DIRECTORES

Fernando Vidal Ramírez

Juan G. Lohmann Luca de Tena
Augusto Ferrero Costa
Juan Monroy Gálvez
Mario Castillo Freyre

TOMO 85 / JULIO 2020

Especial El nuevo proceso simplificado CONTENIDO

y virtual de alimentos El derecho de relación frente
al COVID-19
El resarcimiento sancionador
Escriben
en este número o “daño punitivo”

13
autores
La intervención de terceros
en el proceso civil
entre otros El derecho del acreedor hipotecario
frente a la medida cautelar
BENJAMÍN AGUILAR LLANOS de incautación
BEATRIZ FRANCISKOVIC INGUNZA ¿El control difuso en la calificación
EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS registral?
OLEGARIO DAVID FLORIÁN VIGO
RUBÉN GONZALES ORMAECHEA Intereses convencionales, tasas
BRUNO FERNANDO AVALOS PRETELL máximas de interés y anatocismo
Tercería de propiedad y nulidad
de acto jurídico
DERECHO ACTUAL
Y ORALIDAD CIVIL
Quince preguntas clave sobre la tutela
cautelar

27 AÑOS DE LIDERAZGO
 TOMO

85
J U L I O
2020

Directores
Fernando Vidal Ramírez EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN
Universidad de Lima

13 AUTORES
Juan G. Lohmann Luca de Tena
Universidad de Piura
ENTRE OTROS:
Augusto Ferrero Costa
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Juan Monroy Gálvez Benjamín Aguilar Llanos
Pontificia Universidad Católica del Perú Beatriz Franciskovic Ingunza
Mario Castillo Freyre Eduardo Buendía De Los Santos
Pontificia Universidad Católica del Perú
Olegario David Florián Vigo
Directores fundadores Rubén Gonzales Ormachea
Bruno Fernando Avalos Pretell
Carlos Fernández Sessarego (=)
Felipe Osterling Parodi (=)
Jorge Avendaño Valdez (=)

Comité consultivo
Fernando de Trazegnies Granda
Martín Mejorada Chauca
Juan Espinoza Espinoza
Gastón Fernández Cruz
Francisco Avendaño Arana
Elvira Martínez Coco
Alfredo Bullard González
Marianella Ledesma Narváez
Eugenia Ariano Deho
Gonzalo García Calderón Moreyra
Clara Mosquera Vásquez
Leysser León Hilario
Juan Morales Godo (=)
Freddy Escobar Rozas
Rómulo Morales Hervias
Jhoel Chipana Catalán
Alex Plácido Vilcachagua
Emilia Bustamante Oyague
Fort Ninamancco Córdova
María Elena Guerra Cerrón Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Roxana Sotomarino Cáceres Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
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Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 85. Julio 2020
Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho
Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces,
fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya
a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

SUBDIRECTOR
Manuel Alberto Torres Carrasco
CONSEJO EDITORIAL
Yuri Vega Mere (Universidad Nacional Mayor de San GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL Nº 85
Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Julio 2020 / 3070 ejemplares
Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Primer número, 2013
Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique del Perú: 2012-11288
Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort ISSN: 2305-3259
Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor Registro de proyecto editorial: 31501222000297
de San Marcos) Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
STAFF PROFESIONAL San Alberto Nº 201 - Surquillo,
Lima - Perú
Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Julio 2020
Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Publicado: Agosto 2020
Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani © GACETA JURÍDICA S.A.
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Miraflores, Lima - Perú
Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero % (01)710-8900
[Link]
CORRECCIÓN DE TEXTOS legal@[Link]
ventas@[Link]
Miguel Hernández Sandoval
DIRECTOR LEGAL Queda prohibida la reproducción total o parcial de los con-
tenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma,
Manuel Muro Rojo sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en pro-
tección de los derechos de autor y de propiedad intelectual
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING reconocidos por la legislación peruana e internacional.

César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL
Boritz Iván Boluarte Gómez Indexada en:

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opi-

niones vertidas por los autores en sus artículos y comen-
tarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Sistema Regional de Información para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Lea
número
en
este

Especial: El nuevo proceso al destacado profesor y magistrado Ole-

simplificado y virtual de alimentos gario David Florián Vigo, quien contesta
quince interrogantes de interés actual sobre
Recientemente, el Poder Judicial ha emitido la tutela cautelar. Las preguntas están cen-
la Directiva que regula el proceso simpli-
tradas en aspectos problemáticos sobre la
ficado y virtual de pensión de alimentos
materia, tales como: el auto que declara fun-
para niñas, niños y adolescentes, Resolución
dada la medida cautelar, ¿tiene la calidad de
Administrativa N° 000167-2020-CE-PJ, en
cosa juzgada?, ¿el no contradictorio previo
la que se prevén importantes diferencias
debería seguir siendo la regla? y, el escena-
respecto a las reglas previstas tanto en el
Código de los Niños y Adolescentes como rio actual de pandemia por el COVID-19,
en el Código Procesal Civil. Así, por ejem- ¿debería ser evaluado por el juez al momento
plo, se establece que las demandas no podrán de resolver un pedido cautelar? Otros impor-
ser declaradas inadmisibles y, además, en tantes tópicos analizados por el entrevistado
la audiencia única, el juez deberá promover son la caución juratoria y si esta resulta efi-
la oralidad de los medios probatorios y se caz para garantizar los futuros daños que se
procederá al debate entre los abogados de pueden originar por la indebida ejecución de
las partes. Del mismo modo, la sentencia que una medida cautelar, así como si un deman-
fija o aumenta los alimentos también se emi- dante puede pretender la reproposición de la
tirá de manera oral. Para analizar este nuevo medida cautelar aunque esta no se encuentre
proceso, contamos con interesantes ensayos regulada.
de los profesores Benjamín Aguilar Llanos,
Beatriz Franciskovic Ingunza, Rubén Gon- Pág. 59
zales Ormachea, Juan Carlos Del Águila Lla-
nos y Rosa Melissa Lozano Plasencia.

Pág. 11 El resarcimiento sancionador:

a.k.a. “daño punitivo”
El profesor Eduardo Buendía De Los Santos
Los aspectos más relevantes de
realiza un exhaustivo análisis de los punitive
la tutela cautelar
damages y detalla las funciones que se le
En Derecho explicado por los especialistas reconoce en los países del Common Law.
presentamos una muy interesante entrevista Luego, analiza el uso de esta institución
por la jurisprudencia nacional en el V Pleno El derecho de relación frente al
Jurisdiccional Laboral sobre los “daños COVID-19
punitivos”. Sobre el particular, afirma que
cualquier instituto sancionador debe respe- Bruno Fernando Avalos Pretell explica el
tar el principio de legalidad y tipicidad, por contenido, desarrollo y características del
lo que considera que resulta ilegal el esta- derecho de relación, esto es, aquel derecho
blecimiento de los punitive damages en el fundamental de los menores de edad que les
Perú, en la medida en que su otorgamiento permite relacionarse y tener contacto perso-
implicaría un fallo extra petita. Por otro lado, nal con el progenitor, con el cual no vive de
agrega que la responsabilidad civil ya no se forma habitual, demás familiares y allega-
preocupa en sancionar al agente que causa el dos. Igualmente, propone diversas alterna-
daño, por el contrario, se enfoca en la repara- tivas que deberá tener en cuenta el juez de
ción de la víctima. familia al momento de reglamentarlo, aten-
diendo a las circunstancias especiales que se
Pág. 145 han presentado debido al COVID-19.

Pág. 89

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

La conclusión anticipada de un Un incumplimiento menor no impide

proceso penal no impide el ulterior que se pueda activar la causal
reclamo de daños y perjuicios de resolución por intimación

La finalización de un proceso penal por La exigencia de incumplimientos relevantes

conclusión anticipada, donde el imputado o de magnitudes mayores, como los únicos
y ahora demandado y el Ministerio Público impedimentos para que el contratante pueda
acuerdan la pena a imponerse y el monto aplicar la causal de resolución contractual
de la reparación civil, no puede impedir a la por intimación, es una exigencia que dota de
parte agraviada promover una acción indem- justicia a la aplicación de los artículos 1428
nizatoria en la vía civil, dado que no se evi- y 1429 del Código Civil. De lo contrario,
dencia de autos la constitución en parte civil la causal de resolución por intimación sería
del ahora demandante, a efectos de poder casi imposible de ser aplicada o casi inútil en
aplicar lo dispuesto en el artículo 106 del su aplicación (Casación N° 1731-2017-Del
nuevo Código Procesal Penal (Casación Santa).
N° 279-2018-San Martín).
Pág. 187 Pág. 79
sumario
El nuevo proceso simplificado
Especial y virtual de alimentos

Proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos

Análisis para niñas, niños y adolescentes
jurídicos Benjamín Aguilar Llanos 11

La regulación e implementación del proceso simplificado y virtual

de pensión de alimentos para niñas, niños y adolescentes
Beatriz Franciskovic Ingunza 19

Por la abolición de filtros (innecesarios) en el proceso simplificado

y virtual de pensión de alimentos
Rubén Gonzales Ormachea 33

Simplificación, virtualidad y oralidad en los procesos judiciales

de otorgamiento de pensión de alimentos y aumento de alimentos
Juan Carlos Del Águila Llanos 41

El proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos de cara

a la realidad nacional
Rosa Melissa Lozano Plasencia 47

Derecho actual y oralidad civil

>> Derecho explicado por los especialistas

Los aspectos más relevantes de la tutela cautelar

Entrevista a Olegario David Florián Vigo 59
 Civil
>> Contratos y acto jurídico

¿Puede el propietario de un inmueble solicitar la nulidad del acto jurídico

Análisis que afecta su bien a través de un proceso de tercería de propiedad?
jurídico
Janner A. López Avendaño 71

Jurisprudencia Un incumplimiento menor o irrelevante no impide que se pueda activar la

sumillada causal de resolución contractual por intimación 79

>> Familia

El derecho de relación frente al COVID-19

Análisis
Reflexiones sobre su reglamentación a nivel judicial
jurídico
Bruno Fernando Avalos Pretell 89

>> Obligaciones

Intereses convencionales, tasas máximas de interés y anatocismo

Análisis Sobre el Anteproyecto de reforma del Código Civil
jurídico
Eduardo Jiménez J. 123

Jurisprudencia Es procedente la acción pauliana si el acto de disposición

sumillada a título oneroso refleja la impericia del liquidador concursal 139

>> Responsabilidad civil

El resarcimiento sancionador: a.k.a. “daño punitivo”

Análisis
Precisiones sobre un concepto foráneo
jurídico
Eduardo Buendía De Los Santos 145
 La conclusión anticipada de un proceso penal no impide el ulterior
Jurisprudencia reclamo de daños y perjuicios 187
sumillada

Procesal Civil y Arbitraje

>> Procesos

La intervención de terceros en el proceso civil

Análisis Cuando un sujeto más se incorpora a la relación procesal
jurídico
Alexander Rioja Bermúdez 195

>> Procesos cautelares y ejecutivos

El derecho del acreedor hipotecario frente a la medida cautelar

Análisis de incautación que recae sobre el bien objeto de ejecución forzada
jurídico
Andrea Beatriz Gamarra Vásquez 209

Jurisprudencia Precedente sobre reconocimiento de créditos sustentados

sumillada en sentencias y laudos emitidos en el extranjero 222

Registral y Notarial
¿El control difuso en la calificación registral?
Análisis
jurídico Emilio Eduardo Galdos Villena 239
ESPECIAL
El nuevo proceso simplificado
y virtual de alimentos
 ESPECIAL

PROCESO SIMPLIFICADO
Y VIRTUAL DE PENSIÓN DE ALIMENTOS
PARA NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Benjamín Aguilar Llanos*

RESUMEN

El autor comenta la reciente Resolución Administrativa N° 000167-2020-CE-PJ que

aprobó el Proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos para niñas, niños y ado-
lescentes (Directiva N° 007-2020-CE-PJ). Así, describe lo que considera son sus vir-
tudes y sus principales diferencias con el proceso único contemplado en el Código de los
Niños y Adolescentes y con las reglas previstas en el Código Procesal Civil. Por ejemplo,
refiere que se ha eliminado la posibilidad de que el juez pueda declarar la inadmisibilidad
de la demanda y, además, que, pese a la inasistencia de las partes a la audiencia, el juez
pueda dictar sentencia de alimentos. Igualmente, afirma que es elogiable que esta inicia-
tiva haya partido del propio Poder Judicial.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: arts. 2, 4 y 6. El Consejo Ejecutivo del Poder Judi-
• Código Civil: arts. 398, 412, 414 y 487. cial, mediante Resolución Administrativa
• Código Procesal Civil: arts. 442, 444 y 658. N° 000167-2020T-CE-PJ del 4 de junio del
• Proceso simplificado y virtual de pensión de ali- 2020, aprueba la Directiva N° 007-2020-
mentos para niñas, niños y adolescentes, Directiva CE-PJ denominada “Proceso simplificado y
N° 007-2020-CE-PJ, aprobada por Res. Adm. N° virtual de pensión de alimentos para niñas,
000167-2020-CE-PJ (18/06/2020).
niños y adolescentes”; con el propósito de
PALABRAS CLAVE: Derecho alimentario / Inte- que estos procesos se desarrollen en el menor
rés superior del niño / Proceso simplificado / Audien- tiempo posible, teniendo en cuenta la urgen-
cia única / Protección al menor / Alimentos / Oralidad
/ Celeridad
cia del derecho que se demanda.

Recibido : 09/07/2020
Esta directiva tiene como base la Ley
Aprobado : 20/07/2020
N° 30466, que establece parámetros para
la mejor aplicación del interés superior del

* Abogado y magíster en Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Dere-
cho de Familia por la referida universidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-18 11


Reiteramos que es un acierto el haber abor-

Comentario relevante del autor dado este tema, en tanto que está de por
medio un derecho fundamental, que es un
derecho humano, como los alimentos de las
Dentro de esta directiva que tie- niñas, niños y adolescentes; considerándose
nen por objeto la celeridad de estos que estos se encuentren en estado de vul-
procesos de alimentos se recurrirá a nerabilidad y, por ende, en estado de nece-
mecanismos de oralidad, y el empleo sidad, que como sabemos en estos procesos
de recursos tecnológicos disponibles. de alimentos, ello no tiene que probarse, sino
Las disposiciones generales de esta que se presume, entonces lo único que está
directiva tienen como norte el inte- en discusión, es el quantum o el monto de la
rés superior del niño, el principio de pensión o porcentaje que le corresponderá al
favor menor, concentración, inme- actor. Empero todo ello termina perdiendo
diación, flexibilización de los princi- sentido si seguimos el proceso contemplado
pios procesales, amplitud probatoria, en el Código de los Niños y Adolescentes,
y oralidad. que prevé un proceso único, pero con térmi-
nos y diligencias que, en vez de acelerar los
trámites, los vuelve engorrosos, y convierte
procesos que deben ser céleres, en indefini-
dos, por cuanto uno sabe cuándo ingresa una
niño, niña y adolescentes; así como su regla-
demanda de alimentos, pero es harto difícil
mento, en donde se establece un concepto
señalar una fecha de finalización. Por ello,
recogido del Tercer Pleno Casatorio, refe-
y teniendo en cuenta el principio del interés
rido a la facultad que tienen los jueces para
superior del niño, es que se proponen normas
flexibilizar algunos principios procesales
que si se llegan a cumplir tendremos como
como los de iniciativa de parte, congruen-
resultado procesos de alimentos que deberían
cia, preclusión, acumulación, entre otros. El
terminar en plazos cortos, todo ello sin perjui-
Poder Judicial acierta generando esta direc-
cio de que dentro del proceso y de oficio, se
tiva para agilizar los procesos de alimentos
señale la asignación anticipada de alimentos.
para los infantes, en donde incluso se posi-
bilita la realización de diligencias virtuales, Se señala que este proceso debe estar deter-
teniendo en consideración la situación de minado por la eficacia de la oralidad como
excepción por la que atraviesa el país; ya que principio y técnica, y de seguro con ello
se encuentra en estado de emergencia sanita- vamos a tener un avance rápido del proceso,
ria por el COVID-19. que ya no tendrá que pasar por etapas defini-
Dentro de esta directiva que tienen por das por el Código Civil, y de allí la demora
objeto la celeridad de estos procesos de ali- en la tramitación.
mentos se recurrirá a mecanismos de orali-
dad, y el empleo de recursos tecnológicos I. Descripción del proceso de ali-
disponibles. mentos para niños, niñas y ado-
lescentes
Las disposiciones generales de esta direc-
tiva tienen como norte el interés superior del 1. Presentación de la demanda
niño, el principio de favor menor, concen-
tración, inmediación, flexibilización de los Como sabemos, no es necesario la presencia
principios procesales, amplitud probatoria, del letrado para seguir un proceso de alimen-
y oralidad. tos; en consecuencia, se puede emplear el

12 pp. 11-18 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

formulario físico o electrónico de demanda

de alimentos o, de ser el caso, el de aumento Comentario relevante del autor
de alimentos para niño, niña y adolescente.

La demanda se registra en el sistema inte- En consecuencia, si seguimos al pie

grado judicial, utilizándose la mesa de par- de la letra este proceso se reduce a
tes electrónica. la demanda, admisión, audiencia y
dentro de ella sentencia. Toda esta
2. Calificación y admisión de la celeridad se justifica porque hay que
demanda atender un tema de urgencia y de
Se ha obviado la posibilidad de que el juez emergencia como son los alimentos,
puede declarar la inadmisibilidad de la que sirven para la vida de una per-
demanda, sino que la admite, y si advierte sona en su fase evolutiva.
la omisión o defecto subsanable, concede
al demandante un plazo razonable (estable-
cer el plazo dependerá del criterio del juez) todo los que tienen que ver con la probanza
para que subsane durante el desarrollo del de las posibilidades económicas del deman-
proceso. Sobre el particular, aquí nos parece dado). El juez puede ordenar prueba adicio-
que hay una suerte de imprecisión, en tanto nal y su incorporación al proceso, así mismo
que no solo no establece el plazo, y más bien puede ordenar se oficie al empleador del
lo que queda claro es que el demandante demandado para obtener pruebas referidas a
puede subsanar la omisión, y lo puede hacer la capacidad del demandado (aun cuando en
durante el proceso; entonces inferimos que el estos casos deba entenderse que se trata de
plazo sería ese, la duración del proceso, que los ingresos que percibe como trabajador); y,
tendría que tener un límite, y ese sería antes por último, pese a que ya está contemplado
de dictarse la sentencia. legalmente, reitera la facultad del juez para
dictar medida cautelar de asignación antici-
3. Auto admisorio pada de alimentos.
Los cambios más sustantivos y que conver-
Como es de observar en este auto admisorio,
tirán a los procesos de alimentos en expe-
el juez hace uso de todos los instrumentos
ditivos y céleres se dan en esta etapa, en
legales para que el proceso quede expedito
donde el juez juega un papel muy impor-
para la audiencia única, en donde de seguro
tante, por cuanto prácticamente todo lo ter-
terminará dictando sentencia; en consecuen-
mina haciendo de oficio. Veamos: admite la
cia, si seguimos al pie de la letra este proceso
demanda y dispone fecha para la realización
se reduce a la demanda, admisión, audien-
de la audiencia única dentro de los 10 días
cia y dentro de ella sentencia. Toda esta cele-
siguientes de recibida la demanda (ni siquiera
ridad se justifica porque hay que atender un
el cómputo se hace descansar desde la con-
tema de urgencia y de emergencia como son
testación, sino que se cuenta desde la recep-
los alimentos, que sirven para la vida de una
ción de la demanda). El emplazamiento al
persona en su fase evolutiva.
demandado contiene el requerimiento de los
requisitos que debe cumplir la contestación
4. Traslado del auto admisorio
(alude a los artículos 442 y 444 del Código
Procesal Civil). El juez ordena de oficio ina- Se notifica a la casilla electrónica y al domi-
pelable los requerimientos respectivos a fin cilio real según corresponda; y excepcional-
de obtener dichos medios probatorios (sobre mente por WhatsApp o correo electrónico.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-18 13


entendiéndose que esta no puede perjudicar

Comentario relevante del autor los intereses del niño, niña o adolescente.

La audiencia única puede realizarse de

La etapa más importante de este manera virtual. Se inicia con la acreditación
expeditivo proceso de alimentos es la de las partes, en su caso se admite contes-
audiencia; ya que concentra las eta- tación de demanda, o declaración de rebel-
pas de saneamiento procesal, con- día, y admitida a trámite corresponde al juez
ciliación, fijación de puntos con- entregar al demandante copia del escrito de
trovertidos, actuación probatoria y contestación y sus anexos otorgándole un
decisoria, siendo que deberá prevale- tiempo prudencial para la revisión de los
cer la oralidad sobre lo escrito. medios probatorios ofrecidos. La rebeldía se
declara con o sin asistencia del demandado.

Se permite incorporar medios de prueba que

5. Contestación de la demanda serán oralizados previo traslado a la parte
El juez da por ofrecidos los medios pro- contraria. En esta etapa se ve con evidencia
batorios y otorgará traslado al demandado como el principio procesal de preclusión se
para que conteste, todo ello oralmente. El flexibiliza para continuar con la marcha del
juez no admitirá contestación de demanda, proceso. Si hay conciliación y no se lesiona
si el demandado no cumple con presentar la el interés del niño, se dejará constancia en
declaración jurada de renta o documento sus- acta que tiene efecto de sentencia.
titutorio o certificación jurada de ingresos;
Se entiende que, si no hay conciliación, la
bajo apercibimiento de rebeldía. La contes-
audiencia continúa, ahora con un debate oral
tación de la demanda se notifica físicamente.
entre las partes procesales y, sobre dichas
Debemos precisar que ya está contem- exposiciones, el juez dirige las actuaciones
plado en el Código Procesal Civil el reque- procesales (principio de inmediatez) y emite
rimiento de presentar el documento de ingre- sentencia.
sos del demandado, cuando este conteste la
demanda. Dependiendo de la edad y madurez del niño,
deberá ser informado, oído y participar en el
proceso de alimentos.
6. Audiencia única
La etapa más importante de este expeditivo Si el demandado no concurre a audiencia
proceso de alimentos es esta audiencia; ya pese a emplazamiento válido, el juez emite
que concentra las etapas de saneamiento pro- decisión final (auto o sentencia) en el mismo
cesal, conciliación, fijación de puntos con- acto, atendiendo a la prueba actuada.
trovertidos, actuación probatoria y deciso-
ria; siendo que deberá prevalecer la oralidad Si demandante y demandado no concurren a
sobre lo escrito. audiencia, y existen todos los medios proba-
torios, el juez podrá resolver sin necesidad de
Asimismo, queremos señalar la importancia la presencia de las partes, en aplicación del
de la conciliación, etapa que en la mayoría interés superior. Sobre el particular, debemos
de procesos civiles se ha prescindido; esta señalar que la legislación procesal civil con-
es importante y necesaria en todo proceso, templa que el remedio previsto en caso de
siendo que en las partes pueden dar por ter- inasistencia de las partes a la audiencia es dar
minada la litis si es que llegan a conciliar, por concluido el proceso; por ello nos parece

14 pp. 11-18 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

importante el aporte que se hace en temas de

alimentos para los niños, niñas y adolescentes, Comentario relevante del autor
en tanto que se deja de lado ello, y la audien-
cia se lleva adelante y todo ello teniendo como
soporte la trascendencia de lo que se está dis- Si demandante y demandado no
cutiendo, como es el derecho fundamental a concurren a la audiencia única, pero
vivir del infante y su interés superior. existen todos los medios probatorios,
el juez podrá resolver sin necesidad
Se entiende que, concluido todo el trámite, de la presencia de las partes, en apli-
las partes pueden hacer uso en vía de ale-
cación del interés superior del niño.
gato, un resumen de sus pretensiones, pero
Esta es una notable diferencia con
ello sigue siendo potestativo.
la legislación procesal civil, la cual
6.1. El valor de la oralidad contempla que el remedio previsto
en caso de inasistencia de las partes
Con la finalidad de hacer expeditivo el pro- a la audiencia es dar por concluido
ceso de alimentos, a la vez que se consigue el proceso.
la inmediatez (juez al frente del proceso), en
la audiencia única el juez promueve la orali-
dad de los medios probatorios; siendo que las
partes mediante los alegatos orales participan II. Comentario sobre el proceso de
activamente, incluyendo al niño de ser el caso. alimentos para niños, niñas y
adolescentes
6.2. Grabación de la audiencia única
La Constitución Política del Perú en su
Las actuaciones realizadas en la audiencia
artículo 4 establece el deber del Estado de
única (la etapa más importante del proceso),
proteger al niño, niña, adolescente; y en esa
salvo previa conciliación, son registradas en
medida la sociedad civil, conjuntamente con
audio y video, utilizando cualquier medio
los sectores sociales, han llevado adelante
apto.
hasta tres planes integrales de protección de
Las partes tienen derecho a copias en soporte este sector vulnerable (Plan Nacional para
electrónico y la grabación de la audiencia el Desarrollo Integral del Niño, Niña y Ado-
única virtual se incorpora al expediente y se lescente), incluso el último va desde el 2017
registra en el SIJ. hasta el 2021, y en estos planes de atención
integral de los niños, niñas y adolescentes
7. Sentencia se contemplan medidas para garantizar sus
derechos fundamentales, y uno es su dere-
De manera oral, al término de la audiencia
cho a la alimentación. Ahora bien, el cumpli-
única, se puede dictar sentencia en su parte
miento de este deber, como es natural, debe
resolutiva o de manera integral.
recaer en los padres, quienes fueron los que
Una observación que hacemos de este pro- lo trajeron al mundo, y esto como un deber
ceso es que no se alude para nada a los recur- natural antes que legal; empero la existen-
sos impugnatorios; entendemos que ello es cia de un buen número de personas insen-
así por las normas supletorias del Código sibles e irresponsables, terminan eludiendo
Procesal Civil, pero sino fuera el caso, esta- este deber sagrado, por ello el deber de ali-
ríamos condenando a la indefensión a las mentos no solo se ha quedado en el plano
partes. moral, sino que se eleva a la categoría legal.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-18 15


de nuestra Constitución sino también de los

Comentario relevante del autor tratados internacionales como la Conven-
ción de los Derechos del Niño, suscrito por
el Perú en 1990, que dejan en claro la pro-
Las actuaciones realizadas en la tección de estos derechos derivados de la
audiencia única (la etapa más persona humana. Por ello, no es de extrañar
importante del proceso), salvo pre- que cuando se trata del deber del Estado de
via conciliación, son registradas en proteger a la persona, una de las vías tras-
audio y video, utilizando cualquier cendentales es generar las condiciones favo-
medio apto. Las partes tienen dere- rables para que, en particular los más vulne-
cho a copias en soporte electrónico rables, como es la población infantil, reciban
y la grabación de la audiencia única un trato especial en defensa de sus derechos,
virtual se incorpora al expediente y dentro de los cuales se encuentra cubrir sus
se registra en el SIJ. alimentos, porque ello posibilita su existen-
cia y permite alcanzar su desarrollo; y el
papel que toca a la legislatura y principal-
Se han dictado normas protectoras que garan- mente a la judicatura, es velar porque ello se
tizan estos derechos, pero estas han sido con- cumpla, por eso que este derecho de alimen-
cebidas según la normatividad, casi reglamen- tos es rodeado por una serie de garantías para
taria, del Código Procesal Civil, y cuando proteger su declaración y ejecución.
el Código de los Niños y Adolescentes se La normatividad sobre el proceso alimentario
ha ocupado de este tema, creó un proceso ha sufrido una serie de cambios en el tiempo,
único para ver el tema de los alimentos, sin seguro todos ellos bien intencionados, pero
embargo, este proceso también terminó siendo que en la práctica no se llegó a concretar lo
engorroso y no cumplió su cometido de ser principal, que en este caso resulta ser la eje-
célere. Por ello se tuvo que llegar a dictar nor- cución de la prestación alimentaria a favor
mas, como las que es materia de comentario, del acreedor alimentario; por ello en circuns-
para lograr un proceso ahora sí expeditivo, tancias difíciles como las que nos toca vivir,
poniendo acento en la oralidad del mismo y resulta alentador que la propuesta de una nor-
la inmediatez, con lo cual esperamos que la matividad rápida y eficaz provenga del órgano
vía o camino para ejercer el derecho humano que le toca declarar y ejecutar los alimentos,
lleve los alimentos a los más vulnerables, en esto es, del propio Poder Judicial.
este caso la población infantil.
Es decir, cambian los procesos, pero las
1. Derecho de alimentos como derecho características del derecho alimentario se
fundamental mantienen. En efecto los rasgos distintivos
de los alimentos no han sufrido ni pueden
La Constitución Política del Perú en su
sufrir cambios, en tanto que constituyen una
artículo 2 alude al derecho a la vida, a su
suerte de parámetros que deben servir de
integridad moral, psíquica y física, y a su
norte para entender y aplicar los alimentos.
libre desarrollo y bienestar; así mismo el
artículo 6 alude al deber de los padres de
2. El derecho alimentario es personal
alimentar y educar a sus hijos. Ahora bien,
teniendo como referencia el texto consti- En tanto que nace con la persona y termina
tucional, es obvio que los alimentos deben con ella, de esta característica fluye que el
ser considerados como derecho humano, derecho alimentario no pueda cederse ni
y en esa medida recibe el respaldo no solo transmitirse, en tanto que la pertenencia del

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

derecho está ligado a dos elementos sustan-

tivos, como son el estado de necesidad y la Comentario relevante del autor
relación parental con el deudor que solo lo va
a tener quien pretenda alimentos. Este dere-
cho no es comparable a otros derechos patri- La normatividad sobre el proceso
moniales que sí pueden cederse, como el cré- alimentario ha sufrido una serie de
dito; en tanto que en este supuesto hay una cambios en el tiempo, seguro todos
previa relación entre el cedente y cesionario ellos bien intencionados, pero que
de naturaleza patrimonial, pudiendo el titular en la práctica no se llegó a concretar
del crédito transferirlo a cualquier persona lo principal, que en este caso resulta
que se interese en él. Por el contrario, los ali- ser la ejecución de la prestación ali-
mentos son un derecho que nace en el acree- mentaria a favor del acreedor ali-
dor por su estado de necesidad, y este estado mentario; por ello en circunstancias
es el que le permite pedir alimentos, no a difíciles como las que nos toca vivir,
cualquiera sino a aquel que por el parentesco resulta alentador que la propuesta
debe proporcionarlo. de una normatividad rápida y efi-
3. El derecho alimentario es irrenunciable
caz provenga del órgano que le toca
declarar y ejecutar los alimentos,
Lo es no solo porque la norma lo diga (artículo esto es, del propio Poder Judicial.
487 del Código Civil), sino porque el dere-
cho sirve para la vida de una persona, y no
cabe ni es razonable que se permita renunciar
a un derecho vital. Ahora bien, se presentan quede obligado a prestarlos, como una suerte
situaciones en las cuales se utiliza el término de asistencia solidaria.
renuncia a los alimentos (por ejemplo, en
Sin embargo, tratándose de ascendientes y
separaciones convencionales), empero debe-
descendientes esta reciprocidad admite dos
mos entender la “renuncia a los alimentos”
excepciones muy puntuales, como son los
en el sentido de que la persona no se encuen-
casos en que el padre lo es por sentencia judi-
tra en estado de necesidad porque genera sus
cial respecto de un menor, lo que entraña que
propios recursos para atender a sus necesida-
no hubo reconocimiento voluntario, sino que
des. En ese contexto no se está presentando
tuvo que enfrentar un proceso judicial para
el requisito básico para pedir alimentos como
que recién se establezca la relación paren-
es el llamado estado de necesidad.
tal, y en esa circunstancia el Código Civil en
una forma de sancionar a aquel que no asu-
4. El derecho alimentario es recíproco
mió su responsabilidad le niega alimentos
Significa ello que el acreedor alimentario respecto de su hijo (artículo 412 del Código
(quien recibe los alimentos), mañana más Civil). El otro caso de negativa de alimentos
tarde se convierte en deudor alimentario del padre con respecto a su hijo, es el refe-
(quien está obligado a proporcionarlos), y el rido a aquel padre que reconoció al hijo, pero
deudor se convierte en acreedor alimentario. lo hizo tardíamente (reconocimiento extem-
Esta reciprocidad apunta al cumplimiento poráneo), en esa circunstancia la ley apunta
de un deber con contenido moral y ético, en a que no existan reconocimientos interesa-
la medida en que al variar las circunstan- dos, empero el numeral 398 que describe
cias (sobre todo el tiempo) resulta justo que esta situación, abre una posibilidad de que se
quien antes alimentó a alguien, ahora pueda den los alimentos, esto es que el hijo acepte
solicitarlos a aquel, y quien los recibió ahora ese reconocimiento. En cualquiera de los dos

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interesando el tiempo transcurrido desde que

Comentario relevante del autor el infante sale a la mayoridad, por cuanto
como es de conocimiento, existen alimen-
tos entre personas mayores de edad. Una
El derecho alimentario como tal no sola excepción a esta característica está refe-
puede ser materia de transacción, rida a los alimentos que solicita una mujer
empero sí puede serlo la pretensión que ha alumbrado un hijo, producto de las
que se solicita como prestación ali- relaciones tenidas con el varón, en esa cir-
mentaria (monto fijo o porcentaje cunstancia, si el hijo ha sido reconocido ella
de los ingresos del demandado), lo tiene derecho de alimentos, en donde incluirá
cual ocurre en la audiencia cuando los gastos de pre y posparto; empero para
difiere lo solicitado como alimentos. demandar tiene un plazo de un año desde el
nacimiento del hijo, y si no acciona dentro
de ese plazo ya no podrá reclamar alimento
casos, obsérvese que el hijo sí tiene alimen- alguno. Todo ello lo contempla el artículo
tos del padre, pero este no respecto del hijo. 414 del Código Civil.
En todas las otras situaciones la reciprocidad
se da como una forma compensatoria, en el 7. El derecho alimentario es revisable
sentido de igualar a las partes en cuanto al
Significa ello que en los casos de esta natu-
goce de los alimentos.
raleza no hay cosa juzgada, en la medida en
que se puede volver a demandar para aumen-
5. El derecho alimentario no es embar-
tar la pensión o porcentaje señalado en la
gable
resolución, si es que hubiera variado alguna
Agregamos que la pensión también es inem- de las circunstancias presentes cuando se
bargable; ya que es la forma en cómo se expidió la sentencia.
concretiza el derecho. Tiene sentido que el
derecho ni la pensión sean inembargables, 8. El derecho alimentario como tal no
porque como ya lo hemos mencionado sir- puede ser materia de transacción
ven para atender las necesidades básicas del
Empero sí puede serlo la pretensión que se
ser humano, y, por otro lado, si el derecho
solicita como prestación alimentaria (monto
surge a propósito de un estado de necesidad,
fijo o porcentaje de los ingresos del deman-
que resulta cubierto por los alimentos, no
dado), lo cual ocurre en la audiencia cuando
tendría sentido que se le embargue lo que es
difiere lo solicitado como alimentos y lo que
indispensable para seguir viviendo; sobre el
ofrece el demandado. En este supuesto gene-
particular véase el artículo 658, inciso 7, del
ralizado se trata de acercar a ambas partes
Código Procesal Civil.
para llegar a un término medio, y si ello se
consigue habrá terminado el juicio con el
6. El derecho alimentario no caduca
monto o porcentaje acordado; sobre el par-
Lo que implica que en tanto exista un estado ticular se debe tener en cuenta lo referido por
de necesidad siempre se podrá demandar, no el artículo 487 del Código Civil.

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 ESPECIAL

LA REGULACIÓN E IMPLEMENTACIÓN
DEL PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL
DE PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES

Beatriz Franciskovic Ingunza*

RESUMEN

La autora analiza el nuevo Proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos para

niña, niño y adolescente, aprobado recientemente por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial. Al respecto, comenta los principios que se encuentran implícitos en la directiva
que lo regula. Asimismo, afirma que solo se está precisando la forma o los pasos a seguir
para que el proceso de alimentos sea más ágil, se adecue a la virtualidad y sea más célere
y eficaz. En ese sentido, niega que se esté modificando el fondo o lo sustancial de las
reglas previstas en el Código de los Niños y Adolescentes y en el Código Procesal Civil.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 6. El día 18 de junio de 2020 se publicó en

• Código Civil: arts. 472 y 481. el diario oficial El Peruano la Resolución
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 93, 94 Administrativa N° 000167-2020-CE-PJ, la
y 95. misma que dispone: primero, aprobar la
• Proceso simplificado y virtual de pensión de ali- Directiva Nº 007-2020-CE-PJ (en adelante,
mentos para niñas, niños y adolescentes, Directiva la Directiva) que regula el “Proceso Sim-
N° 007-2020-CE-PJ, aprobada por Res. Adm. N°
000167-2020-CE-PJ (18/06/2020). plificado y Virtual de Pensión de Alimen-
tos para Niña, Niño y Adolescente” (PSV);
PALABRAS CLAVE: Alimentos / Proceso / Interés y, segundo, disponer que el Programa Pre-
superior del niño / Proceso simplificado /
supuestal Nº 0067 denominado “Celeridad
Recibido : 06/07/2020
en los Procesos Judiciales de Familia” coor-
Aprobado : 13/07/2020
dine con la Comisión del Expediente Judicial
Electrónico su implementación.

* Abogada y magíster. Conciliadora y árbitro. Docente de la Universidad Científica del Sur, de ESAN y de la Uni-
versidad Femenina del Sagrado Corazón.

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I. Finalidad del proceso simplifi-

¿Qué dijo Reyes Ríos? cado y virtual de pensión de ali-
mentos

Los alimentos constituyen un fac- La regulación simplificada y virtual del pre-

tor indispensable para la vida, sin sente proceso se realiza teniendo en cuenta
los cuales el individuo perecerá únicamente a las partes involucradas en el
indefectiblemente, y en el caso de mismo, es decir, considerando y protegiendo
que no sean suficientes, se verá el derecho alimentico de toda niña, niño y
limitado en su desarrollo integral, adolescente; además, como una respuesta al
físico mental y psicológico, por incumplimiento y vulneración por parte de
cuya razón toda omisión en su cum- los obligados de cumplir con la prestación de
plimiento es un verdadero atentado pasar alimentos.
contra los Derechos Humanos. Todo esto aunado a la situación que desde
hace más de cien días soporta el país: estado
de emergencia sanitaria, con aislamiento
Se trata de una Directiva que surge en res- social, desatendiendo durante todo ese
puesta al estado de pandemia que estamos periodo de tiempo o dejando de lado peticio-
viviendo en la que la virtualidad de determi- nes esenciales y primordiales para estos ali-
nados procesos resulta de urgente implemen- mentistas. Regulación que no podía esperar
tación y adaptación en beneficio de los que el levantamiento o la normalidad del estado
requieren de mayor atención (niñas, niños y de emergencia, pues se trata de sujetos pro-
adolescentes). cesales que se encuentran en una situación de
Al respecto, surge la siguiente inquietud: vulnerabilidad, por lo que la presente regula-
¿puede una resolución administrativa o una ción resulta ser necesaria, oportuna y eficaz,
directiva modificar lo dispuesto en el Código por lo menos eso se espera. Por medio de
de los Niños y Adolescentes y el Código Pro- la presente disposición se pretende la cele-
cesal Civil? Sin embargo, del contenido de la ridad, concentración y flexibilidad de algu-
presente resolución administrativa y Direc- nos principios procesales que veremos a
tiva se advierte que solo se está regulando continuación.
la forma o los pasos a seguir para que dicho
proceso de alimentos sea más ágil, se ade- II. Antecedentes normativos del
cue a la virtualidad y así sea más célere y proceso simplificado y virtual de
eficaz para el demandante, por lo que no se pensión de alimentos en la Con-
está modificando el fondo o lo sustancial de vención sobre los Derechos del
dicho proceso. Niño

Para mejor comprender la presente regula- No podemos perder de vista que toda la nor-
ción y no reescribir la misma en su conte- matividad relacionada y en beneficio de
nido, analizaremos su objeto y los alcances, los niños y adolescentes se promulgan de
los antecedentes normativos del proceso de acuerdo a las disposiciones de la Conven-
alimentos, los principios en que se basa la ción sobre los Derechos del Niño de 1989
presente Directiva, para al final concluir con ratificada por el Perú en 1990. “Desde enton-
los pasos a seguir describiendo los requisi- ces se han logrado importantes avances en la
tos en concordancia con el proceso judicial generación e implementación de políticas y
en general. leyes, así como una mayor inversión pública

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

que han contribuido a la garantía de los dere- en un Estado diferente de aquel en que resida
chos de la niñez y adolescencia”1. el niño, los Estados Partes promoverán la
adhesión a los convenios internacionales o la
Es importante hacer referencia al cuarto prin- concertación de dichos convenios, así como
cipio que establece: “El niño debe gozar de la concertación de cualesquiera otros arre-
los beneficios de la Seguridad Social. Ten- glos apropiados”.
drá derecho a crecer y desarrollarse en buena
salud; con este fin deberá brindarle tanto Reyes Ríos (1998-1999) precisa que “los
a él como a su madre, cuidados especia- alimentos constituyen un factor indispensa-
les, incluso atención prenatal y posnatal. El ble para la vida, sin los cuales el individuo
niño tendrá derecho a disfrutar de alimen- perecerá indefectiblemente, y en el caso de
tación, vivienda, recreo y servicios médicos que no sean suficientes, se verá limitado en
adecuados”. su desarrollo integral, físico mental y psi-
cológico, por cuya razón considera que toda
Así como el contenido del artículo 27 al esta- omisión en su cumplimiento es un verda-
blecer que: “Los Estados Partes reconocen el dero atentado contra los Derechos Huma-
derecho de todo niño a un nivel de vida ade- nos” (p. 773).
cuado para su desarrollo físico, mental, espi-
ritual, moral y social; que todos los padres u Sin duda, la obligación de los padres de ali-
otras personas encargadas del niño les brinde mentar a sus hijos constituye una obligación
primordial responsabilidad de proporcionar, primordial y esencial para la vida de estos,
dentro de sus posibilidades y medios eco- por la que esta debe ser atendida con pronti-
nómicos, las condiciones de vida que sean tud y prevalencia frente a otra clase de obli-
necesarias para el desarrollo del niño; que gaciones, así como debe ser protegida prefe-
los Estados Partes, de acuerdo con las condi- rentemente frente a cualquier otra clase de
ciones nacionales y con arreglo a sus medios, obligación.
adopten las medidas apropiadas para ayu-
a) Constitución Política del Perú
dar a los padres y a otras personas respon-
sables por el niño a dar efectividad a este Nuestra Constitución Política, en el Capítulo
derecho y, en caso necesario, proporcionarán II de los Derechos Sociales y Económicos,
asistencia material y programas de apoyo, específicamente en el artículo 6, denomi-
particularmente con respecto a la nutrición, nada como Política Nacional de población,
el vestuario y la vivienda; que para ello los paternidad y maternidad responsables, esta-
Estados Partes deben adoptar todas las medi- blece que: “La política nacional de pobla-
das apropiadas para asegurar el pago de la ción tiene como objetivo difundir y promo-
pensión alimenticia por parte de los padres ver la paternidad y maternidad responsables
u otras personas que tengan la responsabili- (…) que es deber y derecho de los padres ali-
dad financiera por el niño, tanto si viven en el mentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.
Estado Parte como si viven en el extranjero. Cumplir con pasar alimentos a toda niña,
En particular, cuando la persona que tenga la niño o adolescente constituye una obligación
responsabilidad financiera por el niño resida impostergable.

1 Ver: “A 30 años de la Convención sobre los Derechos del Niño: Lo avanzado y lo pendiente en Perú”. Un pano-
rama del cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia. Recuperado de: [Link]
publicaciones/30-anos-convencion-sobre-derechos-del-nino-avanzado-pendiente-peru

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b) Código Civil En este caso, los obligados pueden acordar

el prorrateo mediante conciliación convo-
El Código Civil, en el artículo 472, precisa cada por el responsable. Esta será puesta en
que se entiende por alimentos todo aquello conocimiento del juez para su aprobación.
que es indispensable para el sustento, habita- La acción de prorrateo también puede ser
ción, vestido, educación, instrucción y capa- iniciada por los acreedores alimentarios, en
citación para el trabajo, asistencia médica caso de que el pago de la pensión alimentaria
y psicológica y recreación, según la situa- resulte inejecutable.
ción y posibilidades de la familia. También
los gastos del embarazo de la madre desde d) La Ley Nº 28439 que simplifica las
la concepción hasta la etapa de posparto. reglas del proceso de alimentos
En el artículo 481 se fijan los criterios para
El 28 de diciembre del 2004 se publicó esta
fijar alimentos señalándose que: los alimen-
ley simplificando las reglas del proceso de
tos se regulan por el juez en proporción a las
alimentos estableciendo la incorporación
necesidades de quien los pide y a las posi-
del apartado “A” al artículo 566 del Código
bilidades del que debe darlos, atendiendo
Procesal Civil, señalando que si el obligado,
además a las circunstancias personales de
luego de haber sido notificado para la eje-
ambos, especialmente a las obligaciones que
cución de sentencia firme no cumple con
se halle sujeto el deudor. El juez considera
el pago de los alimentos, el juez, a pedido
como un aporte económico el trabajo domés- de parte y previó requerimiento a la parte
tico no remunerado realizado por alguno de demandada bajo apercibimiento expreso,
los obligados para el cuidado y desarrollo remitirá copia certificada de la liquidación
del alimentista, de acuerdo a lo señalado en de las pensiones devengadas y de las resolu-
el párrafo precedente. No es necesario inves- ciones respectivas al Fiscal Provincial Penal
tigar rigurosamente el monto de los ingresos de Turno, a fin de que proceda con arreglo a
del que debe prestar los alimentos. sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trá-
mite de interposición de denuncia penal.
c) Código de los Niños y Adolescentes
También se modificaron varios artículos del
Según el Código de los Niños y Adolescen-
mismo cuerpo normativo, por ejemplo, el
tes, en el artículo 93, se establece una pre-
artículo 424, inciso 11 (demanda sin firma de
lación de quienes se encuentran obligados
abogado para los procesos de alimentos), 547
a prestar alimentos: los padres, por ausen-
(competencia del juez) y 566 (ejecución anti-
cia de los padres o desconocimiento de su
cipada y ejecución forzada) y los artículos
paradero, deben prestar alimentos y en ese
96, 164 y 171 del Código de los Niños y
orden: los hermanos mayores de edad, los
Adolescentes, así como el artículo 415 (hijo
abuelos, los parientes colaterales hasta el ter-
alimentista) del Código Civil. Señalando en
cer grado; y otros responsables del niño o
la Disposición Complementaria Única la
del adolescente. Prescribiendo en el artículo aprobación de un Formato único de demanda
94 que la subsistencia de la obligación ali- sobre materia de alimentos, señalando que su
mentaria de los padres continúa en caso de distribución será gratuita.
suspensión o pérdida de la patria potestad.
Asimismo, ex artículo 95, la obligación ali- Es decir, desde el año 2004, de alguna
mentaria puede ser prorrateada entre los obli- manera se reguló sobre la celeridad del pro-
gados si es que, a criterio del juez, aquellos ceso de alimentos, pues, con dichos formatos
se hallan materialmente impedidos de cum- se ayuda a los o las demandantes con la pre-
plir dicha obligación en forma individual. sentación de la demanda.

