NOCIONES

GENERALES
SOBRE LOS
TESTAMENTOS
Nelly Jessica
Montenegro
Beltrán
Artículo 686.- Sucesión por
testamento
Por el testamento una persona
puede disponer de sus bienes, De Diego define al testamento como “… una
total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar
acto unilateral, personalísimo, solemne,
su propia sucesión dentro de los
límites de la ley y con las
revocable, mortis causa, enderezado a disponer
formalidades que ésta señala. lo que queremos que se haga después de
Son válidas las disposiciones de nuestra muerte en los limites y condiciones
carácter no patrimonial
contenidas en el testamento,
impuestos por el derecho objetivo”
aunque el acto se limite a ellas.
  No es exclusivamente patrimonial
 No es necesario que en el testamento se disponga de todos los
El testamento bienes
 Es un acto que importa manifestación de soberanía, autarquía
 Además se puede establecer deberes y derechos
 Acto jurídico sui generis

 El artículo 689 del Código Civil, prescribe que las normas

generales sobre las modalidades de los actos jurídicos se
aplican a las disposiciones testamentarias, teniéndose por
no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las
normas imperativas de la ley.
CARACTERISTICAS
DEL TESTAMENTO  el testamento es un acto jurídico:
➢ porque es una manifestación de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos
➢Es sui géneris porque los efectos se producen luego de que
el emisor de la voluntad fallece y además porque las reglas
específicas de los testamentos prevalecerán sobre aquellas
del acto jurídico.
  Personalísimo
 Es personalísimo porque la manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos solo puede
corresponder al testador y a nadie más (representantes
convencionales, legales, mandatarios, médicos, notarios,
CARACTERISTICAS testigos testamentarios).
DEL TESTAMENTO
 De esa forma se garantiza que el testamento refleje la fiel
voluntad del testador evitando cualquier influencia
psicológica o externa que pueda deformar o traicionar
aquella.
  Unilateral
 Es un acto y no un contrato, porque consiste en la
manifestación de una sola voluntad, que es la del testador
 El testamento es obra de la sola voluntad del testador, lo cual
resulta suficiente para que pueda producir efectos jurídicos
CARACTERISTICAS una vez otorgado. No depende de la voluntad de nadie más.
DEL TESTAMENTO
 Al ser un acto personalísimo,
➢ solo puede ser realizado por el testador,
➢ resulta al mismo tiempo unilateral ya que no requiere de la
concurrencia de alguien más para producir efectos jurídicos y
además que la propia ley lo prohíbe.
  Revocable
 El testamento es un acto jurídico eminentemente revocable a
voluntad del testador, en cualquier momento hasta antes de
su muerte, por lo cual también se le denomina
“manifestación de última voluntad”, no existiendo disposición
contractual que pueda impedir que esa voluntad se
manifieste hasta el último instante
 En consecuencia, la revocabilidad del testamento hace que
CARACTERISTICAS los beneficiarios (herederos o legatarios o aquellos
DEL TESTAMENTO acreedores a quienes se les reconozca su crédito) no posean
un derecho sólido, sino hasta que se produzca la apertura de
la sucesión.
 El testamento es un acto jurídico unilateral revocable hasta
antes de la muerte del testador, pudiendo aplicarse, tal
revocación, a cualquiera de sus beneficiarios (herederos,
legatarios o acreedores) y a cualquier clase de testamento
(verbigracia, testamento ológrafo que revoque un testamento
por escritura pública).
 La solemnidad significa, en
Derecho, un conjunto de
Solemne formalidades que deben cumplirse
bajo pena de nulidad
 Artículo 695 C. Civil .-
Formalidades
testamentarias  El testamento, dada su
trascendencia, es un acto
 Las formalidades de todo solemne que tiene ciertos
testamento son: requisitos, aplicables a
CARACTERISTICAS todos los testamentos, de
 la forma escrita, obligatorio cumplimiento
DEL TESTAMENTO bajo sanción de nulidad (art.
 la fecha de su otorgamiento, 695 C. Civil )
 el nombre del testador  Pero también requisitos
 su firma, obligatorios para cada tipo
de testamento en particular
 Las formalidades (testamento por escritura
específicas de cada clase de pública, cerrado, ológrafo,
testamento no pueden ser testamentos especiales).
aplicadas a los de otra.
 Complejo

 La complejidad del testamento radica en la amplia

gama de disposiciones jurídicas que puede contener:
❖ de naturaleza patrimonial
❖ de carácter extrapatrimonial.
CARACTERISTICAS DEL
TESTAMENTO
 Ejemplo:
o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (390 CC),
o nombramiento de tutor o curador (artículos 503 y 572),
o rehabilitación del indigno (artículo 669),
o revocación de la desheredación (articulo 753);
o así mismo, las disposiciones relativas al cadáver (articulo 8 del CC)
o entre otros.
 El testamento produce sus efectos solo
a la muerte del testador, por eso se dice
que el testamento es un acto de
Mortis causa disposición de bienes mortis causa,

Mientras se encuentra con

vida el testador no confiere a
los instituidos ningún  Por tanto, es un acto mortis
derecho actual, los causa porque los
CARACTERISTICAS DEL designados sucesores en el
TESTAMENTO testamento no tienen un designados sucesores solo
derecho firme y solido sino adquirirán un derecho
un simple derecho firme luego de la muerte
expectaticio, del testador (efecto post
mortem).
siendo esencialmente
mudable la voluntad del
testador, bien puede revocar
esas disposiciones
 Artículo 687.- Imposibilitados
para otorgar testamento
Casos de menores de edad
➢La incapacidad de las
 No pueden otorgar personas mayores de 16
Casos de testamento: años cesa por matrimonio o
por obtener título oficial que
incapacidad  1. Los menores de edad, autorice el ejercicio de una
salvo el caso previsto en el profesión u oficio.
para otorgar artículo 46.
➢La capacidad adquirida por
 2. Los comprendidos en el
testamento artículo 44 numerales 6, 7 y
matrimonio no se pierde por
la terminación de éste
9.
➢ tratándose de mayores de 14
 3. Derogado. cesa la incapacidad a partir
del nacimiento de su hijo.
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS Nelly Jessica Montenegro

TESTAMENTOS II Beltrán
DISCAPACIDAD Y SUCESIÓN
Ley Nro. 29973 – Ley general de la
Derecho Sucesorio
persona con discapacidad
Persona con discapacidad : Aquella que Una de la formas para ordenar la
tiene una o más deficiencias físicas, sucesión del patrimonio hereditario de
sensoriales, mentales o intelectuales de una persona es la voluntad expresada
carácter permanente que, al interactuar en un testamento, manifestación que
con diversas barreras actitudinales y del debe hacerse de acuerdo con las formas
entorno, no ejerza o pueda verse testamentarias reguladas en el Código
impedida en el ejercicio de sus derechos Civil
y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad en igualdad de condiciones
con los demás.
DISTINGUIR LA DISCAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN
RELACIÓN CON LA INCAPACIDAD JURÍDICA PARA
OTORGAR TESTAMENTO
Artículo 42 del Código Civil Sistema de Apoyos
Una persona con capacidad de En tal sentido toda persona es capaz y
ejercicio, tendrá capacidad jurídica, ya en caso tenga deficiencia física o
sea que se trate de una persona con o mental, se tiene que dar el apoyo pata
sin capacidad que la misma persona ejerza sus actos
de autonomía privada
APLICACIÓN A TESTAMENTO DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL ACERCA
DE LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Artículo 689 del Código Civil: Las

normas generales sobre las
modalidades de los actos jurídicos se
aplican a las disposiciones
testamentarias.
CONDICIÓN
La limitación puesta por Heredara todas sus propiedades, si lo
atiende en todas sus necesidades hasta
el sujeto a su el último día de vida.
declaración de voluntad
y en virtud de la cual los
efectos jurídicos del
negocio se hacen
depender del
acontecimiento incierto.
CONDICIÓN
condición suspensiva, los efectos condiciones resolutorias .En espera
negociales se producen siempre y de la condición, la declaración de
cuando se verifique el evento voluntad está en vigor desde el
condicionante. momento de su emisión, y el titular
puede ejercer en su plenitud el
La condición es aquella que hace derecho creado, que se incorpora
depender la entrada en vigor del desde luego a su
negocio al verificarse o no el evento patrimonio (adquisitio). Una vez que
establecido. se cumple la condición, se extingue
No se permiten las condiciones el derecho, resolviéndose las
ilícitas o las que no sean física o facultades que lo componen,
jurídicamente posibles incluidas aquellas que fueron
instituidas en beneficio de terceros.
EL PLAZO O TÉRMINO
El término es la indicación del
tiempo en el cual se colocan los
efectos.
El plazo está indesligablemente
vinculado al transcurso del tiempo,
que es el hecho jurídico de mayor
relevancia y al que el ordenamiento
legal le atribuye las más importantes
consecuencias jurídicas, pues está
vinculado a la existencia humana
misma.
 TÉRMINO SUSPENSIVO Y TÉRMINO RESOLUTORIO

La efectividad del negocio jurídico se

puede determinar temporalmente,
dejando a la declaración de voluntad
subordinada al curso del tiempo.

inicial o final.
❑ Es inicial o suspensivo (diez a quo),
cuando es a partir de él que se puede
ejercer el derecho;
❑ Es final o extintivo (diez ad
quem), cuando en él encuentra fin la
producción de los efectos jurídicos del
negocio
TERMINO TÁCITO – EXPRESO
El término El término tácito se da “cuando en el
acto no se ha señalado un plazo,
es expreso “cuando pero de su naturaleza y
circunstancias se deduce con toda
su fijación ha sido certidumbre que las partes no
quieren que los efectos se
hecha por una produzcan o se ejerzan sino desde o
hasta un determinado momento”.
manifestación de
voluntad precisa y Cuando de las circunstancias que
directa”. rodean al acto se pueda inferir una
manifestación de voluntad.
EL CARGO O MODO

Consiste en una obligación accesoria sólo tiene lugar en

que, solo en los actos jurídicos de
liberalidad, inter vivos o mortis
causa puede ser impuesta por el
los actos de
disponente a cargo del destinatario de
la liberalidad, consistente en dar o no
hacer algo a favor del disponente o de
disposición
un tercero o del beneficiario mismo, o
de emplear de una determinada manera patrimonial a título
el objeto de la disposición.
 Nadie puede ser obligado a
aceptar una
gratuito, tales como
liberalidad (donación o legado),
pero viniendo esta acompañada
de un cargo, su aceptación
la donación y el
implica la subordinación del
beneficio recibido al deber legado;
impuesto bajo la forma
de modus
CLASES DE TESTAMENTOS

❖ Comunes u ordinarios ordinarios

❖Especiales, extraordinarios o ➢por escritura pública,
privilegiados.
➢ cerrado
Los primeros se otorgan en
circunstancias normales, en que la ➢y ológrafo
persona si lo desea podría acudir a un extraordinarios
notario;
➢ testamento militar
Los especiales solo pueden ser
otorgados en las circunstancias ➢y marítimo.
especiales para las cuales la ley ha
previsto su otorgamiento por implicar
cierto riesgo para la vida del otorgante.
TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Conocido también como Entonces, el testamento por escritura pública

contiene tres sujetos o elementos:
testamento auténtico,
nuncupativo, público o abierto, El testador,
es el que otorga personalmente los dos testigos
el testador en presencia de dos y el notario.
testigos, ante un notario que lo
escribe en su registro.
Si bien el testamento es otorgado por el
primero es el tercero quien lo escribe en su
registro de escrituras públicas.
Es de carácter público precisamente porque el
contenido de las disposiciones del testamento
va a ser conocido, además del testador, por los
dos testigos y el notario al momento de la
lectura del acto jurídico en mención.
ARTÍCULO 696 CÓDIGO CIVIL .- FORMALIDADES DEL TESTAMENTO POR
ESCRITURA PÚBLICA

5. Que el testamento sea leído clara y distintamente

por el notario, el testador o el testigo testamentario
Las formalidades esenciales del testamento otorgado que éste elija.
en escritura pública son:
6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se
1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el verifique si el contenido corresponde a la expresión
principio hasta el fin, el testador, el notario y dos de su voluntad. Si el testador fuera una persona con
testigos hábiles. discapacidad, puede expresar su asentimiento u
observaciones a través de ajustes razonables o
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad apoyos en caso lo requiera.
o, tratándose de una persona con discapacidad, con
el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones
la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Si que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y
así lo requiere, dictando su testamento al notario o salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
dándole personalmente por escrito las disposiciones
que debe contener. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el
testamento en el mismo acto.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y
letra, en su registro de escrituras públicas. 9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona
con discapacidad sea un beneficiario, se requiere el
4. Que cada una de las páginas del testamento sea consentimiento del juez.
firmada por el testador, los testigos y el notario.
TESTAMENTO
OLOGRAFO
NELLY JESSICA MONTENEGRO BELTRAN
  Es aquel otorgado en documento privado íntegramente
manuscrito, fechado y firmado por el propio testador.
 Esta clase de testamento se diferencia de los anteriores en
que es otorgado en privado, sin la presencia de Notario o la
Testamento intervención de testigos,
ológrafo (arts. 707
al 710 del CC)  No obstante su privacidad, no deja de ser un acto jurídico
solemne en cuanto su validez está supeditada al
cumplimiento de formalidades cuya inobservancia puede
traer consigo la nulidad del acto,
 El texto, la fecha y la firma del testamento hayan sido hechas
de puño y letra del testador.
  Es un acto jurídico solemne, ya que se debe dar
cumplimiento, en cuanto a la forma, a los requisitos
imperativamente señalados en la ley, cuya inobservancia
trae consigo la nulidad absoluta del acto.
 Como instrumento, este testamento desde su
otorgamiento hasta su comprobación es un instrumento
privado.
CARACTERÍSTICAS  Luego de seguirse el procedimiento de ley para su
comprobación y aprobación judicial y protocolización
notarial, se convierte en instrumento público.
 Ventajoso, por la simplicidad para otorgarlo, así como la
reserva y facilidad para revocarlo.
 El testamento es oficialmente desconocido tanto en su
existencias como en su contenido
  Artículo 708.- Presentación
de testamento ológrafo ante
 La persona que conserve en Juez
su poder el testamento
ológrafo, esta obligada a  La persona que conserve en
su poder un testamento
Presentación presentarlo al juez
competente (en el proceso no ológrafo, está obligada a
presentarlo al juez
del contencioso de
comprobación de
competente dentro de los
treinta días de tener
testamento testamento) dentro de los 30 conocimiento de la muerte del
días de tomar conocimiento testador, bajo responsabilidad
ológrafo de la muerte del testador , por el perjuicio que ocasione
bajo responsabilidad por el con su dilación, y no obstante
perjuicio que ocasione por su lo dispuesto en la parte final
dilación del artículo 707.
  Presentado el testamento
ológrafo con la copia
certificada de la partida de
defunción del testador o  Solo en caso de faltar
declaración judicial de elementos para el cotejo, el
Artículo 709.- muerte presunta, el juez, con
citación a los presuntos
juez puede disponer que la
comprobación sea hecha
Apertura herederos, procederá a la
apertura si estuviera
por tres testigos que
conozcan la letra y firma del
testador.
judicial de cerrado, pondrá su firma
entera y el sello del juzgado  En caso de un testamento
testamento en cada una de sus páginas
y dispondrá lo necesario
otorgado en sistema braille
u otro medio o formato
ológrafo para la comprobación de la
autenticidad de la letra y
alternativo de comunicación,
la comprobación se hará
firma del testador mediante sobre la firma y huella digital
el cotejo, de conformidad del testador.
con las disposiciones del
Código Procesal Civil que
fueran aplicables.
  Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del
castellano, el juez nombrará un traductor oficial.
 Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será
hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si
lo hubiera.

Traducción  Igualmente, el juez podrá nombrar un traductor si el

testamento hubiera sido otorgado en sistema braille u otro
oficial de medio o formato alternativo de comunicación.

testamento  La versión será agregada al texto original, suscrita por el

traductor con su firma legalizada por el secretario del
juzgado.
 El juez autenticará también este documento con su firma
entera y con el sello del juzgado.
 Esta disposición es aplicable también en la comprobación
del testamento cerrado.
TESTAMENTOS
ESPECIALES
NELLY MONTENEGRO BELTRAN
Testamento Militar
◦ Es un acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales

❖Remplaza al testamento en escritura pública y al cerrado

❖Se requiere que exista un estado de guerra (dentro o fuera del país)
❖Pueden otorgarlo las personas acuarteladas o participantes en operaciones beéicas
Personas aptas para otorgar testamento
❖Miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o
fuera del país acuartelados o participando en operaciones bélicas
❖Las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra
❖Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las
Convenciones Internacionales.
Personas ante quienes puede otorgarse el
testamento militar
◦ 1. Ante un oficial
◦ Ante el jefe del destacamento, puesto o comando
al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe
no tenga la clase de oficial o ante el médico o
capellán que lo asistan, si es testador esta herido
o enfermo y en la presencia de dos testigos
Formalidades exigibles en el testamento
militar
◦ Son formalidades de este testamento: que ◦ Se omite explicar qué debe hacerse si el testador
conste por escrito, que sea firmado por el no sabe o no puede firmar (bien puede suceder
testador, por la persona ante la cual es que el testador esta herido),solo queda
otorgado y por los testigos. aplicarla la regla del artículo 697 del C. Civil
puede firmar uno e los testigos del testador.
Tramitación a seguir en caso de otorgamiento
de testamento militar
◦ El testamento militar se hará llegar, a la
brevedad posible y por conducto regular, al
respectivo Cuartel General, donde se dejará
constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual ha sido otorgado.
◦ Luego será remitido al Ministerio al que
corresponda, que lo enviará al juez de
primera instancia de la capital de la provincia
donde el testador tuvo su último domicilio.
◦ Si en las prendas de algunas de las personas
a que se refiere el artículo 712 y que hubiera
muerto, se hallará un testamento ológrafo, se
le dará el mismo trámite.
Análisis del Formato de declaratoria de Herederos - VRAEM

◦ El formato de declaratoria de herederos es ◦ En dicho formato no se pueden

llenado por las personas que se dirigen al establecer legados, restringiéndose el
Vraem en cumplimiento de su función. derecho del testador.
◦ Constituye la declaración de su última ◦ Otro aspecto es que el documento se
voluntad.
imprime con la misma fecha para que
◦ En el formato solo se establecen como sean llenado por todos, sin que
herederos a sus familiares directos, sin necesariamente el mismo día lo llene
especificar a quienes se les considera como todo el personal.
familiares directos, pero, haciendo una
aplicación extensiva de las normas de salud ◦ Esto es preciso señalar, para considerar la
Codesalud y el Decreto Legislativo 1137 del validez si es que fue redactado mientras
ejército expresa que se considera familiares duraba el conflicto, y por lo tanto para
directos en orden excluyente a los hijos, considerar si este tiene el carácter de
cónyuge, padres, nietos y abuelos. militar

◦.
Análisis del Formato de declaratoria de Herederos - VRAEM

◦ No puede verificarse el plazo de ◦ El documento constituye un mero

caducidad formato de ciertas características que no
son los mínimos y suficientes para que
◦ Cuando el militar es analfabeto tenga validez y seguridad jurídica de lo
simplemente se coloca la huella digital, que se está otorgando.
en señal de conformidad con lo redactado
y manuscrito por otro miembro militar,
no pudiendo oponerse, porque en la vida
militar las órdenes se cumplen sin dudas
ni murmuraciones.
Casos de caducidad del testamento militar
◦ El testamento militar caduca a los tres ◦ Si el testador muere antes del plazo
meses desde que el testador deje de estar señalado para la caducidad, sus presuntos
en campaña y llegue a un lugar del herederos o legatarios pedirán ante el juez
territorio nacional donde sea posible en cuyo poder se encuentra el testamento,
otorgar testamento en las formas su comprobación judicial y protocolización
ordinarias. notarial, conforme a las disposiciones de
los artículos 707, segundo párrafo, a 711.
◦ El plazo de caducidad se computa a partir
de la fecha del documento oficial que ◦ Si el testamento otorgado en las
autoriza el retorno del testador, sin circunstancias a que se refiere el artículo
perjuicio del término de la distancia. 712 tuviera los requisitos del testamento
ológrafo, caduca al año de la muerte del
testador.
LA LEGITIMA Y LA PORCIÓN
DISPONIBLE

Nelly Jessica Montenegro Beltrán

Libertad para testar

■ La libertad para testar tiene su fundamentación en el Derecho Romano, sin

embargo como consecuencia del derecho Justiniano se limitaron dicha libertad en
beneficio de los parientes más cercanos.

La libertad para testar supone:

❖ la plena facultad de disposición de los bienes del causante a fin de que estos sean
distribuidos en la forma en la que él lo haya dispuesto de acuerdo a lo plasmado en
el testamento, representando así el acto de última voluntad del causante sobre su
patrimonio sin afectar a los demás6
Sistemas adoptados

■ El sistema restringido, el cual puede ser de manera plena o relativa mediante el

cual se busca la protección de ciertos herederos o sucesores con el fin de dar
continuidad al patrimonio del causante dentro del ámbito familiar.
Como consecuencia directa de lo antes mencionado se establecer proporciones
que el testador debe respetar a cabalidad y sobre las que se calculara la proporción de
cuota restante sobre la que se tendrá libertad de disposición alguna.
■ Este tipo de sistemas se fundamenta en la búsqueda de la protección de los
herederos.
■ Por un lado se busca evitar abusos por parte del testador al momento de redactar el
testamento con absoluta intención de perjudicar a los herederos;
Sistemas adoptados

■ Sistema Libre Disposición: En

segundo lugar tenemos a aquellos
sistemas en los que existe una plena
libertad para testar, este tipo de
sistemas se encuentra difundido
gracias a la existencia del Common
Law, sistema jurídico en el cual es el
testador quien tiene plena libertad de
disposición de sus bienes.
Sistema Utilizado en el Perú

■ Para iniciar debemos mencionar que Código Civil peruano en su libro IV referido al
Derecho Sucesorio regula el sistema de legítimas, como se aprecia en dicho
capitulo, el sistema se encuentra regulado en pro de los herederos forzosos, en ese
sentido afirmamos a ciencia cierta que se adopta un sistema restringido.
■ “la sucesión mortis causa puede ser testada o legal, actuar conjuntamente ambas
modalidades sucesorias. […] sin embargo, lamentablemente, nuestra legislación ha
sido poco favorable con la sucesión testamentaria. Desde el punto de vista
documental es exagerada la rigidez formal que se reclama para los testamentos;
desde el punto de vista económico, es estrecho el margen que el ordenamiento
concede a la autonomía del testador.”
Ventajas y desventajas

❑ A favor del sistema restringido: ■ A favor del sistema de libre disposición:

- Permite proteger a los familiares directos respecto - Permite al testador ejecutar libremente su voluntad
de la distribución de la masa hereditaria evitando de disposición sobre sus bienes.
el favorecimiento injusto y/o abusivo a terceros
- Establece un sistema de alimentos para aquellos
- Evita la concentración de bienes en una sola herederos que lo necesiten.
persona.
❑ En contra del sistema de libre disposición:
❑ En contra del sistema restringido:
- Permite una situación de favoritismo a terceros que
- Restringe el derecho de propiedad del testador, no forman parte del núcleo familiar.
provocando una incoherencia a la libre disposición
de los bienes ya que si existe una total libertad - Da cabida a la concentración de los bienes por
inter vivos pero se general limitaciones mortis parte de una sola persona.
causa.
- El sistema de legítimas no clarifica la situación de
la disposición de alimentos de manera expresa.
La Legítima

■ El Artículo 723 del Código Civil ■ En ese sentido, todo aquellos bienes
peruano se define a la legítima como que no se encuentren considerados
aquella parte de la herencia que no dentro del porcentajes estipulado de
puede disponer libremente el legítima por consiguiente serán
testador cuando tiene herederos considerados dentro del porcentaje
forzosos; es decir los hijos y demás correspondientes a la libre
descendientes, los padres y demás disposición; dicho de otra manera,
ascendientes y el cónyuge o pareja en quedaran sujetos a la voluntad del
caso de unión de hecho. causante en lo que respecta a la
persona a la que serán asignadas en
el testamento sin importar si cuentan
o no con la calidad de herederos
forzosos.
Análisis Histórico

■ El Código Civil de 1852 en su capítulo ■ El Código Civil de 1936 recogió de

IX se estableció la legítima como tal, igual manera el concepto de legítima
sin embargo esta dependía del tipo estableciendo que en caso se tuviera
de heredero como consecuencia de la descendientes, padres o cónyuge solo
diferencia que existía en dicha época se podría disponer libremente de
entre hijos legítimos y los llamados hasta 1/3 de los bienes del causante;
hijos naturales (nacidos fuera del en caso no hubieren cónyuge ni
matrimonio); en dicho código se descendientes se podría disponer de
estableció además la libre disposición hasta la mitad de dicha masa
únicamente de 1/5 de los bienes del hereditaria
causante siendo los porcentajes
restados divididos entre los
herederos forzosos del fallecido. s
Funciones de la legitima

■ El derecho a la legítima como tal no es más

que un derecho correspondiente a aquellos
sujetos que cuenten con la calidad de
herederos forzosos de acuerdo con su
definición en el Código Civil.
■ En segundo lugar, la legítima no hace otra
cosa sino que nivelar las cuotas hereditarias
entre todos los herederos forzosos evitando
disparidades.

■ La legítima como tal también tiene un orden

práctico ya que permite deducir de ella las
obligaciones insolutas tales como cargas,
deudas y gananciales del cónyuge
permitiendo así una herencia liquida en pro
de los herederos.
Legitimarios

■ Señala el artículo 724 del Código

Civil peruano que los legitimarios,
también llamados herederos
forzosos, están constituidos por los
hijos y demás descendientes, los
padres y demás ascendientes y el
cónyuge; este último como ya fue
explicado anteriormente podrá ser
el integrante sobreviviente de la
unión de hecho si fuera el caso.
Tipos de legítima

■ Legítima de heredero forzoso

De acuerdo al artículo 729 del CC:
La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participación o exclusión.
■ Legítima del cónyuge
De conformidad con el artículo 730 del CC:
La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto
de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.
■ Artículo 725.- Tercio de libre disposición
El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta
del tercio de sus bienes.
■ Artículo 726.- Libre disposición de la mitad de los bienes
El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la
mitad de sus bienes.
■ Artículo 727.- Libre disposición de la totalidad de los bienes
El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene
la libre disposición de la totalidad de sus bienes.
■ Artículo 728.- Gravamen sobre la porción disponible
Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al
artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para
cumplirla.
Nociones generales sobre
los testamentos III
Nelly Jessica Montenegro Beltrán
  Artículo 697 de Código Civil contempla otras formalidades del
testamento otorgado por escritura pública, en el supuesto de ser
quien lo otorgue una persona analfabeta , o en el supuesto de
no poder o no saber firmar el otorgante
Testamento  1. Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe.
por Escritura  2. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a través del uso de huella dactilar,
de todo lo cual se mencionará en el testamento .
Pública  3. En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio
de verificación que permita acreditar la identidad del testador.
Testamento
por Escritura  El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad esta impedido de
Pública – intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura
impedimento pública o autorizar testamento cerrado

del Notario
  Artículo 705.- Están impedidos de ser testigos testamentarios:
 1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
 2.- Los sordos, los ciegos y los mudos. (*) Numeral derogado por la Única Disposición
Testamento Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre 2012.

 3.- Los analfabetos.

por Escritura  4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son
Pública – instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
 5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar
impedimento indicados en el inciso anterior.
de testigo  6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su
crédito sino con la declaración testamentaria.
testamentario  7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario
o de otros notarios.
 8.- Los cónyuges en un mismo testamento.
 Definición
 Se trata de la voluntad del testador consignada en un papel,
el cual se introduce en un sobre, el que se cierra, sobre que,
en presencia de dos testigos, se entrega al notario,
refiriéndole que allí se encuentra su declaración de última
voluntad.
Testamento  El notario levanta un acta en la portada del sobre y guarda el
mismo hasta que, producido el deceso del causante, sea
Cerrado solicitado por el juez o notario a quienes debe entregarles el
sobre aludido, o también deberá devolverlo, si quien lo
solicita es el mismo testador, con lo cual automáticamente
se produce la revocación del testamento cerrado.
  Participan además del testador, los dos testigos y el notario
(los mismos sujetos intervinientes en el testamento por
escritura pública)
 En esta clase de documentos podemos distinguir por
Testamento consiguiente dos documentos
❖Uno de ellos privado que es el llamado pliego interior en el cual el otorgante
Cerrado expresa clara y privadamente su voluntad de testamentaria bajo su firma,
❖El segundo que le confiere el elemento de la publicidad, que es el sobre
cerrado o lacrado sobre el cual se extiende el acta notarial que autentica su
otorgamiento y da fe de su recepción por el Notario
s
  Se conoce a este testamento como una forma híbrida o
mixta de testar, entre la escritura pública y el ológrafo pues
Testamento participa de las características de ambas.

