de
la mujer era considerado como un acto ilícito grave.
El matrimonio ha estado pues conectado a la moral, y ésta moral se
relacionaba con los ‘boni mores’ los buenos modales, que ha
llegado a nuestros días, y en las últimas generaciones se ha ido
perdiendo.
Se concibe una especie de honor matrimonial, por respeto a la
honorabilidad de la mujer casada, matrimonio es lo que concierne a
la madre.
Hay una serie de efectos colaterales menores, por ejemplo,
nace un deber de respeto entre cónyuges, no se pueden demandar
entre sí sin que haya una situación especial.
Los efectos del matrimonio funcionan principalmente en el marco
de la institución tal y como esta está regulada, el matrimonio tiene
su fundamento en los mores mariorum.
Pero como hemos dicho ya el derecho escrito no regula, o apenas
regula el matrimonio, en el derecho de familia, los aspectos
85
personales prácticamente no son regulados, dependen de la
costumbre, de la tradición, de los usos…
¿Qué requisitos tiene el matrimonio, que condiciones y que
impedimentos hay para contraer matrimonio?
Requisitos:
1) El matrimonio romano requiere en primer lugar que se trate
de cónyuges romanos, aunque los latinos tienen también el
coyunum, es decir, la capacidad de contraer matrimonio.

2) El matrimonio naturalmente requiere la pubertad.

3) En la época más antigua se requería siempre el

consentimiento del varón, pero el consentimiento de la
mujer lo daba el pater familias. A la hija la casaba el pater
familias.

4) Pero con el tiempo, ya en época republicana, se hizo necesario

que la mujer estuviese de acuerdo. Aunque el pater familias
podía reclamar a una hija o un hijo y romper así el
matrimonio, aunque no se solía hacer.

5) Y a partir de un momento determinado en la época del

principado, no se permitió que un pater familias pudiese
romper un matrimonio reclamando a uno de los cónyuges,
más específicamente a partir del siglo II.

6) Después en el bajo imperio se va a exigir si se trata de

menores, que los padres presten su aprobación. Pero se va a
hacer hincapié en los padres naturales, no en el pater familias.

Impedimentos:
El matrimonio tiene también una serie de impedimentos:
1) No se puede contraer matrimonio con parientes
consanguíneos cercanos, y el grado de parentesco que se

86
 prohíbe es el tercer grado en la línea vertical, y en la colateral
hasta el tercer grado inclusive.

Para contar los grados de parentesco se dice; cuando dos personas

tienen relación de parentesco, descienden de antepasado común,
entonces hay que ascender hasta el antepasado común y descender
hasta la otra persona, entonces cada generación es un grado. Por
ejemplo con tíos/tías no te puedes casar (3er grado) [excepción
Claudio]
2) La afinidad es la relación con los parientes del cónyuge, y
también afectaba a las relaciones de parentesco.
3) Tampoco se admite el matrimonio con los adoptados, los
hermanos adoptivos.
4) Tampoco el tutor con la pupila.

5) Además en la época del principado se estableció que los

funcionarios imperiales no podían contraer matrimonio con
las provinciales para evitar la corrupción.

6) También se prohibió el matrimonio con los soldados. Hasta

que no se licencian no pueden contraer válidamente
matrimonio.

7) Tampoco se DEBÍA contraer matrimonio la mujer en época

clásica si se quedaba viuda, hasta que no transcurría un año.
La razón práctica de entrada era el problema de que podía
haber una confusión sobre la paternidad. Esta prohibición
estaba sancionada con algunas medidas como la infamia. Pero
sí se podía.

En el bajo imperio se establece la regla de que cuando se disuelve

el matrimonio, con carácter general, la mujer y el hombre deben
esperar un año para poder volver a contraer matrimonio, en el caso
de la viuda y el viudo, el tempus lugendi
Tempus Lugendi: Locución latina. Tiempo de duelo. Lapso de 10
meses, durante los cuales la viuda debía llevar luto por su marido y
no podía casarse nuevamente. De no cumplir con tales preceptos,
era sometida, como expiación, a determinadas ceremonias
religiosas, además de perder ciertos derechos, conforme al edicto
87
pretorio. Los emperadores romanos ampliaron el plazo hasta un
año, y lo extendieron al caso de divorcio

Una regulación especial aparece con unas leyes de Augusto que

fueron la Ley Julia y la LeporPapia, pero como los juristas lo
trataron conjuntamente se llamó a estas leyes, La Ley Iulia et
Papia:
Esta es una legislación de Augusto que se produce en un momento
en el cual hay una grave crisis de tipo familiar y de tipo moral en
Roma. Es una crisis que viene ya desde el siglo 2º a. C. y ésta
crisis es una crisis que tiene importancia política también desde el
punto de vista demográfico, porque Augusto se encuentra con una
situación en la que la Demografía no era buena, no nacían
suficientes ciudadanos.
Esto en parte era causado porque los jóvenes no querían casarse y
el divorcio se generaliza, y al poder esto le preocupa ya que la
familia es la base de la sociedad, y entonces esta normativa
establece una regulación un tanto absurda porque obliga a contraer
matrimonio, se exige como obligatorio que los hombres y mujeres
desde los 20 años están obligados a contraer matrimonio, a no ser
que ya tengan tratándose de ingenuos tres hijos legítimos y
tratándose de libertos, cuatro.
Se obligaba indirectamente, los que no tenían matrimonio no
podían exigir nada por medio de sucesión hereditaria, y si se les
dejaba algo, lo que se le dejaba a un célibe sin hijos, iba a parar al
fisco.
De esta manera se pretende el animar a los ciudadanos a contraer
matrimonio. Si uno estaba casado sin hijos, solo podría disfrutar la
mitad de herencia, el resto iba a parar al fisco.
Por otro lado esta legislación contiene una prohibición de contraer
matrimonio con mujeres de mala vida, es decir, prostitutas, artistas
de la farándula, o con mujeres que han sido antes esclavas
(libertas).
Esta legislación es contraria a la libertad y totalmente absurda, en
el mundo romano aunque existe la idea de libertad, no es igual que
la actual. Porque se considera a los ciudadanos un miembro muy
activo de la ciudad, y ésta puede inmiscuirse más en su vida
privada.

88
Ésta normativa al final entra en desuso y en el derecho Justinianeo
ya no existe.
Extinción del matrimonio
El matrimonio se extingue de manera natural, con la muerte de
uno de los cónyuges.
Pero el matrimonio se extingue también con la capitisdeminutio
máxima y media, si uno de los cónyuges pierde la ciudadanía o
libertad, se extingue el matrimonio, por ello el romano hecho
prisionero por los enemigos, se encuentra con que su matrimonio
se extingue, y cuando vuelve a Roma, no está casado, tiene que
volver a iniciar la relación matrimonial.

También se extingue cuando los cónyuges dejan de querer vivir en

matrimonio, ya que este se basa en la afectio maritaris, que es la
intención de vivir en matrimonio, y si esa afectio maritaris viene a
faltar, el matrimonio automáticamente se extingue.

En la época arcaica no estaba previsto esto, a no ser que

concurriese una causa grave, pero a partir de mediados de la
república, a partir del siglo III probablemente, el matrimonio se
disuelve cuando una de las partes no quiere vivir el matrimonio,
como no es algo que está regulado por el derecho sino que viene de
la costumbre de los antepasados, evolucionó de una manera
espontánea.

Se mantiene la naturaleza del vínculo matrimonial y lo que implica,

pero si una de las partes, no quiere vivir en matrimonio, se
disuelve. Y de hecho el divorcio se debió de generalizar en los
últimos siglos de la república, por eso también es por lo que
Augusto reacciona, por ejemplo sancionando el adulterio, por
parte de la mujer principalmente, ya que ésta debía ser la madre
de los hijos del padre, y si era adúltera podría romper esta función.
El cómplice de la mujer también es culpable junto a la mujer.
Todo esto de la moral romana de entrada era un asunto familiar y
el Estado en un principio no actúa, era el pater familias el que
castigaba estos actos. Hacia un acto familiar, un consejo familiar en
el que se juzgaba a quien realizase un acto grave, pero las
costumbres se relajaron, y el consejo familiar y el pater familias
también dejaron de existir y sancionar.

89
En la época de Augusto el asunto debió de ser escandaloso, y lo
que hizo fue convertir los actos ilícitos que tradicionalmente tenían
un carácter privado, en un delito público con la LeporIulia de
adulteriis, y va a castigar el adulterio y el estupro como un delito
público, que causaba la eliminación de la mitad del patrimonio e
incluso el destierro.
Con objeto de evitar la ley Iulia, lo que hacían algunas mujeres era
inscribirse como prostitutas.

Sí se debió aplicar ésta ley del adulterio, por ejemplo Augusto se lo

aplicó a su propia hija.
No se concibe el matrimonio como un acto jurídico reglado, ya que
como tiene reminiscencia de la costumbre.
En el bajo imperio, y en parte por influjo cristiano, se trata de
restringir el divorcio, entonces se admite como válido el divorcio
cuando hay una razón que puede invocar la parte no culpable; pero
se sanciona a la parte culpable o a la que se divorcia sin razón, lo
que pasa que el divorcio sigue siendo válido, no se sanciona en
ningún caso si hay acuerdo entre los cónyuges.
Solo es válido y sin sanción cuando hay una razón que lo justifique,
y la sanción fundamental es una sanción económica, en relación
con la dote.
Comienzo:
El matrimonio normalmente comienza cuando la mujer se traslada
a la casa del marido. Pero el derecho finalmente tiene que
intervenir, ya que hay casos ‘especiales’ en los cuales no está claro
por la relación física entre las partes si ha habido o no matrimonio,
si viven o no juntas, y el problema es que al derecho le importan
los tiempos precisos, por ejemplo para saber si un hijo es
matrimonial o no, lo cual era importante por ejemplo a efectos de
herencia.
El criterio finalmente usado es ‘el matrimonio comienza cuando las
partes quieren que comience’, es el consentimiento de los
cónyuges, es ‘la regla del consentimiento’

90
Concubinato:
Por último solo queda hablar del concubinato, que era una relación
estable entre hombre y mujer, pero que no era matrimonio, le
faltaba el carácter de honorabilidad del matrimonio, estas
relaciones se producen en la época del principado, con personas
de ciudadanos romanos con personas de los bajos fondos, mujeres
que no tienen honorabilidad, o de senadores con libertas.
En el bajo imperio cambia el significado del concubinato, por un
lado existe una diferencia de carácter social más acentuada
entre las personas, movilidad social ha habido siempre pero en el
bajo imperio tienden las personas a estar encuadradas rígidamente
en grupos sociales, y ello impide que exista una relación de
matrimonio que implica una igualdad esencial, impide relación de
matrimonio por ejemplo entre una persona de clase alta y otra de
clase más baja.

Sin embargo hay relaciones de este tipo, y estas relaciones, que no

son matrimonio, sin embargo tienen una estabilidad, y es el
concubinato de esta época, se da entre personas que podrían
formalmente formar matrimonio y por influjo del cristianismo, esta
relación, es una relación que es monógama y es estable, incluso
para toda la vida.
Por eso los hijos que nacen de esta relación, tienen una
consideración especial, se llaman ‘hijos naturales’, y a diferencia
de los demás hijos no matrimoniales, éstos pueden legitimarse por
un matrimonio posterior, (también pueden legitimarse por un
permiso especial del príncipe) y con objeto de hacer atractivo el
senado local a las clases superiores, también puede legitimarse
destinando al hijo natural al senado, como miembro del senado
local.
La legitimación significaba que el hijo pasaba a depender de la
patria potestad del padre natural, y se convertía a todos efectos en
un hijo legítimo.
Incluso sin necesidad de legitimación, estos hijos naturales tienen
ciertos derechos sucesorios, ab intestato, a la herencia del padre, al
igual que la concubina, son derechos reducidos. Implica ya un
cierto reconocimiento de estos hijos.
Después en la terminología de la edad media, hijos naturales se
va a llamar a los hijos extramatrimoniales cuyos padres no estaban
91
casados pero podrían haberlo estado, es decir, no tenían
impedimento para ello. Pero sin necesidad de que existiese
concubinato.
Régimen de bienes del matrimonio
Primero hay que distinguir entre el matrimonio ‘cum manu’ en el
que la mujer estaba bajo la potestad bien del marido o del padre
del marido.
En este caso, si esta mujer, antes del matrimonio era filias familias
es decir, estaba sometida a su propio pater familias, no tenía pues
ningún patrimonio y pasa a estar sujeta a su marido o a su suegro
y sigue sin tener patrimonio.
En caso de que fuese sui iuris, y tuviese su propio patrimonio, si
pasa a depender de su marido o suegro, ese patrimonio pasa a
aumentar el patrimonio del marido o suegro.
Pero normalmente el matrimonio desde época republicana era ‘sine
manu’, ahí se plantea el problema de qué pasa con el patrimonio
de cada uno de los cónyuges.
La regla en el derecho romano es que cada uno conserva su propio
patrimonio, independientemente, es decir, la separación de bienes.
Tuvo mucha importancia la institución de la dote que consistía en
un conjunto de bienes, que podían ser de distinta naturaleza
(fincas, dinero, bienes muebles…)  activos patrimoniales, que la
mujer, o el pater familias de la mujer, o incluso un tercero, le da al
marido, y estos bienes se hacían propiedad del marido y estaban
destinados a la vida familiar, a las necesidades de esta vida.
Existía un deber social de constituir una dote, es decir que la mujer
si era independiente, al casarse, tenía el deber de dar una parte al
marido, y el pater familias de una hija que se casaba, también tenía
este deber social, de constituir la dote.

Al final del derecho romano hay incluso un deber jurídico de

constituir esta dote.
La dote es propiedad del marido, pero cuando se constituía la dote,
muchas veces, se acordaba que si moría el marido, o si se
divorciaban los cónyuges, entonces, al término del matrimonio, la
dote debía ser restituida, y se entregaba a la mujer. Esto tenía la
finalidad de dar a la mujer medios para sobrevivir.

Con el tiempo, ya en época republicana, se entendió que sin

necesidad de un pacto, como algo implícito, que si el matrimonio se
92
extinguía, la dote debía de restituirse a la mujer, entonces la mujer
al término de un matrimonio tenía una acción para pedir la restituir
de esta dote, en el marco de las acciones de buena fe.
En la época de Augusto, se da un paso importante, porque
Augusto prohíbe que el marido pueda enajenar los bienes dotales,
no puede disponer de ellos. Por ejemplo, el marido no puede
vender una finca entregada a él como dote.
En el bajo imperio va a cambiar la consideración de la dote, ya
que ahora si hay hijos, ya no se va a considerar que la dote pasa a
ser propiedad directamente del marido, porque al termino del
matrimonio, la dote debe ser entregada a los hijos.
Y el marido en vida lo que tiene es una especie de usufructo de la
dote.
En el bajo imperio además de la dote, aparecen las llamadas
‘donaciones nupciales’ que son donaciones con razón del
matrimonio, estas donaciones nupciales, que se convierten también
en obligatorias, son donaciones del marido a la mujer, y va a
ocurrir lo mismo que con la dote, y es que si hay hijos, las
donaciones nupciales se destinan en último término a los hijos, es
decir, a la muerte de la mujer, la donación nupcial pasa a los hijos.
En el bajo imperio además como se trata de dificultar el divorcio,
cuando uno de los cónyuges es culpable del divorcio, pierde todos
los derechos que tenía en la dote o en las donaciones nupciales.
El sistema económico matrimonial romano es pues, de separación
de bienes, y al final del derecho romano vemos las instituciones de
la dote y de las donaciones nupciales.
A través de ellas se forma una especie de patrimonio familiar, unos
bienes que están adscritos al matrimonio y a los hijos nacidos de
ese matrimonio.

Los romanos desde época muy antigua tenían un interés en

mantener la separación de bienes entre los cónyuges, con objeto de
no afectar a las expectativas sucesorias de cada familia, por ello se
prohíben las donaciones entre los cónyuges, esto surgió en época
republicana, y la finalidad que tiene esta prohibición es esa, no
perjudicar las expectativas sucesorias de los parientes de los
cónyuges. Se manifiesta aquí este fuerte individualismo, ‘egoísmo’,
de la mentalidad romana, y la importancia de la pertenencia a la
familia.
93
FIN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE BIENES EN EL DERECHO
ROMANO.
Después en la edad media surge la creación de una comunidad de
bienes y ya en época romana hubo una tendencia a estas
comunidades de bienes, pero esto se reprime.
Después, en época medieval, en los territorios occidentales
sobretodos (Francia del norte, Aragón, navarra, CyL, Portugal..) El
régimen es un régimen de comunidad de bienes, y en Castilla, esa
comunidad de bienes es una comunidad de los bienes que se
adquieren, que se ganan durante el matrimonio, que se hacen
comunes y se denominan gananciales, y es el régimen
característico del régimen castellano hasta el Código Civil. Es decir,
que los cónyuges pueden tener cada uno sus bienes propios, y lo
que ganan por la explotación de los bienes propios o por su trabajo,
se hace ganancial, comunitario, y se reparte al término del
matrimonio por mitad entre los cónyuges. Y lo que adquieren a
título gratuito por termino propio (herencia, donación), esto
aumenta el patrimonio propio de cada uno.

Tema XII
Personas morales o jurídicas en derecho romano

-Concepto general y clases:

Hay una distinción entre:

 -Personas físicas, (de fisis, naturaleza en griego), que son
los seres humanos de carne y hueso, individuales, que son los
94
 sujetos principales del orden jurídico, en función delos cuales
existe todo el orden jurídico.
 -Además de estos sujetos, están una serie de entidades de
distinta naturaleza que representan fines supraindividuales y
que tienen la consideración de sujetos, es decir que pueden
tener derechos y deberes jurídicos, y éstas son las personas
morales o jurídicas, con esto también nos podemos referir a
entidades no solo a un individuo. Se distinguen dos
tipos generales de personas jurídicas, y es una distinción que
vale también para el derecho romano, hay personas jurídicas
que tienen una base que se encuentra en un conjunto de
personas físicas, y hay personas jurídicas o morales que
tienen su base en un conjunto de bienes. Los romanos, para
hablar de las personas morales o jurídicas, no utilizaron el
termino persona
En primer lugar, las personas jurídicas que tienen como base un
conjunto de personas físicas:
Nos encontramos de entrada con el populus romanus (sujeto
colectivo, corporación independiente de los ciudadanos romanos)

Los romanos no tenían el concepto de estado, que es un concepto

moderno que viene de la época del renacimiento, del humanismo,
pero sí que pensaron que el pueblo romano era una entidad que
estaba por encima de los ciudadanos, y que en cierto modo
comprendía a los ciudadanos.

Lo que pasa es que el pueblo romano no se relaciona con los

sujetos en el marco del derecho privado, con las reglas normales
del derecho civil, sino que se relaciona con los ciudadanos con las
reglas del derecho público, y ésta es una distinción muy
importante, distinguieron los romanos con claridad, desde el
principio, la esfera del derecho público y la esfera del derecho
privado.
El público se refiere a la situación de la cosa pública, es decir el
status rei publicae, lo que afecta al populus, es el derecho con el
que el populus se relaciona con los ciudadanos, frente al
derecho privado que es el que se ocupa de la esfera de los
particulares, y a la utilitas de los particulares.

95
En roma no se plantea la distinción de una manera detallada, pero
se distingue perfectamente, la esfera de lo público, la esfera de lo
privado.
Y el origen como decimos, está en la idea del concepto de populus
romano, que es una entidad distinta de los ciudadanos, que no es
simplemente el conjunto de los ciudadanos, populus es el bien
común de los ciudadanos.
-El pueblo romano, el erario y el fisco:

Después, en la época del principado, cuando aparece el fisco, (que

era de entrada el patrimonio del príncipe, privado en su origen,
pero que el príncipe destina a usos públicos, y es un patrimonio
diferente del patrimonio del estado y de la caja del estado, el
erario, fiscus es cesta, la cesta del dinero, de las monedas, que el
príncipe destina da usos públicos)
El fisco puede entrar en relaciones de derecho privado por este
origen privado que tiene, por lo cual resulta que el estado, ya que
el fisco termina absorbiendo al erario, puede entrar en relaciones
de derecho público y en relaciones de derecho privado, igual que
hoy las administraciones públicas pueden entrar en relaciones de
derecho privado con los particulares. (Ejemplo: expropiación,
indemnización tras expropiar un bien a una persona)
Por tanto el estado puede mantener relaciones de derecho privado,
gracias históricamente a esta evolución del fisco, que termina
absorbiendo al patrimonio del estado.
-Los municipios: Además del populus nos encontramos con
las ciudades que son sujetos también de derecho pero las
ciudades aunque su organización está regida por lo público, aunque
tiene muchos aspectos de su relación con sus particulares que
tienen un aspecto público, las ciudades pueden entrar en relaciones
de derecho privado con sus particulares.

-Corporaciones:

96
Pero además existieron otras personas jurídicas cuya base también
es un conjunto de personas y que tenían un carácter privado, y
aquí nos encontramos ya en el derecho romano con dos tipos
fundamentales, que son por un lado
las asociaciones/corporaciones y por otro lado las sociedades.

Las corporaciones se llamaban collegia, o también se llamaban

sodalicia, corpora… Se caracterizan porque no tienen una finalidad
económica, sino que tenían una finalidad religiosa y funeraria, eran
asociaciones de culto.
También en la época arcaica hubo una especie de asociaciones de
vecinos (asociaciones particulares que vinculaban a los vecinos de
una zona, estas entidades podían tener una finalidad económica) ,
funerarias y de culto, habia gremios, publicanorum (arrendatarios
de impuestos) , argentariorum y nautarum; Había unas societates
en roma era un contrato, es una alianza, de los socios son los
aliados. (contrató de colaboración entre 2 o mas personas). Había
libertad de constituir este tipo de asociaciones.
Para construir asociaciones, en las Doce Tablas se establece que se
requiere al menos de tres personas (Tres faciunt collegium).

Estas asociaciones podían pervivir mientras quedara un miembro de

la asociación. Lo importante de estas asociaciones es que poseen
un patrimonio propio.

Estas asociaciones tienen personas que actúan por ellas en sus

relaciones con terceros, es decir, compras ventas… de acuerdo con
unos estatutos, que son la regla de constitución de la asociación,
en latín se les llama la leporcoleguii es decir, la ley del colegio.
Es interesante observar cómo explican los romanos la naturaleza de
estas entidades colectivas que se forman a partir de individuos
singulares. El texto de Alfeno Varo que se expone a continuación
comprende no sólo los entes que expresan la unión de personas
físicas, sino también las cosas compuestas de elementos singulares.
En ambos casos el conjunto constituye una realidad distinta de las
partes que lo integran.
Alfeno [Link]. D.5,1,76.- Se planteaba el caso de que algunos
de los jueces que habían sido nombrados para un mismo
97
 asunto, habiendo oído la causa, se excusaron y en su lugar se
nombraron otros, y se preguntaba, ¿si con el cambio de estos
jueces concretos el asunto seguía siendo el mismo o, más bien,
daba lugar a que el juicio fuera distinto? Respondí que no sólo
si uno o dos hubiesen sido cambiados, también si lo hubiesen
sido todos, seguiría siendo el mismo tanto el asunto como el
juicio; y que no sólo en este caso se consideraba que
cambiadas las partes la cosa seguía siendo la misma, sino que
lo mismo ocurría en otros muchos casos. Porque también se
considera que la legión es la misma después de tener muchas
bajas que han sido reemplazadas por otros soldados, y se
piensa igualmente que fueron el mismo pueblo de hoy los que
vivieron hace cien años, aunque no viva ahora ninguno de ellos.
Y también una nave, aunque hubiese sido reparada tantas
veces que en ella no quedase ninguna tabla que no hubiese sido
renovada, se considera, no obstante, que es la misma nave.
Pero si alguno juzgase que cambiadas las partes una cosa se
hiciera otra, sucedería que por esta razón nosotros mismos no
seríamos los mismos de un año antes, porque, como dirían los
filósofos, de aquellas mínimas partículas de que constamos se
separan unas diariamente de nuestro cuerpo, y vienen de fuera
otras al lugar de aquellas. Por lo cual, si pervive la misma la
especie de cualquier cosa, se considera que la cosa es también
la misma.

 Antecedentes de las fundaciones y piae causae:

En la época del principado aparecen lo que se llaman causas

pías, piae causae, que son actuaciones de carácter benéfico,
del emperador o de ricos, de personas que tienen mucho dinero,
gran patrimonio, y que destinan una parte de sus ingresos, de sus
rentas, a la creación y conservación por ejemplo de un hospital o
de un orfanato y entonces aparecen estos bienes como un conjunto
de bienes que pertenecen a una persona pero que están separados
porque se destinan a una finalidad separada. Son parte del
patrimonio del titular.
Después en el bajo imperio nos encontramos con que
frecuentemente, personas ricas, disponen de parte de sus
bienes inter vivos, es decir por donación, o en virtud de un legado,
98
mortis causa, a favor de monasterios, o de iglesias, para que esos
bienes mantengan un hospital, un orfanato, etc., y el que recibe
estos bienes, aunque es su titular, tiene que actuar conforme a las
instrucciones que recibió del donante o del testador, entonces estos
bienes ahora ya sí que forman un conjunto en cierto modo
separado, del patrimonio de la iglesia, del monasterio, etc., ya que
hay una parte de los bienes que tiene que estar destinado a un fin.
Entonces este monasterio o iglesia tiene una titularidad
‘fiduciaria’ (limitada), lo cual quiere decir que aun siendo el
titular, está obligado a destinar esos bienes a una finalidad ya
establecida. (Trust en el derecho ingles)
Y a partir de determinado momento nos encontramos que da la
impresión que los bienes se independizan y entonces el titular
fiduciario deja de ser considerado como titular, y pasa a ser
considerado como el que gestiona los bienes, y la titularidad
pertenece a la finalidad para la cual se dispusieron los bienes.
Entonces aquí aparece un ente nuevo, puesto que el sujeto no es el
que ha recibido los bienes, sino que es solo un gestor, pero esos
bienes son independientes, conforme a lo establecido, se ha
producido un a personificación de ese conjunto de bienes
destinado a un fin, y esto es el antecedente de lo que nosotros
llamamos una fundación, da la impresión de que no estamos ante
una titularidad fiduciaria sino ante un conjunto de bienes que se
han independizado en el tránsito jurídico, una fundación.
Hay una profundización en el concepto de persona, y este concepto
se va a utilizar para los entes morales, lo que llamamos las
personas morales o jurídicas, pero en la edad media se utilizó
también un concepto que es el concepto de universitas que en
latín significa conjunto, unidad de lo plural y se utiliza en latín de
entrada como un concepto respecto de cosas materiales, una
universitas es por ejemplo un rebaño de ovejas. Una biblioteca es
una universitas, los instrumentos de una tienda también.
En la edad media se utiliza este concepto en los entes, y su plural
es universitates, hay universitates personarum, y
universitares rerum, es decir, hay universitates de personas y
universitates de cosas. Las personarum son, una ciudad, una
asociación, o sea las personas jurídicas que tienen como base un
conjunto de personas, y las universitates rerum son las que tienen
como base un conjunto de cosas, un patrimonio, una masa de
bienes, las fundaciones por ejemplo.

99
-fictio personae (Sinibaldo dei Fieschi):
Es interesante finalmente recordar en la edad media la doctrina de
la persona jurídica como una ficción de persona, esta doctrina la
estableció un canonista italiano importante que luego fue
Papa, Sinibaldo dei Fieschi, que fue papa con el nombre de
Inocencio IV, quien dijo que la idea de persona se puede aplicar a
las corporaciones, pero como una ficción, es una ficción del
derecho, una fictio iuris.
Es decir que la aplicación de la idea de sujeto jurídico a una
corporación, es la aplicación de un concepto análogo, el concepto
de persona es un concepto análogo y no significa lo mismo ese
concepto referido a la persona física que referido a la corporación.
Una ciudad es una persona, pero la idea de persona es una fictio,
hay que ser consciente del carácter análogo del concepto, el
problema practico planteado por este canonista es el problema de
‘¿se puede excomulgar a una ciudad?’ (la iglesia excomulgaba a las
ciudades), dice Sinibaldo que no tiene sentido el aplicar esta
excomunión a un conjunto de personas, no tiene sentido una pena
colectiva ya que es injusta, porque la responsabilidad penal se basa
en la culpa individual, no hay una responsabilidad colectiva.
Hay que destacar pues como Sinibaldo dei Fieschi se da cuenta de
la culpabilidad personal excluye la pena colectiva y por tanto no se
puede según el castigar a una ciudad entera pese a ser un ‘sujeto’,
ya que este sujeto es un sujeto ficticio, no se puede entender
como un sujeto literal.
En el siglo XIPORvuelve a hablarse de la ficción pero ahora se
habla en un sentido distinto, Savigny utiliza la idea de la ficción en
el terreno de las personas jurídicas, pero ahora le da un sentido
más especial de que la persona jurídica es creada por el derecho, lo
cual es verdad.
Frente a esta doctrina de Savigny apareció la doctrina de la
realidad de la persona jurídica, frente a la idea de que la
persona jurídica la crea el derecho, aparece la idea de que las
personas jurídicas tienen una realidad moral, no física pero si
moral, que el derecho tiene que reconocer. Esta otra idea se explica
en Alemania en el siglo XIPORen el contexto del germanismo y de
la acentuación de los aspectos comunitarios del derecho, y que
hace hincapié en la realidad moral que hay detrás de la persona
jurídica.