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denominado formulario de demanda de ali-

Comentario relevante mentos para niñas, niños y adolescentes, y
de la autora otro formulario de demanda de alimentos
para personas mayores de edad.
Los principios del proceso deben
estar en concordancia con los prin- g) Resolución Administrativa Nº 332-
cipios vigentes de la sociedad y tener 2018-CE-PJ
en cuenta el momento histórico El 19 de diciembre de 2018 mediante otra
determinado. Sin duda, el presente Resolución Administrativa se aprueba dichos
proceso de alimentos es el resultado formularios que actualiza el formulario de
de la situación que estamos viviendo, demanda acumulada de filiación judicial de
casi después de cien días de confi- paternidad extramatrimonial y de alimentos
namiento, desconociendo las nece- para niñas, niños y adolescentes, y otro for-
sidades de tantas alimentistas niñas, mulario de demanda de alimentos para per-
niños y adolescentes. sonas mayores de edad.

h) Resolución Administrativa Nº 082-

2020-CE-PJ
e) La Ley Nº 30466 que establece pará-
metros y garantías procesales para la El 24 de febrero del año 2020 se aprueba
consideración primordial del interés el formulario electrónico denominado
superior del niño Ingreso virtual de demanda de alimentos,
cuyo formato y contenido han sido aproba-
El 17 de junio de 2016 se emitió la presente dos mediante Resoluciones Administrativas
ley, la misma que tiene por objeto estable- N° 330-2018-CE-PJ, N° 331-2018-CE-PJ
cer parámetros y garantías procesales para y N° 332-2018-CE-PJ y se dispone que la
la consideración primordial del interés supe- Gerencia General del Poder Judicial, a través
rior del niño en los procesos y procedimien- de la Gerencia de Informática, establezca el
tos en los que estén inmersos los derechos procedimiento respectivo para la aplicación
de los niños y adolescentes; señalando en el de la propuesta aprobada. La Gerencia Gene-
artículo 2 que el interés superior del niño es ral del Poder Judicial es la encargada de rea-
un derecho, un principio y una norma de lizar las acciones pertinentes para su imple-
procedimiento que otorga al niño el dere- mentación a nivel nacional, considerando las
cho a que se considere de manera primordial medidas adecuadas para la sostenibilidad y
su interés superior en todas las medidas que seguridad.
afecten directa o indirectamente a los niños
y adolescentes, garantizando sus derechos i) Resolución Administrativa Nº 53-2020-
humanos. La ley se encuentra debidamente P-CE-PJ
reglamentada mediante el Decreto Supremo El 6 de abril de 2020 se autorizó a los Pre-
Nº 002-2018. sidentes de las Cortes Superiores de Justicia
f) Resolución Administrativa Nº 331- del país, que en aquellos Distritos Judiciales
2018-CE-PJ en el que se estén tramitando el proceso con
el Expediente Judicial Electrónico (EJE) se
El 19 de diciembre de 2018 mediante Reso- dispongan las medidas necesarias para tra-
lución Administrativa se actualiza el for- mitar de forma remota los expedientes que
mato de demanda de alimentos dirigidos a la su naturaleza lo permita durante el periodo
población en condiciones de vulnerabilidad de emergencia nacional; garantizando el

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principio del debido proceso y el servicio de tema” (p. 217). Citando a Jerónimo Gonzá-
administración de justicia. La presente dis- les señala “los principios no deben aparecer
posición no implica desplazamiento de jue- ni como consecuencia de otras afirmaciones,
ces y personal a las sedes judiciales, salvo el ni como derivaciones de ellas. Han de encon-
que se requiera de modo indispensable para trar su justificación en su propia verdad, en
asegurar su continuidad y funcionamiento. la medida en que esta es directamente per-
ceptible por la mente” (Puig Brutau, 1981,
Disponiendo que la Gerencia de Informá-
p. 218).
tica de la Gerencia General del Poder Judi-
cial brinde todo el apoyo técnico que se En el campo del Derecho, “los principios son
requiera, para dar cumplimiento a la presente las ideas directrices que justifican el carác-
resolución. ter racional de todo el ordenamiento” (Puig
Brutau, 1981, p. 219). Los principios gene-
j) Resolución Administrativa Nº 123-
rales constituyen aquellas pautas que sirven
2020-P-CE-PJ
de guía para que el ordenamiento jurídico
El 24 de abril de 2020 mediante Resolución puede dirigir y conducir la conducta y com-
Administrativa se autorizó el uso de la Solu- portamiento de todos los sujetos de derecho
ción Empresarial Colaborativa denominada dentro de un determinado Estado, así como
Google Hangouts Meet para las comunica- dentro de las relaciones jurídicas estableci-
ciones de abogados y litigantes con los jue- das entre estos con otros sujetos de derecho.
ces y, o administradores de los módulos bási-
cos de justicia y módulos corporativos de las 1. Los principios procesales
Cortes Superiores de Justicia del país. Seña-
Respecto a los principios procesales, el Ter-
lando que la Gerencia General, a través de
cer Pleno Casatorio Civil2, en el noveno con-
las gerencias respectivas brindarán el apoyo
siderando, señala que:
técnico que se requiera.
[L]os principios procesales, siendo parte
Del contenido de la Resolución Administra-
de los principios generales del derecho,
tiva que se comenta se advierte que la Direc-
son los fundamentos que sustentan un
tiva contempla varios principios procesales
sistema procesal (…) que el juez en nues-
en que se ampara el presente proceso simpli-
tro sistema procesal es el director y con-
ficado y virtual. Para ello deviene en necesa-
ductor del proceso, desde el inicio del
rio precisar qué son los principios en general,
proceso hasta su finalización, por consi-
los principios procesales y analizar cada uno
guiente, el legislador le confiere un haz
de los principios establecidos expresamente.
no solamente de deberes y derechos sino
también de amplias facultades para el
III. Los principios generales del cumplimiento de su noble y delicada fun-
derecho ción pública

Puig Brutau (1981) afirma “que no es fácil “Los principios procesales –expresión
dar un concepto claro y preciso de los prin- monodisciplinaria de los principios genera-
cipios generales del derecho, a pesar de la les del derecho ya desarrollados– vistos en
atención que la doctrina ha dedicado a este su conjunto y al interior de un ordenamiento

2 Casación Nº 4664-2010-Puno.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

sirven para describir y sustentar la esencia

del proceso, y además poner de manifiesto el Comentario relevante
sistema procesal por el que el legislador ha de la autora
optado” (Monroy Gálvez, 1996, p. 80).
El principio de inmediación con-
Siguiendo a Monroy Gálvez (1996) se puede siste en que el juez está en relación
afirmar que, desde un punto creativo, los directa con el niño, niña o adoles-
principios del proceso deben estar en con- cente, o su representante legal, las
cordancia con los principios vigentes de la personas obligadas a prestar alimen-
sociedad y tener en cuenta el momento histó-
tos, y las pruebas aportadas al proceso
rico determinado. Sin duda, el presente pro-
de alimentos.
ceso de alimentos es el resultado de la situa-
ción que estamos viviendo, casi después de
cien días de confinamiento, desconociendo
las necesidades de tantas alimentistas niñas, sigue se ilustrará brevemente sobre dicha
niños y adolescentes. El proceso no puede consagración en el ordenamiento interna-
estar alejado de lo que acontece en la socie- cional y en el nacional. (Aguirre Román
dad, no puede ser ajeno a las necesidades de & Pabón Mantilla, 2008, p. 125)
determinada población. El interés superior del niño “ha sido defi-
nido como la prevalencia jurídica que les
2. Los principios procesales contem- es otorgada a los niños, con el fin de dar-
plados en el proceso simplificado y les un tratamiento preferencial en compara-
virtual de pensión de alimentos
ción con que reciben los demás sujetos de
a) El principio del Interés Superior del derechos. Dicha prevalencia es de aplica-
Niño ción superior, por lo que se puede hacer uso
incluso de medidas coercitivas con el fin de
El reconocimiento de este principio se lograr su obligatorio cumplimiento y acata-
ampara en el reconocimiento de los derechos miento” (Aguirre Román & Pabón Mantilla,
de los niños, niñas y adolescentes, lo que 2008, pp. 123-124).
significa que merecen un trato especial, pri-
vilegiado y diferenciado frente a otros suje- El “principio del Interés Superior del Niño
tos de derecho. Esto con el fin de mejorar y debe indiscutiblemente ser la guía en la toma
beneficiar su desarrollo en la vida en socie- de cualquier decisión pública o privada, más
dad, teniendo en cuenta su situación de inde- aún en sede judicial; sin embargo, su sola
fensión y vulnerabilidad ante situaciones de enunciación no constituye razón ni justifi-
desatención por parte de los que en un prin- cación suficiente de la decisión; peor aún,
cipio deberían cumplir con sus obligaciones. no puede instituirse como herramienta de
la arbitrariedad, sino que, por el contrario,
Los Derechos de los niños han tenido debe ser la consecuencia lógica de la valo-
una especial atención en los últimos ración de todo el caudal probatorio aportado
años, lo que ha traído como consecuen- al proceso, a partir del cual el juzgador utili-
cia un buen desarrollo en su consagra- zando su apreciación razonada determinará
ción a nivel positivo. De este desarrollo lo mejor para el niño” (Sokolich Alva, 2013,
surgió el principio del interés superior del p. 81).
niño como principio rector del orden nor-
mativo aplicable a estos con relación a Consiste en admitir que los niños, niñas y ado-
los demás sujetos de derechos. En lo que lescentes requieren de una protección jurídica

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especial, esto es, tratarlos con especial aten- c) Principio de celeridad y la percepción
ción para de esta forma protegerlos de abu- del tiempo del niño, niña y adolescente
sos, arbitrariedades yo vulneración de sus
Teniendo en cuenta que la lentitud o moro-
derechos y privilegios. “Este principio tiene
sidad en la tramitación de los procesos de
el fin de orientar el ejercicio de interpretación
alimentos generaría un perjuicio y conse-
y ponderación para que se otorgue prioridad a
cuencias contrarias al desarrollo y evolución
sus derechos en caso de que existan intereses
de los niños, niñas y adolescentes, es que
contrapuestos en una determinada situación
resulta oportuno la aplicación de este prin-
que no se logren armonizar. Esto indica que
cipio, cuya finalidad consiste en dar aten-
los derechos de los padres deben ser interpre-
ción primordial y preferente a esta clase de
tados en función de satisfacer el interés supe-
proceso, es decir, que este se desarrolle en el
rior del menor” (Zabala, 2013, p. 230).
menor tiempo posible.
Cuando se trate de niñas, niños y adoles- Este principio es “la manifestación concreta
centes, una interpretación sistemática del del principio de economía procesal, (…) se
ordenamiento jurídico permite afirmar que, expresa a través de diversas instituciones del
en caso de duda respecto de las posibilida- proceso como, por ejemplo, la perentoriedad
des económicas del obligado a prestar ali- o improrrogabilidad de los plazos” (Monroy
mentos, es adecuada una interpretación pro Gálvez, 1996, p. 99).
alimentado.
d) Principio de concentración
b) Principio favor minoris
Este principio “emana del principio de eco-
El principio “favor minoris debe entenderse nomía procesal (debe tratarse de obtener el
como un criterio de ponderación abierto y un mayor resultado con el mínimo empleo de
principio necesario inspirador de todas las actividad procesal) y tiende a que el proceso
actuaciones relacionadas con el menor, tanto se realice en el menor tiempo posible (…).
en el ámbito administrativo como judicial. Es lo contrario a la dispersión de los actos
En nuestro sistema jurídico, se han realizado procesales y está inspirada por la necesidad
constantes alusiones al interés superior del de que la actividad judicial y la de las par-
menor, relacionándolo con un criterio rec- tes no se distraiga, con posible y perjudicial
tor de actuación que deja mucho margen al repercusión en la decisión del fondo” (Devis
operador jurídico” (De Bartolomé Cenzano, Echendía, 2009, p. 68).
2012, p. 50).
Con este principio se busca que en estos pro-
Como se señala en la Directiva, este prin- cesos el auto admisorio de la demanda como
cipio debe entenderse que, en caso de duda la realización de la audiencia única se con-
respecto de las posibilidades económicas del centren en actos procesales, si ello es mate-
obligado a prestar alimentos, esta debe ser rialmente posible. Es decir, que dichos actos
interpretada en pro del alimentado. Es decir, procesales “se desenvuelvan sin solución de
en el supuesto que el juez de la causa no continuidad y de manera de evitar que las
tenga certeza de la situación económica del cuestiones accidentales o incidentales entor-
demandado o de la demandada siempre debe pezcan el estudio de lo fundamental del jui-
resolver a favor del alimentado, esto quiere cio” (Monroy Gálvez, 1996, p. 96).
decir en favor del demandado. En caso de
e) Principio de inmediación
duda de la situación o posibilidades del ali-
mentante siempre se resolverá en favor del “Debe haber una inmediata comunicación
alimentado. entre el juez y las personas que obran en el

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

proceso y los hechos que en él deban hacerse

constar. De ahí que la inmediación pueda ser Comentario relevante
subjetiva, objetiva y de actividad” (Devis de la autora
Echendía, 2009, p. 69).
Una vez ingresada la demanda al
El principio de inmediación consiste en que juez competente, este la debe cali-
el juez está en relación directa con el niño, ficar y de comprobar la existencia
niña, o adolescente o su representante legal, de algún vicio de forma o subsana-
las personas obligadas a prestar alimentos, ble, no declarará la inadmisibilidad,
y las pruebas aportadas al proceso de ali-
solo deberá admitirla a trámite y
mentos. El juez debe tener una visión amplia
concederá al demandante un plazo
de la realidad, para aproximarse a la verdad
razonable para que subsane dicha
objetiva del conflicto, y su intervención en
las audiencias le permitirá tener precepción
omisión de forma durante todo el
directa de todo lo que le conduzca a probar desarrollo del proceso.
los hechos y de la conducta de las partes.

Eisner (citado por Monroy, 1996) señala que

el principio de inmediación es aquel “en vir- coherentes, ordenados, que presentan una
tud del cual se procura asegurar que el juez secuencia lógica procesal establecida en la
o tribunal se halle en permanente e íntima norma jurídica procesal respectiva, por lo
vinculación personal con los sujetos y ele- que, una vez realizada una etapa del proceso
mentos que intervienen en el proceso, reci- o un acto procesal, ya no se puede volver
biendo directamente las alegaciones de las hacia atrás. No se puede realizar un acto jurí-
partes y las aportaciones probatorias, a fin de dico procesal ya efectuado o regresar a uno
que pueda conocer en toda su significación no efectuado.
el material de la causa, desde el principio de Y que por el principio de “eventualidad
ella, quien, a su término, ha de pronunciar la (denominado también principio de ataque y
sentencia que la defina” (p. 94). defensa global) se impone la necesidad de
f) Principio de flexibilización de los prin- aprovechar cada ocasión procesal íntegra-
cipios de congruencia, preclusión y mente, empleando en su acumulación even-
eventualidad tual todos los medios de ataque y defensa de
que se disponga para que surtan sus efec-
Por el principio de congruencia debe enten- tos ad eventum, es decir para estar prevenido
derse la correcta correlación y equivalencia por si uno o varios de ellos no los producen”3.
que debe existir entre el petitorio (la preten-
sión demandada) y la sentencia, no pudiendo Es importante precisar que en el conside-
el juez de la causa resolver de manera extra rando catorce y diecisiete del Tercer Pleno
petita, intra petita o ultra petita. Casatorio Civil de Lima, se establece tex-
tualmente que “estos principios deben apli-
El principio de preclusión consiste en com- carse en forma flexible en los procesos de
prender que el proceso judicial se desa- familia (…). En tal sentido, no resulta lógico
rrolla en un conjunto de actos procesales, que, al encontrarnos frente a un proceso

3 Casación Nº 4664-2010-Puno.

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tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización condiciones de la acción para tener de ese

del principio de congruencia al interior del modo un pronunciamiento adecuado sobre el
proceso para efectos de revisar y dar solu- fondo del proceso.
ción al conflicto en sí mismo, independien-
temente de la forma o términos en los que En cuanto a los presupuestos procesales:
se hubiera planteado la demanda (…). En
- La competencia del juez: la demanda
consecuencia, los principios de congruen-
debe interponerse ante el juez de paz
cia, preclusión y eventualidad procesal, entre
letrado competente, es decir, ante el juez
otros, deben aplicarse en forma flexible en
del domicilio de la demandante.
los procesos de familia”4.
- La capacidad para ser parte y la capa-
g) Principio de amplitud probatoria
cidad procesal: la capacidad para ser
El principio en favor de la prueba resulta parte de un proceso es inherente a todo
oportuno ser aplicado en caso de duda en la sujeto de derecho, por lo que cualquier
producción o desarrollo del ofrecimiento, ser humano puede ser parte demandante
admisión, actuación de la prueba, teniendo y/o demandada. En cambio, la capacidad
muy en cuenta un sentido amplio a favor de procesal es aquella capacidad de poder
ella. Es así que según lo dispone la Directiva, ejercer por sí mismo sus derechos y obli-
la prueba indiciaria puede ser usada en el gaciones dentro de un proceso judicial.
proceso de alimentos para acreditar el nivel Si bien esta se adquiere a los 18 años,
de vida del alimentante. también las niñas de 14 años que hayan
dado a luz, así como los adolescentes
h) Principio de oralidad
que hayan contraído matrimonio pueden
La celeridad de los procesos de alimentos interponer este tipo de demandas por sí
de niñas, niños y adolescentes deberá estar mismos. En el caso que estos no cuenten
determinada por la eficacia de la oralidad con esas características deberán actuar a
como principio y técnica, y por la organi- través de sus representantes legales y, de
zación del despacho judicial de los mismos ser el caso, podrían actuar a través de sus
juzgados. representantes voluntarios.

- Que la demanda cumpla con los requi-

IV. Desarrollo del proceso simplifi- sitos establecidos en el formato respec-
cado y virtual de alimentos
tivo, es decir, el demandante puede hacer
uso del formulario físico o electrónico de
Más que reescribir la Directiva respecto a los
demanda de alimentos para niñas, niños
pasos a seguir para el normal desarrollo del
y adolescentes aprobado (R. A. N° 331-
presente proceso, estudiaremos el mismo en
2018-CE-PJ) y el formulario de demanda
concordancia con las reglas del proceso civil
en general. de aumento de pensión de alimentos para
niñas, niños y adolescentes aprobado (R.
Antes que todo se debe precisar que para A. N° 330-2018-CE-PJ), en las que se
que el proceso nazca válido debe cumplirse advierte que no necesitan de firma de
con los presupuestos procesales y con las abogados.

4 Ídem..

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

En cuanto a las condiciones de la acción:

Comentario relevante
- Interés para obrar: la parte demandante de la autora
debe acreditar tener un verdadero interés
para obrar. Demostrar al juez que tiene La audiencia única concentra las
necesidad de tutela judicial efectiva, que etapas de saneamiento procesal,
el conflicto ha surgido y que el obligado conciliación, la fijación de puntos
u obligada a prestar alimentos no viene controvertidos, probatoria y deci-
cumpliendo con dicha obligación, por lo soria, y deberá prevalecer la orali-
que se hace necesario que el juez requiera
dad sobre lo escrito. El juez de paz
dicho cumplimiento.
letrado puede realizar la audiencia
- La legitimidad para obrar: la parte única de manera virtual.
demandante debe probar que es ella
quien necesita de los alimentos, que tiene
un derecho que exigir, así como obligar
al demandando cumpla con dicha pres- respectiva, el juez dará por ofrecidos los
tación. La demanda debe ser interpuesta medios probatorios y otorgará traslado de
por quien se encuentra inmersa en dicha ella al demandado para que la conteste.
relación jurídica, en la que la otra parte no
Con todo esto expedirá la resolución res-
viene cumpliendo con pasar la pensión de
pectiva admitiendo la demanda y de ser el
alimentos o en todo caso ser la interesada
caso señalando fecha para la realización de
en solicitar un aumento respectivo.
la Audiencia Única dentro de los 10 días
Una vez presentada la demanda con todos siguientes de recibida la demanda.
sus requisitos, esta es registrada en el Sis-
b) El emplazamiento de la demanda
tema Integrado Judicial - SIJ y el personal de
mesa de partes imprime el “cargo de ingreso La demanda con sus anexos es notificada al
del documento” en el que se consigna de demandado, en dicha notificación se debe
manera automática el código de digitaliza- señalar los requisitos que la contestación de
ción. Se utiliza la Mesa de Partes Electrónica la demanda debe contener.
en los distritos judiciales donde ya se haya
implementado. Se notifica al demandado en la casilla elec-
trónica y en su domicilio real, según corres-
a) Calificación de la demanda ponda, y excepcionalmente por WhatsApp o
correo electrónico.
Una vez ingresada la demanda al juez com-
petente, este la debe calificar y de compro- Sin embargo, se precisa que la contestación
bar la existencia de algún vicio de forma o de la demanda se notifica físicamente.
subsanable, no declarará la inadmisibilidad,
solo deberá admitirla a trámite y concederá c) Contestación de la demanda
al demandante un plazo razonable para que
subsane dicha omisión de forma durante El demandado debe contestar la demanda
todo el desarrollo del proceso. dentro del plazo de ley. Constituye un requi-
sito exigible que el demandado cumpla con
Admitida la demanda, sin perjuicio del contestar la demanda debiendo adjuntar la
control de admisibilidad de los medios de declaración jurada de renta o documento sus-
prueba que realice en la oportunidad procesal titutorio o certificación jurada de ingresos,

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 19-31 29


En esta audiencia el juez permitirá incorpo-

Comentario relevante rar medios de prueba que serán oralizados
de la autora previo traslado a la parte contraria.

En el desarrollo de la audiencia Las partes pueden conciliar con la ayuda de

única, el juez promueve la oralidad propuestas de solución del conflicto.
de los medios probatorios. Las par-
Si las partes arriban a un acuerdo y si esta
tes procesales mediante los alegatos
no lesiona los intereses del niño o del ado-
orales participan activamente en el
lescente, se dejará constancia en acta. Dicha
proceso e incluyendo la participa-
acta tendrá el mismo efecto de una sentencia.
ción del niño, niña o adolescente,
de ser el caso. Por otro lado, de existir medios probatorios
que requieran ser actuados el juez ordenará
de oficio en decisión inapelable lo pertinente
bajo apercibimiento de seguirse el proceso para obtener dichos medios probatorios.
en su rebeldía.
Sin perjuicio de ello, el juez puede ordenar
d) La audiencia única prueba adicional y su incorporación al pro-
Una vez admitida la demanda y de ser el ceso, asimismo puede ordenar se oficie al
caso se señalará fecha para la realización empleador del demandado a fin de obtener
de la audiencia única dentro de los 10 días pruebas referidas a la capacidad económica
siguientes de recibida la demanda. del demandado.

La audiencia única concentra las etapas de De no arribar a un acuerdo se efectuará un

saneamiento procesal, conciliación, la fija- debate oral entre las partes procesales, y
ción de puntos controvertidos, probatoria y sobre dichas exposiciones, el juez dirige las
decisoria, y deberá prevalecer la oralidad actuaciones procesales y emite sentencia.
sobre lo escrito.
Dependiendo de la edad y la madurez del
El juez de paz letrado puede realizar la niño, deberá ser informado, oído y participar
audiencia única de manera virtual. en el proceso de alimentos.
La presente audiencia se inicia con la acredi-
e) Supuestos de concurrencia a la audien-
tación de las partes o apoderados y sus abo-
cia única
gados, de ser el caso. En dicha audiencia se
emite la resolución que admite el escrito de Si el demandado no concurre a la audiencia
contestación de demanda o la declaración de única, a pesar de haber sido emplazado váli-
rebeldía. damente, el juez procederá a emitir la deci-
Sí se tiene por admitida la contestación sión final (auto o sentencia) en el mismo acto
de la demanda, corresponde al juez hacer atendiendo a la prueba actuada.
entrega al demandante de la copia del escrito
de contestación y sus anexos, otorgándole Si el demandante y el demandado no con-
un tiempo prudencial para la revisión de los curren a la audiencia única y existen todos
medios probatorios ofrecidos. los medios probatorios, el juez podrá resol-
ver sin necesidad de la presencia de las
La rebeldía será declarada con o sin la asis- partes, en aplicación del Interés Superior
tencia del demandado. del Niño.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

Llevada a cabo la etapa de saneamiento pro- integral, dependiendo de la carga procesal o

cesal, conciliación, fijación de puntos con- de la complejidad de la causa.
trovertidos y actuación probatoria, los abo-
gados presentan oralmente sus alegatos.
ŠŠ Referencias bibliográficas
El juez podrá y procurará en todos los casos
Aguirre Román, J., & Pabón Mantilla, A. (2008).
dictar de oficio la medida cautelar de asig-
Prevalencia de los derechos del niño en la pre-
nación anticipada de alimentos a favor del
lación civil de créditos. Un análisis constitu-
niño, niña o adolescente alimentista. cional y legal de la aplicación de este derecho.
Prolegómenos. Derecho y valores, XI(21).
f) Desarrollo de la audiencia única
De Bartolomé Cenzano, J. C. (2012). Sobre la
En el desarrollo de la audiencia única, el juez interpretación del interés superior del menor
promueve la oralidad de los medios proba- y su trascendencia en el Derecho Posi-
torios. Las partes procesales mediante los tivo Español. Revista sobre la Infancia y la
alegatos orales participan activamente en el Adolescencia(3).
proceso e incluyendo la participación del Devis Echendía, H. (2009). Nociones Genera-
niño, niña o adolescente, de ser el caso. les de Derecho Procesal Civil (2ª ed.). Temis:
Bogotá.
Todas las actuaciones realizadas en la
audiencia única, salvo la etapa de concilia- Monroy Gálvez, J. (1996). Introducción al pro-
ción, debe ser registradas en audio y video ceso civil (Vol. I). Bogotá: Temis.
utilizando cualquier medio apto que permita Puig Brutau, J. (1981). Introducción al Derecho
garantizar la fidelidad, conservación y repro- Civil. Barcelona: Bosch.
ducción de su contenido.
Reyes Ríos, N. (1998-1999). Derecho alimenta-
Las partes tienen derecho a la obtención de rio en el Perú: propuesta para desformalizar el
proceso. Derecho PUCP.
las respectivas copias en soporte electrónico.
La grabación de la audiencia única virtual Sokolich Alva, M. (2013). La aplicación del prin-
se incorpora al expediente y se registra en el cipio del interés superior del niño por el sis-
SIJ. Durante la audiencia única o habiéndose tema judicial peruano. Vox Juris, 25(1).
concluido con los alegatos, el juez emite sen- Zabala Ospina, L. (2013). Interés superior de
tencia de manera oral. El juez puede dictar menores de edad en la fijación de cuotas de
sentencia en su parte resolutiva o de manera alimentos. Inciso(15).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 19-31 31
 ESPECIAL

POR LA ABOLICIÓN DE FILTROS (INNECESARIOS)

EN EL PROCESO SIMPLIFICADO
Y VIRTUAL DE PENSIÓN DE ALIMENTOS

Rubén Gonzales Ormachea*

RESUMEN

El autor afirma que el actual proceso de alimentos se encuentra entrampado bajo las
reglas del procedimiento ordinario del Código Procesal Civil, por lo que refiere que la
Directiva N° 007-2020-CE-PJ, aprobada recientemente por el Poder Judicial, pretende
simplificar el proceso de alimentos a fin de dar celeridad y resolverlo en el menor tiempo
posible. En su análisis de la norma, entre otras cosas, postula que el anexo especial de
la contestación de la demanda debería eliminarse, por cuanto no resulta útil para deter-
minar la capacidad económica de la parte demandada y, además, es usada de manera
tendenciosa por esta.

MARCO NORMATIVO Recibido : 07/07/2020

Aprobado : 14/07/2020
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. X, 164
y 165.
• Código Procesal Civil: arts. 424, 425, 426 y 427. A manera de introducción
• Ley que establece parámetros y garantías proce-
sales para la consideración primordial del interés
superior del niño, Ley Nº 30466 (17/06/2016): art.
El 18 de junio del 2020, el Poder Judicial
4, inc. 3). publicó en el diario oficial El Peruano la
• Proceso simplificado y virtual de pensión de ali- Resolución Administrativa Nº 167-2020-
mentos para niñas, niños y adolescentes, Directiva CE-PJ que aprobó la Directiva N° 007-
N° 007-2020-CE-PJ, aprobada por Res. Adm. N° 2020-CE-PJ “Proceso Simplificado y Vir-
000167-2020-CE-PJ (18/06/2020).
tual de Pensión de Alimentos para Niño,
PALABRAS CLAVE: Sumariedad / Admisibilidad Niña y Adolescentes”. El (nuevo) proceso
de la demanda / Requerimiento de subsanación / Filtro / simplificado y virtual pretende ser rápido,
Anexo especial
sencillo y eficaz para el justiciable (menor

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestría de Derecho Procesal en
la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunto de docencia del curso Postulación del Proceso en la
PUCP. Asociado del Estudio CGR Abogados.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-40 33


alimentista). Por eso, la Directiva concentra

su operatividad mediante la aplicación de la Comentario relevante del autor
celeridad, oralidad y el empleo de recursos
tecnológicos1.
La percepción del tiempo es un fac-
¿Por qué el Poder Judicial ha aprobado la tor sensible en los procesos judiciales.
Directiva N° 007-2020-CE-PJ? Considero Y, en esa línea, la preocupación de la
que el punto de partida es la Ley N° 30466 Directiva se orienta a que el (nuevo)
que establece parámetros y garantías pro- proceso de alimentos no solo sea vir-
cesales para la consideración primordial tual sino también “simplificado” en
del interés superior del niño, porque en su todo aspecto.
artículo 4, inciso 3, de la citada ley se esta-
blece como garantía procesal “la percepción
del tiempo, por cuanto la dilación en los pro-
cesos y procedimientos afecta la evolución de conocimiento, el sumarísimo está des-
de los niños”. tinado a efectivizar el derecho material en
menor tiempo, ya que su principal caracterís-
Así, el Poder Judicial arriesga con esta pro- tica es la corta duración de los plazos legales.
puesta que aspira ser reconocida por la Sin embargo, el proceso sumarísimo sigue
sociedad como instrumento diferenciado de siendo un proceso pleno y rápido, aunque se
los procesos ordinarios. La percepción del caracterice por solo permitir medios probato-
tiempo es un factor sensible en los procesos rios de actuación inmediata.
judiciales. Y, en esa línea, la preocupación de
la Directiva se orienta a que el (nuevo) pro- Por otro lado, el CNA regula el proceso de
ceso de alimentos no solo sea virtual sino alimentos como proceso único, aplicando,
también “simplificado” en todo aspecto. en forma supletoria, las normas del CPC. No
obstante, si se analiza las normas del CNA,
De allí que vale recordar el artículo X del se podrá concluir que sus reglas procedi-
Título Preliminar del CNA, en el cual el mentales son muy parecidas al CPC o, en
Estado ya garantiza un “sistema de admi- su defecto, se remiten a ella. Por ejemplo, el
nistración de justicia especializada” para los artículo 164 del CNA regula los requisitos de
niños y adolescentes, pues cada proceso que la demanda que están sujetos a los artículos
involucre niños o adolescentes es tratado 424 y 425 del CPC; asimismo, el artículo165
como “problema humano”. Sin embargo, del CNA regula la calificación de la demanda
inquieta preguntarse si el actual proceso que está sujeta a las causales de los artículos
de alimentos es un instrumento de justicia 426 y 427 del CPC.
especializada.
Hasta aquí, concluyo que el proceso sumarí-
En nuestro CPC, el proceso de alimentos simo o único de alimentos no representa real-
está regulado bajo las reglas del proceso mente un instrumento de justicia especiali-
sumarísimo. Así, a diferencia del proceso zada, puesto que sus reglas procedimentales

1 El propósito de este proceso tendrá real eficacia si el soporte logístico del Poder Judicial opera en su totalidad. Por
eso, es urgente que actualmente todas las mesas de partes electrónicas del Poder Judicial operen a escala nacional.
Caso contrario, con improvisación, el esfuerzo sería improductivo, pues, por ejemplo, la ausencia del equipo de
grabación de audiencias únicas, que permite garantizar su conservación y reproducción, hará imposible que el
proceso continúe.

34 pp. 33-40 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

están sujetas a las reglas del proceso civil En ese orden de ideas, la Directiva ha esta-
ordinario. blecido ciertas reglas procedimentales res-
pecto a la calificación y admisión de la
Lo paradójico es que se proyectaba al proceso demanda, así como el anexo especial de la
sumarísimo como aquel destinado a resolver contestación de la demanda. De esta manera,
la controversia jurídica en el periodo más este trabajo pretende analizar dichos aspec-
célere posible, pero, en la casuística (Defen- tos del (nuevo) proceso simplificado y vir-
soría del Pueblo, 2018, p. 83), se “aprecia tual de alimentos.
que el 28,2 % de procesos que culminaron
con sentencia han durado entre 181 a 365 I. La calificación y admisibilidad de
días, es decir, entre seis meses y un año. En la demanda3: ¿Celeridad real o
el 19,3 % de los casos el proceso se prolongó aparente?
por encima del año, pese a que las vías pro-
cedimentales con las que se debe tramitar el El proceso se inicia con la presentación de la
proceso de alimentos tienen la intención de demanda ante el órgano jurisdiccional. Así,
ser céleres y expeditivas”. la demanda de alimentos, presentada usual-
mente por la madre demandante en represen-
Ante esta realidad, mediante la Directiva, tación de su menor hijo(a), es recepcionada
el Poder Judicial propone que el proceso de por el juzgado de paz letrado, cuya potestad
alimentos sea más simplificado de lo que jurisdiccional hace que examine los requisi-
legalmente ya es porque ha perdido la uti- tos legales regulados en los artículos 424 y
lidad de ser una herramienta rápida y expe- 425 del CPC.
dita para tutelar los derechos sustanciales.
Por eso, realmente merece tiempo analizar En la etapa procesal de la calificación de la
si sería idóneo adecuar las actuales reglas demanda, la casuística judicial nos ha demos-
procedimentales a un proceso de alimentos trado que mientras lo positivo es la admisibi-
que sea sumario y ya no pleno y rápido lidad de la demanda, lo negativo es la inad-
(sumarísimo)2. El hecho que el nuevo pro- misibilidad o improcedencia de la misma. La
ceso de alimentos sea simplificado no signi- calificación negativa de la demanda siempre
fica que sea sumario. deja en la cuerda floja el futuro del proceso o,

2 Sin perjuicio del propósito de este trabajo, considero que el proceso de alimentos debe ser regulado como sumario
por su naturaleza jurídica y la urgencia de su tutela. En efecto, mientras, en el proceso sumario de alimentos, la
cognición judicial no sería plena por la restricción de alegar (no reconvenir) o probar (medios probatorios de
actuación inmediata), en el CPC y CNA ya existen artículos limitativos para alegar y probar. Asimismo, mientras,
en el proceso sumario de alimentos, no habría cosa juzgada en la resolución judicial que resuelve la litis, en el CPC
y CNA se puede demandar la reducción o aumento de la pensión de alimentos fijada judicialmente. Sin embargo,
mientras, en el proceso sumario de alimentos, el esquema procedimental no sería complejo ni formalista, en el CPC
y CNA el esquema procedimental actual no ha hecho que los procesos de alimentos sean resueltos en la brevedad
de tiempo. En conclusión, el actual proceso de alimentos está entrampado bajo otras reglas procedimentales que
desnaturalizan su esencia. La ausencia de celeridad en los procesos de alimentos nos invita a debatir si es necesaria
la creación del proceso sumario.
Reflexionando sobre la sumariedad como instrumento procesal, Gutiérrez Berlinches (2003) comenta que “parece
razonable que para algunas materias se prevea en la LEC esta clase de tutela, siempre que su existencia se justifique
en la urgencia de la resolución de la controversia. La urgencia debe ser valorada por el legislador en función de
criterios objetivos que atiendan a la materia que se ventila en juicio” (p. 338).
3 Artículo 2.- Calificación y admisión de la demanda
2.1 Recibida la demanda de alimentos, el juez la califica y si advierte la omisión o defecto subsanable, no decla-
rará la inadmisibilidad, sino la admisión a trámite y concederá al demandante un plazo razonable para que sub-
sane durante el desarrollo del proceso.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-40 35


en el peor escenario, hace fenecer el mismo. de la demanda en los procesos de alimen-

Sin embargo, independientemente del resul- tos, porque el juez ahora ya admitiría a trá-
tado de la calificación, la tragedia del justi- mite la demanda y concedería al demandante
ciable empezó desde antes. un plazo razonable (sin precisar la duración)
para que subsane la misma. Sin embargo, eso
En efecto, la demora en la calificación de la
solamente es apariencia.
demanda es actualmente preocupante y trá-
gica porque “en el 37,1 % de los procesos Pues, la Directiva no precisa el momento
de alimentos estudiados a nivel nacional, la procesal para la emisión del requerimiento
calificación de la demanda se realizó dentro de subsanación. Incluso, preocupa que sola-
del plazo legal; no obstante, en el 34,8 % de mente se limite a señalar que la subsanación
los casos la expedición del auto admisorio se materializará durante el desarrollo del pro-
tardó entre 6 y 15 días, mientras que en el 6,7 ceso sin precisar cuándo será requerido ni el
% de los expedientes el plazo fue mayor a 45 plazo legal para la subsanación. En ese sen-
días” (Defensoria del Pueblo, 2018, p. 55). tido, se infiere que otra vez deberá recurrirse
En otras palabras, en el 62,9 % de los pro- a la aplicación (eterna) supletoria del CPC.
cesos de alimentos a nivel nacional, inde-
Tal vez, si el requerimiento de subsanación
pendientemente de la admisibilidad, inad-
hubiese figurado como contenido del auto
misibilidad o improcedencia, los jueces de
admisorio, sería una salida favorable, porque
paz letrado no califican la demanda dentro
sí existiría una verdadera concentración de
del plazo legal de cinco días hábiles, incum-
pliendo el artículo 124 del CPC. La situa- actos procesales al realizarse “sin solución
ción se agrava más cuando luego de la inad- de continuidad y en el menor tiempo posi-
misibilidad de la demanda el justiciable debe ble” (Monroy Cabra, 1996, p. 87).
subsanar las omisiones advertidas por el
Sin embargo, de la lectura del artículo 3 de
juez. Esto significa más retardo para la cali-
la Directiva4, se infiere que dicho requeri-
ficación positiva de la demanda sin contar el
miento del defecto subsanable no se correrá
periodo para notificar a la contraparte.
traslado en el auto admisorio. En consecuen-
De lo expuesto, el artículo 2 de la Directiva cia, si la Directiva tiene la intención de resol-
intenta ofrecer una solución para contrarres- ver los procesos en el menor tiempo posible,
tar la caótica realidad de la inadmisibilidad hubiera sido idóneo incluir el requerimiento

4 Artículo 3.- Auto admisorio

Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo:
3.1 Admisión de la demanda.
3.2 Fecha para la realización de la Audiencia Única dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda.
3.3 El emplazamiento al demandado contiene el requerimiento de los requisitos que debe cumplir el escrito de
contestación.
3.4 En caso de existir medios probatorios que requieran ser obtenidos para su actuación en la Audiencia Única,
el juez ordenará de oficio en decisión inapelable, los requerimientos respectivos a fin de obtener dichos medios
probatorios.
3.5 El juez puede ordenar prueba adicional y su incorporación al proceso, asimismo puede ordenar se oficie al
empleador del demandado a fin de obtener pruebas referidas a la capacidad económica del demandado.
3.6 El juez podrá y procurará en todos los casos dictar de oficio la medida cautelar de asignación anticipada de
alimentos a favor del niño, niña o adolescente alimentista.

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de subsanación en el auto admisorio; así, se

hubiera reivindicado la celeridad procesal5. Comentario relevante del autor
Ahora, el análisis que nos embarga es si la
notificación del requerimiento de subsana- Ante esta realidad, mediante la
ción en el auto admisorio afectaría derechos Directiva, el Poder Judicial propone
fundamentales procesales. Pues, se puede que el proceso de alimentos sea más
mencionar que al momento de la notifica- simplificado de lo que legalmente ya
ción del auto admisorio, la parte demandada es porque ha perdido la utilidad de ser
no pueda ejercer adecuadamente el dere- una herramienta rápida y expedita
cho al contradictorio porque el contenido para tutelar los derechos sustanciales.
de la demanda, que tiene las características
de la inadmisibilidad regulada en el artículo
426 del CPC, adolece de lagunas. Por tanto, Bajo esta óptica se debe aprovechar la imple-
cuando se corra traslado de la demanda mentación de la oralidad para el proceso
“defectuosa” y anexos. ¿Cómo podría ejercer simplificado de alimentos, puesto que, en la
el demandado el derecho al contradictorio? audiencia única, habrá debate oral entre las
partes procesales, siendo idónea para eva-
Pues, la respuesta no es sencilla como
luar posturas opuestas sobre el petitorio, las
parece. La fase inicial del proceso es la etapa
pruebas, las excepciones o el requerimiento
procesal en la cual, mientras la parte deman-
absuelto. Asimismo, si el requerimiento de
dante justifica los hechos de su demanda con
subsanación no es absuelto en su totalidad, el
medios probatorios a fin de obtener una res-
apercibimiento no debería ser el rechazo de la
puesta fundada por el órgano jurisdiccional,
demanda, sino la continuación del proceso sin
la parte demandada se opone contestando la
tomar en cuenta los extremos no subsanados6.
demanda o deduciendo la excepción proce-
sal pertinente. En ese sentido, si la preocupa- En efecto, si la Directiva, a través de su
ción es el ejercicio adecuado del contradic- artículo 6.87, ha considerado que el juez ya
torio por la parte demandada, la salida a la podrá emitir sentencia sin la presencia de
controversia como buena práctica sería que, las partes en la audiencia única, con mayor
en la audiencia única, previa a su admisión razón, no solo se debe promover que el
por el juez, la absolución del requerimiento requerimiento de subsanación figure como
de subsanación sea entregada por escrito a la contenido del auto admisorio, sino también
contraparte, otorgándole un tiempo pruden- que su absolución (parcial o total) sea ora-
cial para su revisión. lizado en la audiencia única sin tomar en

5 Podetti (1963) considera que, en virtud del principio de celeridad, hay tres direcciones principales para cualquier
reforma: “Ellas son: los plazos para la realización de actos procesales por las partes, el régimen de la prueba y los
plazos para que los jueces dicten resoluciones” (p. 135).
6 En la práctica judicial, la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda abundan por razones de forma y de
fondo. Así, esto va desde la inadmisibilidad (y posterior rechazo) por no adjuntar copias certificadas (cuando es
suficiente las copias simples), por no adjuntar la papeleta de habilitación o acumular “indebidamente” la pretensión
hasta la improcedencia por no existir conexión lógica entre los hechos y el petitorio (cuando existe la excepción de
oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda). Por estas razones, se paraliza un proceso y empieza
la tragedia del litigante. Ahora, imaginemos que sea un proceso de alimentos. Fatal.
7 Artículo 6.- Audiencia única
6.8. Si el demandante y el demandado no concurren a la Audiencia Única y existen todos los medios probatorios,
el juez podrá resolver sin necesidad de la presencia de las partes, en aplicación del Interés Superior del Niño.

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órganos jurisdiccionales siguen condicio-

Comentario relevante del autor nando la admisibilidad de la demanda con el
cumplimiento del requerimiento.

El requerimiento de subsanación será En todo caso, debe aplicarse las reglas de

previo al traslado del auto admisorio la carga de prueba9 bajo la idea de que si la
o serán notificados de manera con- parte demandante o demandada quiere ganar
el proceso, deberá suministrar la prueba
junta. La propuesta de este trabajo
del hecho controvertido por voluntad pro-
es que el requerimiento de subsa-
pia o deducir la excepción procesal dilato-
nación sea notificado como conte-
ria o perentoria correspondiente, adjuntado
nido del auto admisorio con el fin de
medios probatorios de actuación inmediata.
apresurar y concentrar los actos pro-
cesales, máxime si es un proceso de Hasta aquí lo regulado en el artículo 2.1 de
alimentos. la Directiva no resolverá el problema de la
celeridad procesal, puesto que, aunque no se
haya señalado el momento, tendrá que haber
un requerimiento de subsanación que ordene
consideración los puntos no subsanados;
el cumplimiento de los requisitos.
caso contrario, si se rechaza la demanda por
el incumplimiento de los requerimientos Sin embargo, dicho requerimiento no figura
sería una decisión extremadamente forma- como contenido del auto admisorio que será
lista, pues si se ha superado el tabú de conti- notificado a la parte demandada. Entonces,
nuar el proceso sin la presencia de las partes quedan dos opciones que la Directiva no ha
en la audiencia, ¿por qué nuestra propuesta aclarado: el requerimiento de subsanación
sería la excepción? Es momento de cuestio- será previo al traslado del auto admisorio
nar la figura del “juez-director”8 impuesta o serán notificados de manera conjunta. La
por el CPC de 1993. propuesta de este trabajo es que el requeri-
miento de subsanación sea notificado como
El hecho de que, en el proceso de alimen- contenido del auto admisorio con el fin de
tos, la parte demandante no haya cumplido el apresurar y concentrar los actos procesales,
requerimiento de subsanación como algunos máxime si es un proceso de alimentos.
medios probatorios que acreditarían su pre-
tensión, copias certificadas de un documento, En conclusión, la admisibilidad de la
copia legible de su documento de identidad demanda de pensión de alimentos debe ser
o realizar la conexión lógica entre los hechos absoluta, porque no debería existir filtros
y el petitorio no significa el rechazo irrever- para su admisión ni plazo para su califica-
sible de la demanda. No obstante, algunos ción. La reducción del plazo legal para la

8 Reflexionando sobre el código autoritario del CPC, Ariano (2006) nos dice que “el control inicial de la demanda
impuesto por el CPC de 1993 no solo puede conducir, cuando no se admite, a una más que clara denegación de
justicia, sino que, cuando la demanda es luego admitida, se revela como una auténtica pérdida de precioso tiempo
del juez (y del actor) (…), pues tal resolución es jurídica y procesalmente irrelevante (o sea del todo inútil)”
(p. 365).
9 Sobre el tema, Rosenberg (1956) nos ilustra con lo siguiente: “la actividad afirmadora y probadora de las partes se
manifiesta como emanación del interés natural que tienen en el éxito del proceso, como una necesidad práctica sin
cuya satisfacción las partes perderían el proceso. Por eso usamos la expresión neutral y acostumbrada: carga de la
afirmación y de la prueba, mediante la cual, al mismo tiempo, se pone en evidencia afirmadora y probadora, a saber,
el rechazo de la solicitud y, en el procedimiento de fallo, la pérdida del proceso” (p. 54).