Cerrado  Frente al testamento en escritura pública, este testamento

tiene la ventaja de que no requiere que persona alguna
distinta del testador se entere de su texto.
  Consideraciones :
 1. El testamento cerrado está montado en dos vertientes
Testamento  2. Supone el secreto material de las disposiciones testamentarias

Cerrado  3. Este testamento prohíbe la publicidad formal de su contenido

 4. tiene carácter notarial
  Desventajas:
1. obliga a seguir un proceso judicial de comprobación de
testamento a la muerte del causante
Testamento 2. El papel interior puede ser sustituido
Cerrado 3. O extraviarse el sobre
4. Puede ser ocultado maliciosamente
  Artículo 699.- Formalidad del Testamento Cerrado
 Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas
por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que
sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de
manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
 Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia
visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato
Testamento alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella
dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer
párrafo.
Cerrado  2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante
dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo
o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los
testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.
 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe
estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al
testador copia certificada del acta.
  Revocación del testamento cerrado:
 Artículo 700.- Revocación del testamento cerrado
 El testamento cerrado quedará en poder del notario.
 El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de
este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos,
extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la
que firmarán el testador, los testigos y el notario.
Testamento  Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado,
aunque el documento interno puede valer como testamento
Cerrado ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte
del artículo 707.
 La revocación es aquella manifestación de voluntad por medio
de la cual se deja sin efecto un negocio jurídico.
 En este caso, el testador decide dejar sin efecto el testamento
cerrado al momento de pedir su restitución al depositario o
custodio del mismo, es decir, el notario, para lo cual requiere de
la presencia de dos testigos.
  Custodia y presentación judicial de testamento
cerrado
 Artículo 701.- Custodia y presentación judicial de testamento
cerrado
 El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo
conservará con las seguridades necesarias hasta que, después
de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte
interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del
Testamento testamento, ordene al notario la presentación de este último.
 La resolución del juez competente se hará con citación de los
Cerrado presuntos herederos o legatarios.
 El notario tiene el deber de custodiar y conservar el testamento
cerrado hasta después de la muerte del testador.
 Una vez fallecido, el juez competente ordenará al notario, a
solicitud de los presuntos herederos o legatarios, la
presentación del testamento mencionado para revelar su
contenido, es decir, las disposiciones que haya hecho el
causante de sus bienes mientras estaba con vida.
  Modificación de testamento cerrado por ológrafo

 Artículo 703.- Modificación de testamento cerrado por ológrafo

 Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el
cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si
reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

 El testamento cerrado, como híbrido que es, está compuesto

Testamento por:
Cerrado • un pliego interior (privado) dónde yace la voluntad del testador y
• un sobre cerrado o lacrado (público) sobre el cual se extiende el
acta notarial que autentica su otorgamiento y da fe de su
recepción por el Notario.
 Si el segundo elemento está deteriorado de tal forma que de
indicios de un posible cambio del pliego interior, el juez podrá
disponer que el testamento valga como ológrafo si reúne los
requisitos de la primera parte del art. 707 del CC.
Legítima y porción
disponible
Nelly Jessica Montenegro Beltrán
Tercio de libre  La otra parte de la herencia (además de la legítima), vale decir, la
que no esta afectada a los herederos legitimarios, es la
disposición denominada de libre disposición.
 ❖Un extraño
❖Un amigo
❖Un familiar
Tercio de libre  Esta parte puede ser
dispuesta por el testador a
❖Uno de sus descendientes
(sin que ello disminuya la
disposición favor de quien quiera parte que a este último le
corresponde de la legítima.
 ❖Tanto la legítima como la porción disponible, se determina de
acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su
fallecimiento.
❖Al lado del patrimonio de forzosa disposición que debe
distribuirse en asignaciones forzosas y que se conoce con el
nombre de reserva legal (legítima), queda el patrimonio de libre
Tercio de libre disposición. Como lo indica la expresión, de este patrimonio puede
disposición hacer el causante lo que quiera.
❖Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros
descendientes o cónyuge , puede disponer libremente hasta del
tercio de sus bienes.
❖Con las modificaciones introducidas por la ley N°3007 se ha
adicionado a los herederos forzosos al concubino
  De acuerdo a lo señalado en el artículo 726 del Código Civil, El
que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer
Libre libremente hasta la mitad de sus bienes.
disposición de  Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir
descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente,
la mitad de los quedan excluidos los ascendientes.
bienes  En cambio , si hay cónyuge los ascendientes son legitimarios con
éste.
  En aplicación del artículo 727 del Código Civil, el que no tiene
cónyuge ni parientes de los indicados en el artículo 725 y 726, tiene
la libre disposición de la totalidad de sus bienes, en este caso la ley
no lo limita, sino todo lo contrario, lo autoriza para que en uso de
una libertad irrestricta de disposición de su patrimonio por
Libre testamento.
 Puede destinar:
disposición de
❖ personas naturales o jurídicas
la totalidad de ❖Instituir herederos voluntarios
los bienes ❖O dejar su bienes en legados
  El artículo 728 del Código Civil, si el testador estuviese obligado
Gravamen al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415 del
C.C. la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera
sobre la necesario para cumplirla.
porción
disponible en  La pensión viene a ser, una restricción a la posibilidad
dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la
caso de legítima, pero que no se equipara a ésta.
obligación  Es una deuda del causante – aunque deuda calificada y de
alguna manera preferente-
alimentaria
  El cónyuge es un heredero forzoso,
Legitima del
 La legitima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota
cónyuge igual a la que les corresponde en la sucesión intestada – El
cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del
causante , hereda una parte igual a la de un hijo – Artículo 822 del
Código Civil.
  Total de bienes propios del causante : S/ 400
 Total de bienes comunes o gananciales : S/ 1200
Primera liquidación : la sociedad de gananciales
José Miguel = S/ 600
Ejemplo
Carla = S/ 600
José Miguel fallece dejando viuda a
Carla, su cónyuge casados bajo el Segunda liquidación : sucesoria
régimen de sociedad de
gananciales. Deja también tres hijos Masa hereditaria = S/ 1000
fruto de la unión de ambos.
La suma de Bienes propios José Miguel S/ 400 + ½ de los bienes
gananciales (S/ 600)
  La masa hereditaria será repartida de la siguiente forma:
Ejemplo  Carla Claudia Pepe Lucas
José Miguel fallece S/ 250 S/ 250 S/ 250 S/ 250
dejando viuda a Carla, su
cónyuge casados bajo el
régimen de sociedad de
gananciales. Deja
también tres hijos fruto
de la unión de ambos. Legitima del cónyuge (hereda en partes iguales con sus hijos)
Del ejemplo anterior,  Carla Madre de José Miguel
en el supuesto que no s/ 500 s/ 500
existan hijos de por
medio y solo le
sobreviva al causante
su cónyuge y la madre
de éste, la masa
hereditaria será Hereda en partes iguales al ascendiente
repartida de la Si el causante no dejo ascendientes ni descendientes, el total de la
siguiente forma: masa hereditaria le corresponderá a su cónyuge sobreviviente, Carla
  Artículo 731.- Derecho de habitación vitalicia del cónyuge
supérstite
 Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros
herederos y sus derechos por concepto de legítima y
gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
Derecho de adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar
conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de
habitación habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida
casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre
vitalicia del el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales.
cónyuge  La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición
del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás
supérstite herederos en proporción a los derechos hereditarios de
éstos.
 En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás
herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.
  Artículo 732.- Derecho de usufructo del cónyuge supérstite
 Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no
estuviere en situación económica que le permita sostener los
gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial,
darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre
la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales los demás
Derecho de derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el
arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su
usufructo del sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el
artículo 731.
cónyuge  Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de
usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición
sobreviviente legal de patrimonio familiar.
 Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en
este artículo y en el artículo 731 se extinguen, quedando
expedita la partición del bien. También se extinguen tales
derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.
INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

Nelly Jessica Montenegro Beltrán

Institución de herederos
◦ El heredero está considerado como elemento central de la teoría testamentaria, ya
que se trata del sustituto de Cujus en la titularidad de su patrimonio.
◦ Este nombramiento se hace por testamento
◦ Puede ser:
- A titulo universal (todo el patrimonio o parte de la alícuota del mismo)y sucesor se
llama Heredero
- A titulo particular (de bienes expresamente determinados) y el sucesor se llama
legatario
Institución de herederos
◦ La institución del heredero debe recaer en persona determinada, se le debe
individualizar de manera que no haya confusión sobre su identidad.
1. Herederos Forzosos
Son aquellos herederos legales, que la ley ampara con el derecho a la legitima
2. Herederos Voluntarios
Son los que acceden a la herencia por disposición del testador en caso de no existir
herederos forzosos , estos pueden ser:
❖ Legales no legitimarios
❖ o personas que no tienen la calidad de herederos legales reconocidos por el artículo
816 del Código Civil y que adquieren la condición de herederos por la sola
designación como tales por el testador.
Los legatarios
◦ Legatarios a quienes la ley denomina sucesores a título particular, se trata de beneficiarios
convocados por el causante para recibir un bien singular o parte de un bien.
◦ La Resolución 091-2004-SUNARP-TR-A expresa que el bien o bienes (o la parte de un bien o
bienes) que pueda recibir el legatario no podrá exceder la cuota de libre disposición del
testador.
◦ En otras palabras, el bien o bienes (o la parte de un bien o bienes) que pueda recibir el legatario
no afectará la legítima de los herederos forzosos.
Los legatarios
◦ El legado es un acto de liberalidad dispuesto por el causante mediante testamento, en virtud
del cual concede a una persona natural o jurídica a título gratuito y dentro de la facultad que la
ley le reconoce, uno o más bienes o una parte de ellos con la cuota de libre disposición. Los
legados no son donaciones porque no son contratos.
◦ El legado proviene del testamento, que es una declaración unilateral del testador. Es una
disposición a título gratuito por causa de muerte
El legado es un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de
cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro derecho
de bienes ciertos o de una parte de ellos.

CARACTERES:
1) Es un acto de liberalidad.
2) Es voluntario.
3) Es con cargo a la cuota de libre disposición.
4) Es a favor de cualquier beneficiario.
5) El beneficiario debe ser persona cierta.
6) Útil para retribuir favores o acto de agradecimiento.
7) Es otorgado solo por testamento.
8) Recaer en cosas cierta.
9) Su aceptación es total, incondicional e inmediata.
Para ser legatario se deben cumplir los siguientes
requisitos:

• Ser una persona física capaz o una persona jurídica.

• Ser instituido como legatario en el testamento.
• Puede ser un heredero, en este caso se denomina prelegado.
• Si es una persona física, puede existir o no haber nacido al momento de la apertura de la
sucesión, pero no puede ser una persona fallecida.
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TESTAMENTOS

Artículo 686.- Sucesión por testamento

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con
las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial
contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

Entonces una persona antes de fallecer a través del testamento va a poder disponer de sus
bienes, total o parcialmente de ellos; y también son válidas las disposiciones de carácter
no patrimonial ejemplo: el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

De Diego define al testamento como “… una acto unilateral, personalísimo, solemne,

revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos que se haga después de
nuestra muerte en los límites y condiciones impuestos por el derecho objetivo”

EL TESTAMENTO

 No es exclusivamente patrimonial, también pueden ser de carácter no

patrimonial

 No es necesario que en el testamento se disponga de todos los bienes, pueden

ser parciales

 Es un acto que importa manifestación de soberanía, autarquía;

autosuficiencia por parte del testador, él decide en vida lo que desea sobre sus
bienes, de presidencia sobre los demás

 Además, se puede establecer deberes y derechos, legatarios: te entrego un bien,

pero tienes que cuidar a mis mascotas
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

LA SUCESIÓN
TESTAMENTARIA

CAUSALES DE
CARACTERES DEL
TESTAMENTO DESHEREDACION
TESTAMENTO
DEL CONYUGE

ACTO JURIDICO SUI

GÉNERIS

REVOCABLE

SOLEMNE

COMPLEJO

MPRTIS CAUSA

PERSONALISIMO

UNILATERIAL

CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO

ACTO JURÍDICO SUI GENERIS

El artículo 689 del Código Civil, prescribe que las normas generales sobre las
modalidades de los actos jurídicos se aplican a las disposiciones testamentarias,
teniéndose por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas
de la ley.

El testamento es un acto jurídico: porque es una manifestación de voluntad destinada a

producir efectos jurídicos

Es sui géneris porque los efectos se producen luego de que el emisor de la voluntad
fallece y además porque las reglas específicas de los testamentos prevalecerán sobre
aquellas del acto jurídico.

PERSONALÍSIMO

Es personalísimo porque la manifestación de voluntad destinada a producir efectos

jurídicos solo puede corresponder al testador y a nadie más (representantes
convencionales, legales, mandatarios, médicos, notarios, testigos testamentarios).
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

De esa forma se garantiza que el testamento refleje la fiel voluntad del testador
evitando cualquier influencia psicológica o externa que pueda deformar o traicionar
aquella.

No pueden emitir testamento las personas que ejercen sus derechos a través de unas
personas que han sido designadas judicialmente, porque la premisa es que no están en
condiciones de manifestar de manera clara su voluntad.

Sin embargo, no esta el caso de las personas que ejerce su derecho con apoyos y
salvaguardias.

UNILATERAL

Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola voluntad,

que es la del testador.

El testamento es obra de la sola voluntad del testador, lo cual resulta suficiente para que
pueda producir efectos jurídicos una vez otorgado. No depende de la voluntad de nadie
más.

Al ser un acto personalísimo:

➢ Solo puede ser realizado por el testador,

➢ Resulta al mismo tiempo unilateral ya que no requiere de la concurrencia de

alguien más para producir efectos jurídicos y además que la propia ley lo
prohíbe.

REVOCABLE

El testamento es un acto jurídico eminentemente revocable a voluntad del testador,

en cualquier momento hasta antes de su muerte, por lo cual también se le denomina
“manifestación de última voluntad”, no existiendo disposición contractual que pueda
impedir que esa voluntad se manifieste hasta el último instante.

En consecuencia, la revocabilidad del testamento hace que los beneficiarios (herederos

o legatarios o aquellos acreedores a quienes se les reconozca su crédito) no posean un
derecho sólido, sino hasta que se produzca la apertura de la sucesión.

El testamento es un acto jurídico unilateral revocable hasta antes de la muerte del testador,
pudiendo aplicarse, tal revocación, a cualquiera de sus beneficiarios (herederos, legatarios
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

o acreedores) y a cualquier clase de testamento (verbigracia, testamento ológrafo que

revoque un testamento por escritura pública).

Si puede darse la revocación de un testamento por escritura pública que, con un

testamento ológrafo, en tanto se pruebe que es la última manifestación del testador, no
importa la formalidad ya que solo brinda certeza, porque lo que importa es la eficacia.

SOLEMNE

ARTÍCULO 695 C. CIVIL. - FORMALIDADES TESTAMENTARIAS

Las formalidades de todo testamento son:

➢ La forma escrita,

➢ La fecha de su otorgamiento,

➢ El nombre del testador

➢ Su firma,

➢ Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas

a los de otra.

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que deben

cumplirse bajo pena de nulidad.

El testamento, dada su trascendencia, es un acto solemne que tiene ciertos requisitos,

aplicables a todos los testamentos, de obligatorio cumplimiento bajo sanción de
nulidad (art. 695 C. Civil)

Pero también requisitos obligatorios para cada tipo de testamento en particular

(testamento por escritura pública, cerrado, ológrafo, testamentos especiales).

COMPLEJO

La complejidad del testamento radica en la amplia gama de disposiciones jurídicas que

puede contener:

 De naturaleza patrimonial
 De carácter extrapatrimonial.
 el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (390 CC.),
 nombramiento de tutor o curador (artículos 503 y 572),
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

 rehabilitación del indigno (artículo 669),

 revocación de la desheredación (artículo 753);
 así mismo, las disposiciones relativas al cadáver (artículo 8 del CC)
 entre otros.

MORTIS CAUSA

El testamento produce sus efectos solo a la muerte del testador, por eso se dice que el
testamento es un acto de disposición de bienes mortis causa,

Mientras se encuentra con vida el testador no confiere a los instituidos ningún derecho
actual, los designados sucesores en el testamento no tienen un derecho firme y solido sino
un simple derecho expectantico,

Siendo esencialmente mudable la voluntad del testador, bien puede revocar esas
disposiciones.

Por tanto, es un acto mortis causa porque los designados sucesores solo adquirirán un
derecho firme luego de la muerte del testador (efecto post mortem).

CASOS DE INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO

Artículo 687.- Imposibilitados para otorgar testamento

NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO:

 Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46: una ves que el
niño de 16 años se casa, obtiene un título de profesión u oficio; ya no es un incapaz

 Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.

 6. Los ebrios habituales.

 7. Los toxicómanos.

 9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no

hubiera designado un apoyo con anterioridad.

 Derogado.

CASOS DE MENORES DE EDAD

 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

 La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por

obtener título oficial que autorice el ejercicio de una profesión u oficio.

 La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste

 Tratándose de mayores de 14 cesa la incapacidad a partir del nacimiento de

su hijo, pero solo de determinados actos:

 Poder requerir alimentos

 Demandar tenencia o régimen de visitas

 Tema de los tutelares

 Por ende, los mayores de 14 no podrían otorgar testamento

DISCAPACIDAD Y SUCESIÓN

LEY NRO. 29973 – LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Persona con discapacidad: Aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus
derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con
los demás.

DERECHO SUCESORIO

Una de las formas para ordenar la sucesión del patrimonio hereditario de una persona es
la voluntad expresada en un testamento, manifestación que debe hacerse de acuerdo con
las formas testamentarias reguladas en el Código Civil

DISTINGUIR LA DISCAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN RELACIÓN CON

LA INCAPACIDAD JURÍDICA PARA OTORGAR TESTAMENTO.

ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO CIVIL

Una persona con capacidad de ejercicio, tendrá capacidad jurídica, ya sea que se trate de
una persona con o sin capacidad. Por eso se han previsto los sistemas de apoyo.

SISTEMA DE APOYOS
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

En tal sentido toda persona es capaz y en caso tenga deficiencia física o mental, se tiene
que dar el apoyo para que la misma persona ejerza sus actos de autonomía privada. Para
que toda persona tenga la posibilidad de ejercer sus actos con autonomía privada.

En la práctica resulta un poco complicado, algunos notarios solicitan en algunos casos

que se den informes psicológicos y psiquiátricos para ver si efectivamente se puede
establecer de manera cierta la voluntad de aquella persona que va a realizar su testamente,
aquí es relevante ver en que medida el apoyo participa en dar el testamento, solo como
apoyo y no puede de ninguna manera distorsionar la voluntad de la persona que está
apoyando.

APLICACIÓN A TESTAMENTO DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

ACERCA DE LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO.

Artículo 689 del Código Civil: Las normas generales sobre las modalidades de los actos
jurídicos se aplican a las disposiciones testamentarias.

MODALIDADES
DEL ACTO
JURIDICO

CONDICION PLAZO O TEMINO CARGO O MODO

CONDICION Y TERMINO
SUSPENSIVA Y SUSPENSIVO O
RESOLUTIVA RESOLUTIVO

CONDICION TERMINO
IMPOSIBLE O EXPRESO Y
ILICITA TACITO

CONDICIÓN

La limitación puesta por el sujeto a su declaración de voluntad y en virtud de la cual

los efectos jurídicos del negocio se hacen depender del acontecimiento incierto.
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

Estas condiciones se dan básicamente para efectos de los herederos voluntarios y los
legatarios, no para los herederos forzoso. Esto se da para la parte libre de disposición del
testador.

Ejemplo: Heredara todas sus propiedades, si lo atiende en todas sus necesidades hasta el
último día de vida.

CONDICIÓN SUSPENSIVA, los efectos negociales se producen siempre y cuando

se verifique el evento condicionante. La condición es aquella que hace depender la
entrada en vigor del negocio al verificarse o no el evento establecido.

CONDICIONES RESOLUTORIAS. En espera de la condición, la declaración de

voluntad está en vigor desde el momento de su emisión, y el titular puede ejercer en su
plenitud el derecho creado, que se incorpora desde luego a su
patrimonio (adquisitivo). Una vez que se cumple la condición, se extingue el derecho,
resolviéndose las facultades que lo componen, incluidas aquellas que fueron instituidas
en beneficio de terceros. Ejemplo: en el testamento nombrar a un albacea que va a ejercer
desde que yo fallezca, pero que esta condición va a terminar al momento en que el menor
de mis hijos cumpla 25 años

No se permiten las condiciones ilícitas o las que no sean física o jurídicamente

posibles

EL PLAZO O TÉRMINO

El término es la indicación del tiempo en el cual se colocan los efectos.

El plazo está indesligablemente vinculado al transcurso del tiempo, que es el hecho

jurídico de mayor relevancia y al que el ordenamiento legal le atribuye las más
importantes consecuencias jurídicas, pues está vinculado a la existencia humana
misma.

TÉRMINO SUSPENSIVO Y TÉRMINO RESOLUTORIO

La efectividad del negocio jurídico se puede determinar temporalmente, dejando a la

declaración de voluntad subordinada al curso del tiempo.
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

❑ Es inicial o suspensivo (diez a quo), cuando es a partir de él que se puede ejercer

el derecho; ejemplo: a partir de que cumpla los 18 años, a los 5 años de fallecido

❑ Es final o extintivo (diez ad que), cuando en él encuentra fin la producción de los

efectos jurídicos del negocio.

TERMINO TÁCITO – EXPRESO

El término es expreso “cuando su fijación ha sido hecha por una manifestación de

voluntad precisa y directa”.

El término tácito se da “cuando en el acto no se ha señalado un plazo, pero de su

naturaleza y circunstancias se deduce con toda certidumbre que las partes no quieren
que los efectos se produzcan o se ejerzan sino desde o hasta un determinado momento”.

Cuando de las circunstancias que rodean al acto se pueda inferir una manifestación de
voluntad.

EL CARGO O MODO

Consiste en una obligación accesoria que, solo en los actos jurídicos de

liberalidad, inter vivos o mortis causa puede ser impuesta por el disponente a cargo
del destinatario de la liberalidad, consistente en dar o no hacer algo a favor del
disponente o de un tercero o del beneficiario mismo, o de emplear de una determinada
manera el objeto de la disposición.

Nadie puede ser obligado a aceptar una liberalidad (donación o legado), pero
viniendo está acompañada de un cargo, su aceptación implica la subordinación del
beneficio recibido al deber impuesto bajo la forma de modus

Sólo tiene lugar en los actos de disposición patrimonial a título gratuito, tales como
la donación y el legado.

Ejemplo: te daré mi casa, pero como cargo tienes que cuidar a todos mis gatos; si aceptas
el legado, la casa, aceptas el cargo de cuidar a todos mis gatos.

CLASES DE TESTAMENTOS

➢ COMUNES U ORDINARIOS: se otorgan en circunstancias normales, en que la

persona si lo desea podría acudir a un notario;
o Por escritura pública
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

o Cerrado
o Ológrafo
➢ ESPECIALES, EXTRAORDINARIOS O PRIVILEGIADOS: solo pueden
ser otorgados en las circunstancias especiales para las cuales la ley ha previsto su
otorgamiento por implicar cierto riesgo para la vida del otorgante.
o Testamento militar
o Marítimo.

El tema de la certeza no tiene nada que ver con el tema de la eficacia.

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Conocido también como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el

que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario
que lo escribe en su registro.

Entonces, el testamento por escritura pública contiene tres sujetos o elementos:

➢ El testador,
➢ Los dos testigos
➢ Y el notario.

Si bien el testamento es otorgado por el primero es el tercero quien lo escribe en su

registro de escrituras públicas.

Es de carácter público precisamente porque el contenido de las disposiciones del

testamento va a ser conocido, además del testador, por los dos testigos y el notario al
momento de la lectura del acto jurídico en mención.

ARTÍCULO 696 CÓDIGO CIVIL. - FORMALIDADES DEL TESTAMENTO

POR ESCRITURA PÚBLICA

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:

1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el
notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona
con discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su
 SEGUNDA FASE
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testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que

debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de
escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el
testigo testamentario que éste elija.
6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido
corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con
discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de ajustes
razonables o apoyos en caso lo requiera.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda
hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un
beneficiario, se requiere el consentimiento del juez.

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Artículo 697 de Código Civil contempla otras formalidades del testamento otorgado por
escritura pública, en el supuesto de ser quien lo otorgue una persona analfabeta, o en
el supuesto de no poder o no saber firmar el otorgante

1. Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por

el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe.
2. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a través del uso de huella
dactilar, de todo lo cual se mencionará en el testamento.
3. En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier
otro medio de verificación que permita acreditar la identidad del testador.

IMPEDIMENTO DEL NOTARIO

El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento
por escritura pública o autorizar testamento cerrado.
 SEGUNDA FASE
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IMPEDIMENTO DE TESTIGO TESTAMENTARIO

Artículo 705.- Están impedidos de ser testigos testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento.

2. Los sordos, los ciegos y los mudos. (*) Numeral derogado por la Única
Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24
diciembre 2012.

3. Los analfabetos.

4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus

cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el
inciso anterior.

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la
declaración testamentaria.

7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

TESTAMENTO CERRADO

Se trata de la voluntad del testador consignada en un papel, el cual se introduce en

un sobre, el que se cierra, sobre que, en presencia de dos testigos, se entrega al
notario, refiriéndole que allí se encuentra su declaración de última voluntad.

El notario levanta un acta en la portada del sobre y guarda el mismo hasta que,
producido el deceso del causante, sea solicitado por el juez o notario a quienes debe
entregarles el sobre aludido, o también deberá devolverlo, si quien lo solicita es el
mismo testador, con lo cual automáticamente se produce la revocación del testamento
cerrado.

Participan además del testador, los dos testigos y el notario (los mismos sujetos
intervinientes en el testamento por escritura pública)
 SEGUNDA FASE
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EN ESTA CLASE DE DOCUMENTOS PODEMOS DISTINGUIR POR

CONSIGUIENTE DOS DOCUMENTOS

1. Uno de ellos privado que es el llamado pliego interior en el cual el otorgante

expresa clara y privadamente su voluntad de testamentaria bajo su firma,
2. El segundo que le confiere el elemento de la publicidad, que es el sobre cerrado
o lacrado sobre el cual se extiende el acta notarial que autentica su
otorgamiento y da fe de su recepción por el Notario

Se conoce a este testamento como una forma híbrida o mixta de testar, entre la
escritura pública y el ológrafo pues participa de las características de ambas.

Frente al testamento en escritura pública, este testamento tiene la ventaja de que no

requiere que persona alguna distinta del testador se entere de su texto.

CONSIDERACIONES

• El testamento cerrado está montado en dos vertientes: acto privado que es la

suscripción del testamento y el acto de público que es el levantamiento del acta
que da fe de la recepción del testamento cerrado.

• Supone el secreto material de las disposiciones testamentarias: el testador es

la única persona que sabe que ha escrito ahí.

• Este testamento prohíbe la publicidad formal de su contenido: supone una

prohibición de decir el contenido, porque si no, no tendría razón de ser.

• Tiene carácter notarial: en la segunda etapa de la formalización de la entrega del

acta

DESVENTAJAS

1. Obliga a seguir un proceso judicial de comprobación de testamento a la

muerte del causante

2. El papel interior puede ser sustituido

3. O extraviarse el sobre

4. Puede ser ocultado maliciosamente

ARTÍCULO 699.- FORMALIDAD DEL TESTAMENTO CERRADO

 SEGUNDA FASE
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Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus
páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito
por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento
sin rotura o alteración de la cubierta.
2. Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por
deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún
otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio
con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre
en las condiciones que detalla el primer párrafo.
3. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará
por escrito en la cubierta.
4. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán
el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro,
firmándola las mismas personas.
5. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dará al testador copia certificada del acta.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

Artículo 700.- Revocación del testamento cerrado

El testamento cerrado quedará en poder del notario.

El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo

que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste
la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario.

Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento

interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la
primera parte del artículo 707.
 SEGUNDA FASE
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LA REVOCACIÓN ES AQUELLA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD POR

MEDIO DE LA CUAL SE DEJA SIN EFECTO UN NEGOCIO JURÍDICO.

En este caso, el testador decide dejar sin efecto el testamento cerrado al momento de pedir
su restitución al depositario o custodio del mismo, es decir, el notario, para lo cual
requiere de la presencia de dos testigos.

CUSTODIA Y PRESENTACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO CERRADO

Artículo 701.- Custodia y presentación judicial de testamento cerrado

El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las
seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,
a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del
testamento, ordene al notario la presentación de este último.

La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o
legatarios. El notario tiene el deber de custodiar y conservar el testamento cerrado hasta
después de la muerte del testador.

Una vez fallecido, el juez competente ordenará al notario, a solicitud de los presuntos
herederos o legatarios, la presentación del testamento mencionado para revelar su
contenido, es decir, las disposiciones que haya hecho el causante de sus bienes mientras
estaban con vida.

MODIFICACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO POR OLÓGRAFO

Artículo 703.- Modificación de testamento cerrado por ológrafo

Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el
cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo,
si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

EL TESTAMENTO CERRADO, COMO HÍBRIDO QUE ES, ESTÁ

COMPUESTO POR

• Un pliego interior (privado) dónde yace la voluntad del testador y

• Un sobre cerrado o lacrado (público) sobre el cual se extiende el acta notarial

que autentica su otorgamiento y da fe de su recepción por el notario.
 SEGUNDA FASE
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 Si el segundo elemento está deteriorado de tal forma que, de indicios de un

posible cambio del pliego interior, el juez podrá disponer que el testamento
valga como ológrafo si reúne los requisitos de la primera parte del art. 707
del CC.

TESTAMENTO OLOGRAFO

Testamento ológrafo (arts. 707 al 710 del CC)

Es aquel otorgado en documento privado íntegramente manuscrito, fechado y

firmado por el propio testador.

Esta clase de testamento se diferencia de los anteriores en que es otorgado en privado,

sin la presencia de Notario o la intervención de testigos,

No obstante, su privacidad, no deja de ser un acto jurídico solemne en cuanto su validez

está supeditada al cumplimiento de formalidades cuya inobservancia puede traer
consigo la nulidad del acto,

Requisitos de formalidad mínima: El texto, la fecha y la firma del testamento hayan

sido hechas de puño y letra del testador. Para que sea considerado un acto valido.

CARACTERÍSTICAS

 Es un acto jurídico solemne, ya que se debe dar cumplimiento, en cuanto a la

forma, a los requisitos imperativamente señalados en la ley, cuya inobservancia
trae consigo la nulidad absoluta del acto.

 Como instrumento, este testamento desde su otorgamiento hasta su

comprobación es un instrumento privado.

 Luego de seguirse el procedimiento de ley para su comprobación y aprobación

judicial y protocolización notarial, se convierte en instrumento público.

 Ventajoso, por la simplicidad para otorgarlo, así como la reserva y facilidad

para revocarlo.

 El testamento es oficialmente desconocido tanto en sus existencias como en su

contenido.

PRESENTACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

 SEGUNDA FASE
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La persona que conserve en su poder el testamento ológrafo, está obligada a

presentarlo al juez competente (en el proceso no contencioso de comprobación de
testamento) dentro de los 30 días de tomar conocimiento de la muerte del testador,
bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione por su dilación. Juez civil del ultimo
domicilio del testador.

ARTÍCULO 708.- PRESENTACIÓN DE TESTAMENTO OLÓGRAFO ANTE

JUEZ

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo

al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no obstante
lo dispuesto en la parte final del artículo 707. El año que establece el 707 es para efectos
de todo el procedimiento, desde la presentación y además la protocolización del
testamento.

ARTÍCULO 709.- APERTURA JUDICIAL DE TESTAMENTO OLÓGRAFO

Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción

del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación a los
presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma
entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario
para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el
cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Civil que fueran
aplicables.

Solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.

En caso de un testamento otorgado en sistema braille u otro medio o formato

alternativo de comunicación, la comprobación se hará sobre la firma y huella digital
del testador.

TRADUCCIÓN OFICIAL DE TESTAMENTO

 Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez

nombrará un traductor oficial.
 SEGUNDA FASE
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 Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación

del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera.

 Igualmente, el juez podrá nombrar un traductor si el testamento hubiera sido

otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de
comunicación.

 La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su

firma legalizada por el secretario del juzgado.

 El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello
del juzgado.

 Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento

cerrado.

TESTAMENTOS ESPECIALES

TESTAMENTO MILITAR

Se da en una circunstancia especial. Es un acto jurídico que pueden otorgar determinadas

personas en circunstancias especiales.

CARACTERÍSTICAS

❖ Remplaza al testamento en escritura pública y al cerrado.

❖ Se requiere que exista un estado de guerra (dentro o fuera del país).

❖ Pueden otorgarlo las personas acuarteladas, acinadas o participantes en

operaciones bélicas, civiles dentro del territorio.

PERSONAS APTAS PARA OTORGAR TESTAMENTO

❖ Miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo

de guerra estén dentro o fuera del país acuartelados o participando en
operaciones bélicas.

❖ Las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

❖ Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo

derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.
 SEGUNDA FASE
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PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE OTORGARSE EL TESTAMENTO

MILITAR

¿ante quien pueden otorgarse este testamento militar? Ante un oficial

Ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador,

aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial o ante el médico o capellán que lo asistan,
si es testador esta herido o enfermo y en la presencia de dos testigos.

FORMALIDADES EXIGIBLES EN EL TESTAMENTO MILITAR

Son formalidades de este testamento:

◦ Que conste por escrito.

◦ Que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por
los testigos.

Se omite explicar qué debe hacerse si el testador no sabe o no puede firmar (bien puede
suceder que el testador este herido), solo queda aplicarla la regla del artículo 697 del C.
Civil puede firmar uno de los testigos del testador.

TRAMITACIÓN A SEGUIR EN CASO DE OTORGAMIENTO DE

TESTAMENTO MILITAR

◦ El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto

regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase
militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado.

◦ Luego será remitido al Ministerio (de defensa) al que corresponda, que lo

enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el
testador tuvo su último domicilio.

◦ Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712 y que
hubiera muerto, se hallará un testamento ológrafo, se le dará el mismo
trámite.

