FACULTAD DE: DERECHO
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE: DERECHO
TEMA
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
ASIGNATURA:
DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL II
SECCIÓN
NRC 13059
ESTUDIANTE:
- Valeriano García Ramos
- Yessabel Milagros García Merella
- Kathleen Whitney de la Cruz Inga
- Milagros de Fátima Guevara Quispe
- Luis Angel Cruzado Salguero
TÍTULO EN ESPAÑOL: Tráfico de influencias
TÍTULO EN INGLÉS: Influence peddling
RESUMEN
PALABRAS CLAVE: Corrupción, bien jurídico, reforma legislativa, tráfico de
influencias, administración pública, política criminal, cohecho, política pública.
ABSTRACT:
KEY WORDS: Corruption, legal good, legislative reform, influence peddling,
public administration, criminal policy, bribery, public policy.
INTRODUCCIÓN
La famosa escritora norteamericana Louisa May Alcott decía: “Hasta las
personas más insignificantes ejercen cierta influencia en el mundo”. En efecto,
influir positiva o negativamente siempre ha estado presente en el devenir de la
historia del hombre; por ende, el delito de tráfico de influencias es tan viejo
como nuestra historia. Los influyentes siempre han conseguido ventajas
políticas y económicas que le permitieron enriquecerse. Durante la colonia los
privilegios eran obtenidos mediante las influencias. El tráfico de influencias ha
sido una práctica común que ha influido en la historia política, económica y
social de nuestra patria. Es una tradición oscura, inmoral y deleznable que
debe ser proscrito, sancionado con los instrumentos que ofrece la ley, a fin de
salvaguardar los derechos de la sociedad.
En el siguiente artículo nos enfocaremos en el análisis del delito de tráfico de
influencias y la sanción que se le impone a los sujetos que participan y el bien
jurídico que se protege.
Antes daremos un concepto sobre los delitos en la administración pública.
Estos atentan contra la administración de las organizaciones estatales, las
cuales buscan satisfacer las necesidades de interés público y lograr los fines
del Estado, perjudicando al mismo por lo que se consideran como “delitos de
corrupción''.
Quiroz (2008) define la corrupción como el mal uso del poder político
burocrático por parte de los burócratas, que se coluden por intereses privados y
mezquinos para obtener ventajas económicas o políticas, por medio de la
malversación o el desvío de recursos públicos y la distorsión de las políticas e
instituciones, contrarias a las metas del desarrollo social.
En otras palabras, la corrupción produce un impacto en aspectos de índole
político, económico y social de manera distinta. En política la corrupción se
define como el abuso de poder público para obtener beneficio para sí mismo,
para sus familiares o para sus amigos. Se caracteriza por la violación en el
deber de actuar de forma correcta y honesta, por parte del servidor o servidora
del sector público, mediante el aprovechamiento indebido de los recursos
públicos que son propiedad de todos los peruanos.
De esta forma ponemos como ejemplo el delito de tráfico de influencias en sus
dos modalidades: real y simulado, que se encuentra regulado en el artículo
400° de nuestro Código Penal. Ambos supuestos están descritos en el mismo
párrafo y reciben el mismo tratamiento, tanto en la modalidad básica como en
los casos agravados en razón del agente, cuando el autor es un funcionario o
servidor público.
El legislador peruano da un tratamiento equivalente, en cuanto a la pena, al
tráfico real y simulado, tanto en la modalidad básica como en la agravada.
El trabajo realizamos con denodados esfuerzos, esperando que logre colmar
nuestras propias expectativas y la del maestro. El acopio de la abundante y
variada información nos causó cierto apremio en la sistematización del
contenido del trabajo. Sea como fuese, la ejecución del trabajo ha sido una
grata y enriquecedora experiencia. Hurgar en distintas fuentes nos solazó y
permite aprender el tema, Todo ello de alguna forma va forjando y ampliando
nuestro espectro académico como futuros abogados.