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

calificación tampoco sería la salida al pro-

blema. Así, la inexistencia de filtros10 sería la Comentario relevante del autor
opción más coherente a la naturaleza diferen-
ciada del proceso de alimentos.
Si bien la exigibilidad de la certifica-
II. El anexo especial (filtro) de la ción jurada de ingresos debería elimi-
contestación de la demanda11: narse por su inutilidad, se debe resca-
¿Inútilmente necesario? tar que, a diferencia del artículo 565
del CPC, la Directiva ya no exige que
Uno de los momentos trascendentales para el dicha certificación cuente con firma
proceso es el emplazamiento de la demanda legalizada. En efecto, no era razona-
a la contraparte mediante la cédula notifica- ble la exigencia de la firma legalizada
ción, porque, recién ahí, la parte demandada porque, con o sin dicha legalización,
ejerce su derecho de defensa al contestar la el monto declarado seguía siendo el
demanda o deducir la excepción (dilatoria o mismo y la certificación jurada tenía
perentoria) que considere pertinente. el mismo valor.
De la lectura del artículo 5.2 de la directiva, lo
más resaltante es el apercibimiento de rebel-
Por eso, este anexo especial debería elimi-
día cuando la parte demandada no adjunta la
narse, porque abusivamente es mal usado por
declaración jurada de renta o documento sus-
la parte demandada que casi siempre señala
titutorio o certificación jurada de ingresos. un monto menor o igual a la remuneración
Considero que dicho apercibimiento es una mínima vital. De allí que se cuestione si su
buena práctica porque la parte demandada vigencia es procesal y económicamente bene-
temerariamente no adjunta dicho documento, ficiosa, pues el monto declarado suele influir
en la cuantía de la pensión de alimentos.
entorpeciendo el desarrollo normal del pro-
ceso. Sin embargo, cuando se adjunta dicho Sobre la declaración jurada de renta, la parte
anexo especial, vale preguntarse si es real- demandante tampoco suele adjuntarlo a pesar
mente beneficioso para el menor alimentista. de que sí ha declarado ingresos. Como pro-
Es decir, el hecho de que el monto declarado puesta, en el auto admisorio, el juez podría
en la certificación jurada sea minúsculo no es oficiar a la Superintendencia Nacional de
un escenario favorable al menor alimentista, Aduanas y de Administración Tributaria para
máxime si, en el plazo razonable, se busca que reporte la última declaración jurada del
hacer efectivo el derecho a una pensión de impuesto a la renta de la parte demandada.
alimentos proporcional y adecuada Sin perjuicio del principio favor minoris12

10 Sobre el asunto, Ariano concluye que: “En mi concepto, una demanda no debería ni admitirse ni no admitirse, sino
que, a estar a que ella es sin duda un acto unilateral-recepticio, una vez presentada debería, sin filtraje alguno y lo
más rápido posible, llegar a su destinatario ‘final’: el demandado” (Ariano & Priori, 2009, p. 121).
11 Artículo 5.- Contestación de la demanda
5.2. El juez no admitirá la contestación de la demanda, si el demandado no cumple con presentar la declaración
jurada de renta o documento sustitutorio o certificación jurada de ingresos, bajo apercibimiento de seguirse el
proceso en su rebeldía.
12 Principio “favor minoris”.- Cuando se trate de niñas, niños y adolescentes, una interpretación sistemática del
ordenamiento jurídico, permite afirmar que, en caso de duda respecto de las posibilidades económicas del obligado
a prestar alimentos, es adecuada una interpretación pro alimentado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-40 39


regulado en la Directiva, este acto proce- Posteriormente, en audiencia única, previo

sal permitiría obtener total certeza sobre los a la entrega del escrito, que cumple el reque-
ingresos económicos de la contraparte quien rimiento de subsanación, a la contraparte, la
usualmente no presenta dicha declaración. absolución podría ser oralizada, generándose
el contradictorio.
Finalmente, si bien la exigibilidad de la cer-
tificación jurada de ingresos debería elimi- Finalmente, el anexo especial de la contes-
narse por su inutilidad, se debe rescatar que, tación de la demanda debería eliminarse,
a diferencia del artículo 565 del CPC, la por cuanto considero que no resulta útil para
Directiva ya no exige que dicha certificación determinar la capacidad económica de la
cuente con firma legalizada. En efecto, no parte demandada y es usada de manera ten-
era razonable la exigencia de la firma lega- denciosa por la parte demandada.
lizada porque, con o sin dicha legalización,
el monto declarado seguía siendo el mismo ŠŠ Referencias bibliográficas
y la certificación jurada tenía el mismo valor.
Ariano, E. (2006). En los abismos de la “cultura”
Conclusión del proceso autoritario. En Proceso civil e ideo-
logía. Un prefacio, una sentencia, dos cartas
El actual proceso de alimentos se encuentra y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch.
entrampado bajo las reglas del procedimiento Ariano, E., & Priori, G. (2009). ¿Rechazando la
ordinario del CPC de 1993. En ese sentido, la justicia? El derecho de acceso a la justicia y
Directiva N° 007-2020-CE-PJ pretende sim- el rechazo liminar de la demanda. Themis(57).
plificar el proceso de alimentos a fin de dar
Defensoria del Pueblo. (2018). El proceso de ali-
celeridad y resolverlo en el menor tiempo
mentos en el Perú. Avances, dificultades y retos.
posible. Es ahí cuando analizamos si sería Lima. Obtenido de [Link]
correcto adecuar las actuales reglas proce- [Link]/wp-content/uploads/2018/08/DEFEN-
dimentales del proceso de alimentos a uno [Link]
sumario. Considero que el proceso de alimen-
tos debe ser regulado como un proceso suma- Gutiérrez Berlinches, Á. (2003). Algunas reflexio-
nes sobre el concepto de sumariedad. Revista
rio porque su naturaleza jurídica obedece que
de Derecho Procesal(3).
sea regulado de manera diferenciada. El pro-
ceso de alimentos realmente debe brindar una Monroy Cabra, M. (1996). Derecho Procesal
tutela jurisdiccional diferenciada13. Civil. Bogotá: Medellín.
Podetti, R. (1963). Teoría y técnica del proceso
La calificación y admisión de la demanda
civil. Buenos Aires: Ediar.
es un tema muy sensible, porque repre-
senta la fase inicial del proceso. En ese sen- Proto Pisani, A. (2014). La tutela jurisdiccional.
tido, bajo el principio de concentración, el (E. Ariano Deho, Trad.) Lima: Palestra.
requerimiento de subsanación debería figu- Rosenberg, L. (1956). La carga de la prueba. (E.
rar como contenido del auto admisorio. Krotoschin, Trad.) Buenos Aires: EJEA.

13 Con exacta profundidad, Proto Pisani (2014) nos dice que: “(…) una cosa es la tutela jurisdiccional diferenciada,
donde con tales términos se entienda la predisposición de varios procedimientos de cognición plena y exhaustiva,
alguno de los cuales modelados sobre la particularidad de singulares categorías de situaciones sustanciales contro-
vertidas; y, otra cosa es la tutela jurisdiccional diferenciada, donde con tal término se entienda la predisposición de
formas típicas de tutela sumaria (cautelar o sumaria tout court)” (p. 200).

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 ESPECIAL

SIMPLIFICACIÓN, VIRTUALIDAD Y ORALIDAD

EN LOS PROCESOS JUDICIALES DE OTORGAMIENTO
DE PENSIÓN DE ALIMENTOS Y AUMENTO
DE ALIMENTOS

Juan Carlos Del Águila Llanos*

RESUMEN

El autor comenta la Resolución Administrativa N° 167-2020-CE-PJ que aprobó la

directiva sobre el proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos para niño, niña
y adolescentes. En ese sentido, anota que a través de dicho mecanismo se podrán obte-
ner decisiones más céleres en los procesos de pedido y aumento de alimentos, sin que
ello implique un menoscabo al derecho al debido proceso que le corresponde a la parte
demandada. Añade que los resultados positivos de dicho instrumento dependerán de lo
rápido que puedan adecuarse a este tanto los magistrados como los abogados defensores.

simplificado y virtual de pensión de alimentos

MARCO NORMATIVO
para los niños, niñas y adolescentes”.
• Proceso simplificado y virtual de pensión de ali-
mentos para niñas, niños y adolescentes, Directiva Esta nueva vía procedimental tiene por obje-
N° 007-2020-CE-PJ, aprobada por Res. Adm. N° tivo lograr una mayor celeridad en la reso-
000167-2020-CE-PJ (18/06/2020).
lución de conflictos judiciales a través del
PALABRAS CLAVE: Proceso judicial / Alimentos / empleo de la oralidad y, además, del empleo
Debido proceso / Celeridad de los recursos tecnológicos al servicio de la
administración de justicia.
Recibido : 20/07/2020
Aprobado : 24/07/2020 El objetivo de este artículo es precisamente
brindar nuestra opinión respecto de este pro-
A manera de introducción ceso especial, destacando a qué casos se apli-
can, señalando los aspectos positivos que
Mediante la Resolución Administrativa encontramos y los retos que se presentan
N° 000167-2020-CE-PJ se aprobó el “Proceso para los abogados y partes interesadas.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la referida
universidad. Socio fundador del estudio Del Águila Llanos Abogados.

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de contenido patrimonial, pero cuyo fin

Comentario relevante del autor es esencialmente extrapatrimonial: la
satisfacción de las necesidades persona-
les para la conservación de la vida, para
Si bien es cierto que es posible la subsistencia de quien los requiere. De
que los juzgados de Familia tam- ahí que, si bien el objeto del crédito ali-
bién traten casos de alimentos en mentario es patrimonial –dinero o espe-
el supuesto que la pretensión ali- cie– la relación jurídica que determina
mentaria se encuentre acumulada a ese crédito atiende a la preservación de la
otras pretensiones como sucede, por persona del alimentado y no es de índole
ejemplo, en el caso de las demandas económica (en la medida en que no satis-
de divorcio o de unión de hecho, face un interés de naturaleza patrimo-
solo será aplicable este proceso sim- nial). (pp. 33-34)
plificado para los casos donde la pri- Finalmente, Beltrán Pacheco (2009) indica
mera instancia sea el juzgado de paz que “los alimentos son un derecho individual
letrado. de naturaleza extrapatrimonial, en cuanto se
encuentra destinada a cubrir un conjunto de
necesidades inmediatas del alimentista y no
como muchos opinan para acrecentar el patri-
I. Base teórica sobre el derecho de
alimentos monio del acreedor alimentario” (p. 379).

Nosotros compartimos el pensamiento que

La doctora Gonzáles Fuentes (2007) anota
sigue la tesis extrapatrimonial del derecho ali-
que existen dos tesis respecto de la natura-
mentario, pues si bien es cierto que para su ejer-
leza de la obligación alimentaria:
cicio se necesita materializarlo mediante diver-
a) Tesis patrimonial, de acuerdo a la cual se sos actos de naturaleza patrimonial –como lo
señala que el derecho de alimentos tiene son el pago de una suma de dinero o la entrega
una naturaleza genuinamente patrimo- de determinados bienes–, el surgimiento de este
nial, puesto que la prestación se cumple derecho es previo a la forma como se exte-
con el aporte económico o de bienes sin rioriza, surgiendo este derecho alimentario
necesidad de que el deudor se preocupe por el solo hecho de tener la calidad de hijo
del cuidado de la persona que recibe los o de padre al formar parte de una familia.
alimentos.
II. Ingresando a la evaluación: pro-
b) Tesis extrapatrimonial, mediante la cual
cesos judiciales a los que se
se señala que, aunque la obligación de aplica este proceso simplificado
prestar alimentos es personal y aunque
se exprese finalmente en una prestación Debemos tener en cuenta que respecto a los
económico, esto no perjudica su real procesos judiciales que tratan sobre temas
naturaleza no patrimonial. (pp. 14-15) alimentarios, se pueden apreciar los siguien-
Por su parte, Bossert & Zannoni (2004) tes casos:
señalan que: a) Los procesos judiciales donde por pri-
mera vez se fija una pensión alimenticia.
[E]l derecho a percibir alimentos –y la
correlativa obligación de prestarlos– b) Los procesos judiciales donde se desea el
deriva de una relación alimentaria legal aumento de la pensión alimenticia.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

c) Los procesos judiciales donde se solicita

la reducción de la pensión alimenticia. Comentario relevante del autor
d) Los procesos judiciales donde se solicita
el prorrateo de la pensión alimenticia. Algunos juzgados de paz letrados ya
venían fijando fecha de audiencia en
e) Los procesos judiciales donde se soli-
la misma resolución en la que proce-
cita la exoneración al pago de la pensión
dían a declarar admitida a trámite la
alimenticia.
demanda y, por tanto, para ellos no
f) Los procesos judiciales donde se soli- sería muy complicado adaptarse. Sin
cita la extinción del pago de la pensión embargo, estos son la minoría.
alimenticia.

g) Los procesos judiciales donde se solicita

el cambio en la forma de pago de la pen- parte de uno de sus miembros y el otro se
sión alimenticia. encuentre en una posición desventajosa en
comparación con el que se retiró. Por tanto,
De esta relación de procesos judiciales, solo los alimentistas pueden ser tanto mayores de
en los dos primeros (a y b) es donde preci- edad como menores de edad.
samente la parte que solicita los alimentos,
a quien se le denomina jurídicamente como El proceso judicial simplificado que venimos
alimentista, es el que actúa como deman- comentando solo será de aplicación para los
dante, mientras que en los demás procesos casos en que los alimentistas sean menores
judiciales (c, d, e, f y g) generalmente es la de edad, esto es, niñas, niñas y adolescentes.
parte obligada a otorgar los alimentos, deno- Es importante tener presente esto.
minada jurídicamente como alimentante, la
que actúa como demandante. IV. Juzgados que deberán tener en
cuenta este proceso simplificado
Precisamente este proceso simplificado
busca abordar los casos en los que el ali- De conformidad con la Ley Orgánica del
mentista resulta ser el demandante por lo que Poder Judicial, los órganos jurisdiccionales
se analizará los casos de fijación de la pen- encargados de atender los casos relaciona-
sión alimenticia por primera vez o el caso del dos con la materia alimentaria son los juzga-
aumento del monto de la pensión alimenticia dos de paz letrados. Si bien es cierto que es
previamente fijada. posible que los juzgados de Familia también
traten casos de alimentos en el supuesto que
III. Alimentistas cuyos derechos se la pretensión alimentaria se encuentre acu-
verán analizados por medio de mulada a otras pretensiones como sucede,
este proceso simplificado por ejemplo, en el caso de las demandas
de divorcio o de unión de hecho, solo será
Las personas que se deben alimentos entre sí aplicable este proceso simplificado para los
son los cónyuges, los padres hacia los hijos, casos donde la primera instancia sea el juz-
los hijos hacia los padres y, finalmente, los gado de paz letrado.
hermanos. En el caso de los miembros de
una unión de hecho, solo se deben alimentos Téngase en cuenta, además, que esta norma-
entre sí siempre y cuando acontezca el tér- tiva es de aplicación para todo el país y no
mino unilateral de esta unión de hecho por solo para determinados distritos judiciales.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-46 43


Ahora bien, se ve lindo en el papel, pero,

Comentario relevante del autor ¿llegará a cumplirse? Creo que, ante esta
nueva situación que estamos viviendo, al tra-
tarse de un periodo de adaptación, podemos
En tiempo anterior al surgimiento de dar mínimamente el beneficio de la duda.
este proceso simplificado, no se con-
sideraba la necesidad de la interven- VI. Adiós a las demandas inadmisi-
ción de los menores de edad para dar bles y bienvenida a las audien-
su opinión al momento de resolverse cias fijadas en forma inmediata
un tema de alimentos. Sin embargo,
este nuevo proceso especial sí esta- El proceso simplificado aprobado señala
blece la necesidad de que los meno- expresamente que, a partir de la fecha, los juz-
res de edad sean entrevistados para gados de paz letrado, al calificar las deman-
resolver. das recibidas referente a las materias precisa-
das abordadas en este proceso simplificado,
procederán a admitirlas en forma inmediata.
V. El respeto del debido proceso de Así, en caso encontraran alguna causal de
las partes frente a la simplifica- inadmisibilidad prevista en el Código Proce-
ción del proceso sal Civil, esto no será motivo generador de
retraso en la tramitación del expediente pues
Siempre se busca, por principios generales solo se le solicitará al demandante que sub-
del Derecho Procesal, proteger el debido pro- sane cualquier omisión, sin que ello implique
ceso de las partes inmersas en el litigio. En que el proceso se detenga.
ese sentido, inclusive el Tercer Pleno Casa-
torio Civil (único Pleno Casatorio vinculante La intención de acelerar la tramitación del
en temas de Derecho de Familia) señala pre- proceso judicial se refleja en el hecho de que,
cisamente que si bien es cierto se debe flexi- en la misma resolución que se admite a trá-
bilizar las formalidades al analizar un pro- mite la demanda, se deberá señalar fecha
ceso judicial en el ámbito familiar, esto no para la audiencia correspondiente y, por
quiere decir que se vulnere el debido proceso tanto, así la demanda tenga algún tipo de
de la parte demandante o demandada. observación ya la parte demandante contará
En ese sentido, este proceso simplificado con una fecha clave, como es la fecha de
respetando el debido proceso de las partes audiencia, para prepararse y hacer valer sus
en ningún momento afecta el derecho de derechos.
defensa de ellas reduciendo plazos procesa-
¿Resultará todo este paraíso? El tiempo lo
les para ejercer su derecho de defensa o con-
dirá.
tradicción, sino que busca que los tiempos
de tramitación interna del Poder Judicial se Por mi parte, debo indicar que algunos juz-
vean reducidos para beneficios de la celeri- gados de paz letrados ya venían fijando fecha
dad en la tramitación del proceso. de audiencia en la misma resolución en la
Realmente, este es uno de los aspectos más que procedían a declarar admitida a trámite
positivos de este proceso simplificado, pues la demanda y, por tanto, para ellos no sería
pretende una disminución en el trámite muy complicado adaptarse. Sin embargo,
habitual que el Poder Judicial emplea para estos son la minoría, pues la mayor cantidad
resolver. de magistrados buscaban que el demandado

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

conteste la demanda o deje pasar el plazo apelación, generando todo esto una mayor
de contestación para que en una resolución dilación en el trámite del proceso.
posterior se pronuncien y fijen fecha de
audiencia. Interesante propuesta de este proceso simpli-
ficado en este extremo, sobre el cual, algunos
dirán que no es cosa nueva porque el Código
VII. “Dejad que los niños vengan a de los Niños y Adolescentes ya lo estable-
mí”. Participación activa de los
cía; sin embargo, debe tenerse en cuenta
niños, niñas y adolescentes en
las audiencias que el citado cuerpo normativo solo seña-
laba que la sentencia debía ser expedida en el
En tiempo anterior al surgimiento de este acto de la audiencia en los casos en el que el
proceso simplificado, no se consideraba la demandado no se apersonaba a la audiencia,
necesidad de la intervención de los meno- mientras que en este proceso simplificado se
apunta a que, pase lo que pase en la audien-
res de edad para dar su opinión al momento
cia, el juez tenga como premisa la obligación
de resolverse un tema de alimentos. Sin
de emitir sentencia al culminar su desarrollo.
embargo, este nuevo proceso especial sí esta-
Debe tenerse presente esta diferencia.
blece la necesidad de que los menores de
edad sean entrevistados para resolver.
IX. ¿Estamos preparados los aboga-
Esta situación requerida por el proceso sim- dos?
plificado puede generar calma en los deman-
dados porque podrán verificar si efectiva- La pandemia y el uso de las tecnologías en
mente su hijo o hija se encuentra recibiendo el ejercicio del Derecho generó que muchos
los cuidados pertinentes por parte del proge- de nosotros, los abogados litigantes, tenga-
nitor que vive con él o con ella y, en ese sen- mos que adaptarnos a los nuevos tiempos.
tido, constatar indirectamente si los aportes Algunos lo han hecho rápidamente, mien-
económicos vienen siendo aprovechados o tras que otros se están demorando, más como
no por el menor. consecuencia de la poca familiaridad con
las tecnologías que actualmente se vienen
empleando.
VIII. Genial: sentencia express
Todo cambio es un reto, pero también es una
Un apartado especial del proceso simplifi- genial aventura que se afronta para obtener
cado es que se señala que el juez en forma un resultado mucho mejor del que se tenía.
oral emite sentencia en el mismo acto de la Nadie hace algo nuevo para buscar un resul-
audiencia y, en consecuencia, al término de tado peor, sino para mejorar la realidad pre-
esta, una vez actuada las pruebas, procede a existente. Así que animo a todos los colegas
resolver. a poner de su parte y empujar todos hacia el
mismo punto y así permitir que las normas
Sin lugar a dudas, este contexto representará o resoluciones administrativas cumplan sus
un gran reto para los magistrados, quienes en finalidades para beneficio de todos nuestros
su mayoría resolvían luego de realizada la asistidos.
audiencia tras esperar “el plazo de ley”, lle-
gándose en muchos casos a transcurrir varios X. A manera de cierre
meses para que las partes puedan conocer
el fallo de primera instancia, el cual, en la Atendiendo a los objetivos muy claros de
gran mayoría de casos, suele ser materia de este proceso simplificado, considero que es

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-46 45


algo realmente positivo. Sin embargo, tam- ŠŠ Referencias bibliográficas

bién debe reconocerse que involucra una
adaptación de todos los actores involucradas Beltrán Pacheco, P. J. (2009). El impedimento de
en un proceso judicial: el Poder Judicial, las salida del país. ¿Una garantía para el cumpli-
miento de la asignación de alimentos o una
partes, sus hijos y los abogados.
afectación a la libertad de tránsito del obli-
Es un reto para todos los frentes y espera- gado alimentario? Gaceta Constitucional(13).
mos estar a la altura. Comienza una nueva Bossert, G. A., & Zannoni, E. A. (2004). Manual
aventura y tenemos que disfrutarla. La nueva de Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea.
aventura se llama: “Proceso simplificado Gonzáles Fuentes, C. G. (2007). El derecho de
y virtual de pensión de alimentos para los alimentos desde la perspectiva de los dere-
niños, niñas y adolescentes”. chos fundamentales. Lima: Poder Judicial.

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 ESPECIAL

EL PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL

DE PENSIÓN DE ALIMENTOS DE CARA
A LA REALIDAD NACIONAL

Rosa Melissa Lozano Plasencia*

RESUMEN

La autora comenta la Resolución Administrativa N° 000167-2020-CE-PJ que aprobó

la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, Proceso simplificado y virtual de alimentos para
niña, niño y adolescente. Así, realiza una comparación de las reglas establecidas en
dicha directiva con las previstas en el Código Civil, Código Procesal Civil y en el Código
de Niños y Adolescentes. Asimismo, resalta que esta no sería la primera reforma des-
tinada a agilizar estos procesos, pero refiere que esta resulta adecuada, pese a ciertos
vacíos y omisiones, para garantizar el derecho fundamental de alimentos en este estado
de emergencia nacional por el COVID-19.

MARCO NORMATIVO Recibido : 20/07/2020

Aprobado : 22/07/2020
• Código Civil: arts. 472 y 473.
• Código Procesal Civil: arts. 130, 203, 424, 425, 426
y 427.
Introducción
• Código de Niños y Adolescentes: arts. 92, 93, 160 “La política nacional de población tiene
lit. e, 164 y 165.
como objetivo difundir y promover la pater-
• Proceso simplificado y virtual de pensión de ali-
mentos para niñas, niños y adolescentes, Direc-
nidad y maternidad responsables (…). Es
tiva N° 007-2020-CE-PJ, aprobada por Res. Adm. deber y derecho de los padres alimentar,
N° 000167-2020-CE-PJ (18/06/2020). educar y dar seguridad a sus hijos (…)”1 [la
negrita es mía]. Como primera mención,
PALABRAS CLAVE: Alimentos / Proceso simplifi-
cado / Interés superior del niño / Favor minoris / Oralidad
dicha responsabilidad es compartida, por
un lado enmarcar las políticas nacionales

* Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios de maestría en Derecho Constitucional y
Administrativo en dicha universidad. Estudios concluidos de maestría en Derecho Civil y Empresarial por la
Universidad Privada Antenor Orrego. Abogada asociada del estudio Pérez Capurro & Vásquez abogados.
1 Artículo 6 de la Constitución Política del Perú.

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conforme a los objetivos y lineamientos Código de Niños y Adolescentes se establece

que exige la realidad nacional, competencia que “Se considera alimentos lo necesario para
exclusiva del Poder Ejecutivo2, y, por el otro, el sustento, habitación, vestido, educación,
una responsabilidad como ciudadanos, espe- instrucción y capacitación para el trabajo,
cíficamente como “padres de familia”. asistencia médica y psicológica y recreación
del niño o del adolescente. También los gastos
En dicho margen, me voy a permitir reali- del embarazo de la madre desde la concepción
zar un análisis del proceso de alimentos a hasta la etapa de postparto (…)5”.
la luz de la reciente Resolución Administra-
tiva del Consejo Ejecutivo del Poder Judi- Esta es una obligación de ambos padres,
cial N° 000167-2020-CE-PJ, que aprueba empero, en el caso de “(…) ausencia de los
la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, “Proceso padres o desconocimiento de su paradero,
Simplificado y Virtual de Alimentos para prestan alimentos en el orden de prelación
Niña, Niño y Adolescente”, el cual no será siguiente:
enunciativo o de conceptos retóricos, sino
más bien, de cara a la realidad nacional. 1. Los hermanos mayores de edad;
2. Los abuelos;
I. Derecho de alimentos de niños y
adolescentes 3. Los parientes colaterales hasta el tercer
grado; y,
Comúnmente, los alimentos se entenderían
4. Otros responsables del niño o del
como algo únicamente pasible de ser consu-
adolescente6”.
mido o que por su calidad sería algo comesti-
ble; por lo que, en efecto, el derecho a la ali- Pese a que la responsabilidad es intrínseca,
mentación estaría ligado a la protección de por cuanto no está ligada a una situación
las personas contra el hambre. particular a nivel intrafamiliar, en no pocos
Sin embargo, cuando nos enmarcamos en el casos se debe acudir a instancias judiciales
ámbito legal, estos alimentos involucran una para ordenar el pago por concepto de alimen-
esfera mucho más amplia, que por su calidad tos a favor del alimentista.
deben cumplir ciertas finalidades, tales como
asegurar el derecho “(…) a un nivel de vida II. Sujetos pasibles del derecho
adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social (…)3”. Es por ello Al corresponder directamente el derecho
que el Código Civil lo ha conceptualizado alimentario con el derecho a la vida y a la
como “(…) lo indispensable para el sustento, dignidad de las personas, cae por su propio
habitación, vestido, educación, instrucción y peso que los sujetos pasibles de protección
capacitación para el trabajo, asistencia médica serían todos los seres humanos, claro está,
y psicológica y recreación (…)4”; y, en el que, ante ciertas circunstancias, este derecho

2 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158

Artículo 4.- El Poder Ejecutivo tiene las siguientes competencias:
1. Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son y cumplimiento obligatorio por todas las
entidades del Estado en todos los niveles de gobierno (…).
3 Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
4 Artículo 472 del Código Civil.
5 Artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes.
6 Artículo 93 del Nuevo Código de Niños y Adolescentes.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

se suspende o extingue, por una cuestión de

razonabilidad o en razón al mismo ciclo de Comentario relevante de la autora
la vida.

Entonces, los sujetos de derecho bajo Al corresponder directamente el

protección –en la relación materna o derecho alimentario con el derecho
paternofilial– son: a la vida y a la dignidad de las per-
a) El concebido, durante la etapa de la con- sonas, cae por su propio peso que los
cepción hasta el posparto, por cuanto sujetos pasibles de protección serían
es sujeto de derechos, requiriendo cui- todos los seres humanos, claro está,
dados especiales dignos de protección, que, ante ciertas circunstancias, este
directamente relacionados con la salud derecho se suspende o extingue, por
y seguridad de la madre en la etapa de la una cuestión de razonabilidad o en
gestación. razón al mismo ciclo de la vida.
b) Niños y adolescentes, los cuales refiere el
Código de Niños y Adolescentes a “(…)
específico, que el juez director del proceso fije
todo ser humano desde su concepción
una pensión mensual (o, según sea el caso,
hasta cumplir los doce años de edad y
de aumento, reducción u otro), con carácter
adolescente desde los doce hasta cumplir
imperativo y temporal, conforme a las posibi-
los dieciocho años de edad7”.
lidades del obligado o necesidades del sujeto
c) Con relación a los hijos mayores de edad, de derecho, las cuales varían necesariamente
el Código Civil prescribe dicha excep- con el tiempo, debiendo buscar un equilibrio
ción cuando “(…) no se encuentre en en pro de su bienestar y en directa relación con
aptitud de atender a su subsistencia por las posibilidades de sus progenitores.
causas de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas8”. Por la materia, conforme al artículo 160, lite-
ral e) del Código de Niños y Adolescentes, el
d) Y, finalmente, los hijos alimentistas, es proceso de alimentos se rige por las normas
decir, el hijo que no ha sido reconocido o del Proceso Único y, supletoriamente, por
declarado por su progenitor, ya sea volun- las reglas del proceso sumarísimo, uno de los
tariamente o a nivel judicial; derecho reco- tipos de procesos contenciosos regulados por
nocido hasta la mayoría de edad, salvo las nuestro Código Procesal Civil.
circunstancias análogas prescritas en el
artículo 473 del Código Civil o, si se com- Pero, ¿cuál es la razón por la que el pro-
prueba que no es el padre genético. ceso de alimentos atienda a los plazos y
reglas del proceso único y supletoriamente
III. Proceso judicial de alimentos en las del proceso sumarísimo? Evidentemente
el Perú lo que se busca es la celeridad del proceso
en razón a la urgente necesidad del que los
Los procesos judiciales tienen como finalidad pide; sin embargo, es preciso analizar si el
concreta el resolver un conflicto jurídico o eli- resultado esperado se estaba dando siquiera
minar una incertidumbre jurídica; en el caso potencialmente.

7 Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

8 Artículo 473 del Código Civil.

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como resultado que, de la muestra de expe-

Comentario relevante de la autora dientes judiciales analizados, el mayor por-
centaje fue del 28.2 % que representa a los
procesos cuya duración, hasta la emisión de
El uso de un formulario físico o elec- la sentencia, fue entre seis meses a un año
trónico para algunos puede signifi- y, como cifra tampoco muy alentadora, el
car una limitación, pero mi punto de 19.3 % duraron más de un año. ¿Entonces,
vista es que facilitaría la labor juris- qué estaba pasando? Pues, como la mayoría
diccional pues, al estar debidamente de procesos judiciales, la regulación cumple
especificados los campos (incluso con los parámetros para exigir tutela juris-
datos que no eran exigidos por ley diccional efectiva, celeridad y economía pro-
pero son relevantes), se pueden cesal pero esos principios, en la realidad, no
advertir con mayor claridad; sobre cumplen con su finalidad.
todo, en cuanto a los fundamentos
de hecho y petitorio de la demanda. IV. Proceso simplificado y virtual
de alimentos para niñas, niños y
adolescentes

Por un lado, en un artículo publicado el Conociendo la realidad nacional es que no

pasado 19 de febrero del 2020 en el diario El solo existe una línea de normas que regu-
Comercio, denominado “Un día o cinco años: len el proceder del juicio por alimentos sino
¿Cuánto tarda conseguir una pensión de ali- que, en el entendido del punto precedente,
mentos?”, se arroja como resultado que siete ya desde el gobierno de Manuel Prado, año
de cada diez procesos interpuestos ante los 1962, se reguló en nuestro ordenamiento jurí-
juzgados de paz letrado son por alimentos y dico la prisión por deuda alimentaria, propio
su duración no corresponde precisamente a del Derecho Romano, siendo regulado en la
los plazos legales conforme a las reglas del Ley N° 13906 “Disposiciones y sanciones
Código Procesal Civil y a la Ley N° 28439, para los que incumplan en prestar alimentos
Ley que simplifica las reglas del proceso de a un menor de 18 años, o al mayor incapaz,
alimentos. Ello es ratificado por Evelia Fátima al ascendiente inválido, o al cónyuge indi-
Castro Avilés, coordinadora de Seguimiento y gente no separado legalmente”. Todo ello,
Evaluación del Equipo Técnico del Programa en estricta relación de la norma suprema de
Presupuestal de Celeridad en los Procesos la Nación, “(…) c. No hay prisión por deu-
Judiciales de Familia: “(…) de las deman- das. Este principio no limita el mandato judi-
das ingresadas en el año 2019 en el Poder cial por incumplimiento de deberes alimen-
Judicial, el 36 % pertenecen a los procesos de tarios10”, como fin de prevención general,
familia, de ese 36 % el 29 % corresponde a por cuanto el incumplimiento de la obliga-
los jueces de paz letrado y de ese porcentaje el ción atribuida acarrearía imponer de manera
78 % son de las pensiones del pueblo (…)9”. efectiva una sanción penal.
Por otro lado, el informe a julio de 2018, Con todo ello, pese a que observamos que
emitido por la Defensoría del Pueblo, expone existía regulación especial para asegurar el

9 Datos recogidos de la videoconferencia virtual “El proceso simplificado y virtual de alimentos de niñas, niños y
adolescentes”, realizada por el Instituto de Capacitación Jurídica.
10 Artículo 24, literal c, de la Constitución Política del Perú.

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cumplimiento de los deberes alimentarios Ahora bien, cabe referir que el principio del
(incluso en instancias penales), la preocu- interés superior del niño, tiene por “(…)
pación radica en la celeridad de los mis- objetivo (…) garantizar el disfrute pleno y
mos. Así, se expidió la Ley N° 28439, Ley efectivo de todos los derechos reconocidos
que simplifica las reglas del proceso de ali- por la Convención y el desarrollo holístico
mentos, que modificó diversos artículos del del niño13”. Algunos autores refieren que su
Código Civil, Código Procesal Civil, Código significado proyecta el principio favor mino-
de Niños y Adolescentes y la Ley Orgánica ris; sin embargo, la norma hace una distin-
del Poder Judicial, en un intento por buscar ción entre ellos, entendiendo que este último
soluciones. busca una discriminación positiva a favor del
niño, niña o adolescente para, precisamente,
No obstante, se dice que en las épocas de cri- buscar un equilibrio entre las partes a nivel
sis es que se avizoran los problemas más álgi- procesal. Al respecto, ¿no es un secreto que
dos de la sociedad, pues, la pandemia provo- existen alimentantes que no inscriben bienes
cada por el nuevo coronavirus (COVID-19) de su caudal patrimonial a su nombre, pro-
los ha agudizado y no solo en el ámbito de
curan reducirse beneficios económicos for-
salud sino de los diferentes sectores estata-
males o no declaran lo que le correspondería
les, entre ellos, el sistema judicial. Ante lo
como el Impuesto a la Renta ante la Superin-
cual los justiciables buscaron, y lo siguen
tendencia Nacional de Administración Tri-
haciendo, respuestas a sus requerimientos,
butaria (Sunat)? Por ello, la correcta labor
esto, porque no existe un sistema opera-
del juzgador es sumamente importante en
tivo que hasta la fecha funcione para poner
un país como el nuestro, caracterizado por la
a caminar a las diversas Cortes de Justicia a
informalidad.
nivel nacional, no existe un sistema digitali-
zado que permita la atención de los procesos, Igualmente, el principio de celeridad y
no existen los mecanismos que permita ase- la percepción del tiempo del niño, niña o
gurar y garantizar justicia a los ciudadanos. adolescente refleja la necesidad de los jus-
Entonces, se han creado protocolos para el ticiables de obtener sentencias justas y tam-
sector de justicia y, se ha expedido una reso- bién céleres.
lución administrativa, entre muchas otras,
la N° 000167-2020-CE-PJ, que aprueba la Por su parte, el principio de concentración,
Directiva N° 007-2020-CE-PJ “Proceso Sim- en concordancia con el de economía proce-
plificado y Virtual de Alimentos para Niña, sal, interconectando actos procesales para
Niño y Adolescente”11. Procederé a analizar economizar tiempo; principio de inmedia-
los puntos más importantes de la misma, la ción y de amplitud probatoria, que permita
cual busca aplicar mecanismos de celeridad, acercarse a la verdad; principio de flexibi-
oralidad y el empleo de recursos tecnológi- lización, que prepondere el interés superior
cos disponibles para obtener mejores resul- del niño sobre los aspectos formales, eso sí,
tados en razón al interés superior del niño12. sin dejar a un lado la legalidad y validez del

11 Publicado el 18 de junio de 2020.

12 En las Disposiciones Generales de la Resolución Administrativa N° 167-202-CE-PJ se establece que: “El juez
tiene la obligación de garantizar que el derecho alimentario de la niña, niño y adolescente sea una consideración
primordial, considerando su desarrollo integral. La niña, niño y adolescente tienen el derecho a ser escuchados en
el proceso de alimentos en función a su edad y grado de madurez”.
13 Artículo 3, párrafo 1, de la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

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proceso; y, principio de oralidad, como un abogado, pues, evidentemente se mantiene la

compromiso no solo del juez sino de las par- posibilidad de que la parte puede prescindir
tes intervinientes. de él o de ella.

1. Modificaciones relevantes El uso de un formulario físico o electrónico

para algunos puede significar una limita-
En términos amplios, la norma expedida no
ción, pero mi punto de vista es que facilita-
deroga las normas precedentes que regulan
ría la labor jurisdiccional pues, al estar debi-
el proceso único y, supletoriamente el suma-
damente especificados los campos (incluso
rísimo; entonces, ¿qué carácter le podríamos
datos que no eran exigidos por ley pero son
atribuir? Pues el de una resolución adminis-
relevantes), se pueden advertir con mayor
trativa, que se encuentra en un rango inferior
claridad; sobre todo, en cuanto a los funda-
a las antes citadas, por lo que, su validez apli-
mentos de hecho y petitorio de la demanda,
cativa se podría ver afectada; sin embargo,
esto último a través del cuadro resumen de
nuestro análisis será estrictamente de aplica-
las necesidades a ser cubiertas y, en el caso
ción práctica.
de aumento de alimentos, las necesidades a
Es así que el artículo 164 del Código de ser cubiertas que se han visto incrementa-
Niños y Adolescentes prescribe la escritu- das, pudiendo la parte presentar sus anexos
ralidad (física) de la demanda y, pese a que conforme al artículo 425 del Código Proce-
la presentación de formularios de demanda sal Civil, incluso flexibilizando su presenta-
de alimentos no son una innovación, ya ción para admitir a trámite la demanda como
que, mediante Resolución Administrativa lo veremos en el siguiente punto.
N° 051-2005-CE-PJ del 24 de febrero de
Respecto a la calificación y admisión de
2005, se establecieron formatos para su uso
la demanda, el artículo 2 de la resolución
en las cortes superiores del país. Además, en
materia de análisis prescribe: “Recibida la
el 2018 ellos fueron actualizados, siendo que
demanda de alimentos, el juez la califica y
la variabilidad es que ahora se pueda presen-
si advierte la omisión o defecto subsana-
tar mediante formulario físico o electrónico
ble, no declarará la inadmisibilidad, sino
de demanda14, los cuales están establecidos
la admisión a trámite y concederá al deman-
en las Resoluciones Administrativas N° 331-
dante un plazo razonable para que subsane
2018-CE-PJ y, en el caso de aumento de ali-
durante el desarrollo del proceso” [la
mentos, la N° 330-2018-CE-PJ.
negrita es mía]. Veamos esto con más detalle:
Los formularios referidos dejan un lado las
1.1. La declaración de admisibilidad de la
formalidades del artículo 130 del Código
demanda
Procesal Civil, en los numerales del 1 al 6
y 9, por una cuestión lógica, pero respetan El artículo 165 del Código de Niños y Ado-
los requisitos señalados en el artículo 424 lescentes prescribe “Recibida la demanda, el
del Código Procesal Civil. Claro está que, al juez la califica y puede declarar su inadmi-
no haber un campo independiente para seña- sibilidad o improcedencia de conformidad
lar domicilio procesal electrónico y casilla con lo establecido en los artículos 426 y 427
electrónica, se deberán precisar esos datos, del Código Procesal Civil”. Pero, la nueva
incluso la casilla judicial; esto, de contar con normativa brinda paso a la flexibilidad en el

14 Aprobadas por la Resolución Administrativa N° 082-2020-CE-PJ que publica el “Formulario Electrónico de

Ingreso Virtual de Demanda de Alimento”.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

cumplimiento de los supuestos para admitir a

trámite la demanda, es claro que hasta antes Comentario relevante de la autora
de la vigencia de esta norma transcurría un
periodo bastante extenso entre la presenta-
ción de la demanda y su admisión a trámite; Lo controvertido es que se obvia
y más, si esta fue previamente declarada la precisión de la fuente de prueba
inadmisible, quedando a decisión del juez para ordenar su actuación de oficio,
el fijar plazo para subsanar la omisión, bajo no requiriendo el sustento o motiva-
la regla del artículo 426 del Código Proce- ción para ordenarlas, reemplazando,
sal Civil (por el cual el juez debe ordenar al en cierto sentido, a la parte respecto
demandante subsane la omisión o defecto en a su carga probatoria. ¿Hasta dónde
un plazo no mayor de diez días), el cual, táci- ello vulneraría el principio de con-
tamente, seguirá enmarcándose en el enten- tradicción de la prueba?
dido del concepto “plazo razonable”.

Con ello, la primera resolución expedida for-

malmente tendrá el sentido positivo de cali- Un factor importante también es la actuación
ficación; no obstante, de haber omisiones de pruebas de oficio. Lo controvertido es que
pendientes de subsanar, estas deberán ser se obvia la precisión de la fuente de prueba
subsanadas en el plazo otorgado; es decir, para ordenar su actuación de oficio, no requi-
es una formalidad que tiene una razón supe- riendo el sustento o motivación para ordenar-
rior, el continuar con el proceso judicial sin las, reemplazando, en cierto sentido, a la parte
más retrasos. respecto a su carga probatoria. ¿Hasta dónde
ello vulneraría el principio de contradicción
1.2. Auto admisorio de la prueba? Es por ello que debemos partir
En referencia al auto admisorio, en la prác- que la materia del proceso tiene como fun-
tica transcurrían –en la mayoría de los damento la protección de los niños, niñas y
casos– meses, para que, declarada admitida adolescentes y que, materialmente hablando,
la demanda, por ofrecidos los medios pro- no todos tendrían el nivel cultural o conoci-
batorios y traslado de la misma a la parte miento de lo que necesitaría o ayudaría el juez
demandada, se expida la resolución que para definir la causa con justicia (anexos de
declare su correcta notificación y se señale demanda); por lo que, la validez y correcta
fecha de audiencia única, por cuanto se utili- aplicación de los principios que rigen la norma
zaba un sinnúmero de leguleyadas (cambios quedaría en manos de los jueces.
de domicilio real, presentación de “devo-
En el artículo 3 de la resolución en estu-
lución de cédulas”, nulidades, entre otros)
dio, debió haber contenido un numeral más.
para retardar o necesitar una reprograma-
Este sería “Cuales son las omisiones pen-
ción de la fecha de audiencia única y emi-
dientes de subsanar y la indicación a la parte
sión de la sentencia, al menos en primera ins-
demandante del plazo para cumplir el reque-
tancia. Por ello, debo precisar que es un gran
rimiento ordenado por el juez”.
paso que los jueces declaren la admisibilidad
de la demanda (con las características antes
2. Traslado del auto admisorio
expuestas) y en el mismo acto fijen fecha de
audiencia única; sin embargo, se precisa que Al respecto tengo una gran duda, pues, mien-
esta deberá realizarse dentro de los diez días tras las cortes superiores no recobren un ritmo
de recibida la demanda, lo cual, a mi pare- si quiera regular, los autos admisorios de
cer, seguirá siendo un “saludo a la bandera”. demanda quedarán pendientes de notificarse

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al domicilio real, por cuanto, la disposición el juez aplicaría el principio de interés supe-
es que la notificación por WhatsApp o correo rior del niño y/o favor minoris.
electrónico sea excepcional. Por otro lado,
el haber generalizado esa práctica hubiera El artículo 5.3 de la Resolución Adminis-
necesitado un detalle muy especial de parte trativa N° 167-2020-CE-PJ establece “La
de los especialistas judiciales y, responder la contestación de la demanda se notifica físi-
pregunta respecto a que si todos los intervi- camente”; no obstante, ¿cuál sería el incon-
nientes estarían aptos para recibir una notifi- veniente que se le corra traslado a la parte
cación instantánea válida a través de medios demandante? Podría decir, ¿si ya tengo los
tecnológicos; entonces, lo idóneo sí sería que datos de la parte demandante, por qué no
el criterio esté enfocado al caso específico, un notificarle con ella al igual que al deman-
criterio casi subjetivo, claro está, el cual, algu- dado, quien tuvo el escrito de demanda y
nas veces será certero y otras podría causar la un plazo razonable para contestarla? Tal vez
nulidad de actos procesales. podría quitarnos la oportunidad de ofrecer
un medio de prueba extemporáneo, ya que
3. Contestación de la demanda cuando el juez ordenó los de oficio, aún no
tenía a la vista la contestación de demanda;
Un avance importante sobre este punto es que, y, si ocurre algún inconveniente respecto a
siendo la parte demandada también la inte- su notificación por los medios electrónicos,
resada porque se establezca un monto justo quedaría a decisión de la parte el solicitar
como pensión de alimentos (o, el petitorio su correcta notificación o simplemente con-
específico respecto de él), era ilógico que no validar su conocimiento en audiencia única,
adjunte “(…) la última declaración jurada entendiendo además, que por la materia del
presentada para la aplicación de su impuesto proceso no se requiere mayor actuación de
a la renta o del documento que legalmente medios probatorios o contradicción oral
la sustituye. De no estar obligado a la decla- entre las partes, según mi punto de vista.
ración citada, acompañará una certificación
jurada de sus ingresos, con firma legalizada15”, 4. Audiencia única
salvo que este trate de retardar el proceso (en Esta es mucho más expeditiva, concentrando
casos extraordinarios, a mi parecer, sí debería la etapa de saneamiento procesal, concilia-
caber una justificación documentada al juez, ción, fijación de puntos controvertidos, pro-
quien tendría que evaluar el caso en concreto batoria y decisoria; por lo que, entendiendo
y resolver bajo el principio de razonabilidad); que se declarará el apersonamiento al pro-
siendo que, regularmente ante esa omisión ceso del demandado o, en su defecto, su
debía declararse inadmisible su contestación rebeldía, se correrá traslado de la contesta-
de demanda, otorgándole un plazo razona- ción de la demanda a la parte demandante,
ble para subsanar su omisión y con ello, si teniendo un plazo prudencial para la revi-
no interponía cualquier otro recurso dilato- sión de la misma. ¿Por qué no? Si en algunos
rio, recién podía fijarse fecha de audiencia; procesos laborales esto es posible (Nueva
por lo que, el establecer que a falta de dicho Ley Procesal del Trabajo N° 29497), requi-
documento se continuará el proceso en rebel- riendo una mayor preparación del abogado
día del demandado, es una llamada de aten- o de la parte (finalmente va a exponer algo
ción con un apercibimiento estricto; con ello, que ya conoce), ¿por qué no podría serlo en

15 Artículo 565 del Código Procesal Civil.

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 ESPECIAL | EL NUEVO PROCESO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL DE ALIMENTOS

materia de alimentos? Y no me refiero a que

no sea trascendente sino todo lo contrario, Comentario relevante de la autora
que por su propia importancia y trascenden-
cia requieren actuaciones más ágiles de las
partes intervinientes en el proceso. La nueva regulación podría redu-
cir la espera exponencialmente, ya
Así, de no obtener un acuerdo conciliatorio, que obliga al juez a expedir senten-
proseguirá la audiencia, las partes oralizarán cia de manera oral en la audiencia
medios de prueba, de ser el caso, los cuales única, luego de expuestos los alega-
serán promovidos por el juez; y, expondrán,
tos, de modo integral o solo la parte
ellos o sus abogados, los alegatos, que les per-
resolutiva.
mitirán participar activamente del proceso.