ANÁLISIS DEL FORMATO DE DECLARATORIA DE HEREDEROS – VRAEM

El formato de declaratoria de herederos es llenado por las personas que se dirigen al

Vraem en cumplimiento de su función. La cual va a constituir la declaración de su última
voluntad.
 SEGUNDA FASE
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◦ En el formato solo se establecen como herederos a sus familiares directos, sin

especificar a quienes se les considera como familiares directos, pero, haciendo
una aplicación extensiva de las normas de salud Codesalud y el Decreto
Legislativo 1137 del ejército expresa que se considera familiares directos en
orden excluyente a los hijos, cónyuge, padres, nietos y abuelos.

◦ En dicho formato no se pueden establecer legados, restringiéndose el derecho

del testador.

◦ Otro aspecto es que el documento se imprime con la misma fecha para que
sean llenado por todos, sin que necesariamente el mismo día lo llene todo el
personal.

◦ Debe considerarse la fecha exacta porque hay un conflicto para poder

establecer el tema de caducidad. Esto es preciso señalar, para considerar la
validez si es que fue redactado mientras duraba el conflicto, y por lo tanto para
considerar si este tiene el carácter de militar. No puede verificarse el plazo de
caducidad.

◦ Cuando el militar es analfabeto simplemente se coloca la huella digital, en

señal de conformidad con lo redactado y manuscrito por otro miembro militar, no
pudiendo oponerse, porque en la vida militar las órdenes se cumplen sin dudas ni
murmuraciones.

◦ El documento constituye un mero formato de ciertas características que no

son los mínimos y suficientes para que tenga validez y seguridad jurídica de lo
que se está otorgando.

CASOS DE CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

◦ El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar
en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias.

◦ El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial

que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia.

◦ Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus

presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se
 SEGUNDA FASE
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encuentra el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial,

conforme a las disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711.

◦ Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 712

tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del
testador.

¿Diferencia entre el testamento marítimo y militar? El militar se da cuando haya guerra

interna o externa, pero en el marítimo no tienen que estar en conflicto se da porque
cuando se zarpa son de periodos largos y están asilados, entonces podría ser que una
persona se sienta mal o crea que va a morir y por ello lo realiza.

LA LEGITIMA Y LA PORCIÓN DISPONIBLE

LIBERTAD PARA TESTAR

La libertad para testar tiene su fundamentación en el Derecho Romano, el testador

tenía la potestad de disponer de manera amplia respecto de sus bienes, sin embargo,
como consecuencia del derecho Justiniano se limitaron dicha libertad en beneficio de
los parientes más cercanos. Es el primer acercamiento al tema de la legitima.

LA LIBERTAD PARA TESTAR SUPONE:

La plena facultad de disposición de los bienes del causante a fin de que estos sean
distribuidos en la forma en la que él lo haya dispuesto de acuerdo a lo plasmado en
el testamento, representando así el acto de última voluntad del causante sobre su
patrimonio sin afectar a los demás.

SISTEMAS ADOPTADOS

Básicamente tenemos dos sistemas:

■ El sistema restringido, el cual puede ser de manera plena o relativa mediante

el cual se busca la protección de ciertos herederos o sucesores con el fin de
dar continuidad al patrimonio del causante dentro del ámbito familiar.
Puede ser de restringido de manera plana, relativa; pero esta directamente
dirigido a proteger a ciertos herederos. Como consecuencia directa de lo antes
mencionado se van a establecer proporciones que el testador debe respetar
a cabalidad y sobre las que se calculará la proporción de cuota restante
sobre la que se tendrá libertad de disposición alguna. Este tipo de sistemas
 SEGUNDA FASE
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se fundamenta en la búsqueda de la protección de los herederos

(ascendientes o descendientes). Por un lado, se busca evitar abusos por parte
del testador al momento de redactar el testamento con absoluta intención
de perjudicar a los herederos.

■ Sistema Libre Disposición: tenemos a aquellos sistemas en los que existe una
plena libertad para testar, este tipo de sistemas se encuentra difundido gracias
a la existencia del Common Law, sistema jurídico en el cual es el testador quien
tiene plena libertad de disposición de sus bienes. Ejemplo: EEUU, Inglaterra.

SISTEMA UTILIZADO EN EL PERÚ

Para iniciar debemos mencionar que Código Civil peruano en su libro IV referido al
Derecho Sucesorio regula el sistema de legítimas, como se aprecia en dicho capitulo,
el sistema se encuentra regulado en pro de los herederos forzosos, en ese sentido
afirmamos a ciencia cierta que se adopta un sistema restringido.

■ “la sucesión mortis causa puede ser testada o legal, actuar conjuntamente ambas
modalidades sucesorias. […] sin embargo, lamentablemente, nuestra legislación
ha sido poco favorable con la sucesión testamentaria. Desde el punto de vista
documental es exagerada la rigidez formal que se reclama para los testamentos;
desde el punto de vista económico, es estrecho el margen que el ordenamiento
concede a la autonomía del testador.”

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

❑ A favor del sistema restringido:

- Permite proteger a los familiares directos respecto de la distribución de

la masa hereditaria evitando el favorecimiento injusto y/o abusivo a
terceros

- Evita la concentración de bienes en una sola persona.

■ A favor del sistema de libre disposición:

- Permite al testador ejecutar libremente su voluntad de disposición

sobre sus bienes.
 SEGUNDA FASE
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- Establece un sistema de alimentos para aquellos herederos que lo

necesiten.

❑ En contra del sistema restringido:

- Restringe el derecho de propiedad del testador, provocando una

incoherencia a la libre disposición de los bienes ya que, si existe una total
libertad inter vivos, pero se general limitaciones mortis causa.

- El sistema de legítimas no clarifica la situación de la disposición de

alimentos de manera expresa.

❑ En contra del sistema de libre disposición:

- Permite una situación de favoritismo a terceros que no forman parte

del núcleo familiar.

- Da cabida a la concentración de los bienes por parte de una sola

persona.

LA LEGÍTIMA

El Artículo 723 del Código Civil peruano se define a la legítima como aquella parte de
la herencia que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos; es decir los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el
cónyuge o pareja en caso de unión de hecho.

En ese sentido, todos aquellos bienes que no se encuentren considerados dentro del
porcentajes estipulado de legítima por consiguiente serán considerados dentro del
porcentaje correspondientes a la libre disposición; dicho de otra manera, quedaran
sujetos a la voluntad del causante en lo que respecta a la persona a la que serán asignadas
en el testamento sin importar si cuentan o no con la calidad de herederos forzosos.

ANÁLISIS HISTÓRICO

■ El Código Civil de 1852 en su capítulo IX se estableció la legítima como tal, sin

embargo, esta dependía del tipo de heredero como consecuencia de la
diferencia que existía en dicha época entre hijos legítimos y los llamados hijos
naturales (nacidos fuera del matrimonio); en dicho código se estableció además
 SEGUNDA FASE
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la libre disposición únicamente de 1/5 de los bienes del causante siendo los
porcentajes restados divididos entre los herederos forzosos del fallecido.

■ El Código Civil de 1936 recogió de igual manera el concepto de legítima

estableciendo que en caso se tuviera descendientes, padres o cónyuge solo se
podría disponer libremente de hasta 1/3 de los bienes del causante; en caso no
hubiere cónyuge ni descendientes se podría disponer de hasta la mitad de
dicha masa hereditaria

FUNCIONES DE LA LEGITIMA

El derecho a la legítima como tal no es más que un derecho correspondiente a aquellos

sujetos que cuenten con la calidad de herederos forzosos de acuerdo con su definición
en el Código Civil. En segundo lugar, la legítima no hace otra cosa, sino que nivelar las
cuotas hereditarias entre todos los herederos forzosos evitando disparidades. La
legítima como tal también tiene un orden práctico ya que permite deducir de ella las
obligaciones insolutas tales como cargas, deudas y gananciales del cónyuge
permitiendo así una herencia liquida en pro de los herederos.

LEGITIMARIOS

Señala el artículo 724 del Código Civil peruano que los legitimarios, también llamados
herederos forzosos, están constituidos por los hijos y demás descendientes, los
padres y demás ascendientes y el cónyuge; este último como ya fue explicado
anteriormente podrá ser el integrante sobreviviente de la unión de hecho si fuera el caso
(unión de hecho reconocida judicialmente).

TIPOS DE LEGÍTIMA

■ Legítima de heredero forzoso: De acuerdo al artículo 729 del CC: La legítima

de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participación o exclusión.

■ Legítima del cónyuge: De conformidad con el artículo 730 del CC: La legítima
del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de
gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del
matrimonio.
 SEGUNDA FASE
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■ Artículo 725.- Tercio de libre disposición: El que tiene hijos u otros

descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes.

■ Artículo 726.- Libre disposición de la mitad de los bienes: El que tiene sólo
padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de
sus bienes.

■ Artículo 727.- Libre disposición de la totalidad de los bienes: El que no tiene

cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre
disposición de la totalidad de sus bienes.

■ Artículo 728.- Gravamen sobre la porción disponible: Si el testador estuviese

obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la
porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para
cumplirla.

En el tema del anticipo de legitima, pero fallecido, si recibió más de lo que le correspondía
va a tener que compensar a los demás herederos.

LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE

TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

La otra parte de la herencia (además de la legítima), vale decir, la que no está afectada
a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición.

Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera; ejemplo:

 Un extraño

 Un amigo

 Un familiar

 Uno de sus descendientes (sin que ello disminuya la parte que a este último le
corresponde de la legítima.

Tanto la legítima como la porción disponible, se determina de acuerdo al patrimonio

del causante existente al momento de su fallecimiento.
 SEGUNDA FASE
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Al lado del patrimonio de forzosa disposición que debe distribuirse en asignaciones

forzosas y que se conoce con el nombre de reserva legal (legítima), queda el
patrimonio de libre disposición. Como lo indica la expresión, de este patrimonio puede
hacer el causante lo que quiera.

Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros descendientes o
cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Con las
modificaciones introducidas por la ley N°3007 se ha adicionado a los herederos
forzosos al concubino.

LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES

De acuerdo a lo señalado en el artículo 726 del Código Civil, El que tiene solo padres
u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta la mitad de sus bienes.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en

cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.

En cambio, si hay cónyuge los ascendientes son legitimarios con éste.

LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES

En aplicación del artículo 727 del Código Civil, el que no tiene cónyuge ni parientes
de los indicados en el artículo 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de
sus bienes, en este caso la ley no lo limita, sino todo lo contrario, lo autoriza para que en
uso de una libertad irrestricta de disposición de su patrimonio por testamento.

Puede destinar:

❖ personas naturales o jurídicas

❖ Instituir herederos voluntarios

❖ O dejar sus bienes en legados

GRAVAMEN SOBRE LA PORCIÓN DISPONIBLE EN CASO DE OBLIGACIÓN

ALIMENTARIA

El artículo 728 del Código Civil, si el testador estuviese obligado al pago de una
pensión alimenticia conforme al artículo 415 (hijo alimentista) del C.C. la porción
disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.
 SEGUNDA FASE
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El 415 nos habla del hijo alimentista que es distinta a la pensión de alimentos para los
hijos dentro de matrimonio, porque en el caso del hijo alimentista solo basta probar que
a quien se le esta solicitando la pensión de alimentos ha mantenido relaciones
sexuales al tiempo de la concepción, no significa que haya una relación de parentesco
vía reconocimiento, no hay filiación, pero si se da la pensión de alimentos.

La pensión viene a ser, una restricción a la posibilidad dispositiva del testador similar a
la que existe respecto de la legítima, pero que no se equipara a ésta.

Es una deuda del causante, aunque deuda calificada y de alguna manera preferente.

LEGITIMA DEL CÓNYUGE

El cónyuge es un heredero forzoso.

La legitima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesión intestada. El cónyuge que concurre con hijos o con otros
descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, Artículo 822 del
Código Civil.

EJEMPLO

José Miguel fallece dejando viuda a Carla, su cónyuge casado bajo el régimen de sociedad
de gananciales. Deja también tres hijos fruto de la unión de ambos.

• Total, de bienes propios del causante : S/ 400

• Total, de bienes comunes o gananciales : S/ 1200

Primera liquidación: la sociedad de gananciales

• José Miguel = S/ 600

• Carla = S/ 600

Segunda liquidación: sucesoria

Masa hereditaria = S/ 1000

La suma de Bienes propios José Miguel S/ 400 + ½ de los bienes gananciales (S/ 600)

José Miguel fallece dejando viuda a Carla, su cónyuge casado bajo el régimen de sociedad
de gananciales. Deja también tres hijos fruto de la unión de ambos.

La masa hereditaria será repartida de la siguiente forma:

 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

 Carla Claudia Pepe Lucas

S/ 250 S/ 250 S/ 250 S/ 250

LEGITIMA DEL CÓNYUGE (HEREDA EN PARTES IGUALES CON SUS

HIJOS)

Del ejemplo anterior, en el supuesto que no existan hijos de por medio y solo le sobreviva
al causante su cónyuge y la madre de éste, la masa hereditaria será repartida de la siguiente
forma:

 Carla Madre de José Miguel

s/ 500 s/ 500

HEREDA EN PARTES IGUALES AL ASCENDIENTE

Si el causante no dejo ascendientes ni descendientes, el total de la masa hereditaria le

corresponderá a su cónyuge sobreviviente, Carla.

DERECHO DE HABITACIÓN VITALICIA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Artículo 731.- Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite

Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá
optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida
casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales. La diferencia de valor afectará la cuota
de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos
en proporción a los derechos hereditarios de éstos. En su caso, los otros bienes se dividen
entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.

DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

Artículo 732.- Derecho de usufructo del cónyuge supérstite

Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación

económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con
autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el

arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho
de habitación a que se refiere el artículo 731. Mientras esté afectado por los derechos
de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal
de patrimonio familiar. Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo
731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales
derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.

INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

El heredero está considerado como elemento central de la teoría testamentaria, para

que exista un testamento y este sea válido tiene que designarse allí a herederos y asignarse
de manera universal o ya sea alícuotas; ya que se trata del sustituto de Cujus en la
titularidad de su patrimonio. Este nombramiento se hace por testamento.

Puede ser:

- A título universal (todo el patrimonio o parte de la alícuota del mismo) y sucesor

se llama Heredero.

- A título particular (de bienes expresamente determinados) y el sucesor se llama

legatario

La institución del heredero debe recaer en persona determinada e identifique, se le

debe individualizar de manera que no haya confusión sobre su identidad.

1) Herederos Forzosos
a. Son aquellos herederos legales, que la ley ampara con el derecho a la
legitima. (Esposa e hijos)
2) Herederos Voluntarios
a. Son los que acceden a la herencia por disposición del testador en caso
de no existir herederos forzosos, estos pueden ser:
b. Legales no legitimarios: (tíos, primos; hijos de hijos muertos
4 y 5 orden: del cuarto, quinto y sexto órdenes,
respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y
cuarto grado de consanguinidad)
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

c. personas que no tienen la calidad de herederos legales

reconocidos por el artículo 816 del Código Civil y que
adquieren la condición de herederos por la sola designación
como tales por el testador.

LOS LEGATARIOS

Legatarios a quienes la ley denomina sucesores a título particular, se trata de

beneficiarios convocados por el causante para recibir un bien singular o parte de un
bien.

La Resolución 091-2004-SUNARP-TR-A expresa que el bien o bienes (o la parte de

un bien o bienes) que pueda recibir el legatario no podrá exceder la cuota de libre
disposición del testador. En otras palabras, el bien o bienes (o la parte de un bien o
bienes) que pueda recibir el legatario no afectará la legítima de los herederos forzosos.

El legado es un acto de liberalidad dispuesto por el causante mediante testamento,

en virtud del cual concede a una persona natural o jurídica a título gratuito y dentro
de la facultad que la ley le reconoce, uno o más bienes o una parte de ellos con la cuota
de libre disposición. Los legados no son donaciones porque no son contratos.

El legado proviene del testamento, que es una declaración unilateral del testador. Es una
disposición a título gratuito por causa de muerte. El legado es un acto de liberalidad
que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre
disposición, pudiendo ser en nuestro derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos.

CARACTERES:

1) Es un acto de liberalidad.
2) Es voluntario.
3) Es con cargo a la cuota de libre disposición.
4) Es a favor de cualquier beneficiario.
5) El beneficiario debe ser persona cierta.
6) Útil para retribuir favores o acto de agradecimiento.
7) Es otorgado solo por testamento.
8) Recaer en cosas cierta.
9) Su aceptación es total, incondicional e inmediata.
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

PARA SER LEGATARIO SE DEBEN CUMPLIR LOS SIGUIENTES

REQUISITOS

• Ser una persona física capaz o una persona jurídica.

• Ser instituido como legatario en el testamento.

• Puede ser un heredero, en este caso se denomina prelegado.

• Si es una persona física, puede existir o no haber nacido al momento de la apertura

de la sucesión, pero no puede ser una persona fallecida.

LEGADOS

Legado de bien propio determinado

Legado de bien ajeno

Legado de bien parcialmente ajeno

Legado de bien gravado

Legado de usufructo, uso o

CLASIFICACION DE LOS

habitación

Legado de credito y liberación de

LEGADOS

deuda

Legado de beneficencia para fines

culturales o religiosos

Legado de predio

Legado de suma de dinero

Legado de alimentos

Legado remuneratorio

Legado simple y sujeto a modalidad

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS

Código Civil – Artículo 756 al 773.

• LEGADO DE BIEN PROPIO DETERMINADO: es el más usual, esto sucede

cuando el testador, establece en el testamento de manera especifica cual es el
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

bien que va a entregar como legado, de manera clara y precisa el bien,

ejemplo: un auto se lo entrega al medico que diagnostico su cáncer.

• LEGADO DE BIEN AJENO: al momento de dejar el testamento dicho bien

no es parte de su testamento, pero lo deja como legado, ejemplo: le dejo como
legado a mi sobrino la casa del vecino, pero la casa es del vecino, pero podría
dejar de manera clara en el testamento le deja la casa del vecino y encarga al
albacea, la compra de la casa del vecino a efectos de que sea entregado como
legado.

• LEGADO DE BIEN PARCIALMENTE AJENO: al momento en que está vivo

el testador es copropietario de un bien y le deja la parte de la cual es propietario,
a una persona en especifico el legado.

• LEGADO DE BIEN GRAVADO: ejemplo: las hipotecas, entonces quien recibe

el legado tendrá que culminar con el pago.

• LEGADO DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN: al momento de testar

en el testamento dejara constancia de cuanto es el tiempo que legatario tendrá que
respectar el usufructo de determinado bien, para asumirlo el legatario.

• LEGADO DE CRÉDITO Y LIBERACIÓN DE DEUDA: ejemplo: realizo un

préstamo con papeles y esa persona no me paga y la doy en legado para que el
legatario haga el cobro del crédito, pero también podría dejar como legado la
liberación de una deuda.

• LEGADO DE BENEFICENCIA PARA FINES CULTURALES O

RELIGIOSOS: legado a un determinado fin, generalmente interviene la
beneficencia publica o puede ser donado directamente, ejemplo: el albergue
chaves de la rosa.

• LEGADO DE PREDIO: seria como un sub especie de los legados de un bien

propio determinado. De un predio inscrito, debidamente individualizado.

• LEGADO DE SUMA DE DINERO: la suma de tanto de dinero, pero podría

darse que esa suma no este en ninguna cuenta, lo que significa que el designado
dejado por el testador tendrá que convertir en dinero u bien, vender algo que
esta en la masa hereditaria que es de libre disposición para poder cumplir con el
legado y entregar la suma al legatario.
 SEGUNDA FASE
AUDIOS TRANSCRITOS POR ABBY MANRIQUE

• LEGADO DE ALIMENTOS: no necesariamente este legado es para un

heredero forzoso, ejemplo: el testador podría señalar como legado de alimentos
para su nieto una suma mensual o anual con un tope.

• LEGADO REMUNERATORIO: que generalmente se deja a una persona que

trabajaba para el testado y estipular que se le seguirá pagando luego de su muerte,
en forma de agradecimiento.

• LEGADO SIMPLE Y SUJETO A MODALIDAD: legado simple: es el legado

de bien propio determinado y los legados sujetos a modalidad: son aquellos que
tienen plazo, termino, una condición.

si se exceden hasta dejar intacta la legitima. Es a prorrata, salvo que el

Reducción de testador haya establecido lo contrario . No se reduce el legado si es a favor de
legados
un coheredero, salvo si no es suficiente para pagar deudas

Es una regla que viene del derecho romano que establece que en caso haya
concurrencia de herederos voluntarios con legatarios aquellos no deben
Cuarta falcidia recibir menos de una cuarta parte de la herencia. La crítica a esta regla es que
es contraria a la regla de que si el testador no tiene herederos forzosos pueda
disponer libremente de sus bienes.
Los legados
si el legatario muere antes que el testador

Caducidad si el legatario se divorcia o separa judicialmente del testsador por su culpa

si el testador enajena el bien legado

si el bien legado perece sin culpa del heredero fortuito o por causa de fuerza
mayor

Los legados pueden reducirse, pero no pueden afectar la legitima, lo que se va a reducir
es el monto del legado, más no de la legitima. Se van a reducir hasta dejar intacta la
legitima. La regla en el código civil es a prorrata. Sin embargo, el testador podría dejar
constancia de a quien de los legatarios reducir y no a todos. Los legados también caducan.

Herederos voluntarios: son aquellos que no tienen herederos forzosos a falta de ellos
pueden heredar los herederos voluntarios. Los herederos voluntarios frente a los
legatarios no deben de recibir menos de la cuarta parte de la herencia. Critica: es una
regla contraria ya que no puede disponer libremente de sus bienes a pesar de no tener
herederos forzosos.
¿Es la legítima herencia forzosa?
(y otras reflexiones a propósito de los artículos
723 y 1629 del Código Civil)
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Abogado. Profesor de Derecho de Sucesiones en la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de Acto
Jurídico en la Universidad de Lima. Miembro de la
Comisión de Reforma del Código Civil.

l. LA LEGÍTIMA. síntesis: está llena de sombras y nubarrones. A procurar

despejar el panorama están destinadas estas líneas.
Artículo 723.- La legítima constituye la parte Para comenzar, la pretendida definición que
de la herencia de la que no puede disponer libremente enuncia el numeral 723 del Código es notoriamente
el testador cuando tiene herederos forzosos. insuficiente para esbozar a partir de ella los perfiles de
una institución que es un derecho, con un contenido,
La legítima es, probablemente, una de las áreas que a su vez es una restricción al testador, que puede ser
más complejas o> y polémicas del Derecho Sucesorio en atribuido y por tanto adquirido por diferente título, que
general tanto por lo que toca a su justificación, como por la cuantía y calidad sobre la que se expresa pueden ser
lo que concierne a la naturaleza y tratamiento distintos, que tiene un regulación protectora<5>. Y, por
doctrinario y legal de la misma(2). En las páginas que último, que puede ser discutido si existe una legítima, o
siguen tendremos oportunidad de ver que nuestro si el ordenamiento regula varias legítimas, lo que, hasta
ordenamiento legal no sólo no ha sido ajeno a influen- cierto punto, lleva a preguntarse si efectivamente es
cias de distinta fuente, sino que además revela insufi- legítima todo lo que la normativa llama de tal manera
ciencias y acusa serias deficiencias de contenido <3>y (así, la legítima del viudo, o la «legítima» de alimen-
sistemáticas <4>que dificultan una explicación (y aplica- tos)<6>.
ción) unitaria, coherente y adecuada de la legítima. En Intentaremos, pues, desbrozar el follaje.

{1) DE LA CAMARA ÁLVAREZ, M. Compendio ... , pág. 167.

(2) Eso sin contar el problema terminológico, que abona la dificultad de comprensión, porque las palabras acuñadas y mantenidas por la
tradición contribuyen a desfigurar las ideas, po~ibilitando que se crea que éstas significan lo que debieran significar. Pero en esta materia,
ni legítima tiene nada que ver con legitimidad alguna, ni el heredero <<forzoso>> tiene forzosamente que ser heredero, aunque sea legitimario.
Y es que en esto, al igual que en muchas otras áreas de conocimiento, hay diferencia entre las palabras y las cosas, como amenamente enseña
Michel Foucault.

(3) A este respecto, particularmente notoria la indebida asimilación en el artículo 729 entre legítima y cuota de sucesión intestada.

(4) Sin duda alguna, desde el punto de vista sistemático el mayor reproche que se le puede hacer a nuestra regulación normativa es haber tratado
la legítima dentro de la sucesión testada, pese a no ser exclusiva de ella, y regular la defensa de la legítima en los artículos 805 y 806, bajo
el rótulo de «caducidad>> del testamento y además de un modo fragmentario, porque la legítima puede ser afectada o menoscabada de
diversas maneras, no todas ellas previstas en los artículos mencionados.
(5) Señala con lucidez VALLET DE GOYTISOLO, J.B. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI, Editorial Revista de
Derecho Privado, págs. 4 y ss. que la palabra legítima se emplea indistintamente para significar un derecho y un contenido del derecho. En
otra obra, Aclaraciones acerca de la naturaleza de la legítima. RDP, 1986, págs. 833 y ss. agrega, además que la expresión también se emplea
para denotar la protección legal para asesgurar la efectividad del derecho.
(6) Por cierto no incluyo entre las legítimas la cuarta parte mínima que el numeral 771 del Código Civil establece en favor del heredero
voluntario. Esta anacrónica Cuarta Falcidia nada tiene similar a la legítima, como considera FERRERO.A. «Derecho... ». En: Tratado..., Tomo
V, Vol. II, pág. 547.

rus ET VERITAS 31
2. FUNDAMENTO. distinguirla de la legítima formal como simple deber de
instituir en la herencia a los herederos de sangre. Se
Expresa Lanatta que «la legítima tiene su fun- estima, así, por lo menos en su concepto rudimentario,
damento en los deberes y obligaciones que provienen que a la propiedad del causante ha contribuido, de una
de la relación familiar debida a la naturaleza del paren- u otra manera, su familia más cercana, por lo que al
tesco consanguíneo o por el vínculo familiar>>. Agrega, fallecer el cabeza de familia los bienes deben continuar
que es también <<la obligación del titular de los bienes de adscritos al mismo grupo humano que ha participado
proporcionaralimentosasusmáscercanosfamiliares>><7>. en el esfuerzo común de generar la propiedad.
Lo mismo, con otro vocabulario, comparte De ahí, es decir, del fundamento material de
Echecopar: la legítima es una <<limitación para favore- defender la propiedad común fruto de un esfuerzo
cer a la famiJia,,<s>. Sin ofrecer parecer propio, Castai'\eda compartido, hasta el fundamento idealista de solidari-
apunta escuetamente que <<dícese que con la legítima se dad familiar, hay un fuerte salto conceptual, pero que
protege a la familia>>< 9>. sin duda alguna es de poderosa y fácil argumentación
Siguiendo con nuestro país, más moderna- según determinadas culturas y conceptos sociales. Y,
mente, Ferrero anota un doble fundamento. Ya no es por lo mismo, susceptible de ampliarse o suprimirse al
solamente la solidaridad familiar, sino que la legítima criterio del legislador.
evita <<que el patrimonio sufra una atomización excesi- De cualquier manera, no creo que pueda hoy
va>>00>, afirmación esta última que, bien mirada, es por predicarse con soltura y sin reparos el simple funda-
completo relativa y que no puede ser evitada con la mento familiar abstractamente concebido. A poco que
legítima 01 > y que acaso Ferrero haya tomado de se medite, la igualdad en la legítima puede en ocasiones
Trabucchi02 >, pero nótese que éste cita la atomización no ser justa o conveniente. Sin pensar mucho, imagínese
sólo con relación a unidades mínimas agrarias que no al padre que tiene dos hijos: uno de ellos sano, con
conviene desmembrar. fortuna y soltero, y otro que por vicisitudes de la vida
Con excepción de la citada justificación que padezca estrecheces económicas, tenga necesidades y
ofrece Ferrero, la doctrina extranjera de los países que que además esté cargado de hijos. ¿Por qué medirlos y
regulan la legítima comparte, en líneas generales, las tratarlos con igual rasero? Agregaré más, aunque se me
razones de los autores nacionales citados. A la postre, el acuse de discriminador: pese a la igualdad que postula
punto en discusión se centra en si el derecho de testar nuestra Constitución, no veo razón para tratar con
debe ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo, identidad, en lo que a legítima concierne, al hijo ma-
cuáles son las razones para limitarlo. trimonial que siempre haya vivido en el seno familiar y
En esta rama, las influencias de costumbres no al hijo extramatrimonial que, como suele ser bastante
romanas incidieron sobre el antiguo derecho romano, común, tiene menos lazos afectivos con el progenitor
que no reconocía porción legítima alguna y sí plena con el cual no vive y al cual acaso ve esporádicamente.
libertad para testar. La jurisprudencia se orientaba a Sobre la igualdad dice Vallet, citado por Lacruz: que es
resolver que la preterición de los parientes más cerca- «puramente cuantitativa, sin matices cualitativos. Si
nos en favor de los lejanos o en favor de simples unos hijos abandonan las casa y trabajan para sí, y, en
extraños, era debida a voluntad testamentaria viciada, especial, si se les dio carrera, oficio o colocación con los
motivo por el cual era preciso declarar la invalidez del ahorros de la casa; y si otro hijo quedó en ella, incor-
testamento y proceder a la sucesión ab in tes tato en la cual porando a ésta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a
sí habría de participar el preterido. los del padre para educar y colocar a los demás herma-
Ha sido el concepto de comunidad familiar el nos, no parece equitativo que a la hora de heredar
sustento y base de la legítima material primigenia, para tengan éste y aquéllos que partir por igual la casa y las

(7) LANA TIA, R.E. Derecho ... , Tomo Il, pág. 237.

(8) ECHECOPAR, L. Derecho ..., pág. 106.

(9) ~ CASTAÑEDA, J.E. Derecho ... , Tomo Il, pág. 48.

(10) FERRERO, A. Op. cit., Tomo V, Vol. II, pág. 531.

(11) En efecto, quien tenga un único bien y quince o veinte descendientes directos o por representación no podrá evitar la <<atomización» del bien
con el solo sistema de la indisponibilidad de cierto porcentaje tal como lo tiene regulado nuestra legislación.

{12) TRABUCCJ II, A. Instituciones ..., Tomo Il, pág. 424.

32 ICS liT VERITAS

tierras que éste trabajó y de las que marcharon los junto proporcionan loselementosque permiten la cons-
demás>> 03>. trucción de la institución o figura<17l.
Sea cual fuere la justificación última, cierto es La legítima puede ser examinada desde distin-
que nuestra legítima «opera como freno a la libertad tos ángulos08 >. El que ahora nos interesa, sin perder la
dispositiva del causante>>04 >cuando éste tiene herede- perspectiva unitaria, concierne a aquello que, según
ros que la legislación llama forzosos, freno que se nuestra ley, sea la legítima. Y recalco nuestra ley, por-
expresa no sólo por disposiciones testamentarias sino que aunque revele influencias externas, cada legisla-
también por donaciones. O, desde otro punto de vista, ción apunta matices, tiene elementos o piezas que incli-
es una solución intermedia05 >-una transacción, dice nan la orientación hacia un lado u otro, o utiliza termi-
Echecopar06>-entre la libertad completa dedisponerde nología que de importarse indiscriminadamente termi-
los bienes propios y la limitación de tener que dejarlos na desorientando0 9>. En este trabajo, pues, no explico lo
necesariamente en el ámbito familiar. que a priori a mímeparecequedeba seria legítima, sino
lo que me parece que efectivamente ella es (o no es) en
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA. nuestro ordenamiento positivo (y dejo para otra opor-
tunidad su modo de distribución entre los «forzosos>>,
Hablar de la naturaleza de una institución su intangibilidad y otros aspectos relacionados).
puede ser ejercicio intelectual poco provechoso. A la El artículo 723 preceptúa que la legítima cons-
postre no interesa tanto definir la naturaleza para tituye la parte de la herencia de la que no puede dispo-
encasillar las cosas en tal o cual categoría previamente ner libremente el tcstador cuando tiene herederos for-
determinada, como percatarse primero de cuáles son zosos. Agrega el artículo 724 siguiente (y con esto me
losaspectosoperativosque la ley regula o permite. Son adelanto un poco, pero lo creo indispensable) que son
estos aspectos operativos los que examinados en con- herederos forzosos los parientes que menciona. Vca-

(13) LA CRUZ BERDEJO, J.L. y SANCI 10 REBULLIDA, F. Derecho ..., pág. 443.