100
Tema 13. Cosas (res)

El derecho Romano se va a distinguir por razón de la elección

misma que hace el ordenamiento respecto de la realidad, pues se
va a distinguir entre el mundo de lo sagrado y el mundo de lo
profano. Dentro del mundo de lo profano se va a distinguir el
mundo público y privado, de manera que para el derecho civil, sólo
va a ser relevante el mundo de lo privado, es decir, las cosas que
pertenecen a la esfera de los particulares, a la esfera de los bienes
que están en el tráfico jurídico, en el comercio.
Hay cosas que están sustraídas a los tratos entre los hombres.
Tal exclusión puede ser apreciada de dos maneras, porque o se
atiende a la situación actual o de hecho de la cosa, o as u
posibilidad o a su imposibilidad jurídica de entrar en el tráfico de las
relaciones patrimoniales privadas. Desde esta segunda perspectiva
que atiene a la aptitud jurídica y no a la situación de hecho,
emplean las expresiones res intra commerciaum y res extra
commercium. Las Instituciones de Gayo y Justiniano parecen
utilizar este sentido y no el de la actualidad o realidad.
Las res extra commercium son cosas que están fuera del
comercio, son las cosas que los particulares no pueden apropiarse
ni pueden comerciar con ellas. Son las cosas de:
- Derecho Divino (divini iuris): se dividen en tres grupos:
o Res Sacrae: eran los templos y objetos de culto público a
los dioses. Para que tuvieran tal carácter era necesaria
una decisión del Poder público, en la época pagana, en la
que tomaban parte un magistrado y los pontífices. Otra
ceremonia las reintegraba al commercium privándolas de
su condición res sacrae.
101
 o Res Religiosas: eran los sepulcros y objetos enterrados
con el cadáver. El hecho del enterramiento verificado por
el propietario del terreno o con su permiso determinaba
tal carácter. Una acción especial fue establecida contra los
atentados en las tumbas.
o Res Sanctae: son las puertas y muros de la ciudad,
consideradas como cosas divini iuris por estar bajo la
protección de la divinidad. El daño causado en las mismas
era castigado con graves sanciones.
- Res publicae (cosas públicas): pueden ser cosas destinadas
a los fines públicos, a cumplir los fines públicos, destinadas al
uso de todos los ciudadanos, como pueden ser las calles, las
plazas, las calzadas, acueductos, etc. Están también fuera del
comercio y no puede haber propiedad privada, no se puede
adquirir ni usucapir, porque está fuera del comercio.
Perteneciendo en principio al estado, una ceremonia las
destinaba al uso público.

Con el paso al Principado, aparece una nueva categoría de cosas:

- Res Fiscales: las res fiscales son las cosas que pertenecen al
fiscus. El fisco era una especie de patrimonio personal del
príncipe. Y este patrimonio aparece al principio como un
patrimonio privado. El príncipe, de entrada, es un particular,
que protege al Estado, se sitúa como un protector de la
República y destina su patrimonio, o parte de su patrimonio,
a las funciones públicas que realiza, y estos bienes eran
privados, estaban dentro del comercium, en principio, y por
tanto, se podía adquirir la propiedad de estos bienes que
estaban en el tráfico jurídico. Pero, como tenían este
carácter público, pues con el tiempo, comenzaron a ser
protegidos de una manera especial. Además, con el tiempo,
este patrimonio del fisco, cada vez en mayor medida, va a
adquirir un carácter público. Finalmente, el fisco va a
terminar sustituyendo al erario que se va a configurar como el
Patrimonio Municipal de Roma. Como las cosas fiscales son
privadas, para darles una protección especial, lo que se hace
es atribuirles el carácter general de “no prescribibles”, no se
102
 pueden usucapir. Por ello se habla de la imprescriptibilidad
de las cosas fiscales, que va a dar lugar a la imprescriptibilidad
actual de las cosas públicas. Actualmente en el derecho, por
tradición romana, también establece la separación de la esfera
de las cosas públicas y privadas. Esta separación no se hace
por la base de que es imposible la propiedad de una cosa
pública, sino por la llamada imprescriptibilidad de la cosa
pública. Se puede adquirir pero no por prescripción. Se tiene
que respetar el dominio público, pero también el uso
público.

Había otra clase de bienes además de los divini iuris, públicos y

fiscales, que tampoco formaban parte de las cosas intra
commercium, que son las llamadas res communes omnium: es
una categoría que se ha formado desde planteamientos filosóficos y
que engloba el mar, el agua corriente de los ríos y el aire. No son
susceptibles de apropiación en general sino que pueden ser
utilizadas libremente. Así se manifiesta la libertad de uso de los
mares, (se basa en esto la idea de libertad de navegación), la idea
desde el punto de vista jurídico de que todas la personas pueden
apropiarse de las cantidades de agua que necesiten de los ríos,
pero no tiene un desarrollo práctico especial. En el derecho
moderno esta idea puede dar lugar a la defensa del medio
ambiente, que por tanto, no puede ser apropiado ni puede ser
dañado.
Las cosas intra commercium son el resto. Los romanos
consideran de entrada las cosas corporales. Lo que ocurre es que
a efectos jurídicos va a ser interesante también y gallo lo va a
hacer, pensar la categoría de cosas incorporales. De esta
manera, se considera como cosas los Derechos, como por ejemplo
un crédito que es un derecho a la actividad de un deudor, de modo
que cuando hay un crédito existe una relación de obligación entre
dos personas (obligatio), en la que hay un crédito (derecho a exigir
algo) y una deuda (deber de realizar algo). Un crédito se considera
entonces una cosa incorporal. Así se puede considerar un crédito a
una cosa sobre la que tenemos propiedad, un derecho real
limitado… (Ej.: el derecho a pasar a la finca de al lado)
Las cosas corporales e incorporales en cuanto prestan utilidad a
las personas se llaman bienes (bona) y los romanos, cuando
hablan de las cosas de alguien, el patrimonio de alguien, hablan
103
de los bona. Incluyen la res corporales y la res incorporales. Para
decir que algo se encuentra en el patrimonio de una persona se
dice que está in bonis de alguien. El patrimonio es el conjunto de
bienes de una persona y los romanos aunque son conscientes de
que al lado de los bienes están las deudas, las obligaciones,
cuando hablan de los bienes, sólo hablan del activo.
Estas son las categorías fundamentales sobre las cosas en el
Derecho Romano.
CLASES DE COSAS CON RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL
Las cosas mancipi eran las cosas más importantes en una
economía agrícola antigua. Son los bienes inmuebles, las fincas, las
servidumbres rústicas más antiguas como el derecho de paso y el
derecho de acueducto, el derecho a hacer una acequia en una finca
ajena para poder traer agua a la propia finca; además los esclavos
y el ganado mayor: el ganado bovino y caballar… Estas cosas, para
transmitirse necesitaban un acto formal como la mancipatio y la
In Iure Cessio. Muy probablemente, como ocurre en otros derechos
antiguos, y en el derecho actual inglés; sólo este tipo de cosas se
podían reivindicar, reclamar sobre la base de un derecho de
propiedad, afirmándolo con una acción real. Las demás cosas no
se podían reivindicar.
En el Derecho inglés, con las cosas muebles, no se pueden
reivindicar. Si se pierde una cosa, no se puede reclamar; hay que
reclamarlo porque uno ha sido privado ilícitamente de algo. Se
puede reprochar un acto ilícito al que tiene la cosa, mientras que en
el Derecho Español, por ejemplo, uno reclama una cosa frente a
otro porque le pertenece.
Las cosas nec mancipi eran cosas que no podían ser
reclamadas, eran no reivindicables. Por ello, la mancipatio sólo se
utiliza para las cosas mancipi. La mancipatio es el acto más antiguo
de transmisión que sólo se empleaba para ese tipo de cosas. No
quiere decir esto que las cosas nec mancipi no estén en propiedad
de uno, sino que no se pueden reclamar por su propiedad, se
empleaban otros mecanismos.
Esta distinción pierde importancia cuando Roma se convierte en
una economía mercantil desarrollada y ya no tiene tanta
importancia la distinción entre res mancipi y res nec mancipi. Todas
se miden en el mismo patrón, que es el dinero.

104
 Otra distinción importante es la que se establece entre muebles
e inmuebles, no tiene tanta importancia como en el Derecho
actual.
- Las Res mobiles son aquellas que, sin menoscabo de su
esencia e incluso por exigirlo así su utilización económica
pueden ser trasladadas de un sitio a otro.
- Las Res sese moventes: o semovientes formaban una
cateogría especial, pueden ser trasladadas por sí mismas,
como los esclavos o los animales.
- Res inmuebles: se subdistinguen los praedia rustica y los
urbana, según que no tuvieren o tuvieren edificio,
prescindiendo del lugar en que el predio se halla situado. Es la
situación próxima al casco de la ciudad lo que determina la
situación de los llamados praedia suburbana.

Era relevante a efectos de la usucapión. Si se tenía un bien

inmueble durante dos años se adquiría, y si se tenía un bien
mueble durante un año, se adquiría; ambos mediante la usucapión.
La razón está en la importancia del bien, y también en que
cuando se trata de un bien inmueble, para que se pueda pensar
que le pertenece al poseedor, es necesario que pase un tiempo
mayor que cuando se trata de un bien mueble. Esta distinción va a
tener importancia también en otros contextos. El marido, a partir
de la legislación de Augusto, no puede enajenar los fundos dotales
itálicos aunque adquiere la propiedad sobre esos bienes.
Igualmente, el tutor aunque tiene disposición plena sobre el
patrimonio del pupilo, tampoco puede enajenar los bienes del
pupilo. En diferentes contextos se distinguen los bienes inmuebles y
les da una mayor protección.
Hay una serie de clasificaciones por las cosas que tienen
importancia a efectos jurídicos técnicos. Por ejemplo:
- Cosas divisibles. Cosas corporales que si se dividen resultan
otras cosas más pequeñas que tienen una misma función
económico-social. Conservan su naturaleza y cualidades
anteriores y cada una de las partes resultantes, un valor
aproximado proporcional al que antes tenía el todo. Ej.: una
finca.

105
 - Cosas indivisibles: no se pueden dividir sin que pierdan la
función económica. No obstante pueden estar en cierto modo
repartidas entre varias personas, que tendrían sobre ellas
partes ideales. Varias prsonas, pueden ser copropietarios de un
único esclavo. No se puede dividir, por ejemplo, a un animal
vivo sin que pierda su función económica como animal vivo.

Otra distinción:
- Cosas simples: constituyen una unidad natural, de manera
que no tiene sentido que sobre esa unidad natural existan
varios derechos, titularidades independientes. Puede existir
una cotitularidad. En los usos sociales se utilizan como una
unidad sin que sean normal y ordinariamente destacables sus
elementos componentes anatómicos físicos o químicos. Ej.:
una finca, un bloque de mármol.
- Cosas compuestas: está integrada por distintas cosas
simples, de manera que todas pueden pertenecer al mismo
dueño pero podría ocurrir que alguna o algunas pertenecieran
a dueños distintos. Ej.: un edificio (puertas o ventanas pueden
ser de otra persona, aunque es un caso particular), o un carro
(el carro puede ser de PORy las ruedas pueden ser de Y, la
lanza de Z, el toldo de G). Una cosa compuesta, cuando se
dispone en el tráfico jurídico, se entiende que se dispone de
todas sus partes. De modo que si compras a PORsu carro, éste
lo tiene que entregar con los elementos característicos del
carro.
- A veces se forman conjuntos de cosas que funcionan como
una cosa compuesta en el tráfico jurídico, como por ejemplo
una biblioteca (se legan el conjunto de libros de la biblioteca) o
un rebaño. Es posible que el conjunto de cosas cambie a lo
largo del tiempo. En el caso del rebaño, con una peste, les deja
a sus primos, que son los dueños del rebaño, con 50 ovejas de
las 100 que disponía como usufructuario antes de la peste. Se
disponen como una unidad en el tráfico jurídico.

Distinción entre cosas principales y cosas accesorias

106
 - Cosas accesorias: son cosas que se utilizan en relación con
una cosa principal, sirven en relación con una cosa principal y
muchas veces aparecen en el tráfico jurídico como un
conjunto de cosas. A dos o más cosas independientes se
enlaza a veces su común servicio para el mismo fin, de modo
que entre ellas hay una relación de subordinación. Ej.: el
instrumentum, es el conjunto de las cosas muebles que sirven
para la explotación de la finca: los aperos de labranza,
animales, los esclavos (instrumentum vocale), instrumentum
tabernae (conjunto de bienes muebles que sirven para explotar
una tienda), etc. Sin embargo, si se dispone de la cosa
principal, no se entiende, en principio que se está disponiendo
de las cosas accesorias. Si se vende una nave, no se considera
que se vende el bote salvavidas. El instrumentum cuando es
una cosa compuesta en sí, entonces puede ser objeto de un
negocio como tal.

Podemos considerar que también lo que una cosa produce es

parte de ella. Estos productos o frutos tienen para el Derecho un
especial interés. Desde el punto de vista jurídico, abarcan un
campo más amplio que desde el biológico porque entran también
en tal concepto productos aprovechables e incluso también las
rentas de un capital.
Otra distinción:
- Cosas fungibles: proviene de Zasius, significa literalmente,
cosas representables, en el sentido de que se pueden sustituir
por otras, que lo que importa es el número, la medida, el peso;
pero no importa la individualidad de cada una de ellas. Estas
son cosas genéricas, que funcionan en el tráfico jurídico, no en
su individualidad, sino por su pertenencia a un género, como
una cantidad de género. Como por ejemplo el dinero, o
determinadas cosas materiales como el trigo, las manzanas. Lo
que importan son las cantidades y calidades. Se identifican
estas cosas por la pertenencia a una clase determinada.
- Cosas no fungibles: son las cosas específicas, las especies,
que son las que cuentan en el tráfico jurídico comercial, porque
cuenta en su especificidad. Importan las cosas concretas, se
107
 toman como individualidades concretas. Muchas veces, hay
cosas, que son las que llamamos hoy fungibles, que son las
que funcionan en el tráfico jurídico como genéricas.

Las fuentes romanas se valen también de las expresiones genus

y species para referirse, respectivamente a las cosas fungibles y
no fungibles. Sin embargo, esta distinción es puramente subjetiva,
(mientras que la primera es objetiva), porque depende de la
voluntad de los interesados. Los esclavos, no son en el uso
ordinario cosas fungibles, pero nada impedía que un traficante
concluyese un contrato comprometiéndose a entregar una cantidad
de ellos sin individualizarlos, sin que importase en tal caso que
fueran éste o aquel sino su número solamente. En esta ocasión
concreta son tomados como genus.
Esta distinción es importante en distintos contextos, pero sobre
todo porque cuando se debe una cantidad de cosa genérica, uno no
se libera de la deuda aunque la cosa perezca en su poder. Como el
trigo, por ejemplo; pero puede ocurrir que se especifique un saco
determinado de trigo, identificable, con un número. Aunque sea
una cosa fungible, en el tráfico funciona como una cosa específica.
Depende también de la intención de las partes. Pero normalmente,
hay cosas que son genéricas y hay cosas que siempre son
específicas como por ejemplo un inmueble
Se habla también de:
- Cosas consumibles: aquéllas cuya utilización las hace
desaparecer, normalmente son alimentos, materias primas, el
dinero. En parte vienen a coincidir, con la clasificación anterior,
pero el criterio es distinto. Cosa consumible no significa cosa
sustituible, es posible que sea una cosa específica, como por
ejemplo una tarta.
- Cosas no consumibles: son aquellas cosas que, si bien el uso
puede determinar un inevitable desgaste, el hombre obtiene de
las mismas un provecho sin consumirlas (una casa o un carro).
La distinción depende del destino querido para la cosa.

108
 Tema 14. La propiedad

I. Concepto

Dominium eporiure Quiritium, proprietas

Modo solemne y arcaico de transmitir el dominium eporiure

Quiritium. En ella estaban presentes cinco testigos ciudadanos
romanos y púberes y una sexta persona que sostenía una balanza.
El que va a adquirir la propiedad golpea uno de los platillos con un
trozo de bronce y pronuncia la fórmula solemne. La cosa si era
mueble debía estar presente y si era inmueble se utilizaba algo que
la representara. Este requisito acabó desapareciendo.
Originariamente era una venta, pero después llegó a convertirse
en un negocio jurídico abstracto de múltiples aplicaciones y
finalidades. Sólo podía utilizarse por los ciudadanos romanos o
quienes tuvieran el ius commerci y respecto de las cosas
mancipi. Tuvo prolongada vigencia pero no existe ya en el Derecho
Justinianeo.

Usque ad sidera y usque ad inferos

Generalidad y elasticidad del dominio

II. Iura in re: dominium y iura in re aliena

actio in rem – erga omnes –

“droit de suite”
“droit de préférence”
109
III. La propiedad provincial

Tema 15. Adquisición de la propiedad, modos originarios

Cuando hablamos de transmisión de la propiedad nos referimos a

los modos derivativos.

Originarios-derivativos es una distinción moderna pero se puede

aplicar igual al derecho romano, ahora, al hablar de los modos
naturales de adquirir la propiedad, nos referimos a los modos
originarios, es decir, por su propia fuerza, sin que intervenga
alguien que cede la cosa al nuevo titular.

I. Ocupación de cosas sin dueño

El modo de adquirir la propiedad originario más
inmediato, es la ocupación de una cosa que no tiene
dueño, las cosas que no tienen dueño se pueden adquirir
ocupándolas sencillamente, por ejemplo caza, pesca, isla
en un rio, las cosas abandonadas también, lo que pasa es
que cuando las cosas abandonadas son mancipi, no se
tenía la propiedad sobre ellas hasta que no había pasado
el tiempo de usucapión, una cosa sin dueño es llamada
una res nullius, una cosa abandonada es una res
derelicta. En el derecho moderno, el Estado adquiere la
propiedad de los inmuebles abandonados.

110
 Este es el modo de adquirir la propiedad de cosas que no
tienen dueño, el modo normal.

II. Descubrimiento del Tesoro

Una situación especial se plantea con lo que se llama ‘el
tesoro’, que es un alijo de cosas muebles
particularmente valiosas, joyas, metales preciosos,
monedas… que están escondidas en una finca y que
aparecen de improviso, sin que nadie pueda saber quién
lo puso ahí.
El tesoro pertenecía inicialmente al dueño de la finca, con
independencia de quien lo haya puesto, pero después de
Adriano, se establece la regla de que el que lo encuentra,
por casualidad, tiene derecho a quedarse la mitad. Pero si
no se da la casualidad, no.

III. Accesión e incrementos fluviales

Cosa principal y cosa accesoria

1. Incrementos fluviales
También hay lo que se llaman incrementos pluviales como
consecuencia del curso de las aguas, se puede producir lo que se
llama el aluvión, y consiste en que en la orilla de un rio se va
depositando paulatinamente tierra que viene de aguas arriba, que
puede llegar a aumentar una finca ribereña, a la orilla del rio. A
veces los ríos producen esos pequeños cambios, también puede
ocurrir que de pronto un trozo de tierra de aguas arriba, sea
arrastrado por la corriente, pasa a posarse aguas abajo en otra
finca ribereña. El dueño inicial de ese trozo de tierra, si se da
cuenta, puede recuperarlo si lo encuentra y lo identifica, y puede
recuperarlo hasta que no esté unido por la vegetación, se entiende
que se une permanentemente al fondo que esta aguas abajo
cuando está unido por la vegetación.
111
Juega también aquí una idea filosófica, en el derecho moderno se
tiene en cuenta más bien la identificabilidad del trozo de tierra y un
plazo de tiempo para poder recuperarlo. Y ese plazo es el que tarda
la vegetación en unir los trozos de tierra, la cualitio.
También puede ocurrir que cambie el cauce del rio, el rio abandona
su cauce y hay propietarios que ganan y propietarios que pierden,
con este cambio del cauce del rio, el alveus derelictus, cauce
abandonado. Las fincas mantendrán sus límites iniciales y pueden
perder parte de la tierra.
Puede pasar también que surja una isla en medio del rio, que se
repartirá por mitad entre los propietarios ribereños de las dos
orillas, trazándose una línea en la mitad del rio que esa línea
dividirá la isla.
Si toda la isla queda del lado de una orilla, entre la orilla y esa
línea, entonces pertenece al dueño de esa orilla.

2. Accesión de mueble a inmueble

Esta accesión se puede producir de muebles a inmuebles, donde

el mueble es la cosa menos importante y el inmueble es la cosa
principal, y entonces se distinguen distintas situaciones, por
ejemplo:
- La siembra: Satio
- Plantatio:
- Inaedificatio:

En estos casos se dice que el mueble accede a la cosa principal,

existe en roma la regla de ‘superficies solo cedit’.
Esto tenemos que relacionarlo con las clases de cosas, Casser
hablaba de las cosas unitarias y de las compuestas, las unitarias
son aquellas que forman una unidad inseparable desde el punto de
vista jurídico de manera que solo hay una titularidad sobre ellas. Es
una cosa que por ello no tiene sentido que haya dos titularidades
diferentes sobre la misma cosa. (bloque de mármol, esclavo)
En cambio hay cosas compuestas, que están unidas más o menos
de manera permanente, pero unidas de tal manera que se pueden
112
separar, y que tiene sentido por tanto que una persona sea titular
de una de esas partes, y otra persona de otra, por ejemplo un
carro, es una cosa compuesta, de varios elementos, las ruedas por
ejemplo son una parte, y las ruedas se pueden separar del caro sin
destruirlo, y se puede romper una rueda y como Ticio que era el
dueño del carro se quedó con el carro roto, pidió a Caio una rueda
de su almacén, y Caio se la presto, y Ticio con su carro, compuesto,
ya no es solo suyo porque una rueda es de Caio.
Hablan de corpus, tiene una unidad de sentido económico, corpus
eporcoerentus, pero también es compuesta un corpus
epordistantibus [por ejemplo un rebaño] puedo establecer
usufructo al rebaño, pignorarlo, explotar, etc…
En ambos corpus hay cosa compuesta, pero colectiva es el
exdistantibus y compuesta el excoerentus, y cosa unitaria es la que
constituye una cosa que no tiene sentido pensar distintas
propiedades independientes, unidad natural.
Lo que ocurre con la accesión es que se forma una cosa unitaria,
una vez plantado el árbol, no tiene sentido decir, soy yo el dueño
de ese árbol aunque Ticio lo sea de la finca donde está, es absurdo.
Si construyo una casa, una edificación, en una finca, se une a la
finca y formara parte de ella, igual con la siembra. La idea de cosa
unitaria se corresponde con la de accesión.
Reja del arado por ejemplo, quizás se puede separar de la
estructura de madera del arado, por lo que se puede considerar
cosa compuesta.

3. Accesión de mueble a mueble

También era posible la accesión de mueble a mueble, dando lugar

a una cosa unitaria. Aquí los romanos, consideraron distintos
supuestos, por ejemplo la tinctura que consiste en la acción de teñir
una tela, por ejemplo el tinte de la púrpura, muy valioso, si con ese
tinte teñimos un paño de lana por ejemplo. Se produce una unión
del tinte y de la tela, el problema es distinguir la cosa principal, en
este caso se consideró principal la tela, lo cual es una consideración
teórica, filosófica, de ver que es lo principal en la tela teñida. El
tinte le presta el color como accidente a la tela, aunque se puede

113
considerar que el tinte vale mucho más que la tela, como es este
ejemplo de la púrpura.
Hay que ver que mueble es el principal desde un punto de vista
económico social, pero los romanos lo hicieron desde un punto de
vista filosófico.
Igual pasa con la textura, que es la incorporación de hilos a una
tela, aquí también puede ocurrir que una tela bordada en oro
resulte una cosa unitaria y los romanos entienden que la cosa
principal es la tela y los hilos acceden a la tela, aunque puedan ser
más valiosos.
Igual en la scriptura, el papel, el pergamino, es considerado la cosa
principal, la escritura accede al papel o al pergamino.
Finalmente la pictura, aquí en cambio lo importante se consideraba
la imagen, entonces la tabla accede a la imagen. Puede ocurrir que
valga menos la imagen que la tabla, y se puede borrar y volver a
pintar.
Unión de cosas metalicas, que se puede producir por fusión de las
junturas, es como una soldadura, o también se puede producir con
otro material por medio, por medio de otro metal, el estaño o
plomo. El primer caso es ferruminatio, y el segundo de
adplumbatio.
Por ejemplo una estatua que se le ha roto un brazo, se une con
plomo la juntura, eso es adplumabtio, pero algo de cobre que se
quiere unir a otra cosa, eso es fácil de conseguir calentando las dos
piezas, y habría una ferruminatio.
Si hay ferruminatio surge una cosa unitaria, pero en el segundo
caso hay una cosa compuesta, entonces si las dos partes eran de
dueños distintos, en el primer caso se produce en principio una
accesión de la cosa menos importante a la principal, brazo a
estatua, pero en el segundo caso, el dueño del brazo seguirá siendo
dueño del brazo, y el dueño del resto, solo del resto.

También se puede producir el fenómeno de la unión de cosas

muebles formando una cosa unitaria, y aquí hay que distinguir
si son líquidos, por ejemplo aceite, o si son sólidos, por ejemplo
trigo, carbón, minerales…

114
En el primer caso se habla de confussio y en el segundo de
conmixtio. En estos casos se convierte el montón en copropiedad
de los propietarios de las partes que se han juntado, cada cual es
copropietario del montón por la cuota correspondiente a lo que
representa su parte en el conjunto.
Esta regla sin embargo quiebra en el caso del dinero, en el caos del
dinero no ocurre eso, en el caso del dinero si se da PORcantidad de
dinero a esa persona, esa persona, el poseedor, si lo mezcla con
sus monedas, es el dueño del conjunto. También puede ocurrir que
el dinero se de en un saquito, y ese saquito estaba cerrado con
unos cordones, que tienen un sello, esa cantidad de dinero pues es
identificable, y no se hace necesariamente del que lo recibe.

4. Especificación
Finalmente tenemos el concepto de specificatio, que es un
concepto filosófico también. Consiste en hacer una nova species,
es decir una cosa nueva, que tiene una realidad distinta, a partir de
una materia prima. Hay una materia prima y de ella se hace
trabajándola, una nueva species, hay una persona que es un
specificator, quien trabaja la materia prima.

Se plantea el problema práctico de que puede ocurrir que el

specificator, no sea el dueño de la materia prima, y entonces hay
que saber quién es el dueño de la nova species, ¿es el dueño de la
materia prima o el specificator?
o Los sabinianos que eran más estoicos, y daban una
importancia mayor a la materia, que se relaciona con mater,
es como la madre de todas las cosas, dicen: ‘el dueño tiene
que ser el dueño de la materia’
o En cambio los proculianos que eran más aristotélicos, daban
más importancia a la forma, y la realidad para Aristóteles
depende de un fondo indeterminado, pero que llega a ser algo
gracias a la forma, que es lo que hace inteligible la cosa, y por
eso Tomas de Aquino después dirá forma dat esse rei. Los
proculianos considerando en mayor medida la importancia de

115
 la forma, piensan que debe ser dueño el specificator, quien dio
forma al mármol por ejemplo para hacerlo estatua.

En el derecho justinianeo se trató de seguir una posición intermedia

y se pensó que si se podía revertir la cosa a la materia, es decir si
se podía destruir la forma y revertir a la materia original, la cosa
era del dueño de la materia, pero si la obra, la specificacion, era
irreversible, entonces debía ser del specificator.
En el derecho moderno hay que tener en cuenta que cuando se
unen estas cosas muebles, o cuando se produce una specificatio,
pues se parte de que el que ha actuado de mala fe pierde siempre,
debe perder su parte. El specificator que actuo de mala fe, pierde la
cosa, no lo hace suya. El criterio de la buena fe es decisivo.
En el derecho romano no era así, es como hemos explicado, pero
había la posibilidad de pedir una indemnización por el valor perdido,
por distintos modos, de distintas maneras, que no vamos a
precisar.
Adquisición de los frutos, el dueño de la cosa fructífera hace
suyos los frutos que produce esa cosa.
Por ejemplo un caballo que ha nacido de una yegua de mi
propiedad.

116
 Tema 16
Transmisión de la propiedad

I. Los negocios formales del ius civile

A. Mancipatio e in iure cession

En el derecho romano hubo al principio unas reglas especiales

para la transmisión de las cosas importantes, de las res mancipi,
la res mancipi no se podían transmitir más que por medio de dos
negocios formales, que eran la mancipatio y la in iure cessio.
La mancipatio es un negocio que evolucionó, al principio fue
una compraventa al contado, solemne, y la solemnidad consistía
en lo siguiente, que el comprador declaraba con unas palabras
determinadas que estaba adquiriendo el dominio sobre la cosa,
en virtud de aquel acto. ‘afirmo que este esclavo me pertenece
etc…’
En segundo lugar el precio se pesaba, con una libra, era un
negocio per aes et libram, además tenía que haber cinco testigos
además de quien sujetaba la balanza, los cinco tenían que ser
varones y púberes.
En una segunda etapa se transformó la mancipatio porque dejo
de entregarse el dinero en efectivo, siguió utilizándose la balanza
pero ya no se pesó el dinero efectivamente ni se entregó,
bastaba con dar un golpecito con un trozo de metal en la
balanza. La entrega del precio, el pesaje, se sustituyó pues por
este golpecito.
Se dice pues que el negocio vale con una sola moneda,
mancipatio nummo uno, con lo cual resulta que ya no es una
compraventa porque es solo simbólica, porque no hay
efectivamente la entrega de un precio, ahora es un acto de
transmisión de la propiedad, que prescinde de la finalidad por la
cual se transmite.
Por prescindir de la finalidad del que transmite, porque la

117
transmisión no requiere una finalidad determinada, este tipo de
actos se denominan actos abstractos, por lo que es la mancipatio
un acto abstracto de transmisión de la propiedad.
Eso no quiere decir que no tenga finalidad la transmisión. Lo que
normalmente se hace es prometer como una estipulación el
dinero, la compraventa sería un acto aquí más complejo que
comprendería dos actos, el acto de transmisión y el acto de
promesa del precio en un momento futuro.
Puede pues seguir sirviendo para una compraventa, pero puede
servir también para una permuta, para un cambio de cosa por
cosa, te transmito este esclavo o esta casa, pero tú a mi esta
estatua. O puede servir para una donación, Ticio le transmite a
quien sea un buey simplemente porque se lo quiere donar.
Lo importante es que el efecto de transmisión se produce
simplemente por la realización del acto, por el cumplimiento con
la forma, no hace falta pues una finalidad para el efecto.
Este fue el primer negocio de transmisión de la propiedad, la
mancipatio, y empieza siendo una compraventa formal y
solemne y termina siendo un acto de transmisión abstracto, y
este negocio era necesario para transmitir las cosas mancipi, las
más importantes en la economía antigua, los esclavos el ganado
mayor los inmuebles y las servidumbres prediales más antiguas.
También se podían transmitir las cosas mancipi por un negocio
nuevo, la in iure cesio, que es más moderno que la mancipatio
y que sirvió además para transmitir toda clase de cosas. Este
negocio también se configura como un negocio abstracto, es
decir que no requiere justa causa, puede haberla pero no está en
primer plano.
La in iure cesio consistía en una declaración solemne por parte
del adquirente ante un magistrado, en presencia del
transmitente y fingiendo ambas partes que iniciaban una acción
real, una reivindicatoria, el adquirente se presentaba como si
fuera el demandante, como si reclamara la cosa ante el
magistrado, y el transmitente se presentaba como si fuera el
demandado, de manera que el adquirente declaraba
solemnemente, hacia solemnemente la declaración de dominio
que hace un demandante en la acción reivindicatoria, y el
transmitente en vez de oponerse a esta declaración, que es lo
que ocurre en los procesos, no decía nada, es decir, se allanaba
a la petición, y el magistrado declaraba que el adquirente podía
llevarse la cosa.