En este punto debo hacer una crítica en con-

cordancia con lo señalado por el Tribunal
juez quien deberá tener mucha vacilación al
Constitucional: “(…) este Tribunal ha esta-
tomar esta clase de decisiones, las cuales, por
blecido que el principio constitucional de
su posición, podría manejar acertadamente.
protección del interés superior del niño,
niña y adolescente constituyen un contenido
5. La expedición de la sentencia
constitucional implícito del artículo 4 de la
Constitución, (…) y, (…) vincula no sola- Una resolución expectante por largos meses,
mente a entidades privadas e inclusive a la con la nueva regulación podría reducirse la
comunidad toda, a fin de que en cualquier espera exponencialmente, ya que obliga al
medida que adopten o acto que los compro- juez a expedir sentencia de manera oral en la
meta velen por su interés superior, el cual audiencia única, luego de expuestos los ale-
debe interponerse a cualquier otro interés16”. gatos, de modo integral o solo la parte resolu-
tiva, dependiendo de la carga procesal o com-
Por ello, al regularse la posibilidad de hacer plejidad de la causa. Ojalá ello sea cumplido
participar a los niños de la audiencia única, en la práctica, entendiendo que dicha califi-
bajo mi punto de vista, podría significar una cación de todas maneras va a depender de la
marca irreparable para el niño, precisamente voluntad, esperemos razonada, de los jueces.
por ello, es que muchos padres de familia no
interponen esta materia tan delicada (o en Otra modificación importante al respecto es
general, procesos de familia) porque no quie- la posibilidad de expedir sentencia aún en
ren hacer partícipes a sus hijos de los temas ausencia de ambas partes, dejando sin efecto
estrictamente de obligación paterno o mater- lo prescrito en el artículo 203 del Código
nofilial. Asimismo, cuando la norma señala Procesal Civil: “(…) Si no concurren ambas
que ello dependerá de la edad y madurez del partes, el juez dará por concluido el proceso
niño, pues eso queda a la subjetividad del (…)”. Aquí cabe ponernos en el supuesto que
juez. ¿Cómo puede un juez deducir la madu- puede ser un acto extraordinario el no con-
rez de un ser humano, algo que dista mucho currir a audiencia, la cual se faculta puede
de la edad cronológica que pueda tener? E hacerse virtual, pero, si es un acto voluntario,
incluso se brinda la posibilidad de que ello deberíamos incidir en cuáles serían los moti-
lo propongan las partes. Finalmente, es el vos; el principal, podría ser que las partes

16 Definición recogida en la sentencia recaída en el Exp. N° 01587-2018-PHC/TC.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 47-56 55


hayan llegado a un acuerdo extra proceso contemporáneos– por diseñar un sistema jurí-
(escrito o verbal), lo cual, no tendría mayor dico sobre la base de cierto número de catego-
sustento de fondo, por cuanto, podrían lle- rías básicas de aceptación universal y de cono-
gar a un acuerdo en la etapa de conciliación cimiento inmediato, haya fracasado” (p. 36);
–en audiencia única–, lo cual incluso brinda allí es cuando expongo que siempre habrá
mayor garantía sobre un acuerdo justo. un margen de error que debemos ir supe-
rando pues no es un tema netamente legal
Pero, si el motivo va en el sentido de una sino social.
reconciliación de los padres que traiga como
efecto la convivencia, la supervisión y vigi- La Resolución Administrativa del Consejo
lancia sería muy distinta, por cuanto las par- Ejecutivo del Poder Judicial N° 000167-
tes tendrían que cuidar las formalidades del 2020-CE-PJ, que aprueba la Directiva
cumplimiento del acuerdo de conciliación o N° 007-2020-CE-PJ “Proceso Simplificado y
sentencia, lo cual podría acarrear dificultades Virtual de Alimentos para Niña, Niño y Ado-
e incluso injusticias si volvieran a reincidir lescente”, es un mecanismo que ha sido emi-
en la misma situación, quedando quien fuere tido a raíz de la urgente necesidad de brindar
la parte demandada en desventaja frente a celeridad a los procesos judiciales de fami-
la otra. Al respecto, mi postura es en contra lia, aplicando la oralidad como mecanismo
de la modificación, atendiendo a la realidad para cumplir su finalidad. La norma puede
nacional y la poca madurez con que muchas tener múltiples críticas, seguramente más de
personas toman alguna ventaja que les haya las observaciones expuestas en el presente
sido otorgada por una sentencia, que incluso, artículo; pero, significa un nuevo reto en pro
pueden usarla como un arma de “venganza”. de la justicia de nuestro país. Será en la prác-
tica que se identificarán los aciertos y erro-
V. Reflexión final res; finalmente, puede tomar meses plantear
un cambio, pero se tenía que empezar.
Es sustancial comprometernos con la causa,
me refiero a que una norma procesal si bien ŠŠ Referencias bibliográficas
no va a solucionar una problemática de índole
intrafamiliar, por más perfecta que esta sea, Castro Avilés, F. [Justicia TV]. (2020). El proceso
son directrices y lineamientos que requieren simplificado y virtual de alimentos de niñas,
ser usados sin artificios. Por un lado, el órgano niños y adolescentes [Archivo de video].
jurisdiccional debe contar con las herramien- Recuperado de: [Link]
tas tecnológicas idóneas para cumplir su fun- [Link]/videos/897256830742512/
ción, además de efectuar un análisis ponde- Monroy Gálvez, J. (1993). Los principios pro-
rado respecto a los intereses contrapuestos que cesales en el Código Procesal Civil de 1992.
se expongan en el ínterin del proceso judicial; THĒMIS - Revista de Derecho. Recuperado
y, por el otro, la actuación responsable y activa de: [Link]
de las partes procesales, que coadyuven a una themis/article/view/11057
solución célere y eficiente. Pereyra Colchado G. (19 de febrero de 2020).
Un día o cinco años: ¿cuánto tarda conse-
Aquí, es preciso referirme al profesor Mon- guir una pensión de alimentos? El Comer-
roy Gálvez (1993) cuando menciona “(…) cio. Recuperado de: [Link]
el hecho que el fenómeno jurídico no sea lima/judiciales/juicio-de-alimentos-un-dia-o-
otra cosa que un fenómeno social, ha deter- cinco-anos-cuanto-tarda conseguir-una-pen-
minado que todos los esfuerzos –incluso los sion-de-alimentos-poder-judicial

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DERECHO ACTUAL
Y ORALIDAD CIVIL
Derecho explicado por los especialistas
 DERECHO EXPLICADO
POR LOS ESPECIALISTAS

LOS ASPECTOS MÁS RELEVANTES

DE LA TUTELA CAUTELAR*

Entrevista a Olegario David Florián Vigo**

A cargo de Bruno Fernando Avalos Pretell***

RESUMEN

Presentamos una muy interesante entrevista al destacado profesor y magistrado Olegario

David Florián Vigo, quien contesta quince interrogantes de interés actual sobre la tutela
cautelar. Las preguntas están centradas en aspectos problemáticos sobre la materia, tales
como: el auto que declara fundada la medida cautelar, ¿tiene la calidad de cosa juz-
gada?, ¿el no contradictorio previo debería seguir siendo la regla? y, el escenario actual
de pandemia por el COVID-19, ¿debería ser evaluado por el juez al momento de resol-
ver un pedido cautelar? Otros importantes tópicos analizados por el entrevistado son la
caución juratoria y si esta resulta eficaz para garantizar los futuros daños que se pue-
den originar por la indebida ejecución de una medida cautelar, así como si un deman-
dante puede pretender la reproposición de la medida cautelar aunque esta no se encuen-
tre regulada.

I. TUTELA CAUTELAR COMO ende, se constituiría como un

DERECHO FUNDAMENTAL derecho fundamental. ¿Está de
acuerdo con dicha posición?
¿Cuál sería su definición de
1. Un sector de la doctrina consi-
dera que la tutela cautelar ven-
tutela cautelar?

dría a formar parte de la tutela Respecto a la primera parte de la pregunta,

jurisdiccional efectiva y, por coincido en que la tutela cautelar forma parte

* Versión escrita de la entrevista realizada el 12 de junio de 2020 para el Círculo de Investigación Jurídico Civil de
Trujillo (CIJC).
** Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Maestro en Derecho Civil y Empresarial por la
misma casa de estudios. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Doctor en
Derecho. Docente de Derecho Procesal Civil en la UPAO. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad.
*** Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Maestro en Derecho con mención en Derecho Civil y
Empresarial por la misma casa de estudios. Doctorando en Derecho. Asistente de juez superior en la Corte Supe-
rior de Justicia de La Libertad.

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de la tutela jurisdiccional efectiva y se cons- 675 del Código Procesal Civil) y en el pro-
tituye como un derecho fundamental, pues ceso de interdicción civil (artículo 683 del
cuando un ciudadano considera que su dere- Código Procesal Civil).
cho ha sido vulnerado, recurre al Estado –
Poder Judicial– concretamente al juez, pre- Asimismo, el artículo 611 del Código Pro-
tendiendo tutela jurisdiccional efectiva, cesal Civil señala que el juez, atendiendo a
para lo cual ejercita su derecho de acción, la naturaleza de la pretensión principal y a
poniendo en movimiento al aparato estatal y, fin de lograr la eficacia de la decisión defini-
en forma específica, al juez, quien, para resol- tiva, dicta medida cautelar en la forma soli-
ver el conflicto, se vale de un instrumento citada o en la que considere adecuada, pero
denominado proceso (proceso principal). esta facultad –de conceder la medida caute-
lar pertinente o adecuada– está supeditada a
Sin embargo, muchas veces este instrumento la prueba que haya aportado el peticionante
no brinda la tutela efectiva, por lo que en de la medida cautelar y que el juez aprecie la
ocasiones el demandante puede obtener una verosimilitud del derecho invocado, la nece-
sentencia favorable pero que al final no podrá sidad de una tutela preventiva por consti-
ser ejecutada debido a diferentes motivos; tuir un peligro en la demora del proceso y la
así, ello hace necesario que se tenga que acu- razonabilidad de la medida cautelar.
dir a las medidas cautelares, a fin de asegurar
el cumplimiento de la decisión. Es por ello En la práctica judicial son pocos los jueces
que el maestro Piero Calamandrei señalaba que hacen uso de la facultad prevista en el
que el proceso cautelar (las medidas cautela- artículo 611, pues se considera que bajo ella
res) son el instrumento del instrumento. están reemplazando a la parte peticionante de
la medida cautelar.
A la tutela cautelar se le puede definir como
una institución jurídica procesal que puede
plantearse a petición de parte y excepcio- 3. ¿El auto que declara fundada la
medida cautelar tiene la calidad
nalmente de oficio, antes de iniciar un pro- de cosa juzgada?
ceso o durante el proceso, con la finalidad
de asegurar el cumplimiento de la decisión Antes de contestar en forma concreta la pre-
definitiva que recaerá en el proceso princi- gunta formulada, es necesario realizar ciertas
pal o evitando que se produzca un perjuicio precisiones. Cuando el demandante o ejecu-
irreparable. tante, según el tipo de proceso, presenta una
demanda cautelar (algunos sostienen que no
se trata de una demanda, sino de una solici-
2. ¿Cómo debe ejercer el juez el
denominado poder general de tud, con lo cual no coincido), se le denomina
cautela? Dicho poder, ¿posee peticionante de la medida. Dicha demanda
algún límite? debe ser calificada por el juez de forma nega-
tiva o positiva. Si es negativa, el juez puede
Al respecto, debemos señalar que, como declararla inadmisible (en el supuesto que
regla, las medidas cautelares también se le falte algún requisito formal o de forma),
rigen por el principio dispositivo, por lo improcedente (en el caso que le falte algún
tanto, estas deben ser incoadas y concedi- requisito de fondo [rechaza la medida caute-
das a pedido de parte; sin embargo, en forma lar]) o infundada (el peticionante no ha pro-
excepcional el juez puede conceder una bado su pedido cautelar). En cambio, si el
medida cautelar de oficio, como sucede por juez califica en forma positiva, debe decla-
ejemplo en el proceso de alimentos (artículo rarla fundada.

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 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DERECHO EXPLICADO POR LOS ESPECIALISTAS

En la práctica, los jueces no declaran fundada

la demanda cautelar, sino en forma genérica Comentario relevante
señalan “concédase la medida cautelar”, y
cuando la califican en forma negativa colo-
can “rechazar”, “no ha lugar por ahora”, En la práctica, los jueces no declaran
“deniéguese la medida cautelar”, cuando fundada la demanda cautelar, sino
dichas denominaciones no son correctas. en forma genérica señalan “concé-
dase la medida cautelar”, y cuando
Ahora, contra el auto que declara improce- la califican en forma negativa colo-
dente o infundada la medida cautelar, puede can “rechazar”, “no ha lugar por
interponerse un recurso de apelación, el ahora”, “deniéguese la medida cau-
mismo que deberá concederse con efecto telar”, cuando dichas denominacio-
suspensivo, y en segunda instancia se resol- nes no son correctas.
verá sin conocimiento de la otra parte.

En cuanto a su pregunta, como sabemos,

la medida cautelar es instrumental, esto es,
depende siempre de lo que se resuelva en el
4. ¿La pretensión cautelar solo
puede ser planteada por los
proceso principal. Por eso es necesario dis- demandantes? Si no es así, ¿en
tinguir lo siguiente: qué supuestos los demandados
podrían peticionar la concesión
- Una vez que la resolución que declaró de una medida cautelar?
fundada la medida cautelar queda firme
(consentida o ejecutoriada), podíamos En principio, la pretensión cautelar es plan-
decir que tiene la calidad de cosa juzgada teada por la parte demandante (proceso cau-
en ese expediente cautelar y por los fun- sal) o por la parte ejecutante (proceso único
damentos que ha expuesto el juez, que- de ejecución), que son quienes pretenden
asegurar que lo que el juez decidirá en el
dando supeditada a lo que se resolverá en
proceso principal se cumpla y no quede solo
el expediente principal, en donde el juz-
en papel, o evitar un perjuicio irreparable.
gador resolverá el conflicto de intereses
que se ha sometido a su conocimiento. Sin embargo, hay casos excepcionales donde
también la parte demandada o ejecutada
- Toda medida cautelar importa un pre- puede plantear una medida cautelar. Así, por
juzgamiento, esto es, que el juez ade- ejemplo, si el demandado o ejecutado gana
lanta criterio respecto a lo que resolverá el proceso, en ejecución de sentencia tendrá
en el proceso principal y generalmente derecho a que le paguen las costas y los cos-
resuelve acorde con la medida cautelar, tos procesales y, para hacer efectivo dicho
pero en algunos casos no. pago, podrá interponer medidas cautelares
para futura ejecución forzada.
En consecuencia, la resolución que declaró
fundada la medida cautelar tendrá la calidad Otro caso lo encontramos en el artículo
de cosa juzgada en el sentido de que las par- 680 del Código Procesal Civil, referido a
tes y el juez no lo pueden dejar sin efecto. las medidas cautelares temporales sobre el
Sin embargo, siempre quedará supeditada a fondo en el caso de separación y divorcio,
lo que se resolverá en el proceso principal, el cual señala: “En cualquier estado del pro-
por ser instrumental. ceso el juez puede autorizar, a solicitud de

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 59-68 61


cualquiera de los cónyuges, que vivan en que las medidas cautelares ya no cumplan su
domicilios separados, así como la directa finalidad, por la intervención de dichos suje-
administración por cada uno de ellos de los tos procesales al poder efectuar ciertos actos
bienes que conforman la sociedad conyugal”. tendientes precisamente a no cumplir con
En esta norma se faculta a cualquiera de las lo que el juez decidirá; por ejemplo, dispo-
partes a efectuar el pedido vía medida caute- ner de sus bienes a efecto de no cumplir con
lar temporal sobre el fondo, en los dos aspec- pagar su deuda.
tos indicados: i) vivir en domicilio separados
(se está poniendo fin al lecho y techo antici- Además, es necesario precisar que el dere-
padamente), y ii) la administración directa cho de defensa no se vulnera o enerva, pues
por cada una de las partes respecto a los bie- su ejercicio solo se difiere, ya que después de
nes de la sociedad de gananciales. ejecutada la medida cautelar, la resolución
que concedió dicha medida se le notifica y,
por ende, se encontrará expedito para poder
II. PROCEDIMIENTO CAUTELAR ejercitar los medios de defensa que la norma
procesal le provee, como es la oposición y la
apelación.
5. En Perú, en lo concerniente a
los procesos civiles, la regla
es que la pretensión cautelar Ahora bien, donde sí considero que se debe
sea analizada y concedida sin calificar la petición cautelar previo traslado
contradictorio previo (inaudita de la otra parte es en los procesos de familia,
altera pars); sin embargo, en en los que se encuentran en juego el interés
otros países, como es el caso superior de niño, y muchas veces se come-
de España, la antedicha regla ten excesos concediendo medidas cautelares
vendría a ser la excepción, pues que afectan a los menores de edad, lo cual se
lo que se busca es tutelar tam- podría evitar si el juez escucha la versión de
bién el derecho a la defensa de ambas partes. Un ejemplo de ello se da en
quien terminará siendo afec-
los procesos de tenencia, en donde el juez
tado con la concesión de la
medida cautelar. Teniendo en ordena vía medida cautelar la entrega del
cuenta lo relatado, ¿en nues- menor de edad al peticionante de la medida,
tro Código Procesal Civil el no pero luego que la parte afectada se opone
contradictorio previo debería declara fundada la oposición y dispone que
seguir siendo la regla? se regrese al infante a la parte demandada,
siendo el más perjudicado dicho niño, niño
Considero que en los procesos civiles en o adolescente (termina siendo instrumenta-
donde se discutan derechos patrimoniales, lizado, esto es, un mero objeto del litigio).
que son en mayor cantidad, el contradicto-
rio de las medidas cautelares se debe seguir
difiriendo o postergando, ello con la finali- 6. Si el pedido cautelar es con-
cedido por el juez de segundo
dad de que las medidas cautelares cumplan grado, ¿la oposición que ejerza
su finalidad, como es el de asegurar el cum- el afectado con la medida caute-
plimiento de lo que se decidirá en el futuro lar deberá ser resuelta por este
proceso principal o evitar un perjuicio irre- juez o por el de primera instan-
parable. Si esto no es así, esto es, si antes de cia?
que se califique la petición cautelar se pone
en conocimiento del demandado o ejecutado Antes de contestar esta interesante pregunta,
para que contradiga, se corre el riesgo de debemos señalar que la institución de la

62 pp. 59-68 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DERECHO EXPLICADO POR LOS ESPECIALISTAS

oposición a la medida cautelar fue incorpo-

rada por la Ley N° 29384 del 28 de junio del Comentario relevante
2009, la cual tiene por finalidad que el mismo
juez (órgano jurisdiccional) que declaró fun-
dada la medida cautelar (concedió la medida Hay casos excepcionales donde tam-
cautelar), y que para ello solo tuvo lo mani- bién la parte demandada o ejecutada
festado y probado por el peticionante, revise puede plantear una medida cautelar.
su decisión, pero ahora con lo manifestado y Así, por ejemplo, si el demandado o
probado por la otra parte (la afectada con la ejecutado gana el proceso, en eje-
medida cautelar). Antes de esta ley, el afec- cución de sentencia tendrá derecho
tado con la medida cautelar podía interpo- a que le paguen las costas y los cos-
ner recurso de apelación, el mismo que era tos procesales y, para hacer efectivo
resuelto por la instancia superior y no por el dicho pago, podrá interponer medi-
juez que dictó la medida. das cautelares para futura ejecución
forzada.
Ahora, teniendo presente la finalidad de la
oposición, si el juez de segundo grado con-
cede la medida cautelar, la oposición que
Arequipa, en el año 2015, en el cual, luego
presente la parte afectada tendría que ser
de los debates correspondientes, respecto al
resuelta por este juez y no por el de primera
tema: “La revocación por el superior de la
instancia. Pero esto genera un problema, medida cautelar no concedida en primera
pues como regla general, para que el deman- instancia”, los jueces superiores intervinien-
dado, ejecutado o afectado con la medida tes concluyeron por mayoría lo siguiente:
cautelar pueda formular oposición, tiene “Que, cuando el juez de primera instancia
que tomar conocimiento de la medida cau- no concede la medida cautelar solicitada y
telar, y la toma de conocimiento se produce el superior considera que sí reúne los requi-
con la notificación, y para notificar al afec- sitos para concederla entonces, la instan-
tado con la medida cautelar primero tiene cia superior debe revocar dicha decisión y
que ejecutarse. Ahora, la pregunta es, ¿el conceder la medida cautelar atendiendo al
juez de segunda instancia tendrá que ejecu- derecho a una tutela jurisdiccional efectiva
tar la medida cautelar?, si consideramos que y urgente”. Sin embargo, considero que ello
en efecto es así y este juez debe notificar al no solucionó la problemática, todo lo contra-
afectado para que pueda formular su oposi- rio. Felizmente, el pleno jurisdiccional no es
ción ante él, surge otro problema. Como toda vinculante.
resolución, el auto que resuelve la oposi-
ción es apelable; de este modo, si, por ejem- Considero que lo más pertinente es que en
plo, fue la sala civil superior quien concedió el caso de que el órgano superior considere
la medida cautelar y resolvió la oposición, que la petición cautelar sí debe ser concedida
entonces ¿debe ser la Sala Civil de la Corte por reunir todos los requisitos, debe anular
Suprema quien resuelva la apelación? el auto de primera instancia dando las razo-
nes sobre las que sustenta su fallo y disponer
Como se podrá apreciar, el tema no es pací- que el juez de primera instancia conceda la
fico. El Centro de Investigaciones del Poder medida cautelar, esto es, declare fundada la
Judicial consideró que el tema sea tratado petición cautelar, a fin de que sea este juez
en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil quien ejecute la medida cautelar y eventual-
y Procesal Civil, realizado en la ciudad de mente resuelva la oposición.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 59-68 63


III. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Comentario relevante DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En los procesos civiles en donde se 8. En los últimos años se ha venido

gestando un criterio jurispru-
discutan derechos patrimoniales, dencial en donde se considera
que son los de mayor cantidad, el que, a mayor grado de verosi-
contradictorio de las medidas cau- militud, menor será la caución
telares se debe seguir difiriendo o que se le exigirá al titular de la
postergando, ello con la finalidad de medida cautelar y viceversa.
que las medidas cautelares cumplan Para Ud., ¿es correcto dicho
su finalidad, como es el de asegurar razonamiento?
el cumplimiento de lo que se deci-
Entiendo que cuando se refiere a caución, se
dirá en el futuro proceso principal o
está haciendo alusión a la contracautela que
evitar un perjuicio irreparable.
debe ofrecer el peticionante de la medida
cautelar, la cual puede ser de naturaleza real
(hipoteca o garantía mobiliaria) o personal
(caución juratoria: declaración jurada).
7. En el Código Procesal Civil
no está regulada la reproposi- Ahora, si la verosimilitud del derecho (esto
ción de la medida cautelar. En es mayor apariencia de derecho) se encuen-
este sentido, ¿su no regulación tra acreditada con los suficientes medios pro-
impediría que el demandante batorios (en los procesos causales) o con el
tenga la posibilidad de preten- título ejecutivo (en los procesos únicos de
derla? ejecución), la contracautela debe ser menor,
y viceversa. Coincido con el criterio juris-
Cuando la parte demandante o ejecutante ha prudencial indicado. Considero que ese cri-
peticionado una medida cautelar y el juez terio podríamos corroborarlo con lo prescrito
lo ha rechazado por improcedente o infun- en el artículo 615 del Código Procesal Civil,
dada, y esta resolución ha quedado firme, cuando señala: “Es procedente el pedido de
¿el peticionante podrá volver a plantear una medida cautelar de quien ha obtenido sen-
nueva demanda cautelar? A esto se deno- tencia favorable, aunque fuera impugnada.
mina la reproposición de la medida cautelar, El pedido cautelar se solicita y ejecuta en
la misma que en efecto no se encuentra regu- cuerda separada ante el juez de la demanda,
lada en forma expresa en nuestro Código con copia certificada de los actuados perti-
Procesal Civil. nentes, sin que sea preciso cumplir los requi-
sitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo
Sin embargo, considero que nada impide que 610”, siendo precisamente uno de dichos
el peticionante de la medida cautelar, que le requisitos el ofrecimiento de la contracau-
fue denegada, pueda durante el desarrollo del tela. Ello se justifica en razón de que si ya
proceso volver a formular un nuevo pedido existe una sentencia que reconoce el derecho
cautelar, pero siempre y cuando los hechos a favor del demandante, el derecho ha adqui-
y los medios probatorios hayan variado; es rido el grado de certeza, y es casi imposible
decir, existan otros fundamentos que, a crite- que la medida cautelar que peticione cause
rio del peticionante, permitan al juez conce- daños y perjuicios. Lo mismo sucede con la
der la medida cautelar. verosimilitud del derecho.

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 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DERECHO EXPLICADO POR LOS ESPECIALISTAS

la caución juratoria, debe limitarse a cier-

Comentario relevante tas medidas cautelares y teniendo en cuenta
el monto de la medida cautelar; así, en los
demás casos, debería exigirse una contracau-
Donde sí considero que se debe tela de naturaleza real.
calificar la petición cautelar pre-
vio traslado de la otra parte es en
los procesos de familia, en los que 10. El actual escenario que está
afrontado nuestro país por la
se encuentran en juego el interés pandemia del COVID-19 ha
superior de niño, y muchas veces generado que muchas per-
se cometen excesos concediendo sonas vean disminuido de
medidas cautelares que afectan a los forma alarmante su patrimo-
nio. ¿Este escenario debe-
menores de edad, lo cual se podría
ría ser evaluado por el juez
evitar si el juez escucha la versión de al momento de resolver el
ambas partes. pedido cautelar? Si es así, ¿en
cuál presupuesto o requisito
se encuadraría dicha evalua-
ción?
9. Atendiendo a nuestra realidad,
¿la caución juratoria resulta efi-
En efecto, los tiempos actuales, debido a la
caz para garantizar los futuros
daños que se pueden originar pandemia del COVID-19, están afectando
por la indebida ejecución de a los ciudadanos en diversos aspectos, entre
una medida cautelar? los cuales está el económico. Es así que
muchas personas que han obtenido présta-
La caución juratoria es una forma de con- mos de diferentes instituciones financieras
tracautela, por la cual el peticionante de la no están cumpliendo con pagar su deuda,
medida cautelar declara bajo juramento que por lo que si estas instituciones acreedoras
se compromete a indemnizar los posibles que tienen procesos en trámite o que inicia-
daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ran procesos judiciales de obligación de dar
medida cautelar; sin embargo, esta forma suma de dinero, ya sea en la vía causal o vía
de contracautela, si bien es cierto que es la ejecutiva, interpusieran medidas cautelares,
más ofrecida, no resulta efectiva, pues si la el juez no solo deberá evaluar que la preten-
medida cautelar causa daños y perjuicios, y sión cautelar cumpla con todos los requisi-
se le notifica al titular de la medida cautelar tos, sino que también deberá evaluar de qué
para que cumpla con pagar, tenemos que este manera o en qué medida esta medida cautelar
no cumple, por lo que el afectado tendrá que afectará al obligado y su familia.
plantear medidas cautelares para futura eje-
Dicha evaluación se encuadraría en el de la
cución forzada (embargo o secuestro conser-
razonabilidad de la medida cautelar, pues si
vativo) para asegurar el pago.
por ejemplo se peticiona una medida cau-
El problema está cuando el sujeto que generó telar de secuestro judicial, no sería razona-
el daño no tiene bienes, por lo que lamenta- ble que el juez se constituya al domicilio del
blemente quien sufrió el daño se quedará sin deudor (demandado-ejecutado) a secuestrar
un resarcimiento. sus bienes.

Por ello, considero que la contracau- De igual manera, también resulta irrazonable
tela de naturaleza personal, consistente en disponer la retención del dinero que pudiese

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 59-68 65


cautelar, debiendo ser lo más específico posi-

Comentario relevante ble (“pido medida cautelar para futura eje-
cución forzada en la modalidad de embargo
en la forma de depósito”) e indicar, si es que
En el caso de que el órgano superior se puede realizar, los bienes sobre los que
considere que la petición cautelar sí recaerá y el monto de la medida. Entonces,
debe ser concedida por reunir todos debe ser el peticionante quien debe cumplir
los requisitos, debe anular el auto con estos requisitos; caso contrario, el juez
de primera instancia dando las razo- puede declarar inadmisible la demanda cau-
nes sobre las que sustenta su fallo y telar a efecto de que se subsane la omisión.
disponer que el juez de primera ins-
Si bien el artículo 611 del Código Procesal
tancia conceda la medida cautelar,
Civil señala que: “(…) el juez dicta medida
esto es, declare fundada la petición cautelar en la forma solicitada o en la que
cautelar. considere adecuada (…)”, esta facultad en la
práctica judicial es poco asumida, debido a
que se considera que el juez estaría sustitu-
tener el demandado o ejecutado en institu- yendo a la parte demandante o ejecutante y
ciones bancarias o financieras que le están vulnerado, por ende, el principio dispositivo;
sirviendo para subsistir con su familia, más asimismo, si el juez ejerce dicha facultad,
todavía si muchas personas se han quedado generará que la parte afectada interponga en
sin trabajo y los pocos ahorros que tienen le su contra una queja funcional.
sirven precisamente para su subsistencia.

Distinto sería si se peticiona una medida cau- 12. ¿Es posible que el afectado
con la medida cautelar se
telar de embargo en forma de inscripción, en oponga y a la vez apele el auto
la cual solo se va a afectar jurídicamente los que concedió la medida cau-
bienes del deudor, en cuyo caso el juez sí telar? Si es así, ¿cómo debe-
podrá concederla. ría actuar el juez frente a tales
pedidos?

11. Un sector de la doctrina con-

sidera que la adecuación Cuando se expidió la Ley N° 29384, del 28
no debería ser considerada de junio del 2008, que incorporó la institu-
como un presupuesto para la ción de la oposición, se debió hacer valer
concesión de la medida cau- esta institución procesal; sin embargo, en la
telar, pues al final recae en práctica los abogados seguían interponiendo
el juez la obligación de efec- el recurso de apelación contra el auto que
tuarla. ¿Está de acuerdo con concedía la medida cautelar y, por ende, los
dicha posición? jueces concedían dicho recurso.

Considero que la posición de la doctrina es Sobre el particular, en esa época, las salas civi-
respetable; sin embargo, no coincido, toda les en La Libertad tenían criterios contradicto-
vez que ello se contrapone con el princi- rios, dos de ellas resolvían el recurso mientras
pio dispositivo y porque el artículo 610 del que la restante declaraba nulo el concesorio e
Código Procesal Civil, en sus incisos 2 y 3, improcedente la apelación, pues consideraba
establece que el peticionante de la medida que lo correcto era la oposición, al ser las nor-
cautelar debe señalar la forma de la medida mas procesales de orden público e imperativo

66 pp. 59-68 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL | DERECHO EXPLICADO POR LOS ESPECIALISTAS

por dar respuesta al medio de defensa que se

Comentario relevante planteó primero.

En otro caso, puede ser que el afectado con

Considero que la contracautela de la medida cautelar apele y no se oponga, en
naturaleza personal, consistente este caso el juez debe declarar inadmisible la
en la caución juratoria, debe limi- apelación indicando que el medio de defensa
tarse a ciertas medidas cautelares y correcto es el de la oposición, concediendo un
teniendo en cuenta el monto de la plazo para que adecue su medio de defensa.
medida cautelar; así, en los demás
casos, debería exigirse una contra- IV. MEDIDAS CAUTELARES
cautela de naturaleza real. ESPECÍFICAS

de conformidad con el artículo IX del Título 13. ¿Las medidas temporales

sobre el fondo vendrían a ser
Preliminar del Código Procesal Civil.
una manifestación de la tutela
Luego, las tres salas civiles uniformaron su cautelar o formarían parte de
criterio, sosteniendo como regla que todo la denominada tutela anticipa-
auto es impugnable (apelable), salvo que toria?
la ley expresamente señale lo contrario, lo
que no sucedía con el auto que concedía la Un sector de la doctrina considera a las medi-
medida cautelar; por lo tanto, si el afectado das cautelares temporales sobre el fondo
con la medida cautelar apelaba dicho auto como medidas anticipatorias, toda vez que
y el juez concedía la apelación, el superior en virtud de estas el juez ejecuta en todo o en
tenía el deber de resolver dicho recurso. parte lo que decidirá en el proceso principal,
esto es, ejecuta la pretensión demandada, lo
Por consiguiente, se consideró que el afec- que no sucede con otras medidas cautelares.
tado con la medida cautelar podía oponerse o Desde este punto de vista, en estricto, serían
apelar el auto, pero no podía efectuar los dos medidas anticipatorias, con lo cual coincido.
pedidos, pues de dar trámite a ambos se podía
generar resoluciones contradictorias, debido Sin embargo, la teoría cautelar contem-
a que podía darse el caso de que el juez de plada en nuestro Código Procesal Civil las
primera instancia declare fundada la oposi- ha incorporado como parte de la tutela caute-
ción y, por lo tanto, deje sin efecto la medida lar, por lo tanto, desde el punto de vista legal,
cautelar; y, a la par, que el órgano de segunda deben ser tratadas como tales.
instancia confirme el mismo auto y, por ende,
decidiese que la medida cautelar siga vigente.
14. sistemático
En su Introducción al estudio
de las providen-
Por lo tanto, considero que no es posible que cias cautelares , el maestro
el afectado con la medida cautelar apele y a Piero Calamandrei conside-
la vez se oponga, por lo que ambas serían raba que la prueba anticipada
excluyentes entre sí. es un tipo de medida cautelar.
¿Opina lo mismo que el refe-
Ahora bien, de darse esta situación, el juez rido autor?
de primer grado debe acoger el pedido de la
oposición y declarar improcedente la apela- El Código de Procedimientos Civiles de
ción o, en caso contrario, podría ser que opte 1912 denominaba a la prueba anticipada

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como diligencia preparatoria. Estas institu- considerarse como medida cautelar, debido a
ciones están ligadas a la prueba, esto es, al que no está asegurando directamente la pre-
derecho de probar. tensión que se demandará.

Me explico, normalmente los medios pro-

batorios se actúan dentro del proceso en la
audiencia correspondiente (luego que se
15. Atendiendo a la naturaleza
especial de las pretensiones
ofrecen, se tienen por ofrecidos y se admi- de familia, ¿está de acuerdo
ten); sin embargo, muchas veces es nece- con la forma en la que están
sario que un determinado medio probato- reguladas las medidas caute-
lares en el Código Procesal
rio se actúe en forma anticipada, debido a
Civil para este tipo de preten-
alguna situación extraordinaria y a fin de no siones?
perder su eficacia probatoria. Sobre el par-
ticular, podemos señalar dos ejemplos: i) se El Código Procesal Civil regula las medidas
pide en prueba anticipada la declaración de cautelares referidas a pretensiones de familia
un testigo que se encuentra muy grave de
dentro de las medidas cautelares temporales
salud y, si lo ofrecemos en forma regular en
sobre el fondo, asignación anticipada en los
el proceso, este ya no podría estar presente;
procesos de alimentos y en forma genérica
y, ii) pido en prueba anticipada que el deu-
cuando se refiere a asuntos de familia e inte-
dor reconozca el documento privado donde
rés de menores (artículos 675 y 677).
consta la obligación.

Ahora, si asumimos que, con la prueba anti- Teniendo presente que el Derecho de Fami-
cipada, que permite que se actúe un deter- lia es una rama especial que tiene sus propios
minado medio probatorio en forma inme- principios y sus propias normas, como muy
diata sin esperar el inicio del proceso (prueba bien lo ha desarrollado la Corte Suprema en
preconstituida), el demandante va a probar la sentencia expedida a propósito del Ter-
su pretensión y, por lo tanto, obtener tutela cer Pleno Casatorio Civil, considero que
jurisdiccional efectiva, podríamos consi- las medidas cautelares referidas en forma
derarla como una medida cautelar pero en específica a las pretensiones del Derecho de
un sentido amplio, ya que está tutelando el Familia deben estar reguladas en el Código
derecho a probar que tiene el demandante y de los Niños y Adolescente, pues como ya
por consiguiente lograr como ya indique la manifesté se debe establecer como regla el
tutela jurisdiccional efectiva. Pero, en sen- contradictorio previo y como excepción la
tido estricto, la prueba anticipada no podía regla inaudita altera pars.

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CIVIL
Contratos y acto jurídico
Familia
Obligaciones
Responsabilidad civil
 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿PUEDE EL PROPIETARIO DE UN INMUEBLE

SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO
QUE AFECTA SU BIEN A TRAVÉS DE UN PROCESO
DE TERCERÍA DE PROPIEDAD?

Janner A. López Avendaño*

RESUMEN

Luego de analizar en detalle la invalidez e ineficacia del acto jurídico, así como la nuli-
dad procesal, el autor concluye que en un proceso de tercería no es posible cuestionar la
validez o invalidez de un negocio jurídico. Afirma que dicha pretensión deberá ser deba-
tida en un proceso con mayor complejidad, permitiendo al juzgador y a las partes rea-
lizar la defensa y una mayor actividad probatoria, en el que las partes pueden aportar
más medios probatorios que coadyuven a la determinación de la invalidez del referido
acto jurídico. Por ello, comparte las conclusiones sobre este tema aprobadas en el Pleno
Jurisdiccional Nacional Civil realizado en Lima en junio del 2008.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 139, inc. 3. El ser humano a lo largo de su historia ha
• Código Civil: art. 140. desarrollado relaciones de doble natura-
• Código Procesal Civil: arts. 200 y 535. leza: con los miembros de la sociedad en que
PALABRAS CLAVE: Acto y negocio jurídico / Inefi-
actúa y con la propia naturaleza del medio en
cacia del acto jurídico / Invalidez del acto jurídico / Ter- que se mueve. Las relaciones sociales están
cería de propiedad / Nulidad procesal organizadas por el ordenamiento jurídico de
cada Estado, siendo el derecho el regulador
Recibido : 14/06/2020
de la convivencia del hombre en la sociedad.
Aprobado : 24/06/2020
Dentro de las relaciones sociales, el hombre

* Abogado y egresado de la maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional

de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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puede generar, modificar o extinguir dere- a) alteración en el mundo exterior, y b) con-

chos y sus correspondientes obligaciones. secuencias jurídicas. Sin la presencia de
estos elementos no habría hecho jurídico,
Esa doble naturaleza de las relaciones del por eso las doctrinas debaten la importancia
hombre, con la naturaleza y con los otros de ellos. Unos sostienen que el evento mate-
hombres, determina también la naturaleza de rial es la parte más importante del hecho jurí-
los hechos jurídicos. Hay algunos que produ- dico, nosotros consideramos que ambos ele-
cen efectos jurídicos, consecuencias jurídi- mentos son importantes en la producción de
cas y otros que no tienen transcendencia en las consecuencias jurídicas. Sin el evento
el campo del Derecho. Los primeros se deno- material no existiría el hecho, sin las conse-
minan hechos o actos jurídicos, según si son cuencias jurídicas el hecho no sería jurídico.
involuntarios o voluntarios; los segundos son
hechos ajurídicos, es decir, hechos que no En resumen, podemos decir que el hecho
producen consecuencias jurídicas. jurídico es aquel que produce efectos jurí-
dicos, ya que el ordenamiento legal así lo
Para dar una respuesta clara a la interrogante prescribe. Aquí se configura la causa inicial
planteada, debemos realizar un breve análisis (hecho jurídico) con la causa final (efecto
a las figuras jurídicas de relevancia procesal jurídico), las cuales están vinculadas por un
y patrimonial que detallamos a continuación. nexo causal (ordenamiento jurídico)1.

I. Breves apuntes sobre hecho, acto 2. Acto jurídico

y negocio jurídico
El artículo 140 del Código Civil establece
Consideramos que es importante el estudio, que “El acto jurídico es la manifestación de
análisis y aplicación de los actos jurídicos en voluntad destinada a crear, regular, modifi-
sentido estricto, denominados y estigmati- car o extinguir relaciones jurídicas2. Para su
zados como actos semejantes a los negocios validez se requiere: 1) Plena capacidad de
jurídicos o actos no negociables, así como ejercicio, salvo las restricciones contempla-
de los hechos jurídicos. Este caso no podría das en la ley; 2) Objeto física y jurídicamente
ser la excepción, por lo que brindaremos, si posible; 3) Fin lícito; y, 4) Observancia de
bien brevemente, algunas precisiones sobre la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
dichos conceptos, a fin de abordan el tema de
En consecuencia, el acto jurídico es la mani-
la nulidad del acto jurídico.
festación directa y reflexivamente encami-
nada a producir efectos jurídicos. En nuestro
1. Hecho jurídico
sentir, esta definición satisface plenamente las
Es aquel hecho que produce consecuen- exigencias de la lógica jurídica, por cuanto se
cias jurídicas. Se trata de una alteración limita a enunciar genéricamente los dos ele-
en el mundo exterior, que determina con- mentos de cuya integración resulta la noción
secuencias jurídicas. Siendo sus elementos: pura del acto o negocio jurídico, a saber: a) la

1 Así se sostiene con razón, que “el hecho para ser hecho jurídico necesita una declaración de la ley que vincula tal
hecho a determinado efecto jurídico” (Espinoza Espinoza, 2010, p. 26).
2 A propósito de su redacción, Taboada Córdova (1994) propone:
(…) la supresión de la definición clásica contenida en el artículo 140 del Código Civil y que se deje en libertad
al intérprete de optar por una concepción o por la otra (acto o negocio jurídico), teniendo en cuenta que se trata
de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como todos. (p. 65)

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

manifestación de voluntad, que puede ser de

uno o más agentes; b) el objetivo específico Comentario relevante del autor
a que dicha voluntad se endereza, que ven-
dría hacer la producción de efectos jurídicos
(Rivera Oré y Bautista Toma, 2005, p. 43). La mayoría equivoca una causal de
validez con la ilegalidad del nego-
3. Negocio jurídico cio, escuchamos decir que cuando
un negocio no nos favorece es por-
La sistematización moderna sobre la concep-
que contiene una causal de nulidad
ción de negocio jurídico tuvo su arraigo en
Alemania e Italia, denominándose negocio
ilegal, lo que es totalmente falso, un
jurídico a los actos que Savigny había desig- negocio jurídico puede ser nulo o
nado declaraciones de voluntad. Se expan- anulable y siempre será legal.
dió también en España, no así en Francia,
en donde se habla, como entre nosotros, de
actos jurídicos (Rivera Oré y Bautista Toma, es nulo cuando aquel se ha pretendido cele-
2005, p. 43). El negocio jurídico es una espe- brar con violación u omisión de un precepto
cie del acto jurídico como declaración de de orden público, señalándose que dicho acto
voluntad, destinada a producir determina- se ha celebrado con omisión de sus requisitos
dos efectos jurídicos. En realidad, lo que en de validez (artículo 140 del Código Civil).
la doctrina francesa se llamó acto jurídico,
en la doctrina alemana se denominó negocio La doctrina ha tratado el tema de la nulidad
jurídico. Bajo este contexto, podemos asu- e inexistencia del acto jurídico, pues algunos
mir que el legislador peruano está ligado a la consideran que ambos conceptos son idén-
expresión del acto jurídico negocial. ticos, por lo que no habría utilidad práctica
para deslindarlos. Así pues, un sector doctri-
nario considera que los actos jurídicos nulos
II. La nulidad del acto jurídico equivalen a los actos jurídicos muertos en
razón de que si un acto jurídico es nulo es
Uno de los principales temas del Derecho jurídicamente inexistente.
Civil patrimonial es el acto jurídico (término
empleado por nuestra legislación nacional), y Sin embargo, otra parte de la doctrina nos
su respectiva ineficacia. Como ya se ha men- dice que el acto jurídico nulo no es equipa-
cionado, los negocios jurídicos son supues- rable al acto jurídico inexistente o muerto.
tos de hecho conformados por una o más La razón radica en que el primero no pro-
declaraciones de voluntad realizadas con duce efectos jurídicos correspondientes al
el fin de alcanzar un determinado resultado fin practico querido por las partes (empero
práctico querido por las partes y tutelado existe su realización); mientras que en el
por el ordenamiento jurídico. La obtención segundo caso dichos efectos ni siquiera se
de dicho fin práctico implica que él mismo dan en ningún tiempo ni mucho menos su
ahora produce efectos jurídicos, es decir, los realización. Es decir, puede notarse que a
negocios jurídicos son fuente inagotable de pesar de que el acto jurídico es nulo existe
efectos jurídicos. como tal y puede producir efectos que no
están afectados de nulidad.
Sin embargo, en muchos casos los negocios
jurídicos nunca producen efectos jurídicos o Concluyendo podemos afirmar que un acto
dejan de producir lo que han venido produ- jurídico es nulo si existe, de lo contrario no.
ciendo. Por ello, en doctrina un acto jurídico Además, nuestra legislación no considera la

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estas dos causales de ineficacia del negocio

Comentario relevante del autor bajo el nombre de invalidez.