(14) ARIAS SCI IREIBER, M. Luces y sombras ... , Tomo 1, pág. 175.

(15) DE LA CAMARA ALVAREZ, M. Op. cit., pág. 167.

(16) ECHECOPAR, L. Op. cit., pág. 106.

(17) Es el inconveniente en el que, a mi juicio, incurre especialmente LANATTA, R. E. Op. cit., Tomo 11, pág. 237. Decide a priori que la legítima
es inherente a la calidad de heredero y que es pars hereditatis y no pars bonorum. Sustenta su parecer en que este concepto «no proviene del
derecho romano(. .. ) sino del derecho francés». (Cosa, por cierto, con la que no estoy de acuerdo, porque la legítima francesa es en propiedad
la reserva en favor de los herederos que, como se sabe, solamente pueden ser los que nosotros llamamos forzosos, y los otros casos son en
realidad legatarios. Nuestro Código de 1852 ya recogió la categoría de herederos forzosos y voluntarios siguiendo el Proyecto de Vidaurre
y con influencia de las corrientes españolas que se plasmaron en el Proyecto de Garcia Goyena. Basta, por último, comparar la sistemática
del Code con la nuestra para advertir que las coincidencias distan mucho de ser mayoritarias). Ocurre, sin embargo, que nuestro derecho
sucesorio carece de sistema orgánico inspirador, porque nuestro legislador de 1936, al que sin significativas variantes ha seguido el de 1984,
tomó ideas de aquí y allá, tornando complicado el ensamblaje y dejando lagunas de no poca difícil cobertura. Y en materia de legítima, para
terminar, todas las legislaciones actuales tienen, según expresan quienes han ahondado en el particular, resabios de un recíproco influjo del
derecho de raíces germanas que se funden en regulaciones romanas tardías de la época de Justiniano y que luego se han ido amoldando
y plasmando con naturales diferencias. Pero dejando de lado influencias intelectuales, que no pasan de ser eso, lo que interesa en un trabajo
como el presente es la regulación concreta. Es esta regulación integral la que debe gobernar el análisis, en lugar de proceder a la inversa para
tratar de acomodar la lectura y aplicación de las normas a una idea preconcebida carente de expresión normativa.

(18) Sobre el tema y con abundantes fuentes históricas, véase muy particularmente VALLET DE GOYTISOLO, J.B. Estudios de Derecho
Sucesorio. Estudios dispersos sobre las legítimas. Volúmen 111, Montecorvo, Madrid, 1981.

(19) Sin ir más lejos, quien recurra a la doctrina italiana puede advertir las polémicas y distinciones entre cuota de reserva y cuota de legítima,
propugnada por CICU, A. en Successione, del Tratado dirigido en conjunto por él con MESSINEO, cuyas ideas comparte BARBERO, D.
Sistema ... , Tomo V, pág. 218. MESSINEO, empero, estima que los dos nombres se emplean indiferentemente para designar lo mismo,
Manual..., Tomo VII, pág. 197; las polémicas en 1talia y en España sobre si las respectivas regulaciones de legítima son pars hereditatis o pars
bonorum y que en lo que atañe a las de España LA CRUZ proporciona ilustrado resumen; las no escasas críticas de la doctrina argentina a
su artículo 3591, que es citado como fuente del nuestro por LANA TT A, E. Exposición ... , pág. 64.
Y, por otra parte, recurrir a fuentes legales francesas o alemanas sin hacer las debidas explicaciones es enmarañarse aún más, porque en esta
rama sus sistemas son esencialmente distintos a los latinos. En lo que atañe a Francia, no existen otros herederos que los legitimarios,
desconociendo la posibilidad de herederos voluntarios. Lo que nosotros llamamos herederos voluntarios, son legatarios para el sistema
francés.

IUS ETVERffAS 33
mas separadamente tales afirmaciones normativas. en que un sucesor, el heredero, se sustituye en las
posiciones jurídicas activas y pasivas del causante,
3.1. La legítima como parte de la herencia. asumiendo el universo de tales posiciones jurídicas, sea
en el todo o en una porción alícuota.
Para simplificar el análisis, olvidémonos por Pues bien, la legítima no siempre es parte del
un momento de los herederos forzosos. Retirado esto, la conjunto universal que el causante transmite, ni siem-
norma del artículo 723 califica a la legítima como parte pre tiene que ser satisfecha a título de herencia, porque
de la herencia. ¿Es tal afirmación correcta? Parece que puede satisfacerse a título diferente del de heredero, ni
Ferrero<2o> considera que sí, al decir que se trata de una necesariamente se paga con bienes incluidos en la he-
parte de la herencia independiente de la voluntad del de rencia que el causante deja al fallecer. Veamos algunos
cujus, pues su transmisión debe entenderse con los casos:
herederos forzosos. A mi juicio, sin embargo, la res- Uno o todos los hijos del causante han recibido,
puesta a la pregunta es que no siempre. en vida, de él donaciones cuantiosas y significativas. Su
Efectivamente, no debe confundirse la legíti- padre hace testamento y omite mencionarlos, dejando
ma con la herencia. Hay varias razones. La primera y toda su herencia a instituciones de caridad. Si las
más importante es que la legítima constituye un dere- donaciones recibidas superan lo que como herencia
cho y la herencia sería, desde este punto de vista, el hubiera podido tocarles, la legítima les ha sido pagada
contenido del derecho. La segunda es porque el concep- en vida. Obviamente el testador, aunque tuviera hijos
to (es decir, el contenido sobre el que recae) de la (es decir, teóricamente herederos «forzosos>>) puede
primera es más amplio<m que el de la segunda. En efec- disponer libremente de todo su patrimonio, sin quedar
to, la legítima no se calcula exclusivamente sobre la obligado a reservar una parte del mismo en favor de sus
herencia dejada -es decir sobre la suma de activos y Iegi timarios.
pasivos universalmente considerados-, sino grosso modo O, lo que es lo mismo, la legítima no ha sido
sobre el valor de la herencia neta más el valor de las pagada con ninguna parte de la herencia, concebida
donaciones (colacionables o las no colacionables que ésta como aquello que el causante transmite a sus
excedan de la cuota de libre disposición y otras sucesores.
donaciones a extraños<m. La herencia es, según se mire, El testador tiene esposa y cinco hijos, uno de los
el conjunto universal de bienes, derechos y obligacio- cuales es su deudor por el equivalente de 15. El conjunto
nes que el causante transmite a sus sucesores. Es un patrimonial del testador equivale como 90, cuyos dos
acervo patrimonial. Desde otro punto de vista, la heren- tercios de legítima a distribuirse en la esposa y los cinco
cia (para distinguirla del legado) es la especial situación hijos sería de 60 tocándole 10 a cada uno. El testador

(20) FERRERO, 1\. Op. cit., Torno V, Vol. JI, pág. 529. Y creo que al decir esto se ha dejado llevar involuntariamente por el problema que hago
notar en la nota anterior, pues confunde cuota de reserva hereditaria con portio debita. Su opinión es la siguiente:« ... el artículo 723 define
[a la legítima) corno la parte de la herencia de la cual el testador no puede disponer cuando tiene herederos forzosos. El vocablo viene del
derecho romano, el cual la llamaba portio debita. Se trata de una parte de la herencia independiente de la voluntad del de cujus, pues su
transmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es intangible, inviolable. Por ello, se le conoce también corno reserva hereditaria,
término germano que adoptó el Código de Napoleón». Coherentemente, líneas más abajo (pág. 530) señala que «las cuotas de legítima [se
nutren del) patrimonio hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión>>.
Tengo dos observaciones a estos textos. Primera: que sugiere una especie de delación legal necesaria, lo que ratifica en pág. 533, diferente
de la testada y la intestada; una transmisión forzosa de una parte de la herencia que, precisamente, está reservada imperiosamente, corno
<<aislada>> de toda capacidad dispositiva por vía testamentaria o por donación entre vivos. Tal es, efectivamente, el concepto de raíces
germánicas que con la denominación de reserva tornó el ordenamiento francés. De ahí que la cita que Ferrero hace de Josserand (que la
reserva hereditaria forma parte integran te de la sucesión) sea correcta para el sistema francés. Pero ese no es nuestro sistema, corno veremos.
Segunda: que confunde (o por lo menos no explica sus diferencias) las ideas de reserva y portio debita. La reserva francesa importa, dicho
resumidamente, una necesaria transmisión sucesoria de lo queporestarreservadoes indisponible. La portiodebita no esotra cosa que porción
de fortuna del causante en el sentido que parte de ella debe llegar a los legitimarios, sin que esa fortuna se mida solarnen te sobre la herencia
misma, que puede llegar a los legitimarios por distintas vías, y sin que los legitimarios deben necesariamente ser herederos (porque pueden
haber recibido la legítima con bienes no incluidos en la herencia relicta). Tercera: que Ferrero olvida que la legítima se calcula no sobre el
patrimonio hereditario, sino sobre éste más donaciones, de modo que la legítima puede haber sido percibida totalmente con las segundas
y no con el primero.

(21) Las palabras son de BORDA. G. Manual ... , pág. 328, criticando el artículo 3591 del Código argentino, que es frecuentemente citado corno
fuente del 723, que es el equivalente nuestro.

(22) De más difícil aplicación práctica y creo que no analizado a fondo por autores nacionales, aunque en rigor considerable a los efectos de
cornpu tar la legítima, es que tarn bién deban considerarse corno parte del caudal las donaciones a terceros no legitimarios.

34 TIJS ET "\'ERITAS
puede entonces, expresamente, no instituir corho here- 3.1.1 El legitimario es heredero. Que como la legí-
dero a su hijo deudor, y en sustitución o pago de la tima va unida a la calidad de heredero «forzoso» no
legítima asignarle como legado la condonación de su queda sino concluir que el legitimario es heredero.
crédito de 15. Como la cuantía de la liberación Conforme a esta tesis, la legítima es pars
obligacional es superior a lo que como legítima le hereditatis y el legitimario, como heredero, o es dueño
hubiera tocado (o sea, 10), la legítima ha quedado único y total o es copropietario de los bienes que com-
satisfecha y por cierto el legitimario no hereda nada. ponen el caudal relicto, correspondiéndole, por tanto,
La herencia consiste en un único bien, de notoria una cuota parte de la herencia. La conclusión necesaria
desvalorización si se parte. Llevado el ejemplo al extre- de la tesis es que la legítima es parte misma de la masa
mo, puede consistir en una obra de arte, naturalmente hereditaria, que tiene necesariamente que ser pagada
indivisible. En tal caso, nada obstaría dejar el bien a uno con bienes integrantes de la herencia porque los
de los herederos y ordenar que éste pague al otro u legitimarios son dueños del activo y del pasivo here-
otros el valor en dinero de las respectiva cuota (cfr. art. ditarios. Es la tesis por la que sufraga Lanatta: «la
859). En un caso como el propuesto, alguno o algunos legítima es inherente a la calidad de heredero forzoso e
de los legitimarios no reciben ningún bien de la herencia inseparable de ella»<24l. Y a renglón seguido agrega que,
del causante. Digo nada porque el dinero con que se les precisamente por eso, espars hereditatis. (Con lo cual, me
paga la legítima no estaba en el patrimonio del causan- parece, no separa apropiadamente -y por eso da la
te, sino que es dinero que el legitimario cobra de otro impresión que confunde dos planos que de suyo son
heredero. disparejos: uno, el de la naturaleza de la legítima y por
Con los anteriores ejemplos se aprecia que no ende la situación y fundamento de las expectativas del
siempre la legítima es una parte de la herencia, y que legitimarlo; otro, que respecta al contenido de la legítima,
no siempre el testador está impedido de disponer libre- a saber si el contenido de la legítima recae sobre la
mente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. herencia, sobre bienes o sobre valor de bienes. En todo
En otras palabras: la legítima es una parte del patrimo- caso, hay que decir en defensa de Lanatta que la legis-
nio líquido del causante -no del testador, porque tam- lación de 1936 que comentaba en el texto al que me
bién se aplica como criterio regulador aunque haya refiero,era tan imprecisa como laactualde 1984 y tal vez
sucesión intestada<23L. Y se calcula sobre la base de un más, por las dificul tadesde interpretación de la legítima
patrimonio ideal o ficticio, pudiendo el causante o del cónyuge, propiciadas por el artículo 704 anterior,
incluso terceros, satisfacer la legítima de diversas ma- una de las normas que más jurisprudencia de nuestros
neras. tribunales ha provocado).
Si stricto sensu no es parte de la herencia, ¿en Perrero comparte la misma opinión sostenien-
qué consiste la esencia de la legítima y, sobre todo, do que la legítima es «derecho acordado sólo a los que
cómo se expresa el derecho del legitimario? Las teorías tienen la calidad de herederos» y que «no cabe hablar de
son divergentes en función, desde luego, de las respec- un legitimario no hercdero»<25 l. Sustenta además su pa-
tivas legislaciones y de las distintas interpretaciones a recer señalando que el artículo 842 del Código Civil,
que todo sistema legal está sometido. Dejando de lado identifica al legitimario con el heredero. Pero a mi
planteamientos de detalle, las posiciones pueden cen- parecer la cita de esta norma es inaplicable a estos
trarse en los siguientes grupos de opinión: efectos, precisamente porque su contenido admite que

(23) CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., se contradice -defecto en el que todos podemos incurrir, pero que en él es demasiado frecuente-. En el tomo l!,
pág. 48, afirma que «la legítima es propia de la herencia testamentaria; sólo funciona dentro de ésta>>. En la pág. 51 del mismo tomo apunta
que «la legítima rige en la herencia testamentaria y también en la herencia abintestato. Sin embargo en el Perú no es asÍ>>. Líneas más abajo:
<<Es por ello que la legítima es institución que sólo debe ser considerada en la sucesión testamentaria>>. En pág. 55: <<La legítima nace sólo en
el testamento; en la herencia legal no hay legitimarios>>. En pág. 57: <<para la existencia de la legítima(. .. ) es necesario que muera testado».
Pero antes, en pág. 53, había dicho: <<la ubicación de las disposiciones sobre herederos forzosos o legitimarios no han debido hacerse en la
herencia testamentaria, porque deberían regir tanto para las herencias testadas como para las intestadas>>. Definitivamente son equivocadas
las primeras afirmaciones y solamente es correcta la última. Supóngase un causante que no deja testamento por carecer de patrimonio
significativo y que tenía dos hijos, a uno de los cuales había hecho donaciones cuantiosas sin dispensa de colación y nada al otro; es obvio
que en este caso el hermano desfavorecido podrá reclamar al otro para heredar igual que él.

(24) LANA TT A, R.E. Op. cit., Tomo Il, pág. 237.

(25) FERRERO, A. Op. cit., Tomo V, Vol. 11, pág. 530. Pero avala su parecer en citas de Ripert y Boulanger, franceses, y de Clemente De Diego,
sostenedor éste de la misma teoría de pars hereditatis en el derecho español, no compartida por la más solvente doctrina de España.

IUS ET VERITAS 35
la legítima puede cubrirse con cargo al tercio de libre En cuarto lugar, que por ninguna parte del
disposición (a título de legado o de donación) y respecto Código hay norma que impida designar como único
del eventual exceso el legitimario renunciante a la he- heredero a quien no sea legitimario, con tal que al
rencia tendrá que devolverlo a la masa, pero eso no lo hacerlo así, las legítimas se encuentren satisfechas, bien
convierte en heredero. La expresión heredero del artí- sólo por donaciones en vida del causante, bien con
culo 842 ha sido utilizada como equivalente de donaciones más legados. En otras palabras, quien ya
legitimario, no para expresar titularidad mortis causa haya cumplido de otra forma con sus legitimarios pue-
como sucesor universal de activos y pasivos. A mi de nombrar heredero a quien le plazca, sin estar obliga-
parecer, el artículo 842 hay que leerlo de la siguiente do a instituir como herederos a los <<herederos forzo-
manera: la renuncia a la herencia no exime allegi timario sos>/26).
de devolver lo recibido en cuanto exceda la porción
disponible del causante. Puede haber así, perfectamente,
el caso de un legitimario renunciante a la herencia que
en virtud de donaciones recibidas de su causante tenga
por legítima imputable a la porción libre más de lo que
le hubiera tocado como heredero.
Aparte de lo anterior, al planteamiento que
equipara legitimario con heredero se le pueden formu-
lar algunas otras objeciones. En primer lugar, que el
título del legitimario es un título legal para llegar a
suceder hereditariamente a título universal sólo si la
legítima no ha sido cubierta con donación o legado. En
realidad, y nótese la importancia del asunto, el <<forzo-
so» testamentariamente preterido o afectado que no
tiene la cuota legitimaria que le toca, sólo 11egará a ser
heredero cuando obtenga su cuota por las acciones de
preterición (art. 806 del Código Civil) o de menoscabo
(art. 807 del Código Civil), por lo que el plazo para
aceptar la herencia sólo podría ser desde la sentencia
que le reconozca el derecho legitimario faltante que
debe ser cubierto con porción hereditaria.
En segundo lugar, como se ha indicado, no
siempre el legitimario es heredero en el sentido de En quinto lugar, que los derechos de habitación
participar de una parte alícuota de los activos y pasivos y de usufructo vidual (así, y no viuda]) que regulan los
de la herencia, porque puede ya haber recibido su artículos 731 y 732 del Código, aunque sean de natura-
legítima por acto intervivos, o porque no habiendo bien leza sucesoria porque surgen mortis causa, no son pro-
alguno en la herencia -pues se dedicaron a pagar los piamente parte de la herencia, pues no existían, en
pasivos-puede reclamar de otro forzoso que sí haya sentido estricto, en el patrimonio del causante. De
recibido anticipo que le pague su cuota proporcional, manera tal que, generalizando, el usufructo o el dere-
obviamente no con bienes de la herencia, porque el cho de habitación, no son posiciones jurídicas patrimo-
anticipado tiene la facultad de colacionar valor (art. 833 niales que el causante tuviera constituidas.
del Código Civil). 3.1.2Ellegitimario es condómino, no heredero. Con
En tercer lugar, que no siempre la legítima se arreglo a esta teoría, que comúnmente se califica de
computa como parte alícuota de la herencia. Quiero participación pars bonorum o participación a los bienes
decir, aunque la legítima sea un porcentaje, este porcen- re! ictos, ellegi timario es condómino de los bienes, pero
taje no precisa recaer sobre parte alícuota de todos los no heredero de ellos. Lo cual quiere decir que, propia-
bienes relictos, sino que puede expresarse en un bien mente, no hay sucesión universal respecto de e11os, sino
concreto cuyo equivalente sea suficiente o pueda ser que la legítima es un simple derecho a obtener la
completado hasta por el monto de lo que por legítima titularidad de unos bienes cuando se hayan pagado los
correspondería. pasivos hereditarios. Obviamente, no habrá legítima

(26) En contra, CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., Tomo 11, pág. 51: «la existencia de legitimarios excluye a otros herederos testamentarios>>.

36 IUS ET VERTTAS
alguna, aunque sí derecho hereditario, cuando el here- de colación porque en este caso no hay imputación a
dero acepta la herencia sin limitación de responsabili- legítima. Es la cuota legitimaria, en su valor económico,
dad y el pasivo excede del activo. lo que prevalece; la ley quiere que ese valor llegue al
Esta corriente de opinión difiere, pues, fuerte- legitimario determinado con referencia a la muerte del
mente de la anterior, porque mientras que si el causante, pero sin importar significativamente el título
legitimario es heredero universal responde por las (heredero, legatario, donatario) con que se obtenga. En
obligaciones del causante (con o sin responsabilidad materia legitimaria a la ley le interesan los efectos
limitada), cuando se lo califica como simple adquirente económicos más que la vía a través de la cual se alcan-
de bienes percibirá la legítima con el saldo neto. La zan esos efectos.
variaciones de esta corriente permiten que la legítima
pueda ser cubierta de otra manera que no sea necesaria- 3.2 La legítima como porción de bienes no disponi-
mente en especie con los propios bienes que estaban en ble.
la herencia.
3.1.3 El legitimario es acreedor del heredero. Con- Determinado que la legítima, en cuanto conte-
forme a esta posición, propia del sistema alemán (art. nido, no necesariamente es parte de la herencia, o sea,
2303 BGB),el familiar(quenuestra ley denomina forzo- no es una cuota o parte alícuota de la masa que el
so) que no haya sido incluido en el testamento puede causante deja al fallecer, sino cuota sobre patrimonio
reclamar a los herederos que sí hayan sido nombrados ideal mayor a la herencia relicta, examinemos el otro
un cuota legalmente prefijada. enunciado del artículo 723: restricción de libre disponi-
En otras palabras, la legítima no es ni derecho bilidad de la herencia cuando el testador tiene herede-
a la herencia, ni a los bienes mismos que la constituyen, ros forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o
sino simplemente un crédito contra el heredero, cuyo cónyuge. Los artículos 724 y siguientes identifican la
importe la ley determina. legítima con un porcentaje de los bienes de la herencia
Definitivamente, es corriente muy ajena a (es decir, no con la herencia en su conjunto de activos
nuestro sistema. más pasivos, sino solamente los bienes).
3.1.4 El legitimario es acreedor de la herencia. El aserto del artículo 723, esto es, la restricción
Puede resumirse señalando que, bajo esta óptica<m, el a la libre disponibilidad, no es rigurosamente exacto.
legitimario no tiene derecho a bienes, sino a valor Como regla de principio, el testador puede perfecta-
realizable con los bienes hereditarios. El patrimonio mente disponer sin limitación alguna. La esencia de la
hereditario responde así por el quantum a que deba al- legítima no está en la restricción dispositiva por vía de
canzar la cuota legitimaria. Los bienes relictos garanti- testamento para que el testador imperativamente reser-
zan el cumplimiento de la obligación de percibir por ve o aparte cierto porcentaje (pues de lo contrario la
legítima y, por cierto, ese valor puede ser pagado con legítima podría ser vulnerada con donaciones y ausen-
bienes o en dinero por el valor de los bienes. cia de testamento). La esencia, más bien, consiste en la
Una conclusión puede extraerse de todo lo atribución de un quantum legal del que los legitimarios
anterior: que el derecho legitimario no se tiene por ser no pueden quedar desprovistos. Esto es tanto como
heredero, sino por ser familiar en el grado sanguíneo decir que toda persona, aunque tenga legitimarios (no
que la ley señala (lo que no quita el ejercicio de ciertas estaría bien decir herederos forzosos, porque en rigor
potestades, como aceptar o renunciar, pedir inventario, nadie es heredero ni hereda hasta que su causante
etc.). A la inversa, que como primero se es legitimario, muera) puede disponer 1ibremente siempre que con los
para satisfacer la legítima puede en ocasiones ser nece- efectos de la disposición no se lesione la legítima<28 >. Lo
sario llegar a ser heredero,esto es sucesor en el universum que a mi manera de ver quiere la ley no es prohibir actos
del causante, aunque obviamente las causales que im- de disposición, sino actos cuyo resultado económico
piden suceder(indignidad, por ejemplo) también obstan final -que se sabrá al abrirse la sucesión- sea la afecta-
la legítima, dejando a salvo lo ya recibido por anticipo, ción lesiva de la legítima. Si se lesiona, la ley actúa sobre
que en realidad queda como donación si hubo dispensa la voluntad testamentaria (o sobre la voluntad de las

(27) De esta opinión, CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., Tomo 11, pág. 53: «En realidad, el legitimario es un acreedor que sólo tiene la facultad de hacer
efectivo su crédito a la muerte del causante».

(28) ROCA SASTRE, R. «Naturaleza jurídica de la legítima». En: Revista de Derecho Privado. Marzo, 1944, pág. 194.

IUS ETVERTTAS 37
donaciones) para reconducir las disposiciones y distri- con prescindencia de si la sucesión es testada o intestada.
buciones de forma que la cuota legitimaria quede cu- Y el segundo aserto, esto es, la asimilación de la
bierta. La legítima, por lo demás, no se calcula sobre el legítima a dos tercios o la mitad de los bienes heredi-
patrimonio del testador al momento de hacer el testa- tarios es, si cabe, menos afortunada aún. Tal como está
mento, que sería el momento de aplicar la limitación a regulada nuestra legítima, según tendremos ocasión de
la capacidad dispositiva, sino sobre un patrimonio ver en las líneas venideras (y ya se ha visto algo en las
ficticio (no sólo el de la herencia) que exista al momento anteriores) no es en rigor porción de bienes relictos (o
de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo sea, los que se dejan al morir), porque no se representa
hubo, adquiere eficacia jurídica. Y se considera como en una cosa o cantidad concreta<29', sino en una propor-
patrimonio calculable para la legítima no sólo el que el ción en referencia a ellos, aunque normalmente (si bien
causante deja, sino todo aquello que hubiera transferi- que no indispensablemente) la legítima se haga efectiva
do a título gratuito, exceptuando, desde luego,liberali- con los bienes en especie que hayan quedado después
dades pequeñas. de pagadas las deudas. La alusión legal a bienes sin
Imagínese, por ejemplo, un testamento en el particular precisión es, por tanto, imperfecta y confusa
cual su autor omite mencionar a su esposa e hijo e por varias razones a las que seguidamente me refiero.
instituye como legatarios a sus dos hermanos, a quienes La primera, porque la herencia no sólo se com-
les deja sendos inmuebles, únicas propiedades del pone de bienes, sino también de derechos, como anun-
testador al momento de confeccionar el testamento. No cia el artículo660. Allegislarhayqueguardarcoherencia.
queda duda que en ese momento, se configura for- La segunda, acaso la más importante, es porque al
malmente un caso de preterición testamentaria: el identificar legítima sólo con bienes se corre el riesgo, no
testador ha dispuesto de su patrimonio sin instituir poco grave, de excluir la legítima del sistema sucesorio.
como herederos a sus <<herederos forzosos>>; en el caso Si el legitimario es, según el artículo 723, heredero
propuesto procediendo en desfavorde los forzosos yen forzoso, por el sólo hecho de serlo no sólo debiera
beneficio de otros ha dispuesto en exceso de lo objetiva- heredar bienes y derechos; también se sucede en obliga-
mente permitido. Años después, sin embargo, la mis- ciones, de manera que pregonar la intangibilidad ab-
ma persona adquiere importante fortuna y fallece sin soluta de la legítima y restringirla sólo a bienes heredi-
haber cambiado el testamento. ¿Serán inválidas las tarios parecería decir que solamente responden por los
disposiciones de éste, pese a que cuando dispuso tales pasivos los bienes no asignados a la legítima y que por
legados lo hizo en más del tercio libre? Sin duda que no, Jo tanto sólo responderían los bienes de la parte de libre
porque el patrimonio restante que deja al fallecer será disponibilidad. La tercera es que la herencia stricto sensu
suficiente para cubrir la legítima de los «forzosos>>. puede no contener bienes (o créditos), y sin embargo
Otro ejemplo: que el testador disponga de to- haberse pagado la legítima con donaciones en vida o
dos sus bienes en favor de obras de caridad, siendo el con legado (claro, si éste es insuficiente, habrá que
valor de los mismos muy inferior a lo que en vida haya completar la fracción restan te de legítima con los bienes
donado a sus <<forzosos>>. De modo que tales <<forzosos>> de la herencia que queden después de pagadas las
han recibido ya, anteladamente y con creces, la respec- deudas). La cuarta es que si la legítima tuviera que
tiva legítima. La disposición total de los bienes para expresarse o hacerse efectiva ineludiblemente de ma-
obras de caridad por vía de testamento será, entonces, nera alícuota sobre el universo de bienes del caudal
perfectamente válida, aunque a los <<forzosos>> no se les hereditario, quedaría obstaculizada la institución de
haya mencionado y nada se les haya dejado. legado o de heredero en cosa cierta.
Sólo son ejemplos entre varios, como botones Nuestra ley confunde así, al menos en el plano
de muestra que la restricción a la disponibilidad del descriptivo de estos artículos, la base de cálculo de la
patrimonio no es característica esencial de la legítima. legítima, que no se cifra sólo en los bienes de la herencia,
Así, pues, más que sobre la característica de no sino en caudal hereditario total, menos obligaciones del
disponibilidad que constituye el aspecto de aplicación causante, más caudal donado. Y mientras que en el
negativa, puede decirse de alguna manera que la legí- artículo 723 nos dice que la legítima es parte de la
tima se expresa también en el sentido positivo de ser herencia (o sea, activo y pasivo), en los siguientes se nos
una porción, una fracción de un conjunto patrimonial, dice que es parte sobre bienes, y ni siquiera parte sobre
que la ley impone en favor dellegi timario del causante, el valor de los bienes.

(29) CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., Tomo JI, pág. 53.

38 IUS liT VERn'AS

 A efectos de coherencia, en resumen, no queda pueda en cierto grado ser discutible que en estos casos
sino partir de la relatividad de la postulación legal. el viudo llegue a ser formalmente heredero, si no recibe
Relatividad en virtud de la cual los textos legales no bienes en propiedad.
deben ser tomados literalmente. Por esta relatividad,
debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes 3.3 El legitimario como heredero «forzoso».
transmitidos con la herencia están afectados a pagar las
legítimas (después, por cierto después de pagadas las De la lectura de los preceptos pareciera que los
cargas -art. 869 del Código Civil- y las obligaciones)<30>. legitimarios han de ser, inevitable, ineludible y forzosa-
Digo afectados, es decir, de alguna manera <<reservados>>, mente herederos. La literalidad normativa sugiere indi-
lo que no quiere decir que forzosamente ellos «sean>> la rectamente, lo que no creo que sea correcto, una mo-
legítima, ni tampoco significa que ineludiblemente dalidad de sucesión con vocación hereditaria impe-
exactamente unos bienes concretos hayan quedado rativa<31> distinta a la testamentaria y a la intestada, por
separados para ser deferidos por la ley a los «forzosos>>. la que se transmite sucesoria mente a los legitimarios y
En otras palabras, la alusión legal a bienes no debe de modo directo la propiedad de una cuota de bienes. O,
entenderse como referido a un derecho que en todos los ya que la regulación de las legítimas ha sido situada en
casos otorgue a los legitimarios propiedad sobre los sede testamentaria, las normas sugerirían que forzosa-
bienes mismos o un derecho a cobrarse única e imperio- mente todo testamento tendría que tener institución de
samente con ellos. Con más exactitud, hemos de con- heredero al legitimario, lo que no fluye por ninguna
siderar que el interés primario del legislador es verda- parte de nuestros textos legales y que, además tornaría
deramente aludir a un porcentaje del valor de bienes inválido el testamento en el cual el testador se haya
hereditarios, como medio de realización efectiva de la limitado a disponer, por ejemplo, de una mínima parte
legítima en cuanto no haya sido satisfecha de otro de su patrimonio a título de legado.
modo. El contenido de la legitima, en suma, no es
necesariamente (aunque puede serlo) ni bienes con-
cretos, ni porción alícuota de ellos, ni sobre bienes de la
herencia, sino simplemente participación en el patri-
monio del causante, midiéndose este patrimonio con
criterios distintos al del caudal relicto por herencia, o '' ... la legítima es una
sea, al del haber hereditario propiamente dicho, porque
tiene en cuenta, además del valor de los bienes, el de las parte del patrimonio líquido
donaciones y el de los legados. Por cierto, y en eso no
hay discusión, luego de pagadas las obligaciones
del causante -no del testador,
transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, porque también se aplica como
los bienes dejados por el de cujus están primariamente
a ser transmitidos en propiedad a los legitimarios para criterio regulador aunque
que éstos se cobren en especie con ellos y sólo de modo haya sucesión intestada-... "
excepcional de otra manera.
En el fondo, lo más escueto que puede decirse
es que, en cfecto,la legítima es una medida que toma el
valor de los bienes dejados por el fallecido como uno de
los factores de medición. Criterio de medida que se
hace particularmente ostensible: a) para calcular el
valor de las donaciones, en cuanto puedan afectar la Pese a la robustez preceptiva de la norma del
legitima, y esta expresión «medida>> se emplea en el artículo 723 mirada autónomamente, tal planteamiento
artículo 1629 del Código Civil; b) cuando se utiliza de sucesión hereditaria forzosa es inexacto cuando se
como elemento para contabilizar y determinar los de- concuerda con el resto de la disciplina sucesoria. O,
rechos del cónyuge viudo (arts. 731 y 732), aunque dicho con más rectitud, no siempre es exacto. Hay una

(30) Pero, como acertadamente expresa TRABUCCI II, A. Op. cit., Tomo Il, pág. 425, los débitos de la herencia repercuten sobre el legitimario
no porque repercutan sobre cualquier heredero obligado a pagar los pasivos con los activos, sino porque se descuentan a los efectos de
calcular el quantum total de la legítima.