CONTENIDO
TRÁFICO DE INFLUENCIAS:
1. CONCEPTO. En palabras simples, es un delito que consiste en lograr que
una persona que posee un cargo público dicte una resolución injusta con la
intención de lucrarse.
Para algunos es un delito de encuentro porque intervienen dos o más
sujetos: el que ofrece influencias y el que las compra. Lo curioso es que este
último no responde como autor, sino como cómplice. El delito se consuma
cuando el interesado acepta el ofrecimiento de influencias del traficante, a
cambio de un beneficio de diversa índole. Según Pino (2015) “el tráfico de
influencias es aquella conducta por la que el funcionario público o autoridad
busca sacar provecho de su puesto” (p. 166).
Este delito está previsto en el Art. 400° del Código Penal:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe,
hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 2, 3,4, y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36°; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El tráfico de influencias, en una práctica negativa que consiste en ofrecerse
a influenciar o interceder ya sea de forma directa o indirecta en la decisión
de algún funcionario o servidor público sobre un caso con el fin de obtener
un beneficio, ya sea monetario o no. Presenciamos además de un delito en
estos actos, la vulneración de los derechos fundamentales como por ejemplo
de la igualdad y derecho a la defensa.
Según la jurisprudencia, la Cas. N° 374-2015, Lima (SPP), F-12 y 13, Pub.
13-11-2015, señala que el delito de tráfico de influencias simuladas es de
peligro y de simple actividad que significa: i) Atribuirse poseer influencias
ante un funcionario o servidor público será un acto preparatorio del delito. ii)
El tráfico de la propia mediación; ofrecimiento de interceder, es un acto
ejecutivo. iii) La receptación del dinero, utilidad o promesa, es un acto de
consumación. En el presente caso –tráfico de influencias simuladas- se debe
precisar que los actos realizados luego de la consumación, es decir, el
hecho que no se haya apersonado a los procesos en trámite, no presentado
escritos, recursos o informes, no son punibles como actos de tráfico de
influencias, de ahí que el análisis de la conducta del imputado por este delito
dolo corresponde al acto de traficar que realiza el autor sobre un particular,
es decir, limitado por el núcleo rector.
De otro lado, según la legislación colombiana, así como en la nuestra, los
delitos contra la administración pública, sanciona conductas que afectan la
actividad estatal en sus distintas formas. Por eso, como refiere Piedrahita
(2012) en su Código Penal considera y dice:
El ejercicio de la función pública debe estar sometido en un Estado
Social de Derecho a ciertos criterios rectores que tienen que ver,
entre otros, con la legalidad, la eficiencia y la honestidad en el
desempeño mismo de la actividad de los órganos del poder público.
(p. 12)
2. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS DESDE UN ENFOQUE
NORMATIVO
Evolución legislativa. El Código Penal de 1924 fue el primero en incluir
el delito de tráfico de influencias. Mediante el Decreto Legislativo N°. 121
del 12 de junio de 1981. El texto estuvo vigente hasta el Código Penal de
1991 que reguló, con nueva ubicación sistemática, el tráfico de
influencias en el artículo 400.
El 06 de octubre de 2004, mediante Ley No. 28355, se adicionaron
ciertos elementos. Asimismo, se estableció una agravante en función a
la condición del sujeto activo.
Después, mediante la publicación de la Ley No. 29703 de fecha 10 de
junio de 2011, se introdujo el tipo penal sancionando únicamente el
tráfico de influencias reales.
Ese mismo año, el 21 de julio, mediante Ley No. 29578, se produjo otra
modificación que recobró la sanción del tráfico de influencias simuladas,
conforme al siguiente texto:
Luego, el artículo único de la Ley No. 30111, de fecha 26 de noviembre
de 2013, agregó la pena de multa tanto para el tipo base como el
agravado. Para el primero, con ciento ochenta (180) a trescientos
sesenta y cinco (365) días-multa. Para el segundo, con trescientos
sesenta y cinco (365) a setecientos treinta (730) días-multa.