III. Semejanzas y diferencias entre

La nulidad procesal se produce nulidad y la anulabilidad del acto
siempre que un acto procesal ado- jurídico
lezca de una circunstancia esencial
fijada en las leyes de procedimiento Tanto la nulidad como la anulabilidad, al
como absolutamente indispensable ser especies de un mismo género, presentan
para que el acto produzca sus efec- ribetes comunes que los diferencian. A conti-
tos normales, en forma radical e nuación, señalaremos las semejanzas y dife-
insubsanable. rencias más importantes que existen entre
estas dos figuras jurídicas:

inexistencia del acto jurídico como una cau- 1. Semejanzas

sal de invalidez, como sí lo hacen otras legis- a) Las causas de invalidez, tanto en la nuli-
laciones como la italiana y la francesa. dad como en la anulabilidad, se presentan
en el momento mismo de su celebración,
De todo cuanto hemos señalado con rela-
por dicha razón se les conoce como inefi-
ción a las mutaciones que puede producir el
cacia originaria.
acto jurídico en su fase dinámica podemos
resumirlo con el nombre de ineficacia nego- b) Ambas son de carácter legal, establecidas
cial; pudiendo afirmar que estos negocios por la ley, no pudiendo ser creadas por las
son aquellos que nunca han producido efec- partes. Esta semejanza causa confusión,
tos o que si los han producido han dejado pues la mayoría equivoca una causal de
de hacerlo por la aparición de alguna cau- validez con la ilegalidad del negocio,
sal sobreviniente al negocio. Así menciona- escuchamos decir que cuando un negocio
remos la existencia de dos tipos de inefica- no nos favorece es porque contiene una
cia negocial: a) ineficacia originaria, también causal de nulidad ilegal, lo que es total-
llamada ineficacia por causa intrínseca o mente falso, un negocio jurídico puede
ineficacia estructural; y, b) ineficacia funcio- ser nulo o anulable y siempre será legal.
nal, llamada causa extrínseca.
2. Diferencias
Cabe precisar que, en la ineficacia funcio-
nal, el acto jurídico venía produciendo nor- a) Para el profesor Borda (1996), el crite-
malmente los efectos queridos por las partes, rio de la distinción reside en que, en el
empero, por la aparición de causas sobre- acto nulo, el vicio se haya manifiesto o
vinientes a la celebración del negocio jurí- patente en el acto mismo. El juez actuará
dico deja de producirlos; ejemplos típicos pasivamente limitándose a comprobar la
de esta con la resolución y la recisión. Por existencia de una invalidez declarada de
su parte, la ineficacia originaria o estructu- pleno derecho por la ley. Considera que
ral se presenta cuando el negocio no produce se trata de una nulidad precisa, rígida,
nunca efectos jurídicos por haber nacido gra- susceptible de estimación cuantitativa y
vemente afectados; ejemplos paradigmáticos taxativamente determinada por ley. En
de este tipo de ineficacia lo constituyen la cambio, lo que hace al acto anulable, la
nulidad y la anulabilidad. La doctrina recoge causal de invalidez no aparece manifiesta

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

en él, sino que es necesaria una labor de

investigación o apreciación por parte del Comentario relevante del autor
juez, la anulación depende de circunstan-
cias de hecho, es flexible, variable, sus-
ceptible de apreciación judicial (p. 550). La tercería de propiedad constituye
aquella acción que la ley concede a
b) Entre nulidad y la anulabilidad del acto la persona que, sin ser parte en un
jurídico existe una distinta definición, proceso, ni tener relación o interés
pues el acto jurídico nulo se da como con la pretensión principal, ve afec-
consecuencia de la falta de algún ele-
tados sus bienes o intereses como
mento, presupuesto o requisito, o que
consecuencia de dicho proceso.
teniéndolo padece de un contenido ilí-
cito; mientras que el negocio anulable
contiene todos los aspectos de su estruc-
tura y contenido lícito, empero padece de f) La sentencia en materia de nulidad es
un vicio en su conformación por lo que se simplemente declarativa, solo constata la
denomina acto viciado. causal de nulidad que afecta el acto jurí-
c) El negocio jurídico nulo nunca produce dico; por su parte, la sentencia en materia
los efectos jurídicos que tiene que pro- de nulidad del acto anulable es constitu-
ducir, sin embargo, no siempre un nego- tiva y, por ello, tiene efectos retroactivos
cio nulo deja de producir tales efectos, al momento mismo de su celebración.
ya que los puede producir pero como un g) La anulabilidad expresa siempre viene
hecho distinto a lo celebrado por las par- declarada por la norma jurídica, mientras
tes; antagónicamente, el negocio anu- que la nulidad puede ser tácita o expresa.
lable nace y produce sus efectos jurídi- Es expresa y/o textual cuando la norma
cos queridos por las partes, sin embargo, así lo declara y cuando se cumple un
por haber nacido con un vicio en su con- determinado supuesto; por otro lado, la
formación su destino es alternativo: es nulidad tácita o virtual se produce cuando
confirmado, es decir, subsanado por la el negocio celebrado contraviene las bue-
parte afectada a lo que seguiría produ- nas costumbres, el orden público o las
ciendo sus efectos jurídicos; o, es decla- normas imperativas.
rado judicialmente nulo, en cuyo caso la
sentencia declarará la nulidad retrotra-
yendo sus efectos al momento mismo de IV. La nulidad procesal
su celebración.
Hasta aquí hemos realizado un breve repaso
d) La nulidad puede ser interpuesta no solo de la nulidad del acto jurídico, a fin de deter-
por la parte afectada sino por un tercero minar si aquel puede o no ser solicitado
con legítimo interés económico o moral, dentro de un proceso judicial cuya natura-
mientras que la acción de anulabilidad leza no es la de verificar si efectivamente
solo la puede interponer la parte afectada el acto jurídico invocado está afectado con
con la causal. una causal de nulidad. A continuación, hare-
mos un repaso breve de la nulidad en sen-
e) Los actos nulos no son confirmables, en tido procesal.
cambio los anulables sí pueden ser confir-
mados por la parte afectada, en cuyo caso Podemos definir la nulidad procesal como
seguirá produciendo efectos jurídicos. la sanción de ineficacia la cual se priva a

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un acto o actuación del proceso o a todo él, nulidad, provocada por las partes o por
de sus efectos normales previstos por la ley, incitativa del juez; mientras ello no ocu-
cuando en su ejecución no se han guardado rra el acto irregular producirá todos los
las formas prescritas por aquella. efectos normales previstos por la ley.

Así pues, la nulidad procesal se produce b) Concepto unívoco: no admite distinción

siempre que un acto procesal adolezca de entre absoluta y relativa, la nulidad pro-
una circunstancia esencial fijada en las cesal es una sola.
leyes de procedimiento como absoluta-
mente indispensable para que el acto pro- c) Tiene efecto extensivo, es decir, declara
duzca sus efectos normales, en forma radical la nulidad del acto, el propio juez mar-
e insubsanable. cará el límite de la extensión de la inefi-
cacia, la que naturalmente incidirá solo
Estos conceptos tradicionales han dado paso respecto de aquellas diligencias íntima-
a una nueva formulación de la nulidad pro- mente ligadas con el acto viciado, con-
cesal como consecuencia de la revisión que servando su valor aquellas que no tengan
se ha debido hacer de las instituciones pro- tal dependencia.
cesales a la luz de desarrollo de las garantías
constitucionales del proceso. Así, la antigua d) Existencia de un perjuicio: en doctrina se
vinculación de la nulidad al cumplimiento de estima como inobservancia de las dispo-
las exigencias formales de las actuaciones siciones relativas al debido proceso y es
procesales de presupuestos y requisitos del menester que este perjuicio, que afecta a
acto avanza hacia el respeto de los derechos alguna de las partes, sea solo reparable
básicos de naturaleza constitucional. con la declaración de nulidad.

1. Fundamento de la nulidad procesal e) Principio de trascendencia de nulidad

procesal: procede la nulidad de un acto
El fundamento de la nulidad procesal no es procesal cuando la irregularidad que le
otro que el de proteger el ordenamiento jurí- sirve de antecedente corrompe su sustan-
dico que rige el proceso, lograr el respeto de cia y le impide cumplir con el fin para el
las normas procesales, ya que ello no solo que fue establecido en la ley.
interesa a los litigantes perjudicados con la
irregularidad del acto, sino también a toda la
sociedad que descansa en la eficacia y seguri- V. Respuesta a la interrogante de
nuestro título
dad de su ordenamiento jurídico. Asimismo,
mediante la nulidad se busca garantizar el
Para dar respuesta a la interrogante de nues-
debido proceso que constituye la garantía
tro título, hemos tenido que explicar, analizar
constitucional3 de un proceso justo y racio-
y diferenciar las figuras jurídicas aplicables
nal, la igualdad ante la ley procesal y la pro-
en materia procesal y patrimonial. Nuestro
hibición de indefensión.
título se dilucida si en un proceso de tercería
de propiedad el tercerista puede, a través de
2. Características de la nulidad procesal
su intervención, cortar la secuela del proceso
a) Debe ser declarada por el juez: siem- principal, y así evitar el remate de su bien,
pre debe mediar una decisión judicial de solicitando al juez que declare la nulidad del

3 Artículo 139 de la Constitución Política: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…).

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

negocio jurídico consistente en la celebra-

ción de la hipoteca, por cuanto, sustenta el Comentario relevante del autor
tercerista (propietario del bien a rematarse)
no habría participado en tal negocio jurí-
dico, por lo que siendo así debería declararse En un proceso de tercería no se per-
nula la hipoteca por falta de manifestación de mite que en él se diluciden medios
voluntad del agente. de prueba que cuestionan la validez
o no de un negocio jurídico, pues
Se debe señalar, en primer lugar, que el pro- para que eso ocurra tal pretensión
ceso relaciona únicamente al demandante y
deberá ser trasladada a un proceso
al demandado; sin embargo, en ocasiones,
con mayor complejidad que permita
puede vincular a terceros, presentándose dos
al juzgador y a las partes realizar la
situaciones: en la primera, el tercero hará
valer sus derechos interviniendo en la litis
probanza y la defensa.
para evitar los efectos desfavorables de una
sentencia; en la segunda, el tercero recla-
mará en la vía de acción como parte deman-
dante en un proceso especial (de tercería) la La naturaleza procesal de la tercería es la de
propiedad de un bien afectado con alguna permitir la intervención del propietario que
medida cautelar o de preferencia sobre el ve afectado su bien con algún medio que res-
producto que se obtenga de los bienes de la tringe sus derechos, realizado por un tercero,
parte perdedora en la etapa de ejecución de claro está que el interviniente que solicita la
sentencia del proceso que motiva su acción suspensión de la ejecución de una medida
de tercería. cautelar, debe ser expresamente el propieta-
rio del bien y no otra persona que no tenga
El profesor Lino Falconi Palacios (1983), en tal derecho acreditado fehacientemente, pues
términos generales, denomina a la tercería de en un proceso de esta naturaleza no se pro-
propiedad como: bará si es o no el propietario en razón de que
para su intervención el tercerista deberá pro-
(…) la pretensión que puede interponer bar esa condición.
una persona ajena a las partes que inter-
vienen o figuran en un determinado pro- Por otro lado, cabe precisar que en un pro-
ceso, a fin de que se disponga el levan- ceso de tercería no se permite que en él se
tamiento de un embargo trabado en ese diluciden medios de prueba que cuestionan
proceso sobre un bien de su propiedad, la validez o no de un negocio jurídico, pues
o de que se le reconozca el derecho a ser para que eso ocurra tal pretensión deberá ser
pago con preferencia al embargante con el trasladada a un proceso con mayor comple-
producto de la venta del bien que ha sido jidad que permita al juzgador y a las partes
objeto de dicha medida. (pp. 274-275) realizar la probanza y la defensa, así como
merituar adecuadamente los medios probato-
De lo expuesto podemos decir que la tercería rios que aportaran las partes y determinar si
de propiedad constituye aquella acción que en dicho acto jurídico se ha incurrido en cau-
la ley concede a la persona que, sin ser parte sal de nulidad.
en un proceso, ni tener relación o interés con
la pretensión principal, ve afectados sus bie- En consecuencia, llegamos a la conclusión,
nes o intereses como consecuencia de dicho dando respuesta a la pregunta formulada, que
proceso, con la finalidad de conseguir de que no resulta amparable la pretensión de un pro-
se deje sin efecto la afectación de sus bienes. pietario de un bien inmueble de solicitar la

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nulidad del acto jurídico que afecta su bien el propietario debe entablar una demanda
mediante un proceso de tercería de propie- de nulidad o ineficacia de la hipoteca;
dad. Dicha pretensión deberá ser discutida en pero no una tercería de propiedad. (Poder
tipo otro proceso con otra naturaleza, resul- Judicial, 2010, p. 2)
tando aplicable la posición adoptada por el
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año ŠŠ Referencias bibliográficas
2008, que estableció lo siguiente:
Borda, G. (1996). Manual de Derecho Civil,
Fundamento 1.3: i) Del tenor literal del
Parte General (18a ed.). Buenos Aires: Edi-
artículo 533 del Código Procesal Civil torial Perrot.
se desprende que la tercería de propie-
dad solo puede fundarse en los bienes Espinoza Espinoza, J. (2010). Acto jurídico nego-
afectados por medida cautelar o para la cial. Análisis doctrinario, legislativo y juris-
ejecución; mas no así en aquellos que prudencial (2ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.
son objeto de un proceso de ejecución de Poder Judicial. (8 de julio de 2010). Pleno
garantías reales; debiendo entenderse la Jurisdiccional Nacional Civil - Lima 6
expresión “para la ejecución” en el sen- y 7 de junio 2008. Poder Judicial del
tido que fluye del segundo párrafo del Perú. Recuperado de: [Link]
artículo 619 del acotado Código Proce- [Link]/ CorteSuprema/cij/documentos/
CONCLUSIONES_P.J.N.C.L_220708.pdf.
sal Civil, en cuanto señala que “la ejecu-
ción judicial se iniciará afectando el bien Rivera Oré, J. A. y Bautista Toma, P. (2005).
sobre el que recae la medida cautelar a Manual del acto jurídico. Lima: Ediciones
su propósito; y, iii) Que la hipoteca se Jurídicas.
extingue solo por alguna de las causales Taboada Córdova, L. (1994). La necesidad de
previstas en el artículo 1122 del Código abandonar la concepción clásica del acto
Civil, dentro de las cuales no se contem- jurídico. Revista de Derecho Themis, (30),
pla la tercería de propiedad. En todo caso, pp. 61-65.

78 pp. 71-78 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

UN INCUMPLIMIENTO MENOR
O IRRELEVANTE NO IMPIDE QUE SE PUEDA
ACTIVAR LA CAUSAL DE RESOLUCIÓN
CONTRACTUAL POR INTIMACIÓN

SUMILLA

Si bien no debe existir una situación de incumplimiento para que se pueda activar la cau-
sal de resolución por intimación, sin embargo, se debe ponderar esa exigencia cuando
se trata de incumplimientos no graves o, si se quiere, poco relevantes para el objeto del
contrato. La exigencia de incumplimientos relevantes o de magnitudes mayores, como
los únicos impedimentos para que el contratante pueda aplicar la causal de resolución
contractual por intimación, es una exigencia que dota de justicia a la aplicación de los
artículos 1428 y 1429 del Código Civil. De lo contrario, la causal de resolución por inti-
mación sería casi imposible de ser aplicada o casi inútil en su aplicación.

JURISPRUDENCIA fecha dos de setiembre de dos mil quince (fojas

2097), que declaró fundada la demanda nulidad
Casación N° 1731-2017-Del Santa de asiento registral, ineficacia de resolución de
contrato y declaración de vigencia de contrato de
Lima, quince de noviembre de dos mil diecisiete. compraventa de embarcación pesquera
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA II. ANTECEDENTES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número mil sete- Esta Sala Suprema, por resolución de fecha vein-
cientos treinta y uno - dos mil diecisiete, y pro- tiséis de mayo de dos mil diecisiete (folios 259
ducida la votación de acuerdo a ley, emite la del cuadernillo de casación), ha declarado la pro-
siguiente sentencia. cedencia del recurso de casación interpuesto por
las causales de:
I. MATERIA DEL RECURSO
a) Infracción normativa procesal del prin-
Se trata del recurso de casación interpuesto por cipio de congruencia derivado del inciso
Sebastián Martín Novoa Porras (fojas 3120), con- 6 del artículo 50, artículo 121 del Código
tra el auto de vista contenido en la resolución Procesal Civil e inciso 3 del artículo 139
número ciento cuarenta y nueve, de fecha treinta de la Constitución Política del Perú, argu-
y uno de enero de dos mil diecisiete, expedido mentando que la Sala Superior no analizó a
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del la luz del principio de congruencia, los pun-
Santa (fojas 2875), la cual revocó la apelada con- tos controvertidos establecidos por el juez de
tenida en la resolución número ciento quince, de la causa, como son: determinar si era fáctica y

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 79



jurídicamente posible la resolución de un con- expulsar del registro al legítimo propietario de

trato de compraventa de manera unilateral y si la embarcación “Don Abelardo”.
podía ser plasmada en un instrumento público
d) Infracción normativa material por aplica-
como es la escritura pública; y, a la vez, si
ción indebida del artículo 1430 del Código
dicho instrumento público puede dar mérito a
Civil, arguyendo que la sentencia de vista ha
una inscripción registral, dejando sin efecto la
legitimado una resolución de pleno derecho
transferencia primigenia.
a favor del señor Casana pasando completa-
b) Infracción normativa procesal del princi- mente por alto el hecho, incontrovertible, que
pio y derecho a la debida motivación de las el referido vendedor al momento de dar por
resoluciones judiciales previsto en el inciso resuelto unilateralmente el contrato no invocó
5 del artículo 139 de la Constitución Polí- la referida norma civil de resolución de pleno
tica del Perú, pues se sostiene que la Sala derecho.
Superior incurriría en una contradicción al
establecer por un lado que en un contrato con e) Infracción normativa material por inter-
prestaciones recíprocas deben llegarse con pretación errónea de los artículos 1428 y
las “manos limpias” para ejercer un reclamo 1429 del Código Civil, indicando que tales
a la contraparte contractual, y por otro lado, normas no establecen “atenuantes” a un
no analizar ni establecer si a diciembre de dos incumplimiento de contratos. Los contratos
mil cinco el vendedor estaba con las “manos con prestaciones recíprocas se incumplen o no
limpias” como para intimar en mora al com- se incumplen, y que, pese a que la sentencia
prador, así como al establecer por un lado que de vista reconoce que el señor Casana incum-
el vendedor optó por la resolución por intima- plió una de las cláusulas del contrato cele-
ción, regulado por los artículos 1428 y 1429 brado con el señor Novoa, la Sala Superior ha
del Código Civil y por otro lado, señalar que librado al primero de dicho incumplimiento
es válido que el vendedor resuelva de pleno para dar por válida una resolución que a todas
derecho el contrato al amparo del artículo luces es ilegítima.
1430 del Código Civil, es decir, o se resuelve
por intimación en mora o se resuelve de pleno III. FUNDAMENTOS
derecho.
Primero.- Previamente a la absolución de las
c) Infracción normativa material por inapli- infracciones normativas tanto procesales como
cación del artículo 2013 del Código Civil, materiales, declaradas procedentes, es perti-
alegando que en ninguno de los fundamen- nente hacer un breve recuento de lo acontecido
tos de la sentencia de vista existe un razona- en sede de instancia. En tal sentido, se desprende
miento, análisis o aplicación de dicha norma que Sebastián Martín Novoa Porras (fojas 21)
al caso concreto, lo cual constituye una clara demanda en la vía de conocimiento que se anule
inaplicación de una norma puesta en debate y el Asiento C de la Partida Nº 00709776 del Regis-
que fue materia de aplicación decisiva en la tro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras de
sentencia de primer grado, que de haber sido Lima y que se declare la ineficacia de la resolu-
aplicada de manera conjunta con el artículo ción unilateral de su contrato de compraventa de
2011 del Código Civil –que recoge el prin- embarcación pesquera, junto con la declaración
cipio de legalidad registral– hubiera llevado de vigencia del mismo contrato.
a la Sala de vista a concluir que la escritura
pública de resolución unilateral no consti- Segundo.- El demandado al contestar la demanda
tuye título suficiente ni fehaciente para des- sostiene que la resolución del contrato de com-
pojar al titular registral de la propiedad del praventa fue consecuencia del incumplimiento de
bien y es que la presunción legítima de pro- una cuota de pago del comprador, ahora deman-
piedad reconocida a favor del señor Novoa dante, de modo que la resolución del contrato es
–oponible a cualquier tercero– fue quebrada una consecuencia legal de su derecho como acree-
por el señor Casana quien hizo uso de una dor, por lo que pudo inscribir dicho acto en el
escritura pública de resolución unilateral para referido asiento de los Registros Públicos.

80 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Tercero.- Tramitada la demanda, el Primer Juz- Sexto.- El debido proceso está referido al respeto
gado Civil de Chimbote de la Corte Superior de los derechos fundamentales consagrados en la
de Justicia del Santa dictó la resolución número Constitución Política del Perú, por el cual se posi-
ciento quince, de fecha dos de setiembre de dos bilita que toda persona pueda recurrir a la justicia
mil quince (fojas 2097), que declaró fundada la para obtener tutela jurisdiccional efectiva, a tra-
demanda y en consecuencia, nulo el Asiento C de vés de un procedimiento legal con la observancia
la Partida Nº 00709776 del Registro de Propiedad de las reglas procesales establecidas para el pro-
de Embarcaciones Pesqueras de Lima, ineficaz cedimiento y a través del cual las instancias juris-
la carta de resolución unilateral del contrato de diccionales emitan pronunciamiento debidamente
compraventa de embarcación pesquera y vigente motivado con arreglo a ley. A nivel doctrinario,
dicho contrato, con costas y costos. El Juzgado se ha señalado que el derecho al debido proceso
consideró que la escritura pública unilateral de tiene dos vertientes; la primera de orden procesal,
resolución de contrato no podía ser inscrita en los que incluye las garantías mínimas que el sujeto de
Registros Públicos pues en virtud del principio derecho tiene al ser parte en un proceso. En esta
de legitimación registral, ese documento no brin- fase se pueden encontrar el derecho al juez natu-
daba las garantías suficientes para generar certeza ral, el derecho a probar, el derecho a la defensa,
sobre la resolución del contrato. entre otros. En tanto que el aspecto sustantivo está
referido al derecho a exigir una decisión justa1.
Cuarto.- Apelada la sentencia por el demandado, En este sentido el Tribunal Constitucional señaló
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de que el debido proceso: “no tiene un ‘ámbito cons-
Justicia del Santa dictó, con votos en discordia, titucionalmente garantizado en forma autónoma,
la resolución número ciento cuarenta y nueve, sino que su lesión se produce a consecuencia de
de fecha treinta y uno de enero de dos mil die- la afectación de cualquiera de los derechos que lo
cisiete (fojas 2875), que revocó la sentencia de comprenden v.g. el derecho de defensa, el dere-
primera instancia y, por ende, declaró infundada cho a la motivación de las resoluciones judicia-
la demanda. Sostiene que no existe norma que les, reconocidos en los incisos 5 y 14 del artículo
impidiera la inscripción de la escritura pública 139 de la Constitución Política del Perú, respecti-
unilateral de resolución de contrato de compra- vamente (…)”2.
venta, tal como de derivaría del artículo 1429 del Sétimo.- Es así que cuando un procedimiento
Código Civil, más todavía si se habría acreditado judicial se ha llevado a cabo con deficiencias y
el incumplimiento del comprador, situación que vicios procesales graves, que importen viola-
fue la que habilitó la resolución del contrato de ción del debido proceso, se deberá invalidar todas
compraventa. aquellas actuaciones afectadas por tal violación y
Quinto.- Habiéndose declarado procedente el repetirlas con el cumplimiento y respeto de todas
las garantías requeridas, conforme lo dispone el
recurso de casación por causal referida tanto a
artículo 171 del Código Procesal Civil y lo ha
la infracción normativa procesal y sustantiva, es
sostenido la Corte Interamericana de Derechos
necesario señalar que la primera es sancionada
Humanos en los fundamentos 217 a 219 y 221, de
ordinariamente con nulidad procesal. La misma
la sentencia recaída en el caso Castillo Petruzzi y
que se entiende como aquel estado de anorma-
otros contra el Estado peruano.
lidad del acto procesal, originado en la carencia
de algunos de sus elementos constitutivos o en Octavo.- Antes de analizar los argumentos sobre
vicios existentes sobre ellos que potencialmente los cuales reposan las infracciones denuncia-
los coloca en la situación de ser declarados judi- das, es menester tener en cuenta que el deman-
cialmente inválidos. dante básicamente solicita invalidar o dejar sin

1 HURTADO REYES, Martín. La casación civil. Una aproximación al control de los hechos. Lima, Idemsa, 2012,
p. 299.
2 Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 1436-2006-PA/TC, del 27 de febrero de 2008.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 81



efecto una inscripción registral y el acto mismo con el análisis de la infracción a las normas cons-
de resolución unilateral de un contrato de com- titucionales que garantizan el derecho a la debida
praventa, bajo el argumento de que tal acto no era motivación, a efectos de determinar también si
suficiente para legitimar una inscripción registral la sentencia emitida por el Colegiado Superior
y que el demandado también estaba en situación cumple con los estándares mínimos exigibles de
de incumplimiento por lo que no podría resolver respeto a los elementos del derecho al debido
el contrato por incumplimiento de la contraparte proceso, o si por el contrario la misma presenta
del contrato. defectos insubsanables que motiven la nulidad del
fallo emitido, correspondiendo ordenar la renova-
Noveno.- Para analizar la infracción normativa ción del citado acto procesal, o de ser el caso, la
procesal del principio de congruencia primero se nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se
debe recordar que en virtud de ese principio con- cometió la infracción.
templado en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil3, el juez está obligado 9.2. Por tal motivo, se observa que integrando la
a dictar sus resoluciones de acuerdo al sentido y esfera de la debida motivación (que forma parte
alcances de las peticiones formuladas por las par- del contenido esencial del derecho al debido pro-
tes, por lo que en ese orden de ideas, en el caso del ceso, la debida motivación y la tutela jurisdiccio-
recurso de apelación, corresponde al órgano juris- nal efectiva), se halla el principio de congruen-
diccional superior resolver en función de los agra- cia, pues exige que las resoluciones judiciales se
vios y errores de hecho y de derecho en los que expidan de acuerdo con el sentido y alcance de
se sustenta la pretensión impugnatoria expuesta las peticiones formuladas por las partes; es decir,
por el apelante, siendo la única limitación lo que guardando respeto por la identidad que debe exis-
afecte al que interpuso el recurso, conforme al tir entre las pretensiones y lo resuelto en la sen-
aforismo tantum apellatum quantum devolutum y tencia; el mismo que debe ser cautelado en la ins-
a lo regulado por el artículo 364 del Código Pro- tancia superior, donde debe emitirse una sentencia
cesal Civil. Es oportuno destacar que el principio de vista, en función a los agravios, los errores de
de congruencia procesal es un precepto rector de hecho y de derecho formulados en el escrito de
la actividad procesal, por el cual en toda resolu- apelación, toda vez que la infracción a este prin-
ción judicial debe existir conformidad o concor- cipio determina la emisión de sentencias incon-
dancia entre el pedido formulado por cualquiera gruentes como: a) la sentencia ultra petita, que
de las partes y la decisión que el juez estime sobre resuelve más allá del petitorio o los hechos; b)
él. Dicho principio es trascendente en el proceso, la sentencia extra petita, que se pronuncia sobre
entre otros aspectos, porque la sentencia judicial un petitorio o hechos no alegados; c) la sentencia
tiene que respetar los límites de la pretensión. cifra petita, en el que se omite un total pronun-
ciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o
9.1. Desde otro punto de vista, se debe verificar impugnatorias) formuladas; y d) la sentencia infra
también que el principio de congruencia en las petita, cuando no existe pronunciamiento sobre
resoluciones judiciales constituye un postulado todos los petitorios o todos los hechos relevantes
de lógica formal por el cual el juez debe decidir del litigio; omisiones y defectos que infringen el
según las pretensiones deducidas en juicio y en principio del debido proceso.
armonía con la relación jurídica procesal estable-
cida, sin alterar ni modificar los aspectos esencia- 9.3. En consecuencia, se reconoce pacíficamente
les de la materia controvertida, impidiéndosele dentro de la doctrina procesal –y así lo ha decla-
fallar sobre puntos que no han sido objeto de liti- rado nuestra jurisprudencia4–, que si bien el juez
gio. Siendo así, este Supremo Tribunal procederá, superior tiene plenitud para poder revisar, conocer

3 Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- El juez debe aplicar el derecho que corresponde
al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más
allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
4 Casación N° 1806-2003 de fecha 12 de abril de 2004 y Casación N° 11641-2014 de fecha 14 de marzo de 2017.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

y decidir sobre todas las cuestiones propuestas cuestionamientos versan esencialmente sobre los
y resueltas por el juez inferior, la extensión de siguientes puntos:
los poderes de la instancia alzada está presidida
por un postulado que limita el conocimiento del i) La sentencia de primera instancia (conside-
superior históricamente en el aforismo tantum rando vigésimo cuarto) precisa que la con-
appellatun quantum devolutum, en virtud del cual troversia versa sobre “determinar si resulta
el Tribunal de alzada solamente puede conocer posible tanto fáctica como jurídicamente la
mediante la apelación de los agravios que afectan resolución del contrato de compraventa, de
al impugnante. Bajo esa premisa, resulta indispen- manera unilateral; y si dicha resolución uni-
sable que el recurso de apelación contenga agra- lateral pueda ser plasmada en un instrumento
vios fundamentados con consistencia por quien lo público, como lo es la escritura pública; y, si
propone, indicando de modo específico el error a la vez dicho instrumento puede dar mérito a
de hecho o de derecho incurrido en la resolución una inscripción registral, dejando sin efecto la
impugnada y precisando su naturaleza, ya que el transferencia primigenia habida, lo cual pasa-
agravio u ofensa expuesto por el apelante fijará mos a desarrollar”.
el thema decidendum –la pretensión de la Sala de ii) La misma sentencia también estableció (con-
revisión–, pues la idea del perjuicio constituye la siderandos trigésimo octavo y trigésimo
base objetiva del recurso. Así, los alcances de la noveno) que: “De acuerdo al principio de
impugnación determinarán los poderes del Cole- legitimación [plasmado normativamente en
giado Superior para resolver de forma congruente el artículo 2013 del Código Civil], resulta-
la materia objeto del recurso. En este sentido se ría jurídicamente imposible que el derecho de
señala que: “(…) el apelante que promueve el propiedad de quien es titular registral pueda
juicio de apelación ha de determinar cuál de sus ser afectado por un título que en sí mismo
peticiones rechazadas en primera instancia pro- no genera certeza alguna sobre su veracidad
pone sostener en apelación, cuál de las demandas y sobre todo sin intervención del que apa-
del contrario acogidas en el primer grado se pro- rece como propietario y sea transferida su pro-
pone atacar (…) si la sentencia comprende varios piedad. En ese sentido, el Derecho Registral
extremos y solo es impugnado alguno, se entiende cumple un rol importantísimo en la transfe-
que el apelante se conforma con los demás (…)”5. rencia de propiedad, que es el de tutelar el
9.4. Dentro de ese contexto, se debe proceder a derecho inscrito del titular registral, así como
efectuar el análisis de la sentencia recurrida, a fin a los terceros adquirientes de bienes inscri-
de determinar si la sentencia de vista contiene una tos, siendo el caso de que el derecho que se
indebida motivación y si cumple con las normas ha visto afectado es el derecho de propiedad
que regulan el debido proceso, teniendo en cuenta inscrito del comprador (…). Resulta opor-
las consideraciones antes precisadas. tuno indicar que el Registro al brindar pro-
tección tiene dos destinatarios perfectamente
Décimo.- En tal sentido, atendiendo a que la definidos: el titular registral, aquel que tiene
entidad recurrente denuncia que la Sala Supe- su derecho inscrito; y los terceros, que adquie-
rior habría cometido una infracción normativa ren un derecho amparados en la publicidad
procesal del principio de congruencia, se proce- brindada por el Registro. La protección del
derá a examinar dicho recurso a fin de no afec- titular registral surge a través del principio
tar su derecho al debido proceso y tutela juris- de legitimación registral, como se ha adver-
diccional efectiva reconocida en el inciso 3 del tido. De acuerdo a lo desarrollado y advertido
artículo 139 de la Constitución Política del Perú; en el caso de autos, se tiene que el registra-
siendo pertinente identificar y precisar que sus dor no debió inscribir la escritura pública de

5 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III: Las relaciones procesales
(continuación). La relación procesal ordinaria de conocimiento. Traducción de E. Gómez Orbaneja. Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1954, p. 419

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 83



resolución de contrato, cuyo título no gene- de impugnación fijadas en el recurso de ape-

raba la certeza y seguridad de que efectiva- lación del demandado. Por consiguiente, la
mente se habrían dado los presupuestos y supuesta omisión de pronunciamiento de la
exigencias para la procedencia de la resolu- Sala Superior sobre los puntos resaltados por
ción pactada, toda vez que existían obliga- el demandante, se debe a que tales puntos no
ciones recíprocas pactadas y no había manera fueron objeto de la apelación del demandado
alguna de comprobar que efectivamente estas al momento de formular su recurso. Por lo que
se habían cumplido, en especial las a cargo del debe desestimarse esta causal de casación.
vendedor, cuando este por declaración unila-
teral ha resuelto el contrato. Más aún si como Décimo primero.- Para analizar la infracción
ha quedado establecido con la resolución con- normativa procesal del principio y derecho a la
tractual unilateral, se cambió de titularidad de debida motivación de las resoluciones judiciales,
la embarcación pesquera, quedando ello plas- se debe tener en cuenta que el derecho a la moti-
mado con la inscripción registral dejando sin vación de las resoluciones judiciales se encuen-
efecto y cancelando la propiedad que aparecía tra reconocido en el inciso 5 del artículo 139, de
a favor del comprador, afectando con ello su la Constitución Política del Perú, el cual garantiza
derecho de propiedad”. que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el razonamiento que
iii) De acuerdo con lo señalado en los puntos ante- los ha llevado a dilucidar una controversia, ase-
riores, el recurrente concluye que el objeto de gurando que el ejercicio de la potestad de impar-
la controversia era determinar si una escritura tir justicia se realice con sujeción a la Constitu-
pública unilateral puede resolver un contrato ción y a la ley.
y quitar una propiedad, si es título suficiente y
fehaciente para ser inscrito con ese fin y deter- 11.1. La Carta Magna no garantiza una determi-
minar si se afectó el principio de legitimación nada extensión de la motivación, por tanto su con-
registral. tenido esencial se respeta siempre que exista fun-
damentación jurídica, congruencia entre lo pedido
iv) No obstante, este Colegiado encuentra un y lo resuelto y por sí misma, exprese una sufi-
error de partida en el argumento del deman- ciente justificación de la decisión que se adopte
dante. Ciertamente, la sentencia de vista no en un determinado asunto, aun si esta es breve o
analiza los puntos antes detallados, pero eso concisa; tampoco garantiza que de manera por-
se debe a la exigencia misma del principio de menorizada todas las alegaciones que las partes
congruencia antes enumerado y que, paradó- puedan formular dentro del proceso sean objeto
jicamente, el demandante pretende invocar de un pronunciamiento expreso y detallado, pues
a su favor. Eso se debe a que las pretensio- puede darse el caso de que existían algunos argu-
nes impugnatorias contra la sentencia de pri- mentos invocados por los justiciables que estén
mera instancia que había declarado fundada contenidos implícitamente en el discernimiento
la demanda fueron formuladas por la parte efectuado por el juzgador. En suma, garantiza que
demandada. De modo que la Sala Superior el razonamiento empleado guarde relación y sea
solo debía pronunciarse sobre tales preten- proporcionado y congruente a la controversia que
siones impugnatorias y no sobre otras, en vir- al juzgador le corresponde resolver.
tud del principio tantum apellatum quantum
devolutum. 11.2. En síntesis, el derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales implica la exigencia de
v) Ciertamente, si la parte demandante ni la parte que el órgano jurisdiccional sustente de manera
demandada no cuestionaron ninguno de los lógica y adecuada los fallos que emita en el marco
puntos de la sentencia antes enumerados, no de un proceso. Ello no supone en absoluto una
tiene objeto que ahora sostenga que la Sala determinada extensión de la motivación, sino fun-
Superior omitió pronunciarse sobre tales pun- damentalmente que exista: a) fundamentación
tos, pues por mandato legal y constitucio- jurídica, lo que supone que se exprese no solo
nal la sentencia de vista no puede exceder la norma aplicable al caso, sino que también se
el marco fáctico y jurídico y las pretensiones explique y justifique por qué el asunto sub judice

84 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

se encuentra enmarcado en los supuestos que la desarrollo del artículo 1428 del Código Civil, el
norma prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo cual dispone que: “En los contratos con prestacio-
resuelto; y c) que por sí misma exprese una sufi- nes recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
ciente justificación de la decisión adoptada, aun cumplimiento de su prestación, la otra parte puede
cuando esta sea sucinta o se establezca el supuesto solicitar el cumplimiento o la resolución del con-
de motivación por remisión, aspecto que guarda trato y, en uno u otro caso, la indemnización de
coherencia con el inciso 4 del artículo 122 del daños y perjuicios”. Al respecto, existe consenso
Código Procesal Civil que exige que la resolución doctrinal y jurisprudencial que quien se encuentra
contenga una expresión clara y precisa respecto en situación de incumplimiento no puede invocar
de todos los puntos controvertidos. la resolución del contrato por el incumplimiento
que hubiera cometido su contraparte contractual,
Décimo segundo.- El recurrente sostiene que en la más aún si se tiene en cuenta que el artículo 1426
resolución de vista la Sala Superior habría come- del Código Civil dispone que: “En los contratos
tido una motivación contradictoria, pues en un con prestaciones recíprocas en que estas deben
momento afirma que el demandado, señor Casana, cumplirse simultáneamente, cada parte tiene dere-
invocó de modo debido la resolución de contra- cho de suspender el cumplimiento de la prestación
tos por intimación, dado que lo invocó sin encon- a su cargo, hasta que se satisfaga la contrapresta-
trarse en una situación de incumplimiento contrac- ción o se garantice su cumplimiento”.
tual pero, añade, a la vez, la Sala Superior sostiene
que el señor Casana se encontraba en situación de 12.3. Ahora bien, en este caso no se detecta la con-
incumplimiento que no era de gravedad. tradicción alegada por la parte demandante, pues
12.1 Ciertamente, en el considerando vigésimo si bien se reconoce que la parte demandada estaba
de la resolución número ciento cuarenta y nueve, en situación de incumplimiento, la Sala Superior
de fecha treinta y uno de enero de dos mil die- consideró que tal incumplimiento no tenía la rele-
cisiete (fojas 2875), la Segunda Sala Civil del vancia suficiente como para colocar al demandado
Santa sostiene lo siguiente: “Teniendo en cuenta en una situación tal que esté impedido de aplicar
lo expuesto, y sin perjuicio de lo señalado en el la causal de incumplimiento del artículo 1428 del
fundamento décimo, cabe señalar que la resolu- Código Civil. Aunque sin mucho detalle o exten-
ción de contrato por incumplimiento, requiere sión, la resolución de vista estimó que existiría un
comprobar una serie de presupuestos para que incumplimiento del demandado no relevante o no
esta opere, tales como la existencia de la situa- grave, de modo que no está impedido de invocar
ción de no-prestación o de prestación defectuosa; la resolución de contrato por intimación.
así como la gravedad del incumplimiento, ya que
12.4. Del mismo modo, el demandante también
es bien conocido que los vicios o defectos meno-
sostiene que existiría otra motivación contradic-
res no tienen la fuerza suficiente para justificar la
toria porque, de un lado, el considerando trigé-
resolución. Este es un remedio radical que des-
simo segundo de la sentencia de vista estima que
hace un negocio jurídico, por lo que el incumpli-
se optó por la resolución de contrato mediante
miento también debe ser de esa magnitud, esto es,
la intimación al cumplimiento y, de otro lado, el
grave. Por lo demás, también habría que verificar
considerando trigésimo tercero de la misma sen-
que el deudor no se ampare en alguna causal de
tencia concluye que aquella resolución por inti-
justificación por la falta de cumplimiento, y tam-
mación no impedía que también se haya proce-
bién es exigible que el acreedor haya cumplido su
dido a resolver el contrato mediante la activación
prestación, pues en el caso de los contratos con
de la cláusula que preveía como condición resolu-
prestaciones reciprocas es necesario llegar con las
toria expresa y de pleno derecho, que el compra-
manos limpias antes de reclamar, en tal sentido
dor incurra en incumplimiento en los pagos. Así,
resulta evidente que quien incumplió (lo propio)
en el último de los considerandos mencionados, la
no está legitimado para pedir la resolución por el
Sala Superior señala lo siguiente: “(…) en el con-
incumplimiento (del otro)”.
trato de compraventa quedó plenamente estable-
12.2. De acuerdo con el resto del tenor de la reso- cido por voluntad de las partes el incumplimiento
lución de vista, ese criterio en realidad es un de pago del precio pactado, como requisito para

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 85



que se configure la resolución, por lo que ante o se declare judicialmente su invalidez”. A par-
el incumplimiento injustificado del pago, nada tir de allí, el demandante sostiene que la escri-
impedía que se proceda a resolver el contrato de tura pública de declaración unilateral de resolu-
pleno derecho, ya que así había sido pactado, por ción de contrato de compraventa era insuficiente
lo que se puede colegir que el acto administrativo para que esa declaración de solo una de las par-
del cual se pretende su nulidad no incurre en cau- tes del contrato deje sin efecto la inscripción de la
sal de nulidad por fin ilícito, pues el demandado se propiedad de la otra parte del contrato, de la parte
encontraba plenamente facultado para resolver de que no intervino en esa declaración unilateral.
pleno derecho el contrato ante el incumplimiento Esto porque la norma citada sostiene que el con-
del deudor, por lo que la pretensión de nulidad de tenido de las inscripciones solo puede ser rectifi-
asientos registrales por fin ilícito y la contraven- cado o invalidado en la vía judicial, supuestos que
ción de lo dispuesto por el inciso 19 del artículo no cubren el caso de las resoluciones unilaterales
139 de la Constitución Política del Perú no se con- de los contratos.
figuran, en consecuencia la demanda deberá des-
estimarse y revocarse la venida en grado en ese 13.1. Debido a que la Sala Superior no aplicó
sentido”. la norma antes citada, el recurrente denunció un
supuesto vicio de falta de aplicación normativa.
12.5. Como se aprecia, la Sala Superior estima Sin embargo, se aprecia que el proceder ante-
que el contrato también fue resuelto en virtud rior obedece a que se aplicó el artículo 2011 del
de la cláusula expresa del contrato que preveía Código Civil y, con ello, abarcó tanto la aplica-
la resolución de pleno derecho ante el incum- ción del artículo 2013 del Código Civil como la
plimiento en el pago. Según la Sala Superior, es aplicación de las demás normas pertinentes en
precisamente esa resolución de pleno derecho la materia registral. Así se aprecia de los conside-
que sustentaría la validez del acto administrativo- randos décimo cuarto y décimo octavo de la sen-
registral, es decir, que, gracias a esa resolución de tencia de vista: “14.- Sobre el particular, se tiene
pleno derecho, la decisión estatal no incurre en que el artículo 2011 del Código Civil, concor-
vicio de nulidad por fin ilícito. dante con el artículo V del Título Preliminar del
12.6. Por tanto, más allá de las afirmaciones del Texto Único Ordenado del Reglamento Gene-
demandante que pretenden generar confusión ral de Registros Públicos, prescribe que las ins-
en los alcances de la resolución de un contrato, cripciones registrales, se rigen por el principio
lo cierto es que este Colegiado no entiende que de legalidad, esto es, que los registradores públi-
exista una contradicción en el motivo de la resolu- cos califican la legalidad de los títulos cuya ins-
ción del contrato de compraventa, sino que existe cripción se solicita, la capacidad de los otorgan-
una confluencia en el sustento en la resolución de tes y la validez del acto materia de inscripción,
contratos. Y es que nada impide que un mismo de tal modo que el incumplimiento de la califica-
acto jurídico sea resuelto en virtud de causas dis- ción puede acarrear la nulidad del asiento regis-
tintas, dado que la consecuencia en ambos casos tral, el artículo 94 del Texto único Ordenado del
es la misma: la extinción del contrato. Si la Sala Reglamento General de Registros Públicos prevé
Superior consideró una aplicación conjunta de que la cancelación de la inscripción registral no
las causales de resolución del contrato, eso no solo se produce por causas relativas a la validez
degenera en ningún agravio contra el derecho al del acto jurídico que se inscribe, sino también por
debido proceso y mucho menos un supuesto de infracción de las normas que regulan la activi-
motivación contradictoria, tal como alega en su dad registral (…). En suma, dicho procedimiento
medio de impugnación. [de inscripción de acto unilateral de resolución de
contrato por la causal de incumplimiento] estaba
Décimo tercero.- Para analizar la infracción nor- permitido en virtud de las normas aplicables al
mativa material consistente en inaplicar el artículo caso, conforme se verificó supra, máxime si tal
2013 del Código Civil, primero debe recordarse como se expuso en el fundamento quince de la
que esta disposición establece que: “El conte- presente, de conformidad con el artículo 2011 del
nido de la inscripción se presume cierto y pro- Código Civil concordante con el artículo V del
duce todos sus efectos, mientras no se rectifique Título Preliminar del Texto Único Ordenado del