118
 Este negocio surge en una época ya evolucionada, pero en cierto
modo aún muy imbuida del formalismo antiguo, de un
formalismo muy fuerte que se dio al principio del Derecho
romano en los momentos en los que se crea el derecho como
una cultura especial, un ámbito especial, en roma. Este
formalismo da lugar a que la realización del hito, de hacer
solemnemente, la declaración procesal que hace un dueño
cuando se reclama una cosa no oponiéndose el adversario, diera
lugar a la adquisición de la cosa.
Y este negocio se va a configurar por su propia naturaleza como
un negocio también de adquisición abstracto.

B. Pactum fiduciae

Tanto en la mancipatio como en la in iure cesio era posible añadir

un pacto de fiducia, pactum fiduciae, que suponía que el
adquirente se hacía dueño de la cosa pero por razón del pacto
quedaba obligado a actuar de una manera determinada en relación
con la cosa. Por ejemplo quedaba obligado a guardar la cosa
durante un tiempo, o quedaba obligado a restituir la cosa si el que
la había entregado cumplía con una deuda.
En el primer caso se hablaba de una fiducia cum amico, en el
segundo caso cum creditore, primero con un amigo y la segunda
con un acreedor, y la finalidad era transmitir la cosa como garantía,
es una transmisión en garantía, por eso se habla de cum creditore,
con un acreedor, hay una relación entre el transmitente que es el
deudor y el adquirente que es un acreedor.
Entonces se pretende dar una garantía al acreedor, de que se va a
cumplir la deuda, y se le transmite la propiedad de una cosa, si es
con la mancipatio tiene que ser una res mancipi, si es iures decio
cualquier cosa.
Al mismo tiempo se pacta con el pacto de fiducia que la cosa se
retransmita en caso de que se cumpla la deuda que se trata de
garantizar, en caso de que no se cumpla la deuda, hay una doble
posibilidad, que el adquirente se quede definitivamente con la cosa
o que tenga que venderla y cobrarse con el producto de la cosa y
devolver el resto al transmitente, igual que con la prenda, al final
del derecho romano, en el derecho postclásico en la época de
119
Constantino, se prohíbe la posibilidad de que el acreedor se quede
definitivamente con la cosa porque se entiende que esto perjudica
los intereses del deudor, del transmitente, porque la cosa
normalmente vale más que la deuda que garantiza, este tipo de
negocio es anterior al pignus, y desapareció al final de la época
clásica, el derecho justinianeo no se hace ya, y como garantía es
sustituido plenamente por la prenda.
El adquirente adquiere la propiedad y no solamente eso, también se
compromete en este pacto de fiducia. Creando una garantía real
con esta cosa, que es parecida a la prenda, y con los mismos
pactos que podían fijarse en la prenda, el pacto de ley comisoria, el
pacto de vendendor... Constantino prohíbe para la prenda el pacto
de ley comisoria.

II. La tradition

Entrega en latín se dice traditio.

La traditio consiste en la transmisión de la posesión, se puede
hacer entregando la cosa materialmente, entregando las llaves, se
puede hacer también señalando unas cosas pesadas y grandes y
dando permiso para llevarlas. No se puede hacer con un simple
documento.
Después se hará la tradición instrumental en el derecho
medieval, y por eso en el código civil nos encontramos con que
existe esta tradición instrumental, que consiste en la escritura
pública de compraventa, que equivale a la transmisión de la
posesión. Por eso el momento en el que se adquiere la propiedad
en el derecho español es normalmente el momento del
otorgamiento de la escritura pública. Traditio longa manu.
Traditio = transmisión de la posesión.

Iusta causa traditionis

120
Las cosas que no son mancipi se pueden adquirir por la simple
traditio, ahora bien, esta traditio no es abstracta como la
mancipatio o la in iure cessio, la traditio para ser válida requiere
una iusta causa traditionis, una justa causa de entrega, de
traditio, por ejemplo una venta, una donación, un pago de una
deuda, un intercambio etc… algo que justifique la tradición.
Si hay malentendido en el precio, la traditio no es válida. En cambio
en la in iure cesio seguiría siéndolo.
Se planteó el problema de que con el tiempo empezó a utilizarse a
final de la época republicana la traditio también por comodidad
también para transmitir cosas mancipi y en teoría esas
transmisiones no valían, pero se hacen porque la mancipatio y la in
iure cesio en el ambiente de la gran ciudad ya no dan la misma
seguridad que daban antiguamente. Resultan en gran medida
inútiles. Es más fácil redactar un documento que haga prueba de lo
realizado, o llevar unos testigos. Comienza a generalizarse esta
práctica de utilizar la traditio para transmitir cosas mancipi.
Era incómodo tener que ir al pretor, tener que llamar a los 5
testigos etc…
Por otro lado estos negocios tampoco tienen tanta importancia
desde el punto de vista de la publicidad en una sociedad tan
amplia, ya no es cerrada, integra gente que viene de sitios muy
distintos, hay que dejar constancia de lo que se ha hecho, pero
basta para eso un documento y testigos. Una vez que se generaliza
la escritura es el documento el medio de prueba más práctico y
más seguro.
Toda esta historia de la mancipatio y la in iure cessio resulta
anticuada y poco practica y por eso comienzan a transmitirse las
cosas siendo entregadas, con testigos y documentos.
El problema está en que formalmente no se transmite nada, si
Ticio le transmite una casa a Caio, de manera informal por traditio,
porque se la ha vendido, aunque esté clara la operación, está claro
que se entregó la casa y que hubo una compraventa real, sin
embargo, después Caio si perdiese la posesión de la casa no podría
reclamarla con la acción reivindicatoria, porque presupone esta
acción que uno es el dueño entonces él no podría demostrar que es
el dueño, porque no podría demostrar que siendo adquirente de
Ticio que se realizó una mancipatio o una in iure cessio.
De manera que no podría reclamar y tenía pues que tener mucho
cuidado en no perder la propiedad durante los dos primeros años
121
porque su derecho estaba ‘en el aire’. Más aun, podía ocurrir que el
transmitente, que Ticio reclamara la propiedad porque seguía
siendo dueño, aunque vendió la cosa a Ticio y se la entregó, sigue
siendo dueño por lo que puede aún realizar la acción
reivindicatoria. Esta era una situación algo rara, se produce una
situación de inestabilidad en el sistema jurídico, y aquí intervino el
pretor porque no tenía más remedio. En este último caso, si el
transmitente reclama que se le devuelva la cosa, el pretor pensó
que era una barbaridad, le parecía ‘injusto’, no se podía permitir,
entonces, el pretor concedía una excepción al demandado, de cosa
vendida y entregada.
Si la causa de la traditio fue una venta, cosa vendida y entregada
 excepción de causa.
O excepción de dolo si fue cualquier otra causa. Porque está
actuando dolosamente el transmitente al reclamar lo que
transmitió. Es verdad que formalmente es el dueño pero actúa
dolosamente al reclamar.
Con lo cual se da una defensa al adquirente, pero sigue sin tener un
medio de ataque, una defensa activa, lo que tiene es una defensa
pasiva, un escudo, pero no tiene un medio de ataque para poder
recuperar la cosa si llega a perder la posesión, entonces el pretor
va a dar este medio de ataque, una acción, a la persona que
adquirió de manera informal una cosa mancipi, este medio de
ataque es la actio Publiciana, la acción Publiciana, porque la
concede un pretor llamado Publicius en el siglo I a. C. con la que se
puede reclamar la cosa como si fueras el dueño.
En esta acción publiciana, para concederla, como era un poco
fuerte saltarse las viejas reglas del derecho civil, entonces para
saltárselas sin hacerlo del todo, el pretor en esta acción finge una
cosa.
Finge que ha transcurrido el tiempo de usucapión, y entonces trata
al demandante como si hubiera pasado dicho tiempo de usucapión.
Con lo cual, el que ha adquirido una cosa con una justa causa,
puede reclamarla, de cualquiera que tenga esa cosa en su poder,
como si fuera su dueño.
Con lo cual va a resultar que aparece una especie de propiedad
especial que no es la propiedad del ius civil sino la propiedad del
derecho pretorio.

122
Tenemos entonces el dominium, basado en el ius civil, en virtud del
cual, se puede ejecutar la actio reivindicatoria, la reivindicatio.
Aparece esta especie de propiedad pretoria, llamada in bonis
habere, in bonis esse, in boni significa tener una cosa en los
bienes, no es ser el dominus, sino tenerlo en los bienes, porque
bona son los bienes que tiene una persona, los bona son los
activos de una persona, es el lado activo del patrimonio.
Estas cosas mancipi que se adquieren de modo informal, uno no es
el dueño de ellas, no son objeto de dominio, pero si se pueden
decir que están en los bienes de uno, se puede decir que uno las
tiene in bonis habere, es decir, tenerlo en los bienes, o in boni esse,
estar en los bienes.
El fundamento de esto es el ius honorarium o pretorium porque es
del pretor.
La propiedad pretoria, in bonnis habere o esse, también es llamada
propiedad bonitaria.

El animus transferendi dominii

Por eso aparece en roma por primera vez lo que se ha llamado un

dúplepordominium, Gaio lo dice, un dominio doble, hay dos tipos
de dominio, el dominio civil y el dominio pretorio que luego en la
época postclásica va a desaparecer la distinción porque en la época
postclásica desaparecen la mancipatio y la in iure cesio y con ello el
dúplepordominium.
Con la aparición de la acción publiciana no sólo se va a proteger a
los propietarios bonitarios, a los que tienen la propiedad pretoria,
sino que con esta acción, al crearse esta acción, se va a proteger, a
otro tipo de personas, que son los que adquirieron de un no dueño.
Por ejemplo, Sempronio es el dueño de una cosa, el dominus, y
resulta que tenemos a Caius, que vende esa cosa (venditor), y se la
vende a Titius, el comprador (emptor) (se da una traditio o
mancipatio), y resulta que después Titius pierde la posesión, y la
posesión va a parar a manos de Seius (posesor), la cosa no era de
Caius, era de Sempronio, entonces, ¿ha adquirido Titius la
propiedad de la cosa?, en un principio podemos pensar que no, no
puede ser la cosa de titius, porque Caius no era el propietario al

123
darla, sino que era Sempronio. (La transmisión de una cosa solo es
posible si es el dueño el que transmite).
Solo se puede adquirir ‘a domino’, no se puede adquirir a non
domino. Entonces, Titius se encuentra con que adquirió a non
domino, por tanto Titius no es dueño, y como no es dueño no
puede ejecutar la acción reivindicatoria contra Seius. Pero el pretor
le va a permitir utilizar la acción Publiciana, porque en realidad
Titius si hubiera poseído la cosa durante el tiempo que señalasen
las doce tablas, se habría convertido en dueño.
No sabemos, es posible incluso, que la acción publiciana, se diera
inicialmente para este tipo de poseedores, para este tipo de casos,
de adquirentes a non domino, y que después se extendiera a los
adquirentes de cosas mancipi por traditio, no sabemos cuál fue
primero, hay romanistas que piensan en un orden distinto que
otros, pero nos da igual.
El señor que adquirió de forma informal es como el dueño, el in
bonis habere es como si fuese el dueño, solo le falta el nombre
formal de dominum in iure quiritium. Pero puede decir que tiene la
cosa en sus manos, y a efectos prácticos es lo mismo.
Es igual la situación de Titius que adquirió de un no dueño?
No es igual, porque Titius está protegido frente a quien no tiene
derecho, a un simple posesor que no tiene derechos sobre la cosa.
Este posesor no tiene derecho sobre la cosa, entonces frente a él sí
que prevalece porque él puede decir, ‘oiga que yo la he comprado y
tengo más derecho que este otro que se ha aprovechado en un
momento de descuido.’
Imaginemos que tras vender Caius, Sempronio adquiere la
posesión. Entonces Titius se le ocurre reclamar con la Acción
Publiciana, el pretor no permitirá que progrese y dará una
excepción de iustum dominium (al revés) que va a paralizar la
acción publiciana. Prevalece en principio la situación del verdadero
propietario.
Luego no es una propiedad la situación de Titius, es un mejor
derecho a tener la cosa, es una propiedad relativa. Pero no es el
mejor derecho en absoluto.

124
Hemos visto entonces como en función de este problema de la
transmisión de la sociedad, se supera el formalismo y no se
requiere ya la realización de un negocio formal (mancipatio in iure
cesio) el adquiriente aunque formalmente no puede decir que es el
dueño, es protegido como tal (protección pretoria) y vemos como al
acción publiciana se extiende a otros supuestos que no son de
propiedad, sino que son de propiedad relativa, de mejor derecho
sobre la cosa, no sabemos si la acción publiciana nació para
proteger esto y luego se extendió, o al revés.
En el derecho común, el ius commune, rigió la misma doctrina, la
misma doctrina de que para transmitir la propiedad se requiere un
título que justifique la transmisión, una justa causa, y el modo, el
modus de adquirir, que es la traditio. Es decir, titulo + modo.
Titulo (causa -> compra donación etc..)
+
Modo (traditio, entrega)

De Salvio Juliano a Savigny, pasando por Bártolo y Donello.

Hay otros sistemas jurídicos que siguen otras reglas, por ejemplo el
derecho francés, influido por la doctrina iusnaturalista racionalista,
sigue la regla del consensualismo, que significa que con el acuerdo
de voluntades se transmite la propiedad. Pero este sistema no es
muy práctico, porque la posesión da una publicidad, el entregar la
cosa da una publicidad y es mejor que todo el mundo sepa que se
ha producido.

Otro sistema de transmisión de la propiedad que se inventan los

alemanes en el XIPORpensando sobre los textos romanos, origen
en Savigny, fue lo que se llama el sistema de transmisión
abstracto.
Savigny imaginó que para transmitir la propiedad lo que importa es
un acuerdo de transmisión, pero abstracto, simplemente de
transmitir y adquirir, que es válido con independencia de la causa y
es el contrato real abstracto, y además de ese contrato real
abstracto, tratándose de muebles hay que entregar la cosa, es decir
125
se continua con la traditio, y tratándose de inmuebles hay que
inscribir la transmisión en el registro de la propiedad.
Nosotros en la actualidad no es obligatorio pero es útil ir al registro,
porque al registrar el título, hay una presunción de que somos los
dueños, y además es útil porque nosotros adquirimos de una
persona cuyo título está inscrito en el registro y adquirimos de
buena fe, sin saber que esa persona no es el titular y a título
oneroso, es decir a cambio de algo. Art 34 ley tributaria.

III. La potestas alienandi

A. La propiedad se adquiere a domino

Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse

habet (nadie puede transmitir a otro más derecho del que
él mismo tiene).
Nemo dat quod non habet.

B. La adquisición con autorización del dueño

Iussum y ratihabitio

Tema 17

Usucapio y praescriptio longi temporis

126
I. Las XII Tablas:

El origen de la usucapión se encuentra en las XII tablas, en el

famoso precepto que señalaba que con el usus continuado sobre
una cosa, durante un año si es mueble, 2 si es inmueble, se
adquiría una situación inatacable y relacionaba este concepto del
usus con la gwedere y con la posesión del año y día que se
encuentra en algunos fueros castellanos.

III. Requisitos de un modo de adquirir peculiar

En la época postclásica, el emperador se considera como

una especie de dueño de toda la tierra imperial. Y
entonces todo el imperio va a estar sujeto a tributación.
Todo el territorio está sujeto al dominio evidente del
estado, a diferencia entre las fincas itálicas y provinciales.
Los requisitos de este modo de adquirir suelen indicarse
de esta manera:

A. Res habilis

Res habilis: a la prohibición de usucapir las cosas furtivas o vi

possessae se añadieron las res fiscales, inmuebles de la Iglesia y
fundaciones, los de pupilos, menores, dotales, y las cosas, en
general que no pueden enajenarse.

B. Titulus

Titulus: causa que sirve de arranque a la posesión. es una relación

con quien anteriormente tenía la cosa. Si es defectuosa, inicia y
justifica al posesión. no se da un concepto general sino que se
establecen las situaciones que se consideran como tales.

127
 C. Bona fides

Bona fides: la buena fe del poseedor. Se trata de una creencia, o

convicción de que al tener la cosa no se lesiona un derecho ajeno.

presunción de buena fe
error de hecho
mala fides superveniens non nocitur

D. Tempus

Tempus: tres años para las cosas muebles y diez años entre
presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles. Durante este
tiempo, la posesión debía ser initerrumpida.

accessio temporis
successio in possessionem

III. Praescriptio longi temporis

Iustum initium possessionis

Praescriptio longissimi temporis

Praescriptio extintiva

Tema 18
La posesión
128
I. Concepto de posesión y origen en el derecho
romano: usus y possessio. Interdicta

CONCEPTO:
Frente al concepto de res nos encontramos en el derecho romano
con el concepto de posesión.
En el lenguaje común, propiedad y posesión vienen a ser lo
mismo, se utilizan indistintamente, sin embargo en el lenguaje
jurídico son conceptos distintos, si hablamos de propiedad estamos
hablando de un derecho subjetivo sobre una cosa, concedido a una
persona por el ordenamiento; en cambio si hablamos
de posesión nos referimos a la situación de hecho, es decir, que
cuando decimos posesión nos referimos simplemente a la tenencia
de hecho de una cosa corporal, que no prejuzga, no presupone que
quien posea algo sea el propietario, es decir, es independiente de
que haya una titularidad sobre esa persona.

Es importante este concepto a muchos efectos, es importante

porque la tenencia de una cosa puede significar el ejercicio de un
derecho, o sea, la posesión es muchas veces el ejercicio del
derecho de propiedad.
Puede significar una actuación contraria a derecho, la posesión
puede ser un acto ilícito, porque imaginemos que el ordenador
pertenece a otra persona y ha sido robado, entonces significa un
acto ilícito. Puede ser también base para adquirir la propiedad.
Pero en el derecho romano, la posesión como tal, tiene un efecto
particular, y es que es protegida de entrada. Con lo que la
persona que posee una cosa de entrada está protegida en su
posesión, esto quiere decir que si alguien atenta contra la posesión
de otra persona, el poseedor tiene derecho a que cese ese ataque a
su posesión, o a que se le restituya la cosa que se le ha quitado, y
eso con independencia de que sea dueño o no, basta con que
pruebe que poseía la cosa.
Ticio tiene un caballo que usa comúnmente, y de pronto se lo quita
Caio, pues Ticio puede recuperarlo inmediatamente sin tener que
probar que era el propietario gracias a este derecho.

129
Este concepto romano de posesión tiene una utilidad muy grande,
porque con esta institutio de la posesión se impide que los
particulares se tomen la ley por su mano, impide la violencia.
Por eso es una protección al mismo tiempo provisional, cede ante la
demostración del derecho.

ORIGEN:
Este concepto no surgió porque se haya puesto a pensar la gente,
como tampoco surgieron muchos de los demás conceptos
importantes, en la historia lo que ocurre es que las ideas surgen en
conexión con problemas o necesidades muy particulares, y en
Roma ocurrió esto también con el nacimiento de la posesión, pasó
lo siguiente: recordemos que había ciudadanos que tenían en su
poder parcelas de ager publicus, en un régimen a veces de
tenencia gratuita, a veces arrendamientos de largo plazo,
recordemos que la nobilitas tenía una gran cantidad de ager
publicus, por ejemplo los hermanos Graco.
Entonces los ciudadanos romanos tenían parcelas de ager públicos,
y resulta que en ocasiones había discusión entre estos tenedores
de ager publicus, estos posesores, y nace aquí el concepto, en
estas personas asentadas en ager publicus.
En estas discusiones, no había pleito porque no tenían derecho
sobre la tierra que era del Estado, del populus romanus,
pero alguna solución necesitaban, entonces iban al pretor quien
daba una orden, ‘interdicto’, que era una orden que se dirigía
contra el que había atentado contra la ocupación pacífica del ager
publicus. (Interdicto = protección que otorga el pretor a una
persona con motivo de un conflicto, es un dictum entre partes)
Entonces el pretor se fijaba simplemente en si se había ocupado o
no un trozo del terreno.

Entonces se observó que este interdicto se podía utilizar también si

había una discusión entre particulares, posesores
de ager privatus, el pretor aquí intervendrá de la misma manera,
con un interdicto, sin mirar quien es el dueño, va a aplicar el
interdicto mirando si ha habido una ocupación o una molestia a una
tenencia pacífica.
Esto se va a revelar como muy útil porque es muy sencillo, no hay
que plantear un juicio complicado sobre la titularidad de una cosa,
es un procedimiento muy sencillo, y se va a extender a las cosas

130
muebles, y ya tenemos montado el instituto jurídico de la posesión,
que está protegida por estos interdictos.
Con el tiempo el pretor, que no tiene tiempo para considerar
directamente todos los casos que se le plantean de posesión,
entonces dicta directamente la orden, el interdicto, genéricamente,
dirigido a quien haya actuado sin respetar una posesión pacífica.
Que tiene una formula solemne que acaba con vim fieri
veto, prohíbo que haya violencia.

Entonces la parte afectada, en caso de que la otra parte no cese o

no restituya lo que ha quitado, puede ejercitar una acción que se
basa en el interdicto, en que el adversario no ha cumplido la orden
del pretor. Así aparecen las acciones posesorias, que hasta
recientemente se llamaban interdictos, acciones cuyo objeto era
recuperar o detener la posesión. O sea así se formó el instituto de
la posesión en el derecho romano.
 institución en las ciencias sociales en general,
y en derecho también cuando se alude a una entidad
organizada, a una persona jurídica por ejemplo, el estado, la
universidad, los municipios etc. es también una forma típica
de relacionarse entre seres humanos, por ejemplo familia,
matrimonio, la institución de la justicia.
 instituto jurídico, que es el
equivalente a una figura jurídica, y el instituto no es solo el
concepto, se refiere a la realidad normativa, un aspecto
particular del derecho que tiene una unidad de sentido, que
puede ser más amplio o más reducido, (puede ser la
compraventa, la propiedad, la posesión, la herencia…) son
pues normativas que tienen una unidad de sentido.
De esta manera surgió el instituto jurídico de la posesión.
Pero no solo surgió así este instituto jurídico de la posesión, este es
uno de los orígenes de la posesión, el otro origen de la posesión
es el concepto de usus, que es un concepto antiguo en el derecho
romano.
El usus es la tenencia con apariencia de derecho de una cosa, y el
usus según las doce tablas, si se continúa durante 1 año en una
cosa mueble, da lugar a la propiedad, resulta inatacable,
este tiempo es de 2 años para los inmuebles.

131
Este usus también existió en otros pueblos indoeuropeos como en
el de los germánicos, donde se dio el concepto de gwedere, que es
equivalente del usus y es la exteriorización de un derecho, es la
tenencia pacifica de un derecho, de una cosa, que exterioriza que
se tiene derecho sobre esa cosa y que es inatacable durante el paso
del tiempo, era típico el plazo de 1 año y 1 día. Por ello en el
derecho medieval existe el concepto de posesión de año y día.
Este doble origen de la posesión en el derecho romano, que nace
en el sentido de la posesión del ager publicus y por otro lado con el
usus, va a determinar el concepto romano de la posesión.

II. Interdictos que defienden la posesión

A. Interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi:

Había dos interdictos principales, que son el uti possidetis, que

son las primeras palabras de la formula interdictal del pretor, y el
otro interdicto es el utrubi. El primero para proteger posesión de
inmuebles y el segundo para proteger la posesión de los muebles.
En estos interdictos se protege al que posee frente al adversario de
modo “nec vi nec clam nec precario”, es decir, ni violentamente, ni
clandestinamente, ni en precario.
La protección posesoria es una protección relativa siempre
respecto a una persona concreta, se protege la posesión cuando el
demandante no posee o poseía frente al demandado nec vi nec
clam nec precario, es decir que el demandante ni le quito la cosa
violentamente antes la cosa al demandado, ni poseía
clandestinamente la cosa, ni la había recibido en precario del
demandado.
Cuando decíamos antes que el precarista tenía protección
posesoria, era frente a terceros no frente al que le dio la cosa. A
esta posible defensa del demandado los medievales la
132
denominaron excepción de posesión viciosa (vi clam aut
precarium)
Surgió un nuevo interdicto al final de la época republicana que era
el interdicto unde vi, este interdicto se utilizaba cuando había
sido privado de la posesión el poseedor violentamente, y cuyo plazo
es de 1 año. Este interdicto tiene la peculiaridad del plazo del año,
para reforzar la posesión frente a la violencia.
a. Iusta possessio: nec vi nec clam nec precario: En estos
interdictos se protege al que posee frente al adversario de
modo “nec vi nec clam nec precario”, es decir, ni
violentamente, ni clandestinamente, ni en precario.
La protección posesoria es una protección relativa siempre
respecto a una persona concreta, se protege la posesión cuando el
demandante no posee o poseía frente al demandado nec vi nec
clam nec precario, es decir que el demandante ni le quito la cosa
violentamente antes la cosa al demandado, ni poseía
clandestinamente la cosa, ni la había recibido en precario del
demandado.
Cuando decíamos antes que el precarista tenía protección
posesoria, era frente a terceros no frente al que le dio la cosa. A
esta posible defensa del demandado los medievales la
denominaron excepción de posesión viciosa (vi clam aut
precarium)
Esta protección de la posesión, es provisional, porque, si
efectivamente Caio era el dueño, efectivamente podrá recuperar el
caballo, pero tendrá que reclamar ante los tribunales, tendrá que
demandar a Ticio con la acción reivindicatoria, y probar que
efectivamente es dueño del caballo. Lo que no puede es robar el
caballo porque ‘es suyo’, Ticio pediría la protección posesoria, y se
la otorgarían. Es una protección ‘en paz y en faz’.
b. Exceptio vitiosae possessionis

Cuando decíamos antes que el precarista tenía protección

posesoria, era frente a terceros no frente al que le dio la cosa. A
esta posible defensa del demandado los medievales la
denominaron excepción de posesión viciosa.

133
- Interdictum unde vi armata: Pero el derecho al final de la época
republicana como fue una época de crisis, una época en la que
aumento la violencia en general, pero el derecho trata de reprimir
la violencia, y aparece el interdicto unde vi armata, que se utiliza
cuando se ha expulsado a una persona de su posesión utilizando
una banda de hombres armados, o sea, no simplemente un solo
hombre, sino una banda, y entonces el derecho concede este
interdicto especial, en el que no se va a admitir al demandado la
defensa de que el demandante tenía una posesión viciosa.

c. La desaparición de la exceptio vitiosae possessionis en el

derecho justinianeo

- Derecho postclásico: (interdicto unde vi) Así quedan las cosas

hasta la época del bajo imperio, que es una época en la cual hay
violencia porque hay crisis también, hay inseguridad, y por otro
lado es una época en la que se empiezan a diluir los conceptos
clásicos del derecho clásico, es la época del vulgarismo, por eso en
esta época, como hay una voluntad de reaccionar ante cualquier
ataque violento, interviene un interdicto unde vi nuevo, que ha
cambiado, porque no admite la esceptio viciosa e posesiones, es
decir no admite la defensa en el demandado de que el demandante
había actuado vi clam au precario.

- Derecho justinianeo: Luego ya en el derecho justinianeo se van a

recuperar los clásicos, el uti possidetis y el utrubi, pero se va a
mantener también el interdicto unde vi sin esceptio viciosa e
posesiones.

- Derecho canónico: Canon Redintegranda: (spoliatus ante omnia

restituendus; actio spolii >>> art. 441 Cc) En el derecho
canónico nos encontramos con que el Decreto de
Graciano (1140) recoge un canon que es ‘El canon reintegranda’
que decía que si un obispo había sido desposeído de su sede sin
que se observase ningún procedimiento, ese obispo tenía derecho a
rechazar cualquier acción que se dirigiera contra él mientras no
134
fuera restituido en el ejercicio de su función, es decir mientras no
fuera reintegrado como obispo a su sede.
Y se forma el principio ‘spoliatus ante omnia restituendus’, se forma
después una especie de remedio posesorio, canónico, que no
admite la exceptio vitiosae possessionis, por esta idea de que si ha
habido un escollo, se ha privado algo de posesión en la vía de
hecho, lo primero que se debe hacer es reponer a esa persona.

d. Naturaleza provisional de la protección posesoria, en

cuanto protección de la apariencia de derecho.

La protección posesoria es una protección relativa siempre

respecto a una persona concreta, se protege la posesión cuando el
demandante no posee o poseía frente al demandado nec vi nec
clam nec precario, es decir que el demandante ni le quito la cosa
violentamente antes la cosa al demandado, ni poseía
clandestinamente la cosa, ni la había recibido en precario del
demandado.
III. Posesión civil, posesión ad interdicta posesión natural o
detentación y quasi possessio o possessio iuris :

Luego los romanos hablan de una possesio naturalis (posesión

natural), una posesión natural porque los romanos se dan
cuenta de que hay tenencias de una cosa que no da lugar a una
protección posesoria.
Estas tenencias se parecen a las posesiones pero no tienen sus
efectos jurídicos, esto ocurre por ejemplo en el arrendamiento, en
el depósito y en el comodato, en estos tres casos el arrendatario, el
depositario o el comodatario, la persona no tiene protección
posesoria, porque el concepto de posesión tanto interdictal como
civil, está pensado fundamentalmente para o respecto de la
posesión en concepto de dueño. Solo excepcionalmente el derecho
romano da protección posesoria a algunas situaciones en las que no
hay posesión en concepto de dueño, como pueden ser el acreedor
135
pignoraticio, es decir que tiene una prenda en su poder, y a él, el
derecho romano le concede los interdictos, o lo que se llama el
secuestratario que es el depositario de una cosa litigiosa, a quien se
da también interdictio.
También tiene protección posesoria el precarista, el precarista es
quien tiene una cosa en precario, es decir, tenerla de favor, que
quien te la dio te la puede quitar en cualquier momento. Tienen
dicha protección frente a terceros, no frente a quien le dio la cosa.
En contra de las apariencias, el precario en roma solía ser más
estable que un arrendamiento, ya que la relación de clientela del
precario solía ser permanente o que duraba mucho, por esa razón,
el derecho da la protección posesoria, porque así el precarista no
tiene que molestar al dueño cuando haya un ataque a la posesión,
de manera que la protección posesoria se da al poseedor en
concepto de dueño y excepcionalmente se da a algunos poseedores
que no poseen en concepto de dueño como los dichos
anteriormente además del poseedor del ager publicus.
Hay otra clase de posesión, la quasi-posesión, que se llamó
también posesión de derecho, la quasi possessio o possessio iuris,
que significa ‘como una posesión’, esto se refiere a situaciones en
las que hay una persona que de hecho está ejerciendo un derecho
real limitado, por ejemplo una persona tiene una casa cuya fachada
está en el límite con la finca del vecino, entonces esta persona
construye una especie de mirador o balcón que se proyecta sobre la
finca vecina invadiendo el vuelo de la finca vecina, es decir la
columna de aire limitada por el perímetro de la finca vecina que no
tendría que hacerlo si no tuviera una servidumbre de balcón, al
hacer esto entonces, es una situación en la que se puede decir que
de hecho está ejerciendo una servidumbre de balcón, es como si
poseyera una servidumbre, y se termina hablando de possessio
iuris, de posesión de derecho. Se utiliza también en relación con la
posesión de la libertad del dominio, contraria a una servidumbre.