(31) Tal es, textualmente, la tesis de CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., Tomo 11, pág. 51.

IUS liT VERITAS 39

indebida asimilación entre heredero y legitimario, de- tulo de heredero conferido por el testador. Cierto es,
bida, sin duda, a dos circunstancias. La primera es que insisto, que normalmente el legitimario cobra su cuota
por lo menos desde nuestro Código de 1852 (artículos con bienes que estaban en el patrimonio del causante
697 y ss.) ambas palabras se emplean de manera conjun- cuando éste fallece y que por ende son los bienes que se
ta<32>, pero eso no debe significar que el testador esté transmiten por herencia. Pero siendo esto lo normal,
constreñido a instituir a su legitimario como heredero, tampoco está prohibido, y sí implícitamente permitido,
ni significa que el legitimario siempre llegue a heredar que el pago de la legítima se haga en y con bienes no
a su causante como sucesor universal de las posiciones existentes en el patrimonio del causante a la fecha de su
jurídicas existentes al momento de la muerte. Lo de muerte y que por tanto que no son materia de transmi-
heredero «forzoso>> es, pues, una forma expresiva que sión sucesoria como formando parte de la masa heredi-
loúnicoquequieredenotaresqueporvía testamentaria taria.
(sumada a donaciones) no pueden establecerse disposi- La denominación de <<forzoso>> no es, en defini-
ciones conducentes a la privación de la legítima, pero tiva, ni una herencia impuesta, ni una forzosa obliga-
sin que ello obligue a que todo legitimario sea efectiva- ción de instituir al legitimario con título de heredero.
mente heredero (porque nada impide pagar la legítima Forzoso equivale, ni más ni menos, a derecho legal a
con legado o con bienes extrahereditarios). La segunda una cierta porción de la fortuna del causante y esta
circunstancia es que lo normal y frecuente es que el porción se calcula tomando en consideración la heren-
legitimario efectivamente sea también heredero. Pero cia relicta, pero no solamente ella, ni recae exclusiva-
el que así sea ordinariamente, no significa que así deba mente sobre ella.
ser siempre; y por lo tanto, no significa que ambas
situaciones coincidan. 4. ESBOZO DE UNA DEFINICIÓN.
En efecto, si heredero es aquel que sucede a
título universal en el caudal relicto, dicho heredero Atendiendo a todo lo anterior, ¿qué es, enton-
puede ser legitimario como puede no serlo. Y viceversa, ces, la legítima? La respuesta a la pregunta se entenderá
aunque el legitimario tenga vocación hereditaria puede mejor cuando se explique y se comprenda cómo se
que no llegue a ser heredero porque ha recibido calcula el quantum de la legítima. Pero con carácter
donaciones en vida que obviamente no formaban parte general y a título de adelanto puede indicarse que es
del patrimonio del causante cuando éste fallece, pero simplemente atribución legal consistente en derecho a
que se computan para la legítima, como porque la participar en un monto proporcional del valor del
legítima puede satisfacerse a título de legado, como patrimonio neto relicto, más el valor del patrimonio
porque cuando no ha sido pagada de otra manera, donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad
puede eventualmente obtenerse con bienes distintos a ideal que la ley considera que debe transmitirse (o
los de la herencia misma, y tal es el caso cuando un haberse transmitido) a los familiares que llama como
sucesor (heredero o legatario) compensa al legitimario forzosos, y que si no se ha percibido previamente de
con lo que éste tiene derecho y la compensación se hace otro modo, debe concretarse preferentemente en bienes
con bienesextrahereditarios.O, porúltimo,d legitimario hereditarios por un valor que cubra la legítima.
no será heredero <<forzoso>> porque nada le impide Determinado esto, resulta evidente que la legí-
renunciar a la herencia y quedarse como donatario de la tima no es propiamente, como puede inducir a pensarlo
liberalidad que su causante le hubiera donado (siempre su lugar de ubicación en el Código, una figura propia
que al hacerlo no perjudique a otro legitimario). del régimen testamentario. La legítima es, en rigor, un
Pese a la denominación de heredero forzoso derecho en favor de ciertos parientes que (salvo los
que la ley asigna, no existe deber formal alguno de casos excepcionales de desheredación o de indignidad)
instituir al legitimario con el título de heredero'33>, pues se expresa normal mente en una participación determi-
a la postre la última razón del ordenamiento y lo que se nada de la herencia (principaimente cuantitativa, aun-
quiereesquecllegitimario, porserfamiliar,accedaa un que con matices de intangibilidad cualitativa). Pero
quantum porcentual, pero no indispensablemente a tí- participación a la que se es llamado no por delación

(32) Y nuestro Código de 1852 lo tomó muy posiblemente del Proyecto de Código Civil español de 1851.

(33) Dice GARCÍA CALDERÓN, F. Diccionario de la Legislación Peruana. 2' edición. Tomo 1!. París, 1879, pág. 1059, refiriéndose a Jos forzosos,
que «el derecho de estos herederos es tan eficaz, que si el testador mucre intestado, o si no hace mención a ellos en el testamento, reciben
sin embargo la herencia».

40 IUS ET VERffAS
testamentaria, ni tampoco por delación sucesoria legal, bienes y cuando lo que en vida o por el testamento lo
sino atribución que la ley destina en favor de ciertos atribuido al legitimario es insuficiente.
parientes, aunque no haya testamento (si, por ejemplo,
al abrirse sucesión ab intestato, se descubre que uno de 5. LEGÍTIMA Y LEGITIMARIO.
los hijos ha sido favorecido con más de lo que, a su vez,
al testador le estaba vedado), o, si es el caso, aunque no Todo lo dicho previamente sobre distinción
haya habido declaración judicial de herederos. Quiero conceptual entre heredero y legitimario no significa en
decir: el legitimario tiene derecho porque la ley se lo modo alguno que haya incompatibilidad entre ambos
confiere, no porque lo llame sucesoralmente; sólo se títulos, y sí más bien posible coexistencia de situaciones.
accederá a la sucesión a título de heredero y para De hecho, en los casos que el legitimario sea
cobrarse con bienes hereditarios cuando la legítima no heredero se comporta como tal sin otra característica
haya sido satisfecha de otra manera. que poder defender el mínimo de su cuota legal. Aparte
Dicho a la inversa, en sede testamentaria la de e1Io su responsabilidad por las obligaciones del
legítima se expresa en sentido negativo: prohibición de causante no experimenta la más mínima modificación<36l.
no privar de la cuota legitimaria. Como indica Barbero, Y, por lo mismo, como la legítima puede ser más amplia
la legítima no es tanto un derecho a recibir por testa- que la herencia propiamente dicha, la cuantía corres-
mento, sino una cuota patrimonial que opera incluso pondiente puede quedar totalmente absorbida por el
contra la voluntad que el testamento exprese<34>, si bien pasivo hereditario, de modo que por muy legitimario
precisando que el testamento no es el único medio para que se sea el monto legitimario en concreto puede
lesionar la legítima<35>. desaparecer.
Y en sede de sucesión intestada total o parcial García Valdecasas<37> expone con acierto que
la legítima que la ley confiere actúa como elemento que aunque la legítima tenga criterios propios de cálculo,
permite restablecer equivalencias cuando pueda haber distintos a los de la masa hereditaria, e1Io es con el
quedado menoscabada por donaciones o gravámenes propósito de determinar su quantum, no para excluir al
extratestamentarios. legitimario de sus deberes hereditarios cuando tenga
Visto lo anterior, el espectro actuante de la tal calidad.
legítima puede condensarse muy apretadamente en lo
siguiente: 6. LEGÍTIMA COLECTIVA Y LEGÍTIMA INDI-
a) En la sucesión testada, supuesta la validez del VIDUAL. LA MEJORA.
testamento, la legítima opera como mecanismo límite,
en el sentido de impedir que con disposiciones testa- La distinción carece actualmente de utilidad en
mentarias, o con e1Ias sumadas a donaciones previas, se nuestro Derecho, como consecuencia de haber suprimi-
exceda el testador de ciertos topes en favor de no do el Código de 1984 la institución de las mejoras que
legitimarlos. contemplaba el Código anterior.(38>.
b) En la sucesión intestada, cuando el legitimario No es este lugar apropiado para alabar o censu-
no ha recibido en vida del causanteydeéste,donaciones rar la supresión (yo me inclino por lo segundo), sino
cuyo valor sea por lo menos equivalente al de la cuota solamente para señalar que en aque1Ias legislaciones
legitimaria. que admiten la mejora se conoce como legítima colecti-
e) En la sucesión intestada que complete la testa- va la parte «reservada>> (o sea, dos tercios o mitad), y
da, cuando el testador no ha dispuesto de todos sus como legítima individual aque1Ia participación mínima

(34) BARBERO, D. Sistema ..., Tomo V, pág. 215.

(35) Pues como expone MESSINEO, F. Op. cit., Tomo VII, pág. 194: <<la sucesión de los legitimarios es sucesión contra la voluntad del testador,
aun cuando él haya vulnerado la reserva con actos entre vivos anteriores y diversos del testamento, que hayan tenido (o sea en realidad
susceptibles de tener) efecto, o sea mediante donaciones>>.

(36) DE LA CAMARA ÁLVAREZ, M. Op. cit., pág. 181.

(37) GARCIA VALDECASAS, G. En: RDP, Noviembre de 1963, pág. 962. Hay que destacar, sin embargo, que este autor propugna, como Cicu
y Barbero en Italia, una diferencia entre cuota de legítima y cuota de reserva testamentaria, sobre la cual asienta las premisas de su desarrollo
conceptual, no necesariamente trasladable a nuestro sistema.

(38) Sobre el tema en doctrina nacional, particularmente por sus apuntes sobre las razones de la supresión en el Código de 1984, véase: PERRERO,
A. Op. cit., Tomo V, Vol. 11, págs. 557 y ss.

IUS ET VERITAS 41
que la ley señala, y que en nuestro caso el Código de valor de todo el activo transmitido, menos el valor de
1936 (art. 708) estimaba señalando que el haber del todo el pasivo transmitido, más el valor de las
mejorado no podía exceder del doble del no mejorado. donaciones.
Y al decir lo anterior creo que queda en eviden-
7. CÁLCULO E IMPUTACIÓN DE LA LEGÍTIMA. cia que la legítima no es una parte alícuota de la heren-
cia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la heren-
7.1 Cálculo o determinación. cia), sino una cuota que se fija sobre el valor neto de lo
relicto (activo menos pasivo) más las donaciones.
Por la defectuosa redacción de nuestras nor- Se trata, pues, de una operación contable. Pri-
mas puede considerarse que el contenido de la legítima mero se contabiliza lo que deba agregarse como haber
está dado por una parte de la herencia (art. 723), o por hereditario, seguidamente lo que deba detraerse y lue-
una parte de los bienes que conforman el activo de la go añadir las donaciones<42 l. De la cifra que resulte, un
misma (arts. 725, 726 y 727). determinado porcentaje (dos tercios o mitad) es el valor
Ni una cosa ni otra. Antes de los legitimarios del caudal legitimario, aunque la legítima no llegue a
están los acreedores del causante y, de alguna manera, cobrarse con los componentes de ese caudal.
losalimentistasa quealudeel artículo 728. Y, por cierto, a. Respecto del activo hay que tener en cuenta
la legítima total tampoco es la suma de las cuotas varias cosas: su consistencia, su valorización y el mo-
individuales de legítimas que a cada legitimario tocara mento de la misma.
por sucesión intestada, como erróneamente señala el Tocante a consistencia del activo, incluye en él
artículo 729. todo aquello que sea susceptible de transmitirse
Lanatta expresa<39J que «en nuestro derecho esta sucesoriamente por estar en el patrimonio (incluso
parte [o sea,la legítima] se determina deduciendo de la eventual) del causante. Por lo tanto, no solamente inclu-
masa hereditaria total, las cargas y deudas de la heren- ye bienes, sino también créditos<43 J y derechos que el
cia y los gananciales del cónyuge sobreviviente, y agre- testador hubiera podido ejercer (por ejemplo, acepta-
gando el valor de los bienes colacionables, si los hubiere». ción de otra herencia). En la suma de los bienes del
Aunque aproximada, no me parece exacta, principal- activo deben incluirse, por cierto,los asignados a título
mente por aludir a gananciales del cónyuge sobrevi- de legado.
viente, que obviamente no forman parte de la herencia Respecto de su valorización pueden existir
porque no son del causante, como por referirse a bienes problemas prácticos, principalmente por los criterios a
colacionables, como si los no colacionables debieran emplearse y eventual disparidad de opiniones sobre la
excluirse. exactitud de valor, pero legalmente no existe ninguna
Por su parte, Castañeda piensa que las legíti- pauta.
mas solamente inciden sobre el activo<40l, aunque más Concerniente al momento de la valorización
adelante señala correctamente que no habrá legítima también el ordenamiento guarda silencio, pero si en
material si las deudas superan el caudal hereditario<41l. materia de colación y de donaciones se ha establecido
Pese al silencio de nuestro ordenamiento, un (arts. 833, 1629 y 1645) que el momento sea el de la
examen orgánico del mismo obliga a concluir que la apertura de la sucesión, el mismo principio debe consi-
masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la derarse para el activo hereditario<44 J. A pesar de tal
porción legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el principio, no debe dejarse de reconocer que se presta a

(39) LANA TIA, R. E. Exposición ..., pág. 64.

(40) CASTAÑEDA, J.E. Derecho..., Tomo 11, pág. 53.

(41) lbidem, pág. 54.

(42) El orden debe necesariamente ser ese, porque obviamente los acreedores del causante no pueden pretender obtener el cobro de su crédito
con lo que dicho causante hubiera donado y que por ende ya no era de propiedad del causante. Véanse los ejemplos en BARBERO, D. Op.
cit., Tomo V, págs. 220-221.

(43) MESSINEO, F. Op. cit., Tomo VII, pág. 218, estima que los créditos sujetos a condición suspensiva, los inejecutables, o los de dudosa
ejecutabilidad, no deben agregarse al cálculo, debiendo solamente incorporarse si llegan a cobrarse. Comparto su parecer respecto de los
condicionados, pero no sobre los otros, principalmente porque podría darse el caso de tener que estar hacirndo recálculos con frecuencia.

(44) Del mismo criterio es BORDA, G. Op. cit., pág. 335.

42 IUS ET VERITAS
controversia, porque durante el período de indivisión señalado que deben computarse todas, tanto si son
puede haber vicisitudes en los bienes (por obsolescencia, colacionables como si no lo son.
por ejemplo) como consecuencia de lo cual acaso un
legitimario que recibió parte de su legítima como anti- 7.2 Imputación.
cipo de herencia termine en mejor situación que otro
que no recibió anticipo y que, aunque igual en teoría, Después de efectuado el cálculo contable del
recibe en la partición bienes desvalorados. quantum legitimario, debe efectuarse la distribución o
b. En lo que toca al pasivo, se consideran en él imputación, de manera que los legados y las donaciones
para calcular la legítima todas las obligaciones que el se agrupen dentro de la parte de libre disposición.
causante transmita a sus sucesores. Obviamente obli- Con esta parte de libre disposición (que, insis-
gaciones exigibles, no obligaciones naturales<45 >. to, se cuantifica después de la muerte) el causante pudo
haber realizado en vida o con disposiciones testamenta-
rias las atribuciones patrimoniales que hubiera desea-
do. En cuanto excedan de esa porción, dichas atribucio-
nes están expuestas a reducción. No significa una in-
validez o ineficacia automática, sino que en cuanto
puedan afectar el derecho de uno o más legitimarios, a
"La legítima es, en rigor, un instancia de éstos puede solicitarse su reducción o
derecho en favor de ciertos parientes supresión en cuanto sea menester para cubrir la legíti-
ma del legitimario afectado.
que (salvo los casos excepcionales Naturalmente, como ya se ha explicado, con la
de desheredación o de indignidad) parte disponible el causante puede haber establecido
liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a
se expresa normalmente en título de legado, sea a título de donación en vida. En
una participación determinada estos casos, sin embargo, las liberalidades así recibidas
se imputan a cuenta de la legítima respectiva cuando el
de la herencia ... ,, heredero legitimario no haya recibido su cuota comple-
ta.
La legítima debe cobrarse prioritariamente con
el haber hereditario. Si éste es insuficiente, si el
legitimario no ha recibido donaciones o legados pero sí
hay legados a extraños, deben reducirse éstos a prorrata
(salvo que el testador haya establecido un orden)<46'
Los artículos 869 y 870 del Código se refieren a hasta donde sea necesario, y por último se reducirán las
las cargas de la herencia y podría surgir la duda de si se donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para
agregan o no a la legítima. Salvo el caso del inciso 2 del pagar las legítimas. Es lógica la reducción de los legados
artículo 869, o sea gastos de última enfermedad que antes que las donaciones, tanto porque éstas son más
hayan quedado impagos, estimo que los demás no antiguas como porque, según dice Borda<47>, entre un
deben ser computables, porque surgen como conse- derecho ya adquirido y una expectativa de legado, la ley
cuencia del deceso y por lo tanto no constituyen pasivo debe preferir lo primero para dar la seguridad posible
transmitido. Son obligaciones, cierto, que se pagan con a los donatarios adquirentes de buena fe.
los bienes hereditarios, pero también es cierto que tales Si bien esa es la regla general, puede haber
obligaciones no eran del difunto, sino que aparecen o se excepciones de forma que la liberalidad en favor del
devengan a raíz de su muerte. legitimario no se tome del haber hereditario «forzoso>>,
c. Respecto de las donaciones, ya ha quedado sino de la porción disponible. Así, por ejemplo, cuando

(45) LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULLIDA, F. Op. cit., pág. 508.

(46) Debe ser a prorrata (salvo otra disposición del testador), porque nuestro legislador no ha incorporado un orden de preferencias, como sí lo
hacen, por ejemplo, el Código argentino (art. 3795) y el español (art. 887).

(47) BORDA, G. Op. cit., pág. 343.

IUS ET VERITAS 43
el testador haya imputado un legado en sustitución o a caducidad testamentaria a que se refieren los artículos
cuenta de la legítima, cuando haya donación con dis- 806 y 807, que originan «invalidez>> del derecho de
pensa de colación, o cuando el legitimario renuncie a la quien ha sido instituido heredero en desmedro del
herencia. legitimario. Parece nuestra ley, en el artículo 806, incli-
Agregadas las donaciones al cálculo general, narse por el carácter de heredero del legitimario, aun-
su modo de aplicación es el siguiente: que solamente, por cierto, desde que prospere la acción
Las donaciones efectuadas a los legitimarios, de preterición y con efectos retroactivos a la fecha de
aunque se agreguen idealmente para los efectos de óbito del causante; triunfante la acción el forzoso asume
calcular el monto total de legítima, se imputan primero la calidad de heredero y el que indebidamente era tal se
a cuenta de pago de la legítima del «forzoso)) y el convierte en legatario. No dice que se anula la disposi-
eventual exceso de su cuota a la parte disponible. La ción, pero el efecto final es el mismo en el sentido que el
razón, como explica concisamente Santos Briz48>, es para efecto definitivo de la disposición está supeditado a que
evitar que las donaciones a extraños que por sí solas no un legitimario no lo impugne por afectación de su
excederían de la parte libremente disponible, se vean derecho. El testamento en el que hay preterición o
afectadas al incluir también en la misma parte las menoscabo de la legítima no es nulo ipso jure para borrar
efectuadas en favor de legitimarios. Es decir, que uni- al indebido heredero, lo que significa que el legitimario,
das lasdonacionesa legitimarios y a terceros no quepan aunque la ley le asigne carácter de forzoso, sólo adqui-
en la parte libre, motivo por el cual las primeras deben rirá derecho hereditario porque es legitimarlo y cuando
imputarse a pago de legítima antes que al tercio o mitad haga decaer el título del otro que le pcrmi ta acceder a la
libre. Al hacer la donación, o en el testamento, o en otro herencia para con ella cobrarse la legítima.
instrumento público el donante (anticipante) puede Pero en el artículo 807, que es la acción de
exonerar expresamente al donatario del deber de com- complemento (y de correlativa reducción para el
putar lo donado como parte de la herencia forzosa donatario), no alude para nada a la calidad de heredero
repartible (o sea la parte «no disponible>> ),lo que le está del forzoso, como asumiendo que puede no serlo y
permitido dentro de la parte de libre disposición (arts. simplemente, con el complemento, queda satisfecha su
831 y 832 del Código Civil), caso en el cual el legitimario legítima sin adquirir formalmente título hereditario.
puede no llegar a ser nunca sucesor universal mortis
causa, si renuncia a la herencia y lo donado cubre su 8.2 Las donaciones inoficiosas. Generalidades.
legítima. Si la donación es colacionable, el bien o su
valor (art. 833) se considera dentro del conjunto compu- Dejando de lado la preterición y el menoscabo,
table para el reparto entre los «forzosos>>; cuando no es por su íntima relación con el artículo 723 ahora solamente
colacionable se considera dentro de la parte libre. quiero apuntar algunos comentarios con relación al
Las donaciones en favor de no legitimarios se artículo 1629 del Código y la imputación de las
atribuyen al porcentaje (tercio o mitad) de libre dispo- donaciones a la parte de libre disposición.
sición. El precepto 1629 citado establece: a) la limita-
ción de dar por donación más de lo que puede darse por
8. LA DEFENSA DE LA LEGÍTIMA. LA testamento, b) la invalidez de todo lo que exceda esta
DONACIÓN EN EXCESO (ARTÍCULOS 1629 Y medida y e) que el exceso se regula por el valor que lo
1645 DEL CÓDIGO CIVIL). donado tenga o debiera tener al momento de la muerte
del donante.
Nuestra legislación, además de parca, es desor- Por lo tanto,aunque el artículo 1629 sea asunto
denada. de donaciones, no puede dejarse de lado al estudiar el
contenido de las legítimas. No hay entre uno y otro
8.1 Las acciones de preterición y de reducción. tema un diafragma que los separe; antes bien, la in-
fluencia es recíproca.
No es este el lugar apropiado para aludir a los El numeral 1629, como bien expresa Arias
artículos 733, 806 y 807 como medidas de defensa de la Schreiber<49 >, está destinado a salvaguardar los derechos
legítima. Pero de momento no conviene dejar de apun- de los herederos forzosos, de modo que hay que expli-
tar, especialmente respecto de las acciones llamadas de carlo bajo el cristal legitimario. Veamos.

(48) SANTOS BRI~, J. Derecho Civil. Tomo VI, pág. 579.

(49) ARIAS SGIREIBER, M. Op. cit., Tomo II, pág. 11 O.

44 rus ETVERITAS
 8.2.1 Limitación de dar por donación más de lo que ción no es a la capacidad dispositiva por testamento o
puede darse por testamento. La redacción textual es que por donación, sino a la posibilidad de que por distintos
«nadie puede dar por vía de donación más de lo que actos de liberalidad del futuro causante la legítima
puede disponer por testamento». Lo que quiere decir el pudiera afectarse, puesto que, como ya he dejado dicho,
1629, en concordancia con los artículos 723 y siguientes, no hay obligación alguna de dejar la legítima por testa-
es que no puede donarse en porcentaje superior al de mento o a título hereditario. Por el testamento, insisto,
libre disposición, en caso de existir herederos forzosos. puede disponerse de la totalidad del patrimonio relicto
Donación, se entiende, tanto a quien tenga vocación de (es decir, el existente al momento del deceso) y tal acto
legitimario como a un tercero. será perfectamente lícito siempre que la legítima ya esté
Pero al decir esto la regla legal, el lector suspi- satisfecha con anterioridad. Y si así ocurre por testa-
caz advertirá que deja una laguna: quien no tiene mento,otro tanto puede decirse de la donación. Tercero:
herederos forzosos al momento de donar ¿puede donar porque al hacerse el testamento no necesariamente se
lo que le plazca? O, si es el caso, quien teniendo sólo sabe el patrimonio que existirá a la fecha de muerte, por
ascendientes ¿puede donar la mitad de su patrimonio lo que es arbitrario referir la limitación de la cuantía
y cualquiera de estas donaciones sería plenamente donable a la misma limitación que existiría si en igual
permisible e inatacable aunque después sobrevengan fecha se hiciera testamento'50l, dado que la legítima se
herederos legitimarios que, en principio, tengan dere- estima en función de un patrimonio hereditario y unas
cho a un quantum superior? donaciones al legitimario y a terceros, y eso sólo se
Visto así, la pregunta central que hemos de conoce cuando se haga inventario total valorizado de la
formulamos y que, hasta donde he indagado, no ha herencia agregando las donaciones. En otras palabras:
sido planteada ni constestada por autores nacionales, después de la donación el patrimonio del donante
es si la norma se aplica sólo y únicamente cuando puede tener variaciones. Quien teniendo hijos y un
existen herederos forzosos cuya legítima pudiera ser patrimonio de 100 done 80, al hacer la donación estaría
afectada al momento de donar, o si las donaciones en teoría lesionando la legítima, pero no habrá tal lesión
efectuadas cuando se tenía la libre disponibilidad pue- si al fallecer su patrimonio resulta serde500. Viceversa,
den devenir total o parcialmente inoficiosas al sobreve- si quien tiene 500 dona 100 a un extraño, en nada afecta
nir los forzosos. Mi respuesta es la siguiente: la donación la legítima en ese momento, pero si por altibajos econó-
puede resultar ineficaz, en todo o en parte, si al abrirse micos el acervo computable en su muerte es de 120, la
la sucesión existen legitimarios perjudicados aunque al legítima sí puede haber quedado afectada.
momento de hacer la donación no hubieran herederos En resumen: puede donarse lo que se quiera sin
forzosos. límite alguno, haya o no herederos forzosos. Pero la
La restricción del artículo 1629 no es, en sentido plena eficacia de la donación queda supeditada al valor
estricto, a la libertad dispositiva por donación. El pre- que al momento de la muerte tenga la liberalidad (o el
cepto no apunta a eso. A donde quiere ir es a impedir la conjunto de liberalidades) en relación con el acervo
eficacia de toda donación cuando sus efectos lesionen total sobre el cual se calcula la cuota legitimaria.
la legítima; lo que por lo tanto sólo puede saberse al 8.2.2 1nvalidez de todo lo donado en la medida que
momento de la muerte. Toda donación, por lo tanto, exceda lo que se puede disponer por testamento. Como he-
siempre queda expuesta a una potencial inoficiosidad. mos visto, la medida que debe tenerse en cuenta no es
Partiendo de tal premisa, el primer párrafo del la que resulte de un patrimonio estático a la fecha de la
artículo debe ser entendido razonablemente. Quiero donación como si en esa fecha se hiciera testamento. Ni
decir con ello lo siguiente: primero: que por vía de la legítima de los forzosos solamente es el caudal del
donación puede darse lo que se quiera, cuanto se quiera donante (o testador), sino la que se deba determinar
y cuando se quiera. Y esto porque, segundo: la limita- luego del fallecimiento del causante y, por cierto, en

(50) CASTAÑEDA, J.E. Op. cit., Torno 11, pág. 56, es de la opinión que las donaciones son reductibles <<sólo si al tiempo en que se hicieron
excedieron la cuota de libre disposición». Lo mismo en pág. 67: el exceso de <<diferencia no puede exigirse de las donaciones cuyo importe
no excedió en la época en que se hicieron, de la cuota disponible por testamento>>. En pág. 68: el exceso se mide <<en relación con la fortuna
que tenía>> el_autor de la liberalidad en la época que Jo hizo. Eso no es sostenible ni con el Código actual ni con el antiguo de 1936 comentado
por CASTANEDA, pues en ambos el exceso se deterrnii!a a la fecha de la muerte, con el cambio de que en el actual el valor se reajusta, en
Jugar de quedar estático. Además, si la tesis de CAST ANEDA fuera cierta, la burla sería muy fácil: sobre un patrimonio de 90 dono 20, lo
cual no es impugnable. Al año siguiente, de los 70 restante dono otros 20 y sigue siendo válida la donación. Otro año después, de los 50 que
quedan, dono 15 y no hay exceso, y así sucesivamente.

IUS ET VERITAS 45
relación con el patrimonio relicto, menos las deudas, el de las donaciones<5 n.
más el monto de todas las donaciones. Pues bien, el artículo 1629 ordena que la
Así las cosas, puede haberse producido un donación sea valorada al mismo tiempo en que se
exceso que sólo se sabe al abrirse la sucesión y conocerse valoriza la legítima, esto es, al mismo tiempo en que se
los valores de la herencia. El exceso, dice la norma, es valorizan los demás bienes del causante. La razón es
inválido. lógica: los bienes pueden cambiar de valor no intrínse-
Esto de invalidez reclama algunas matizacio- camente, sino en relación con una moneda. Como pue-
nes. La expresión de invalidez no es feliz. La donación, de haber depreciaciones, sequiereproteger al legitimario
desde luego, es válida como negocio jurídico y siempre evitan do que donaciones fijadas en criterios monetarios
lo seguirá siendo. Otra cosa es que sus efectos deban queden sensiblemente reducidas a efectos de incidir en
reducirse o suprimirse. En realidad, a poco que se mire, la base de cálculo de la legítima. Ha quedado así modi-
no hay invalidez alguna. Hay plena validez y eficacia ficado el criterio del Código precedente, que a juicio de
hasta la fecha de muerte del causante, porque sólo Arias Schreiber «resultaba inaceptable»<52>, y tiene ra-
entonces podrá saberse si donó en exceso o no. Si la zón.
respuesta resulta ser afirmativa, simplemente el exceso Nótese, sin embargo, que el párrafo que estu-
del porcentaje disponible se agrega a la legítima y diamos, esto es, el último del artículo1629, puede pres-
respecto de la diferencia no se produce invalidez sino tarse a doble interpretación. Una según la cual el bien
una especie de resolución (art. 1371 del Código Civil) donado es vuelto a tasar y el valor que arroje la tasación
que por causal sobreviniente a la celebración de la es el que sirve para agregar al cálculo de la legítima.
donación produce ineficacia en el monto excesivo, que Otra según la cual el bien no es tasado nuevamente
suele llamarse como la parte inoficiosa de la donación. (entreotrascosas porque acaso ya no exista), sino que el
Naturalmente, por no haber invalidez origina- valor que tenía al momento en que fue donado es
ria (y sólo eventualmente ineficacia sobrevenida en materia de reajuste. ¿Por cuál interpretación optar?
caso de prosperar la acción de reducción que interpon- Sobre esto, ni el Código ni la Exposición de Motivos ni
ga el legitimario) el donatario es perfecto adquirente los comentaristas se han pronunciado. Mi personal
del bien donado y perfecto propietario de éste. De lo percepción se inclina por lo segundo. En efecto, creo
cual se deriva que puede disponer de la cosa donada y que lo principal a tener en cuenta no es el cambio de
hacer suyos los frutos correspondientes hasta la fecha valor intrínseco del bien donado, en cuya variación
de emplazamiento de la demanda de reducción de pueden haber intervenido múltiples factores de muy
donación. diversa naturaleza, sino con cuánto se enriqueció el
La situación del donatario es, pues, completa- donatario al recibir la donación. Y luego, con criterios
mente aleatoria. La subsistencia de los efectos de la más o menos objetivos y de equidad, fijar a cuánto
donación dependen en gran medida de la fortuna que asciende al momento de la muerte del donante la
deje el causante al morir y de los anticipos que hubiera equivalencia de ese monto original de la donación<53>.
hecho a sus legitimarios (y de si hay otras donaciones Me parece que en esto debe conservarse el mismo
posteriores que deban ser reducidas primero). criterio que se emplea en los artículos 833 y 835 del
8.2.3 Cálculo del exceso. Momento. La legítima se Código Civil.
calcula a la fecha de muerte del causante respecto del
cual se es legitimario. Censurablemente, nuestro Códi- 8.3 Las donaciones inoficiosas. Cuestiones comple-
go no dicta los criterios de cómo computar la legítima. mentarias.
Pero resumidamente ya hemos dicho que para estable-
cer la cuantía de la legítima se determina el valor de los 8.3.1 ¿Cómo se devuelve el exceso? El artículo 1629
bienes dejados por el causante (incluyendo los legados), alude a reducción del exceso y a valor del exceso. ¿Pero
se deduce el de las obligaciones y las cargas, y se suma cómo se retorna el exceso? Lo veremos con amplitud al

(51) Todas las donaciones, no solamente las colacionables, como equivocadamente indica LANA TT A, E. Op. cit., pág. 64.