Finalmente, el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1243 del 22 de
octubre de 2016, establece la tipificación vigente hoy en día, conforme
se indica:
“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor cuatro ni mayor de seis años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3,
4 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días - multa.
Si el agente es funcionario o servidor público, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho; inhabilitación según corresponda conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”
Instrumentos jurídicos internacionales que vinculan al Perú en
materia anticorrupción
En cuanto a la corrupción y sus manifestaciones son dos los
instrumentos jurídicos internacionales que comprometen al Perú en su
lucha, prevención y control:
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
La Convención Interamericana contra la Corrupción.
La Convención de las Naciones Unidas, debemos no solo se limita a la
tipificación y aplicación de la ley penal, sino también a establecer
medidas de prevención, cooperación internacional, recuperación de
activos, asistencia técnica e intercambio de información, entre otros
aspectos.
Art. 18°. Tráfico de influencias. Cada Estado parte considerará la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente.
El Art. 400° del Código Penal prescribe: la sanción de la interferencia en
el funcionamiento de la administración pública. El legislador peruano ha
tratado de limitar exageradamente su ámbito de aplicación. Por ejemplo,
el tráfico de influencias en el Perú solo sanciona al traficante de
influencias; mas no al tercero interesado. En nuestra opinión, el
legislador omitió hacer mención del título de imputación del comprador
de influencias.
Según las reglas básicas de autoría y participación, es posible que este
responda a título de cómplice o instigador, siempre y cuando las
circunstancias lo ameriten; si este se constituye en un partícipe
necesario. El Art. 400° del Código Penal circunscribe el tráfico de
influencias para situaciones compatibles con un caso judicial o
administrativo.
3. EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA. Indica que puede darse de la siguiente manera: simple o
Agravada. La pena puede variar según el caso. Este delito consiste en
utilizar la influencia con el fin de obtener un beneficio propio en el ámbito del
gobierno y de empresas; esto significa que nos encontramos frente a un
delito común, el sujeto activo puede ser cualquier persona mientras que el
sujeto pasivo es el estado como único titular del bien jurídico protegido. Así
mismo, cabe resaltar que este delito tiene una pena no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días
de multa, esto puede variar si quien comete el delito es un funcionario o
servidor público con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años y
de trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa. A modo
de ejemplo se cita un caso muy conocido en el país, el del Sr. Pedro Castillo,
el cual fue citado a declarar el 4 de agosto del 2022 por el caso “Ascensos
en las Fuerzas Armadas”, por el presunto delito contra la Administración
Pública - Tráfico de influencias. El mismo que fue investigado por presuntas
irregularidades en ascensos militares y policiales.
Para determinar el delito de influencias o la venta de humo, es necesario
identificar al vendedor y comprador del humo. Legalmente podemos citar al
artículo 400 del CP donde se advierte un agravante especial en el segundo
párrafo que convierte este delito en uno de infracción al deber funcional.
El autor solamente puede ser el (vendedor de humo) gestor de intereses,
pues el interesado (comprador de humo) será necesario para este delito de
encuentro pero nunca será coautor porque él nunca invocó ni ofreció
interceder. Sin embargo, el comprador de humo será instigador siempre y
cuando haya convencido previamente al vendedor de influencias, es decir, si
gestó la idea de ofrecerle algún tipo de influencia. También puede producirse
coautoría cuando dos o más sujetos comparten el co-dominio del hecho. Por
otro lado, no es posible hablar de autoría mediata por cuanto de la redacción
del tipo penal se desprende que estamos frente a un delito de mera
actividad. (Arismendiz Amaya, 2018, p. 813)También es posible la
complicidad del sujeto que coopera con el plan del autor, esto es,
participando antes o durante la ejecución delictual, sea coadyuvando a la
creación de un escenario ficticio para volver creíble la oferta del vendedor de
humo o reforzando el plan criminal del ofrecimiento de la influencia (Ibídem,
p. 814)
Para el configuración del delito de tráfico de influencias no es necesario
verificar que el traficante efectivamente tenga capacidad real de influir en un
funcionario público, basta con identificar al autor que haga parecer como si
tuviese capacidad de manipular la voluntad del funcionario que tenga a su
cargo resolver el asunto que le interesa al comprador de humo en la forma y
términos que se le ofrezca, así todo ello sea falso o cierto.