IV. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

136
Se puede considerar este tema de forma unitaria.
La adquisición de la posesión se puede producir de un modo
originario, y de un modo derivativo, o sea, se puede producir
cuando el que posee o va a poseer, adquiere por si solo sin que
otro intervenga, un modo originario, y modo derivativo cuando le
cede el antiguo poseedor, le transmiten la posesión.
Cuando es originaria, se requiere que el adquiriente adquiera la
cosa físicamente, se apodere físicamente de la cosa, una
adquisición originaria requiere tomar control efectivo y material de
la cosa. Los romanos aquí utilizan a efectos del control sobre una
cosa, dos elementos, el elemento del corpus y el del animus.
El corpus es el contacto material con la cosa, el animus es la
intención de tener la cosa, también el animus implica o puede
implicar la relación con otras personas, el anterior poseedor,
respecto de la cosa.
Cuando es originaria el elemento dominante es el corpus, tiene que
haber animus, pero está en un segundo plano, en el primer plano
esta la tenencia física de la cosa, por ejemplo cuando ocupamos
una cosa que no es de nadie.
Cuando la adquisición es derivativa, entonces el elemento del
contacto físico, es importante pero el animus ayuda a entender
como posesión situaciones que vistas desde fuera no fuesen
comprendidas como tal.
Por ejemplo si se transmite una finca, el simple permiso de entrar
en la finca o señalarla y decir ‘esta es la finca, puedes entrar’,
implica la adquisición de la posesión, desde ese momento se puede
considerar que es poseedor el nuevo poseedor, y es un señor que
visto desde fuera dices, ‘no sé si posee o no porque no ha entrado
aun en la finca’, pero aun no habiendo entrado no es lo mismo que
si la finca no tuviese dueño antes, o fuera una isla que aparece de
pronto en el mar…
Si es una finca con un previo poseedor quien da permiso a otro
para tener la finca, eso ya es posesión. Por tanto aquí el corpus no
tiene tanta importancia como la tiene el animus.
Por eso se usa el animus, para situaciones en las que no hay un
contacto físico pero hay posesión.
Hay algunos casos en los que ni siquiera hay que hacer nada,
ningún gesto, simplemente el acuerdo es suficiente.
Una persona está ocupando una finca como arrendatario de otra, A
137
arrendatario de B, y entonces B le transmite la finca al
arrendatario, A. En ese caso A quien ya estaba en poder de la cosa
y que no era poseedor porque era arrendatario, desde el momento
que tiene lugar el acuerdo pasa a ser poseedor en concepto de
dueño. Sin haber ningún movimiento físico, ya que el adquirente
tenía la cosa en su poder previamente, antes como arrendatario y
después como propietario, esto es lo que se llama una traditio brevi
manu en el derecho medieval.
Puede darse el supuesto contrario, una persona es dueña de una
cosa, la vende, pero se queda como arrendatario, o como
depositario, o como comodatario, o como precarista, es decir que
se queda con la cosa físicamente, pero ya no en concepto de
dueño. Ahora el adquirente será el poseedor en concepto de dueño,
aquí los medievales, constitutum possessorium.
En estos dos casos la posesión se ha transmitido, sólo ánimo, es
decir, con el solo ánimo, sin necesidad de movimiento físico de la
cosa o respecto de ella.
La posesión se mantiene normalmente corpore et animum.
La posesión se puede mantener en ocasiones simplemente con el
ánimum, aunque no se tenga el corpus, por ejemplo había terrenos
solo ocupados en primavera y verano, estos pastos de la montaña
solo se utilizan cuando se deshielan, no se puede decir que uno
pierda la posesión de unos terrenos por no ocuparlos durante ese
periodo, se mantiene la posesión, y se mantiene ‘solo animo’, o si
una persona tiene una cosa en su poder, tiene una finca en su
poder, un inmueble, y se lo ocupan clandestinamente, hay unos
okupas, que han ocupado una finca, y esta finca el poseedor ha
perdido el corpus pero no la posesión, ya que esta ocupación
clandestina no cuenta a efectos de posesión, entonces con el
animus es suficiente en estos casos.
A largo plazo, si se pierde completamente el corpus, se pierde la
posesión. Pero se puede mantener también por disposición de la
ley.
El esclavo fugitivo durante un tiempo no deja de ser poseído por su
dueño, si se prolonga la situación, el dueño pierde la posesión del
esclavo que se ha escapado por ejemplo.

Tema 19
138
 La defensa de la propiedad

I. La acción reivindicatoria:

La acción que defiende el dominio, la acción típica que defiende el

dominio, es la reivindicatio, la acción reivindicatoria, que es una
acción real con la cual el dueño o el que afirma ser dueño de una
cosa, pretende recuperarla del poseedor, entonces el primer
problema que se plantea respecto de la acción reivindicatoria es el
problema de la legitimación para el ejercicio de la acción, este es
un concepto importante, el concepto de legitimación, que es
concepto del derecho moderno.
A. La legitimación activa y pasiva para el ejercicio de la
acción:
La legitimación en el derecho moderno se refiere a la facultad para
realizar determinados actos, se dice, ‘está legitimado para…’,
entonces en el terreno procesal, la legitimación es la facultad para
ejercitar una acción.
¿Quién tiene la facultad para ejercitar una acción? Tiene la facultad
de ejecutar la acción reivindicatoria el dueño, el que afirma ser el
dueño, es quien tiene la legitimación. Es decir no puede ejercitar la
acción reivindicatoria el comodatario o el arrendatario… aunque
tengan interés directo en la cosa, porque no están legitimados para
ello.
La legitimación en sentido procesal, ACTIVA, consiste en reclamar
afirmando un derecho, en este caso reclamar afirmando la
propiedad, tiene la legitimación el que afirma ser dueño de una
cosa, y eso es la legitimación activa, porque lo distinguimos de la
pasiva respecto del ejercicio de una acción, que es contra quien
podemos dirigir la acción.
Porque no podemos dirigirla contra cualquiera, no podemos dirigir
la acción de entrada contra un arrendatario, tenemos que dirigir la
acción contra la persona que ha arrendado, es decir contra el
poseedor en concepto de dueño. La legitimación PASIVA de la
acción pasiva viene dada por la posesión en concepto de dueño.

139
Si veo mi caballo en manos de otro, y ese otro me dice; ‘me lo dejó
Sempronio’, debo dirigir la acción no contra el que lo tiene ahí, sino
contra el poseedor en concepto de dueño, Sempronio.
Es lo lógico, que se dirija la acción contra el que figura como dueño,
por eso es importante este concepto de legitimación.
Si quiero ejercitar la acción, tengo que decir, soy el dueño y quiero
reclamar la cosa (activa), contra el que aparece como dueño, el
poseedor de la cosa (pasiva).
Si nos fijamos, la cuestión posesoria, es previa a la cuestión
petitoria, la acción reivindicativa es un remedio petitorio, con el
cual se hace valer el derecho, los interdictos son posesorios porque
no se hace valer el derecho sino la posesión.
La cuestión posesoria es previa a la petitoria pues, más aun que la
cuestión posesoria, determina como se va a plantear la cuestión
petitoria, porque determina los papeles de las partes en la cuestión
petitoria. Determina quien será demandante y quien demandado.
Porque el demandante va a ser el que no posee y quiere poseer, y
el demandado el que posee. Cuando uno posee, no necesita
ejercitar acción reivindicatoria, porque ya tiene la cosa. Melior est
conditio possidentis, es mejor la condición del poseedor.
La solución del pleito posesorio determina los papeles procesales de
demandante y de demandado petitorio.
B. La carga de la prueba y la situación de los adquirentes a
non domino:

Otro problema planteado en la acción reivindicatoria es el problema

de la carga de la prueba.
En todas las lenguas se usa esta idea de carga, no de peso. Carga
de la prueba significa que en el juicio, la parte que tiene la parte de
la prueba, respecto de determinados hechos, no va a conseguir lo
que pretende, si no prueba esos hechos. Por tanto es para esa
parte una carga que tiene que realizar, asumir. No es propiamente
un deber, es algo distinto, es algo que tienes que hacer si quieres
un efecto jurídico determinado, uno tiene la carga de probar, por
ejemplo, el ejemplo más típico de carga. No es que uno tenga el
deber de probar, sino la carga, porque si no pruebas, no consigues

140
lo que pretendes. Si no pruebas que Ticio cometió el robo, no
consigues que se le sancione por ello.
Hoy en día cuando se habla de presunción de inocencia, está mal
expresado, se debería hablar de ‘carga de la prueba’, necesitas
demostrar de lo que acusas. El demandante tiene la carga de la
prueba de los hechos de los cuales nace su derecho, y el
demandado tiene la carga de la prueba de los hechos que
extinguen su derecho del demandante, o que impiden que el
derecho del demandante se pueda hacer valer. Ejemplo, por un
contrato se reclaman 10.000 sestercios, el demandante tiene que
probar que hubo una estipulación, porque es una circunstancia en
la que nace su derecho a reclamar los sestercios. Si el demandante
consigue probar esos hechos, con testigos y un texto en el que se
prueba, el demandado no tiene más remedio que admitirlo, pero
puede ocurrir que el demandado haya pagado ya los 10.000
sestercios y se haya extinguido ya los derechos del demandante, y
él tendrá la carga de la prueba, tiene que demostrar que pagó,
tiene que presentar los testigos, y/o los documentos, el recibo del
pago que hizo al demandante, o puede ser también que no haya
pagado pero que posteriormente a la estipulación, el demandante
haya aplazado el pago de la deuda, y este aplazamiento impediría
que se pueda hacer valer la acción. Entonces el demandado tiene la
carga de la prueba de que hubo un aplazamiento, es un hecho
impeditivo.
La actividad probatoria que proponen las partes, no siempre nace
de la carga de la prueba, porque el demandado de entrada puede
probar por tener la carga de la prueba O contraprobando, es decir,
porque hay hechos que extinguen o impiden su derecho de acción,
o puede probar contraprobando, es decir negando los hechos que
afirma el demandante, por ejemplo el ejemplo de antes.
Volvemos a la acción reivindicatoria, el pleito se plantea entre el
poseedor, demandado y una persona no poseedora pero que afirma
que es el propietario, entonces de entrada, el actor, el demandante,
va a tener que probar que la cosa le pertenece, es decir, que
adquirió la propiedad de esa cosa, va a tener que probar que
adquirió el caballo (p.e), los hechos que fundamentan su
derecho. Y en este caso puede probar cualquiera de los modos de
adquirir que hemos visto, por ejemplo por modo originario en la
Guerra, botin de Guerra…
A. Adquisición a domino y probatio diabólica:
141
Si por ejemplo el caballo ha nacido de una yegua de mi propiedad.
Es decir modos originarios, pero también se puede demostrar por
medio de un modo derivativo, ‘es que se lo compré a Ticio’ si digo
eso simplemente, no pruebo la propiedad, porque salvo que pueda
demostrar que Ticio era propietario, porque la propiedad en el
derecho romano se adquiría ad domino. Podía esto complicarse
porque igual Ticio lo ha tenido en su poder un periodo breve de
tiempo, lo adquirió de otro… y no es fácil probar al propiedad,
porque si la adquisición es derivativa, el demandante tiene que
demostrar una cadena de transmisiones en cuyo origen exista un
adquirente originario o un adquirente por usucapión. Hay que
probar o un título originario o una cadena de transmisiones en
cuyo origen hay un adquirente originario o una usucapión, esto con
los plazos de usucapión de las doce tablas, es muy fácil de probar,
porque se produce enseguida la usucapión. En cambio cuando los
plazos se amplían, el plazo de 10 años entre presentes, de 20 entre
ausentes, entonces ya es mucho más difícil probar la propiedad, y
eso es lo que va a ocurrir en la edad media, en la edad media la
prueba del dominio resulta muy difícil si se hace estrictamente, por
eso los medievales hablaron de una probatio diabólica, se referían
con ello a las representaciones teatrales medievales en las cuales
se representaba el juicio sobre el alma de una persona, en esta
especie de juicio San Pedro reivindicaba el alma y el diablo también
como de un pecador, y los dos aportaban pruebas, y siempre
vencía San Pedro.
B. La otra función de la acción Publiciana:

En el derecho romano encontramos el problema de la carga de la

prueba pero no encontramos en los textos esta dificultad de probar
el dominio, quizá porque los textos de la época clásica, con la
prescripción de 1 y 2 años no se plantearon, quizá también porque
como existió la acción publiciana, en caso de dificultad para aprobar
la propiedad, el demandante podía utilizar la acción publiciana, y
con ella demostrar el título y no tener ningún problema.
O sea que en el derecho clásico no se planteó este problema.
Además de esta posibilidad de la acción publiciana, en el derecho
clásico un derecho fundamental del derecho de prueba, de la
regulación de la prueba, es el principio de la libre apreciación
de la prueba por parte del juez, es decir que damos un hecho por
142
probado cuando nos convencemos de que las pruebas así lo
muestran, porque la prueba judicial no es la prueba científica, sino
la convicción moral del juez, del juzgador.

¿Cuándo puedo estar moralmente convencido de que un hecho

determinado ocurrió?
Entonces si al juez le presentan el título y la adquisición y nada se
opone a que esta adquisición haya sido correcta o lo que sea, le es
permitido suponer que ha habido una adquisición de la propiedad,
el juez puede crear presunciones de juez. Estas presunciones las
puede establecer la ley, o la costumbre interpretativa, pero las
presunciones las puede establecer el juez en su actividad de
apreciación libre de las pruebas, el juez puede presumir a la vista
de unos hechos determinados que se dieron otros, porque
normalmente se dan, entonces los romanos no se plantearon el
problema de la gran dificultad de la carga de la prueba. Los
medievales si, los clásicos no. Bien porque se podía usar la acción
publiciana, bien porque el juez puede hacer una presunción de juez
en el caso concreto.
Da la impresión además de que en el derecho justinianeo se
mezclan la acción reivindicatoria y la acción publiciana, ambas
aparecen como la acción con la cual se hace valer un derecho sobre
la cosa, que puede ser un mejor derecho (publiciana) pero que
puede ser también el mejor derecho en absoluto (reivindicatoria).
(Fin carga de la prueba)
C. El problema de los gastos realizados en la cosa, de los
daños sufridos por la cosa y de los frutos de la cosa:

Otro problema que se plantea en la acción reivindicatoria es el

problema de los daños, de los gastos que se han realizado en la
cosa, y el problema de los frutos que ha podido producir la cosa,
es decir que, cuando se le reclama la cosa al poseedor que es el
demandado, el que tiene la legitimación pasiva, se puede plantear
el problema de que la cosa haya producido frutos, y entonces, ¿se
podrían reclamar estos frutos?
La solución es que los frutos ya consumidos si el poseedor es un
poseedor es de buena fe, no tiene que restituirlos, es decir, él no
sabía que hacia ningún mal. Pero los frutos estantes hay que
restituirlos, en cambio si el poseedor era de mala fe, tiene que
143
sustituir los frutos producidos y los que se hubieran podido
producir.
Otro problema es el de los gastos que el poseedor realizó en la
cosa, aquí hay que distinguir entre gastos necesarios, que son los
imprescindibles para la conservación de la cosa, donde se pueden
incluir los gastos fiscales de la cosa, los impuestos por ejemplo,
también gastos para que la cosa no se estropee, por ejemplo
arreglar el tejado, útiles, son gastos que aumentan el valor de la
cosa conforme su naturaleza económico social, estos gastos si el
poseedor es de buena fe, tiene derecho a recuperarlos, si el
poseedor no es de buena fe, no tenía derecho a recuperarlos,
pero después Justiniano para evitar enriquecimiento injustificado
del demandante, pensó que se podían reclamar igualmente
y suntuarios, de mero lujo u ornato, estos gastos no son
reclamables, pero si se pueden coger las cosas en qué consisten, si
eso no deteriora la cosa principal, por ejemplo si se han puesto
unas estatuas a la entrada, se pueden retirar perfectamente
También se deben tener en cuenta los posibles daños causados a
la cosa por el poseedor, que se pueden hacer valer
independientemente con una acción personal basada en el derecho
de daños pero se pueden hacer valer también en el marco de la
acción reivindicatoria.
II. La acción de deslinde:

Otra acción con la que se defiende la propiedad es la acción de

deslinde, en la propiedad inmobiliaria, que es una acción que se
utiliza para establecer los límites reales de la finca, porque puede
ocurrir que uno de los dueños invada parte de la finca de otro de
manera que después surja una controversia entre ellos, y
cualquiera de los dueños tiene derecho a pedir que se haga el
deslinde, las fincas tienen una descripción que se hayan en el título
de adquisición, en un documento, que describe la finca, y es un tipo
de pleito muy común que ha dado muchos problemas a lo largo de
la historia, y ha habido muchos crímenes en relación a las lindes. Es
un derecho que protege la propiedad.
Actio finium regundorum: Acción de deslinde, es la acción con la
cual se restablecen los limites de la finca, estas acciones pueden
ejercitarse siempre.

144
III. La acción negatoria:
Una acción muy importante que defiende la propiedad es la acción
negatoria, que es la acción con la cual se defiende la libertad del
dominio de un gravamen real, de un dominio real limitado, con ella
se defiende que la propiedad no está sujeta a un derecho real
limitado, y quien tiene la legitimación activa para esta acción es el
propietario de una cosa.

Y se dirige esta acción contra quien está poseyendo el ejercicio de

una servidumbre, es decir, contra quien posee un derecho real
limitado.

Con lo cual cuando se plantea el pleito sobre la servidumbre plebial

o no de una servidumbre, de dos maneras distintas, en primer
lugar con la vindicatio servitutis y en segundo lugar puede ser con
la acción negatoria, en los dos casos se va a plantear si hay
servidumbre o no, pero se va a plantear de manera distinta, porque
en un caso, de la vindicatio servitutis, se va a plantear porque el
demandante dice que tiene una servidumbre, y en el otro se va a
plantear porque no dice que tiene una servidumbre.
Porque en un caso no se está disfrutando de la servidumbre y en
otro si, en un caso va a iniciar el pleito quien quiere disfrutar de la
servidumbre pero no la tiene, no posee la cuasi-possessio, el otro
supuesto es distinto, hay un señor que disfruta de una
servidumbre, tiene una acequia a través de la finca de Caio, y se
discute sobre si esa acequia responde a una servidumbre o no,
quien va a iniciar ese pleito es el dueño de la finca de la acequia y
la servidumbre es del otro, siempre es demandante quien no es
poseedor. Y el demandado es el poseedor o cuasi-poseedor.

IV. La operis novi nuntiatio y el interdicto quod vi aut clam

La operis novi nuntiatio (prohibición de realizar una obra

nueva): Consiste en que una persona, propietario de una
145
servidumbre, da a la otra parte una prohibición de que realice una
obra determinada.

Ejemplo: Una persona, el propietario, se entera de alguien quiere

tapar la acequia, y entonces yo le formulo una prohibición formal,
le manifiesto mi prohibición de tapar la acequia, entonces el tiene
que abstenerse de taparla, a no ser que me dé seguridad de que
me indemnizara si no tiene derecho a hacerlo, entonces, si me da
caución, la prohibición no tiene validez.
Hay varias conclusiones, que la otra persona me reclame con la
acción negadora en juicio o que se lo diga al pretor.
Si no me hace caso, yo puede poner el interdicto quod vi aut clam,
demeritorio, el juicio de ese interdicto se va a examinar, y si el
demandado ha actuado en contra de la prohibición de obra nueva,
se le condena a demoler lo que hizo, y a permitir que yo siga
ejerciendo la servidumbre.
Si yo no sabia que había cometido la obra, y me doy cuenta
después puedo pedir un interdicto para que elimine la obra, y
restablezca la acequia.

Tema 20
La copropiedad (condominium)
Límites del derecho de propiedad

Puede ocurrir que varias personas sean propietarias al mismo

tiempo de una misma cosa, que compartan el derecho de propiedad
sobre una misma cosa y en latín se habla de condominium.
Condominium es lo mismo que copropiedad.
Encontramos en las fuentes romanas dos maneras de organizar o
de pensar la copropiedad:

146
I. La cotitularidad de los herederos en el derecho
arcaico

Una manera que es antigua y es la cotitularidad que tenían

los coherederos descendientes del causante de la herencia a la
muerte del pater familias, son cotitulares del patrimonio, y
esta cotitularidad implicaba que todos tenían derecho sobre los
bienes, en cuanto formaban el grupo familiar.
El sujeto en realidad de la cotitularidad no eran los grupos del
miembro inicialmente considerado, sino que era el grupo
familiar, por eso en esta forma de cotitularidad antigua no se
distinguen cotas de titularidad.
Esta forma de cotitularidad, de comunidad de bienes es la
forma característica típica de la propiedad, o del derecho sobre
la tierra, de grupos humanos, de colectivos, puede ser la
familia, o la gens.
Consortium ercto non cito entre los sui heredes a la muerte
del paterfamilias
Titularidad colectiva, se tiene derecho en cuanto se pertenece
a un grupo de personas determinado, como la familia.
Todos tienen el mismo derecho sobre los bienes comunes, el
cual se ejerce junto a los demás comuneros sin que tenga una
entidad independiente para cada comunero.
El consortium podía disolverse en cualquier momento a
petición de cualquiera de los coherederos por la acción de
división de la herencia: actio familiae erciscundae.
Esta forma de "titularidad colectiva" la encontramos desde la
Alta Edad Media en Europa en las comunidades de pastos y
montes de los habitantes de determinados pueblos y
comarcas. Por su origen en costumbres influidas por el
derecho germánico antiguo se llaman "comunidades de
derecho germánico", o "comunidades en mano común"
(Gesamthand), frente a la copropiedad o condominio "de
derecho romano", que estudiamos a continuación.

147
II. Condominium

Es una forma de cotitularidad individualista, ya que cada

copropietario es titular independiente de una cuota parte
aritmética. Cada uno de los copropietarios ejerce su derecho
sobre la cosa junto a los demás, pero, además, tiene una
disposición independiente sobre su cuota de participación,
pudiendo enajenarla o gravarla libremente.
La forma antigua de cotitularidad desapareció y dio paso a una
forma de cotitularidad moderna en época republicana, en la
cual es verdad que los bienes u objetos de cotitularidad están
sujetos a la utilización de todos, pero cada cual tiene una
medida, una participación en esa cotitularidad que puede ser
diferente, no es igual, y además de no ser igual, esa
participación se configura como independiente.
Eso es lo más importante de todo, de manera que cada
comunero puede disponer libremente de esa participación,
cada comunero puede vender por ejemplo su participación, yo
soy copropietario con Ticio Caio y Sempronio de una finca, de
un caballo, de un esclavo, y entonces yo, si a mí ya no me
interesa la participación ya, puedo venderla,
independientemente, o lo puedo pignorar, darlo en prenda
también, esa es la forma moderna de cotitularidad. Esta forma
de copropiedad que se desarrolla en el derecho romano tiene
las siguientes características:

Cuando se trata de actos de disposición o de actos que

cambian la naturaleza económico social de la cosa
común, entonces se requiere la decisión unánime de todos los
comuneros, de todos los cotitulares, si se trata de constituir
una prenda o una servidumbre etc sobre la cosa, o cambiar su
naturaleza económico social, entonces se requiere que todos
estén de acuerdo. En cambio si se trata de un acto de
administración de la cosa, o de un acto material pero que no
afecta la naturaleza de la cosa, entonces, en el derecho
justinianeo ya era suficiente con la mayoría de las cuotas.

148
Cualquiera de los cotitulares tiene derecho a pedir el cese de la
cotitularidad, a pedir que se extinga y hay una acción,
imprescriptible, que es la actio communi dividendo.

En el derecho romano clásico con motivo de la propiedad pueden

surgir problemas entre los cotitulares, que solo se pueden hacer
valer ante los tribunales pidiendo la división de la cosa común,
entonces el juez, además de hacer la división, ordena compensar a
algunos de los antiguos comuneros por razón bien de la misma
división, bien de las relaciones anteriores entre ellos
Por razón de la propia división, no se puede dividir a veces una
cosa por ser indivisible. (que es una cosa que no se puede dividir
sin que perezca, es decir sin que se destruya en su función.)
Entonces el juez puede ordenar compensaciones.
Pero también las puede otorgar por razón de relaciones entre los
comuneros, hay tres tipos de problemas aquí:
1) Los frutos que la cosa producía, una cosa fructífera produce
frutos; los comuneros tienen derecho a los frutos en
proporción a su cuota, con lo que si a uno de los comuneros
no se le había dado la parte correspondiente de los frutos,
este comunero podía pedirlos.
2) Los gastos de la cosa común, las cosas requieren en muchas
ocasiones gastos para mantenimiento o mejora, los gastos que
hacen los comuneros deben ser en proporción también a su
cuota de participación.
3) Los daños que hayan causado a la cosa, un comunero ha
estropeado la cosa común, pues los demás le podrán exigir
una indemnización correspondiente.

Si había problemas la única solución era dividir la cosa, en cambo

en el derecho justinianeo se admite que se mantenga la cosa en
común y que se puedan reclamar los comuneros entre sí por las
razones indicadas, y la acción que se utiliza es la acción pro socio
que es una acción semejante a la que nace del contrato de
sociedad, porque la comunidad no solo tiene el aspecto jurídico-
real, no solo de dar una cuota de propiedad a cada uno de los
comuneros, sino que tiene también un aspecto de relación

149
obligatoria entre las partes, aunque no haya un contrato, por ello
se usa aquí la acción del contrato de sociedad.

Esta comunidad se puede disolver en cualquier momento

mediante el ejercicio de la acción de división de la cosa común
(actio communi dividundo). En el juicio correspondiente se
liquidan entre las partes los créditos y deudas que tengan los
comuneros entre ellos como consecuencia de la comunidad,
concretamente, en relación con los gastos realizados en la
cosa común, los daños y los frutos.

En época clásica no se podía reclamar por razón de dichas

obligaciones más que ejercitando la acción de división. En el
derecho justinianeo se tiene en cuenta que las partes puedan
estar interesadas en mantener la comunidad, pero al mismo
tiempo quieran reclamar judicialmente por las obligaciones
surgidas entre ellas en relación con la comunidad. Como la
comunidad es una fuente de obligaciones semejante a una
sociedad, se permite utilizar la actio pro socio (la que nace del
contrato de sociedad) al comunero que reclama.

En el derecho clásico los copropietarios tienen recíprocamente

un derecho de veto respecto de cualquier actuación sobre la
cosa común, de manera que tiene que haber unanimidad
sobre la utilización de la cosa. En el derecho justinianeo, en
cambio, se requiere la unanimidad de los copropietarios para
realizar sobre la cosa común actos que impliquen una
disposición o una transformación de su naturaleza; y se
pueden tomar por mayoría decisiones que afectan sólo a la
administración de la cosa común.

También existe la propiedad horizontal, regimen de comunidad

en la que se tiene una propiedad independiente sobre las
viviendas o locales de negocio y una copropiedad sobre el
conjunto, tiene que contibuir a los gastos del conjunto segun
la porporción en la que participe.

150
 II. Límites del derecho de propiedad

El derecho de propiedad es el derecho a disponer y utilizar una

cosa libremente, la propiedad le da al titular o a sus
causahabientes el control definitivo sobre la cosa, eso no quiere
decir que en un momento concreto ese haz de facultades que
implica potencialmente la propiedad no se encuentre protegido,
limitado.

Por ejemplo, cuando hay una enfiteusis o una superficie,el

propietario tiene sus facultades restringidas pero cuando
desaparece esta limitación, el derecho recobra su plenitud, por
ello se habla de la elasticidad del dominio, porque se compara
al dominio a una esfera elástica, la esfera es el cuerpo
geométrico pleno.

Límites por razón de vecindad entre fincas

La propiedad inmueble está limitada, tiene límites en el derecho

romano como consecuencia de las relaciones de vecindad, que
imponen el soportar ciertas invasiones que vienen de las fincas
vecinas, ciertas molestias, por ejemplo los ruidos normales de una
casa, un taller... o tiene que soportar los humos, o la humedad
normal que se filtra de la lluvia en la finca vecina.
Pero uno no tiene que soportar esas invasiones cuando superan una
medida de lo normal, una medida razonable. Uno no tiene por qué
soportar una escuela de trompeta. En el digesto se da el ejemplo
de una fábrica de queso. Es decir hay que soportar las invasiones
ordinarias pero no cuando pasen de lo normal.
En Roma, no hubo en época republicana como una institución
regular la expropiación forzosa, pero los romanos se vieron
obligados a realizar expropiaciones para las obras publicas.
Entonces cuando tenían que ocupar terreno privado, lo que hacían
151
era comprarlo, y a partir de determinado momento se habla de la
compra respecto del que no quiere vender, es una compra
forzosa, no tiene un perfil jurídico muy definido, funciona un poco
en la vía de hecho, se presiona, se fuerza a vender al propietario.
En general los romanos en este terreno fueron bastante cuidadosos
en no invadir la propiedad privada y se cuenta que Augusto cuando
edifica el foro sin embargo no se atreve a expropiar a los
particulares que tenían casas alrededor, podía haberlo hecho pero
no lo hace.
Por el uso de la filosofía estoica se termina imponiendo la idea de
que el interés general debía prevalecer sobre el particular, el bien
común prevalece en principio sobre el interés particular, y esto
justifica totalmente la expropiación. El particular puede ser privado
de su propiedad pero debe ser debidamente indemnizado, debe ser
pagado un justiprecio y la operación de expropiación debe
realizarse de una forma correcta.

Límites por el interés público desde las XII Tablas

Se crean limitaciones por medidad sanitarias, con lo que se

crean los cementerios y se prohibe crematorios cerca de las
edificaciones.