86 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Reglamento General de Registros Públicos, las disposición al caso de autos, debido a que en su
inscripciones registrales, se rigen por el principio carta notarial de resolución de contrato de fecha
de legalidad, esto es, que los registradores públi- veintidós de diciembre de dos mil cinco, el señor
cos están facultados para calificar la legalidad de Casana no invocó la cláusula quinta del contrato
los títulos cuya inscripción se solicita, la capaci- de compraventa que contenía la causal expresa de
dad de los otorgantes y la validez del acto materia resolución por incumplimiento en los pagos, sino
de inscripción (…)”. que invocó la causal general de resolución por
intimación al cumplimiento, causal regulada por
13.2. De acuerdo con la normativa anterior, la el artículo 1429 del Código Civil.
Sala Superior advirtió que en virtud del principio
de legalidad que rigen a toda inscripción registral, 14.2. No obstante, como ya se desarrolló up
los registradores fueron los órganos competentes supra, no existe ningún impedimento para que
para determinar la legalidad o no de la inscrip- concurran y se apliquen dos causales de resolu-
ción del acto unilateral de resolución del contrato ción, de modo que, si bien el señor Casana podía
de compraventa. Es decir, la Sala Superior estimó resolver por intimación el contrato de compra-
que los registradores fueron el filtro adecuado venta, nada le impedía activar en forma conjunta
para determinar la legalidad de la inscripción del la cláusula expresa de resolución. De cualquier
acto antes mencionado o, en otras palabras, para manera, la activación de una u otra causal genera-
evaluar si –al amparo del marco normativo exis- ban el efecto de extinguir el contrato de compra-
tente, lo que incluye al artículo 2013 de Código venta y no de ratificar su vigencia, que es lo que
Civil– tal acto era un título suficiente y fehaciente pretende el demandante.
para ser inscrito en los Registros Públicos.
14.3. De tal manera, sea que se haya configurada
13.3. Por tanto, en el caso concreto, la invoca- una u otra causal de resolución del contrato de
ción y aplicación que hace la Sala Superior del compraventa, ninguna de ellas dará como resul-
principio de legalidad registral contenido en el tado que se ampare la pretensión del demandante
artículo 2011 del Código Civil significaba tam- de mantener la vigencia del mencionado contrato,
bién un filtro de la aplicación de todo el marco de modo que deviene en inoficioso mayor sus-
normativo registral, es decir, una aplicación indi- tento del derecho a resolver el contrato que tenía
recta del artículo 2013 del Código Civil. Cierta- el señor Casana.
mente, el razonamiento de la Sala Superior fue
Décimo quinto.- Con respecto a la infracción
que si el registrador –el controlador de la legali-
normativa material consistente en la interpre-
dad registral– ha considerado que se trata de un
tación errónea de los artículos 1428 y 1429 del
título válido, entonces no hay espacio para discu-
Código Civil, se debe reseñar que el primero de
tir la validez del título a la luz del artículo 2013
los mencionados dispone que: “En los contratos
del Código Civil. De modo que no cabe espa- con prestaciones recíprocas, cuando alguna de
cio para invocar la supuesta inaplicación de esa las partes falta al cumplimiento de su prestación,
última norma. la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
Décimo cuarto.- Con respecto a la infracción nor- resolución del contrato y, en uno u otro caso, la
mativa material consistente en la aplicación inde- indemnización de daños y perjuicios. A partir de
bida del artículo 1430 del Código Civil, se debe la fecha de la citación con la demanda de resolu-
reseñar que tal dispositivo prevé que: “Puede con- ción, la parte demandada queda impedida de cum-
venirse expresamente que el contrato se resuelva plir su prestación”. Y que la segunda de las nor-
cuando una de las partes no cumple determinada mas citadas dispone que: “En el caso del artículo
prestación a su cargo, establecida con toda preci- 1428 la parte que se perjudica con el incumpli-
sión. La resolución se produce de pleno derecho miento de la otra puede requerirla mediante carta
cuando la parte interesada comunica a la otra que por vía notarial para que satisfaga su prestación,
quiere valerse de la cláusula resolutoria”. dentro de un plazo no menor de quince días, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el con-
14.1. El recurrente sostiene que la Sala Supe- trato queda resuelto. Si la prestación no se cumple
rior habría cometido un error al aplicar dicha dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 87



de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la 15.4. Precisamente, ese punto es cuestionado por
indemnización de daños y perjuicios”. el recurrente quien postula que ninguna parte de
los textos de los artículos 1428 y 1429 del Código
15.1. El recurrente sostiene que tales dispositivos Civil prevén atenuantes en el incumplimiento,
habilitan la resolución de los contratos por intima- ni establecen magnitudes o grados de incumpli-
ción ante el incumplimiento, sin embargo, agrega miento a tener en cuenta. Aunque lo anterior es
que no pueden ser activados cuando el reclamante cierto, también es cierto que ninguna parte de los
también se encuentre en estado de incumpli- textos de los artículos 1428 y 1429 del Código
miento contractual. Al respecto, el recurrente sos- Civil condicionan el ejercicio del derecho a resol-
tiene que se habría realizado una interpretación ver el contrato, a que el reclamante esté en situa-
errónea de esos dispositivos, puesto que la Sala ción de perfecto cumplimiento, sino que ese
Superior ha interpretado que solo los incumpli- requisito es una derivación tácita de tales tex-
mientos graves o relevantes impedirían la activa- tos normativos. Por la misma razón, la exigen-
ción de esta causal de resolución de contrato. En cia de incumplimientos relevantes o de magnitu-
sentido contrario, cuando la situación de incum- des mayores, como los únicos impedimentos para
plimiento es “no grave” o “no relevante”, el con- aplicar la causal de resolución contractual por
tratante sí podrá activar esta causal de resolución. intimación, es una exigencia que dota de justicia
15.2. Así, en el considerando vigésimo de la senten- a la aplicación de los textos legales citados. De lo
cia de vista se sostiene precisamente lo siguiente: contrario, la causal de resolución por intimación
“Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin perjuicio de sería casi imposible de ser aplicada o casi inútil
lo señalado en el fundamento décimo, cabe señalar en su aplicación.
que la resolución de contrato por incumplimiento IV. DECISIÓN
requiere comprobar una serie de presupuestos para
que esta opere, tales como la existencia de la situa- Por tales consideraciones y en aplicación de lo
ción de no prestación o de prestación defectuosa; dispuesto por el artículo 397 del Código Proce-
así como la gravedad del incumplimiento, ya que sal Civil:
es bien conocido que los vicios o defectos meno-
res no tienen la fuerza suficiente para justificar la a) Declararon INFUNDADO el recurso de casa-
resolución. Este es un remedio radical que deshace ción interpuesto por Sebastián Martín Novoa
un negocio jurídico, por lo que el incumplimiento Porras (fojas 3120); en consecuencia, NO
también debe ser de esa magnitud, esto es, grave. CASARON la sentencia de vista contenida
Por lo demás, también habría que verificar que el en la Resolución número ciento cuarenta y
deudor no se ampare en alguna causal de justifi- nueve, de fecha treinta y uno de enero de dos
cación por la falta de cumplimiento, y también es mil diecisiete (fojas 2875) expedida por la
exigible que el acreedor haya cumplido su presta- Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
ción, pues en el caso de los contratos con presta- Justicia del Santa.
ciones recíprocas es necesario llegar con las manos b) DISPUSIERON la publicación de la presente
limpias antes de reclamar, en tal sentido resulta resolución en el diario oficial El Peruano,
evidente que quien incumplió (lo propio), no está bajo responsabilidad; en los seguidos por
legitimado para pedir la resolución por el incum- Sebastián Martín Novoa Porras contra Pau-
plimiento (del otro)”. lino Pedro Casana Alencastre y otros, sobre
15.3. Como se aprecia, la Sala Superior coincide nulidad de asiento registral y otro; y los
con el demandante en que no debe existir una devolvieron.
situación de incumplimiento para activar la cau- Ponente señor Romero Díaz, juez supremo.
sal de resolución por intimación, sin embargo, se
pondera esa exigencia cuando se trata de incum- ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA,
plimientos no graves o, si se quiere, poco relevan- MIRANDA MOLINA, DE LA BARRA
tes para el objeto del contrato. BARRERA, CÉSPEDES CABALA

88 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

 FAMILIA

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EL DERECHO DE RELACIÓN FRENTE AL COVID-19

Reflexiones sobre su reglamentación a nivel judicial

Bruno Fernando Avalos Pretell*

RESUMEN

El autor explica el contenido, desarrollo y características del derecho de relación, esto es,
aquel derecho fundamental de los menores de edad que les permite relacionarse y tener
contacto personal con el progenitor, con el cual no vive de forma habitual, demás fami-
liares y allegados. Igualmente, propone diversas alternativas que deberá tener en cuenta
el juez de familia al momento de reglamentarlo, atendiendo a las circunstancias especia-
les que se han presentado debido al COVID-19.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 7. El COVID-19 ha generado un cambio radi-

• Código Civil: art. 422. cal en la forma en la que se venía desen-
• Código de los Niños y Adolescentes: art. VII del Título volviendo hasta el momento la humanidad.
preliminar y arts. 21, 88, 90, 91 y 181. Su impacto ha sido tal que no solo se han
• Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 9, 10 visto trastocadas las economías, los merca-
y 24. dos, las empresas y todo lo relacionado con
PALABRAS CLAVE: Derecho de visita / Interés
el aspecto patrimonial, sino también, y con
superior del niño / Derecho a la salud / COVID-19 / mayor perjuicio a largo plazo, la salud física
Derecho de relación / Derecho de comunicación / Régi- y psicológica de cada persona.
men de relación

Recibido : 16/06/2020
Para mitigar dichos efectos, los Estados han
Aprobado : 17/06/2020
adoptado y adoptarán decisiones guberna-
mentales. Todo lo anterior ha generado que

* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Magíster en Derecho Civil y Empresarial por la misma casa
de estudios. Doctorando en Derecho. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 89-121 89


un gran sector de la doctrina nacional úni- ha advertido que son los niños y los adoles-
camente centre su atención en las relaciones centes los que representan una mayor fuente
jurídicas patrimoniales (en especial: contra- de contagio para la población con alto riesgo
tos de arrendamiento, contratos de consumo, (Ruiz-Pérez, Sánchez-De la Vega y Dermith,
contratos de trabajo y contratos de obra y 2020).
pensión de alimentos), dejando así descuida-
das las de contenido no patrimonial. En cuanto a los casos críticos, se ha expre-
sado que son los niños de menos de un año
Por ello, en esta oportunidad me encargaré de edad (Carrero Gallego y Rodríguez Quin-
de esbozar algunas reflexiones acerca del tero, 2020) y los que poseen algún factor de
denominado derecho de relación; incidiendo riesgo predisponente2 (Soto Agüero y Ureña
especialmente en los elementos que deben Chavarría, 2020; Tagarro, 2020), los que
ser tomados en cuenta por el juez cuando sea se encuentran más propensos a tener dicha
reglamentado a nivel judicial. condición.

Aunado a ello, existen estudios recientes que

I. Menores de edad, cuarentena y han advertido la presencia de una respuesta
COVID-19 inflamatoria sistémica significativa en los
infantes, lo cual se ha asociado temporal-
Antes de desarrollar lo concerniente al dere-
mente al COVID-19 (Tagarro, 2020).
cho de relación y su reglamentación a nivel
judicial, es importante explicar el actual Respecto a cómo se están contagiando los
escenario en el que se encuentran los estu- niños, un estudio señala que en la gran mayo-
dios referidos a los niños, niñas y adolescen- ría de los casos se debe a una exposición
tes frente al COVID-19. familiar o comunitaria, mientras que en su
minoría a viajes (Soto Agüero y Ureña Cha-
Así, hasta el momento existe muy poca infor- varría, 2020).
mación sobre el problema que afrontan los
infantes en estos tiempos de pandemia (Chia Para evitar que el contagio por COVID-19
Proenza, Gómez Conde y María del Toro aumente, el Estado peruano ha dispuesto el
Ravelo, 2020), debido a que en la mayoría aislamiento social obligatorio, con lo cual
de los casos son asintomáticos o solamente se ha restringido el ejercicio de los dere-
padecen de síntomas leves o moderados1. chos constitucionales relativos a la libertad
y la seguridad personales, la inviolabilidad
Si bien en la literatura especializada se del domicilio, y la libertad de reunión y de
señala que son los adultos los que se encuen- tránsito en el territorio. Si bien esta deci-
tran más propensos a contagiarse (en espe- sión afecta a todas las personas, en el caso de
cial: por tener habitualmente contacto con los niños, niñas y adolescentes se genera un
otras personas fuera de su hogar), también se mayor perjuicio.

1 Sobre el particular, el Centro Chino para el Control y Prevención de Enfermedades, de un estudio realizado entre
el 16 de enero y el 8 de febrero del presente año, concluyó que, del total de menores de edad portadores del virus,
el 90 % tenía una condición leve o moderada (Carrero Gallego y Rodríguez Quintero, 2020). Una de las razones
que explica dichos resultados consiste en que en la niñez se tiene una función de inmunidad innata a la infección
respiratoria, cuya eficacia va disminuyendo con el transcurso de los años (Manuel da Silva Vilelas, 2020).
2 Entre los que destacan: haber nacido antes de los nueves meses de gestación, nacimiento con bajo peso, exposición
a personas que fuman, vivan en condición de hacinamiento y padezcan de Síndrome de Down, hipertensión,
diabetes, cardiopatía congénita, neuropatía e inmunodeficiencia (Soto Agüero y Ureña Chavarría, 2020).

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 CIVIL | FAMILIA

Diversos psicólogos, pediatras y educado-

res han advertido que la cuarentena afectará
la salud física y mental de los infantes; tanto
Comentario relevante del autor
es así que, luego de haberse hecho estudios
de campo en otras latitudes con niños con- Luego de haberse hecho estudios de
finados por tres a cuatro semanas, se llegó a campo en otras latitudes con niños
la conclusión de que se encontraban tristes, confinados por tres a cuatro sema-
nerviosos, irritables y agobiados ante la posi- nas, se llegó a la conclusión de que
bilidad de poder enfermar a sus familiares, y se encontraban tristes, nerviosos,
con sentimiento de culpa y miedo (Berasa- irritables y agobiados ante la posibi-
tegi Sancho y otros, 2020). lidad de poder enfermar a sus fami-
liares, y con sentimiento de culpa y
Si bien todo lo que están afrontando emo-
cionalmente los niños, niñas y adolescentes
miedo.
posee una intensidad variable que no gene-
rará mayores complicaciones a futuro, existe
un grupo que es muy probable que presente La información antedicha, y la que irá sur-
trastorno de estrés postraumático, especial- giendo con el transcurso del tiempo y los
mente si ellos o algún familiar o allegado avances de las investigaciones médicas,
llegasen a estar enfermos de manera severa. deberá ser tomada en cuenta por el juez
cuando reglamente el derecho de relación,
En cuanto al número de contagiados, la debido a que la salud de los menores de edad,
información brindada por el Centro Nacional así como la de su familia y allegados, estará
de Epidemiología, Prevención y Control de en juego.
Enfermedades (citado por Pereyra Colchado,
2020) arroja que, hasta el 17 de mayo del
presente año, 4350 menores de edad dieron II. El derecho de relación
positivo a coronavirus; precisándose que, de
dicho grupo, 2815 tienen entre 0 a 11 años, 1. Consideraciones previas
mientras que el restante entre 12 a 17 años. La forma en la que se debe explicar y enten-
Dicha estadística es preocupante, debido a der el Derecho de Familia necesariamente
que casi duplica al número de contagiados tiene que partir de los derechos contenidos
para el 12 de mayo; así, en cinco días, de en la Constitución y en los diversos trata-
2306 se ha ascendido a 4350 (Pereyra, 2020). dos internacionales sobre Derechos Huma-
nos que han sido ratificados por el Estado
En cuanto a los lamentables decesos, el peruano3. Aunado a ello, en el caso especí-
Centro Nacional de Epidemiología (2020) fico de los menores de edad, tenemos que
informó que hasta el 6 de mayo de este año el primer párrafo del artículo VII del Título
han fallecido 6 niños de 0 a 11 años y 3 ado- Preliminar del Código de los Niños y Ado-
lescentes de 12 a 17 años. lescentes prescribe:

3 Así, tal como señalan el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna, los tratados
ratificados por el Estado peruano y que se encuentren vigentes forman parte del Derecho nacional; asimismo, los
dispositivos normativos concernientes a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Estado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 89-121 91


En la interpretación y aplicación del que no puede ser separado de ellos en con-

presente Código se tendrá en cuenta tra de su voluntad, a menos que, a reserva de
los principios y las disposiciones de la revisión judicial, las autoridades competen-
Constitución Política del Perú, la Con- tes determinen, de conformidad con la ley y
vención sobre los Derechos del Niño y los procedimientos aplicables, que la separa-
de los demás convenios internaciona- ción resulta necesaria para garantizar su inte-
les ratificados por el Perú. En todo lo rés superior.
relacionado con los niños y adolescen-
tes, las instituciones familiares se rigen En este sentido, solo se puede limitar la refe-
por lo dispuesto en el presente Código rida situación subjetiva jurídica de ventaja si
y el Código Civil en lo que les fuere su ejercicio implica lesionar algún derecho
aplicable. fundamental del que es titular todo menor
de edad.
En este sentido, para entender a cabalidad
el real contenido del derecho de relación, es Ahora bien, por su relevancia, cualquier
ineludible que primero me remita a la Con- decisión que adopte la autoridad competente
vención sobre los Derechos del Niño (en deberá efectuarse luego de haber escuchado a
adelante, la Convención), para después pasar todos los involucrados y realizado un ejerci-
a analizar los dispositivos normativos per- cio intelectivo objetivo. Así, tal como señala
tinentes contenidos en el Código Civil y el Alex Plácido Vilcachagua (2015), cuando
Código de los Niños y Adolescentes. dicha autoridad viene a ser el juez:

[D]ebe estar bien informado como sea

2. El derecho de relación y el derecho a
vivir en familia posible acerca de todas las circunstan-
cias del caso; y debe poder demostrar que
Antes de centrarnos en el derecho de rela- ha escuchado a todas las partes antes del
ción, es importante explicar el escenario del fallo final, y que las partes han compren-
cual se deriva. Así, en esta sección me encar- dido bien el contenido de las declaracio-
garé de esbozar algunas reflexiones acerca nes. (p. 262)
del derecho a vivir en familia y las excep-
ciones que señala la Convención para que El hecho de que sea el juez quien escuche a
la misma pueda sufrir alguna alteración en todos los involucrados, significa que estos
cuanto a la forma en la que se efectuará la deben tener la oportunidad de participar en
convivencia conjunta entre progenitores e el juicio y expresar su opinión.
hijos4.
Evidentemente, cuando me refiero a involu-
Sobre el particular, la Convención, en su crado, no solo hago referencia a los padres,
artículo 9.1, señala que todo niño5 tiene dere- sino a todos los que forman parte de la fami-
cho a vivir con sus padres, lo cual implica lia ampliada y allegados que guarden alguna

4 Tal como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el considerando 162 del Caso Ramírez,
Escobar y otros vs. Guatemala (2008), “el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental de la vida de familia”.
5 Aquí es necesario precisar que, en el referido tratado internacional, la categoría niño lo integran todos aquellos
sujetos de derecho que tienen menos de 18 años de edad, salvo que la ley aplicable de un determinado Estado
establezca una edad menor para alcanzar la mayoría de edad. En este sentido, el artículo 1 de la Convención
prescribe: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

92 pp. 89-121 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | FAMILIA

conexión con el problema suscitado y, por

ende, con el menor de edad, “puesto que para
tomar una decisión acertada sobre el inte-
Comentario relevante del autor
rés superior del niño debe disponerse de la
máxima información” (Plácido Vilcachagua, La Convención, en su artículo 9.1,
2015, p. 263). señala que todo niño tiene derecho
a vivir con sus padres, lo cual implica
En cuanto a los supuestos que posibilitan que no puede ser separado de ellos
legítimamente que un niño se separe de sus en contra de su voluntad, a menos
padres, tenemos que la misma Convención
que, a reserva de revisión judicial,
señala que uno de ellos viene a darse cuando
las autoridades competentes deter-
los progenitores ya no viven juntos y por ello
minen, de conformidad con la ley y
se tiene que adoptar una decisión respecto a
la residencia del niño.
los procedimientos aplicables, que
la separación resulta necesaria para
Sobre el particular, la profesora Marta Sala- garantizar su interés superior.
nova Villanueva (1995) expresa:

El alejamiento de uno de los progenitores deje de mantener relaciones personales y

se manifiesta como inevitable y el inte- contacto directo con ambos padres; por el
rés del menor (…) cede ante las exigen- contrario, estas deberán seguir dándose. Es
cias de la libertad y el libre desarrollo así que de la separación de los progenito-
de la personalidad de sus mayores. Aun res surge una nueva situación subjetiva
siendo cierta esta primera observación, jurídica de ventaja para los infantes, la
no cabe negar que en no pocas situacio- cual viene a ser el derecho de relación6.
nes la tirantez de las relaciones entre
los padres conduciría a que, de for- 3. El derecho de relación en la Conven-
zarse la convivencia entre ellos, el niño ción sobre los Derechos del Niño
se desarrollase en un ambiente cris-
pado e inestable en nada positivo para El derecho de relación se encuentra regulado
él: el interés del menor, que en abstracto en los artículos 9.3. y 10.2. de la Conven-
se revela contrario a la separación, acaba ción, al referirse estos dispositivos normati-
por aconsejarla cuando se desciende al vos que todo niño que esté separado de uno
caso concreto. (p. 250) o de ambos padres tiene derecho a mantener
relaciones personales y contacto directo con
En este sentido, el interés superior del niño, sus progenitores de modo regular, salvo si
que en un primer momento exigía que el ello es contrario a su interés superior.
menor de edad conviva simultáneamente
con ambos padres, pasará a ser el funda- Cuando la Convención expresa que el con-
mento para que la mencionada convivencia tenido del referido derecho vendría a ser las
concluya. “relaciones personales y el contacto directo”,
se tiene que, al ser estos términos indetermi-
Ahora bien, el hecho que ya no se dé la con- nados, deben ser interpretados otorgando el
vivencia simultánea, no implica que el niño mayor beneficio posible para su titular.

6 Para un sector de la doctrina, la separación de los padres, además del derecho de relación, también genera el
surgimiento de los derechos de guarda y custodia para los progenitores (Pérez Contreras, 2013).

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De este modo, el derecho de relación com- 4. Evolución, denominación y contenido

prendería diversas facultades: i) la estancia
El origen del derecho de visita es jurispru-
del niño con su papá o mamá no conviviente7
dencial, dado que surgió en un fallo del 8 de
(lo cual posibilita que el primero pernocte
julio de 1857, en donde la Corte de Casación
en la vivienda del segundo), ii) la comuni-
cación a través de cualquier medio entre el de Francia dispuso que los abuelos podían
niño y su progenitor no conviviente (lo cual visitar a su nieto en el domicilio en el que
permite emplear cartas, redes sociales, video este vivía (Botana García, 1990). Así, tal
llamadas, postales, etc.) y iii) las visitas entre como señala Claudio Belluscio (2012), se
el niño y el progenitor no conviviente en la reconoció el derecho de los abuelos de visi-
vivienda en la que el primero usualmente tar a sus nietos en la residencia de sus padres.
habita o fuera de dicho lugar. Con el transcurso de los años, el referido
Ahora bien, a pesar de que su ejercicio no derecho empezó a ser invocado en los casos
está sujeto a un requisito o a alguna moda- de quebrantamiento de la unidad familiar. De
lidad, lo cierto es que posee una condición este modo, se reconoció al padre que no ejer-
para que pueda seguir operando sin recibir cía la tenencia, el derecho de visitar a su hijo
alguna variación: el interés superior del niño. en el domicilio de la madre, por un tiempo
determinado.
Así, tal como opina Francisco Rivero Her-
nández (2006), el derecho de relación8: Posteriormente, lo que se conocía como dere-
cho de visita empezó a sufrir una ampliación
[R]esulta ser una especie de derecho en su contenido, debido a que se empezaron a
“de geometría variable”, en el que permitir las visitas con externamiento, esto es,
tanto su efectividad actual (si ha lugar la posibilidad que el visitante retire a su hijo
en una situación y momento dado) de la casa en donde habitaba para que luego de
como su contenido y alcance (tipo de algunas horas lo retorne a dicho lugar.
relaciones, frecuencia, etc.) dependen
del interés del menor, de que haya una En este sentido, también se procedió a expli-
“causa justa” para vedarlo o modularlo, y car que la manera en la que se veía plasmado
aun para modificar o suspender las rela- dicho derecho era a través del “régimen de
ciones concretas dictadas según con- visitas”, en el cual se establecían las circuns-
venga al menor (parámetro sociojurídico tancias de modo, tiempo y lugar que marca-
de valoración). (p. 337) rían la pauta para su desarrollo (Aguilar Lla-
nos, 2013).
En este sentido, el derecho de relación es
fundamentalmente una situación subjetiva Con tales avances, la denominación “derecho
jurídica de ventaja de los menores de edad; de visita” en realidad no reflejaba el real con-
así, si bien los progenitores también tienen tenido del mencionado derecho e implicaba,
derecho a relacionarse con sus hijos, lo cierto tal como señala Pellegrini (2015), subrayar
es que su titularidad no tendrá la misma mag- cierta condición de ajeno de aquel padre o
nitud que la que corresponde a los infantes. madre que no convivía de forma habitual con

7 Empleo el término “progenitor no conviviente” para referirme al progenitor con el que el menor de edad no convive
de manera habitual.
8 Aunque el mencionado profesor prefiere usar el término “derecho de visita”, pero en un sentido amplio. La
distinción entre los sentidos amplio y restringido del derecho de visita será desarrollada en el ítem siguiente.

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su hijo. De este modo, se empezó a hablar

de un derecho de visita en sentido restrin-
gido (solo aludiendo al aspecto físico consis-
¿Qué dice Salanova Villanueva?
tente en ir a ver al visitado) y de un derecho
de visita en sentido amplio (que además de El alejamiento de uno de los pro-
contener lo que se conoce como derecho de genitores se manifiesta como ine-
visita en sentido restringido, también abarca vitable y el interés del menor (…)
los derechos de comunicación y de estancia). cede ante las exigencias de la liber-
tad y el libre desarrollo de la perso-
En este sentido, para el derecho de visita
nalidad de sus mayores. Aun siendo
en sentido amplio se empezaron a formu-
cierta esta primera observación, no
lar nuevas denominaciones; entre las que se
cabe negar que en no pocas situacio-
encuentran: “derecho a relacionarse”, “dere-
cho de comunicación”, “derecho a mante-
nes la tirantez de las relaciones entre
ner relaciones personales” y “derecho a tener los padres conduciría a que, de for-
una adecuada comunicación”9. zarse la convivencia entre ellos, el
niño se desarrollase en un ambiente
Para mí, la mejor manera de denominar a la crispado e inestable en nada posi-
referida situación subjetiva jurídica de ven- tivo para él: el interés del menor,
taja es con el rótulo de “derecho de relación”, que en abstracto se revela contra-
pues a pesar de ser la expresión “relación” rio a la separación, acaba por acon-
muy vaga e imprecisa, permite reglamentar sejarla cuando se desciende al caso
un régimen de comunicación, visita y estan- concreto.
cia más adecuado a cada caso en concreto,
esto es, acorde con el interés superior que se
busca tutelar. En este mismo sentido opinan
De La Torre Lasso (2005) y Gracia Ibáñez hecho de que el ejercicio de dicho derecho
(2012), quienes consideran que la locución compromete al derecho a la identidad en
“relaciones personales” resulta ser amplia su dimensión dinámica (Herrera y Lathrop,
y, por ende, posibilita que su contenido sea 2017), esto es, los niños, niñas y adolescen-
determinado de la forma más próxima a las tes al relacionarse con su progenitor no con-
circunstancias que rodean a cada situación viviente, no solo lo hacen con él o ella, sino
particular. también con su familia y allegados, lo cual
coadyuva a su desarrollo integral y a ir cons-
El desarrollo del derecho de relación ha sido truyendo su “verdad personal”.
tal, que su titularidad se ha extendido para
los familiares que no son los progenitores no También la ampliación del derecho de rela-
convivientes (con especial relevancia para ción abarca los casos en los que ninguno de
los abuelos) y los allegados del menor de los padres tiene la patria potestad y, por ende,
edad. el cuidado del menor de edad está a cargo de
un tutor o de una institución que ejerce labo-
Los motivos de la ampliación en la asigna- res de guarda. Aquí los hijos y los progenito-
ción de la titularidad lo encontramos en el res pueden pretender relacionarse, ya sea con

9 Como es el caso de Argentina, en donde la adecuada comunicación abarca la posibilidad del llamado derecho
de visita y de mantener comunicación a través de cualquier medio sin intervención de quien ejerce la tenencia, a
menos que existan graves motivos para ello (Zannoni, 2002).

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la reglamentación de un régimen de visitas De esta forma, los mencionados profesores

sin externamiento o de comunicación. centran su definición en la vinculación que
se desarrolla entre progenitores e hijos; sin
Finalmente, otro caso que rompe la línea tra- embargo, tal como he expresado en puntos
dicional de lo que se entendía por derecho de anteriores, el derecho de relación no solo se
visita en sentido restringido, es cuando se ha refiere al vínculo materno o paterno filial,
dispuesto o acordado la tenencia compartida. sino que va más allá.
Así, el hijo y quien no convive con él pueden
pretender relacionarse mutuamente mientras En este sentido, Serrano García (2014)
que el otro padre está ejerciendo la custodia. expresa que este derecho busca “promover
Estos casos se dan siempre que los periodos unas relaciones continuadas de los padres
de cada tenencia sean amplios. separados con sus hijos, así como que estos
mantengan la relación con sus hermanos,
5. Definición abuelos y otros parientes y personas allega-
das” (p. 50).
En la doctrina encontramos diferentes defini-
ciones acerca del derecho de relación; así, el Para mí, teniendo en cuenta la amplitud del
profesor Enrique Varsi Rospigliosi (2012) lo derecho de relación, la definición que se le
define de la siguiente manera: debe brindar debe poder abarcar la totalidad
de escenarios en los que se pueda presentar,
[C]omo derecho familiar subjetivo reco-
sin restringirlo, por ende, al vínculo filial10.
noce, en este orden de ideas, el derecho
del progenitor que no vive con su hijo Así, el derecho de relación es una situación
a estar con él así como, recíprocamente, jurídica subjetiva de ventaja que permite a
el derecho del hijo de relacionarse con sus titulares relacionarse y mantener con-
su padre a quien no ve cotidianamente. tacto regular, a pesar de no convivir de forma
(p. 311) cotidiana, a fin de favorecer la conserva-
Por su lado, Morales Cerna (2017) considera: ción, la regeneración y la protección de los
vínculos de afecto, solidaridad e integración
[E]l derecho de las niñas, niños y ado- existente o por existir entre ellos.
lescentes a mantener relaciones persona-
les y contacto directo con ambos padres Para ello, el modo en el que se materializa
cuando estén separados, más que un dere- dicho derecho en la realidad es a través de su
cho de los padres, es –evidentemente– reglamentación, esto es, mediante el estable-
un derecho fundamental de aquellos. Lo cimiento, ya sea de manera parcial o total, de
es en razón de que el mantenimiento de un régimen de visita, un régimen de comuni-
las relaciones paternofiliales coadyuva al cación y un régimen de estancia, atendiendo
desarrollo de la personalidad de dichas a las circunstancias particulares que rodean a
personas; un desarrollo psíquico y físico, cada caso en concreto y teniendo como norte
esto es, de modo integral que repercute al interés superior del menor de edad que se
en el bienestar de los hijos. (p. 211) busca tutelar con su concreción.

10 En este sentido, procedo a ampliar las definiciones que he esbozado en anteriores trabajos (Avalos Pretell, 2018;
Avalos Pretell y Arteaga Gonzáles, 2018), en los que únicamente me refería a las relaciones suscitadas entre pro-
genitores e hijos.

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6. Titulares
El derecho de relación tiene como titulares a Comentario relevante del autor
las siguientes personas:

a) Menor de edad El derecho de relación comprende-

ría diversas facultades: i) la estan-
En principio, son los menores de edad los cia del niño con su papá o mamá
que detentan este derecho. no conviviente, ii) la comunicación
a través de cualquier medio entre
Dicha titularidad ha generado que en la doc-
el niño y su progenitor no convi-
trina se analice la posibilidad de que el niño,
viente, y iii) las visitas entre el niño
niña o adolescente pueda por motu proprio
exigir judicialmente su ejercicio, ya sea para
y el progenitor no conviviente en la
que se reglamente un régimen de relación o vivienda en la que el primero usual-
se haga cumplir el que ya se ha dispuesto. mente habita o fuera de dicho lugar.

Ahora bien, como contrapartida de esta titu-

laridad, existe un deber del progenitor no caso en concreto, puede resultar modificada,
conviviente de relacionarse de forma regu- suspendida, cesada, reestablecida o dene-
lar con su hijo, lo cual no debe ser interpre- gada su reglamentación.
tado como una obligación. En efecto, si este
padre o madre no desea relacionarse con su c) Otros familiares
hijo, mal haría el juez en obligarlo, debido
Además de los progenitores, los demás fami-
a que se pierde el fundamento de este dere-
liares también tienen derecho a relacionarse
cho, esto es, fortalecer los vínculos afectivos
con el niño, niña o adolescente. Sin embargo,
entre sus titulares y coadyuvar al desarrollo
se debe precisar que su ejercicio tendrá una
integral del menor de edad (Belluscio, 2012).
intensidad menor que la que correspondiente
Asimismo, del derecho de relación del hijo, a los padres.
surge una obligación para el progenitor con-
De este grupo, el caso que más resalta es el
viviente, consistente en no impedir dicha
de los abuelos, debido a que en diversas oca-
relación y contacto personal con el otro titu-
siones estos no actúan como meros parien-
lar del derecho (progenitor no conviviente,
tes distantes o ajenos, sino que poseen un
otros familiares o allegado).
rol fundamental, muchas veces directo, en
b) Progenitores el proceso de socialización de los nietos y
en su desarrollo evolutivo y formación inte-
El progenitor que no convive de manera regu- gral (De La Torre Lasso, 2005). En este sen-
lar con su hijo tiene derecho a relacionarse tido, la relevancia de su participación en la
con él. Para ello, puede incoar una demanda vida de sus nietos hace que la relación que
contra quien tiene la tenencia, tutela o, en han forjado con ellos deba seguir mantenién-
general, la guarda de su hijo, a fin de que sea dose a pesar de los conflictos familiares, cri-
el juez quien fije un régimen de relación. sis y rupturas que se den entre los progenito-
res de dicho niño, niña o adolescente (Gracia
El ejercicio de este derecho está subordi- Ibáñez, 2012).
nado al interés superior del hijo con el que
el progenitor desea relacionarse, por lo que, Al igual que el caso anterior, el ejercicio del
dependiendo de las particularidades de cada derecho de relación de este grupo también

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está supeditado al interés superior del menor Sobre estas posturas, Botana García (1990),
de edad con el que pretenden relacionarse. en posición que comparto, argumenta que
ninguna tiene aceptación en la actualidad.
d) Allegados Así, en cuanto a la primera, refiere que el
interés de la sociedad es abstracto, por lo
El menor de edad, en su vida cotidiana, no
que no serviría como justificante del referido
solo se vincula afectivamente con sus padres
derecho. En lo concerniente a la segunda,
o demás familiares, sino también con terce-
explica que el derecho de relación protege
ros con los que no poseen un vínculo consan-
la vinculación y el contacto personal, sin
guíneo o de afinidad. En efecto, estas perso- interesar la manera en la que el progenitor
nas juegan un rol en el desarrollo psicológico que ejerce la guarda desempeña su función.
y emocional de los niños, niñas y adoles- Finalmente, sobre la última postura, arguye
centes, por lo que su presencia en la vida de que la patria potestad no debería ser la justifi-
estos debe asegurarse. cación del mencionado derecho debido a que
así se estaría realzando la figura del padre y
De este modo, el interés superior de los infan-
no la de los hijos; asimismo, quien preten-
tes exigirá que dichos vínculos sigan mante-
diese relacionarse con el menor de edad ten-
niéndose, por ser beneficiosos para ellos.
dría que probar que el papá o la mamá que
Ahora bien, evidentemente, el derecho de detenta dicha institución de amparo familiar
relación que gozan los allegados no puede la viene ejerciendo de forma abusiva.
ser de la misma intensidad que la que corres- Para mí, siguiendo a Martínez de Morentin
ponde a los padres o a los demás familia- Llamas (2014), la justificación del derecho
res, lo cual se verá reflejado cuando se fije de relación gira en torno al menor de edad y
un régimen de relación a su favor; así, dicho al beneficio que a este le genera el manteni-
régimen no debe dificultar o impedir que el miento de ciertas relaciones personales. En
niño, niña o adolescente se vincule afectiva- efecto, mientras que el interés superior del
mente con su familia. niño lo exija, el niño, niña o adolescente ten-
drá que seguir relacionándose con aquellas
7. Justificación, funciones e importancia personas que coadyuvan a su desarrollo inte-
Guiho (citado por Botana García, 1990) con- gral, esto es, con el progenitor con quien no
sidera que el derecho de relación encuentra convive de forma regular, los demás familia-
su justificación principal en el interés de la res y los allegados.
sociedad. Ahora bien, en cuanto a las funciones que
Otro sector de la doctrina opina que el dere- desempeña el referido derecho, siguiendo
cho de relación se justifica en el derecho de a Salanova Villanueva (1995), se tiene que
vigilancia que ejerce el padre no custodio dependerá del tipo de separación ante la cual
(Botana García, 1990). nos encontremos; así, si se trata de progeni-
tores que domicilian en diferentes lugares,
Un tercer grupo considera que se justifica en la función consistirá en conservar el vínculo
la patria potestad del progenitor custodio, entre el menor de edad y el padre con quien
esto es, mientras uno de los progenitores es ya no convive. En cambio, si el niño, niña o
titular de dicha institución de amparo fami- adolescente fue retirado de su entorno fami-
liar, el otro necesariamente debe poder rela- liar, entonces la mencionada situación subje-
cionarse con su hijo (Botana García, 1990). tiva jurídica de ventaja tendrá una relevancia

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decisiva a la hora de preparar la reunión de

la familia. Comentario relevante del autor
Finalmente, en cuando a la importancia del
derecho de relación, tenemos que ella va más La mejor manera de denominar a
allá de la propia abstracción del derecho o la referida situación subjetiva jurí-
deber jurídico, pues estamos hablando de dica de ventaja es con el rótulo de
relaciones familiares, las cuales poseen un “derecho de relación”, pues a pesar
contenido humano que es más amplio que lo de ser la expresión “relación” muy
jurídico (Rivero Hernández, 2006). vaga e imprecisa, permite regla-
mentar un régimen de comuni-
8. Naturaleza jurídica cación, visita y estancia más ade-
Un sector de la doctrina señala que el dere- cuado a cada caso en concreto, esto
cho de relación se configura como un dere- es, acorde con el interés superior
cho propio y autónomo del visitante que que se busca tutelar.
entra en conflicto con la patria potestad del
otro progenitor; así, el sujeto pasivo de este
derecho pasaría a ser quien ejercer la tenen-
cia y el menor de edad simplemente sería un Si bien el referido autor señala que la califi-
mero objeto al cual se le quiere “visitar”. cación puede ser discutible, por ser abierto
el concepto de derechos de la personalidad,
Sobre la mencionada postura, considero también explica que esta es la mejor manera
que es incorrecta, debido a que el derecho de explicar su naturaleza, pero en una acep-
de relación no instrumentaliza al menor de ción amplia de tales derechos, en donde no
edad, sino que más bien lo coloca en una se le vea como un derecho concreto, autó-
posición privilegiada, a tal punto que el pro- nomo y tipificado, sino como una proyección
genitor no conviviente no podrá relacionarse y manifestación del derecho y la libertad de
con su hijo si dicha relación no favorece al relación de la persona (Rivero Hernández,
interés superior de este. 2006).

Una segunda postura opina que el derecho de Para Varsi Rospigliosi (2012) el derecho de
relación se deriva de la patria potestad, por relación es “un derecho subjetivo familiar,
lo que vendría a ser una facultad para quien en el sentido que existe el derecho de ambas
ejerce dicha institución de amparo familiar. partes –menores y familiares– de relacio-
narse, de estarse en conjunto e integrarse”
Al respecto, considero que el derecho de (p. 313).
relación no se desprende de la patria potes-
tad, debido a que sus titulares no requieren Para mí, el derecho de relación vendría a
ejercer esta institución de amparo familiar. ser un derecho fundamental de los meno-
res de edad que les permite relacionarse y
Otra posición es abordada por Rivero Her- tener contacto personal con aquellas perso-
nández (2006), quien arguye que el derecho nas que coadyuvan a su desarrollo integral;
de relación viene a ser un derecho de la per- por tal motivo, posibilita que se pueda regla-
sonalidad, en preferencia del hijo, debido a mentar un régimen de relación que vincule
que se justifica en las necesidades personales al niño, niña y adolescente con el progeni-
de este y cumple un rol preponderante para el tor con el cual no habita de forma habitual,
desarrollo de su personalidad. demás familiares y allegados.

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El ejercicio del derecho de relación, sin que

Comentario relevante del autor sufra de alguna variación, dependerá del
interés superior del niño, niña o adolescente
titular de dicho derecho. Así, se pueden pre-
El modo en el que se materializa sentar casos en los que a pesar que el proge-
dicho derecho en la realidad es a tra- nitor no conviviente, allegado u otro fami-
vés de su reglamentación, esto es, liar desee relacionarse con el menor de edad,
mediante el establecimiento, ya sea por el interés superior de este no podrá darse
de manera parcial o total, de un régi- ello.
men de visita, un régimen de comu-
nicación y un régimen de estancia. d) Independencia de la culpa de la expareja

Cuando los titulares del derecho de relación

son los progenitores, su ejercicio no debe
Aunado a ello, también se constituye como estar supeditado a la forma en la que se ha
un derecho subjetivo familiar del progeni- culminado su relación. Así, el hecho de ser
tor no conviviente y demás familiares (inclu- los culpables del divorcio, separación de
yéndose aquí, aunque viendo a la categoría cuerpos o separación de hecho o los causan-
familiar de manera no formal y extensa, a los tes de la nulidad o anulabilidad del matri-
allegados), el cual les permite relacionarse monio, no puede ser impedimento para que
con el menor de edad. puedan relacionarse y mantener contacto
personal con su hijo.
9. Características
e) Personalísimo
El derecho de relación posee las siguientes
características: Solo puede ser ejercido por su titular, esto
es, por los menores de edad, progenitores no
a) Titularidad dual
convivientes, demás familiares y allegados.
El derecho de relación se ejerce al mismo
f) Inalienable
tiempo por los que se relacionan, aunque,
por el interés superior del niño, los menores Se encuentra fuera del comercio y no puede
de edad tendrán una posición privilegiada, ser cedido a otra persona.
llegando al punto que el otro titular (pro-
genitor no conviviente, demás familiares y g) Irrenunciable
allegados) no podrá ejercerlo si eso lesiona
algún derecho fundamental de aquel. No se puede celebrar un negocio jurídico
a través del cual se renuncie a este dere-
b) De amplio alcance cho. Así, tal como señala Claudio Bellus-
cio (2012), “es irrenunciable, porque tiende
La titularidad del derecho de relación no se a asegurar la solidaridad familiar y los legíti-
limita a los padres, sino que alcanza a los mos afectos que derivan de ese orden de rela-
demás integrantes de la familia y a los alle- ciones” (p. 25).
gados que deseen relacionase con el menor
de edad. h) Imprescriptible

c) Subordinado al interés superior del Su ejercicio no está sujeto a un plazo de

menor de edad prescripción.

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10. La variación del régimen de relación (para evitar contagios), los horarios de estu-
dio (para evitar que el menor de edad pierda
Cuando hablo de variación del régimen de
el año escolar o la posibilidad de acceder a
relación, me refiero a aquellas situaciones
una universidad, ganar una beca, etc.) y via-
en las que los regímenes de visita, comuni-
jes a otra ciudad.
cación o estancia, por el interés superior del
niño, se modifican, suspenden, cesan, resta- c) Suspensión
blecen o su establecimiento se deniega.
Estaremos ante un caso de suspensión
a) Denegación cuando el régimen de relación no podrá eje-
Si bien se presume que las relaciones y el cutarse durante un tiempo, el cual puede ser
contacto personal entre el padre no convi- determinado o indeterminado.
viente, demás familiares o allegados y el Esta modalidad de variación se dará cuando
menor de edad favorecen a este último, lo la ejecución del régimen de relación entraña
cierto es que se pueden presentar algunas un peligro para la integridad física o psíquica
circunstancias en las cuales lo recomendable del niño, niña o adolescente.
es que se deniegue la petición de estableci-
miento de un régimen de relación. d) Cese
Dichas circunstancias se traducen en causas Las causas que genera el cese del régimen de
graves (Zannoni, 2012), debidamente acre- relación deberán ser más graves que las que
ditadas, que impliquen que la ejecución del justifican su suspensión, debido a que la san-
régimen de relación generaría un efecto per- ción es de mayor intensidad.
judicial para el menor de edad (Belluscio,
2012). Dichas causas deberán estar acreditadas, a
tal punto de tener la plena certeza que, si se
b) Modificación permite la ejecución del régimen de relación,
se generará un daño o peligrará la integridad
Estaremos ante un caso de modificación
física o psicológica del menor de edad.
cuando el régimen de relación sufre un cam-
bio en la frecuencia y duración [cuantita- Las causales de cese podrían ser las mismas
tivo] o en la manera la que se cumple [cuali- que se aplican para la pérdida de la patria
tativo]. Así, por ejemplo, se puede disponer potestad.
que los días y las horas en las que se visitará
al hijo o se comunicará con él aumenten o Ahora bien, cuando las circunstancias graves
disminuyan. desaparezcan, se tendrá que permitir el resta-
blecimiento del régimen de relación.
Otro ejemplo podría consistir en que en el
régimen original se haya dispuesto que las e) Restablecimiento
visitas se den con externamiento, pero des-
pués se modifique y se disponga que se den El restablecimiento se dará cuando la causa
únicamente en el hogar en el que vive habi- grave que motivó la suspensión o el cese del
tualmente el menor de edad. régimen de relación desapareció.