(52) ARIAS SCHREIBER, M. Exégesis. Contratos. Tomo Il, pág. 213.

(53) Un par de ejemplos pueden contribuir a explicar las ideas. Supóngase la donación de una pintura que se considera de un artista famoso,
valorizada en mil unidades al hacer la donación, que luego el donatario vende pero que mucho tiempo después se demuestra que es falsa.
En este caso el donatario se ha enriquecido al recibir la donación y vender la pintura, aunque el bien intrínsecamente considerado poco valga
al abrirse la sucesión. Veamos ahora otro caso. Se hace donación de un inmueble situado en una zona urbana depreciada, valorizado en poca
cantidad. Muchos años después, la zona ha experimentado una profunda revalorización y el inmueble ha adquirido importancia.

46 IUS ET VERITAS
comentar los artículos 805 y 806. Mas por estar relacio- ción en cuanto pueda haber exceso. Propongo un
nado con el examen del artículo 1629 sí puedo adelantar ejemplo. Un sujeto gana una importante cantidad de
que el tema es algo conflictivo por una ligera contradic- dinero en la lotería y en días consecutivos dona, diga-
ción entre los criterios contenidos en el artículo 1635 y mos, hasta un quinto de la misma a instituciones de
el artículo 833, que es el pertinente de colación. caridad. Obviamente no ha donado en exceso de lo que
En efecto, el artículo 1635 estatuye que hubiera podido disponer por testamento. El resto lo
invalidada la donación (y adviértase que es la misma invierte en un edificio y en acciones de bolsa. Pero
expresión que emplea el artículo 1629) debe restituirse semanas o meses después las acciones que adquirió
el bien donado, o su valor de reposición si el donatario tienen una significativa caída o pierden casi todo su
lo hubiese enajenado o no pudiese ser restituido. Creo, valor. Poco después el hombre fallece. Dado que el
sin embargo, que este supuesto de invalidación se artículo 1629 estatuyequecl posible exceso de la donación
refiere exclusivamente a la hipótesis del artículo 1634 se determina por el valor al momento de la muerte del
(lo que sí se cuida de precisar el artículo 1636) o acaso a causante, habiendo desmejorado el patrimonio las
otras, pero no a la invalidez del artículo 1629, circuns- donaciones pueden ser excesivas. ¿Pero cuál de ellas en
tancia en la cual el exceso puede ser parcial y no se ve concreto?
razón para que haya devolución parcial del bien y se
origine una copropiedad en el mismo entre donatario y
legitimario.
Visto así, me parece más pertinente el artículo
833, que si bien referido a donación colacionable (y por
en nuestro derecho, la regla
tanto no explícitamente a donaciones no colaciona bies) es que todas las donaciones se
establece la posibilidad de que el exceso, a elección del
que reintegra, se haga in natura con el bien mismo, o con
calculan para establecer la cuantía
valor de dinero. Es lo más justo, entre otras cosas de la legítima. Es decir, todas se
porque el donatario no queda expuesto a ser privado
del bien donado, que recibió válidamente, o a tener que
suman y habrá que empezar a
compartir la propiedad del mismo. detraer hasta que la legítima quede
8.3.2 Frutos. Como he dejado ya indicado, la
donación es plenamente válida hasta que, si surge la
cubierta y satisfecho el derecho
necesidad, debe ser declarada ineficaz en todo o parte de/legitimario ,,
para compensar un faltan te de legítima.
Siendo así, el bien es del donatario. Por lo tanto
también son suyos los frutos hasta que sea emplazado
con la demanda de reducción.
El numeral 1645 responde la pregunta y nos
8.4 Las donaciones inoficiosas. Artículo 1645. dice que todas las donaciones son reductibles, empe-
zando por la más reciente, y se irá declarando la ineficacia
Muy mal ubicado, porque debió estar colocado en la medida que la más próxima a la muerte sea
a continuación del artículo 1629. El artículo 1645 esta- insuficiente para cubrir la legítima, y así sucesivamente.
blece que «si las donaciones exceden la porción dispo- Si se trata de donaciones de la misma fecha, se
nible de la herencia, se suprimen o reducen las de fecha afectan a prorrata. Así dice la regla, pero dentro de la
más reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha>>. misma fecha debe suponerse que la posterior se afecta
La primera parte del precepto es de felicitar: antes que la de hora más temprana.
son todas las donaciones las que deben tenerse en Pero todo lo anterior, empero, con ser cierto no
cuenta para calcular la legítima. No solamente las es suficiente. Hay algunas cosas más que no conviene
colacionables, porque pueden haber habido donaciones dejar de agregar.
a modo de anticipo con dispensa de colación pero que 8.4.1 El tipo de donación. No todas las donaciones
después, por cualquier circunstancia, excedan del ter- quedan afectas a la reducción. Debe en esta materia
cio o de la mitad disponible. Lo que no es tan correcto tenerse en cuenta que las donaciones simples por razón
es que alude a porción disponible de la herencia, pues de bodas o de escasa liberalidad no hay razón para
ya está visto que la herencia y la legítima tienen criterios agregarlas.
de estimación diferentes. Por lo demás, en general, se aplica la regla del
Al margen de lo anterior, lo que la norma artículo 837 del Código Civil.
precisa es el orden de prelación para efectuar la reduc- 8.4.2 Donaciones comunes y donaciones a

IUS ETVERITAS 47
legitimarios. Las primeras donaciones cuyo valor se na, aunque teóricamente se haya reducido o incluso
reintegra idealmente a la masa para el pago de la suprimido totalmente. En tal caso, ¿no debe computarse
legítima incompleta (es decir, que no haya podido esa donación en el cálculo total de la legítima y debe
quedar cubierta con legados o con reducción de ellos) reducirse o suprimirse la donación precedente?
son las donaciones que en orden de fecha más moderna El punto es francamente discutible y cualquier
a más antigua se hayan efectuado a donatarios no opción es válida y con visos de convincente<54>. Salvo
legitimarios. Esto ha de ser así porque en el caso de los más atendible opinión, pienso que en nuestro derecho,
legitimarios las donaciones se imputan en principio a la regla es que todas las donaciones se calculan para
cuenta de su legítima (salvo que se agreguen a la cuota establecer la cuantía de la legítima. Es decir, todas se
de legado). Porlo tanto, además del criterio de fechas, suman y habrá que empezar a detraer hasta que la
debe aplicarse el criterio de la especial situación del legítima quede cubierta y satisfecho el derecho del
donatario. De modo que primero se reducen las legitimario. Lo contrario, me parece, es tanto como
donaciones a extraños empezando por la más reciente; imponer al legitimario un derecho de crédito contra el
luego las donaciones a legitimarios sin dispensa de donatario insolvente y que espere a que tal donatario
colación y luego aquéllas con dispensa de colación. recupere su fortuna< 55>.
8.4.3 Cambio de orden. El donante puede esta-
blecer que una determinada donación que en ese mo- 8.5. La acción de ineficacia sobre el exceso.
mento sería la más reciente en orden de prelación, pase
a un orden distinto. 8.5.1 El titular de la acción. Titulares de la acción
Considero que la modificación al orden legal de reducción o supresión de la donación excesiva sólo
que fija el artículo 1645 sólo puede hacerse en el acto de son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el
donación, no por testamento, pues un acto unilateral exceso lesione su legítima, no otro sucesor, salvo que a
como es éste no debe afectar actos bilaterales, como son su vez lo sea del legitimario. Sin embargo, no se ve
las donaciones. objeción fundamental para que por subrogación, de
8.4.4 Donatario insolvente. Puede plantearse la conformidad con el artículo 1219, inciso 4 del Código
dudasobrequédebeocurrirsieldonatarioesinsolvente . Civil, lo haga el acreedor del legitimario.
y por tanto no puede reintegrar nada a la masa. Se dirá No creo que el albacea pueda interponer la
que la preocupación es nimia, pero no es así. El proble- acción.
ma puede plantearse de otra manera, formulando la 8.5.2 El momento de la acción. No hay propia-
siguiente pregunta: si la última donación, aunque exce- mente sujetos legitimados para impugnar la donación
siva, no puede en la práctica «invalidarse>> porque el excesiva al momento en que se haga y antes de la
donatario nada tiene para devolver, ¿queda perjudica- muerte, precisamente porque todavía no hay sucesión
do el legitimario, o deben reducirse la donaciones ante- abierta ni, por tanto, herederos ni legitimarios de la
riores? A la postre, la pregunta concierne a una inter- misma, como tampoco puede determinarse que la
pretación del artículo 1645, es decir, determinar su donación sea excesiva, porque el exceso sólo llegará a
alcance suponiendo que la última donación, de haber saberse cuando se determine el acervo legitimario total
podido retomar efectivamente, hubiera sido suficiente y se constate que las legítimas han quedado insatisfe-
para compensar al legitimario, pero que por resultar chas<57l.
insolvente el obligado no puede hacer devolución algu- En este sentido, la donación que se considere

(54) Véase al respecto, con exposición sumaria de las diversas corrientes, ALBALADEJO, M. Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales. Tomo VIII, Vol. 11, Editorial Revista de Derecho Privado, págs. 510-516.

(55) Esa tesis es diferente de la que recoge el artículo 562 del Código Civil italiano.

(56) Apartedeque,engeneral, nadiediscutequeasí sea, es categórica la afirmación deTRABUCCI 11, A. Op. cit., Tomoll, pág. 423: «los herederos,
durante la vida del causan te, carecen de medios para impedirle hacer donaciones y se hallan desprovistos de acciones contra los donatarios».

(57) Definitivamente no estoy de acuerdo con LANATTA, R. Op. cit., Tomo 11, pág. 237, cuando expresa textualmente que «la legítima está,
asimismo, protegida por la ley durante la vida del titular de los bienes». Disiento de este parecer y no lo creo verosímil, porque afinca la
legítima en un derecho preexistente a la muerte; se basa en un supuesto de invariabilidad y estancamiento del patrimonio sobre el cual se
pueden hacer donaciones, e impediría adquirir deudas que puedan ser pagadas con el activo sucesorio. Y si no hay activo remanente, ¿qué
legítima material va a haber?
Tampoco coincido con FERRERO, A. Op. cit., Tomo V, Vol. 11, pág. 537, cuando da a entender, invocando el artículo 584 del Código Civil,

48 ITJS ETVERITAS
ofensiva no podrá ser atacada por quienes esperan puesto de bienes hereditarios. En cambio, la acción de
llegar a ser herederos forzosos, hasta que lleguen a reducción de la que ahora hablamos no concierne a
serlo, y sólo en cuanto sea necesario para cubrir la bienes incluidos en la herencia (están precisamente
legítima. Y por lo mismo, como ya he señalado, es de excluidos de ella porque habían sido donados antes de
discutible conveniencia el que el segundo párrafo del causarla), sino a bienes que aunque no forman parte del
citado artículo 1629 señale que la donación es «inváli- caudal relicto se computan para efectos del cálculo de la
da» en lo que exceda del porcentaje disponible. legítima.
8.5.3 El plazo de la acción. Consistente con su A mi modo de ver, los donatarios no pueden
parquedad, la ley omite regular lo tocante al plazo, a su quedar expuestos a imprescriptibilidad del derecho de
naturaleza, y desde cuándo se cuenta. los legitimarios, y de seguirse este criterio las donaciones
El punto es conflictivo. Empecemos primero nunca adquirirían firmeza.
con lo de su naturaleza: ¿es de prescripción o de ca- De cualquier manera, lege ferenda sería alta-
ducidad? Considero que es prescripción. La caducidad mente recomendable reducir el plazo de diez años. Es
tiene que estar prevista en norma legal y en este caso no absurdamente extenso.
la hay. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo? Nuevamen-
Concerniente a la duración del plazo, pienso te silencio legal<58>. Pero lo lógico es que el momento
que debe ser el general de diez años correspondiente a inicial sea el de la apertura de la sucesión, por ser la
la acción personal, contemplado en el artículo 2001 muerte del causante el instante a partir del cual surge el
inciso 1 del Código. No cabría llegar a otra conclusión, derecho del Icgitimario y ser el instante al cual se remite
porque ni el ordenamiento tiene asignado plazo espe- el cálculo de la legítima<59>. La tesis de que la prescrip-
cial, ni es posible incluir el supuesto en otra hipótesis ción se cuenta desde la fecha de la donación podrá ser
del citado artículo. conveniente para afianzar los derechos del donatario (y
Cabría pensar, según una tesis, que siendo el en este caso sí sería justificable un plazo de diez años),
legitimario heredero a la fuerza (salvo renuncia), de pero resulta absolutamente injusta para el legitimario,
acuerdo al numeral664 su derecho a reclamar lo que le que no lo es sino desde la muerte del donante y a la vez
corresponde es imprescriptible. No voy a reproducir causante del derecho del legitimario. Aparte de ello,
aquí las objeciones que sobre la inconveniencia de la encuentro respaldo normativo a mi punto de vista en el
imprescriptibilidad que acoge el mencionado precepto artículo 1993 del Código Civil, conforme al cual la
he dejado expuestas en otro lugar. Eso ahora no intere- prescripción comienza a correr desde el día en que
sa. Lo que sí importa es apuntar una sutil diferencia. Y puede ejercerse la acción, y eso solamente será desde la
es que el numeral 664 y los siguientes regulan el su- apertura de la sucesió[Link]

y en su contexto el artículo 582, que la donación puede impugnarse por prodigalidad del donan te que teniendo herederos forzosos «dilapida
bienes que exceden de su porción disponible».

(58) PERRERO, A. Op. cit., pág. 538, tiene un párrafo que encuentro algo confuso: <<Si el acto es a título gratuito (y por cierto, digo yo, la donación
lo es) cabrá aducir la colación hasta antes de la partición si es a un heredero forzoso que concurre en la herencia y la reducción por inoficioso
si es donación a un tercero, concepto dentro del cual se encuentra el heredero forzoso que no concurre, siempre que no haya transcurrido
el plazo para que el donatario adquiera por prescripción». No responde sobre el momento inicial del plazo de prescripción, y es confuso.
Al menos para mí.

(59) Así lo dispone, por ejemplo, el artículo 3955 del Código argentino.

IUS ET VERITAS 49
 Derecho PUCP
ISSN: 0251-3420
ISSN: 2305-2546
revistaderechopucp@[Link]
Pontificia Universidad Católica del Perú
Perú

Ordelin Font, Jorge Luis; Oro Boff, Salete

La disposición post mortem de los bienes digitales: especial referencia a su regulación en América Latina
Derecho PUCP, núm. 83, 2019, pp. 29-60
Pontificia Universidad Católica del Perú
Perú

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abierto
 N° 83, 2019
diciembre-mayo
[Link] pp. 29-60

La disposición post mortem de los bienes

digitales: especial referencia a su regulación
en América Latina
The Post-Mortem Disposition of Digital Assets: Special
Reference to its Regulation in Latin America
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T*
IMED Paso Fundo (Brasil)

S A L E T E O R O B O F F **
IMED Paso Fundo (Brasil)

Resumen: En la actualidad, los bienes digitales forman parte del patrimonio de

las personas, sin embargo, no todos los ordenamientos jurídicos han regulado
cuál será el destino de estos posterior al fallecimiento de su titular. El presente
artículo tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la regulación
jurídica de la disposición mortis causa de los bienes digitales, a partir de
resaltar la importancia de dicha regulación en las relaciones de los usuarios y
los proveedores de servicios. Para brindar una mayor protección jurídica a los
bienes digitales, es necesaria su regulación post mortem, teniendo en cuenta
los diversos tipos de bienes digitales, su transmisión y disposición después del
fallecimiento de su titular, así como las obligaciones de los proveedores de
servicios en el cumplimiento de estas y su eficacia registral. Esta regulación es
imprescindible en el actual contexto latinoamericano.

Palabras clave: bienes digitales, disposición post mortem, datos personales,

herencia digital

Abstract: At present, digital goods are part of the patrimony of people,

however, not all legal systems have regulated what will be the fate of these
after the death of their owner. The objective of this article is to establish
the need for legal regulation of the disposition mortis causa of digital goods,
based on the importance of such regulation in the relationships of users and
service providers. To provide greater legal protection for digital goods, post-
mortem regulation is necessary, considering the different types of digital
goods, its transmission and disposition after the death of its owner, as well
as the obligations of the service providers in the fulfillment of these and
their registry effectiveness. This regulation is essential in the current Latin
American context.

* Doctor en Ciencias Jurídicas por el Tribunal Nacional Permanente de Grados Científicos de la

República de Cuba. Investigador posdoctoral del Programa Nacional De Posdoctorado PNPD/
CAPES, Programa de Posgraduación Stricto Sensu en Derecho de la Facultad Meridional IMED,
Passo Fundo, Rio Grande do Sul, Brasil.
Código ORCID: [Link] Correo electrónico: jlordelin@[Link]
** Posdoctorada en Derecho en la Universidad Federal de Santa Catarina. Doctora en Derecho
UMISINOS. Profesora del Programa de Posgraduación en Derecho, Maestría, IMED. Profesora de
IESA y UFFS, Rio Grande do Sul, Brasil.
Código ORCID: [Link] Correo electrónico: [Link]@[Link]
 30 Key words: digital assets, post-mortem disposition, personal data, digital
inheritance

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. BIENES, HERENCIA Y TESTAMENTO

DIGITAL: ASPECTOS POLÉMICOS.– III. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS
DISPOSICIONES POST MORTEM DE BIENES DIGITALES EN EL DERECHO
COMPARADO.– III.1. LA DISPOSICIÓN POST MORTEM DE BIENES DIGITALES
EN ESTADOS UNIDOS, FRANCIA Y ESPAÑA.– III.2. LA DISPOSICIÓN POST
MORTEM DE BIENES DIGITALES EN AMÉRICA LATINA.– IV. PROVEEDORES DE
SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN MORTIS
CAUSA DE BIENES DIGITALES.– V. EFICACIA DE LAS DISPOSICIONES: EL
PAPEL DEL REGISTRO.– VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
El modelo de negocios sustentado en nuestros datos personales
representa en la actualidad un reto para las ciencias jurídicas, en especial
en lo que se refiere a la protección de la información contenida en estos
y su uso por estas empresas, con el fin de evitar la violación de derechos
fundamentales. Entre los ámbitos menos tratados se encuentra el uso de
estos datos posterior al fallecimiento de su titular. Existe la posibilidad de
que la información relacionada con la persona permanezca de manera
perpetua en los servidores de Internet, creándose así una especie de
zombis digitales, cuya identidad digital sobrevive a la vida física de modo
indefinido (Oliva León, 2016, p. 68). Este limbo virtual es provocado
por la ausencia de disposiciones que regulen de manera coherente y
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

sistemática la materia (Márquez Villén, 2016).

Un reciente estudio realizado por profesores de la Universidad de Oxford
proyectó la acumulación futura de perfiles de usuarios fallecidos de
Facebook y concluyó que si la red social dejara de atraer nuevos usuarios
a partir de 2018, al menos 1.4 mil millones fallecerán antes de 2100 y,
si continúa creciendo según las tasas actuales, este número superará los
4.9 mil millones. Los autores sostienen que el enfoque comercial para
la preservación de datos plantea importantes riesgos éticos y políticos,
lo que demanda una consideración sobre estos con carácter urgente
(Öhman & Watson, 2019).
Facebook brinda la posibilidad de convertir la cuenta en conmemorativa
y permite la designación de una persona para que administre la cuenta
denominada «contacto de legado». Esta persona también puede ser
designada en un testamento válido o documento similar siempre y
cuando el consentimiento sea expresado de forma clara. Sin embargo,
no es claro que se aplique en otros productos y servicios de Facebook,
Inc., con los que se comparte infraestructura, sistemas y tecnologías
como Instagram y WhatsApp.
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 83

Son innumerables los datos a los que estas empresas tienen acceso. Tras el
acceso aparentemente gratuito a las aplicaciones y servicios que ofrecen,
los usuarios proveemos una inmensa cantidad de información, entre la
que podemos encontrar lo siguiente: dirección IP, tipo de navegador,
31
sistema operativo, página web de procedencia, páginas web visitadas, LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
ubicación, proveedor de servicios de telefonía móvil, información del
DE LOS BIENES
dispositivo, lo que incluye ID del dispositivo y de la aplicación, términos
DIGITALES:
de búsqueda e información de cookies, información de pago con los
ESPECIAL
proveedores de servicios de pago e información no personal, entre
REFERENCIA A SU
otras. Esta información es compartida con terceros para facilitar la REGULACIÓN EN
oferta y prestación de servicios, así como la realización de actividades AMÉRICA LATINA
publicitarias. Es por ende incuestionable el valor que adquieren los datos
que contienen dicha información como moneda de cambio en el ámbito THE POST-MORTEM
digital, especialmente para poder acceder a determinados productos y DISPOSITION
servicios, así como su estrecha relación con aspectos de la personalidad, OF DIGITAL
como la privacidad. Sin embargo, no siempre se tiene en cuenta que, ASSETS: SPECIAL
bajo este modelo de negocios, las empresas adquieren facultades REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
prácticamente omnímodas sobre estos datos.
LATIN AMERICA
La relación que existe entre los proveedores de servicios y el titular
de los bienes, incluyendo cuentas y datos resulta intransmisible por su
carácter contractual. Los primeros esgrimen que estos contratos tienen
el carácter de personalísimos sin indicar el fundamento de esta decisión
más allá de lo dispuesto en los términos y condiciones, donde además
nada se dice sobre el destino de estos bienes posterior al fallecimiento
de su titular. Debe tenerse en cuenta que los términos y condiciones

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
no son negociados, constituyen ejemplos de condiciones generales de
contratación sobre las cuales no existe ningún mecanismo de control,
en particular en relación con el respeto por parte de los proveedores
de servicios del poder que estos ejercen sobre dichos bienes. Cuando
los herederos intentan acceder a estos datos, dichos proveedores
argumentan que en virtud del derecho a la privacidad del titular fallecido
no es posible conceder el acceso, aun cuando no queda tampoco claro
si estos continúan o no tratando los datos personales asociados a estas
cuentas y servicios.
En este contexto, es necesario que existan regulaciones jurídicas precisas
que limiten el poder de las grandes empresas y proveedores de servicios.
Pese a las adopciones de normas de protección de datos personales en
múltiples ordenamientos jurídicos, la regulación de los datos digitales,
sean de naturaleza personal o no, está aún lejos de corresponderse con los
adelantos de la tecnología en este ámbito. Como acertadamente señalan
Rodríguez Prieto y Martínez Cabezudo, la regulación de la sucesión digital
supone una necesidad desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Para
estos autores la ausencia de un encaje entre los términos y condiciones
de uso de las grandes empresas con los derechos fundamentales es
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 32 razón suficiente para que se adopten políticas regulatorias sobre la
herencia digital (2017, p. 103). La regulación de la sucesión digital no
es solo una cuestión de seguridad jurídica, sino también de garantizar la
propia eficacia de derechos a partir de la importancia que cada día van
adquiriendo los bienes digitales en la sociedad, dada las implicaciones
que tiene al momento de disponer de estos luego del fallecimiento de
su titular.
El presente trabajo tiene como objetivo fundamentar la necesidad
de la regulación jurídica de la disposición mortis causa de los bienes
digitales, a partir de resaltar la importancia de dicha regulación en las
relaciones de los usuarios y los proveedores de servicios en la sociedad
de la información. La temática de la sucesión digital es compleja. En ella
confluyen normas de derecho sucesorio, protección de datos personales,
defensa de la memoria pretérita y derechos de propiedad intelectual.
Aspectos como bienes, patrimonio, testamento y herencia serán
abordados desde las contradicciones epistémicas que existen en cada una
de estas figuras en el ámbito digital. A partir del anterior presupuesto, el
trabajo en un primer apartado aborda las cuestiones más generales sobre
la temática de los bienes y la herencia digitales; posteriormente hace un
análisis de la regulación de estas instituciones en diversos ordenamientos
jurídicos, con especial referencia a la facultad de disposición de los
bienes digitales. Para cumplir con el objetivo propuesto, también se
analizan las principales obligaciones de los proveedores de servicios de la
sociedad de la información en el objeto de estudio, así como los dilemas
fundamentales que existen en cuanto a la eficacia de estas disposiciones
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

y en particular el papel del registro.

I I . B I E N E S , H E R E N C I A Y T E S TA M E N T O D I G I TA L :
ASPEC TOS POLÉMICOS
En la actualidad se habla de la existencia de un patrimonio digital
conformado por innumerables bienes digitales que son susceptibles o
no de transmisión posterior al fallecimiento de su titular. En este punto
debemos hacer una distinción entre el concepto de patrimonio digital y
el tradicional concepto de patrimonio como se entiende desde el derecho
civil. En esta última acepción se incluye el «conjunto de bienes de una
persona integrado por el activo y el pasivo, que forma una universalidad
jurídica y es cualidad esencial del sujeto, por tanto inseparable de el»
(Cifuentes, 1999, p. 137); el conjunto de derechos económicos de una
persona que, como precisa Rivera, funge como garantía común de todos
sus acreedores, sin tener en cuenta los bienes que lo componen (Rivera,
2004, p. 389).
Si tomamos como referencia los conceptos anteriormente referidos y que
parten de su concepción como conjunto de bienes, derechos, acciones,
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 83

pero también deudas y obligaciones1 apreciables en dinero, es lógico que

no exista una exacta coincidencia entre uno u otro concepto, dado que
existe una gran variedad de bienes digitales y diferentes clasificaciones
sobre estos, según el tipo de servicio o su naturaleza (Rodríguez Prieto
33
& Martínez Cabezudo, 2017, p. 85). Sin embargo, la mayor diferencia LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
que existe entre estos bienes es entre aquellos que tienen un marcado
DE LOS BIENES
carácter personal y aquellos que son susceptibles de valoración
DIGITALES:
económica o poseen una naturaleza mixta.
ESPECIAL
Dentro de los bienes digitales de naturaleza personal, encontramos todos REFERENCIA A SU
aquellos que están relacionados con la identidad digital, vista como «la REGULACIÓN EN
identidad personal en el entorno virtual, que puede o no coincidir con AMÉRICA LATINA
la identidad analógica, y que se encuentra relacionada con el perfil del THE POST-MORTEM
usuario en el caso de las redes sociales» (García Herrera, 2017, p. 3). DISPOSITION
Asimismo, son de naturaleza personal los bienes no patrimoniales que OF DIGITAL
pueden estar protegidos dentro de estas cuentas, como fotografías ASSETS: SPECIAL
e información digital, copias de seguridad de herramientas de REFERENCE TO ITS
comunicación, claves de firma electrónica, entre otras. También podrán REGULATION IN
estar contenidos otros tipos de informaciones que tienen una naturaleza LATIN AMERICA
jurídica difusa, dado su carácter personal y su valor patrimonial, como
la información confidencial sobre un determinado proceso industrial,
los resultados de una investigación periodística o novela y documentos
encriptados con valor económico, entre otros. Estos últimos también
se denominan bienes digitales de contenido mixto, entre los que se
puede mencionar los derechos de autor, específicamente los derechos
patrimoniales, así como la legitimación reconocida para la defensa y

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
protección de la obra (integridad y paternidad) posterior al fallecimiento
del autor.
Entre los bienes de contenido patrimonial encontramos cuentas en
Paypal, servicios premium y monedas virtuales como los bitcoins, entre
otros. En el último de los casos referidos, por ejemplo, la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo español recientemente consideró que el bitcoin,
si bien es un activo patrimonial inmaterial de contraprestación o de
intercambio en cualquier transacción bilateral, no tiene la consideración
legal de dinero. Para el Alto Foro español, no se trata de un objeto material,
sino de una unidad definida mediante esta tecnología informática y
criptográfica, cuyo valor está determinado por cada unidad de cuenta
o la porción que alcanza por el concierto de la oferta y la demanda en
la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de
trading Bitcoin (Tribunal Supremo, sentencia 326/2019).

1 Hemos adoptado una concepción unitaria del concepto de patrimonio, la doctrina debate sobre si las
deudas y obligaciones —también denominadas pasivo— son parte del patrimonio, al considerar que
no son más que cargas del activo que gravan a este. Para autores como Albaladejo y Rivera, esta
distinción no es más que una cuestión de interpretación de la norma para poder determinar si esta se
refiere a uno u otro supuesto (Albaladejo, 2002, p. 506; Rivera, 2004, p. 388).