El urbanismo y la ordenanza urbanística del emperador Zenón

a fines del siglo V

Se imponene limites a los dueños de las fincas urbanas, y se

creo una ordenanza urbanistica detallada con distintas normas
de character urbanístico cpn una limitación del derecho de
propiedad. Se plantea el problema de la immisio, que consiste
en la invasion de una finca vecina de ruiidos, humos y
humedad, y los dueñosn de las fincas deben soortar la immiso
omenaria, es decir toda soportarlo. Si es el humo de una
fábrica en cambio o por ejemplo llega más agua de la normal
de casa del vecino no.
152
La expropiación

Cuando los digferentes entes públicos realizan obras públicas

necesitan adquirir boienes privados, ya sea por una compra o
en este caso expropiación forzosa, que implica un acto
administrativo en el que se reconce la necesidad de expropiar
y un procedicmiento de expropiacion en el que se priva a un
particular de su propiedad, recibiendo una indemnicación, con
lo que muchos se volvían ricos.

Época republicana

No encontramos la expropiacion, ya que la propiedad

privada era un derecho especialmente reconocido y los
magistrados y las elites dominantes no se atrevieron a
atentar contra este derecho. No obstante a veces era
necesario y se recurria a la presión de hecho y se
compraba la finca. Esta actuaxción se establecio como
práctica y se habla de la emptio ab invite (la compra de
quien no quiere vender)

Época imperial

En esta época ya se trata de forma más racional y se

expone que el interes público debe prevalecer sobre el
interes particular, por lo que se admite la expropiación de
modo normal. Expropiaciones especiales como fincas que
no rinden, se expropiaan y entregaban a otros
propietarios.

153
 Tema 21

Las servidumbres prediales, las seridumbres personales, el

derecho de superficie y la enfiteusis

I. Concepto, reglas, principios y clases de servidumbres

prediales.

Concepto, predio sirviente y predio dominante

Derecho real limitado, en virtud del cual el propietario de una

finca tiene derecho a ahacer algo sobre una finca vecina, o a
que no se haga algo en una finca vecina. La servidumbre
predial aumenta las facultades de la porpiedad de una finca y
no se constituye obligando a una persona concreta, sino
limitando el derecho del dueño de una finca. ElEl dueño del
previo dominante adquire la propiedad con la servidumbre. La
propiedad se va vendiendo y pasa a tener distintos dueños
mediante la servidumbre, lo mismo pasa con el predio
dominante.

Reglas

Servitus in faciendo consistere nequit

La servidumbre no puede consistir en un hacer, en que

el propietario del predio siguiente quede obligado a hacer
algo, puede hacerlo o no hacerlo pero la servidumbre
consiste en un padecer. La regla trata de evitar que se
pierda la libertad del dominio y de los dueños y que se
oblige por ejemplom con una serrvidumbre a diferentes
cargas reales.

154
 nulli res sua servit

No se puede establecer una servidumbre entre partes de

la finca perteneciente al mismo dueño, de manera que si
depues una de esas partes se enagena, no hay
servidumbre de ningun tipo, porque a nadie sirve la cosa
propia.

servitus servitutis esse nont potest

No se puede establecer una servidumbre sobre una

servidumbre, la servidumbre no puede quedar afectada
por un derecho real, porque la servidumbre acompaña al
previo dominante. La servidumbre no es divisibkle pero si
se divide el previo dominante, pervive a favor de las
partes que resultan de la divisón.

Principios que rigen la servidumbre: Utilitas, vicinitas,

perpetua causa
 Utilitas: la servidumbre proporciona una utilidad objetiva,
una utilidad para cualquier titular del previo dominante,
que puede proporcionar el previo sirviente. No se estable
en function de un propietario individual. Como
consecuencua las fincas tienen que estar cercanas,
aunque no necesariamente colindantes. Esta utilidad
tiene que ser permanente, no esporádica.
 Vicinitas:
 Perpetua causa:

III. Servidumbres prediales rústicas.

155
 Son rústicas cuando estos derechos se constituyen en
interés de una finca dedicada a la agricultura o a la
ganadería, estas servidumbres rusticas son por ejemplo:

De paso: el dueño de una finca tiene derecho a pasar a

través de una finca vecina a pie (iter), con ganado (actus) o
con un carruaje (via); aunque se venda la finca vecina y
cambie de dueño, la servidumbre pervive ya que es un
derecho real. De acueducto: derecho a pasar una
canalizacion de agua a traves de una finca vecina. Otras es
la servidumbre de ir a sacar agua a la finca vecina, la
servidumbre aquae haustus.
Otras son la servidumbre de pastos(pascendi), la
servidumbre de abrevadero, la servidumbre de saca de
materiales, por ejemplo arena o cal, de la finca vecina para
las necesidades de la propia finca...

III. Servidumbres prediales urbanas.

Las servidumbres urbanas son servidumbres que sirven a un

edificio, el criterio no es que se encuentren en campo o ciudad, sino
el interés, servidumbres urbanas son por ejemplo las que se
refieren a la caída de las aguas, cada uno tiene que soportar el
agua que cae en su propia finca, y el propietario de una finca no
tiene por qué soportar el agua que cae en una finca vecina
Por ejemplo, en los tejados, si solo fuesen a un agua no habría
problema, pero si fuesen de dos aguas, estaría el problema de que
hace una persona con el agua que cae a su finca desde la finca
vecina, se constituye aquí pues un derecho en virtud del cual, el
agua que cae a tu lado, gotee a la finca vecina, es una servidumbre
de goteo. (Si es con un canalón es una servitus fluminis)
Otra servidumbre urbana por ejemplo es el derecho a apoyar una
pared en un muro de la finca vecina, la servitus oneris ferendi, o el
derecho a empotrar una viga, servitus tigni immitendi,
o la servitus altius non tollendi que significa la servidumbre de no
construir más alto de una altura determinada, por ejemplo para
evitar que me quiten vistas bonitas, hay muchas más.
156
 Justiniano considera determinadas limitaciones urbanísticas
como servidumbres públicas.

IV. Constitución y extinción de las servidumbres.

Constitución
Se constituyen en la época clásica, se pueden constituir mortis
causa y también inter vivos.
Mortis causa se pueden constituir por el testamento, que puede
ordenar el dueño, el testador puede disponer la constitución de una
servidumbre sobre uno de los bienes de la herencia, o sobre un
aparte de su patrimonio, un usufructo por ejemplo; el testador
puede dar servidumbre plebial sobre fincas de su herencia, o
también establecer el usufructo sobre cualquier tipo de bienes de la
herencia.
Es decir las servidumbres plebiales y personales se pueden hacer
mortis causa a través de un legado, que es una disposición singular
del testamento, normalmente se constituían mortis causa, por
legados.
Y también inter-vivos, las servidumbres se podían constituir en
principio por in iure cessio.
Para establecer una servidumbre plebial hay que ir al pretor, pero
después ocurrió que como hay fincas provinciales en toda la tierra
no itálica que no están sujetas a la propiedad privada, pues no se
podían establecer servidumbres en sentido propio igual que pasaba
con la propiedad en las fincas provinciales, que no era propiedad
pero al final es como si lo fuera, entonces las servidumbres en
tierras provinciales no se hace con la in iure cesio porque no es
propiamente una servidumbre, y se hace entonces por un simple
acuerdo, que los romanos lo van a llamar ‘traditio et patientia’ lo
de ‘traditio’ es por analogía a lo que ocurre en la transmisión de las
cosas que requieren la entrega, y aquí se requiere como paralelo a
la entrega, el soportar la servidumbre, y esto se va a ya en época
clásica, se va a aplicar en el terreno itálico.
Surge probablemente en el ámbito provincial pero después se
aplica en el terreno itálico, se prescinde de la in iure cesio y se

157
admite una constitución informal de la servidumbre y la traditio et
patientia, el soportar la servidumbre, y esta constitución de
servidumbres, desde el punto de vista del ius civile no tiene eficacia
pero sí la tiene para el pretor, exactamente igual que pasaba con la
transmisión de las cosas mancipi de modo informal, que no tiene
eficacia en el ius civile pero vale para el pretor, o sea que inter-
vivos se constituyen de manera informal, y de manera causal, es
necesaria una causa, un título para la servidumbre, por ejemplo
que lo compran, la justa causa es la compra o la donación, o puede
ser un intercambio, ‘te dejo pasar por mi finca pero me das el
burro’
Las servidumbres se pueden constituir también por deducción de
la servidumbre al realizar una enajenación, el que enajena la
finca, se reserva una servidumbre, esto al principio se podía hacer
por in iure cesio cuando la enajenación era por in iure cesio o
mancipatio, pero también se podía hacer de manera informal, yo
enajeno una parte de mi finca pero quiero seguir pasando a través
de esa parte, y entonces me reservo una servidumbre de vía, yo
puedo pasar en carro, etc.
A veces esta constitución se puede hacer de manera tácita,
cuando la servidumbre es una servidumbre que se manifiesta con
signos externos, lo que hoy llamamos una servidumbre aparente, si
no se dice nada si no se modifica el estado de cosas, al enajenar
una parte de una finca, queda constituida automáticamente la
servidumbre, por ejemplo si yo tenía una servidumbre de
acueducto con una acequia a través de una finca, entonces enajeno
esa finca, era mía pero enajeno la parte por donde discurre la
acequia, entonces tácitamente si no alteramos el estado de cosas
se está constituyendo una servidumbre. O yo vendo el patio trasero
de mi casa y el jardín posterior, una casa que hay detrás, pero mi
casa tiene una galería que se proyecta sobre ese patio, tácitamente
se constituye una servidumbre de balcón o de galería, o hay un
canalón, pues hay servidumbre de canalón, se pueden constituir
pues tácitamente.
Las servidumbres al principio no se podían usucapir, estaba
prohibido, pero después cuando se desarrolla la prescriptio longi
temporis se va a admitir la prescripción por largo plazo de las
servidumbres, usucapión, con el mismo plazo de 10 años entre
presentes y 20 entre ausentes. Cuando se enajena una propiedad

158
puede constiruirse tafitamente una servidumbre a favor o en contra
de la finca que se retiene,

Extinción
Se pueden extinguir mortis causa o inter vivos.
Mortis causa a través de un legado, en el testamento puedo dejar
el legado a Ticio de liberación de la servidumbre, de extinción de la
servidumbre, yo renuncio, de manera que mi heredero ya no tiene
la servidumbre.
También se pueden extinguir las servidumbres por acuerdo entre
las partes, entre los dueños de las fincas, inicialmente era necesaria
una in iure cessio para esto, y en esta in iure cessio el juicio que se
imitaría es la acción reivindicatoria, si es servidumbre, vindicatio
servitutis, si se trata de lo contrario la negatoria.
O sea que se puede extinguir una servidumbre por inter vivos, por
la in iure cessio imitando una acción negatoria, y después el pretor
va a dar eficacia a la renuncia informal, si el dueño renuncia
informalmente, se extingue la servidumbre, el pretor da eficacia a
esa renuncia.
Las servidumbres también se pueden extinguir por usucapión de
la libertad del dominio, creando una situación que es objetivamente
contraria a la existencia de la servidumbre, y esta situación
efectivamente contraria a la existencia de la servidumbre, puede
ser de dos cases dependiendo del tipo de servidumbre, puede
consistir en un non usus de la servidumbre cuando la servidumbre
es una que llamamos positiva, que permite hacer algo al titular del
previo dominante, por ejemplo pasar a través de la finca del vecino,
pues si yo tenía una servidumbre de paso a través de la finca del
vecino, que la utilizaba porque yo por ejemplo tenia ovejas, pero
las vendí y ya no tengo, y ya no paso nunca por allí, pues ese non
usus, si se prolonga durante el tiempo que marca la ley, dos años
en época clásica, pues pierdo la servidumbre.
Pero también en las servidumbres negativas que son aquellas
servidumbres que no permiten hacer algo que normalmente uno
podría hacer pues en estas servidumbres negativas si el propietario
del previo sirviente empieza a hacer, crea una situación contraria a
la servidumbre, por ejemplo no se puede edificar por encima de 20
pies, y aumenta un piso a la construcción, por encima de los 10
159
pies, si eso se mantiene durante el tiempo marcado, pues se
usucape la libertad y los romanos hablan de ‘usucapio libertatis’.
Puede ser la extinción por non usus o usucapio libertatis.

V. Defensa de las servidumbres.

Se dispone de la doble acción de defensa posesoria y petitoria. El

ejercicio de hecho de un derecho de servidumbre está protegido
como si fuera una posesión (Quasi possessio, que finalmente
acaba llamándose possessio iuris).
En la vindicatio servitutis la repartición de los papeles
procesales, se establece por analogía con la acción
reivindicatoria.
El que afirma tener derecho a la servidumbre, y el dueño del
predio sirviente no reconoce que exista esa servidumbre, entonces
se puede decir que afirma la titularidad de la servidumbre, no
posee la servidumbre, no tiene la quasi possessio de la servidumbre
y no está protegido por los interdictos, por lo que no tiene más
remedio que ejercitar la vindicatio servitutis. Si por el contrario, se
tiene la quasi possessio, se tiene la protección interdictal y el
conflicto se plantearía de forma distinta: y se utilizaría la acción
negatoria.
Si el que afirma tener la servidumbre posee la servidumbre, quasi
posee la servidumbre, entonces la acción declarativa, con la que se
va a discutir si hay servidumbre o no, va a ser la acción negatoria.
En cambio si no posee la servidumbre, el que afirma tenerla,
entonces la acción declarativa va a ser la acción concesoria: acción
que ejercita el titular de una servidumbre frente al que posee de
hecho la libertad del dominio de la finca vecina, sobre la cual afirma
él su derecho

VI. El usufructo, el uso y la habitatio

160
 En el d erecho justinianeo se van a clasificar como servidumbres
personales una serie de derechos que habían surgido de modo
independiente en la época clásica.
 USUFRUCTO

Es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena pero dejando

a salvo la sustancia de la misma, sin alterarla. Es un derecho real
limitado sobre cosa ajena y le da a su titular las más amplias
facultades de uso y de disfrute de las cosas sobre las que recae. El
usufructuario no debe en principio alterar la naturaleza de la
cosa, no tiene un poder de disposición sobre la cosa. Pero eso no
quiere decir que no pueda utilizar normalmente la cosa aunque ésta
se deteriore por el paso del tiempo.
Se constituye normalmente por un largo periodo de tiempo y
puede ser vitalicio, y se configura como un derecho personalísimo,
se le confiere a una persona y no puede transmitirlo a otra persona.
Este derecho surgió en la práctica como consecuencia de legados
en los cuales se dejaba, por ejemplo a los hijos, la propiedad de los
bienes, pero se dejaba a la viuda el uso y disfrute de los mismos o
de una parte de los bienes. Este derecho poco a poco se fue
perfilando y el contenido concreto depende del acto de constitución
del usufructo.
También nos encontramos con bienes consumibles, cuya
utilización consiste en consumirlos, en este caso se habla de un
cuasi usufructo por lo que implica que el usufructuario adquiere la
propiedad de los bienes, pero queda obligado a restituir la misma
cantidad al término de usufructo.
Vemos que en el usufructo existe la figura del usufructuario y la
del propietario, pero éste mientras dura el usufructo no tiene
facultades, solo el título. Y como este título está desnudo de
propiedades, los romanos lo llamaron " propiedad desnuda", de ahí
el nudo propietario.
Se pretende dar un poder pleno de utilización y disfrute de la
cosa, para que mientras viva tenga plenos poderes sobre esa cosa,
pero que a su muerte, la cosa vuelva a la propiedad. Por ello, este
derecho aparece constituido en testamentos en virtud de un
legado y normalmente a favor de la viuda, se pretendía que

161
cuando la viuda muriera, estos efectos pasaran al poder de los
herederos.
Podía constituirse sobre cosas singulares o de un patrimonio
entero; o de una parte de un patrimonio. Como consecuencia, van
a ser objeto de usufructo, no solo cosas no consumibles y
específicas sino también cosas genéricas, como dinero u otros
géneros. Entonces se plantea el problema del tipo de derecho que
tiene el usufructuario sobre las cosas genéricas. En realidad,
esto, es una transmisión de la propiedad, pero que da lugar a que
al término del usufructo haya que restituir la misma cantidad. Esto
se denomina cuasi usufructo.
En cuanto a las cosas que se deterioran por su uso, el
usufructuario tiene derecho a usarlas normalmente y las restituye
tal como queden con un uso normal. Hay cosas que desaparecen o
que terminan perdiendo valor (ej. vestidos) y no tienen por qué ser
restituidas porque han perdido su función. Algo semejante ocurre
con las minas, la explotación de la mina da lugar a que la mina
vaya acabándose y el usufructuario tiene derecho a explotar la
mina tal como se venía explotando, si se agota, es problema del
dueño. También presenta el mismo problema el usufructo de
bosques. En el título de constitución del usufructo se pueden
precisar las condiciones de usufructuario.
Se podía constituir inter vivos en el derecho clásico en virtud de
una in iure cessio. Después se admitió en el derecho justinianeo
una constitución informal, un acuerdo y como hemos señalado
antes, mediante un legado de usufructo en un testamento.
También se podía constituir cuando el propietario enajena una
propiedad, un objeto de su propiedad pero se reserva el usufructo.
Sobre la dote, se tiene un usufructo; y con la muerte, este
usufructo pasa a los hijos
El usufructo se extingue por renuncia, por la destrucción de la
cosa, por usucapión de la libertad del dominio del nudo
propietario, ya que si no ejercita su derecho el usufructuario
durante un largo periodo de tiempo, lo pierde.
Parecido al usufructo pero con un contenido menor son las otras
servidumbres personales que son el uso, la habitación y los
trabajos de esclavos y animales.

162
 USO: Es el caso de un usufructo menor, y consiste en que una
persona tiene derecho a utilizar una finca y a vivir en ella
pero no un derecho exclusivo, tiene derecho a utilizar la finca, a
vivir en ella. Carece de la exclusividad del usufructo, atribuye un
poder limitado y compartido.
 HABITATIO (HABITACION): es el derecho de habitar una
casa, diferenciándose de la anterior servidumbre en que así
como el usuario de una casa puede habitarla o cederla de forma
gratuita, el que la alquila puede arrendarla pero no cederla
gratuitamente.

VII. El derecho de superficie.

En la época clásica también hubo arrendamientos de particulares

a largo plazo y en la época postclásica se crea un régimen especial
para estos arrendamientos que duraban muchos años. Cambia la
naturaleza del arrendatario, de ser un derecho personal, a ser un
derecho independiente sobre la cosa. Este cambio, se produce
paulatinamente y está plenamente documentado en el Bajo
Imperio. Consistió en que el arrendatario tenía una posición
especialmente protegida tanto frente al arrendador como frente
a terceros, ya que mientras duraba él tenía derecho directo sobre
la cosa y además se podía transmitir intervivos (y el dueño
tenía derecho a una parte del precio obtenido el laudenium) y
mortis causa. Con lo cual con esto surge un nuevo derecho real
sobre cosa ajena, es un derecho que confiere el uso y disfrute
exclusivo de una cosa ajena contra el pago de una renta anual. El
titular de este derecho puede enajenarlo pero tiene que advertir al
propietario, el cual tiene un derecho preferente para adquirirlo,
pero si no lo quiere adquirir puede cobrar una pequeña cantidad.
Este derecho se llamó emphyteusis. Los impuestos los paga el
emphyteuta.

163
VIII. La enfiteusis.
El otro derecho real especial es el derecho de superficie:
derecho transmisible intervivos y mortis causa, al peno disfrute del
edificio levantado en el suelo ajeno. Este derecho se termina
configurando como derecho real de manera atípica, sin un
reconocimiento expreso en época clásica, y consiste en que un
dueño de un terreno urbano permite a otra persona contra el pago
de una renta anual, "solarium" (utilización del suelo) edificar y
mantener la edificación durante un largo periodo de tiempo (ej. 50
años). Inicialmente aquí no había un derecho real propiamente, ya
que correspondía al dueño y el superficiario tampoco tenía un
derecho real propiamente, pero muy rápido se le concedió una
protección interdictal , y se permitió que este derecho que se
concede a largo plazo, se pudiera enajenar intervivos y se pudiera
transmitir mortis causa. Y ya en época clásica se protege este
derecho con una acción real, convirtiéndose en un derecho real
especial.

Tema 22

La obligación

I. Concepto, elementos, origen, objeto

Una definición famosa es la definición de la Instituta que dice

‘Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iuris’: la obligación es un
vínculo jurídico a entregar una cosa conforme al derecho civil.
Es una definición bastante imperfecta porque solo alude a una
posibilidad de las varias que existen de obligarse que es la de

164
entregar una cosa. Puede haber obligaciones también de hacer una
cosa, o de no hacer una cosa…

Para Teófilo y Doroteo lo importante era destacar que la

obligación era simplemente un iuris vinculum, una atadura. No
concede un derecho sobre cosas sino que produce un vínculo entre
dos personas, entre deudor y acreedor, hay alguien que puede
exigir algo, el acreedor, y alguien a quien se puede exigir algo, el
otro.

Hay un texto de Paulo, en el Digesto que es importante porque

señala conscientemente las diferencias entre las obligaciones y los
derechos reales. No consiste en que se haga derecho nuestro o
servidumbre nuestra, sino en que otro quede obligado con nosotros
a darnos algo o a hacer algo a nuestro favor, o a garantizarnos
algo. Esta definición o precisión sobre las obligaciones es
interesante porque se ve claramente las diferencias entre derecho
real y una relación obligatoria.

II. Fuentes de las obligaciones

Son aquellas circunstancias de las cuales nace una obligación.

En el derecho romano no se formaron de entrada categorías
generales para agrupar los distintos supuestos, modos de
producirse las obligaciones, sino que fueron surgiendo, distintas
relaciones obligatorias, y fueron siendo sancionadas por la
correspondiente actio in personam.
Pero a partir de determinado momento se empezó a percibir las
diferencias entre unos supuestos y otros, y Gaio, que era
consciente de esas diferencias, en las Instituciones, va a señalar
que hay dos grandes grupos de modos de originarse las
obligaciones, uno de ellos es el contrato, y el otro modo es el acto
ilícito, el delito. (Que se distingue como ya sabemos del crimen,
que eran actos generales, que la ofensa era a todos).

Los delicta en el derecho romano, son los actos ilícitos que causan
un perjuicio, un daño, una ofensa, a un particular, y este particular

165
tiene por tanto el derecho a reclamar una satisfacción, que es
económica, una especie de multa, que la víctima tiene derecho a
reclamar.
Y tiene una actio in personam, si a Ticio le roban algo, tiene
derecho a reclamar, por ese furtum, normalmente el doble del
valor de la cosa robada como satisfacción por la ofensa recibida
además de recuperar su objeto.
Si a Ticio le tiran al barro, le insultan, le dan un puñetazo… eso es
una iniuria, injuria privada, pero si le hieren además, es un
crimen, que afecta a la comunidad y ésta impondrá una pena
publica al autor.
Tras la injuria, Ticio tendrá derecho a reclamar una satisfacción por
esa injuria recibida, el juez examinara el caso e impondrá una
multa determinada al autor.

Tenemos también la rapina, que significa que se ha sustraído con

violencia una cosa. En el furtum no había violencia pero aquí sí.
La rapina es un delito privado pero más grave, la multa es del
cuádruplo del valor de la cosa.
Si a Ticio le engañan, le estafan, se llama un dolo, y es un delito
civil, Ticio tiene una acción penal también, y la multa que se
impondrá es del valor de la estafa además de recuperar la posible
cosa perdida.

Otro delito es el delito de La ley Aquilia, que fue un plebiscito de

época republicana muy antigua, consiste en causar un daño a un
objeto de otra persona, por ejemplo rompieron la tinaja de barro
donde estaba el aceite de Ticio, por tanto tiene derecho a reclamar
satisfacción por ello.
Este grupo de supuestos son agrupados por Gaio bajo el nombre de
Maleficium, producen una relación obligatoria, porque el
perjudicado tiene derecho a reclamar una satisfacción.

Frente a estos supuestos Gaio destaca lo que él llama el contrato,

el término contrato es un término que en latino no significa lo
mismo que en español en la lengua jurídica.

Contractus viene de contrahere que es compuesta de con(cun), y

trahere que significa arrastrar en latín, y ambas juntas significan
166
arrastrar una responsabilidad, hacer algo que implica incurrir en
responsabilidad, en definitiva, significa hacer algo que produce una
obligación. Tiene pues un significado muy amplio, se puede aplicar
mortis causa, inter vivos… Pero Gaio lo va a usar con el significado
de acto que efectivamente produce una obligación, pero que está
dirigido a crear la obligación, es un acto que no solo produce la
obligación, sino que está dirigido, pretende, crear una obligación.
Gaio dirá también que las obligaciones que nacen del contrato,
nacen re verbis litteris consensu, términos en ablativo
instrumental, y significan: Con la entrega de la cosa, la forma
verbal, de las palabras, con la forma escrita, las letras y con el
simple acuerdo.
 La obligación nace con la entrega de la cosa en una serie de
supuestos: mutuo, comodato, depósito y prenda. (mutuo =
préstamo de cosa genérica, por ejemplo de
dinero)(comodato= préstamo de cosa específica, caballo o
esclavo por ejemplo) (deposito= entrega de una cosa para que
se custodie) (prenda= entrega de una cosa en garantía).
En todos estos supuestos la obligación nace con la entrega,
por eso Gaio dice que la obligación se contrae re.

 En el caso verbis, con la forma verbal, cuya forma más

conocida es la estipulatio, también la promesa de dote.

 Con la forma litteris, la forma escrita, una especie de negocio

que se hacía haciendo una anotación en el libro de
contabilidad del pater familias.

 Consensu, con el simple acuerdo de voluntades, cuando

hay un acuerdo típico reconocido por el derecho, que son
cuatro, la compra-venta, la sociedad, el mandato y el
arrendamiento.

Pero Gaio, que utiliza el concepto de contrato de entrada como un

acto dirigido a crear obligaciones, cuando habla, vemos como tiene
un concepto más restringido cuando habla de las obligaciones que
nacen re, porque ahí se refiere a el mutuo, el comodato, el
167
depósito y la prenda. Pero menciona un supuesto que es el del
pago de lo indebido.

El pago de lo indebido es el pago, por error, de algo que no se

debe, una solutio indebiti, pago de lo indebido.
Si pago a Ticio 1.000 sestercios que no le debo, él me los tiene que
devolver, seria injusto que se quedase con ellos, y Gaio dice que en
el pago de lo indebido la obligación nace como si hubiera un
préstamo, es como si se le hubiese prestado una cantidad y debe
devolverla inmediatamente.
Gaio se da cuenta de que hay una diferencia conceptual, porque
dice, ‘sin embargo aquí no parece que haya un contrato porque el
acto está dirigido más a extinguir una obligación, más que a
crearla. Cuando hago un pago quiero extinguir una obligación
anterior, mientras que cuando hago un mutuo quiero crear una
obligación. Cree pues que no es un contrato, y al decir esto nos
deja ver que cree que lo que caracteriza al contrato es que es un
acto dirigido a fundar, a crear artificialmente, una relación
obligatoria.
Fue pues el primerio Gaio en dar una pequeña definición de un
contrato.
Este pago de lo indebido no es ni contrato ni delito.
En las instituciones, al ser una obra elemental, solo hablará en
este aspecto del delito y de los contratos, pero otros posibles
supuestos que no son ni contrato ni delito, de los que nacen
obligaciones no los menciona.
Gaio escribió otra obra, llamada ‘res cotidianae’, es decir, derecho
de todos los días, problemas habituales del derecho. Tenemos
noticia de esta obra porque Justiniano incluyó fragmentos en el
Digesto. Que parece que es una obra más detallada, y en esta
obra, trata de las fuentes de las obligaciones, y dice que la
obligación nace del contrato, del delito, y añade una especie de
tercer género que expresa de una manera indeterminadas, una
especie de cajón de sastre ‘eporvariis causarum figuris’,
distintas figuras de causas, los ‘supuestos variados’, y pone como
ejemplo, que la obligación nace como en virtud de un mutuo en el
caso del pago de lo indebido.
Y nace como en virtud de un delito, quasi est maleficium, otros
supuestos, por ejemplo cuando una persona tira desde una
vivienda a la calle un objeto y causa un daño, entonces el dueño o
168
el habitante principal de esa vivienda, responde, con independencia
de quien haya sido el lanzador del objeto o el daño causado. Y eso
no se considera un delito propiamente, quizás porque responde
alguien simplemente por ser el habitator de la vivienda, con
independencia del que haya tirado el objeto, el caso es que los
romanos ahí no ven un delito, pero hay una responsabilidad, y
dicen que se produce como si hubiera habido un delito.

Esto que dice Gaio en las res cotidianae, lo va a recoger Justiniano

en la Instituta, y cuando se plantea el problema de las fuentes de
las obligaciones, dirá que la obligación nace del contrato, del
delito, como de un contrato y como de un delito.
Eporcontractu, epordelicto, cuasi eporcontractu y quasi epordelicto.
Los medievales crearán el concepto de cuasicontrato y el
cuasidelito. E influirá en nuestro CC, en la clasificación de las
obligaciones.
Ya viene casi en Modestino la referencia a la Ley como fuente de
las obligaciones.
Gaio cuando hablo del contrato dejo claro que es un acto ilícito que
está dirigido a crear obligaciones, pero también es un acuerdo de
voluntades.
En este aspecto hay un texto de Ladeón, que señala que el
contrato se caracteriza por la confluencia de voluntades, es un acto
en el cual se produce una conventio, un acuerdo, y pone como
ejemplo la contraventa, el arrendamiento y la sociedad.
Además en latín, en estos términos, compraventa se dice emptio
venditio.
El arrendamiento es la locatio conductio, locare (colocar) y
condúcere (llevarse).
Y también la sociedad, societas, y resalta tan bien este ejemplo
porque en latín contraer una sociedad se dice coire societatem, que
significa ir conjuntamente.

Ultro citroque obligatio, significa una obligación de un lado, y de

otro, y en sentido de una vinculación, es más aquí obligatio el acto
que el resultado, también se puede entender como obligación
recíproca, pero él (De los Mozos) cree que no, que es más la idea
de acto obligatorio que viene de un lado y de otro, y por debajo hay
169
una conventio, que es reunirse. Y hay un texto posterior de
Ulpiano, que dice que según Pedius, de finales del siglo I, es
característico de todo contrato el que exista una conventio.
Y se empieza a utilizar el contrato con el significado más propio
nuestro, se empieza a utilizar con Ladeón, luego con Pedius, luego
será Gaio, el que ya le da un poco carta de naturaleza en las
instituciones al hacer la clasificación de contrato y delito.