Asimismo, se trata de un delito de peligro abstracto donde el legislador
adelanta la barrera punitiva sobre una conducta que tiene miras a
convertirse en un delito de cohecho, por tanto, para que sea punible, no se
requiere comprobar la entrega efectiva de cualquier beneficio para el
vendedor de humo o para un tercero, ni mucho menos que el funcionario
haya intercedido en favor del comprador de humo.
4. TIPIFICACIÓN DEL DELITO:
Tipo subjetivo. El agente invocando influencias, percibe un beneficio
indebido de diversa índole a cambio de su mediación directa, en la
función pública; por tanto, es un acto previo al delito de corrupción,
igualmente punible, en el ejercicio de las funciones administrativas.
Acción típica. El delito no se dirige solo al que ofrece, sino también al
que pide. Bajo el principio de responsabilidad las conductas típicas son
autónomas. El principio de legalidad basa su exigencia en el uso racional
y coherente del ordenamiento penal.
El tráfico de influencias se consuma cuando se solicita o acepta y
cuando se da o promete una ventaja. Las acciones son distintas. La
sanción depende de la verificación. No es necesario que exista acuerdo
entre sujeto activo y pasivo para la consumación del delito. Nuestra
legislación destaca los verbos "recibe", "hacer dar o prometer". Estos
configuran la voluntad del sujeto, que según la influencia que posee,
intercede ante un agente de la administración pública.
Se sanciona el acuerdo para interceder en la decisión, pero no basta
solo con el ofrecimiento, si no que la otra parte debe aceptar, ya que
penalmente se requiere ese acto para ser sancionado. Las Influencias
pueden ser reales o simuladas: dependiendo si el sujeto activo tiene
realmente el poder incidir en las decisiones del funcionario o no tiene el
poder para direccionar las decisiones.
Bien jurídico protegido. El tráfico de influencias es un delito
pluriofensivo o complejo. Esta ampara varios bienes jurídicos: la
autonomía del Estado, transparencia, legalidad en el ejercicio de las
funciones públicas. También protege el honor y prestigio del Estado.
Preserva el principio de igualdad de los ciudadanos ante la
administración pública. Lo que interesa es la imparcialidad de las
funciones públicas, mas no el enriquecimiento de las personas.
Cada delito tutela un bien jurídico específico, sin embargo, una teoría
más relevante obedece a la institucionalidad de la institución pública,
este delito interfiere con el correcto funcionamiento de la administración
pública.
Sujetos que intervienen en el delito. Dependiendo de la modalidad, se
sanciona al funcionario o servidor público que se ofrece a influenciar o
interceder en la decisión a cambio de un beneficio, ya que conoce a
alguien que tiene competencia en el conocimiento o procesamiento de
un caso judicial o administrativo, en caso del comprador de las
influencias no se considerará como sujeto pasivo del delito ni tampoco al
funcionario o servidor sobre el que la persona se ofrece a interceder,
podrán responder penalmente como participes. Los sujetos del delito
son:
Sujeto activo. Es el particular, el funcionario o servidor público. Es
quien solicita o acepta una ventaja, para abusar de su influencia.
Ahora bien, y el que da o promete una ventaja, no tiene ninguna
cualidad; en consecuencia, es un delito común, y que no necesitan
ocupar ningún cargo específico ni ejercer función pública alguna.
Sujeto pasivo. Es la Administración Pública, afectada en su
imparcialidad, dignidad y consideración que le son debidas.