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 34 Coloquialmente, cualquiera de los bienes digitales anteriormente referidos
puede ser considerado patrimonio digital de una persona. Sin embargo,
desde los conceptos esgrimidos solo podrán ser considerados como tal
aquellos bienes, derechos, deudas y obligaciones que presenten un valor
económico determinado o determinable y evaluable. El patrimonio
digital deviene, así, en parte del patrimonio, siendo concebido como
el «conjunto de relaciones jurídicas de tal carácter [digital] valorables
desde un punto de vista patrimonial», en otras palabras «todo aquello
que su titular envía, recibe, almacena, comparte, gestiona o contrata
vía Internet y que puede valorarse desde un punto de vista económico»
(García Herrera, 2018b). Sin embargo, la aceptación de este concepto
supone un análisis sesgado del fenómeno del patrimonio desde el ámbito
digital y su transmisión posterior al fallecimiento de su titular.
Resulta imposible en este ámbito desconocer la relación que tiene lugar
entre los bienes digitales personales y el acceso a cuentas y servicios
susceptibles de valoración económica, así como el respeto de la
intimidad y de las comunicaciones del titular de dichas cuentas una vez
fallecido. La importancia que adquieren los bienes digitales de carácter
personal quedó corroborada cuando en enero de 2019 la plataforma
de Criptodivisas canadiense QuadrigaCX se declaró en bancarrota tras
deber a sus 115 000 clientes al menos 180 millones de dólares canadienses
(120 millones de euros) por no tener acceso a las contraseñas en las
que se almacenaban los bitcoins y demás criptodivisas. El fundador y
director ejecutivo (CEO) de la plataforma, Gerald Cotten, falleció el
pasado 9 de diciembre de 2018 sin compartir las contraseñas de acceso a
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

los monederos protegidos y desconectados de Internet (CincoDías, 6 de

febrero de 2019).
La distinción entre aquellos bienes de naturaleza personal que no son
susceptibles de transmisión mortis causa de los que no lo son incide en la
disposición jurídica de estos bienes posterior al fallecimiento de su titular.
Al respecto existen dos posiciones: aquellos que consideran que es posible
la transmisión de los bienes digitales como unidad —aun cuando tengan
una naturaleza personal—, y quienes consideran que solo los bienes
digitales susceptibles de valuación económica integrarán la herencia
digital. Para autores como Llopis Benlloch, puede admitirse la «previsión
mortis causa que afecte exclusivamente a bienes o derechos digitales»
(Llopis Benlloch, 2016, p. 46), pero no es ello lo que hoy acontece en la
gran mayoría de los ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema
romano-francés. Si partimos del concepto stricto sensu de herencia que
es reconocido en el régimen jurídico sucesorio, solo son susceptibles de
considerarse dentro de esta aquellos bienes digitales que son objeto de
transmisión mortis causa, ya sean parte del activo como del pasivo en el
ámbito digital. En palabras de García Herrera «el fenómeno sucesorio
digital no debe tratarse de manera diversa al analógico, en el sentido de
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 83

que deba considerarse como un tipo especial de sucesión o de herencia»

(2017, p. 4).
Aunque no es objeto de este trabajo fundamentar una u otra posición, en
35
nuestro criterio, es necesario concebir el fenómeno sucesorio digital de LA DISPOSICIÓN
manera típica o especial. La aplicación rígida de las normas de derecho POST MORTEM
sucesorio no tiene cabida hoy en el ámbito digital, en particular en la DE LOS BIENES
relación que tiene lugar entre la protección de la identidad digital post DIGITALES:
mortem, la transmisión mortis causa de los bienes digitales susceptibles ESPECIAL
de valoración económica, el respeto de la privacidad del titular fallecido REFERENCIA A SU
y el correspondiente poder de disposición que este tuvo sobre dichos REGULACIÓN EN
bienes. Si bien se ha tratado de justificar que la identidad digital es una AMÉRICA LATINA
materia que está fuera del derecho sucesorio, es inevitable no tener en THE POST-MORTEM
cuenta su relación con la ordenación de la herencia digital. Según García DISPOSITION
Herrera, la identidad digital post mortem es parte de la memoria defuncti OF DIGITAL
o reputación post mortem como representación digital de la personalidad ASSETS: SPECIAL
y, al igual que aquella, no tiene cabida en la herencia (2017, p. 3). REFERENCE TO ITS
En similar criterio, Solé Resina considera que este es el fundamento de REGULATION IN
la «regulación del tratamiento de la huella digital en lo que a la identidad LATIN AMERICA
digital post-mortem se refiere» (2018, p. 420). A nuestro juicio, no puede
considerarse que la protección de los bienes no personales post mortem
pueda lograrse por la vía de la denominada herencia pretérita.
Existen diferencias entre una u otra institución. De hecho, el acto
dispositivo que se realiza sobre este tipo de bienes con carácter post
mortem se parece más a la protección de datos que a la herencia pretérita,

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
aunque es válido tener en cuenta que esta última sirve de cauce para
poder solucionar los posibles conflictos que puedan tener lugar con
los bienes digitales de naturaleza personal, si bien esta no es la vía de
protección más eficaz. Los principales argumentos que pueden esgrimirse
al respecto residen específicamente en el hecho de que la protección post
mortem de bienes digitales está dirigida esencialmente al reconocimiento
de la disposición de estos bienes posterior al fallecimiento de su titular
y su protección ante los proveedores de servicios de la sociedad de la
información, al igual que el respeto a su privacidad una vez que ha tenido
lugar el deceso. Ello supone que la persona que haya sido designada por
el titular de los bienes pueda no solo acceder a ellos, sino también realizar
acciones positivas como solicitar la eliminación de los datos personales y
el cierre de cuentas, entre otras.
Sin embargo, no es esto lo que acontece con la protección de la memoria
pretérita. En este caso, las personas legitimadas tienen como función
principal la defensa de dicha memoria una vez que se ha corroborado la
existencia de una vulneración de las expresiones post mortem de lo que un
día fueron los derechos de la personalidad de una persona determinada.
La disposición de los bienes digitales personales está más enfocada al

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 36 ejercicio de acciones positivas que debe realizar el encargado sin que
sea necesaria la existencia de algún tipo de vulneración. Aunque nada
obsta para que, en caso de que ello acontezca, las personas legitimadas
puedan ejercer las facultades que han sido determinadas por el titular
de los bienes digitales cuando existe algún tipo de infracción al respecto.
También es necesario realizar precisiones sobre el denominado
testamento digital. Cuando se hace referencia a la figura del testamento
digital, se parte de dos aristas: (a) la disposición del patrimonio digital
y (b) aquella disposición que se realiza utilizando medios digitales.
El término digital tiene su razón de ser específicamente por el contenido.
No estamos hablando en strictu sensu de testamentos digitales, sino
más bien de voluntades que tienen un contenido digital, lo que es
diferente. El testamento on line no existe. El testamento por excelencia
es el notarial, aunque existen otros tipos de testamentos que pueden
contener disposiciones digitales, como el testamento ológrafo.
Algunos prestadores de servicios han establecido su modelo de negocios
a partir de brindar servicios como gestores de cuentas digitales post
mortem, incluso suelen hablar de testamentos digitales. La desprotección
que existe en relación con este particular en los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos estudiados puede provocar la proliferación
de estos negocios digitales, con la consecuente desprotección de las
personas que confían en estos servicios. Resulta claro que no existen
instrumentos jurídicos que permitan de manera efectiva garantizar el
cumplimiento y la efectividad de las disposiciones realizadas al amparo
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

de los contratos de prestación de servicios suscritos con estas empresas.

La situación puede ser más complicada cuando estas se extinguen o
liquidan. Habría que acudir al cumplimiento de los contratos firmados
para garantizar debidamente la voluntad digital post mortem. Pero todo
ello solo es posible si existiera un conocimiento sobre estos por parte de
los herederos, quienes subrogándose en lugar y grado del titular de las
cuentas y servicios pudieran conminar al cumplimiento del contrato en
su día firmado por aquel con la respectiva empresa.
Esta denominación resulta incompatible con la figura del testamento, al
menos como se concibe en los países de tradición romano-francés como
acto de última voluntad, negocio jurídico mortis causa por excelencia.
En este sentido, los autores coinciden que no pueden considerarse como
testamentos digitales (Evangelista de Almeida, 2019, p. 63). Tampoco
puede considerarse la existencia de un testamento digital notarial dado
que no existen escrituras públicas digitales. Si bien las escrituras públicas
pueden ser firmadas de manera digital, esto no significa que existan
escrituras públicas digitales. Para que estas últimas tengan lugar es preciso
que en este ámbito se pueda hablar de una fe pública notarial digital bajo
la cual se lleven a cabo los actos de otorgamiento, autorización y firma.

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

No existe un testamento digital como como testamento especial (Solé

Resina, 2018, p. 420).
Por otro lado, resulta poco probable que en estos casos se pueda hablar
37
de un testamento notarial con carácter privado que se otorga en el LA DISPOSICIÓN
medio electrónico, y cuya validez pueda ser reconocida en aquellos POST MORTEM
ordenamientos jurídicos que admiten los documentos electrónicos, DE LOS BIENES
puesto que, en este sentido, dichos actos dispositivos tendrían que DIGITALES:
cumplir con los requerimientos que cada ordenamiento jurídico ESPECIAL
establece para los testamentos privados. En este sentido y refiriéndose REFERENCIA A SU
al ordenamiento jurídico brasileño, Evangelista de Almeida apunta que REGULACIÓN EN
siempre y cuando el documento electrónico cuente con los requisitos AMÉRICA LATINA
legales establecidos (conocimiento de su contenido, firma de tres testigos, THE POST-MORTEM
e inexistencia de espacios en blanco), así como la firma electrónica del DISPOSITION
otorgante, este puede ser aceptado (2019, p. 65). Aunque ello pueda ser OF DIGITAL
admitido desde un punto de vista teórico, aún quedan algunos aspectos ASSETS: SPECIAL
que determinan su viabilidad práctica. Si tomamos como referencia el REFERENCE TO ITS
propio ordenamiento jurídico brasileño y los requisitos legales para la REGULATION IN
autorización de este tipo de testamentos, tenemos que considerar la LATIN AMERICA
necesidad o no de la utilización de los testigos de la firma digital; así
como la consideración de un testamento particular en el medio digital a
partir de su rúbrica de manera electrónica.
El reto se encuentra en precisar cómo el testamento notarial puede
adaptarse a las condiciones siempre cambiantes del medio digital, en
particular, al número de cuentas y contraseñas de las que puede ser

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
titular una persona y cuyos datos pueden variar considerablemente de
un día para otro. En este sentido, se analiza la posibilidad de que estas
disposiciones deban ser realizadas en el mismo testamento notarial o
en otro documento, sea de carácter público o privado. Autores como
Llopis Benlloch, citando a Javier Prenafeta, proponen la utilización de
la memoria testamentaria digital, como complemento del testamento,
similar a la figura admitida en el derecho foral catalán. Para estos
autores, este instrumento no tendría carácter público en sí mismo, así
como tampoco afectaría los elementos esenciales de la sucesión, empero
podría utilizarse para dejar constancia de un nuevo perfil social o de
un cambio en el sistema de almacenamiento en la nube (2016, pp. 47-
48). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de que las
disposiciones existan en un documento distinto del testamento notarial
ha sido criticada por la doctrina. Para autores como García Herrera,
la utilización de instrumentos diferentes pudiera traer dudas sobre la
prevalencia temporal o funcional de una u otra designación, así como el
fraccionamiento de la sucesión de la persona (2018a, p. 7).
Sin dudas, la autorización de un testamento notarial con voluntades
digitales precisa no solo del conocimiento del notario sobre la voluntad

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 38 del testador y las normas del derecho sucesorio, sino de la habilidad
de poder encausar esta voluntad para que sea efectiva conforme los
requerimientos de la tecnología. Esta es, sin dudas, una destreza que
debe ser apoyada por especialistas en la materia para garantizar la validez
de la voluntad y su posterior ejecución post mortem.

I I I . L A R E G U L A C I Ó N J U R Í D I C A D E L A S D I S P O S I C I O N E S
P O S T M O R T E M D E B I E N E S D I G I TA L E S E N E L
D E R E C H O CO M PA R A D O
En los últimos años a nivel internacional se han adoptado regulaciones
sobre la protección de los bienes digitales en el ámbito sucesorio,
especialmente para garantizar el acceso a estos, sin que ello infrinja el
respeto por la intimidad de su titular, así como el reconocimiento de que
la persona, como parte del ejercicio de la autonomía de su voluntad,
puede disponer qué hacer con ellos posterior a su fallecimiento.
En España sobresale la Ley 10/2017, del 27 de junio, de las voluntades
digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil
de Cataluña, (en adelante Ley de voluntades digitales), actualmente
declarada inconstitucional en parte de su articulado. Asimismo, resultan
relevantes la recién aprobada Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
(en adelante LOPDPDD); y, en Francia, la Ley por un República Digital
(Ley 2016-1321).
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

En el ordenamiento jurídico norteamericano, se propone una regulación

uniforme, en un mismo cuerpo legal, de la transmisión mortis causa de
los bienes digitales. Esta propuesta de regulación jurídica uniforme es
realizada por la National Conference of Commissioners on Uniform State
Laws en la Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (en
adelante RUFADAA). Aunque es importante tener en cuenta que este
documento no tiene carácter normativo, constituye —como ya hemos
comentado— una propuesta a los fines de uniformar la legislación que
deberá ser aprobada en cada uno de los Estados. La sucesión digital es
competencia de estos y su regulación varía en dependencia de cada
uno, de ahí que exista regulación al respecto en unos Estados y en
otros no. A continuación, analizaremos las principales características
y peculiaridades de la regulación de esta figura en cada uno de estos
ordenamientos jurídicos y sus principales propuestas.

III.1. La disposición post mortem de bienes digitales en

España, Estados Unidos y Francia
A diferencia de lo que ocurre con otros temas relacionados con la
protección de datos, en la protección post mortem de estos no se vislumbra

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

la existencia de un estándar internacional, lo que se debe, en gran

medida, a que el Reglamento General Europeo de Protección de Datos,
en su considerando 27, especifica la inaplicación de esta disposición para
la protección de datos personales de personas fallecidas, quedando como
39
competencia de los Estados miembros establecer las normas relativas a LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
su tratamiento (Reglamento [UE] 2016/679). En correspondencia con
DE LOS BIENES
ello, algunos países como España y Francia han establecido disposiciones
DIGITALES:
al respecto.
ESPECIAL
En España la LOPDPDD ha reconocido, en su título X, los denominados REFERENCIA A SU
derechos digitales, entre los que se hallan: el acceso universal a Internet, REGULACIÓN EN
los derechos a la seguridad y educación digital, los derechos al olvido, a AMÉRICA LATINA
la portabilidad, el testamento digital, la protección de los menores en THE POST-MORTEM
Internet, derecho de rectificación en Internet, derecho a la actualización DISPOSITION
de informaciones en medios de comunicación digitales, y el derecho a OF DIGITAL
la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales, ASSETS: SPECIAL
entre otros. Estos derechos tienen una naturaleza jurídica disímil en la REFERENCE TO ITS
que se entremezclan expresiones de derechos fundamentales y derechos REGULATION IN
privados en el ámbito digital. LATIN AMERICA

La norma resulta novedosa al reconocer, en su artículo 96, el derecho

de disposición de los datos posterior a la muerte de su titular, el derecho
al testamento digital (LOPDPDD). La regulación realizada en el ámbito
español constituye un referente en la materia para el espacio jurídico
iberoamericano, como reconoce la propia norma en su preámbulo, y es
que la regulación de la protección de los datos personales posterior a la

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
muerte de su titular es novedoso, al menos en los países latinoamericanos,
en especial porque «…se permite que las personas vinculadas al fallecido
por razones familiares o de hecho o sus herederos puedan solicitar el
acceso a los mismos, así como su rectificación o supresión, en su caso
con sujeción a las instrucciones del fallecido» (LOPDPDD).
En la LOPDPDD, los artículos 3 y 96 reconocen la posibilidad de que las
personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de hecho, así
como sus herederos puedan dirigirse a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información con el objeto de acceder a dichos contenidos
e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización,
destino o supresión. Si bien se habla de un testamento digital, no se hace
en el sentido objetivo del término como un instrumento en el cual se
legitime a las personas que tendrán acceso a esto datos personales, que a
su vez son bienes digitales de carácter personal.
No obstante, la norma tiene como antecedente, al menos en relación
con la disposición post mortem de los bienes digitales, la Ley de voluntades
digitales de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Si bien entre ambas
disposiciones normativas existe coincidencia, es importante tener
en cuenta que el objeto de cada una no es el mismo: mientras que la
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 40 normativa estatal tiene como objeto la protección del dato personal
—esté o no digitalizado—, la norma autonómica tiene como objeto la
regulación de la voluntad digital, que puede o no estar relacionada con
datos de carácter personal.
La norma catalana, en el artículo 6 —que añade un artículo (el 411-10.1)
al capítulo I del título I del libro cuarto del Código Civil de Cataluña—,
reconoce como voluntades digitales «en caso de muerte las disposiciones
establecidas por una persona para que, después de su muerte, el
heredero o el albacea universal, en su caso, o la persona designada para
ejecutarlas actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes
el causante tenga cuentas activas». Se configura así un instrumento
jurídico particular para manifestar esta voluntad distinto de otras figuras
del derecho sucesorio autonómico como son el testamento, el codicilo
y las memorias testamentarias. Dicho documento se puede modificar y
revocar en cualquier momento y no produce efectos jurídicos si existe el
testamento, el codicilo y las memorias testamentarias.
La persona encargada podrá:
a) Comunicar a los prestadores de servicios digitales su defunción.
b) Solicitar a los prestadores de servicios digitales que se cancelen sus
cuentas activas.
c) Solicitar a los prestadores de servicios digitales que ejecuten las
cláusulas contractuales o que se activen las políticas establecidas para
los casos de defunción de los titulares de cuentas activas y, si procede,
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

que le entreguen una copia de los archivos digitales que estén en sus
servidores (Ley de voluntades digitales, artículo 6: 411-10.2).

Las tres primeras funciones podrán ser realizadas por el heredero o el

albacea universidad si no existen pronunciamientos al respecto por el
causante, aunque, como la propia norma precisa, el ejercicio de estas
deberá ser realizado de acuerdo con los contratos que el causante haya
suscrito con los prestadores de servicios digitales o con las políticas que
estos prestadores tengan en vigor (Ley de voluntades digitales, artículo
6: 411-10.5). El ejercicio de las funciones que puede realizar el titular de
la voluntad digital no supone el acceso a los contenidos de sus cuentas y
archivos digitales salvo que así lo haya dispuesto el titular o se autorice
judicialmente (411-10.6).
El artículo 6 de la Ley de voluntades digitales no precisa qué acontece
en el supuesto de que los instrumentos jurídicos anteriormente
mencionados no contuvieran disposición relacionada con el ámbito
digital, y existiera un documento de voluntades digitales autorizado
con posterioridad a aquellos conteniendo las respectivas disposiciones.
Como apunta Solé Resina, es incompatible el testamento con las

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 83

voluntades digitales, de hecho, la eficacia de estas últimas queda

limitada por el primero (2018, p. 438). En el modelo propuesto por la ley
catalana, parece posible lo que la propia norma intenta desvirtuar, y es
que coexista un testamento —donde se exprese la regla de la sucesión
41
respecto aquella parte del patrimonio que es susceptible de transmisión LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
mortis causa— y un documento de voluntades digitales en donde se
DE LOS BIENES
regule todo lo relacionado a estas.
DIGITALES:
La introducción de la figura de las voluntades digitales como instrumento ESPECIAL
contentivo de la voluntad digital no ha estado exenta de críticas. En este REFERENCIA A SU
sentido, se ha considerado que su contenido y alcance es muy limitado, REGULACIÓN EN
al solo incluir disposiciones relativas al tratamiento de archivos de índole AMÉRICA LATINA
digital, excluyendo la posibilidad de que sea compatible con disposiciones THE POST-MORTEM
ordinarias. Además, se afirma que estas disposiciones son innecesarias DISPOSITION
dado el rico acervo jurídico en materia de sucesión mortis causa que este OF DIGITAL
derecho foral posee para solucionar los desafíos digitales (Maldonado ASSETS: SPECIAL
Ramos, 2018). Como se reconoce en la propia norma, el testamento, REFERENCE TO ITS
además de ordenar la sucesión, puede contener las voluntades digitales REGULATION IN
del causante y la designación de la persona encargada de su ejecución. LATIN AMERICA
En defecto de esta designación, el heredero, el albacea o el administrador
de la herencia pueden ejecutar las voluntades digitales o encargar su
ejecución a otra persona (artículo 7 que modifica el 421-2). Otros
autores, como Solé Resina, defendiendo la figura apuntan que «[l]a
norma parte de la idea de que muchas personas, especialmente jóvenes
que no tienen interés en redactar un testamento clásico pueden querer,
en cambio, manifestar disposiciones relativas a su herencia digital, y trata

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
de facilitar el ejercicio de su derecho a decidir mediante la regulación del
documento de voluntades digitales y su registro» (2018, p. 431).
En Francia, el artículo 63 de la Ley 2016-1321 «para una República
digital» inserta el artículo 40-1 de la Ley 78-17. A partir de esta
modificación, cualquier persona puede ejercer los derechos de
conservación, eliminación y la comunicación de sus datos posterior
a su muerte en virtud de las denominadas instrucciones generales y
específicas, las que a su vez pueden ser revocadas en cualquier momento.
Las directrices generales están referidas a todos los datos personales
relacionados con el sujeto, mientras que las específicas son objeto del
consentimiento específico de la persona interesada y no pueden resultar
de la aprobación exclusiva por parte de este último de las condiciones
generales de uso de los servicios. Reciben estos nombres a partir de
la manera en que la persona puede determinar el ejercicio de estos
derechos para después de su muerte. Tanto en uno como en otro caso,
la persona puede designar a una persona responsable de su ejecución,
la cual tiene el derecho de tomar nota de las directivas y de solicitar su
implementación a los controladores de datos relevantes, solo cuando la
persona haya fallecido.
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 42 El cumplimiento de dichas instrucciones debe ser realizado sin
menoscabo de las disposiciones aplicables a los registros públicos que
contienen datos personales. Por medio de estas directivas es posible la
designación de una persona responsable para que ejecute la voluntad del
titular del dato ante los prestadores de servicios. A falta de la designación
de una persona responsable de la ejecución de las voluntades digitales o
en caso de muerte de la persona designada, los herederos de la persona
fallecida tendrán derecho al ejercicio de los derechos mencionados en
la medida necesaria para la organización y liquidación de la sucesión.
El acceso al procesamiento de los datos personales solo es a los efectos
de poder identificar y obtener información útil para la liquidación
y el intercambio del patrimonio, así como para recibir comunicación
de bienes digitales o datos similares a memorias familiares, siempre y
cuando estos sean transmisibles a ellos conforme lo dispuesto en la
normativa del derecho civil.
Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de hecho,
así como sus herederos pueden dirigirse al responsable o encargado
del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales
de este, así como solicitar su rectificación o supresión, excepto en el
supuesto que el titular del dato lo hubiere prohibido expresamente o así
lo estableciera la ley (LOPDPDD, artículo 3.1). El acceso a los datos, su
rectificación y supresión debe ser realizado conforme a las instrucciones
emitida por el titular fallecido (artículo 3.2). En el caso de los menores,
el ejercicio de estas facultades podrá ser ejercido por sus representantes
legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal.
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

Cuando se trata de personas con discapacidad, estas facultades también

podrán ejercerse, además de por las personas anteriormente referidas,
por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de
apoyo, siempre y cuando estas facultades hubieran sido comprendidas
en las medidas de apoyo prestadas. Se consagra que la prohibición de
acceso por parte del titular del dato no puede afectar el derecho de los
herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante
(artículo 3.1). Posición que es reafirmada posteriormente en el artículo
96 de la propia norma al regular lo concerniente al testamento digital.
El artículo 96 de la LOPDPDD establece todo lo concerniente al
derecho al testamento digital. En este sentido, establece una serie de
reglas sobre el acceso a contenidos sobre personas fallecidas gestionados
por los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Podrán
dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información
al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones
que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión:
(a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o, de
hecho, así como sus herederos siempre y cuando la persona fallecida
no lo hubiese prohibido expresamente; (b) el albacea testamentario, así
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 83

como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado

expresamente para ello siempre que sea con el fin de cumplir con las
instrucciones recibidas; (c) los representantes legales y el Ministerio
Fiscal en el caso de que se trate de menores de edad; y (d) en el caso de
43
las personas con discapacidad, además de las personas anteriormente LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
mencionadas, podrá actuar quien hubiese sido legalmente designado
DE LOS BIENES
como medida de apoyo si dicha facultad fuera así comprendida. Estas
DIGITALES:
personas legitimadas podrán decidir acerca del mantenimiento o
ESPECIAL
eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en las redes
REFERENCIA A SU
(LOPDPDD, artículo 96.2). REGULACIÓN EN
En Estados Unidos, la propuesta que sobre esta institución se realiza no AMÉRICA LATINA
parte de la distinción entre bien digital personal o no, sino del concepto THE POST-MORTEM
de activo digital, entendiendo por tal cualquier registro electrónico en DISPOSITION
el que una persona tenga un derecho o interés. Este término, además, OF DIGITAL
no incluye un activo o pasivo subyacente a menos que dicho activo o ASSETS: SPECIAL
pasivo sea, en sí mismo, considerado un registro electrónico2. Por ende, REFERENCE TO ITS
no puede entenderse cuando se utiliza dicho término que se está REGULATION IN
refiriendo al concepto de activo en el sentido que tradicionalmente se LATIN AMERICA
comprende dentro del patrimonio. De manera similar, la propuesta que
realiza la RUFADAA precisa que bajo el término will se incluye tanto
al codicilo como al instrumento testamentario que designa al ejecutor
de la voluntad del titular del activo digital, así como el instrumento en
virtud del cual se revoca o revisa la disposición testamentaria3.
En el sistema propuesto se establece, además, un régimen de prioridad

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
para realizar la disposición de los activos digitales según el tipo de
instrumento utilizado para realizar la disposición. El régimen de prioridad
está dirigido a eliminar cualquier posible conflicto que pudiera existir
entre los diversos instrumentos señalados para realizar actos dispositivos
patrimoniales post mortem. Se diseña, así, un sistema de prioridad de tres
niveles para determinar la intención del usuario con respecto a cualquier
activo digital. Para que el usuario del servicio pueda expresar su voluntad
en relación con estos activos digitales, es necesario que se le proporcione
dicha herramienta en línea facilitada por el proveedor de servicios, a lo
que la RUFADAA conmina, donde puede revelar, divulgar o destinar
alguno o todos de los activos digitales posterior a su fallecimiento, lo
que incluye el contenido de las comunicaciones electrónicas. Solo en el
supuesto que esta disposición no haya tenido lugar, porque así lo haya
dispuesto el usuario o por no existir dicha herramienta en línea, es que
se tendrá en cuenta las disposiciones sobre dichos activos que conste en

2 RUFADAA § 2.10: «“Digital asset” means an electronic record in which an individual has a right or
interest. The term does not include an underlying asset or liability unless the asset or liability is itself
an electronic record».
3 RUFADAA § 2.27: «“Will” includes a codicil, testamentary instrument that only appoints an executor,
and instrument that revokes or revises a testamentary instrument».

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 44 otros instrumentos como testamento, poder u otra forma de designación
del fiduciario4.
Para poder ejecutarse la voluntad, se formula la figura del fiduciario
—también denominado agente, representante—, que no es más que
la persona encargada de administrar los activos digitales5. El fiduciario
deberá proporcionar una copia del documento que lo acredita como
tal al prestador del servicio cuando solicite el acceso. Si no fueran
utilizados ninguno de los instrumentos anteriores para proporcionar
dichas instrucciones, se deberán aplicar los términos de servicio de la
cuenta, y si estos no contemplaran dicha posibilidad, se deberán aplicar
las disposiciones normativas pertinentes.
Si bien el acto dispositivo puede ser modificado o eliminado las veces
que quiera el titular del activo según la sección 4 a) de la propuesta
(RUFADAA, 2015), no se hace referencia al hecho de los requerimientos
a cumplir en el supuesto de que la disposición sea modificada o eliminada.
Todo parece indicar que se deberá utilizar el mismo instrumento en
que se realizó el acto dispositivo para modificarlo o revocarlo total o
parcialmente.
La semejanza que existe entre los modelos de protección de los bienes
digitales post mortem se halla precisamente en el valor que le conceden a
la autonomía de la voluntad. Sin embargo, existen marcadas diferencias
entre el objeto de la regulación y la forma en que esta se ejecuta y
materializa. Mientras el modelo norteamericano parte del concepto de
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

activo digital —conciliando la transmisión mortis causa con el respeto

de la intimidad de los usuarios—, el francés y español se sustentan
desde la perspectiva del derecho a la protección de los datos personales,
expresión de bienes digitales de carácter personal. Ello provoca una
diferenciación en relación con los bienes digitales que son transmitidos
por sucesión mortis causa, como parte de la herencia, los bienes que
pueden ser considerados datos personales y aquellos que no lo son.
Mientras que en el sistema español no existe unicidad en relación con
el momento de disponer de los activos digitales, dado que la utilización
de los instrumentos está en dependencia del tipo de bien, en el modelo

4 RUFADAA § 4: «User direction for disclosure of digital assets. (a) A user may use an online tool to
direct the custodian to disclose to a designated recipient or not to disclose some or all of the user’s
digital assets, including the content of electronic communications. If the online tool allows the user to
modify or delete a direction at all times, a direction regarding disclosure using an online tool overrides
a contrary direction by the user in a will, trust, power of attorney, or other record. (b) If a user has not
used an online tool to give direction under subsection (a) or if the custodian has not provided an online
tool, the user may allow or prohibit in a will, trust, power of attorney, or other record, disclosure to a
fiduciary of some or all of the user’s digital assets, including the content of electronic communications
sent or received by the user. (c) A user’s direction under subsection (a) or (b) overrides a contrary
provision in a terms-of-service agreement that does not require the user to act affirmatively and
distinctly from the user’s assent to the terms of service».
5 RUFADAA § 2.14: «“Fiduciary” means an original, additional, or successor personal representative,
[conservator], agent, or trustee».

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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seguido por la legislación francesa y norteamericana, existe el riesgo de

que no todos los proveedores de servicios cuenten con una herramienta
digital para realizar el acto dispositivo o contemplen esta posibilidad en
sus términos y condiciones, siendo entonces necesario acudir a los otros
45
instrumentos contemplados en la legislación para poder disponer de LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
dichos activos.
DE LOS BIENES
El mayor reto que tienen los modelos francés y norteamericano es la DIGITALES:
cantidad de proveedores de servicios ante quienes debe ser realizada la ESPECIAL
solicitud de acceso, lo que varía según la cantidad de cuentas y bienes REFERENCIA A SU
digitales de los que la persona haya sido titular. Esta variedad implica el REGULACIÓN EN
sometimiento a una gran diversidad de jurisdicciones, en dependencia de AMÉRICA LATINA
los términos y condiciones establecidos por los prestadores de servicios, THE POST-MORTEM
lo que supone que el acceso post mortem de los bienes digitales requiera DISPOSITION
también de un enfoque internacional uniforme que tome precisamente OF DIGITAL
como punto de partida la determinación de la ley aplicable (Conway & ASSETS: SPECIAL
Grattan, 2017, p. 114). REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
También hay que tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico LATIN AMERICA
español se aprecia que coexisten dos posiciones normativas sobre
la protección de la privacidad del causante en el ámbito digital aun
después de su fallecimiento. Mientras la normativa autonómica prohíbe
el acceso al contenido a la persona que ejecuta la voluntad —salvo
que se haya autorizado por el titular o se obtenga la correspondiente
autorización judicial (Ley de voluntades digitales)—, la LOPDPDD
asume otra posición al considerar, en el artículo 3 apartado 1, que

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
la negativa de acceso es una excepción siempre y cuando la persona
fallecida lo hubiere prohibido expresamente o así lo estableciera la ley,
precisando además que esta prohibición no puede afectar el derecho de
los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante.
En este aspecto hay que tener en cuenta que la voluntad del titular
para permitir el acceso de las personas legitimadas al contenido de sus
cuentas y bienes digitales personales nunca debe presumirse. Un tercero
puede estar legitimado para administrar y gestionar los bienes digitales
de una persona posterior a su fallecimiento y no por ello necesariamente
debe tener acceso al contenido de estos. En similar sentido, es posible
proteger el contenido de las cuentas y datos de la persona fallecida sin
afectar el derecho de los herederos a la transmisión de los bienes digitales
patrimoniales susceptibles de valoración económica. Santos Morón, por
ejemplo, propone en el ordenamiento jurídico español que se articulen
mecanismos para que los proveedores de servicios digitales, sin vulnerar
el secreto de las comunicaciones, proporcionen esta información a los
sucesores del fallecido (2018, p. 436).
En su momento, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD),
interpretando la antigua Ley Orgánica de Protección de Datos, estableció
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 46 una diferencia entre el ejercicio de los derechos ARCO (Acceso,
Rectificación, Cancelación y Oposición) luego del fallecimiento de la
persona, y los derechos de los herederos para obtener la información
necesaria para iniciar los trámites oportunos de aceptación de la
herencia. En el primer caso, consideraba que no existía tal posibilidad
dada la extinción de la personalidad tras la muerte de la persona.
Sin embargo, en el segundo supuesto, consideraba que la condición de
heredero alcanzaba para recabar dicha información, incluso cuando se
trataba de una institución financiera como es el caso típico de los bancos
(AEPD, 2016).
El alcance del acceso constituye un punto de distinción con la
solución propuesta en la sección séptima por la RUFADAA. En este
caso en particular, se establece que el acceso a los contenidos de las
comunicaciones electrónicas del usuario solo podrá ser realizado si el
usuario fallecido así lo consintió o un tribunal lo autorizó6. La sección
8 de la RUFADAA conmina a que el proveedor de servicios solo está
obligado a dar a conocer a la persona autorizada por el fallecido el
catálogo de las comunicaciones electrónicas enviadas o recibidas por el
usuario y los activos digitales que son necesarios para la administración
del patrimonio, lo cual es distinto del contenido del régimen establecido
para las comunicaciones electrónicas que sí se encuentra regulado en
la Ley de Privacidad7. A los efectos de este modelo, lo importante es
poder determinar si el activo permite o no acceso al contenido de las
comunicaciones electrónicas.
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

III.2. La disposición post mortem de bienes digitales en

América Latina
Los países latinoamericanos regulan la disponibilidad de los datos
personales posterior al fallecimiento de su titular de forma diferente
a Europa y Estados Unidos. En Argentina, a partir de lo previsto en
el artículo 14.4 de la Ley 25.326 (Ley de Protección de los Datos
Personales), los sucesores universales pueden ejercer el derecho de acceso
a los datos de las personas fallecidas, aunque la norma no establece el
alcance de este acceso ni cómo se realizará el mismo. En este sentido, el
artículo 34 de la nueva versión del anteproyecto de Ley de Protección
de Datos Personales, resultado de la consulta pública de febrero de

6 RUFADAA, § 7: «DISCLOSURE OF CONTENT OF ELECTRONIC COMMUNICATIONS OF

DECEASED USER. If a deceased user consented or a court directs disclosure of the contents of
electronic communications of the user, the custodian shall disclose to the personal representative of
the estate of the user the content of an electronic communication sent or received by the user if the
representative gives the custodian…».
7 RUFADAA, § 8: «DISCLOSURE OF OTHER DIGITAL ASSETS OF DECEASED USER. Unless the
user prohibited disclosure of digital assets or the court directs otherwise, a custodian shall disclose to
the personal representative of the estate of a deceased user a catalogue of electronic communications
sent or received by the user and digital assets, other than the content of electronic communications,
of the user, if the representative gives the custodian…».