III. El contrato

Los contratos, los romanos no crearon hasta muy tarde un

concepto de contrato, los romanos conocían distintas figuras de
contrato que van surgiendo a lo largo del derecho romano de actos
que producen obligaciones, en primer lugar una estipulación.
La estipulación es probablemente el acto de donde nace el concepto
de obligación, su origen.
Luego también aparece el préstamo, que es algo que ha ocurrido
desde época muy antigua, el préstamo de dinero o de cosa,
préstamo y comodato. Está claro que en estos casos hay que
devolver lo prestado, hay pues también una obligación, y también
la prenda donde hay obligación también de devolver, lo mismo
ocurre también con el depósito.
En todos estos casos, en realidad lo que está en primer plano es la
idea de restitución de algo que ya no se tiene derecho a retener.
Mientras que en el caso de la estipulación lo que está en primer
plano es un acto formal, solemne.

Después van a aparecer los contratos consensuales que son esas

relaciones que se basan en la buena fe y que el pretor hace
vinculantes. Para los romanos se basan en el acuerdo de las partes,
en el consensus, y además había un contrato escrito, que se hacía
con el libro de contabilidad que llevaban los romanos, el libro de
entradas y salidas.
Y todas estas figuras, Gaio en las instituciones, las va a comprender
bajo el concepto de contrato, porque en todas estas figuras Gaio
va a ver que hay el elemento del acuerdo, de conventio, hay un
170
confluir de voluntades, pero estas figuras no se han formado a
partir de la idea previa de un contrato, sino que se han formado
singularmente.
Destaca este consensus en los contratos consensuales pero está en
todas las demás figuras.
Gaio es el creador de la categoría del contrato como fuente de las
obligaciones.

El derecho de crédito es el derecho a exigir algo a una persona

determinada pero no da un derecho semejante a un derecho real.
Incluso cuando uno compra una cosa tiene derecho sobre dicha
cosa, pero mientras uno no adquiere la propiedad y solo tiene un
derecho de crédito, el acreedor lo único que puede hacer es
reclamar a una persona determinada, tiene derecho a exigir que le
entreguen el caballo, pero no tiene derecho sobre él.
Sería necesario realizar la mancipatio para adquirir la propiedad, y
cuando la mancipatio entra en desuso se utiliza la traditio. El título
es el contrato de compraventa y el modo la entrega.
Adquiriremos el caballo cuando nos lo entreguen no cuando lo
compramos.
Puedo utilizar la reivindicatoria, actio in rem, porque el derecho me
atribuye un poder inmediato sobre una parte de la realidad, en este
caso el caballo.
Pero antes de la entrega solo hay un derecho de crédito, a reclamar
la cosa.
La diferencia es que un acto es in personam y otro es in rem.

Si resulta que el vendedor tiene muchas deudas y hay muchos

acreedores alrededor intentando conseguir su patrimonio, yo no
voy a conseguir todo el valor del caballo reclamándole el contrato,
no voy a conseguir toda la indemnización que me correspondiera
por incumplimiento de contrato, sino que solo me darían la parte
proporcional en el concurso de acreedores.
Por eso es importante la diferencia de tener un derecho real, ser
dueño por ejemplo y de tener un derecho de crédito, por el que
podemos reclamar algo a una persona pero solo a una persona. Es
una relación, el vinculum iuris, es una obligatio, en la que tenemos
el acreedor y el deudor.

171
Pactos:
Luego Ulpiano se va a preocupar del concepto de pacto, (finales
del siglo II) el concepto de pacto, pactum inicialmente es el acto de
hacer la paz. Pax-pasci, pacisci es hacer la paz, entonces pactum es
el resultado de pacisci.
Por eso el pactum es el acuerdo que termina con la situación de
enemistad que permite la venganza, (acordarse de ‘membrum
ruptum’, que cuando no se daba el acto de paz, se permitía el
talión) Cuando hay una situación de tensión, el acto por el que se
evita es un pactum, y por eso cuando se hace un negocio, para
evitar los problemas que hay entre las partes, se hacen acuerdos
singulares, parciales, y eso se llama pactum.
Con lo cual finalmente, pactum viene a significar ‘acuerdo’ sin
más. Entonces a la altura de finales de la república, antes
probablemente, en el siglo II, igual el III, pactum=acuerdo.

Ulpiano se enfrenta al concepto del pactum, los pacta, y viene a

decirnos Ulpiano, ‘todos los pacta se caracterizan por la conventio’,
hay en todos un acuerdo de voluntades’, y luego nos indica que
‘unas veces los pactos tienen un nombre propio en derecho, no es
solamente un acuerdo, sino que tienen un nombre propio, es decir
que responden a un tipo reconocido por el derecho, entonces
cuando el pacto tiene un nombre propio en derecho, está
reconocido como tipo por el derecho, entonces, el pacto produce
acción, y crea una relación obligatoria.
En cambio si el pacto no tiene nombre propio en derecho, entonces
el pacto no produce acción, aunque haya acuerdo, una conventio, y
lo único que podría producir un pacto informal y no reconocido por
el derecho, es una excepción, la posibilidad de oponerse a una
reclamación, entonces sirve para extinguir o limitar el efecto de una
obligación anterior.’
Hay pues un concepto general de pacto que significa acuerdo que
se caracteriza por la conventio, pero luego ese pacto puede tener
nombre propio en derecho, puede ser un mutuo, o puede ser una
compraventa, o una sociedad, o un mandato, entonces tiene
nombre propio, y cuando tiene nombre propio produce acción, pero
si no lo tiene, es decir, si es un pacto atípico, entonces no produce
una relación obligatoria, no nace de ese pacto una acción, lo único

172
que pueden hacer es una excepción, una defensa, la extinción o
limitación de una obligación anterior.
Cayo debe a Ticio 1.000 sestercios y acuerda renunciar al cobro
Ticio, y esa renuncia es efectiva, extingue la obligación, después no
podrá reclamar. También podría no renunciar pero permitirle pagar
un año después, o menos cantidad. (vemos como extingue o limita
la obligación el pacto)
Se caracteriza por la tipicidad el sistema romano de contratos.
En el derecho romano se puede hablar de tipicidad respecto de los
contratos, hay una regla de tipicidad, están reconocidas las figuras
contractuales típicas, y fuera de ellas, el simple pacto.
No puede crear una relación obligatoria, no da lugar a acción, como
dice Ulpiano, sino a excepción.

Contratos Innominados
Pero Ulpiano va a añadir una cosa, y es que dice que si una
persona pactó con otra un intercambio de prestaciones, este
acuerdo crea una obligación si hay una causa.
Esto quiere decir que si una de las partes realizó la prestación que
le correspondía, a partir de ese momento puede reclamar la
contraprestación.
Ticio se compromete a entregar a Estico, y Caio a entregar a
Pegaso, este acuerdo nosotros lo llamamos de permuta, pero esta
permuta no está reconocida como derecho típico en el derecho
romano, sí lo estaba la compraventa, pero no la permuta, (el
intercambio de una cosa por otra), de manera que si las partes se
ponían de acuerdo sobre el intercambio de una cosa por un precio,
eso era vinculante para las partes, desde el momento en que se
ponían de acuerdo, porque eso era una compraventa, pero si se
ponían de acuerdo en el intercambio de una cosa por otra distinta
de dinero, ahí no había un contrato típico reconocido, sino que era
un contrato atípico.
Sin embargo, si Ticio entrega el esclavo, entonces puede reclamar
el caballo, y eso es lo que llama Ulpiano si subsit causa, si hay una
causa.
Así aparecen los llamados contratos innominados, que se
caracterizan porque responden a este esquema:
 Do ut des: Doy para que des.

173
  Do ut facias: Doy para que hagas.
 Facio ut des: Hago para que des.
 Facio ut facias: Hago para que hagas.

Un autor francés hizo una clasificación de los contratos bilaterales,

Jean Domat, y sólo reconoció tres tipos, borró una de estas
categorías, porque no hacía falta, las posibilidades son para él, la
prestación de dar por prestación de hacer por prestación de hacer,
y prestación de dar por prestación de hacer. Para él cualquier
acuerdo es vinculante.
En el romano hay las cuatro porque es necesario que las partes
hagan aquello en lo que se comprometió para que surja el contrato.
¿Por qué habló Ulpiano de causa en este terreno?:
Antes de que se reconocieran estas operaciones, si alguien
realizaba una operación de este tipo, es decir, el acuerdo de dar a
Estico por Pegaso, y una de las partes daba lo que le correspondía,
por ejemplo el caballo, y la otra parte no cumplía, entonces se
producía una situación en la cual una persona había recibido algo
sin ninguna justificación. Se producía una situación semejante a la
que se produce en la solutio indebiti, si entregué a pegaso
esperando recibir a Estico, y me quedé sin nada, resulta que la otra
parte se ha aprovechado de mi indebidamente. Y aquí permiten
también reclamar los romanos, permitían reclamar con una acción
general llamada una condictio, que es la acción personal de
derecho escrito, que es una condictio causa data, causa non
secuta, que quiere decir, una reclamación para pedir la restitución
de algo cuando se ha dado la causa y no se ha seguido a
continuación la causa por la otra parte. Causa data para el que ha
recibido, pero causa non secuta para el que ha entregado.
Entonces en estos casos se puede decir si alguien da lo acordado,
se puede decir que subsit causa, que se relaciona con el subsit
causa de Ulpiano para que se produjera este fenómeno.
Inicialmente las partes confiaban en que se cumpliría, pero al no
cumplirse se podía ejecutar la condictio causa data causa non
secuta.
A partir de un momento determinado, pensaron, si subsit causa,
entonces se puede reclamar la contraprestación, por eso se explica
esta mención de la causa.

174
 Tema 23

Los Contratos reales

I. Mutuum

Mutuo: préstamo de cosa genérica, como el préstamo de dinero,

préstamo de otros géneros: trigo. Se configura como un contrato
unilateral, un contrato en virtud del cual solo una de las partes
está obligada. El deudor es el que recibió la cantidad de dinero o
género prestada, el acreedor es el que resto la cantidad de dinero o
de género. Es un contrato de derecho estricto. Se debe
exactamente lo que se entregó, se debe eso o no se debe nada. Se
reclama con la condictio que es la acción de derecho estricto, una
acción cuya fórmula no le permite al juez graduar la condena. No se
podía tener en cuenta el conflicto ocasionado por la mora que es el
retaso del deudor en el cumplimiento de una obligación.

A la vez que se celebra este contrato se pueden formar intereses,

los romanos no les veían con buenos ojos de entrada. Les parecía
que los intereses no se justificaban, el que prestaba con interés se
beneficiaba ilícitamente. Los intereses, se pactan por stipulatio

XII Tablas fenus unciarium (8,333 % anual)

siglo IV a. C. fenus semiunciarium (4,166 % anual)
fines de la República centessimae usurae = 1 %
mensual = XII % anual tipo máximo, sin límite en el
préstamo marítimo
Justiniano: 6% anual/ para comerciantes 8 %/ para
miembros de la clase superior 4%/ para el préstamo
marítimo XII%

175
Un negocio especial es el préstamo marítimo: se realiza para
transportar dinero por mar o para comprar unas mercancías y
transportarlas por mar. Se caracteriza porque el dinero solo se
devuelve si las mercancías llegan a su destino. El que presta solo
va a recibir la devolución de lo prestado si tiene éxito el transporte
marítimo. Este préstamo tiene la finalidad aseguratoria. Hoy este
préstamo se llama contrato aleatorio.
En este contrato, como hay una asunción de riesgo por parte del
prestamista, se piensa que se justifican los intereses. Por eso aquí
no hizo falta una estipulación especial, sino que basta el simple
acuerdo.

Cuando se hace un préstamo no es necesario que el prestamista

sea el que da el dinero, sino que el prestamista puede dar una
orden a un banco de que le ceda un préstamo a la otra persona.

El senado-consulto macedoniano: prohibía que se prestara

dinero a los hijos de familia. La sanción de esta prohibición se
encontraba en que el prestamista si reclamaba al hijo de familia,
este no tenía para darle. (Ticio es el hijo de Cayo, entonces
Sempronio le presta un muto de dinero al hijo, mientras Cayo no
muere Sempronio no puede hacer nada, cuando Cayo muere,
Sempronio reclama porque Ticio ahora es sui iuris y hereda el
patrimonio de Cayo, este senado al prohibir el mutuo de familia,
Ticio puede oponer una excepción, paraliza la acción de Sempronio,
por tanto nadie va a querer prestar a un filius familia porque luego
no van a poder reclamar al paralizar el préstamo) el senado decide
hacer esto porque hubo un escándalo en el que un Macedón mato a
su padre. El hijo había tomado dinero para comprar el veneno del
padre. Lo que pretende el senado es que los fili familias no tengan
dinero no controlado por el pater familias porque puede ser
peligroso para el pater.

La normativa del mutuo en el Derecho histórico ha influido en la

prohibición del mutuo a los menores emancipados, estos menores
pueden celebrar negocios, pero no pueden tomar dinero prestado.

II. Commodatum

176
Comodato: es un préstamo de cosa especifica (caballo) es un
préstamo gratuito. Hubo una acción de derecho estricto cunado en
la razón de la obligación solo se veía en el deber de restituir y
después cuando paso a primer plano el aspecto contractual,
apareció una acción de buena fe. Cuando pasa a primer plano el
aspecto negocial es cuando aparece la acción de buena fe. El
comodatario no tiene protección interdictal. En el Derecho romano
se observa una diferencia entre el modo de responder del
comodatario y el depositario. Al depositario se le hace responder si
la devolución es imposible o se hace en malas condiciones por una
actuación voluntaria o por culpa grave del depositario. Cuando se
trata del comodatario se le hace responder por culpa leve y la
diferencia está en que en un caso el negocio se hace en interés del
que entrega y en otro en interés del que recibe.

Aunque puede ocurrir que también surjan obligaciones para el

comodante (prestamista) porque la cosa resulta inadecuada y
causa perjuicios al comodatario y entonces esto se puede reclamar.
Tiene la obligación de resarcir al comodatario los gastos
necesarios y extraordinarios de conservación de la cosa e
indemnizarle de perjuicios causados por vicios ocultos de la cosa.
Esta relación no es unilateral, pero tampoco es bilateral, por eso
se llama obligación imperfectamente bilateral.
Esto al principio era una obligación también de derecho estricto,
no tenía un carácter contractual, y la acción se basaba
sencillamente en la circunstancia de que el comodatario retenía la
cosa indebidamente. Entonces se podía reclamar nada más la
restitución de la cosa. Pero después aparece una acción de buena
fe y entonces ya estamos en un momento en el cual se considera
en primer plano el aspecto de la negociación, y esto justifica la
acción de buena fe.

III. Depositum

177
Depósito: se concluye depositando una persona, una cosa mueble
en poder de otra para que la custodie. Es un préstamo gratuito.
Depositante es el que deposita y el depositario es el la persona en
la que se deposita la cosa. El depósito da lugar a la obligación de
devolver la cosa que ha sido depositada en el momento en el que
se reclama. El depósito al principio fue también una relación de
Derecho estricto. La razón de la obligación se encuentra en que
uno no tiene derecho a retener algo que no es de uno. El
fundamento de esta reclamación no se ve en el acuerdo, se ve en el
deber de restituir, se considera como algo ilícito el no restituir.

El dinero prestado se llama dinero ajeno porque el dinero prestado

es un “aes alienum” la razón fundamental en estos contratos
reales de la obligación es el deber de devolver algo que uno no
tiene derecho a retener.
El depósito en la época antigua debió de tener una acción penal
como se demuestra que el depositario que no devolvía, tenía que
devolver el doble del valor del depositado. Cuando el depósito se
hace en circunstancias penosas para el depositante se tiene que
devolver el doble (se le había incendiado la casa y sus cosas
alguien se las deposita) si luego el depositario no restituye le
amenaza una acción con un efecto penal. “depositum miserabile”
lo llamaron los medievales. Con el paso del tiempo lo que está en
primer plano es la relación realizada entre las partes, por eso Gayo
termina viéndolo como un contrato. Al estar en primer plano la
operación entre las partes, la acción termina siendo una acción de
buena fe.

Secuestro: es el depósito de cosa litigiosa, el depósito sobre una

cosa sobre la cual hay conflicto entre otras personas. El
secuestratario tiene protección interdictal, puede ejercitar por el
mismo los interdictos, mientras que el depositario normal no puede
ejercitar los interdictos, si al depositario le quitan la cosa que tiene
en depósito, tiene que llamar al depositante que defienda la
posesión porque él no es el poseedor. En el caso del secuestro el
depositario sí que tiene protección interdictal

178
El deposito irregular: es un depósito de cosa fungible, de dinero
por ejemplo. Es un depósito particular porque el que recibe el
dinero, como se trata de una cosa genérica, se obliga a devolver la
misma suma. Confundieron muto con depósito, no es lo mismo
prestar algo a alguien o guardarlo como depósito. En esta
operación, los romanos se dieron cuenta de que había algo distinto.
Este contrato está sujeto a una acción de buena fe. Se pueden
pactar libremente intereses. La diferencia entre mutuo y deposito
es importante hoy ene l ámbito bancario. Desde el punto de vista
del banco, cuando se hace un depósito bancario, el banco adquiere
la propiedad obligado a devolver la misma cantidad.

IV. Pignus

Concepto

Protección posesoria
pacto de ley comisoria o pacto de vendendo (Constitución de
Constantino del 320 (C. Th. 3,2,1 = C. 8,34,3 > art. 1859 Cc.)
Acción pretoria >>> acción civil de buena fe

Acción directa
pedir la devolución de la cosa... o el superfluum
criterio de responsabilidad: custodia

Acción contraria

179
Evolución : prenda de los invecta et inlata > interdictum
Salvianum > actio Serviana (actio in rem) > vindicatio pignoris
para toda clase de cosas
Prenda con posesión (pignus datum) y prenda sin
desplazamiento de posesión (pignus obligatum =
hypotheca). El mismo instituto jurídico.

Derecho real, que nace del contrato real o de un simple

pacto de creación de prenda.

El plano "obligacional" y el plano "real"

el derecho real es un derecho real limitado, determinado

por la función de garantía - frente a la fiducia

el derecho real es, por eso, accesorio de la obligación que

garantiza

Pluralidad de prendas y prendas legales: sobre bienes

singulares (créditos refaccionarios, a favor de créditos del
pupilo sobre objetos comprados con dinero suyo); sobre todo
el patrimonio (Constantino: créditos del pupilo contra el tutor,
Justiniano: crédito del legatario sobre la parte de la herencia
que le corresponde al heredero obligado por el legado; a favor
de la mujer sobre el patrimonio del marido por el crédito a la
restitución de la dote; a favor del marido sobre el patrimonio
del que prometió la dote)

> Falta de seguridad jurídica

Tema 24

La estipulación y el contrato literal

180
I. La stipulatio

Tipo de contrato: formal, unilateral, de derecho estricto, inicialmente abstracto.

Evolución de la forma:

hasta el siglo III

después de la Constitutio Antoniniana

stipulatio, cautiones, chirographa

la cláusula estipulatoria

estipulación oral y estipulación escrita

La extraña solución de Justiniano

Evolución del carácter abstracto

referencia a la causa stipulationis en la pregunta / no mención de la causa

exceptio doli, exceptio mercis non traditae
el problema de la carga de la prueba, evolución > estipulación contrato causal
al final de la época clásica

El derecho canónico medieval: pactum vinculante, igual que la estipulación, y,

como la estipulación, necesitado de una causa. Origen del requisito de la causa
del contrato en el derecho moderno (art. XII61, 3º Cc.).

La pena convencional

181
 Pena convencional propia

- para el caso de incumplimiento: fija el interés del acreedor, no se puede

reclamar también por incumplimiento

- para el caso de retraso en el cumplimiento: fija el interés por el retraso

y permite reclamar tb daños y perjuicios por el incumplimiento.

Pena convencional impropia

II. El contrato literal

El codeporaccepti et expensi

La expensilatio: asiento contable ficticio de salida de dinero prestado

la persona que aparece como prestatario queda obligada por la cantidad

anotada (Gai. 3,XII9 s.)

- transcriptio a re in personam

- transcriptio a persona in personam

La anotación incluye la obligación anterior, de cuya existencia

depende la validez de la nueva. Por otro lado, hay que probar el
consentimiento del deudor.

Responsabilidad estricta, como en virtud de un mutuo

182
 Tema 25

La compraventa

I. Concepto económico y configuración jurídica

Negocio al contado - negocio de cumplimiento diferido en el tiempo

soluciones antiguas y negocio consensual / perfecccionamiento del contrato

arras

II. La cosa y el precio

Cosa existente Celso D. 50,17,185: impossibilium nulla obligatio; Paulo D. 18,1,15 pr.: Et si
consensum fuerit in corpus, id tamen in rerum natura ante venditionem esse desierit, nulla
emptio est.

todo tipo de cosas, salvo cosas genéricas

Cosas ajenas al vendedor: error etc

Cosas futuras

emptio rei speratae

emptio spei

Precio en dinero,
verdadero (problema de simulación),
determinado y
justo (Diocleciano, rescisión por "lesión enorme": ultra dimidium)

183
III. Obligaciones de las partes

Obligación del comprador es pagar el precio

Obligación del comprador entregar la cosa vendida (la "posesión pacífica de la cosa")

Actio empti y actio venditi. Acciones de buena fe, se tienen en cuenta las circunstancias
particulares de la celebración y lo realmente acordado de manera expresa y tácita.
Criterio de la responsabilidad: dolo y culpa.

IV. Vicios ocultos materiales y jurídicos de la cosa

Vicios ocultos materiales

El supuesto de hecho
Caveat emptor
El edicto de los ediles curules y las acciones redhibitoria y quanti minoris
Salvio Juliano
Justiniano

Vicios ocultos jurídicos

Supuesto de hecho
Actio auctoritatis
Cautiones
Salvio Juliano

V. El riesgo en el contrato de compraventa

184
 El problema del perecimiento fortuito de la cosa después de la celebración del contrato y
antes de la entrega.

Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus cuius periculum sit:
nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet, et si id quod venierit appareat
quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio.
[Hay que saber cuando es perfecta la compra, pues entonces sabremos a quien le
corresponde el riesgo de su perdida. Ya que una vez la compra es perfecta el riesgo pasa al
comprador, y es perfecta si consta qué se ha vendido, qué objeto, o cuánto de qué género, y
si hay precio, y si no está sujeta a condición o término.]

Emptio perfecta = la cosa está lista para ser entregada

Esto quiere decir que la atribución del riesgo al comprador responde a un uso negocial que
entiende que si la cosa lista para ser entregada perece por fuerza mayor es como si hubiera
sido entregada.

En realidad, no tiene ninguna justificación...

VI. Pactos añadidos a la compraventa

In diem addiction:En interes del comprador, un pacto en virtud del cual la venta se deshace
si en un tiempo determinado, aparece un comprador que ofrece major precio.

Ley commissoria: si el comprador no termina de pagar el precio en un tiempo determinado

se deshace la venta, lo que es una condición porque los efectos del negocio quedan
pendientes de que se produzca la operación.
En estos se puede juzgar si la condición es suspensive o resolutoria, la primera si los efectos
del negocio no se producen inmediatamente y se producen cunado ha pasado el tiempo y
ningun comprador ofrece algo más alto o cuando se ha comprador la cosa.
Pactum displicentiae: pacto que se acuerda a favor del comprador,el comprador se queda
con la cosa pero si la cosa no le satisfice puede resolver la operación. Es una venta a
prueba, y tiene un [Link] de la voluntad de una de las partes por lo que no es
firme, por lo que da al future comprador una opción de compra que depenede de que el
comprador encuentre la cosa satisfactoria

condición suspensiva o pacto de resolución / lo que las partes hayan querido

185
 Emptio ad gustum: forma de venta a prueba, con determinados productos que el comprador
quiere probar antes de decidirse el negocio, por ejemplo el vino. Pero aquí el comprador
queda sujeto a la objetividad de la prueba, es una codsición suspensiva.
Pactum de retroemendo: el comprador se reserve el derecho de recuperar una cosa, dentro
de un tiempo determinado, pagando el precio que se acuerde. Se utilize para crear una
garantía, cuando no estaba suficientemente desarrollado el crédito en España.

Ius protimiseos: el comprador se reserve el derecho a comprar la cosa, derecho de

adwquisición preferente, un derecho de tanteo.

Tema 26

La locatio conductio

I. Locatio conductio

La locatio conductio es un contrato que presenta tipos distintos. Presenta tres

variedades:

l. c. rei:
l. c. operarum
l. c. operis

actio locati / actio conducti

1. Locatio conductio rei

el arrendatario, al cual llaman los romanos el conducto, y al arrendador, que llaman locator. El
conductor de finca rústica se llamaba conlonus y el arrendatario de finca urbana, inquilinus. Se
compromete a entregar la cosa y si no lo hace, reponde y paga daños y prejuicios (id quod
interest). Le supne un prejucicio y una perdida por lo que deja de ganar (daño emergente). .
Además deberá sufragar todos los gastos necesarios de conservación de la cosa
y abstenerse a hacer obras o modificaciones que impidan la utilización de la
misma por el conductor.

186
problema del riesgo, remissio mercedi: si por circucunsyancias fortuitas, si la cosa no puede ser
utilizada ¿Debe pagar el precio? Las circunstancias que afectas a la cosa proceden de una fuerza
mayor, por lo que no tiene que pagar el precio el arrendatario. En materia de arrendamiennto de
fincas rústicas, se establecio que si la cosecha era catastrófica, los emperadores establecieron una
remisión proporcional, que se conserva en el código civil para los arrendamientos rústicos.
CLausula rebus sic statibus: consiste en que todos los contratos van
acompañados de una claúsula tácita, que vale mientras las cosas de esta
manera.

El arrendamiento dura, normalmente el tiempo acordado por las partes, pero

también se admitió la relocatio tácita. También se podía extinguir con el
incumplimiento de las obligaciones de él derivadas o por la enajenación de la
cosa por el locator.

1. Locatio conductio operarum

Sociedad esclavista, artes liberales

Obligaciones de las partes y riesgo

3. Locatio conductio operis

Locator el que encarga la obra, conductor el contratista

Obligaciones de las partes

Responsabilidad del contratista

Responde por dolo y culpa, también imperitia, que se asimila a la culpa

además, responde por dolo y culpa de los dependientes
(culpa in eligendo – vigilando, ya que no tiene los conocimientos ni hablidad para
realizer el servicio.

Problema del riesgo: si no se pueden realizer los servicios, si la imposibilidad vien de

la parte del locator entonces no podrá reclamar el precio, pero si es de la parte del
consuctor, tendrá que pagar el precio.

187
 En el derecho romano, en donde el el derecho de una sociedad exl¡clavista, no tenia
la importancia económico social el trabajo remunerado, teneer un contrato…

Locatio conductio operis irregularis: contrato de obra

Tema 27

La sociedad y el mandato
La gestión de negocios ajenos sin mandato
La representación

I. Societas y comunidad incidental

Concepto,

Objeto: societas omnium bonorum

societas unius rei

Vínculo obligatorio entre las partes

no surge un ente distinto de los socios, salvo las sociedades de banqueros
etc.
Puede formarse una comunidad de bienes entre los socios.

Aportaciones de los socios

de capital y de trabajo,
el socio de industria

188
 regla general de igualdad, pero se puede pactar una proporción diferente
para cada socio

la proporción en la participación en las aportaciones se aplica a la

participación en los beneficios, se tiene en cuenta el valor del trabajo

la sociedad leonina (la vaca, la cabra, la oveja y el león), fábula de

Fedro, 1,5 (D.

Extinción

Muerte, capitis deminutio, concurso de acreedores

renuncia de un socio / pacto de continuación de la sociedad... Justiniano
ejercicio de la actio pro socio: liquidación... / Justiniano ...

Responsabilidad

criterio: dolo, culpa (diligentia quam suis rebus), custodia...

Comunidad incidental - cuasi contrato

II. Mandato

Concepto - mandante y mandatario - gratuito

Objeto: gestión jurídica o fáctica; en interés del mandante, tb. de mte. y

mandatario, no, si únicamente en interés del mandatario (consejo)

Extinción

189
 revocatio. \
renuntiatio / re integra y no a destiempo
muerte etc. pero si el mandatario no lo sabe...

Mandatum post mortem > Justiniano

Obligaciones de las partes

Actio mandati y actio mandati contraria

Responsabilidad diligentia quam suis rebus

Límites de la gestión (fines mandati), p. ej. precio máximo de compra.

Mandatario y terceros

III. Gestión de negocios ajenos sin mandato (negotiorum gestio)

Objeto: actividad fáctica o jurídica

Comienza con una actuación libre del gestor con ánimo de gestionar un
negocio ajeno objetivamente útil para el interesado (utiliter gestum),
desconociéndolo el interesado. A partir de ese momento el gestor queda
vinculado

Relación imperfectamente bilateral... Obligaciones de las partes, dolo y culpa.

IV. Representación
190
Representación indirecta y representación directa

Representación procesal

Después de una evolución complicada, se reconoce en el d. justinianeo al

procurator como representante procesal en virtud de poder otorgado por
el representante.
Efectos directos actuación del procurator del demandante
Efectos indirectos actuación procurator del demandado ejecución
contra el demandado, por eso cautio iudicatum solvi

Actuación de los esclavos y de los hijos de familia

Función de órganos del dueño paterfamilias

puede adquirir y obligar por negocio jurídico a favor del dueño o

paterfamilias

El problema de los actos de disposición u obligatorios respecto del dueño

o paterfamilias

Actio de peculio vel de in rem verso

Actio quod iussu

Las personas a las que se pone al frente de un negocio (praepositi)

El magister navis > actio exercitoria (exercitor = armador)

191
 El institor

El iussum

Procurator

D. 3,3,1,1 puede ser general o para un asunto singular

actio ad exemplum institoriae actionis

Pago de lo indebido
Si alguien paga por error algo, tiene derecho a recuperarlo, ya
que el que ha recibido ese algo se queda con algo que no le
corresponde, es algo que no se justifica. Es el caso típico de
enriquecimiento injustificado. Por esoslos romanos desde
época republican dieron una acción par reclamarlo, la
condictio, es la misma accion conn las que se reclama un
mutuo, una cosa en virtud de una estipulacion… es una acción
in personam de derecho estricto. Esta acción se da tambie´n
en otros supuestos parecidos, como cuamdo se ha robado una
cosa objeto de fructum, utilizela acción reinvidacatoria,
aunque muchas veces no se puede reivindicar, como el dinero
o el trigo del granero, ya que se mezcvlan con los del robado y
oierden su individualidad, a menos que este propiamente
indivisdualizado como un saco de monedas sellado, entonces
se recama la cantidad con la convictio, para recuperar el valor
de lo robado.
En los contratos innominados Cuando se ha dado la causa para
la persona que entttrego pero no se sigue la causa ppor la
persona que recibio, por lo que se queda la entrega de la cosa
sin finalidad, por lo que el q lo dio puede pedir en una cción de
Buena fe que se le entrege lo reclamado, a demás de impeder
la restitución de lo que el entregó.