La modificación se genera porque el interés En este caso, a fin de no afectar la salud men-
superior del niño así lo requiere. Entre los tal del niño, niña o adolescente, es recomen-
diversos supuestos que podrían generar dicho dable que el régimen de relación se realice de
cambio encontramos a las enfermedades forma gradual y progresiva con la presencia

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de algún profesional de asistencia social o de Nº 01384-2008-PHC/TC (Caso María Cris-

psicología. tina García Seminario de Canepa, 2008), ha
señalado:
11. Sanciones frente a su incumplimiento
Las restricciones al establecimiento
Como he señalado en los ítems anteriores, el armónico, continuo y solidario de las rela-
derecho de relación genera como correspon- ciones familiares, que impiden el vínculo
dencia una obligación para quien está a cargo afectivo que todo estrecho nexo consan-
del cuidado habitual del menor de edad, el guíneo reclama, no solo inciden sobre el
cual consiste principalmente en permitir que contenido constitucionalmente protegido
se den las relaciones y el contacto personal. de la integridad física, psíquica y moral
de la persona, protegida por el artículo
Sobre el particular, el profesor Rivero Her- 2.1. de la Constitución, y el artículo 25.1.
nández (2006) explica: del Código Procesal Constitucional, sino
La carga o gravamen más caracterizada que se opone también a la protección de
–una de las que el compete como sujeto la familia como garantía institucional de
pasivo de una relación jurídica familiar– la sociedad, a tenor del artículo 4 de la
consiste en (tener que) consentir las rela- Constitución.
ciones personales de referencia; tiene El incumplimiento del régimen de relación
que facilitarlas material y moralmente, por parte del “gravado” genera diversas
incluso propiciarlas, ya que son, eminen- sanciones, entra las cuales se encuentran la
temente, en interés del menor, y el “gra- multa, la variación de la tenencia, la amones-
vado” debe actuar de acuerdo con él; a tación, la detención por ciertas horas y hasta
veces, proporcionar información sobre la pena privativa de libertad11.
el menor (su salud, estado anímico, estu-
dios, su disposición sobre las visitas). El Sumado a lo anterior, en la doctrina también
dificultarlas en uno u otro aspecto puede se ha considerado que dicho incumplimiento
suponer el incurrir en cierta responsabili- genera un daño para los titulares del derecho
dad y tener consecuencias indirectas (por de relación, por lo que sería viable que se
ejemplo, en algún caso, modificación del demande un resarcimiento (Belluscio, 2012).
régimen de guarda y custodia). (p. 342)
En el Código de los Niños y Adolescentes
En efecto, el incumplimiento de dicha obli- se han establecido diversas sanciones para
gación no solo afecta al progenitor no con- el progenitor gravado que incumple el “régi-
viviente, demás familiares o allegados, sino men de visitas” decretado judicialmente. Así
también, y de forma especial, al menor de tenemos los artículos 91 y 181, por los cuales
edad. se puede variar la tenencia a favor del proge-
nitor no conviviente y multar al progenitor
Aunado a ello, el Tribunal Constitucio- que ejerce la tenencia hasta con cinco URP,
nal, en el fundamento jurídico 3 de la STC allanar su casa y ordenar su detención hasta

11 En Argentina existen sanciones penales para los que impidan el contacto entre hijos y los progenitores no
convivientes. Así, en su Ley Penal Nº 24.270 se consagró el derecho de los menores de edad a mantener contacto
con ambos padres, siendo de este modo el bien jurídico tutelado el vínculo psicológico-parental que se forja en la
relación paterno y maternofilial (Villar, 2003).

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por 24 horas, sin perjuicio de la acción penal

a que hubiera lugar. Comentario relevante del autor
III. Derecho de relación en el Derecho
Comparado y el COVID-19 El derecho de relación vendría a
ser un derecho fundamental de los
Luego de lo que se ha explicado en los pun- menores de edad que les permite
tos antecedentes, resulta evidente que el ejer- relacionarse y tener contacto perso-
cicio del derecho de relación se constituye nal con aquellas personas que coad-
como un elemento fundamental para el desa- yuvan a su desarrollo integral.
rrollo integral de los menores de edad, por
lo que cada vez que el interés superior del
niño así lo demande, debe darse sin que exis-
tan trabas que impidan o dificulten su nor- De este modo, si bien el Real Decreto
mal progreso. 463/2020 no altera los regímenes de rela-
ción establecidos antes de su promulgación,
Ahora bien, una situación excepcional que ha lo cierto es que estos no podrán ejecutarse
generado un cambio radical en los regímenes mientras dure la situación excepcional del
de relación se ha dado a partir del COVID-19, Estado de Alarma Sanitaria provocado por
debido a que las decisiones gubernamentales el COVID-19 (Ostornol Navarrete y Larenas
que se han adoptado para mitigar los efectos Crichton, 2020).
de dicho virus han incidido directamente en
la manera en la que los niños, niñas y adoles- b) Reino Unido
centes se relacionan y tienen contacto perso-
nal con su progenitor no conviviente, demás En Reino Unido, si bien el 23 de marzo del
familiares y allegados. presente año se estableció la orden de inmo-
vilidad, lo interesante de ello es que también
Así, antes de analizar nuestra realidad, con- se establecieron excepciones a la mencio-
sidero pertinente voltear la mirada al Dere- nada regla.
cho Comparado, a fin de saber cómo están
actuando los doctrinarios, legisladores y Así, se permitió el traslado de los menores
jueces de los demás países para sopesar la de edad cuando los padres no habitasen la
vigencia del derecho de relación con el dere- misma vivienda (Ostornol Navarrete y Lare-
cho a la salud y otros elementos que ingresan nas Crichton, 2020).
al análisis de cada caso en concreto. c) Francia
a) España El gobierno francés, con la Ley Nº 2020-290
de fecha 23 de marzo del 2020, decretó el
En este país, la Junta de Jueces de Tolosa y la Estado de Emergencia Sanitaria para enfren-
Asociación Español de Abogados de Familia tar la epidemia causada por el COVID-19,
consideraron que las visitas debían de sus- estableciéndose la prohibición de todos los
penderse, pues estaba en juego la salud de traslados que no fuesen esenciales.
los menores de edad y de toda la población
en general. Así, los infantes debían perma- Ahora bien, pese a dicha regla, como excep-
necer con el progenitor con quien estaban en ciones a su cumplimiento se señalaron a los
el momento en que la libertad de circulación viajes por razones familiares imperativas
fue restringida (Ostornol Navarrete y Lare- para el cuidado de niños. En este sentido, con
nas Crichton, 2020). esta excepción se permitió a los progenitores

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separados a efectuar las visitas con externa- estas, de acuerdo con lo convenido entre los
miento, pero con la condición que sean cor- progenitores (Cerri, 2020).
tas y se den cerca al hogar habitual del menor
de edad (Ostornol Navarrete y Larenas Cri- La emisión de dichas medidas gubernamen-
chton, 2020). tales generó que los jueces tengan en cuenta
su contenido para resolver los litigios con-
d) Italia cernientes al derecho de relación.
En Italia, al igual que los demás países euro- Así nos encontramos con el fallo adoptado por
peos mencionados, se dispuso medidas para el Tribunale di Vasto, de fecha dos de abril
evitar la propagación del COVID-19; así, del 2020, en donde, tal como señala Maria
entre otras, se ordenó el aislamiento social Sichetti (2020), se prefirió tutelar el derecho
obligatorio y la inmovilización, los cuales, a la salud de la menor de edad y de la pobla-
en un inicio, con la Ley Nº 13 de fecha 5 ción en general; por consiguiente, no se per-
de marzo del 2020, solo se dispusieron para mitió que se lleve a cabo el régimen de visitas.
las zonas rojas “originales”, para posterior-
mente, con el Decreto del Primer Ministerio Ahora bien, pese a lo anterior, a fin de salva-
de fecha 9 de marzo de 2020, se extendiesen guardar las buenas relaciones entre la hija y
a todo el territorio italiano. su padre, en el fallo se dispuso que se esta-
blezca un régimen de comunicación a través
Ahora bien, pese a dichas prohibiciones, se de conversaciones telefónicas confidencia-
decretaron excepciones para que se efectúe les en videochat; en las cuales la madre no
la movilización; así, esta se podía dar por debía de intervenir ni menos interrumpirlas
motivos laborales o situaciones de necesi- o dificultarlas.
dad, urgencia, salud u otras específicas.
En el mismo sentido se encuentra el fallo
En el caso de las visitas, a través de las deno- del Tribunale di Bari, de fecha 26 de marzo
minadas “interpretaciones auténticas”, se del 2020, en donde el juez prefirió tutelar el
señaló el 10 de marzo del presente año, sobre derecho a la salud frente al derecho-deber
la base de la interpretación de los Decretos de los padres y los hijos menores de edad de
del Primer Ministro de fecha 8 y 9 de marzo, reunirse. Así, se consideró que la protección
que los viajes para llevar a los niños con el del primer derecho supone que se disponga
otro padre o cuidador estaban permitidos en de un sacrificio legítimo por parte de todos
aquellos casos en los que la no convivencia los ciudadanos, incluidos los niños, niñas y
conjunta se debía a una orden de separación adolescentes (Seghetti, 2020).
o divorcio.
La razón principal de la antedicha decisión
Posteriormente, el 1 de abril del 2020, luego consistió en que era imposible verificar si
de interpretarse el Decreto del Primer Minis- la salud del menor de edad corría peligro
terio del 22 de marzo de 2020, se señaló que durante la reunión con el progenitor no con-
los viajes para llevar a los menores de edad viviente o en el traslado a su hogar habitual.
con el otro progenitor o cuidador de acogida
también se permitían de un municipio a otro. Aunado a ello, si bien no se permitieron las
Para ello, los traslados tienen que hacerse visitas, en el fallo se estableció que la rela-
eligiendo la ruta más corta y de conformi- ción padre-hijo debía de garantizarse a tra-
dad con todas las medidas sanitarias, las dis- vés de video llamadas o Skype en periodos de
posiciones dictadas por el Tribunal a raíz del tiempos iguales a los establecidos para que
proceso de separación o divorcio o, a falta de se llevase a cabo las visitas.

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Una posición distinta a las anteriores se

encuentra en el fallo del 07 de abril del 2020,
expedido por el Tribunale di La Spezia, en la
Comentario relevante del autor
que se señaló que la legislación destinada a
la situación sanitaria de emergencia no afec- Una situación excepcional que ha
taba al ejercicio del derecho constitucio- generado un cambio radical en los
nal de visita. Así, las visitas se mantendrán regímenes de relación se ha dado a
vigentes a menos que se acredite que las res- partir del COVID-19, debido a que
tricciones a dicho derecho resultan necesa- las decisiones gubernamentales han
rias atendiendo a cada caso en concreto. De incidido directamente en la manera
este modo, entre los ejemplos que justifi- en la que los menores tienen con-
can la restricción se hallan los concernien- tacto personal con su progenitor no
tes a la distancia significativa entre los hoga- conviviente.
res materno y paterno y la logística de cada
casa en el supuesto de encontrarse en zonas
de alto riesgo de contagio (Nocera, 2020).
jurídica de ventaja, pero denominándola
Finalmente, se dispuso que los progenitores como derecho de comunicación.
adopten todas las precauciones apropiadas
en el desplazamiento del menor de edad por En el caso específico del progenitor no con-
la ciudad, en cumplimiento de las medidas viviente, el artículo 652 del citado Código
sanitarias previstas por las decisiones guber- prescribe que, en el supuesto de cuidado atri-
namentales actuales y futuras con relación al buido a uno de los progenitores, el otro tiene
COVID-19 (Nocera, 2020). el derecho y el deber de fluida comunicación
con el hijo.
Del mismo modo, el Tribunale di Lecce, en
decisión de fecha 9 de abril del 2020, con- Así, tal como señala Ferro (2015):
firmó el ejercicio de los derechos de visitas [L]a adecuada comunicación abarca,
del progenitor no custodio, permitiendo de entonces, no solo la posibilidad del lla-
este modo que el menor de edad pueda despla- mado derecho de visita, sino también el
zarse al hogar paterno, pero siempre que ello de mantener comunicación telefónica
no implicase que se le traslade a otra región. o epistolar con el hijo, que no pude ser
Asimismo, se consideró que resultaba nece- vedada o controlada por el progenitor que
sario extender los periodos de estancia con ejerce la guarda, salvo por graves y justi-
cada uno de los progenitores (Nocera, 2020). ficados motivos en atención al interés del
e) Argentina niño. (p. 417)

Antes de analizar el actual estado de la cues- Aunado a ello, también es necesario seña-
tión en Argentina en torno al derecho de rela- lar que si bien el vigente Código sustantivo
ción y el COVID-19, resulta necesario pre- argentino no ha regulado la posibilidad de
cisar que su Código Civil y Comercial de fijar un régimen de comunicación virtual, lo
la Nación, que entró en vigencia en el año cierto es que su jurisprudencia no se ha hecho
2015, regula a la referida situación subjetiva problemas para fijarlo pese a dicha omisión12.

12 Por ello en la doctrina se ha sostenido que el régimen de comunicación o de visitas virtuales constituye una figura
cuya exégesis se encuentra en la jurisprudencia (Medina, 2020).

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me refiera a cómo se están resolviendo en la

Comentario relevante del autor actualidad los litigios referidos al mencio-
nado derecho.

¿Nuestra normativa permite la fija- Para ello, se debe tener en cuenta que, en
ción de un régimen de comunica- Argentina, a fin de evitar la propagación del
ción virtual? Si bien el Código de los COVID-19, se dispuso el aislamiento social,
Niños y Adolescentes se refiere al preventivo y obligatorio a través del DNU
régimen de visitas, esto no es óbice 297/20 y sus diversas prórrogas. No obs-
tante, en el artículo 6 del referido decreto
para que el juez pueda fijar un deter-
se señalaron determinadas excepciones del
minado tiempo para que los menores
cumplimiento de aislamiento y a la prohibi-
de edad puedan tener contacto a tra-
ción de circular; de este modo, en su inciso
vés de medios virtuales con sus pro- 5 se incluyó a las personas que debían asistir
genitores no convivientes. a otra con discapacidad, niños, niñas o ado-
lescentes y a familiares que así lo requieran.

Teniendo como punto de partida al referido

La creatividad jurisprudencial en Argentina
escenario normativo, se han emitido diver-
es tan relevante en el Derecho de Familia
sos pronunciamientos judiciales en las que
que la comunicación virtual viene siendo
se ha merituado el derecho de comunicación,
decretada desde hace años, incluso en épocas
el interés superior del niño y el derecho a la
en las que todavía se encontraba vigente el
salud de todos los involucrados en el caso en
Código Civil de Vélez Sarsfield; así, a guisa
concreto.
de ejemplo tenemos el fallo expedido por el
Juzgado 1ª Instancia Civ., Pers. y Fam. Nº 6 Un primer pronunciamiento, tal como señala
Salta, en donde se estableció: Claudio Belluscio (2020), lo encontramos en
el fallo expedido por el Juzgado de Familia
Si el progenitor no conviviente no puede
Nº 4 de San Isidro, de fecha 19 de marzo del
mantener un contacto físico de la manera
2020, en donde, ante un caso de exigencia de
que él desearía, puede hacer uso de las
cumplimiento de régimen de comunicación,
nuevas tecnologías (como el chat, con
se estableció:
o sin cámara web, como –por ejemplo–
WhatsApp, videoconferencia, o progra- El país se encuentra en estado de alerta
mas similares, etc.), o de cualquier otro para sensibilizar la vigilancia epidemio-
medio audiovisual que, aunque no per- lógica y la respuesta integrada, la situa-
mita un intercambio activo, permiten ción actual de fase de contención, tiende
acceder a un grado menor de comuni- a reducir el riesgo de diseminación de la
cación (cfr. Ballarín, Silvana, ob. cit., p. infección en la población.
129), y de esa manera tenerlo de manera
virtual, mitigando la distancia física, sea Medida esta que frente al riesgo que
donde fuera el lugar en que se encuentre genera el avance a nivel mundial de la
trabajando. (s.d., 2015) enfermedad resulta adecuada para direc-
cionar el esfuerzo sanitario y neutralizar
Ahora bien, luego de explicar el escenario la propagación de la enfermedad.
en el que se encontraba el desarrollo juris-
prudencial y legislativo del derecho de rela- Ello así, entiendo que con la finalidad
ción antes del COVID-19, es necesario que de fortalecer la prevención y la salud

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como bien fundamental de la comuni- Z. mantiene asiduo contacto con la Sra.

dad, corresponde desestimar el plan- G. mediante video llamadas, no puedo
teo formulado por el actor, mientras dejar de advertir que el régimen de con-
dure la vigencia de las medidas de ais- tacto directo se encuentra interrum-
lamiento dictadas tendientes a la per- pido de forma permanente hace más
manencia de los niños en sus hogares, de un mes entre madre e hijas. En tal
evitando todo tipo de traslado de los sentido, considero que la falta de adop-
mismos. ción de medidas que puedan mitigar
esta situación generaría un perjuicio
Así, en este fallo se prefirió tutelar el derecho aún mayor para las partes y principal-
a la salud de la comunidad argentina frente al mente para Z, en desmedro de su inte-
derecho de relación del demandante, seña- rés superior por el que debo velar. (…).
lándose que mientras estén vigentes las
medidas de aislamiento, no se podría dispo- Empero, por entender que no resulta con-
ner que los niños sean trasladados para que veniente cambiar de modo permanente el
se efectúe el régimen de comunicación. lugar de residencia de Z., dispondré cau-
telarmente que a partir del día 27 de
Otro pronunciamiento es el expedido por abril antes de las 20 hs y hasta el 7 de
el Juzgado Nacional Civil Nº 23 de Buenos mayo próximo, Z deberá permanente
Aires, en el caso G.F.M.C./T.G.D.S./Régi- en el domicilio de su madre. Ello habida
men de comunicación (2020), en cuyo Con- cuenta que desde el 19 de marzo han
siderando II se argumentó: transcurrido cinco semanas durante las
Ahora bien, siendo cierto que el padre cuales, la jovencita perdió de estar con su
en la actualidad posee el cuidado per- madre aproximadamente un día y medio
sonal de Z. y que por eso la nombrada de cada una de ellas –según régimen esta-
tiene su residencia habitual con aquel, blecido en diciembre de 2019– considero
su centro de vida debe ser entendido en equitativo conceder el plazo que he seña-
sentido amplio y, en consecuencia, si lado, para compensar esa pérdida.
bien el domicilio de capital es princi- En este fallo se prefirió tutelar el derecho
pal, el de esparcimiento no dejar de serlo de relación, pues se tuvo en cuenta que ya
y por ende puede ser considerada como había pasado más de un mes desde que la
razonable la decisión del padre de cum- adolescente no veía a su madre. Así, a pesar
plir el aislamiento en su casa de E. Sin que entre ambas existía comunicación vir-
embargo, y dada la realidad dinámica tual mediante video llamadas, se argumentó
de la pandemia y las extensiones habi- que la falta de relación personal-física gene-
das, no puedo dejar de ponderar que raba un desmedro para el interés superior de
el tiempo transcurrido en el caso par- la referida menor de edad.
ticular, ocasiona por si solo un perjui-
cio que se seguirían ocasionando por la En el caso S, B. A C / T, M. V. S/Medidas
pérdida de contacto directo total entre Precautorias (2020), el Juzgado de Familia
Z y su mamá, ya que entiendo de suma Nº 1 de Tigre, en el punto II de su segundo
importancia fortalecer ese vínculo per- considerando, señaló:
sonal en beneficio de la adolescente y
del grupo familiar. (…) En atención a todo lo expuesto, teniendo
especial consideración los acuerdos
Si bien he de tener en cuenta las mani- oportunamente celebrados, lo manifes-
festaciones del Sr. T. en cuanto a que tado oportunamente por F, lo que surge

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del informe de la psicóloga presentado forma coherente con el resto del orde-
en el día de la fecha, el tiempo transcu- namiento jurídico, incluyendo las dis-
rrido desde que la niña se encuentra en posiciones que surgen de los tratados
el domicilio paterno, la necesidad y el sobre derechos humanos y los prin-
derecho de la niña a mantener contacto cipios y valores jurídicos (art. 2 del
cercano con su mamá, lo que sin lugar Código Civil y Comercial de la Nación).
a dudas redunda en su interés superior, En concreto, se trata de interpretar
teniendo en consideración los princi- los alcances del aislamiento social en
pios de buena fe y de solidaridad familiar su posible colisión con las directivas
que debe primar así como el principio de del art. 9.3. de la Convención de los
razonabilidad que debe ser aplicado en Derechos del Niños y artículo 652 del
todas las resoluciones que el magistrado Código Civil y Comercial de la Nación,
tome y el interés del niño consagrado normas que reconoce el derecho y
en la CDN que resulta una guía ineludi- deber a una fluida comunicación entre
ble y que debe ser considerada en cada el padre no conviviente y su hijo menor
caso específico y en un tiempo determi- de edad. (…).
nado, entiendo que corresponde auto-
rizar el traslado de la niña al domicilio En consecuencia, considero que el prin-
materno a fin de que continúe allí cum- cipio de protección del interés superior
plimiento al Aislamiento social y pre- del niño permite interpretar, en este
ventivo (…). caso concreto y específico, que resulta
de aplicación la excepción del art. 6
En esta decisión judicial, además del inte- inc. 5to del Decreto 297/2020, reglamen-
rés superior del niño, también se recurrió a tada por el art. 2 inc. a de la Resolución
los principios de buena fe y de solidaridad 132/2020, en cuanto el lugar más ade-
familiar y a los acuerdos celebrados anterior- cuado para que N, cumpla el aislamiento
mente por los padres para disponer que se obligatorio es alternadamente el domi-
debía permitir que la niña se relacione con su cilio de ambos progenitores, en la forma
madre. De este modo, se dispuso que la men- que en la parte resolutiva se determina,
cionada menor de edad sea traslada al hogar ponderando para ello muy especialmente
materno para que allí continúe con el cumpli- que ambos padres son contestes en que
miento del aislamiento social y preventivo. lo mejor para N, es la alternancia entre
ambos. (…).
Un cuarto pronunciamiento relevante es el
del Juzgado Nacional Civil Nº 102 de Bue- Resuelvo: 1) hacer lugar parcialmente a lo
nos Aires, en el Caso C., E. M. B. c/ G., solicitado y, con carácter cautelar, estable-
J..N., (2020), en cuyo considerando III se cer que hasta que N. retome la actividad
argumentó: escolar permanezca alternadamente una
Esta judicatura mal puede desconocer los semana con cada progenitor. Tal modali-
alcances del DNU 297/2020 del Poder dad comenzará el día 25 de abril del año
Ejecutivo Nacional y los posteriores en curso y se extenderá hasta el día 2 de
decretados con el objetivo de proteger mayo del corriente, que permanecerá en
la salud pública a través del aislamiento el domicilio paterno y así sucesivamente
social, preventivo y obligatorio (…). No por periodos semanales. Ante la distan-
menos cierto es que el interés superior cia entre ambos domicilios la entrega y el
del niño, en este caso concreto el de N., reintegro del niño deberá llevarse a cabo
amerita interpretar tales normas de en la franja horaria comprendida entre

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10.00 y las 11.00 hs. del día respectivo

y dicho traslado estará a cargo de quien
tenga al hijo y deba entregarlo en la casa
Comentario relevante del autor
del otro progenitor, debiendo al efecto,
además de exhibir (…) y cumplir estric- Considero que no es recomendable
tamente la totalidad de los recaudos brindar una sola fórmula de solu-
sanitarios vigentes tendientes a evitar el ción para el universo de casos que
contagio y la propagación del virus (…). se pueden presentar, ya que los casos
3) Establecer la obligación del progenitor en concreto ni el interés superior
conviviente de permitir el contacto dia- de cada menor de edad será igual.
rio por medios virtuales del hijo con el Así, es preferible establecer elemen-
progenitor no conviviente”. tos que deberá de tener en cuenta el
En este fallo se advierte que otra vez es el
juez para reglamentar el derecho de
interés superior del niño el que permite esta- relación.
blecer una excepción al aislamiento social
decretado por el gobierno argentino; así,
sobre la base de dicho fundamento se resol- progenitores o referentes afectivos en los
vió que era necesario favorecer la relación términos establecidos por la Convención
entre el menor de edad y su padre no con- sobre los Derechos del Niños y el Código
viviente, por lo que se dispuso que el niño Civil y Comercial de la Nación, incorpo-
transitase el aislamiento obligatorio de forma rándose al listado de excepciones al cum-
alternada en los hogares materno y paterno. plimiento del “aislamiento social, preven-
tivo y obligatorio” y a la prohibición de
Aunado a ello, se dispuso que al progenitor circular, a las personas involucradas en
que le correspondía relacionarse con su hijo los siguientes supuestos: a) Traslado de
de forma personal, debía de cumplir estricta- niños, niñas y adolescentes, al domicilio
mente con la totalidad de los recaudos sani- del otro progenitor o progenitora, o refe-
tarios destinados a evitar el contagio y la pro- rente afectivo, siempre que ello sea en el
pagación del COVID-19. interés superior del niño, niña o adoles-
cente. b) Si se trata de una familia mono-
Finalmente, también se estableció un régi-
parental, el progenitor o la progenitora
men de contacto diario a través de medios
podrá trasladar al niño, niña o adolescente
virtuales entre el hijo con el progenitor no
al domicilio de un referente afectivo, siem-
conviviente.
pre que ello sea en el interés superior del
Posteriormente, el 1 de mayo del 2020, como niño, niña o adolescente”. Asimismo, el
consecuencia de la extensión del periodo artículo 2 de la citada decisión reza: “Se
del aislamiento preventivo obligatorio, en encuentra habilitados para realizar los tras-
Argentina se dictó la decisión administrativa lados previstos en la presente cualquiera
ECAD-2020-703-APN-JGM, la cual incor- de los progenitores o progenitoras, o refe-
poró a la lista de excepciones el traslado de rente afectivo, que está conviviendo con el
niños, niñas y adolescentes al domicilio del niño, niña o adolescente durante el “ais-
otro progenitor. Así, su artículo 1 prescribe: lamiento social, preventivo y obligato-
rio” regulado por Decretos Nºs 297/20,
A fin de garantizar el derecho de niñas, 325/20 y 408/20 y sus eventuales prórro-
niños y adolescentes a mantener rela- gas. El traslado podrá realizar una (1) vez
ciones personales y contacto directo con por semana. (…).

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Sobre la base de dicha resolución adminis- privado (no transporte público de

trativa, el Juzgado Nacional Civil Nº 92 de pasajeros), con los estrictos recau-
Buenos Aires, en el Caso S.S.P. c/M.D.H.s/ dos detallados por el Sr. Defensor de
Homologación de acuerdo-Mediación Menores en su dictamen precedente.
(2020), señaló:
En este caso, tal como ocurrió con el antece-
En este contexto, por los argumentos dente, se prefirió tutelar el derecho de rela-
expresados, coincido con el Sr. Defensor ción; sin embargo, se dispuso que el tiempo
de Menores cuando afirma que corres- que duraría el régimen de comunicación sea
ponde fijar un régimen de comuni- igual al que los progenitores acordaron en
cación que se asemeje, en la mayor una anterior oportunidad.
medida posible, al pactado por los pro-
pios progenitores, que regía antes de Sumado a ello, también se tomó en cuenta la
las medidas de aislamiento social pre- salud de todos los involucrados, por lo que se
ventivo y obligatorio y que habrá que dispuso que el traslado del menor de edad del
retomarse tras ellas. hogar materno al paterno y viceversa se rea-
lice con el estricto cumplimiento de medidas
La referencia materna a una internación sanitarias, por lo que resultaba necesario que
del padre por sospecha de COVID-19 al para ello se emplee transporte privado.
comienzo de la cuarentena no es óbice
para ello puesto que en tal caso o bien tal Finalmente, en la doctrina argentina encon-
sospecha fue descartada (de modo que tramos la posición del profesor Clau-
existe mayor certeza sobre la salud del dio Belluscio (2020), el cual, en un trabajo
progenitor que respecto de aquellos que publicado el primero de mayo del presente
año, señaló que el régimen de relación no
no han realizado testeo alguno), o bien se
deberá ser cesado o suspendido a causa del
recuperó y no se encuentra ya en periodo
COVID-19, sino únicamente modificado en
de contagio.
cuanto a la manera en la que se efectuará su
Por lo dicho, estimo que corresponde cumplimiento. Por tal motivo, deberá ejerci-
establecer en forma provisoria un régi- tarse de manera virtual.
men de comunicación paterno filial de
Aunado ello, el referido autor señaló que la
un fin de semana por medio, tal como
decisión que se adopte sobre los menores de
fue acordado el 29 de octubre y homo-
edad y el derecho de relación debe tener en
logado el 5 de noviembre de 2019. Ello,
cuenta los siguientes aspectos: i) se deben
claro está minimizando todo lo posi-
brindar las mejores condiciones para favore-
ble los riesgos que puedan ocasionar
cer el aislamiento social, ii) el traslado de los
los traslados de la niña de la casa de un
niños, niñas o adolescente solo se dará por
progenitor a la del otro. motivos fundados, favoreciendo su interés
(…). superior, iii) se debe oír a los infantes antes
que se adopte la decisión y iv) el derecho de
Resuelvo: Establecer cautelarmente un comunicación debe garantizarse a través del
régimen de comunicación paternofilial empleo de los medios tecnológicos disponi-
con la niña J.M.S. de un fin de semana bles, teniendo en cuenta las circunstancias
por medio, tal como fue acordado opor- especiales que caracterizan a cada caso en
tunamente. Los traslados deberán ser concreto y evaluando, en particular, los efec-
efectuados por los progenitores (o per- tos que la privación de contacto genera en un
sonas de su confianza) en transporte contexto de aislamiento (Belluscio, 2020).

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Parecida opinión la expone Graciela Medina Niños y Adolescentes se refiere al régimen

(2020), quien arguye que el principio gene- de visitas, esto no es óbice para que el juez
ral debe ser que todo habitante de Argentina pueda fijar un determinado tiempo para que
cumpla con las medidas de aislamiento, por los menores de edad puedan tener contacto
lo que la circulación será excepcional y solo a través de medios virtuales con sus proge-
si se encuentra fundada en razones de interés nitores no convivientes, allegados o demás
superior. Así, de preferencia, no debe dispo- familiares.
nerse el traslado de los menores de edad y se
debe establecer medios telemáticos para que A esta conclusión arribo luego de tener en
se concrete la comunicación entre hijos y sus cuenta que la antedicha regulación no puede
progenitores no conviviente. ser interpretada en un sentido restringido,
sino que debe hacerse de manera amplia, a
la luz de lo que dispone la Convención sobre
IV. El Derecho de relación en el Perú
y el COVID-19 los Derechos del Niño, la cual sí regula de
forma literal el derecho de relación de los
niños, niñas y adolescentes.
1. Análisis crítico de la regulación del
derecho de relación En este sentido, el juez de familia se encuen-
En primer lugar, resulta necesario analizar si tra facultado para poder fijar un régimen de
la regulación del derecho de relación en el relación, lo cual supone que pueda deter-
ordenamiento jurídico peruano facilita que minar un régimen de visita, un régimen de
el magistrado adopte una decisión que real- comunicación y un régimen de estancia a
mente garantice el interés superior de los favor del menor de edad; claro está, si ello
menores de edad en el actual escenario de favorece al interés superior de este.
pandemia que estamos afrontando.
Aunado a ello, en el caso de los demás fami-
Así, luego de revisar la normatividad perti- liares, considero que las limitaciones estable-
nente puedo sostener que dicho derecho ha cidas en los artículos 88 y 90 del Código de
sido regulado pensando más en los progeni- los Niños y Adolescentes13 no deben ser apli-
tores, demás familiares y allegados, que en cadas, pues colisionan directamente con el
los menores de edad. Esto se puede advertir derecho de relación de los menores de edad;
del tenor literal de los artículos 88 al 91 del así, el juez deberá aplicar control convencio-
Código de los Niños y Adolescentes y del nal sobre ellas.
artículo 422 del Código Civil.
En el mismo sentido se encuentra el referido
Ahora bien, una pregunta que puede surgir artículo 90 en el caso de los allegados, pues
es si nuestra normativa permite la fijación de establece que estos solo pueden pretender
un régimen de comunicación virtual. Al res- una extensión del régimen de visitas que fue
pecto, considero que, si bien el Código de los previamente otorgado al padre que no ejerce

13 Por el primer artículo se establece que solo podrán demandar un régimen de visitas los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad del padre que ha fallecido, se encuentra fuera del lugar de domicilio o se desconoce su
paradero, esto es, se condiciona la legitimidad para obrar activa de dichos familiares a la presencia de alguno de los
tres diversos supuestos de hecho que recaen en el padre.
En cambio, por el segundo dispositivo legal se señala que es necesario que previamente se haya dispuesto un
régimen de visitas a favor del padre que no ejerce la tenencia para que los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad puedan pretender la ampliación de dicho régimen.

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la tenencia. De este modo, el juez también esa relación beneficiaría principalmente a

deberá declarar la inaplicación de dicha con- los menores, quienes –sin duda– son ino-
dición por colisionar con el derecho de rela- centes de la situación creada. (p. 124)
ción de los niños, niñas y adolescentes.
Razonamiento que cobra más relevancia en
Finalmente, en lo concerniente al requi- esta época de pandemia, en la que muchos
sito de procedencia que fija el artículo 88 progenitores no convivientes, por la pérdida
del Código de los Niños y Adolescente con- de su trabajo16, se encuentran debiendo la
sistente en que los padres que no ejerzan la pensión de alimentos.
patria potestad (rectius: tenencia14) tienen
derecho a visitar a sus hijos (rectius: dere- 2. Análisis crítico de la jurisprudencia
cho a relacionarse) siempre que acrediten vinculada al derecho de relación
con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obliga- En Perú, tal como se puede advertir de los
ción alimentaria, considero que esta exigen- diversos casos que han llegado a la Corte
cia no debe ser requerida, toda vez que, Suprema, el derecho de relación, para la
tal como he señalado a lo largo de este tra- jurisprudencia, se ha limitado a su contenido
bajo, el derecho de relación más que un de derecho de visita.
derecho de los progenitores es un dere-
A guisa de ejemplo se encuentra la Casación
cho de los hijos. Así, sería contraprodu-
Nº 2885-2009-La Libertad (2010), en la que
cente que se sancione al progenitor deudor
no se casó una sentencia de vista que, refor-
con la imposibilidad de pretender el esta-
mando a la decisión de primera instancia,
blecimiento de un régimen de relación, ya
fijó que el padre visitase a su menor hijo los
que dicha sanción perjudica también a los
días sábados de cada mes y los días feriados,
niños, niñas y adolescentes en su desarro-
señalándose además que las visitas alterna-
llo integral15.
tivas y equitativas en cada año se harían en
De esta manera, tal como señala Belluscio el horario de ocho de la mañana a siete de la
(2012): noche, con externamiento.

Si se permite al padre ver a sus hijos, En el mismo sentido se ubica la Casa-

pese a no cumplir con sus obligaciones ción Nº 5700-2011-Ica (Régimen de visi-
alimentarias, no es tanto porque se lo tas, 2012), en la que no se casó la decisión
merezca, sino porque es de presumir que de segunda instancia que, reformando la

14 La regulación incurre en un gran error, pues puede darse el caso que el progenitor no conviviente siga siendo titu-
lar de la patria potestad de forma conjunta con el otro padre. En efecto, cuando estamos frente a una separación de
cuerpos por separación convencional es posible que se acuerde un régimen de relación a pesar que ambos padres
decidan que seguirán ejerciendo de forma conjunta la patria potestad. De este modo, lo correcto era que el disposi-
tivo señale que el progenitor que no convive de forma habitual con su hijo tiene derecho a relacionarse con él.
Con lo sostenido, discrepo con la postura de Fermín Chunga Lamonja, Lucía Chunga Chávez y Carmen Chunga
Chávez (2016), quienes sostienen que el régimen de visitas, a tenor del comentado artículo, se considera como un
derecho de los padres que no ejercen la patria potestad.
15 En este sentido, disiento respetuosamente con lo sostenido por Marco Torres Maldonado y Patricia Herrera Arana
(2019), quienes consideran que el progenitor no conviviente no puede ejercer sus derechos correlativos hacia
sus hijos ni alegar cariño si no lo demuestra, esto es, si es que no se encuentra el día en el pago de la pensión
alimenticia.
16 Solo en Lima se ha registrado que más de 1,2 millones de personas han perdido su trabajo entre febrero y abril ante
el impacto del COVID-19 (Redacción EC, 2020).

112 pp. 89-121 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | FAMILIA

decisión de primer grado, señaló que las visi-

tas del progenitor, por el carácter agresivo de
este, solo sean los domingos de forma inter-
Comentario relevante del autor
calada en el horario de 3:00 p.m. a 5:00 p.m.,
sin externamiento. Cuando se pida al juez que ejecute
el régimen de relación, él deberá
También referido únicamente al derecho analizar si el mismo se mantiene sin
de visita se presenta la Casación Nº 1384- cambios o sufrirá alguna alteración
2012-Ucayali (2014), en la que no se casó para garantizar el interés superior del
la sentencia de segundo grado que confirmó niño, esto es, para tutelar su derecho
la decisión de primera instancia consistente fundamental a la salud en concor-
en que el demandado podrá visitar a su hijo dancia con su derecho de relación.
todos los días del mes fuera del horario esco-
lar, con o sin externamiento, pudiendo reti-
rarlo todos los domingos desde las nueve
hasta las diecinueve horas. pensión de alimentos y existe una buena rela-
ción entre dicho progenitor y su hijo.
Parecido escenario se da con la Casación
Nº 2538-2014-Lima (Variación de tenencia, En este sentido, de los casos revisados,
2014), en la cual se debatió si el régimen de advierto que usualmente el debate judicial se
visitas debía de efectuarse con o sin externa- centra en determinar si las visitas se dispon-
miento, decantándose los magistrados por la drán con o sin externamiento; sin embargo,
segunda forma, toda vez que así se generaba pese ello, considero que los jueces, además
un bienestar físico y psicológico en el menor de dicho régimen, también se encuentran
de edad visitado y por ende se tutelaba su facultados para referirse a los regímenes de
interés superior, debido a que el régimen de comunicación y estancia.
visita con externamiento que se había fijado
en un primer momento resultó siendo incum- 3. La posición de la doctrina nacional en
plido por la madre visitante, quien no devol- lo concerniente al derecho de relación
vía a tiempo a su hijo al hogar paterno, no frente al COVID-19
lo llevaba al Colegio (generando que pierda Hasta el momento son pocos los traba-
medio año escolar), lo dejaba con terceras jos escritos que analizan la problemática
personas y lo alienó a fin de que rindiera un del derecho de relación en estos tiempos de
falso testimonio en contra del padre. pandemia.
Finalmente, siguiendo esta misma orienta- Así, sobre el particular se ha pronunciado
ción se halla la Casación Nº 3857-2016- Zuta Vidal (2020), quien opina que mien-
Piura (Reconocimiento de Custodia y Tenen- tras dure el aislamiento social obligatorio o
cia, 2018), en la que, teniendo cuenta el el peligro de contagio no debería darse el
interés superior del niño y que el proceso contacto físico entre progenitores no convi-
de familia resuelve problemas humanos, vientes y sus hijos; no obstante, como con-
se señaló que resultó correcto que la Sala trapartida a ello, debe fijarse un régimen de
Superior haya revocado la decisión de pri- contacto virtual. Asimismo, sostiene que los
mer grado y reformándola dispusiese que padres incluso deberían acordar periodos de
el régimen de visitas sea flexible y amplio a compensación para que los menores de edad
favor del padre, con externamiento, debido puedan pasar tiempo con el padre con el que
a que se encuentra al día en el pago de la no tuvieron contacto físico; claro está, una

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vez terminado el aislamiento forzado en el junio del 2020, no se ha emitido en el Perú

que estuvieron inmersos. algún texto normativo que autorice de forma
expresa el traslado de los niños, niñas o ado-
Por su lado, Manrique Garivay (2020) arguye lescentes de un hogar a otro a fin de que se
que, habiendo o no imposibilidad en el cum- efectúe el régimen de visitas con externa-
plimiento del régimen de visitas, las llamadas miento y el régimen de estancia. No obs-
telefónicas y, de preferencia, el uso de la tecno- tante, esto no impide que el juez de familia
logía deberá de darse, si es posible, de manera pueda emitir un fallo, debido a que, como
diaria, a fin de generar mayor bienestar en la sabemos, uno de sus deberes es tutelar a
salud emocional de los menores de edad. los menores de edad que forman parte de
un conflicto jurídico, el cual debe ser solu-
Finalmente, la profesora Beltrán Pacheco
cionado de manera célere y privilegiando
(2020) argumenta que cumplir el régimen de
la protección del interés superior del niño.
visitas con externamiento, en estos momen-
tos que nos encontramos en emergencia sani- En este sentido, a continuación procederé a
taria, implicaría incumplir las normas de ais- desarrollar los elementos que deberá tener
lamiento social obligatorio dictadas por el en cuenta el magistrado para reglamentar el
gobierno, exponiendo a los menores de edad régimen de relación.
a un grave peligro. Asimismo, sostiene que
también es fundamental que el hijo o hija a) El COVID-19 no es una causa grave
sienta que ambos progenitores se preocu-
Tal como he señalado en los ítems anterio-
pan por él o ella; por tal motivo, es recomen-
res, la posibilidad de contagio por enfer-
dable que mientras duren las restricciones a
medades entre los que se relacionarán solo
causa del COVID-10 sean los padres quienes
generará la modificación del régimen de
de forma responsable acuerden que las visi-
relación, mas no su cese o suspensión o
tas se den sin externamiento o haciendo uso
denegación de su reglamentación.
de la tecnología.
En efecto, esto se debe porque cuando habla-
4. Postura personal mos de cese o suspensión o denegación de
A diferencia de las posiciones descritas en el su reglamentación, significa que el régimen
ítem antecedente, considero que no es reco- de visitas, de comunicación ni de estancia se
mendable brindar una sola fórmula de solu- efectuará; lo cual no ocurre con la modifica-
ción para el universo de casos que se pue- ción, en la que está presente alguno de dichos
den presentar, ya que los casos en concreto regímenes, aunque con algún cambio cuanti-
ni el interés superior de cada menor de edad tativo o cualitativo.
será igual. Así, el juez no debe denegar la pretensión
Así, es preferible establecer elementos que de establecimiento del régimen de relación
deberá de tener en cuenta el juez para regla- argumentando que el menor de edad puede
mentar el derecho de relación. Por tal motivo, contraer coronavirus; asimismo, no podrá
en el ítem siguiente me encargaré de ello. suspender o cesar el que se ha otorgado
judicial o convencionalmente antes que se
V. Elementos a tener en cuenta en decrete el aislamiento social obligatorio.
la reglamentación del derecho de
relación Cuando se pida al juez que ejecute el régimen
de relación, él deberá analizar si el mismo se
Antes de desarrollar lo concerniente a este mantiene sin cambios o sufrirá alguna alte-
ítem, es necesario señalar que, hasta el 15 de ración para garantizar el interés superior del

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niño, esto es, para tutelar su derecho fun- de prever los efectos de su decisión; ii)
damental a la salud en concordancia con su interprete, integre y aplique los disposi-
derecho de relación. tivos normativos del Código Civil y del
Código de los Niños y Adolescentes referi-
Entre los diversos ejemplos que se pueden dos al régimen de visitas de forma amplia
presentar en este punto, tenemos: i) se puede y flexible en concordancia con la Conven-
variar el régimen de visitas con externamiento ción sobre los Derechos del Niño, la Carta
a uno sin externamiento, ii) se puede variar Magna y demás tratados internacionales
el régimen de visitas a un régimen de comu- sobre derechos humanos, y iii) privilegie
nicación, señalándose los días, las horas y el los derechos a la salud y de relación del
medio a través del cual se efectuará este, y iii) menor de edad, tratando de alcanzar una
se puede variar el régimen de estancia a un decisión armónica, en la que la tutela pre-
régimen de visitas con o sin externamiento. ferente de alguno de ellos no convierta en
inservible al otro.
b) El interés superior del niño
Para entender cómo debe operar el interés De este modo, tendrá que reflexionar sobre
superior del niño en los casos referidos al dere- diversos aspectos, entre los que se pueden
cho de relación en plena pandemia, es nece- encontrar los siguientes: i) si dispongo el régi-
sario que primero deje en claro lo siguiente: men de visitas con externamiento, ¿es proba-
ble que el menor de edad contraiga COVID-
[E]l interés superior del niño funcionará 19?; ii) ¿qué sucederá con la salud mental del
como una norma de procedimiento o pro- niño, niña o adolescente que a causa de las
cedimental, pues el juez tendrá que inten- visitas se contagie de coronavirus y luego ter-
tar prever los efectos que puedan deri- mine contagiando a sus familiares?17; iii) si el
varse de su decisión; asimismo, deberá aislamiento social obligatorio se extiende más
ser entendido como un derecho subjetivo tiempo, ¿el perjuicio que cause la falta de con-
o sustantivo, ya que se privilegiarán los tacto personal entre los hijos y el progenitor
derechos fundamentales de los menores no conviviente, demás familiares y allegados
de edad sobre los que detentan sus padres será irremediable?; iv) si el niño o niña por su
(…). Y, como principio, pasará a ser una corta edad o el adolescente por sus circuns-
pauta interpretativa, integradora, de flexi- tancias personales no puede hacer uso de los
bilización y aplicación, la cual permitirá medios de comunicación electrónicos, ¿debo
que el conflicto analizado sea solucio- disponer un régimen de visitas?
nado garantizando los derechos e inte-
reses superiores de los infantes que se c) Derecho de relación
encuentra en medio del litigio. (Avalos
Pretell, 2018, p. 112) El derecho de relación, tal como he venido
explicando, no se limita a las visitas, sino
Así, la triple dimensión del interés supe- que también abarca a los regímenes de comu-
rior del niño exigirá que el juez: i) trate nicación y estancia.