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

2017, contempla la posibilidad de que el ejercicio de los derechos de

acceso, de rectificación, oposición, supresión, valoraciones personales
automatizadas y portabilidad de datos personales puedan ser ejercidos
por los sucesores universales del titular de los datos. Según el artículo
47
20.2 del citado anteproyecto, estas mismas personas están legitimadas LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
para ejercer la acción de habeas data por el titular de los datos afectados.
DE LOS BIENES
Entre los legitimados para el ejercicio de los derechos se encuentran los
DIGITALES:
causahabientes siempre y cuando acrediten tal condición.
ESPECIAL
En Colombia, según lo establecido en los artículos 5 y 16 de la REFERENCIA A SU
Ley Estatutaria 1266 de 2008 —en virtud de la cual se dictaron las REGULACIÓN EN
disposiciones generales del habeas data, así como se reguló el manejo AMÉRICA LATINA
de la información contenida en bases de datos personales, en especial THE POST-MORTEM
la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente DISPOSITION
de terceros países—, los operadores de los bancos de datos podrán OF DIGITAL
entregar, de manera verbal, escrita o poner a disposición de las personas ASSETS: SPECIAL
debidamente autorizadas por los titulares o a sus causahabientes de la REFERENCE TO ITS
información personal recolectada o suministrada de conformidad con REGULATION IN
lo dispuesto en la ley. Esta posición fue reiterada en los artículos 13, 14 LATIN AMERICA
y 15 de la Ley Estatutaria 1581 del 17 de octubre de 2012, en virtud
de la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales. Asimismo, los causahabientes pueden realizar peticiones,
reclamos y consultar la información personal del titular, sea esta del
sector público o privado; y ya sea que se trate de información financiera,
crediticia, comercial, de servicios o proveniente de terceros países, según
lo dispuesto en la Resolución 76434 de 2012 del Superintendente de

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
Industria y Comercio, del 4 de diciembre de 2012, que modifica el título
V de la Ley de 1266 de 2008.
La Corte Constitucional colombiana ha considerado que la referencia a
los causahabientes como sujetos legitimados para activar los mecanismos
de acceso a la información y a su actualización o rectificación, «resulta
acorde con el contenido del derecho fundamental al hábeas data, en
razón a que la información crediticia o financiera que repose en bases
de datos respecto del causante, entraña un interés patrimonial o de
otra índole, que concierne de manera directa a sus herederos, y que
puede resultar relevante para el ejercicio de sus derechos sucesorales»
(Sentencia C-1011/08). A juicio de la Corte, este acceso constituye
parte de los límites que son necesarios establecer a las facultades de
fuentes, operadoras y usuarios.
La Corte Constitucional Colombiana, en el parágrafo 6.2 de la
Sentencia T-798/07 de la Sala Tercera de Revisión, ha dado respuesta a
una de las principales interrogantes que existe sobre el fundamento de
la protección de los datos personales posterior a la muerte del causante
en los siguientes términos:

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 48 Pero ¿qué ocurre con la información negativa que sobre una persona
permanece reportada en una base de datos crediticia luego de su
fallecimiento, o que es divulgada con posterioridad a su muerte?
De acuerdo a la regla general de legitimación en materia de hábeas
data, a nadie asistiría el derecho a conocer, actualizar y rectificar dicha
información, por cuanto el titular de un tal derecho ya no existiría. A la
luz de este criterio, las entidades autorizadas para reportar y administrar
la información crediticia tendrían un poder omnímodo en relación con
los datos de personas fallecidas.
En esta resolución judicial el tribunal reconoce la legitimación de la
cónyuge sobreviviente y los herederos del causante para conocer,
actualizar y rectificar los datos que existían en una central de información
financiera. La sentencia en cuestión analiza las consecuencias negativas
que la divulgación indefinida de estos datos puede ocasionar no solo al
buen nombre y la memoria de quien aparece reportado como deudor
incumplido después de su fallecimiento, sino también la lesión que
provoca a la intimidad y la buena reputación de su familia, al permitir
la elaboración de un perfil de riesgo crediticio de los herederos de la
persona que permanece o es reportada tras su muerte como deudora.
(Sentencia T-798/07).

Los modelos argentino y colombiano no conciben, al menos de forma

expresa, la posibilidad de que el titular de los datos personales pueda
disponer de ellos posterior a su fallecimiento. No obstante, la facultad
concedida a los sucesores para acceder a estos pudiera ser comprendida
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

como un acto dispositivo cuando existen sucesores testamentarios,

dado que, al nombrar las personas llamadas a la sucesión —ya sea en
condición de heredero o legatario—, se estaría disponiendo de quienes
serían legitimados para realizar las acciones que las leyes reconocen.
La coincidencia de legitimados y sucesores limita la posibilidad de que
el titular de los datos pueda nombrar a otras personas diferentes de los
sucesores para el ejercicio de la acción posterior a la muerte del titular
del dato, aun cuando estas acciones no forman parte de la sucesión
mortis causa propiamente dicha.
De otra parte, existen leyes de protección de datos personales de
países como México y Brasil, que no hacen alusión al destino del uso y
tratamiento de los datos personales luego del fallecimiento del causante.
En México, según lo dispuesto en el artículo 53 apartado 1 de la norma
de protección de datos personales, tras la muerte del titular del dato, la
solicitud de protección de estos es sobreseída (Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares). En Brasil, la
sucesión digital no ha sido objeto de regulación ni en la Ley 12.965,
del 23 de abril de 2014 —conocida como Marco Civil de la Internet
que establece los derechos y garantías de los usuarios de la red—, ni

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

en la Ley 13.709, del 14 de agosto de 2018 —que establece el régimen

jurídico de protección de datos personales—. No obstante, la doctrina
brasileña sostiene que no es inviable en el ordenamiento jurídico
brasileño que el testamento envuelva bienes digitales, en particular
49
aquellos que se transmiten a los herederos como parte de su patrimonio, LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
o los denominados de contenido mixto. Para autores como Evangelista
DE LOS BIENES
de Almeida, el problema fundamental en relación con este tema se halla
DIGITALES:
en los bienes digitales de naturaleza personal, dado que, en este caso, se
ESPECIAL
consideran parte de los derechos de la personalidad, por lo cual no es
REFERENCIA A SU
dable hablar de una transmisión mortis causa de estos, sino solamente de REGULACIÓN EN
la legitimación procesal para su ejercicio (2019, p. 61). AMÉRICA LATINA
THE POST-MORTEM
DISPOSITION
I V. P R O V E E D O R E S D E S E R V I C I O S D E L A S O C I E D A D
OF DIGITAL
DE LA INFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN MORTIS
ASSETS: SPECIAL
C A U S A D E B I E N E S D I G I TA L E S
REFERENCE TO ITS
Aunque no esté explícitamente consagrado en la normativa, las leyes
REGULATION IN
que tratan las disposiciones sobre los activos digitales posterior a la
LATIN AMERICA
muerte de su titular son también expresión de la contradicción que
existe entre los intereses de la protección de los usuarios y los intereses
de los proveedores de servicios en la sociedad de la información y,
especialmente, en Internet. En ocasiones no resulta claro si se logra un
equilibrio entre dichos intereses. Para ello, es necesario tener en cuenta
que permitir el acceso de las personas legitimadas por el titular no es
por sí suficiente para garantizar la efectividad del derecho reconocido.

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
Además del cumplimiento del encargo realizado según el tipo de activo
digital, es preciso establecer obligaciones del proveedor de servicios,
dado que, sin su contribución, el acto dispositivo no será eficaz.
Solo la legislación puede establecer un equilibrio entre los términos de
servicio de los prestadores y los derechos de protección de los usuarios.
En este sentido, la doctrina sostiene que cualquier término contractual
que prohíba la transferencia después de la muerte o presuma la intención
de un usuario en este sentido debería ser inválido (Banta, 2016,
p. 969). De este modo se excluye la eficacia de este tipo de cláusulas,
que podría ser invocado por dichos prestadores de servicios. Algunos
proveedores de servicios han comenzado a reconocer dicha posibilidad
en caso de muerte o incapacidad de los titulares de la cuenta. Google,
por ejemplo, permite que los titulares de las cuentas puedan escoger
amigos o familiares para poder realizar la descarga de los datos asociados
a sus servicios ofertados. Por otra parte, si bien Facebook no permite
que el heredero realice la descarga de los datos del causante, sí permite
transformar la cuenta en conmemorativa o que esta sea excluida, como
anteriormente se ha mencionado.

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 50 Sin embargo, no podemos olvidar que los términos y servicios constituyen
cláusulas predispuestas, a las que el usuario se adhiere, en los que este no
tiene ningún poder de negociación y que, además, pueden ser sometidas
a modificaciones periódicas por parte de la empresa. Por ello, para
autores como Banta, la disposición de los activos digitales posterior a la
muerte del usuario en algunos términos y condiciones no es la forma más
razonada y apropiada de proteger los derechos de privacidad después de
la muerte. Para esta autora, la existencia de esta posibilidad no garantiza
que el usuario haya tenido la oportunidad de elegir los mecanismos de
protección de su privacidad (Banta, 2016, p. 965). En este sentido, la
autora expone que debe existir la obligación por parte de las empresas
de brindar la oportunidad al usuario de decidir si desea que sus cuentas
se eliminen tras su fallecimiento o si estas pueden ser liberadas. En el
primer supuesto, la decisión invalida la posibilidad de que los familiares
accedan a las cuentas una vez producido el fallecimiento. Sin embargo,
a nuestro juicio, habría que tener en cuenta en este caso si esta negativa
pudiera incidir en el ejercicio de otros derechos de los familiares o en la
liquidación del caudal hereditario.
Si bien los términos y condiciones pudieran llegar a entenderse como
un supuesto de autorregulación del fenómeno sucesorio en el ámbito
digital, lo cierto es que ello no es garantía per se de que dicha regulación
estará en correspondencia con la protección de la voluntad del titular de
los bienes, así como tampoco con el respeto de aquellas expresiones de
lo que un día fueron sus derechos fundamentales susceptibles de tutela
jurídica tras su fallecimiento. Esto es así incluso sin tomar en cuenta la
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

posibilidad de que no exista una previsión al respecto en los referidos

términos y condiciones, con las correspondientes consecuencias en el
plano patrimonial y el respeto de la voluntad del titular fallecido.
Como se reconoce en el artículo 79 de la LOPDPDD del ordenamiento
jurídico español, la regulación y aplicación de los derechos y libertades
predicables al entorno de Internet no se logra sin la contribución de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores
de servicios de Internet. Por ello, no basta con el reconocimiento de
estos derechos conforme los derechos consagrados en los convenios
internacionales y demás disposiciones de carácter interno, sino que
resulta necesario el establecimiento de obligaciones específicas a estos
sujetos, los cuales devienen en un eslabón fundamental dentro del
sistema de protección en el entorno digital de manera general y en el
cumplimiento de la voluntad del titular de los bienes digitales.
Las leyes de una forma u otra son expresión de estos intereses e imponen
determinadas obligaciones a los prestadores de servicios. Por ejemplo,
en Francia se reconoce, en el artículo 63 de la Ley 2016-1321, que
si el ejercicio de las directivas específicas se lleva a cabo ante los

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

proveedores de servicios particulares. Estos están en la obligación

de comunicar al titular de los datos si quiere elegir el destino de sus
datos luego de su fallecimiento. El mismo artículo 63 (Ley 2016-1321),
en la modificación que realiza del precepto 40-1. II de la Ley 78-17,
51
considera no escrita cualquier cláusula contractual en las condiciones LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
generales para el uso del procesamiento de datos personales que limite
DE LOS BIENES
las prerrogativas otorgadas por la ley a la persona. Ello no solo significa
DIGITALES:
que la autorización debe ser concedida directamente por el titular del
ESPECIAL
dato, sino también de manera específica, no puede estar comprendida
REFERENCIA A SU
dentro de las condiciones generales del servicio. El proveedor de un REGULACIÓN EN
servicio de comunicación pública en línea debe informar al usuario del AMÉRICA LATINA
destino de los datos que le afectan en caso de su muerte y permitirle
elegir si desea comunicar sus datos a un tercero (artículo 40-1. IV de THE POST-MORTEM
la Ley 78-17, tras la modificación por la Ley 2016-1321). Asimismo, DISPOSITION
el controlador deberá justificar, sin costo para el solicitante, que ha OF DIGITAL
llevado a cabo las operaciones requeridas para el cierre de las cuentas ASSETS: SPECIAL
de usuario del difunto, así como el procesamiento adicional de datos REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
personales (artículo 40-1. II de la Ley 78-17, tras la modificación por la
LATIN AMERICA
Ley 2016-1321).
En la RUFADAA, se propone que, cuando el acto dispositivo utiliza
el instrumento en línea o cualquier otro de los concebidos —dígase
testamento, poder u otra forma de registro del acto dispositivo sobre los
activos digitales—, se anula cualquier disposición que sea contraria y
que se establezca en un acuerdo de términos de servicio8. No obstante,
se entiende que el fiduciario está sujeto a los mismos términos y

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
condiciones que los suscritos por el usuario con el proveedor de servicios,
por lo cual no se suscribe un nuevo acuerdo de términos y condiciones,
así como tampoco se puede entender que existan otros derechos o que
estos puedan ser ampliados9.
Sin embargo, la propuesta contentiva en la RUFADAA no deja de
ser polémica. Resulta particularmente problemática la decisión del
proveedor de servicios de determinar si brinda un acceso total al catálogo
de cuentas del usuario, lo que implica permitir este acceso de manera
parcial o solo proporcionar una copia del registro del activo al que el
usuario podría haber accedido de estar vivo al momento de la solicitud
realizada por el fiduciario10. El proveedor de servicios está facultado

8 RUFADAA, §4: «(c) A user’s direction under subsection (a) or (b) overrides a contrary provision in a
terms-of-service agreement that does not require the user to act affirmatively and distinctly from the
user’s assent to the terms of service».
9 RUFADAA, §5: «(a) This [act] does not change or impair a right of a custodian or a user under a
terms-of service agreement to access and use digital assets of the user. (b) This [act] does not give
a fiduciary or designated recipient any new or expanded rights other than those held by the user for
whom, or for whose estate, the fiduciary or designated recipient acts or represents».
10 RUFADAA, §6: «(a) When disclosing digital assets of a user under this [act], the custodian may at its
sole discretion: (1) grant a fiduciary or designated recipient full access to the user’s account; (2) grant
a fiduciary or designated recipient partial access to the user’s account sufficient to perform the tasks

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 52 para decidir si esto es necesario para que el fiduciario pueda realizar
las actividades para las que ha sido designado11. Según la National
Conference of Commissioners on Uniform State Laws, esta posibilidad
se halla determinada por el modelo de negocio que tenga el proveedor
de servicios, que le permite preferir un método sobre otro (RUFADAA,
p. 13 de la nota preliminar).
En la legislación española de datos personales, no existe una disposición
similar a las anteriormente comentadas que regule en este tema la
relación con los proveedores de servicios. No obstante, habrá que esperar
a la promulgación del Real Decreto en virtud del cual se establezcan
los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los
mandatos e instrucciones y su registro. En dicho decreto se regularán
las principales obligaciones que a los efectos del cumplimiento de
la voluntad del titular de los datos personales deberán cumplir los
prestadores de servicios.
El artículo 96.2 de la LOPDPDD solo obliga al proveedor de servicios a
proceder sin dilación en el supuesto que se le comunique la solicitud de
eliminación del perfil. Esta obligación difiere del criterio sostenido por la
Agencia de Protección de Datos española, adoptado bajo los dictados de
la anterior Ley de Protección de Datos Personales. Para dicha entidad,
la cancelación del dato no tenía por qué ser inmediata, dado que esta
posibilidad estaba relacionada con la calidad del dato y, por lo tanto, este
podía ser conservado cuando fuera necesario para el cumplimiento de la
finalidad que justificaba su tratamiento (AEPD, 2017).
J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F

De hecho, la respuesta al cumplimiento de las solicitudes realizadas

en relación con la eliminación de datos personales es hoy otro de los
temas que reviste especial interés en la regulación de los proveedores de
servicios. La eliminación del rastro digital puede devenir en una tarea
compleja cuando se han realizado actividades de posicionamiento en
buscadores, de indexación en Google y en herramientas de webmasters
(Domínguez Merino, 2016, p. 65). En los Estados Unidos, se propone que
el proveedor de servicios pueda cobrar un monto razonable por el costo
del «cargo administrativo» que ello supone y, según la denominación
utilizada en la sección 6b) de la propuesta de norma, por el hecho
de permitir el acceso a los activos digitales (RUFADAA). Según la

with which the fiduciary or designated recipient is charged; or (3) provide a fiduciary or designated
recipient a copy in a record of any digital asset that, on the date the custodian received the request
for disclosure, the user could have accessed if the user were alive and had full capacity and access
to the account».
11 RUFADAA, §6: «(d) If a user directs or a fiduciary requests a custodian to disclose under this [act]
some, but not all, of the user’s digital assets, the custodian need not disclose the assets if segregation
of the assets would impose an undue burden on the custodian. If the custodian believes the direction
or request imposes an undue burden, the custodian or fiduciary may seek an order from the court to
disclose: (1) a subset limited by date of the user’s digital assets; (2) all of the user’s digital assets to
the fiduciary or designated recipient; (3) none of the user’s digital assets; or (4) all of the user’s digital
assets to the court for review in camera».

Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 83

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, este

cargo es análogo al que cualquier empresa puede evaluar para tareas
administrativas fuera del curso ordinario de su negocio para cumplir con
una orden judicial (RUFADAA, p. 13).
53
LA DISPOSICIÓN
En el supuesto de que el usuario haya dispuesto un acceso parcial POST MORTEM
de los activos (o así sea solicitado por el fiduciario), el proveedor de DE LOS BIENES
servicios no está obligado a realizar tal segregación si se convierte en DIGITALES:
una carga indebida para él. En este caso, ante la discrepancia producida, ESPECIAL
habrá que solicitar —según lo previsto en la sección 6d)— una orden REFERENCIA A SU
del tribunal para realizar la correspondiente divulgación de manera REGULACIÓN EN
parcial (RUFADAA). La propuesta realizada puede provocar múltiples AMÉRICA LATINA
interpretaciones, aunque siempre será necesario tener en cuenta criterios THE POST-MORTEM
objetivos como la cuantía del monto y la disponibilidad tecnológica con DISPOSITION
la que se cuente para realizar dicha eliminación o separación. Sin duda, OF DIGITAL
ello favorece los intereses de los proveedores de servicios y su capacidad ASSETS: SPECIAL
para determinar cuando existe o no el denominado «monto razonable». REFERENCE TO ITS
REGULATION IN
LATIN AMERICA
V . E F I C A C I A D E L A S D I S P O S I C I O N E S : E L PA P E L
DEL REGISTRO
Por último, es necesario abordar la importancia del registro de estas
disposiciones para lograr su efectiva materialización. No basta con el
reconocimiento jurídico de poder otorgar o autorizar actos de voluntades
digitales con eficacia post mortem, si este no es complementado con

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
la eficacia jurídica del registro que haga viable la ejecución de dicha
voluntad. En Francia, por ejemplo, las instrucciones generales deberán
ser registradas ante un tercero digital de confianza, certificado por la
Comisión Nacional de Informática y Libertades, mientras que las
directivas específicas son registradas ante los controladores de datos
relevantes (artículo [Link] de la Ley 78-17, según su modificación por
la Ley 2016-1321). Sin embargo, para explicar la trascendencia que la
actividad registral tiene, es necesario tomar en consideración la situación
que actualmente presenta la Ley de Voluntades Digitales de Cataluña.
La norma prevé, en su artículo 10, una disposición adicional, en
virtud de la cual se regula la existencia de un «Registro de voluntades
digitales», al propio tiempo que establece su régimen de acceso y
emisión de certificación. El acceso queda reservado al otorgante y,
una vez muerto este, a las personas que acreditaran interés legítimo,
siempre y cuando se demuestre que no se había otorgado otro tipo de
disposición de última voluntad. Ello aplica con respecto a la solicitud
de un certificado relativo a la existencia o no de documentos inscritos.
Según la normativa, si no se dispuso otra cosa por el causante, la
solicitud se puede extender a la identificación de las personas designadas
para la ejecución de las voluntades digitales, aunque ello no significa
Derecho PUCP, N° 83, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 54 que estas personas tendrán acceso al contenido de dichas voluntades
inscritas. Esta facultad es exclusiva de aquellas personas que han sido
nombradas para cumplir con el respectivo encargo. El registro también
puede, de oficio —siempre y cuando tenga constancia de la muerte
del otorgante—, poner en conocimiento de quienes deben ejecutar su
última voluntad la existencia de estas disposiciones.
Sin embargo, este «Registro de voluntades digitales» fue declarado
inconstitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional español el
17 de enero de 2019, en respuesta al recurso de inconstitucionalidad
4751-2017 promovido por el presidente del gobierno español contra
los artículos 6 (en cuanto introduce el artículo 411.10.3.b del libro
cuarto del Código Civil de Cataluña), 8 (en cuanto introduce el artículo
421.24.1 del libro cuarto del mismo Código), 10 y 11 y la disposición
final primera. La sentencia del alto foro español declaró inconstitucional
y nulo el artículo 10 de la Ley 10/2017 del Parlamento de Cataluña,
que introdujo la disposición adicional tercera del libro IV del Código
Civil de Cataluña anteriormente comentada. Ello, a su vez, determinó la
declaración de la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 411.10.3.b)
del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, redactado por el artículo 6
de la Ley 10/2017, específicamente en la expresión, «si la persona no ha
otorgado disposiciones de última voluntad, [mediante] un documento
que debe inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales».
Asimismo, se declaró inconstitucional el artículo 421.24.1 del libro
cuarto del mismo Código en la redacción dada por el artículo 8 de la
Ley 10/2017, en la expresión «y, en defecto de estos instrumentos, en
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un documento de voluntades digitales, el cual necesariamente debe

especificar el alcance concreto de su actuación. Este documento debe
inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales» (Tribunal
Constitucional, Sentencia 7/2019).
Siendo la causa de la inconstitucionalidad la competencia o no de las
Comunidades Autónomas para regular la ordenación de los Registros
Públicos, es lógico que la declaración de inconstitucionalidad y
consecuente nulidad no afecten, en los dos últimos supuestos, el resto
de los enunciados del precepto sobre los que no cabe apreciar exceso
competencial, como afirma la propia sentencia (Tribunal Constitucional,
Sentencia 7/2019). Por ende, nada impide que se otorguen documentos
de voluntades anticipadas válidos, puesto que la inscripción registral de
este documento no es la que otorga eficacia jurídica a las previsiones del
causante para poder disponer mortis causa de sus bienes digitales.
La trascendencia que adquieren los registros para la eficacia de
dichas disposiciones es argumentada en el voto particular discrepante
formulado por la magistrada Encarnación Roca Trías a la sentencia
dictada en el recurso de inconstitucionalidad. Según la magistrada,

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la sentencia le atribuye una naturaleza civil a este, cuando a su juicio

es solo administrativa, por lo que la Generalitat de Cataluña ostenta
competencia legislativa para crearlo y ordenarlo. Según Roca Trías, la
sentencia «no establece un canon respecto a qué debe entenderse como
55
materia civil a los efectos de determinar la naturaleza del registro», el LA DISPOSICIÓN
POST MORTEM
cual no «reconoce derechos subjetivos de ningún tipo», así como
DE LOS BIENES
tampoco «existe función calificadora alguna del registrador», puesto
DIGITALES:
que sus fines son solo los de publicitar o dar a conocer la existencia de
ESPECIAL
tales voluntades, a los efectos de proporcionar la respectiva seguridad en
REFERENCIA A SU
el tráfico jurídico. Coincidiendo con la magistrada, debemos reconocer REGULACIÓN EN
que en este tipo de acto la inscripción registral no tiene carácter AMÉRICA LATINA
constitutivo, puesto que su fin no va más allá de «ordenar la gestión de
la huella digital para después de su muerte a personas que han optado THE POST-MORTEM
por no otorgar disposiciones testamentarias» (Tribunal Constitucional, DISPOSITION
Sentencia 7/2019, Voto particular discrepante que formula la Magistrada OF DIGITAL
doña Encarnación Roca Trías, §§ 4-5). ASSETS: SPECIAL
REFERENCE TO ITS
Con anterioridad al fallo del Tribunal Constitucional español, autores REGULATION IN
como García Herrera apuntaban que la creación de un registro separado LATIN AMERICA
de actos de última voluntad no constituía una solución óptima (2018a,
2018b). Sin embargo, para analizar la viabilidad o inviabilidad de
la figura, es imprescindible tener en cuenta la forma en la que se ha
previsto el ejercicio de la facultad dispositiva. Según Solé Resina, la
inconstitucionalidad del precepto debía ser considerada improcedente
dado que el registro estaba relacionado con el ejercicio de derechos
personalísimos de carácter no patrimonial y, por tanto, no susceptibles

J O R G E LU I S O R D E L I N F O N T / S A L E T E O R O B O F F
de transmisión mortis causa. Para Solé Resina, la inscripción de este
documento no afecta los derechos personales o patrimoniales de su autor,
así como tampoco sus relaciones con terceras personas (2018, p. 438).
Todavía resta definir en el ordenamiento jurídico español cómo las
disposiciones de la normativa autonómica podrán ser aplicadas en
relación con lo dispuesto en la recientemente aprobada LOPDPDD,
que reconoce la figura del testamento digital y prevé (en su artículo 3.2)
la adopción de un real decreto que establezca no solo los requisitos y
condiciones para acreditar la validez y vigencia de dichos mandatos e
instrucciones, sino también el registro de estos. Hasta este momento,
ambas normas jurídicas son inaplicables a falta de la existencia del
registro. Como ya hemos apuntado, el registro de los actos relacionados
con la disposición mortis causa de los bienes digitales solo debe ser un
instrumento para la efectiva materialización de la voluntad digital
del titular de estos bienes, conceder una relevancia mayor deviene
improcedente en un contexto que es cada vez más dinámico, además de
atribuirle una importancia superior a la que tiene para dejar constancia
de las voluntades digitales.

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 56 VI. CONCLUSIONES
A manera de conclusión, podemos afirmar que la regulación jurídica de la
disposición post mortem de los bienes digitales es necesaria en la actualidad,
dada la importancia que adquiere el ámbito digital en las sociedades
contemporáneas, en especial en el contexto latinoamericano. Como se
puede colegir, las diferencias entre los modelos latinoamericano, europeo
y norteamericano son notorios. Por ello, es necesario el establecimiento
de regulaciones claras que precisen el poder de disposición sobre los
bienes digitales posterior al fallecimiento del titular, sean estos de carácter
personal o no personal. Esta regulación debe ser realizada teniendo en
cuenta los siguientes elementos:
1. Existe una multiplicidad de bienes digitales, con diversas
características. Unos pueden clasificarse en personales, no
personales y de naturaleza mixta. Solo aquellos que son
susceptibles de valoración económica podrán ser transmitidos en
la herencia digital, creándose dudas en relación con la defensa y
protección de aquellos que no tienen este carácter. Las normas
de defensa de la memoria pretérita y de protección de datos
personales no son suficientes para garantizarla.
2. La transmisión mortis causa de los bienes digitales susceptibles
de valoración económica no puede obviar la interrelación que
tienen con aquellos bienes de contenido personal y que se
pueden encontrar o no relacionados con los datos personales.
Para poder transmitir los primeros, en virtud de la sucesión, es
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imprescindible acceder a los segundos. La cuestión no es solo

de acceso al contenido de las cuentas y servicios, sino también
de garantizar el ejercicio efectivo de esta facultad de disposición
ante los prestadores de servicios. En otras palabras: ¿cómo se
garantiza que estos verdaderamente cumplan con la voluntad del
titular fallecido?
3. El testamento digital no es más que la facultad de disponer sobre
los bienes digitales, ya sea en un testamento notarial o en otro
tipo de instrumento con eficacia post mortem reconocido en el
ordenamiento jurídico. En la actualidad, no es posible hablar de
un testamento realizado en el ámbito digital —este es un asunto
muy distinto—.
4. La finalidad última de este régimen de disposición debe estar
condicionada al cumplimiento de la voluntad del titular de los
bienes ante los proveedores de servicios. Esta regulación debe
tener en cuenta la importancia que este tipo de bienes tiene
en la sociedad moderna, y la desigual relación que se establece
entre los usuarios y proveedores de servicios en relación con estos
bienes. Los términos y condiciones de uso significan un amplio
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poder de los proveedores de servicios.

5. En materia de efectividad de la disposición mortis causa,
desempeña un papel esencial la existencia o no de registros
57
públicos en los cuales quede acreditada la última voluntad del LA DISPOSICIÓN
titular de las cuentas y servicios digitales. No solo a los efectos de POST MORTEM
acreditar quién o quiénes son los legitimados para cumplir con la DE LOS BIENES
voluntad del titular, sino también el alcance de esta disposición. DIGITALES:
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Recibido: 15/05/2019
Aprobado: 05/08/2019

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