Tambien se da la convicti cuanod la finalidad con la que se da

algo no es licita, por ejemplo, ticio promote que le dare 1000
192
sistercios si no mata a cayo, se los doy y la finalidad por la
que se ha dado esa cantidad de dinero es ilicita, por lo que
puede recuperarse. En estos casos si la inmralidad afecta a las
dos partes no se puede repetir lo entregado (no se puede
reclamar algo que anteriormente se ha dado) (ej. Pago a una
prostitute)
En el derecho romano al final de la epoca clásica aprece una
convicto a partir de la cual se puede reclamamr siempre que
no tenga justificación el que retengs la prestación el que la ha
recibido, convictio sinecause, reconocer esta invicto conlleva
reconocer el principio general.
Los delicta
Son los delitos privados frente a los crimina, delitos públicos.
El amnbito de los delicta se fue restringiendo porque
conductas que habian tenido character de delito privado
fueron considerados crímenes. Dan lugar a la imposición de
una pena, que unas veces es puramente penl y unas veces
tiene una función compensatoria.
Furtum: el hurto nuestro pero además el robo con fuerza en
las cosas (ej. Romper una ventana para poderarte de algo
ajeno). También el hurto de uso, utilizer indebidamente una
cosa ajena y la venta de una cosa ajena que sabiendo que es
ajena. Lleva aparejada la pena del doble del valor en los casos
normales. Es acumulabe la acción de furtum con la acción
reipersecutoria, la convicto o la reivindicación.
Rapina: robp con violencia, especialmente la de hombres
armados, aquí hay una acción que se puede ejercitar por el
cuadrupplo del avlor de la cosa sustraida. Esta acción tiene un
character mixto, tiene una función penla y una compensatoria.
Igual la destrucción violenta de cosas ajenas. Pero cuando ha
pasado un año solo se puede pedir el simplo, el valor de lo
destruido o arrebatado.
La injuria: la ofensa a la persona, que incluia el delito de
lesiones graves y menos graves, que se convierten en crimes
públicos (ej. Insult, patada...) el juez puede decider en cada
caso la com’pensación que procede. Al mismo tiempor se
puede acumular una acción reipersecutoria. Hay que tener en
cuenta que también se puede dar injuria a un esclavo, es el
dueño del esclavo el que hará valer este delito.
193
 Dolus: el engaño (el dolo), operante en el contexto d elos
vicios de la voluntad en la relaización de un negocio jurídico,
por ejemplo una de las partes ha sido engañada por la otra,
por lo la voluntad negocial no se forma de forma libre y
consciente. También es el incukmplimiento de un contrato
cuando se produce porque el deudor conscientemente no
quiere cumplir. Dolo es tambien una figura indepemndiente de
delito, porque es un maquinaria fraudulemnta llevada a
aprovecharse dele ngañp. De aqui nace una acción que tiene
character penal por el valor de la pérdida sufrida por la
víctima.
Damnum iniuria datum: el daño causasado injustamente a las
cosas, al patrimonio de uan persona. Este delito fue
reconocido npor la Ley Aquilia.E Este delito da lugar a que se
pueda reclamar el valor de la pérdida sufrida por la víctima y
el autor en una primera etápa, para cometer este delito tenia
que haber tenido una actuación que causara el daño, una
relación inmediata, directa y basda en un acto positive, no una
omission. Con el tiempo se dieron cuenta los romanos que
tenia sentido nuna relación de cuasalidad menos inmediata,
pero que relacionara al autor con el daño.

Tema 16: Transmisión de la propiedad

Los negocios formales del ius civile

C. Mancipatio e in iure cessio

En el derecho romano hubo al principio unas reglas especiales

para la transmisión de las cosas importantes, de las res mancipi,
que no se podían transmitir más que por medio de dos negocios
formales, que eran la mancipatio y la in iure cessio.
La mancipatio es un negocio que evolucionó, al principio fue
una compraventa al contado, solemne, y la solemnidad consistía
en que el comprador declaraba con unas palabras determinadas
que estaba adquiriendo el dominio sobre la cosa, en virtud de
aquel acto. ‘afirmo que este esclavo me pertenece etc…’

194
En segundo lugar el precio se pesaba, con una libra, era un
negocio per aes et libram, además tenía que haber cinco testigos
además de quien sujetaba la balanza, los cinco tenían que ser
varones y púberes.
En una segunda etapa se transformó la mancipatio porque dejo
de entregarse el dinero en efectivo, siguió utilizándose la balanza
pero ya no se pesó el dinero efectivamente ni se entregó,
bastaba con dar un golpecito con un trozo de metal en la
balanza. La entrega del precio, el pesaje, se sustituyó pues por
este golpecito.
Se dice pues que el negocio vale con una sola moneda,
mancipatio nummo uno, con lo cual resulta que ya no es una
compraventa porque es solo simbólica, porque no hay
efectivamente la entrega de un precio, ahora es un acto de
transmisión de la propiedad, que prescinde de la finalidad por la
cual se transmite.
Por prescindir de la finalidad del que transmite, porque la
transmisión no requiere una finalidad determinada, este tipo de
actos se denominan actos abstractos, por lo que es la mancipatio
un acto abstracto de transmisión de la propiedad.
Eso no quiere decir que no tenga finalidad la transmisión. Lo que
normalmente se hace es prometer como una estipulación el
dinero, la compraventa sería un acto aquí más complejo que
comprendería dos actos, el acto de transmisión y el acto de
promesa del precio en un momento futuro.
Puede pues seguir sirviendo para una compraventa, pero puede
servir también para una permuta, para un cambio de cosa por
cosa, te transmito este esclavo o esta casa, pero tú a mi esta
estatua. O puede servir para una donación, Ticio le transmite a
quien sea un buey simplemente porque se lo quiere donar.
Lo importante es que el efecto de transmisión se produce
simplemente por la realización del acto, por el cumplimiento con
la forma, no hace falta pues una finalidad para el efecto.

Este fue el primer negocio de transmisión de la propiedad, la

mancipatio, y empieza siendo una compraventa formal y
solemne y termina siendo un acto de transmisión abstracto. Este
negocio era necesario para transmitir las cosas mancipi, las más
importantes en la economía antigua, los esclavos el ganado
mayor los inmuebles y las servidumbres prediales más antiguas.
También se podían transmitir las cosas mancipi por un negocio
nuevo, la in iure cesio, que es más moderno que la mancipatio
195
 y que sirvió además para transmitir toda clase de cosas. Este
negocio también se configura como un negocio abstracto, es
decir que no requiere justa causa, puede haberla pero no está en
primer plano.
La in iure cesio consistía en una declaración solemne por parte
del adquirente ante un magistrado, en presencia del
transmitente y fingiendo ambas partes que iniciaban una acción
real, una reivindicatoria. El adquirente se presentaba como si
fuera el demandante, como si reclamara la cosa ante el
magistrado, y el transmitente se presentaba como si fuera el
demandado, de manera que el adquirente declaraba
solemnemente, hacia solemnemente la declaración de dominio
que hace un demandante en la acción reivindicatoria, y el
transmitente en vez de oponerse a esta declaración, que es lo
que ocurre en los procesos, se allanaba a la petición, y el
magistrado declaraba que el adquirente podía llevarse la cosa.
Este negocio surge en una época ya evolucionada, pero en cierto
modo aún muy fluida por el formalismo antiguo, que se dio al
principio del Derecho romano en los momentos en los que se
crea el derecho como una cultura especial. Este formalismo da
lugar a que hacer solemnemente la declaración procesal que
hace un dueño cuando se reclama una cosa no oponiéndose el
adversario, diera lugar a la adquisición de la cosa.
Y este negocio se va a configurar por su propia naturaleza como
un negocio también de adquisición abstracto.

D. Pactum fiduciae

Tanto en la mancipatio como en la in iure cesio era posible

añadir un pacto de fiducia, pactum fiduciae, que suponía que
el adquirente se hacía dueño de la cosa pero por razón del pacto
quedaba obligado a actuar de una manera determinada en
relación con la cosa. Por ejemplo quedaba obligado a guardar la
cosa durante un tiempo, o a restituir la cosa si el que la había
entregado cumplía con una deuda.

En el primer caso se hablaba de una fiducia cum amico, con un

amigo, y en el segundo caso fiducia cum creditore, con un
acreedor. La finalidad era transmitir la cosa como garantía, por
eso se habla de cum creditore, con un acreedor, hay una relación
entre el transmitente que es el deudor y el adquirente que es un
acreedor.
196
 Entonces se pretende dar una garantía al acreedor, de que se va
a cumplir la deuda, y se le transmite la propiedad de una cosa, si
es con la mancipatio tiene que ser una res mancipi, si es iure
cessio cualquier cosa.
Al mismo tiempo se pacta con el pacto de fiducia que la cosa se
retransmita en caso de que se cumpla la deuda que se trata de
garantizar, en caso de que no se cumpla la deuda, hay una doble
posibilidad, que el adquirente se quede definitivamente con la
cosa o que tenga que venderla, cobrarse con el producto de la
cosa y devolver el resto al transmitente, igual que con la prenda.
Al final del derecho romano, en el derecho postclásico en la
época de Constantino, se prohíbe la posibilidad de que el
acreedor se quede definitivamente con la cosa porque se
entiende que esto perjudica los intereses del deudor, del
transmitente, porque la cosa normalmente vale más que la
deuda que garantiza. Este tipo de negocio es anterior al pignus,
y desapareció al final de la época clásica, y como garantía es
sustituido plenamente por la prenda.

El adquirente adquiere la propiedad y no solamente eso, también

se compromete en este pacto de fiducia. Creando una garantía
real con esta cosa, que es parecida a la prenda, y con los
mismos pactos que podían fijarse en la prenda, el pacto de ley
comisoria, el pacto de vendendor... Constantino prohíbe para la
prenda el pacto de ley comisoria.

La traditio
La traditio (entrega en latín) consiste en la transmisión de la
posesión, se puede hacer entregando la cosa materialmente,
entregando las llaves, se puede hacer también señalando unas
cosas pesadas y grandes y dando permiso para llevarlas. No se
puede hacer con un simple documento.
Después se hará la tradición instrumental en el derecho
medieval, y por eso en el código civil nos encontramos con que
existe esta tradición instrumental, que consiste en la escritura
pública de compraventa, que equivale a la transmisión de la
posesión. Por eso el momento en el que se adquiere la propiedad
en el derecho español es normalmente el momento del
otorgamiento de la escritura pública. Traditio = transmisión de la
posesión.

197
Iusta causa traditionis
Las cosas que no son mancipi se pueden adquirir por la simple
traditio, ahora bien, esta traditio no es abstracta como la
mancipatio o la in iure cessio, la traditio para ser válida requiere
una iusta causa traditionis, una justa causa de entrega, de
traditio, por ejemplo una venta, una donación, un pago de una
deuda, un intercambio etc… algo que justifique la tradición.
Si hay malentendido en el precio, la traditio no es válida. En cambio
en la in iure cesio seguiría siéndolo.
Se planteó el problema de que con el tiempo empezó a utilizarse a
final de la época republicana la traditio también por comodidad
también para transmitir cosas mancipi y en teoría esas
transmisiones no valían, pero se hacen porque la mancipatio y la in
iure cesio en el ambiente de la gran ciudad ya no dan la misma
seguridad que daban antiguamente. Resultan en gran medida
inútiles. Es más fácil redactar un documento que haga prueba de lo
realizado, o llevar unos testigos. Comienza a generalizarse esta
práctica de utilizar la traditio para transmitir cosas mancipi. Era
incómodo tener que ir al pretor, tener que llamar a los 5 testigos
etc…
Por otro lado estos negocios tampoco tienen tanta importancia
desde el punto de vista de la publicidad en una sociedad tan
amplia, integra gente que viene de sitios muy distintos, hay que
dejar constancia de lo que se ha hecho, pero basta para eso un
documento y testigos. Una vez que se generaliza la escritura es el
documento el medio de prueba más práctico y más seguro.
Toda esta historia de la mancipatio y la in iure cessio resulta
anticuada y poco practica y por eso comienzan a transmitirse las
cosas siendo entregadas, con testigos y documentos.
El problema está en que formalmente no se transmite nada, si
Ticio le transmite una casa a Caio de manera informal por traditio
porque se la ha vendido, aunque esté clara la operación, está claro
que se entregó la casa y que hubo una compraventa real, sin
embargo, después Caio si perdiese la posesión de la casa no podría
reclamarla con la acción reivindicatoria, porque presupone esta

198
acción que uno es el dueño, entonces él no podría demostrar que
es el dueño, porque no podría demostrar que siendo adquirente de
Ticio que se realizó una mancipatio o una in iure cessio. De manera
que no podría reclamar y tenía pues que tener mucho cuidado en
no perder la propiedad durante los dos primeros años porque su
derecho estaba ‘en el aire’. Podía ocurrir que el transmitente,
aunque vendió la cosa a Ticio y se la entregó, sigue siendo dueño
por lo que puede aún realizar la acción reivindicatoria. Esta era una
situación algo rara, se produce una situación de inestabilidad en el
sistema jurídico, y aquí intervino el pretor porque no tenía más
remedio. En este último caso, si el transmitente reclama que se le
devuelva la cosa, el pretor pensó que era una barbaridad, le
parecía ‘injusto’, no se podía permitir, entonces, el pretor concedía
una excepción al demandado, de cosa vendida y entregada.
Si la causa de la traditio fue una venta, cosa vendida y entregada
excepción de causa. O excepción de dolo si fue cualquier otra
causa. Porque está actuando dolosamente el transmitente al
reclamar lo que transmitió. Es verdad que formalmente es el dueño
pero actúa dolosamente al reclamar.
Con lo cual se da una defensa al adquirente, pero sigue sin tener un
medio de ataque, una defensa activa, lo que tiene es una defensa
pasiva, un escudo, pero no tiene un medio de ataque para poder
recuperar la cosa si llega a perder la posesión, entonces el pretor
va a dar este medio de ataque, una acción, a la persona que
adquirió de manera informal una cosa mancipi, este medio de
ataque es la actio Publiciana, la acción Publiciana, porque la
concede un pretor llamado Publicius en el siglo I a. C. con la que se
puede reclamar la cosa como si fueras el dueño.
En esta acción publiciana, para concederla, como era un poco
fuerte saltarse las viejas reglas del derecho civil, entonces para
saltárselas sin hacerlo del todo, el pretor en esta acción finge una
cosa.
Finge que ha transcurrido el tiempo de usucapión, y entonces trata
al demandante como si hubiera pasado dicho tiempo de usucapión.
Con lo cual, el que ha adquirido una cosa con una justa causa,
puede reclamarla, de cualquiera que tenga esa cosa en su poder,
como si fuera su dueño.

199
Con lo cual va a resultar que aparece una especie de propiedad
especial que no es la propiedad del ius civil sino la propiedad del
derecho pretorio.
Tenemos entonces el dominium, basado en el ius civil, en virtud del
cual, se puede ejecutar la actio reivindicatoria, la reivindicatio.
Aparece esta especie de propiedad pretoria, llamada in bonis
habere, in bonis esse, in boni significa tener una cosa en los
bienes, no es ser el dominus, sino tenerlo en los bienes, porque
bona son los bienes que tiene una persona, los bona son los
activos de una persona, es el lado activo del patrimonio.
Estas cosas mancipi que se adquieren de modo informal, uno no es
el dueño de ellas, no son objeto de dominio, pero si se pueden
decir que están en los bienes de uno, se puede decir que uno las
tiene in bonis habere, es decir, tenerlo en los bienes, o in boni esse,
estar en los bienes.
El fundamento de esto es el ius honorarium o pretorium porque es
del pretor.
La propiedad pretoria, in bonnis habere o esse, también es llamada
propiedad bonitaria.

El animus transferendi dominii

Por eso aparece en roma por primera vez lo que se ha llamado un

dúplepordominium, Gaio lo dice, un dominio doble, hay dos tipos
de dominio, el dominio civil y el dominio pretorio que luego en la
época postclásica va a desaparecer la distinción porque en la época
postclásica desaparecen la mancipatio y la in iure cesio y con ello el
dúplepordominium.
Con la aparición de la acción publiciana no sólo se va a proteger a
los propietarios bonitarios, a los que tienen la propiedad pretoria,
sino que con esta acción, al crearse esta acción, se va a proteger, a
otro tipo de personas, que son los que adquirieron de un no dueño.
Por ejemplo, Sempronio es el dueño de una cosa, el dominus, y
resulta que tenemos a Caius, que vende esa cosa (venditor), y se la
vende a Titius, el comprador (emptor) (se da una traditio o
mancipatio), y resulta que después Titius pierde la posesión, y la
posesión va a parar a manos de Seius (posesor), la cosa no era de
200
Caius, era de Sempronio, entonces, ¿ha adquirido Titius la
propiedad de la cosa?, en un principio podemos pensar que no, no
puede ser la cosa de titius, porque Caius no era el propietario al
darla, sino que era Sempronio. (La transmisión de una cosa solo es
posible si es el dueño el que transmite).
Solo se puede adquirir ‘a domino’, no se puede adquirir a non
domino. Entonces, Titius se encuentra con que adquirió a non
domino, por tanto Titius no es dueño, y como no es dueño no
puede ejecutar la acción reivindicatoria contra Seius. Pero el pretor
le va a permitir utilizar la acción Publiciana, porque en realidad
Titius si hubiera poseído la cosa durante el tiempo que señalasen
las doce tablas, se habría convertido en dueño.
No sabemos, es posible incluso, que la acción publiciana, se diera
inicialmente para este tipo de poseedores, para este tipo de casos,
de adquirentes a non domino, y que después se extendiera a los
adquirentes de cosas mancipi por traditio, no sabemos cuál fue
primero, hay romanistas que piensan en un orden distinto que
otros, pero nos da igual.
El señor que adquirió de forma informal es como el dueño, el in
bonis habere es como si fuese el dueño, solo le falta el nombre
formal de dominum in iure quiritium. Pero puede decir que tiene la
cosa en sus manos, y a efectos prácticos es lo mismo.
Es igual la situación de Titius que adquirió de un no dueño?
No es igual, porque Titius está protegido frente a quien no tiene
derecho, a un simple posesor que no tiene derechos sobre la cosa.
Este posesor no tiene derecho sobre la cosa, entonces frente a él sí
que prevalece porque él puede decir, ‘oiga que yo la he comprado y
tengo más derecho que este otro que se ha aprovechado en un
momento de descuido.’
Imaginemos que tras vender Caius, Sempronio adquiere la
posesión. Entonces Titius se le ocurre reclamar con la Acción
Publiciana, el pretor no permitirá que progrese y dará una
excepción de iustum dominium (al revés) que va a paralizar la
acción publiciana. Prevalece en principio la situación del verdadero
propietario.
Luego no es una propiedad la situación de Titius, es un mejor
derecho a tener la cosa, es una propiedad relativa. Pero no es el

201
mejor derecho en absoluto.

Hemos visto entonces como en función de este problema de la

transmisión de la sociedad, se supera el formalismo y no se
requiere ya la realización de un negocio formal (mancipatio in iure
cesio) el adquiriente aunque formalmente no puede decir que es el
dueño, es protegido como tal (protección pretoria) y vemos como al
acción publiciana se extiende a otros supuestos que no son de
propiedad, sino que son de propiedad relativa, de mejor derecho
sobre la cosa, no sabemos si la acción publiciana nació para
proteger esto y luego se extendió, o al revés.
En el derecho común, el ius commune, rigió la misma doctrina, la
misma doctrina de que para transmitir la propiedad se requiere un
título que justifique la transmisión, una justa causa, y el modo, el
modus de adquirir, que es la traditio. Es decir, titulo + modo.
Titulo (causa -> compra donación etc..)
+
Modo (traditio, entrega)

De Salvio Juliano a Savigny, pasando por Bártolo y Donello.

Hay otros sistemas jurídicos que siguen otras reglas, por ejemplo el
derecho francés, influido por la doctrina iusnaturalista racionalista,
sigue la regla del consensualismo, que significa que con el acuerdo
de voluntades se transmite la propiedad. Pero este sistema no es
muy práctico, porque la posesión da una publicidad, el entregar la
cosa da una publicidad y es mejor que todo el mundo sepa que se
ha producido.

Otro sistema de transmisión de la propiedad que se inventan los

alemanes en el XIPORpensando sobre los textos romanos, origen
en Savigny, fue lo que se llama el sistema de transmisión
abstracto.
Savigny imaginó que para transmitir la propiedad lo que importa es
un acuerdo de transmisión, pero abstracto, simplemente de
202
transmitir y adquirir, que es válido con independencia de la causa y
es el contrato real abstracto, y además de ese contrato real
abstracto, tratándose de muebles hay que entregar la cosa, es decir
se continua con la traditio, y tratándose de inmuebles hay que
inscribir la transmisión en el registro de la propiedad.
Nosotros en la actualidad no es obligatorio pero es útil ir al registro,
porque al registrar el título, hay una presunción de que somos los
dueños, y además es útil porque nosotros adquirimos de una
persona cuyo título está inscrito en el registro y adquirimos de
buena fe, sin saber que esa persona no es el titular y a título
oneroso, es decir a cambio de algo. Art 34 ley tributaria.

III. La potestas alienandi

A. La propiedad se adquiere a domino

En Roma, en la época del Principado va a haber un cambio
importante, puesto que no van a tener importancia, en el mundo
del derecho, únicamente, los inmuebles itálicos, los predios
itálicos, que eran los únicos sobre los que podía haber propiedad en
sentido propio. La propiedad inmobiliaria solo se daba en terreno
itálico, puesto que las demás partes del Imperio Romano, en las
provincias se entendían que estaban sujetas al dominio de Roma.
Había una especie de dominio eminente, que era una especie de
propiedad del Estado o del príncipe, sobre toda la tierra. Esta es la
idea que existía en Roma, en la época del Principado. Hay un
dominio sobre la tierra provincial y entonces, en las provincias no
hay posibilidad de ser propietario, de ser dominus. Toda la tierra no
era pública en sentido económico, sino que se reconocían
derechos privados sobre la tierra y sobre estos derechos
privados estaba el dominio eminente del Estado. Este dominio
eminente justificaba los impuestos territoriales y de aquí nace la
idea del impuesto territorial. En la época republicana, respecto del
terreno itálico, las fincas no devengan impuestos, el impuesto es
personal, por la capacidad económica y el patrimonio de cada
ciudadano.

203
El impuesto territorial aparece con esta idea de que el pueblo
romano es dueño eminente de las provincias. Entonces esto no
quiere decir que no haya derechos privados sobre la tierra en estos
sitios, pero están sujetos al pago de un impuesto.
En todo caso, los romanos no aplican el régimen de la
propiedad puesto que no es dominio y no aplican la regulación de
la usucapión. Las XII Tablas no se pueden aplicar a la tierra
provincial.

B. La adquisición con autorización del dueño

Los romanos crearon un iussum, una orden, y en virtud de esta
orden el mandatario está autorizado para por ejemplo enajenar una
cosa del mandante o para establecer una servidumbre sobre una
cosa del mandante. Este iussum, esta orden, tiene efectos de
representación directa, porque el acto que realiza esta persona
afecta a quien le dio la orden. Ejemplo: Ticio me ordena vender el
fundo corneliano y yo lo hice, esto afecta a Ticio, él ha vendido el
fundo corneliano.
Se puede conseguir representación directa en virtud de una orden
para enajenar o disponer de derechos reales.
En el derecho romano es más difícil conseguir el derecho de la
representación directa para crear obligaciones a cargo del
representado. Aquí de entrada se podía jugar con las personas
sometidas a potestad. (Esclavos, hijos, capitán…)
Salvo esos casos en los demás casos era más difícil y únicamente
Patiniano permitió que se pudiera nombrar a una persona como
procurador para un asunto concreto, por lo cual esta persona podía
realizar negocios que vinculaban a quien había dado la orden.

Tema 25: La compraventa

Concepto económico y configuración jurídica

Es un contrato consensual y bilateral perfecto en el que se produce
el intercambio de la posesión definitiva y pacífica de una cosa, por
204
un precio en dinero. Hay que distinguir entre compraventa como
operación negocial y el contrato consensual de compraventa.
La compraventa como institución (realidad económico-social)
existe en cualquier economía mínimamente desarrollada, pero
como instituto (figura jurídica) admite diferentes configuraciones.
Los precedentes históricos de este contrato no son conocidos. Su
designación emptio-venditio induce a pensar que el fin logrado
con la compraventa se consiguió primeramente con dos
stipulationes, una para la cosa y otra para el precio. Otros creen
que debe verse en la primitiva mancipatio, cuando era una venta
efectiva al contado. En todo caso, la aparición de la compraventa
consensual ha de relacionarse con las necesidades del comercio
internacional y la falta de acceso de los peregrini a la stipulatio y
mancipatio.
No debe perderse de vista que esta compraventa consensual no
sirve para que el comprador adquiera el dominio de la cosa. No
nace ningún derecho real sino obligaciones entre los contratantes.
En la compraventa clásica, el vendedor ni siquiera se obliga a
procurar el dominio de la cosa, su obligación se limita a ponerle en
posesión de la misma. Posteriormente, habría obligación de otorgar
la posesión de la cosa vendida con tales seguridades de no ser
perturbado en ella.

En este contrato compraventa nos encontramos con una serie de

ventajas:
a) Se puede realizar a distancia
b) Las partes pueden manifestar su voluntad en momentos
diferentes, lo que hace falta es que al final surja un acuerdo

En la compraventa, se daban arras, una cantidad de dinero que

daba el comprador la cual servía para contribuir a manifestar que
se había realizado el negocio y se entendía entregadas a venta del
precio (pago parcial).
En el derecho justinianeo, las arras cambian de función porque no
van a tener una finalidad confirmatoria, sino aseguradora del
cumplimiento del contrato porque si el que ha entregado las arras

205
(el comprador) no paga el precio e incumple el contrato, perderá
esa cantidad, pierde las arras. Y el vendedor si no entrega la cosa
tiene que devolver el doble que recibió.
Las arras no inciden en la validez del acto, no son necesarias para
que la compraventa se realice.

La cosa y el precio
La cosa que se vende no hace falta que sea corporal, tenía que
estar en el comercio y ser específica o perteneciente a un genero
limitado. Los romanos no admitían la compraventa de cosa genérica
porque pensaban que entonces el negocio se consideraría de
derecho estricto.
Para compraventas de género utilizaban otro negocio, la
estipulación. El comprador se hacía prometer el género que
quisiese. La compraventa romana parece en principio de cosa
específica.
Sin embargo, sobre algunas cosas, a pesar de ser in commercium,
recae una especial prohibición de la ley, la cual impiden que pueda
venderse. Además, como la compraventa no es acto traslativo de
dominio, nada impide que pudieran ser objeto de la misma, cosas
que no fueran de la propiedad del vendedor e incluso cosas
inexistentes, como los frutos o cosechas futuras. Aquí había dos
posibilidades por las cuales se puede configurar:

1. Como una emptio rei speratae: el objeto de la venta son

cosas que se esperan y sólo si realmente las cosas llegan a
existir habrá efectiva venta. El contrato es condicional y el
comprador paga el precio si se llega a producir la cosa.
2. Como una emptio spei: es objeto de la venta la esperanza de
la misma, no las cosas. Habrá compraventa y el comprador
deberá el precio aunque la esperanza resulte fallida.

Otro objetivo de posible venta era la herencia, siempre que fuera

ya existente y también el objeto, podría estar destruido en parte
en el momento de celebrarse el contrato, sin que por ello sea nulo.
Si en tal ocasión, hay dolo por parte del vendedor, pagará daños y
perjuicios, si el dolo está en el comprador, queda obligado a pagar

206
la totalidad del precio. Faltando el dolo, la venta vale también pero
con una reducción proporcional del precio.
El precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:
ser verdadero, cierto, justo y en dinero. El requisito del dinero
no fue admitido unánimemente y el requisito de justo fue
introducido por Justiniano.
Se impuso la idea de que es necesario un precio en dinero, y este
tiene que ser verdadero, por lo que no valía un precio meramente
simbólico como ocurre en el contrato inglés. No quiere decir que
tenga que ser un precio acordado por las partes libremente.
Sin embargo, en la época clásica, los jurisconsultos sabinianos,
para dar obligatoriedad civil a la permuta, la encuadraron en el
ámbito de la compraventa, y sostenían que no era esencial que el
precio consistiese en dinero, considerando pretium a una de las
cosas que en la permuta se cambiaban.
En una época de crisis económica como en la época de Diocleciano,
fue una época en la que hubo ocasión de realizar negocios
especulativos en perjuicio de los vendedores. Hubo la posibilidad de
comprar a un pecio muy bajo bienes valiosos. Entonces el Estado
reaccionó imponiendo el requisito de un precio justo, y consistió
en que se daba al vendedor la posibilidad de rescindir la venta si
había sido engañado en más de la mitad del precio, si el
comprador había pagado un precio menor de lo habitual del precio
justo. A esto se le llamo una lesión enorme o lesión en más de la
mitad. Así paso luego al ius comune. En el derecho español no
existe el precio justo, ya que es el precio acordado por las partes.
En el fondo la idea del precio justo, es una idea razonable y está en
conexión con el requisito de la causa, de la justificación del
contrato. Desde el punto de vista práctico cuando hay un precio
injusto se puede conseguir impugnar el negocio acudiendo a
otros remedios jurídicos sin necesidad de invocar esta lesión
enorme, pero por ejemplo: invocando el engaño, el dolo o el
error. Un vicio de la voluntad.
El precio tiene que ser determinado para que haya contrato, se
tiene que fijar. Este requisito no significa necesariamente que el
precio se encuentre perfectamente fijado, se admite que el precio
sea determinable, no se ha fijado la cantidad exacta pero si los
criterios obtenidos para que pueda fijarse. Esta determinabilidad

207
también puede consistir en que se encarga a un tercero a que fije
el precio.
El precio tenía que ser verum, es decir, efectivo, no simulado

Obligaciones de las partes

El comprador debe pagar el precio, transfiriendo al vendedor la
propiedad de las monedas en que dicho precio consista. El pago se
hará en el término fijado, si es que se señaló. En otro caso,
inmediatamente de celebrado el contrato. Mientras no lo haga, no
puede exigir que se le entregue la cosa. Debe también indemnizar
al vendedor de los gastos que le haya irrogado la conservación de
la cosa, cuando el motivo de no haberla entregado antes sea debido
al comprador.
El comprador debe, como hemos dicho antes, pagar el precio, en
la hipótesis expresada, aunque no pueda recibir la cosa, porque
ésta ha perecido, si la cosa está ya lista para ser entregada, si
perece para el comprador.