Pena. El Art. 400° del Código Penal sanciona estas conductas con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el
agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del Art 36º del Código Penal.
5. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
Atipicidad. Que no encaja en un tipo penal del delito. Cuando la conducta
no cumple todos los requisitos positivos prescritos de un tipo legal; o no
encaja en la finalidad y sentido que la norma establece. No cumple los
requisitos de la imputación objetiva o concurre en ella una causa de
exclusión de la tipicidad, es decir, una eximente.
Sobre el particular Rojas (2007) dice: "por tratarse de delitos que focalizan
el injusto penal en relación a los actos de competencia del cargo, se
presenta atipicidad a título de autoría cuando el sujeto público ejecuta
actos que están fuera de su competencia o de sus atribuciones,, lo que
configurará situaciones de complicidad o tipicidad de otros delitos" (p.
726).
Causas de justificación de la antijuricidad. Son: 1) Defensa legítima. 2)
Estado de necesidad. 3) Cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho. Un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta
es antijurídica, es considerado como delito. Para que la conducta de un
ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, es decir,
ha de ser antijurídica. Sin embargo, Rojas (2007) señala que: "dado el
papel de garante que cumple el funcionario o servidor público y por las
características propias de los delitos de cohecho pasivo, el carácter
eximente de la ilicitud de las causas de las causas de justificación se
torna deleznable, el consentimiento del concurrente no es causal de
justificación ni atenuación" (p. 726).
Causas de exculpación. Estas causas son:
Alteración o anomalía psíquica (art. 20.1 Código Penal).
Trastorno mental transitorio (art. 20.1 Código Penal).
Intoxicación plena por consumo de alcohol o estupefacientes (art. 20.2
Código Penal).
Grave alteración en la percepción del sujeto (art. 20.3 Código Penal).
En lo concerniente a las causas de exculpación, destacamos lo
afirmado por Rojas, quien decía: actúa excluyendo de culpabilidad el
error de prohibición cuando es de naturaleza y fuerza insuperable. Por
ejemplo, en el caso de funcionario o servidor que considera firmemente
estar conforme a Derecho.
6. FUNDAMENTO FILOSÓFICO Y SOCIAL DEL DELITO DE TRÁFICO DE
INFLUENCIAS.
Las causas administrativas, políticas, sociales, culturales y filosóficas,
entremezcladas, originan estas conductas penales, dentro de la
administración pública.
Las normas restrictivas en la administración pública no son eficientes, por
falta de códigos de ética profesional, lo que trae consigo consecuencias
negativas en torno a los servicios públicos, ocasionando desconfianza en los
ciudadanos en desmedro de los derechos y obligaciones de las personas en
los servicios públicos.
Una alternativa para evitar este delito sería la implementación electrónica del
gobierno. Simplificar trámites, limitar la cantidad de documentos en los
procedimientos administrativos.
En las funciones públicas estimular y cumplir con la meritocracia.
Transparentar la atribución de responsabilidades, promocionar a los
servidores públicos. Evitar el partidismo, amiguismos, compadrazgos, etc.
Desterrar convocatorias amañadas, direccionadas por intereses particulares.
Homologación de salarios. Optimizar los regímenes disciplinarios y
administrativos. Romper el centralismo en la toma de decisiones. Arraigar en
la población el principio del estado de derecho. Aplicar la ley de manera
equitativa para desterrar la corrupción.
CONCLUSIONES
1. Luego del análisis del aspecto jurídico podríamos concluir que el tipo penal
consagrado en el Art.400° del Código Penal, opera en muchas ocasiones
como un tipo subsidiario o residual, mientras que en muchos casos la
conducta del tráfico de influencias no es más que el medio comisivo de otros
delitos contra la administración pública y quizás ello permitiría afirmas que
en muchos casos resulta difícil delimitar el ámbito de su aplicación.
2.
3.
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