El vendedor debe hacer entrega de la cosa al comprador, esta

obligación no tiene otro alcance que el de proporcionar al
comprador la pacífica posesión de la cosa.
Del contrato de compraventa nacen primordialmente dos acciones
actio venditi, a favor del vendedor y la actio empti a favor del
comprador. Ambas son de buena fe y confieren al juez la
posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido
objeto de expresa declaración de las partes.
La obligación de conservar la cosa vendida hasta el
momento de su entrega al comprador: la pérdida de la cosa,
acaecida sin culpa del vendedor, no sólo le exime de
responsabilidad sino que el perjuicio que supone tal pérdida lo sufre
el comprador.

Vicios ocultos materiales y jurídicos de la cosa

En la compraventa hay otro problema que es importante
considerar, es el problema de los vicios ocultos en general, que la
208
cosa tenga defectos que no estén a la vista cuando se entregue la
cosa, y estos defectos pueden ser materiales o jurídicos.

1) Defectos materiales de la cosa: Por ejemplo no sabíamos

que el caballo comprado tenía una enfermedad o el esclavo
comprado tiene vicios de carácter, por ejemplo que está loco,
o es un esclavo con manía de fugarse. Entonces quien
compraba estos ejemplos, compraba una mercancía
defectuosa y se plantea el problema. Si el vicio lo conoce o lo
podía conocer el vendedor, no hay ningún problema porque es
un incumplimiento del contrato y el vendedor responde.
Pero si el vicio no es conocido por el vendedor, en un primer
momento el vendedor no responde y el comprador asume el
riesgo de que la cosa tenga vicios ocultos. Y si no quiere
retener esa cosa con vicios ocultos sale el principio Caveat
Emptor, que quiere decir ‘vigile el comprador’, quien podía
tomar precauciones haciéndose prometer del vendedor la
responsabilidad en caso de defectos de la cosa, por ejemplo
celebra una estipulación ‘me devuelves el doble del precio si el
caballo que te compro tiene vicios ocultos’.
También muy pronto se admitió que si el vendedor dice que la
cosa tiene ciertas cualidades o carece de ciertos defectos,
responde por ello pero en los demás casos no respondida.

Sin embargo a partir de Salvio Juliano se consideró injusto que

una persona que había pagado un precio por una cosa que lo
vale si no tiene defectos, tenga que aguantarse si tiene los
defectos. Y Juliano permitió una acción para reclamar el
perjuicio que sufría el comprador, además Juliano se basa en
lo que ya habían establecido los ediles curules en su edicto.
Los edictos curules en sus edictos preveían acciones a favor
del comprador para reclamar por los defectos que tuvieran los
animales vendidos en el mercado y los esclavos vendidos en el
mercado, entonces daban una acción llamada actio quanti
minoris con la que se podía pedir una rebaja del precio
proporcional al defecto con plazo de un año. Y una actio
redhibitoria que reclamaba la resolución de la venta, con plazo
de 6 meses

209
 Justiniano las va a fundir con la acción de compra con lo cual
el comprador puede utilizar si la cosa tiene defectos, estas
acciones.

2) El otro problema es el de los defectos jurídicos, que consiste

en que haya derechos de terceras personas sobre la cosa.
Entonces responde el vendedor si conocía o podía conocer
estos derechos, por ejemplo que la cosa pertenecía a Ticio, o
que estaba hipotecada. En caso contrario el vendedor no
respondía de entrada. Aquí el comprador podría precaverse
acordando la responsabilidad con el vendedor, es decir podía
hacerse prometer del vendedor la devolución del precio en
caso de que un tercero reclamase victoriosamente la cosa.
Hasta que Salvio Juliano consideró de que con independencia
de pacto entre partes, si un tercero reclamaba victoriosamente
la cosa, el vendedor incurría en responsabilidad frente al
comprador.

En la época antigua,, el vendedor de buena fe no tenía nada que

ver con los defectos que después de recibida la cosa el comprador
descubriese en ella. Si a la venta había seguido una mancipatio, el
comprador dispondría, contra el mancipante vendedor, de la actio
auctoritas (se requería que el mancipante hubiese emitido
expresas declaraciones al efecto) de la actio de modo agri (valía
para un defecto de cabida, tratándose de fundos). A parte de la
necesidad, para ello de que hubiese acompañado al contrato de
compraventa, con las dos acciones no abarcaban todas las hipótesis
posibles de defectos de la cosa.
El riesgo en el contrato de compraventa
Se refiere al riesgo de la cosa una vez que se ha celebrado el
contrato y antes de que haya sido entregada la cosa. Uno se
hace dueño de la cosa cuando se le entrega la cosa, solo con el
contrato no tiene más que un derecho de crédito, pero no la
propiedad. Entonces si la cosa perece antes de ser entregada,
perece para el vendedor, el comprador no tiene que pagar el
precio. Si decimos que perece para el comprador, el comprador
tiene que pagar el precio.

210
Hay que tener en cuenta que el riesgo comienza a tenerlo el
comprador desde el momento en que la cosa esta ya lista para
ser entregada, desde el momento en que la cosa está ya a
disposición del comprador, por eso si hay un término para la
entrega de la cosa, el riesgo comienza desde que se cumple ese
término. Si la cosa tenía que estar especificada, el riesgo no
comienza hasta que la cosa esta especificada.
Cuando la cosa esta lista para ser entregada si perece
fortuitamente, el comprador tiene que pagar el precio.
Paralelamente, los frutos que produzca la cosa desde este
momento en que la cosa esta lista para ser entregada hasta el
momento de la entrega pertenecerán al comprador.
Este riesgo se explica porque en si resulta extraño realizar un
negocio de cambio y asumir una obligación a cambio de una cosa y
estar obligado a entregar el precio aunque uno no reciba la cosa.
Pero la idea que subyace a esta regla es que en el negocio de los
romanos, la compraventa desde que está perfeccionado el negocio,
desde que hay acuerdo y además han desaparecido todos los
obstáculos para que ese acuerdo sea efectivo, a partir de aquí la
cosa es como si fuera ya del comprador. No lo es
jurídicamente, pero sí lo es personalmente, asume el riesgo de
este perecimiento. Juega la idea de la compraventa de una cosa
específica.
Esto manifiesta en relación con animales o esclavos, el riesgo
consiste en que alguno de los dos enferme o muera, pero yo asume
este riesgo. Nace de la práctica, no una regla que imponga el
derecho desde fuera. Estos casos fortuitos que no se pueden evitar
se llaman caso de fuerza mayor.
Los romanos matizan mucho el alcance de la regla del riesgo,
cuando no es un caso de fuerza mayor entonces el riesgo se
produce para el vendedor. Esta regla es asumida por el ius
comune, por el código civil francés y al final el código civil español.
Se establece una clara diferencia entre el derecho dispositivo es
una regulación que se aplica en defecto de las partes, y el derecho
imperativo es una regulación que se aplica en todo caso con
independencia de lo que digan las partes.

Pactos añadidos a la compraventa

211
Del contrato de compraventa nacen primordialmente dos acciones:
actio venditi, a favor del vendedor y la actio empti a favor del
comprador. Ambas son de buena fe y confieren al juez la
posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido
objeto de expresa declaración de las partes.
La forma libre, permitía muchas declaraciones o convencionales
adicionales las cuales eran exigibles judicialmente utilizando esas
dos acciones principales del contrato. Las más frecuentes eran las
siguientes:

- In diem addiction: En interés del comprador, un pacto en

virtud del cual la venta se deshace si en un tiempo
determinado, aparece un comprador que ofrece major precio.
- Ley commissoria: si el comprador no termina de pagar el
precio en un tiempo determinado se deshace la venta, lo que
es una condición porque los efectos del negocio quedan
pendientes de que se produzca la operación.
En estos se puede juzgar si la condición es suspensiva o
resolutoria, la primera si los efectos del negocio no se
producen inmediatamente y se producen cuando ha pasado el
tiempo y ningún comprador ofrece algo más alto o cuando se
ha comprador la cosa.

- Pactum displicentiae: pacto que se acuerda a favor del

comprador, el cual se queda con la cosa pero si la cosa no le
satisfice puede resolver la operación. Es una venta a prueba, y
tiene un plazo. Depende de la voluntad de una de las partes
por lo que no es firme, y da al futuro comprador una opción de
compra que depende de que el comprador encuentre la cosa
satisfactoria

- Emptio ad gustum: forma de venta a prueba, con

determinados productos que el comprador quiere probar antes
de decidirse el negocio, por ejemplo el vino. Pero aquí el
comprador queda sujeto a la objetividad de la prueba, es una
condición suspensiva.

212
- Pactum de retroemendo: el comprador se reserve el derecho
de recuperar una cosa, dentro de un tiempo determinado,
pagando el precio que se acuerde. Se utilizó para crear una
garantía, cuando no estaba suficientemente desarrollado el
crédito en España.

- Ius protimiseos: el comprador se reservad el derecho a

comprar la cosa, derecho de adquisición preferente, un
derecho de tanteo.
- Tema 26: La locatio conductio
-
- La locatio conductio es un contrato que presenta tipos
distintos. Presenta tres variedades:
-
- Locatio conductio rei:
- "locatio conductio de cosa" (arrendamiento de cosa), contrato
en el que una de las partes se compromete a proporcionar a la
otra a cambio de un precio el uso y disfrute temporal de una
cosa,.
- La cosa puede ser tanto mueble como inmueble, pero no
puede ser consumible. El pago del canon, llamado pensio o
merces debe ser verdadero y cierto y consistente en dinero.
Como excepción lo están los casos de colonia partiaria, un
arrendamiento de un fundo fructífero en el que la merces está
constituida por una parte de los frutos.
- El arrendador está obligado a entregar al conductor la cosa y
si la cosa no sirve para el uso convenido, por defectos que no
han sido advertidos previamente al arrendatario, el arrendador
está obligado a indemnizarle por daños y perjuicios sufridos,
pudiendo rescindir el contrato. Además deberá sufragar todos
los gastos necesarios de conservación de la cosa y abstenerse
a hacer obras o modificaciones que impidan la utilización de la
misma por el conductor.
- El arrendamiento dura, normalmente el tiempo acordado por
las partes, pero también se admitió la relocatio tácita.
También se podía extinguir con el incumplimiento de las
obligaciones de él derivadas o por la enajenación de la cosa
por el locator.
-
-

213
-
- Locatio conductio operarum:
- "locatio conductio de servicios". Contrato mediante el cual
uno de las partes se compromete a prestar a otro, a cambio
de un precio, unos determinados servicios.
- El objeto no podía ser toda clase de servicios, sino aquellos
propios de los trabajadores manuales y algunos otros
socialmente considerados como operae locari solitae. Como
regla general, los servicios debían prestarse por el contratante
mismo.
- Hay también una regulación del posible riesgo: si la prestación
de trabajo no se puede realizar por causas que pertenecen a la
esfera del trabajador entonces este no percibirá la renta. Pero
si se trata de circunstancias que pertenecen a la esfera del
conducto, tendrá que pagar el salaria pactado. Sin embargo en
las ultimas décadas se vuelve un poco a la idea liberal y es
uno de los temas que se encuentra en discusión.
-
- Locatio conductio operis:
- "locatio conductio de obras": contrato en el cual una de las
partes se compromete a proporcionar a otro la realización de
una obra a cambio de un precio.
- El objeto no es el trabajo en sí, sino su resultado, por ello, en
muchos casos aparece muy borrosa su distinción con la
compraventa. Sin embargo, la característica diferencial estaba
en que el que realizaba la obra, el conductor, suministraba los
materiales, viendo aquí una emptio venditio y un
arrendamiento si no los proporcionaba. Otros textos, sin
embargo, diferenciaban las situaciones por otros criterios.
- En este tipo de arrendamiento salvo que se hubiese
establecido de otra forma, el precio se abonaría al finalizar la
obra.
- Si la obra perece antes de ser entregada, entonces se
distingue si la causa se encuentra en la esfera de uno o de
otro. Predomina la regla de la bilateralidad.
- Además el conductor operis, en oposición al criterio que rige
para el locator operarum, puede no realizar personalmente el
trabajo. La muerte del conductor, por tanto, no es causa de
extinción del contrato, sino cuando las cualidades técnicas de
aquél hayan sido motivo de la celebración de éste.
-
214
- Locatio conducto operis irregularis:
- Se refiere al contrato de transporte cuando se transportan
cosas fungibles. Entonces el transportista está obligado a
entregar la misma cantidad del mismo género.
- En la locatio conductio maritimo, se desarrollo en torno a
Rodas una costumbre del transporte marítimo, la cual
establecía que si en un peligro de naufragio con objeto de
salvar la nave se arrojaba por la borda parte de la carga o de
la nave, se producía una compensación entre los que encargan
el transporte marítimo y el naviero. Esto se llamó la ley Rhodi
de iactu (acción de echar al mar).
-
- Acciones que nacen de la locatio conductio
- Del arrendamiento nacen dos acciones, ambas de buena fe: la
actio locati y la actio conducti, a favor, respectivamente del
locator y del conductor. Las dos valen para cada una de las
tres modalidades de arrendamiento.
-
- Tema 27: La sociedad y el mandato, La gestión
de negocios ajenos sin mandato, La
representación
-

- I. Societas y comunidad incidental Comentario [1]:

-
- Concepto Es un contrato de buena fe, consensual, bilateral e indica una alianza entre las partes
para realizar algo en común con carácter patrimonial, esta podía implicar una union del patrimonio
de los socios (es característica del derecho antiguo) y podía ser de una sola cosa.
-
- Las partes se comprometen a aportar bienes para lograr un resultado común. Aquí se ve el
problema de las aportaciones y el reparto de los beneficios del resultado, que en principio si no se
dice nada son paralelos a las aportaciones. Eso es el contrato de sociedad, que puede hacer nacer
una organización, una persona jurídica. En Roma solo en los casos de navieros, banqueros y
republicanos, pero hoy el contrato de sociedad hace nacer múltiples figuras de organizaciones
empresariales.
-
- Objeto: societas omnium bonorum
- Aparece la sociedad: societas unius rei: referido a una sociedad para una actividad concreta. En
esta sociedad los socios se obligan a realizar determinadas aportaciones
-
- El contrato produce un Vínculo obligatorio entre las partes pero el contrato da lugar a un ente
distinto entre las partes salvo que se trate de una sociedad de banqueros (se constituye una corpus
215
 distinto), pero en el derecho justinianeo cuando contrae obligaciones con terceros produce una
responsabilidad solidaria con los demás socios (la distinción entre las obligaciones solidarias y las
mancomunadas simples: La solidaria significa que se puede reclamar a cualquiera de ellos la deuda
integra y cuando es activa, del lado de los acreedores, significa que puede reclamar al deudor todo
el crédito// una ejemplo de solidaridad es cuando un socio contrae una relación con un tercero y
hace responsables a los demás socios).
- No existe un patrimonio de la comunidad, cada socio tiene su patrimonio pero si que puede
constituirse una comunidad de bienes o copropiedad (son dueños los socios en la proporción en la
que participan en la sociedad
-
- Aportaciones de los socios pueden ser
-
- -de capital (de bienes) y de trabajo (de industria), es posible que uno de los socios sea solo de
industria “el socio de industria”
- -regla general en la participación es la de igualdad (todos contribuyen de la misma manera), pero se
puede pactar una proporción diferente para cada socio
- -si se pacta en los gastos, esa misma proporción rige para los beneficios, lo que pasa es que como
puede ser distinto el valor de la actividad de los socios puede dar lugar a que haya una proporción
distinta respecto a la participación en los beneficios
- a proporción en la participación en las aportaciones se aplica a la participación en los beneficios, se
tiene en cuenta el valor del trabajo porque puede haber una participación distinta en la aportación
de los socios.
-
- -No se admite una sociedad en la que se participe en los gastos pero no en los beneficios = La
sociedad leonina (la vaca, la cabra, la oveja y el león), fábula de Fedro, 1,5 (D.
- Todos contribuyen a aportar alimentos pero únicamente el león se beneficia, es una sociedad
injusta
-
- Extinción
-
- -Se extingue por Muerte, capitis deminutio (perdida de capacidad), concurso de acreedores
- -renuncia de un socio / se puede hacer un pacto de continuación de la sociedad aunque se
desenganche un socio ... Justiniano
- -ejercicio de la actio pro socio (reclamación en virtud del contrato) extingue la sociedad / Justiniano
permite que se pueda ejercitar sin que esta se extinga
-
- Responsabilidad
-
- En la societas los socios responden por dolo, culpa (diligentia quam suis rebus), pero en algunos
textos cuando los socios están manejando cosas que pertenecen a otros socios pues responden
también por caso fortuito ordinario (por custodia)
-
- La situación que resulta entre los copropietarios surge una relación que no es contractual pero que
es parecida a una sociedad (Comunidad incidental - cuasi contrato). La incidental puede surgir se
una persona lega a dos personas la misma cosa.
-

- II. Mandato Comentario [2]:

216
- Concepto Es un contrato consensual, de buena fe, imperfectamente bilateral. Consiste en que una
persona encarga a otra la realización de una gestión (transportase esto, de naturaleza negocial, etc)
Y tiene carácter gratuito - mandante y mandatario -
-
- Objeto: puede ser en interés del mandante o de ambos (del mandatario), y no puede ser en interés
exclusivo del mandatario (ya que seria un consejo).
-
- Extinción
-
- -Revocatio (revocación que realiza el mandante.
- -renuntiatio (que realiza el mandatario)
- pero ambas tienen que hacerse re integra y no a destiempo (antes de que no se haya realizado la
gestión y tiene que hacerse a tiempo para no causar prejuicios a la otra parte)
- -Se plantea la posibilidad del Mandatum post mortem (después de la muerte del mandante)>
Justiniano lo admite (antes no era posible) y el heredero quedara obligado (mandante)
-
- Obligaciones de las partes
- Actio mandati a favor del mandante hará exigir responsabilidades cuando no realiza gestión o la
hace mal y actio mandati contraria cuando sufre gastos como consecuencia de la gestión
-
- El criterio de la Responsabilidad esta matizado ya que el mandatario responde a mandante por
diligentia quam suis rebus (como en sus propios asuntos) semejante a la que aplica en sus propios
asuntos. Esto es interesante pues cuando el mandante le hace un encargo, este no puede exigirle
una diligencia superior al mandatario (le podrá exigir la diligencia que este aplica a sus propios
asuntos)
-
- El mandante tiene que determinar el mandato, entonces el mandante puede establecer Límites de
la gestión (comprime un caballo pero no quiero pagar mas de 500 sesteros, y llega el mandatario y
compra uno de 700 entonces este no tiene que hacerse cargo y va devolver solo los 500) (fines
mandati), p. ej. precio máximo de compra.
- Se plantea el problema del problema en una relación Mandatario y terceros la eficacia de los actos
son respeto del mandante (el Mandatario actúa en interés del mandante pero en nombre propio,
los efectos de los actos del mandatario se producen solo para el, no es repr esentante del mandante
-

- III. Gestión de negocios ajenos sin mandato (negotiorum gestio) Comentario [3]:

-
- Una persona realiza una gestión en interés de otra persona y puede ser fáctica o jurídica Objeto:
actividad fáctica o jurídica. Crea un vinculo entre las partes aunque no hay contrato por eso se
habla de quasi-contrato en el derecho justinianeo.
-
- Comienza con una actuación libre del gestor con ánimo de gestionar un negocio ajeno
objetivamente útil para el interesado (utiliter gestum), desconociéndolo el interesado. A partir de

217
 ese momento el gestor queda vinculado. El interesado naturalmente tendrá que pagar no una
contraprestación pues es gratuita sino que tiene que satisfacer los prejuicios
-
- Relación imperfectamente bilateral como el mandato y existe la acción de gestión de negocios y la
contraria que es la que puede ejercitar el gestor... La responsabilidad es por dolo y culpa.
-
-

- IV. Representación Comentario [4]:

-
- No es un concepto romano pero se dan instutos que se relacionan con la representación. En el
derecho civil se habla de esto cuando una persona actúa en interés de otra persona y en nombre de
otra persona por tanto los efectos se producen para el interesado. También se habla de
Representación indirecta (no es representación propiamente sino actuación en interés de otro
pero en nombre propio, es lo que ocurre con el mandato, los efectos de la actuación si no hay
poder se producen solo para el mandatario y luego tendrá que transferirlos al mandante) y
representación directa (representación es sentido propio, en interés y en nombre de otro persona,
implica la concesión de un poder que es un acto unilateral)
- En el derecho romano no se admite de entrada la directa, hay una especie de rechazo a admitir que
la actuación de una persona afecte a otra (ocurre también en el Derecho ingles) no se entiende que
algo hecho entre Cayo y Ticio afecte a Sempronio. Se admite de manera plena en el derecho
privado romano con la representación legal de tutores y curadores, y en el ámbito procesal
-
- Representación procesal
-
- Después de una evolución complicada, se reconoce en el d. justinianeo al procurator (gestiona los
intereses de una persona en un litigio) como representante procesal en virtud de poder otorgado
por el representante.
- -Efectos directos, actuación del procurator del demandante (los efectos se producen directamente
para el representante, gana el juicio el procurator y entonces el representado esta facultado para
ejercitar la ejecución)
- -Efectos indirectos, actuación procurator del demandado ejecución contra el demandado (el
sistema no es tan perfecto porque el Demandado podría no pagar al representante y po r eso para
evitarlo cuando hay un representante del demandante, el demandado tiene que prestar la cautio
iudicatum solvi en la que se compromete a cumplir la condena, a favor del demandante)
-
-
- Luego encontramos terrenos en los que se producen ciertos efectos de representación pero no
completos Ej: Actuación de los esclavos y de los hijos de familia. Afecta al titular de la potestad y la
razón es que estos son consideras como órganos del titular de la potestad y por ello su actuación
afecta al padre o dueño. De esta manera el hijo de familia o esclavo si adquiere bienes, los adquiere
para el dueño o el pater.

218
- Un esclavo no puede adquirir por in iure cessio porque no tiene personalidad procesal pero sí por
mancipatio. También pueden hacer acreedor al titular por un negocio obligatorio puede adquirir y
obligar por negocio jurídico a favor del dueño o paterfamilias
-
- 1. El problema de los actos de disposición (actos en los que se ceden derechos y se obliga el esclavo
o el hijo) obligatorios respecto del dueño o paterfamilias
- Se hace responsable el padre o dueño?? Se puede hacer por varias acciones
- Si el padre o hijo tenían un peculio y realizan el acto obligatorio o de gestión en el ámbito de la …. Se
puede reclamar al padre o dueño solo hasta el montante del peculio, estaba limitada Actio de
peculio
-
- 2. También se puede reclamar si en virtud del negocio obligatorio que hace el esclavo o hijo, el
dueño o padre se enriqueció actio de in rem verso
-
- 3. También se da efecto de representación si hubo una orden= Ticio encargó a su esclavo estico
que comprara un caballo (le da un iussum, una orden) entonces se puede reclamar el precio a Ticio
Actio quod iussu
-
- Ademas también nos encontramos que los romanos ponen al frente de un negocio a una persona
(praepositio) y se da en el caso del capitán de un barco, la praepositio la hace el exercitor
(armador), entonces los negocios que hace el capitán en los que se obliga, se obliga el y ademas al
exercitor. Se puede ejercitar una actio exercitoria contra el exercitor
- El magister navis > actio exercitoria (exercitor = armador)
- Tambien puede darse en una tienda, se habla de El institor (actio institoria contra el que ha puesto
al frente al institor)
-
- Hay que tener en cuenta El iussum, pues también opera cuando se da una orden a una persona
independiente de disponer de una bien del que da la orden (la orden de disponer de un bien afecta
al que dio la orden). Yo encargue a Ticio que venda mi vaca y el la vende, esa venta es valida
aunque no la haya hecho yo sino Ticio pero la ha hecho siguiendo mi iussu
-
- Otra problemática es la de los efectos de adquisición para el representado en virtud del criterio de
actuación de un representante.
- Por una persona independiente no se puede adquirir para otra persona la adquisición. No se admite
el contrato en favor de terceros, uno no puede contratar de manera que puede exigir una persona
distinta del que contrata. Sí es posible contratar de manera que la prestación sea entregada a otr a
persona.
- Únicamente en algunos casos se reconoce el contrato a un tercero, por ejemplo, en el
arrendamiento (si el arrendador vende la cosa arrendada el comprador no tiene que respetar el
arrendamiento. En este caso el arrendatario podía reclamar daños y prejuicios al arrendador, con lo
cual es un problema también para el arrendador). Lo mismo pasaba en derecho ingles (no se
admitía el contrato en favor de terceros)
-
- Por lo tanto, no se admite que del acto que realiza el representante no puede resultar acreedor el
representado. Esto también admitió excepciones y así vemos que en el caso del institor, en virtud
de los negocios que realiza, se puede reclamar y también en algunos casos en negocios que realiza
el capitán (el capitán que ha contratado un sumistro de trigo, el dueño, el armador, puede ejercitar
219
 la acción aunque haya sido el capitán el que haya realizado la acción y también en el caso del
procurator
-
- Finalmente, la responsabilidad contra el representado por actos realizados por el representante se
reconoce para cualquier procurator, por lo cual los actos en los que se ha obligado el procurator
repercuten sobre el interesado. El tercero que contrató puede ejercitar la achico contra el
interesado.
-
- Estos son los puntos de partida de la representación. Se admite la representación en el ámbito del
derecho privado con Hugo Grocio
-
-
-
- D. 3,3,1,1 puede ser general o para un asunto singular
- actio ad exemplum institoriae actionis
-
-
TEMA 14

I. Concepto

La propiedad los romanos la tienen perfectamente clara, pero no hay ninguna definición
clara de la propiedad por su parte. La primera definición que encontramos es de Bártolo,
en el siglo XIV, quien piensa sobre los textos romanos y dice,” dominium est ius de re
corporali perfecte disponendo nisi lex prohibeat”[La propiedad es el derecho de disponer
plenamente de una cosa corporal salvando lo que prohíba la ley].

Un derecho a disponer de manera perfecta de una cosa corporal siempre que la ley no lo
prohíba, la propiedad le da a su titular el derecho a hacer lo que quiera, con los límites de
la ley, la propiedad no es un derecho absoluto.

El derecho de propiedad es el derecho a disponer y utilizar una cosa libremente, la

propiedad le da al titular o a sus causahabientes el control definitivo sobre la cosa, eso no
quiere decir que en un momento concreto ese haz de facultades que implica
potencialmente la propiedad no se encuentre protegido, limitado.

Dos conceptos de la propiedad: Generalidad y elasticidad del dominio

El concepto técnico de propiedad tiene 2 características, y son la generalidad, el

propietario tiene derecho a todas las utilidades que pueda reportar la cosa, y la
elasticidad, esto quiere decir que en un momento determinado, el propietario deja de
tener derecho a determinadas facultades por que se atribuye esas facultades a otra
persona. Pero cuando se extingue el derecho de la otra persona, el propietario recupera
la plenitud de facultades sobre la cosa.

II. Iura in re: dominium y iura in re aliena

Dominium: viene de domus, la casa, tiene qu ver con la propiedad de la casa y con todo
lo que la rodea, despues pasara a llamarse propiedad y significa lo que es de uno.

La propiedad es el derechos real mas importante, atribuye al titular un poder completo

sobre la cosa y que es el dominio o propietas, la propiedad, y derechos que atribuyen al
titular unas facultades esencialmente limitadas, que son los derechos reales limitados,
llamados por los romanos iura in re aliena. Lo característico tanto de la propiedad como
de los demás dichos reales es que el titular puede reclamar estos derechos a cualquiera.

220
Es caracteristica del derecho real un “droit de suite” o “droit de preference”:

 droit de suite: signifia que el rpopietarioo puede perseguir a la cosa sonde

quiera hasta que la encuentre.

 Droit de preference: (derecho de preferencia) es importante cuando hay un

concurso de acreedores, podía ocurrir que un deudor tuviera el patrimonio
sobrecargado de deudas, y lo que se hace esa que el patrimonio se reparte
entre los acreedores cada acreedor le toca una parte proporcional, si el
patrimonio esta cargado de deudas y las deudas son el doble del activo
entonces resulta que cada acreedor va a recibir unicamenre la mitad de lo que
recibiría , si uno de estos acreedores tiene constituida una hipoteca sobre el un
bien del patrimonio del deudor insolvente, entonces este acreedor tiene el
derecho de preferencia por que tiene el derecho real sobre ese bien.

III. La propiedad provincial

La propiedad inmobiliaria en roma durante el principado, solo se tenia
sobre los muebles itálicos por que los inmuebles que se encontraban
en las provincias pertenecían al pueblo romano. La propiedad
inmobiliaria itálica no estaba sujeta a impuestos, en cambio los que
tenían tierras en las provincias tenían que pagar impuestos. No se
puede hablar de propiedad respecto de los fundos (fincas)
provinciales, pero sobre estas existían derechos de particulares que
eran semejantes a la propiedad, por eso en la doctrina de propiedad
provincial formalmente no era la propiedad y x eso había que pagar
impuestos.
Esta diferencia entre los fundos itálicos y los fundos provinciales
desaparee en el bajo imperio, donde todos los inmuebles están sujetos
a la imposición, a una imposición personal, que recae en las personas,
una imposición que se llama capitatio y la iugatio .

Hay otro tipo de propiedad que no es el dominium, pero que es como

si lo fuera. Gayo dice que la cosa por las cuales uno tiene este derecho
son cosas que están en el patrimonio de uno.
La acción publicada sirve para proteger a las personas que no son
propietarios civiles ni propietarios pretorios.
Esta propiedad pretoria desaparace en el bajo imperio, pero en el
derecho postclasico se mantiene la función de la acción pubñliciana
de recuperar una cosa cuando se tiene un mejor derecho.

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.

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