17 Se debe tener cuenta, tal como señala el INEI (2018), en su estudio Perfil Sociodemográfico del 2017, que el
número de hogares extendidos (el cual, según el referido organismo, vendría a ser aquel que posee un núcleo con-
yugal completo o incompleto pero adicionando a otros parientes del jefe de hogar) y compuestos (integrado esen-
cialmente por el núcleo conyugal, miembros que no son parientes del jefe de hogar, con presencia o no de parien-
tes del jefe de hogar), para el año 2017, del total de 9 252 284 que fueron encuestados, es de 1 701 064 y 204 418,
respectivamente.

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Frente a la existencia del COVID-19, es revisar las medidas especiales de pro-

razonable que se prefiera ordenar que el tección vigentes promoviendo la revin-
contacto y las relaciones entre progenitores culación familiar de los niños, niñas
no convivientes, demás familiares y allega- y adolescentes cuando sea posible y
dos y los menores de edad se realice a tra- siempre que esta medida no sea con-
vés de medios virtuales; no obstante, antes traria a su interés superior. Además,
de disponer ello, se debe tener en cuenta se debe asegurar acciones de prevención
que este tipo de comunicación nunca podrá del contagio en estas unidades, además
remplazar al contacto personal. de establecer protocolos de emergencia
orientadores para los equipos y personas
Lo anteriormente sostenido se puede eviden- que tengan niños a su cargo. (pár. 66)
ciar en los diversos pronunciamientos emiti-
dos en el país de Argentina, en donde a pesar d) Derecho a la salud
de que existía un régimen de comunicación
virtual entre progenitores e hijos, los jueces, El derecho a la salud, regulado en el artículo
7 de la Carta Magna, fue definido por el Tri-
teniendo en cuenta el tiempo que había trans-
bunal Constitucional como un derecho-prin-
currido, dispusieron que se efectúe un régi-
cipio con una doble dimensión: libertad y
men de visitas con externamiento y estan-
prestacional. En su primera dimensión, es
cia; claro está, cumpliendo previamente las
entendido como la facultad para conser-
medidas sanitarias necesarias para garanti-
var un estado de “normalidad” orgánica,
zar la salud de los menores de edad y de la
así como la posibilidad de prevenir y res-
población en general.
tablecerlo ante una situación que la afecte.
En este sentido, si existen posibilidades que En cambio, en su dimensión prestacional es
el contacto personal se efectúe de manera concebido como un derecho fundamental
directa (se entiende que con el cumplimiento que requiere, para su efectiva satisfacción,
de todas las medidas de seguridad y luego de acciones prestacionales brindadas por el
de evaluar la existencia de grupos de riesgo Estado, el Sector Privado y las entidades de
individual y poblacional), entonces el juez naturaleza mixta (Caso Ramón Media Villa-
debe preferir este tipo de relación, pues la fuerte, 2008).
convivencia física genera mayores benefi- En el caso específico de los niños, niñas y
cios para el menor de edad que las que se dan adolescentes, el artículo 24.1. de la Conven-
de forma virtual. ción sobre los Derechos del Niño prescribe
Aunado a ello, es viable que el juez, luego que los Estados Partes reconocen el derecho
que el peligro a la salud disminuya o desapa- del niño al disfrute del más alto nivel posi-
rezca, disponga la compensación del tiempo ble de salud y a servicios para el tratamiento
de visitas que no pudieron efectuarse. de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud; asimismo, dispone que los Estados
Finalmente, es necesario tener en cuenta que Partes se esforzarán por asegurar que ningún
la Comisión Interamericana de Derechos niño sea privado de su derecho al disfrute de
Humanos, mediante la Resolución 1/2020 esos servicios sanitarios.
(Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas, 2020), dictada en el marco de la Por su lado, el último párrafo del artículo
pandemia, expresó: 21 del Código de los Niños y Adolescentes
establece que corresponde al Estado, con la
Respecto de las instituciones de cui- colaboración y el concurso de la sociedad
dado residenciales, los Estados deben civil, desarrollar los programas necesarios

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 CIVIL | FAMILIA

para reducir la mortalidad y prevenir las

enfermedades. Comentario relevante del autor
Evidentemente, el COVID-19 se constituye
como un peligro para la salud de los meno- Si existen posibilidades que el con-
res de edad y de la población en general, tacto personal se efectúe de manera
por lo que el juez deberá tener en cuenta directa (se entiende que con el cum-
los diversos estudios que se han elaborado
plimiento de todas las medidas de
hasta el momento sobre el particular para
seguridad y luego de evaluar la exis-
adoptar una decisión en lo concerniente al
tencia de grupos de riesgo individual
derecho de relación.
y poblacional), entonces el juez debe
De este modo, hasta el momento se sabe lo preferir este tipo de relación, pues
siguiente: i) la mayoría de menores de edad la convivencia física genera mayores
son asintomáticos o solo padecen de sínto- beneficios para el menor de edad que
mas leves o moderados; ii) los niños, niñas las que se dan de forma virtual.
y adolescentes representan una mayor fuente
de contagio para la población en general;
iii) los casos críticos se presentan usual-
mente en niños menores de un año de edad Si de las circunstancias de cada caso en con-
o con algún factor de riesgo predisponente; creto se acredita que se está en el primer
iv) usualmente los menores de edad se con- grupo, entonces se debe evitar que los meno-
tagian por la exposición a familiares conta- res de edad se trasladen de un hogar a otro,
giados o de forma comunitaria; v) los niños, prefiriéndose el régimen de comunicación
niñas y adolescentes se encuentran atrave- a través de cualquier medio (prefiriéndose
sando un momento difícil para su estabili- el virtual); en cambio, si se prueba el bajo
dad emocional, pues se encuentran tristes, riesgo sanitario, entonces deberá preferirse la
nerviosos, irritables, agobiados ante la posi- continuidad o el establecimiento de un régi-
bilidad de poder enfermar a sus familiares y men de visitas, y de forma complementaria
con sentimiento de culpa y miedo, y vi) con a los regímenes de estancia y comunicación.
el transcurso de los días, el número de conta-
e) La opinión del menor de edad
gios va en aumento.
Tal como manifesté en una anterior oportuni-
Todos los aspectos relatados en el párrafo
dad (Avalos Pretell, 2018):
precedente generan que de forma razona-
ble se pueda distinguir dos grupos de riesgo El derecho de opinión faculta al niño,
sanitario: alto y bajo. Así, se estará en el niña y adolescentes a manifestar sus
primer grupo cuando el niño, niña o ado- deseos, emociones y juicios libremente
lescente posea un factor de riesgo predis- y que estos sean tomados en cuenta en
ponente o tenga menos de un año edad; cualquier proceso o procedimiento en los
asimismo, si alguna de las personas con las que se decida, directa o indirectamente,
que se relacionará el menor de edad tiene sobre sus derechos.
COVID-19 o se encuentra en el grupo vul-
nerable con mayor disposición a perder Por ello, guarda una estrecha relación con
la vida si se llegan a contagiar. En sentido el derecho subjetivo del interés superior
contrario, existirá bajo riesgo sanitario si del niño, ya que este no podrá ser ejer-
no se presenta ninguna de las condiciones cido correctamente si es que no se respeta
anteriores. la opinión de los infantes; asimismo, el

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la continuación de dichos regímenes sin

Comentario relevante del autor sufrir de alguna variación dependerá del
interés superior del niño que se busca
tutelar.
A fin de que el niño, niña o adoles-
cente pueda exteriorizar su opinión - La regulación del derecho de relación en
de la mejor manera posible, es nece- el ordenamiento jurídico peruano resulta
sario que el juez le informe sobre las inadecuada, por lo que el juez tendrá que
consecuencias que se pueden desen- recurrir a la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, la Carta Magna y demás
cadenar si opta por querer mantener
tratados internacionales sobre derechos
relaciones personales directas con su
humanos para interpretar, aplicar e inte-
progenitor no conviviente, allegados
grar los dispositivos normativos conteni-
o demás familiares en estos tiempos dos en el Código Civil y en el Código de
de pandemia. los Niños y Adolescentes.

- En la jurisprudencia comparada no existe

uniformidad en las decisiones que están
referido interés reafirma y otorga mayor adoptando los jueces frente al COVID-
peso a la funcionalidad del derecho de 19. Así, en algunos países se prefiere
opinión al proporcionar el rol determi- tutelar al derecho a la salud, mientras que
nante de los menores de edad en las deci- en otros al derecho de relación (aunque
siones que afecten su vida (Caso Atala señalándose que los que se relacionarán
Riffo y Niñas vs. Chile, 2012). (p. 115) deben de cumplir con las medidas sanita-
En este sentido, antes que el juez adopte una rias adecuadas para evitar la propagación
decisión sobre el derecho de relación, ten- del coronavirus).
drá que brindarle la oportunidad al menor de - El juez, frente a un conflicto jurídico en
edad para que pueda expresar su opinión, la donde esté en juego el derecho de rela-
cual deberá ser tomada en cuenta atendiendo ción, tendrá que adoptar la decisión
a su madurez mental. judicial teniendo en cuenta los siguien-
A fin de que el niño, niña o adolescente pueda tes elementos: el COVID-19 no es una
exteriorizar su opinión de la mejor manera causa grave, el interés superior del niño,
posible, es necesario que el juez le informe el derecho a la salud y la opinión de los
sobre las consecuencias que se pueden des- menores de edad.
encadenar si opta por querer mantener rela-
ciones personales directas con su progenitor ŠŠ Referencias bibliográficas
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ción parental y el principio-derecho-norma
- El derecho de relación no se limita al procedimental del interés superior del niño
régimen de visitas, sino que además (tesis de pregrado). Universidad Privada Ante-
abarca a los regímenes de comunicación nor Orrego, Trujillo, Perú.
y estancia; asimismo, su principal titu- Avalos Pretell, B. (2018). El síndrome de alie-
lar son los menores de edad, por lo que nación parental como causal para variar la

118 pp. 89-121 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
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 OBLIGACIONES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

INTERESES CONVENCIONALES, TASAS MÁXIMAS

DE INTERÉS Y ANATOCISMO
Sobre el Anteproyecto de reforma del Código Civil*

Eduardo Jiménez J.**

RESUMEN

El autor analiza el régimen de los intereses en el Código Civil peruano y, además, lo

que establece el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil sobre dicha materia.
Entre otros aspectos, cuestiona que en este último se propongan planteamientos total-
mente contrapuestos: uno controlista, al mantenerse las tasas máximas de intereses con-
vencionales, y otro liberal con el anatocismo absoluto en los pactos de capitalización de
intereses. Por otro lado, sugiere que en una reforma de los artículos 1249 y 1250 del
Código Civil se amplíe los supuestos de anatocismo a las obligaciones judiciales requeri-
das e impagas en, por lo menos, un año y que no cuenten con pacto previo de intereses
compensatorios, moratorios o cláusula penal.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 891, 1243, 1244, 1249 y 1250. De las distintas ramas del Derecho Civil,
quizás el Derecho de Obligaciones sea el
PALABRAS CLAVE: Intereses compensatorios /
más cercano al mundo de la Economía.
Intereses moratorios / Tasas máximas de interés / Capi-
talización de intereses.
Normas abstractas y genéricas, bastante
Recibido : 01/06/2020 escuetas, casi son sentencias lacónicas, lo
Aprobado : 19/06/2020 que ha posibilitado su “adecuación” a los
diferentes cambios que a lo largo de la

* Con algunas modificaciones, el presente artículo es parte de la tesis doctoral del autor aprobada en sustentación
pública en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
** Abogado y sociólogo. Expresidente de la Comisión Consultiva de Derecho Civil del Colegio de Abogados de
Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Profesor universitario.

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historia han sufrido los sistemas económi- Pero, qué son los intereses y por qué es
cos. No digo que las normas sean las mismas importante regularlos.
que se aplicaban en la antigua Roma, pero
mientras, por ejemplo, exista un “doy para I. Los intereses
que des” o un “doy para que hagas” los sus-
tratos esenciales del derecho obligacional se El capítulo sobre pago de intereses tiene
han mantenido incólumes. dos fines importantísimos: regular los inte-
Y, el pago de intereses no estuvo exento. reses convencionales y legales y, el otro,
Siempre fue preocupación de legisladores si se permite o no la capitalización de los
y estados. Desde su prohibición absoluta intereses impagos, lo que se conoce como
hasta la permisión total y libre del acuerdo anatocismo. En el medio hay otros temas
de pago. que pueden ser regulados como los intere-
ses en obligaciones no pecuniarias, intereses
Generalmente los códigos civiles clásicos en títulos valores, intimación para el pago
han tenido una visión liberal, donde las par- de intereses, etc. Pero los esenciales son la
tes tenían libertad plena de pactar en un regulación y finalidad de los intereses con-
plano idílico de igualdad el pago de intere- vencionales y legales, y si se aplica o no su
ses. Visión decimonónica que obedecía a una capitalización. Digamos que son los dos ejes
supuesta equiparidad de “hombres libres”. básicos.
Luego, esa visión se vio tamizada por cri-
terios controlistas de parte del Estado. Un
1. Definición de interés
ejemplo claro son las tasas máximas de inte-
reses. Un “techo” al precio del dinero. Las En el campo jurídico, al definir qué son los
partes, en ciertos casos, no tienen esa liber- intereses, generalmente las definiciones más
tad absoluta, sino que encima de ellas tienen precisas han preferido ceder el paso a los
ciertas normas imperativas que deben cum- conceptos económicos, en algunos más ela-
plir. Y, en el medio de ambas visiones (la borados, en otros más llanos al hábitat natu-
liberal y la controlista), una serie de matices ral donde se desenvuelven. Así Busso (citado
y combinaciones. por Osterling & Castillo, 2003) lo define
como “[l]a compensación dada al acreedor
Un proyecto de reforma del capítulo sobre por la privación del uso de algo a que él tiene
pago de intereses usualmente o busca un derecho” (p. 267).
control del Estado en algún sentido (fue el
caso del control atenuado en lo referente La definición netamente utilitarista se refiere
al pago de intereses en el Código Civil del básicamente a los intereses compensatorios,
84) o deja al arbitrio de las partes el pago producto de una convención entre acreedor
de los intereses y su capitalización (liber- y deudor.
tad absoluta). Paradójicamente, ambas posi-
ciones se encuentran contenidas en el Ante- Ruggiero (citado por Osterling & Casti-
proyecto de Reforma del Código Civil llo, 2003), en cambio, trata de elaborar una
Peruano creado por Resolución Ministerial definición más jurídica, al conceptualizar-
N° 0300-2016-JUS1. los como:

1 Para el Anteproyecto como su Exposición de Motivos se ha consultado la versión oficial publicitada en la página
web del Ministerio de Justicia y DDHH: [Link].

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 CIVIL | OBLIGACIONES

Aquellas cantidades de cosas fungibles

que el deudor debe al acreedor como Comentario relevante del autor
compensación al disfrute de una mayor
cantidad de aquéllas debidas también al
acreedor; surgen o pueden surgir con res- Podemos decir que en el polémico
pecto a una deuda cualquiera como obli- tema de los intereses moratorios,
gación accesoria, cuyo contenido se fija estos son acumulables junto a los
con arreglo a un porcentaje sobre el capi- intereses compensatorios, de exis-
tal. (p. 268) tir pacto de ambos; que los intere-
ses moratorios no reemplazan a los
En esta definición entra en juego el carácter
compensatorios, salvo que no se
accesorio de los intereses, accesorio de una
haya pactado los primeros; y que la
obligación principal que es el capital. Asi-
mismo, abstrae el término interés del campo
indemnización por daños al acree-
monetario a fin de determinarlo como cosas dor –previamente demostrable o
fungibles que originan una deuda. probada por este, salvo que exista
cláusula penal– no puede ser reem-
Una definición más monetaria la ofrece plazada por los intereses moratorios.
Llambías (citad por Villegas & Schujman,
1990), quien precisa que los intereses:

Son los aumentos que las deudas pecu- operativa y que va directo al tema2. Tenga-
niarias devengan en forma paulatina mos presente que en una economía de mer-
durante un tiempo dado, sea como pre- cado todo tiene un precio, incluyendo el
cio por el uso de un dinero ajeno o como precio del dinero que usualmente lo denomi-
indemnización por un retardo en el cum- namos intereses3.
plimiento. (p. 83)
Consiguientemente para cuantificar-
Llambías hace alusión a los intereses con- los entran en juego cuatro factores: capital
vencionales, sean compensatorios o mora- (dinero), plazo (horizonte temporal), tipo de
torios. El mérito de su definición es que ate- interés y tasa aplicable, y el riesgo, si este es
rriza en la parte medular de su naturaleza: su mayor, la tasa a aplicar también lo será en
carácter monetario. igual proporción.
Como vemos, todas las definiciones doctri-
2. Los intereses como frutos civiles
nales relacionan intereses como prestación
accesoria de un capital. Para los fines prác- Dentro de este abanico de definiciones es de
ticos tomaremos una definición económica resaltar aquella que lo conceptúa como fruto
bastante sencilla y generalmente aceptada, civil, lo cual nos remite a los derechos reales,
definir el concepto de interés como el pre- específicamente al artículo 891 del Código
cio que tiene el dinero, definición bastante Civil, que indica como tales a los que el bien

2 Se puede consultar los siguientes glosarios de términos económicos: Glosario Términos Económicos BCRP: http://
[Link]/docs/Publicaciones/Glosario/[Link]; Diccionario de Economía y Finanzas de Car-
los Sabino: [Link] Diccionario de Economía: [Link]
[Link]/diccionario/dee/[Link].
3 Puede tener varios nombres: “resarcimiento del capital”, “deudas pecuniarias”, “cosas fungibles”, “frutos civiles”,
“provechos económicos”, “rendimiento de obligación de un capital”, etc.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 123-138 125


produce como consecuencia de una rela- la política monetaria, sobre todo desde que
ción jurídica. comienza a funcionar el primer Banco Cen-
tral en Inglaterra.
Justamente Colin y Capitant (citados por
Vásquez Ríos, 2005) afirman que son fru- Con la creación del primer Banco Cen-
tos civiles “las cantidades de dinero que no tral en Inglaterra, nace la política moneta-
proceden directamente de la cosa misma, ria moderna y uno de sus instrumentos más
sino que resultan de su productividad porque sensibles fue la tasa de interés. A lo largo
son debidas por tercero en representación del siglo XIX el Banco de Inglaterra utilizó
del disfrute de la cosa que le ha concedido el el tipo de redescuento bancario (llamado
propietario” (p. 133). ahora interés referencial), aumentándolo o
Lo interesante de esta definición es que los reduciéndolo, a fin de influir sobre la banca
frutos civiles lo cuantifican como cantida- y la vida económica en general. Si la tasa
des de dinero que no nacen de la cosa en sí de redescuento era alta, los capitales acu-
(el capital) sino de su uso o productividad; y, dían inmediatamente; si era baja, se retira-
por otra parte, condicionan una relación jurí- ban de la misma manera (Galbraith, 1986,
dica de acreedor-deudor. p. 253).
Valencia Zea (citado por Vásquez Ríos, Antes de entrar en detalles, demos una breve
2005) le da una concepción economicista definición de política monetaria. Una defini-
combinada con términos jurídicos al definir ción generalmente aceptada es aquella que
los frutos civiles como “los provechos eco- la conceptúa como el “manejo o dirección
nómicos que resultan de las relaciones jurí- de las magnitudes monetarias con el fin de
dicas, en virtud de las cuales se permite a alcanzar los objetivos de la política econó-
otro el uso o goce de una cosa o una suma de
mica generalmente aceptados” (Enciclope-
dinero” (p. 133).
dia Práctica de Economía, p. 162).
El maestro Castañeda (citado por Vásquez
Ríos, 2005) definía a los frutos civiles como Tenemos entonces una finalidad última, que
“los rendimientos obtenidos por el uso de la es coadyuvar a la política económica del
cosa fructífera por otro que no es el dueño. Estado. Por otra parte, tenemos objetivos
Así los intereses, las rentas, los alquileres, intermedios, que son el control de la can-
las mercedes conductivas. Dichos frutos son tidad de dinero circulante (masa moneta-
‘non natura, sed jure praecipiuntur’ [no por ria) o de su precio (tasa de interés) (Enci-
la naturaleza, sino por el derecho se reci- clopedia Práctica de Economía, p. 69), es
ben]” (p. 134). decir, las magnitudes monetarias. Algu-
nos instrumentos de la política monetaria
Para concluir, los frutos civiles se denominan son: el encaje bancario, la tasa de redes-
pendientes mientras se deben, y percibidos
cuento, las operaciones de mercado abierto
los que se reciben. Asimismo, los frutos civi-
(operaciones directas del banco central
les se perciben cuando se recaudan, pertene-
en el mercado, comprando o vendiendo
ciendo al titular del derecho del bien (Vás-
divisas), etc.
quez Ríos, 2005, pp. 134-135).
Si el Estado cree conveniente que haya poca
3. Intereses y política monetaria liquidez en el sistema financiero, el banco
Cuando estudiamos los intereses, es prefe- central, conforme a la política monetaria que
rible estudiarlos también desde el ámbito de tenga, subirá el encaje bancario o aumentará

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 CIVIL | OBLIGACIONES

las tasas de referencia (o utilizará los dos ins-

trumentos al mismo tiempo); o en el mercado Comentario relevante del autor
de divisas, si el tipo de cambio de la moneda
de mayor aceptación entre los agentes eco-
nómicos desciende demasiado de valor, el Existen tres grados de permisividad
banco central saldrá al mercado a comprarla, legislativa del anatocismo: abso-
a fin de que exista poco circulante y se eleve luto, relativo y prohibición total.
el tipo de cambio de esta moneda en las lla- En nuestro ordenamiento jurí-
madas operaciones de mercado abierto. dico privado, tenemos solo el ana-
Como vemos, el precio del dinero viene a ser tocismo relativo, es decir, se per-
un objetivo intermedio de la política moneta- mite la capitalización de intereses
ria, cuyo instrumento será la tasa de inte- en las obligaciones entre particu-
rés a aplicar; y el Banco Central de Reserva lares bajo ciertos supuestos y con-
el organismo idóneo para el manejo. diciones contenidos en la ley. En el
Código Civil se encuentra regulado
II. Los intereses en el ordenamiento en los artículos 1249 y 1250.
civil

Desde el punto de vista monetario el tér-

mino “interés” ha tenido distintas definicio- 1. Los intereses convencionales
nes. Desde la compensación dada al acreedor Llamados así porque son fruto de la conven-
por la privación del uso de un bien (Wins- ción o acuerdo entre las partes. Fue la fun-
cheid), pasando por una retribución perió- ción inicial de los intereses. Los préstamos
dica al deudor (Nussbaum) o la ya clásica que se otorgaban significaban una compen-
de “frutos civiles del capital” (Rezzónico) sación o lucro para quien desembolsaba el
(Villegas & Schujman, 1990, pp. 81-83). dinero y el acuerdo de una tasa de interés en
retribución6.
Pero la que nos ha parecido siempre más
ajustada a la realidad económica es la de Generalmente los intereses convencio-
Ennecerus: el rendimiento de una obligación nales se subdividen en compensatorios y
de capital (Villegas & Schujman, 1990, p. moratorios7.
81). O lo que es igual: el precio del dinero.
a) Los intereses compensatorios
Usualmente se encuentran clasificados en
dos grandes grupos, atendiendo a su fuente Como hemos visto, los intereses siempre han
u origen: los intereses convencionales y los sido considerados como un rédito o bene-
intereses legales4. ficio, de allí que el interés compensatorio
haya recibido distintos nombres como “inte-
Los convencionales a su vez se subdividen rés retributivo”, “interés lucrativo” (Ville-
en compensatorios y moratorios5. gas & Schujman, 1990, p. 109) o “interés

4 Existen otras clasificaciones, pero estas son las más usuales.

5 Los nombres que recibirán en distintas legislaciones van a variar.
6 Lo que siempre ha sido controversial es la fijación de la tasa. Hubo épocas en la historia en que los Estados fijaban
una tasa máxima, en otras, la injerencia estatal fue más flexible.
7 Existen variadas clasificaciones, por ejemplo, la que realiza Torres Vásquez (2014, pp. 574-577).

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mercantil”, como lo llamaba Smith (1983) en Al igual que los intereses compensatorios,
su libro La riqueza de las naciones8 (p. 138). requieren previo pacto entre acreedor y deu-
dor, fijar la tasa, que exista un plazo para el
Mucho se ha especulado si estos intereses cumplimiento de la prestación y el venci-
deben llamarse compensatorios o retributi- miento del plazo en el cual se debe cumplir
vos. Lo cierto es que más allá del nombre, con la prestación.
lo importante es la función que siempre han
cumplido desde la antigüedad. Si traspola- ¿Cuándo se constituye en mora el deudor a fin
mos el “acto mágico” (Galbraith, 1986) que de que se reditúen los intereses moratorios?
en la antigüedad se especulaba de cómo el
dinero se multiplicaba, la respuesta está en La doctrina no es pacífica al respecto. Para
este tipo de intereses y la función vital que algunos es al momento de ser requerido por
cumplen en la economía. el acreedor por la obligación vencida y se
vincula mucho con la mora intuito perso-
Pero, el principal problema siempre ha nae. Otros consideran que basta que se haya
estado en regularlo. Como hemos visto se ha vencido la obligación y comienzan a redi-
oscilado entre posiciones totalmente contro- tuarse sin necesidad de intimación al deudor
listas de los intereses, lindando con el pro- (mora automática). Para Smith, en su obra
hibicionismo en algunos periodos históricos ya citada, comenzaban a redituarse desde la
o fijando topes a las tasas, hasta el extremo interpelación judicial.
opuesto, la libertad total en el pacto; y, en el
medio, un abanico de opciones. Algunos tratadistas –citados por Osterling
& Castillo (2003)– han sostenido que, de no
Lo cierto es que los intereses compensato- requerirlos el acreedor, se sobreentiende que
rios han tenido y tienen una función esen- le está otorgando una prórroga tácita al deu-
cial: la de retribuir o “compensar” por un dor. Lo cierto es que, de existir pacto, los
capital (generalmente expresado en dinero) intereses moratorios “comienzan a correr”
otorgado a un tercero. Gracias a los intereses desde la fecha de vencimiento del cumpli-
compensatorios pactados se generan los lla- miento de la prestación, sin necesidad de
mados “frutos civiles”. requerimiento, como bien lo expresaba el
Código Civil Vélez Sarsfield9 (“desde el ven-
b) Los intereses moratorios cimiento de ella [de la obligación]”).
Si los intereses compensatorios tienen por Es lo más sensato, si tomamos en cuenta que
función la retribución económica de un capi- el acreedor, a su libre arbitrio, tiene potestad
tal; los intereses moratorios tienen por fun- para condonar los intereses o hasta el princi-
ción retribuir por el atraso en el cumpli- pal; por lo que no podemos suponer que de
miento de la prestación. Algunos tratadistas no requerirlo le estaría otorgando una pró-
los denominan como “punitorios” (Villegas rroga tácita al deudor.
& Schujman, 1990, p. 135), un tanto en los
usos que le otorgaba Smith (1983), que los Otro aspecto medular con respecto a los inte-
denominaba como “usura punitiva” (p. 139). reses moratorios es si vencida la obligación

8 Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de
demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial (p. 139). Estas reminiscencias de la doctrina
liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
9 Código Civil de Vélez Sarsfield, artículo 622 (Villegas & Schujman, 1990, p. 142).

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se suspende el pago de los intereses compen- compensatorios, salvo que no se haya pac-
satorios y solo se cobran los intereses mora- tado los primeros; y que la indemnización
torios. Algo de ello señalaban Osterling & por daños al acreedor –previamente demos-
Castillo (2000). Sostienen que habiendo ven- trable o probada por este, salvo que exista
cido el plazo para la devolución del mutuo cláusula penal– no puede ser reemplazada
(tratándose de obligaciones dinerarias), no por los intereses moratorios.
cabría cobrar intereses compensatorios.
2. Los intereses legales
Coincido con Villegas & Schujman (1990,
p. 144) en el sentido de que no hay inconve- Son los intereses subsidiarios que se apli-
nientes para la acumulación de ambos inte- can cuando las partes no han pactado intere-
reses10, en vista de que cada uno cumple dis- ses, ni compensatorios ni moratorios, o aque-
tinta finalidad. Tengamos presente que el llos que por ley deben ser aplicados (de allí
deudor no ha cumplido con pagar la obli- su nombre). Es una tasa que la fija el Estado
gación, por lo que conserva el mutuo en su periódicamente.
poder, por tanto, la “retribución” tiene una
perfecta equivalencia, a fin de que el patri- El pago de los intereses legales se aprecia a
monio del acreedor no se vea disminuido. menudo en obligaciones tan comunes donde
no se pactaron intereses como las prestacio-
Caso contrario sucede con la función de los nes alimenticias, rentas atrasadas por alqui-
intereses moratorios, los que resultan en una ler de bienes o pagos por retribuciones labo-
suerte de “sanción” por el incumplimiento rales impagas.
del deudor al vencerse el plazo del pago.
El Código de 1984 ya no define qué es inte-
Un aspecto distinto son los daños ocasiona- rés legal (sería una redundancia), se limita en
dos al acreedor, diferente a la sanción por el el artículo 1244 a señalar que la tasa máxima
retraso en el cumplimiento del pago del capi- del interés legal será fijada por el Banco Cen-
tal. Los daños se verán resarcidos por una
tral de Reserva del Perú11.
indemnización, mientras que el retraso en el
cumplimiento de la obligación por los inte-
reses moratorios. No en todos los supues- III. Las tasas máximas de interés
tos por incumplimiento que se produzcan en
las relaciones contractuales habrá indemni- Siempre fue una preocupación del legislador
zación por daños; pero, de pactarse intere- establecer un “techo” en los intereses con-
ses moratorios en caso de retraso, siempre vencionales, lo que se conoce como tasas
los habrá. máximas. Osterling & Castillo (2000) lo
han rastreado desde por lo menos la anti-
En conclusión, podemos decir que en el polé- gua Babilonia. En el Medioevo europeo, los
mico tema de los intereses moratorios, estos padres de la Iglesia proscribieron todo tipo
son acumulables junto a los intereses com- de cobro de intereses, al relacionarlo con la
pensatorios, de existir pacto de ambos; que usura. Lo cierto es que las tasas máximas o
los intereses moratorios no reemplazan a los “topes” o “techos” han sufrido vaivenes. En

10 Llambías indica que solo procede previo pacto de las partes. Ver: Villegas & Schujman (1990, p. 144).
11 Aunque el concepto no está exento de otras interpretaciones, como la que establecen Villegas & Schujman (1990),
cuando señalan que intereses legales son los establecidos por ley, comprendiendo dentro de estos a los intereses
compensatorios y moratorios.

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la actualidad todavía existen en distintos paí- al BCR, tendencia que se daba desde los
ses, por el posible abuso que puede hacer años 70 del siglo pasado, y cualquier exceso
el acreedor con respecto al deudor (favor sea devuelto o imputado al capital (artículo
debitoris). Frente a estas consideraciones, 1243); todo ello como una medida para pro-
se encuentran las posiciones que plantean la teger al sujeto deudor14.
libertad absoluta de las partes en el acuerdo
de los intereses convencionales. Pero, lo
IV. La capitalización de intereses
cierto es que el Estado moderno siempre ha
tratado de regular el tema del cobro de inte- Si regular el pago de intereses es extrema-
reses. La pregunta es cómo regularlos.
damente complejo y requiere un sano equi-
Existen estudios económicos que revelan librio, regular su capitalización (el anato-
que la aplicación de las tasas máximas o cismo) es mucho más complejo y delicado.
topes es bastante perjudicial para quien soli-
La palabra anatocismo proviene del griego
cita un crédito, sobre todo si proviene del
aná que significa reiteración, y tokimós que
sector informal, dado que al estar reguladas
significa acción de dar a interés.
las tasas, estas comienzan a encarecer el cré-
dito12. Al final a quien se trata de proteger, Jurídicamente esta voz refiere la idea de con-
sale perjudicado. venio mediante el cual se pacta pagar inte-
reses de intereses vencidos y no satisfechos.
Las tasas máximas fueron bastante útiles
cuando la economía no era tan compleja, ni Josserand (citado por Osterling & Cas-
existía una cantidad impresionante de dife- tillo, 2003) es quien mejor lo ha definido:
rentes variables económico-financieras, ni “Se designa con el nombre de anatocismo la
una diversidad de entidades dentro del sis- capitalización de intereses de una cantidad
tema financiero 13. Pero, cómo hacemos de dinero, los cuales toman a su vez la posi-
ahora, con economías globales, accesos a ción jurídica de capitales, se convierten en
créditos en otros países, entidades forma- productores de intereses” (p. 248).
les e informales que ofrecen créditos, varie-
dad de demandantes de servicios financieros, El anatocismo se encontraba prohibido en el
la movilidad de estos es mucho mayor que Derecho Romano. Justiniano dispuso la pro-
antaño, cambios externos que afectan la eco- hibición absoluta, incluso de los intereses
nomía nacional. devengados y no pagados (Osterling & Cas-
tillo, 2003, p. 253).
Considerando que las tasas máximas se
encuentran relacionadas con la política Esta posición fue acogida por el antiguo
monetaria, fue prudente la flexibilidad del Derecho francés, el italiano y el alemán
Codificador del 84 de dejar su determinación (Osterling & Castillo, 2003, p. 253).

12 Asbanc: Estudio de los topes a las tasas de interés. En: [Link]

13 Tenemos no solamente bancos, también financieras, cooperativas de ahorro y crédito, cajas rurales, banca de
segundo piso, etc.
14 La delegación en el ente emisor se debió a que era francamente insostenible, luego del serio deterioro económico
de nuestro país y la alta tasa de inflación desde mediados de la década de los años 70, la rigidez en la fijación de
tasas, como ocurría en periodos de estabilidad económica y monetaria. De allí en adelante el BCR va a tener un rol
preponderante en los intereses.

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La prohibición continuó a lo largo de la

Edad Media, reforzado por los padres de la Comentario relevante del autor
Iglesia, donde anatocismo era sinónimo de
usura, institución condenada. Es más, los
préstamos a interés eran prácticas mal vis- Con el Código de 1984 los intereses
tas para los hombres gentiles, por lo que se moratorios se encuentran más acla-
reservó su quehacer a una etnia marginada: rados en su definición conceptual,
los judíos. en vista de las confusiones a nivel
judicial que en el pasado la apli-
Esta actitud se debió a que se consideraba el
cación de la mora llevaba a malos
anatocismo lindante con el agio y usura, por
entendidos; por tanto, los intereses
lo que la prohibición incluso se extendió a
moratorios funcionan en aplicación
los intereses vencidos y no satisfechos.
del retraso doloso o culposo en el
Como acota Ruggiero (citado por Osterling cumplimiento de la obligación por
& Castillo, 2003), las restricciones impues- parte del sujeto deudor.
tas al anatocismo fueron notables:

Se exige, en efecto, para que puedan ser

capitalizados, que se trate de intereses intereses vencidos de capitales podrán pro-
debidos por un año completo; se prohíbe ducir intereses, mediante demanda judicial, o
la capitalización de los intereses mensua- mediante un acuerdo especial, siempre que,
les o semestrales; se pide, asimismo, que bien en la demanda, o bien en el acuerdo, se
los intereses capitalizados hayan vencido trate de intereses debidos durante al menos
en el momento en que judicialmente se un año entero”.
demanden las usurae usurarum o en el
momento en que estas se fijen mediante Las condiciones que señalaba el Código
convención, en forma que resulta prohi- Napoleón eran básicamente dos:
bido el pacto de intereses sobre intere-
a) Debe existir una demanda judicial o un
ses futuros, y cualquier convención por
acuerdo de partes.
la que se pacte una anticipada capitaliza-
ción de intereses futuros. (p. 256) b) Los intereses vencidos deben tener por lo
menos un año.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo
y debido al intercambio comercial cada En nuestra región el derogado Código Civil
vez mayor que originaba el capitalismo, argentino, en el artículo 623, recogía la insti-
la legislación acerca del anatocismo se tución del anatocismo:
flexibilizó.
No se deben intereses de los intereses,
Fue con la modificatoria del Código francés sino por convención expresa que autorice
de 1804 que legislativamente se permite el su acumulación al capital con la periodi-
anatocismo para los intereses vencidos. cidad que acuerden las partes; o cuando
liquidada la deuda judicialmente con los
La doctrina apunta que el Derecho fran- intereses, el juez mandase pagar la suma
cés aceptó la validez del anatocismo bajo que resultare y el deudor fuese moroso
determinadas condiciones. Así el artículo en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de
1154 del Código Civil francés señala: “Los capitalización de intereses que se basen

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en la evolución periódica de la tasa de 1. Grados de anatocismo

interés de plaza15.
En ese sentido tenemos tres grados en cuanto
De este precepto se deducen dos hipótesis a la permisividad legislativa del anatocismo:
para la convención del anatocismo:
a) El anatocismo absoluto: Que permite la
La primera, cuando las partes expresamente capitalización de intereses sin ninguna
lo convengan como acumulación de los inte- restricción.
reses al capital y en forma posterior a con-
b) El anatocismo relativo: Que permite la
traída la obligación. Se entiende asimismo
capitalización de intereses bajo ciertos
que se aplican a los intereses vencidos y
supuestos y condiciones establecidas en
nunca sobre los futuros. Se dice que en este
la ley.
caso el deudor conoce el total del recargo y
que, por lo tanto, es conveniente autorizarlo c) La prohibición total del anatocismo.
para evitar por otra parte fraudes a la ley pro-
hibitiva, celebrando un nuevo contrato de En nuestro ordenamiento jurídico privado,
mutuo. tenemos solo el anatocismo relativo, es decir,
se permite la capitalización de intereses en
La segunda hipótesis se produce en sede judi-
las obligaciones entre particulares bajo cier-
cial y siempre y cuando el deudor se encuen-
tos supuestos y condiciones contenidos en la
tre en mora, previo requerimiento para que
ley. En el Código Civil se encuentra regulado
pague la obligación.
en los artículos 1249 y 125016.
En el Derecho comercial en cambio fue bas-
tante común el anatocismo. En cierta manera V. La sistemática de los intereses en
para no perjudicar el fluir de las relaciones el Código Civil peruano
mercantiles; pero en las obligaciones civi-
les siempre fue aplicado con cautela o hasta La sistemática de los intereses es más orde-
restringido. nada en el Código Civil del 84, a diferencia
del Código Civil del 36 donde se encontraba
En Europa, en la actualidad la situación ha disperso (dispositivos sobre todo en el con-
cambiado, y tenemos una variedad de capita- trato de mutuo).
lización de intereses. Un anatocismo conven-
cional (Código Civil alemán, sueco, italiano y Cautamente optó el codificador del 84 por
griego), un anatocismo legal y convencional una prudente visión controlista atenuada:
por intereses vencidos (Código Civil griego), tasas máximas de intereses convencionales,
un anatocismo legal automático en el Código delegación en el ente emisor de la magni-
Civil holandés. Mientras, en el Derecho inglés tud de los “techos” en los intereses y devo-
se resolvió el tema vía leyes especiales y tri- lución o imputación al capital por el exceso,
bunales (Medina Alcoz, 2011). y opción por un anatocismo relativo, bajo

15 Con ligeras variantes el vigente Código Civil y Comercial argentino lo recoge en el artículo 770.
16 Artículo 1249.- No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que
se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.
Artículo 1250.- Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída
la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses.

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ciertas condiciones contenidas en el artículo VI. La propuesta del Anteproyecto19

1250 del Código Civil.

Sobre el interés convencional, el artículo 1. La propuesta del Anteproyecto en

cuanto a los intereses convencio-
1242 no define propiamente lo que es interés
nales
compensatorio y moratorio, sino que indica
cuál es su función o finalidad de cada uno La propuesta del Anteproyecto en cuanto
de ellos (el interés es compensatorio cuando a los intereses convencionales es bastante
constituye la contraprestación por el uso del tímida. Sigue manteniendo las tasas máxi-
dinero o de cualquier otro bien/ Es moratorio mas de interés (no existe propuesta modifi-
cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora catoria del artículo 1243 del CC), por lo que
en el pago), reservando a la doctrina el con- continúa con el criterio controlista atenuado
cepto, técnica legislativa que es apropiada. del Código Civil del 84; y solo dirige su aten-
ción a una permuta de términos contenidos
Como hemos visto, algunos autores sostie- en el artículo 1242 sobre los intereses com-
nen que el interés compensatorio debería pensatorios, sugiriendo la sustitución del tér-
denominarse “interés retributivo” o “lucra- mino “contraprestación” por “retribución”;
tivo”, dado que la finalidad perseguida por el y “cualquier otro bien” por “cualquier otro
acreedor es obtener un rédito o beneficio por capital” (artículo 1242 del Código Civil del
la privación de un bien determinado17 (Ville- Anteproyecto).
gas & Schujman, 1990, pp. 109-110).
La justificación para el cambio propuesto
Otra polémica fue por el asunto semántico del infiere que existiría una confusión en el primer
concepto “dinero” en vez de capital. Creo que párrafo del artículo 1242 (“Sin embargo, el
el Codificador estuvo en lo correcto al aplicar concepto de interés compensatorio es impre-
el término “dinero”, debido a que es la forma cisa ya que hace referencia a la ‘contrapres-
más adecuada para cuantificar los intereses; tación por el uso del dinero o de cualquier
aunque dejó abierta la posibilidad al incluir la otro bien’, premisa bajo la cual, por ejemplo,
expresión “cualquier otro bien”, concordante la renta en un arrendamiento ingresaría den-
con el artículo 891 del Código Civil. tro de la noción de interés compensatorio”).
Indica a continuación que se adecúa al término
Con el Código de 1984 los intereses morato- retribución en concordancia con las disposi-
rios se encuentran más aclarados en su defini- ciones del Banco Central de Reserva (“Dicha
ción conceptual, en vista de las confusiones a adecuación se realiza dentro del convenci-
nivel judicial que en el pasado la aplicación miento del carácter orientador y normativo de
de la mora llevaba a malos entendidos; por la legislación civil, sobre lo que en la actua-
tanto, los intereses moratorios funcionan en lidad dispone el Banco Central de Reserva a
aplicación del retraso doloso o culposo en el partir de sus Circulares, en específico, la Cir-
cumplimiento de la obligación por parte del cular Nº 021-2007-BCRP”. Exposición de
sujeto deudor18. Motivos del artículo 1242 del Anteproyecto).

17 Como hemos visto el antecedente de “interés retributivo” no se encuentra únicamente en las directivas del Banco
Central de Reserva como señala la propuesta del anteproyecto, sino que se remonta a criterios doctrinarios bastante
añejos.
18 Ver: Exposición de Motivos del Código Civil de 1984., T. V, p. 392
19 Analizaremos únicamente los tipos de intereses y su capitalización que plantea el Anteproyecto, dado que, como
explicamos anteriormente, son los “ejes básicos” en el pago de intereses.

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Sobre el primer extremo de su propuesta (los días. Usualmente se solucionó aplicando un

cambios semánticos sugeridos), el Antepro- límite a los intereses convencionales.
yecto olvida que las normas se interpretan unas
en relación con otras. Un operador del Dere- En nuestra legislación fue así también. Pero
cho medianamente informado difícilmente existió un cambio muy importante.
caería en una interpretación errónea o con- Hasta la promulgación de la Ley Nº 26702, los
fusa como señala la Exposición de Motivos. intereses en el sistema financiero, tanto para
Y sobre la concordancia con lo dispuesto operaciones activas (créditos) como pasivas
en las normas del Banco Central, el Ante- (depósitos), estaban regulados por el Código
proyecto olvida que el término “retribución” Civil y las disposiciones del Banco Central de
como hemos visto proviene de doctrina añeja Reserva que imponía “topes” (tasa máxima
no de una circular del BCRP; y, atendiendo a permitida) a las tasas que podían cobrar las
la finalidad de los intereses convencionales, instituciones del sistema financiero.
es bastante secundario el cambio de un tér- La Ley Nº 26702 se promulgó en el contexto de
mino por otro. la desregulación de los mercados, incluyendo
Pero, más importante que discutir la permuta el mercado financiero, iniciado en nuestro país
semántica de un término por otro, más impor- desde el año 1990. Recordemos que muchas
tante era la cuestión de si se mantenía o no la de las medidas económicas de aquel entonces
tasa máxima que establece el Código Civil. obedecieron a una casi no intervención del
Estado que permitiría supuestamente la auto-
La Exposición de Motivos (dicho sea, bastante rregulación de la oferta y la demanda en los
corta, más parece una opinión que Exposi- mercados. Un retorno al laissez faire clásico.
ción de Motivos propiamente) en ese aspecto
no se manifiesta, al no proponer la modifica- En ese contexto, el artículo 9 de la citada
toria del artículo 1243 del Código Civil, por norma permitió a las entidades del sistema
lo que debemos suponer que continúa con el financiero la libertad absoluta para fijar los
criterio controlista de las tasas máximas para intereses, comisiones y tarifas20. Tengamos
las obligaciones civiles. presente que los intereses se refieren a los
convencionales (compensatorios y mora-
Es allí donde debió incidir más el Antepro- torios) y tanto para las operaciones activas
yecto y no dejarse llevar tanto por la tradi- (créditos) como pasivas (ahorros)21.
ción jurídica de los techos o tasas máximas.
Explícitamente no se aplicaba el primer
Como hemos visto anteriormente, los techos o párrafo del artículo 1243 del Código Civil
topes a las tasas de interés siempre fue una pre- que precisamente establecía las tasas máxi-
ocupación de legisladores de todos los tiem- mas o “topes” fijados por el Banco Cen-
pos, desde el mundo antiguo hasta nuestros tral, lo cual implicaba una libertad absoluta

20 Artículo 9. Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- Las empresas del sistema financiero pueden
señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin
embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el
Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el pri-
mer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
21 Las tasas de interés en el sistema financiero se desagregan en tipos de créditos (de consumo, hipotecarios, de estu-
dios, etc.) o en el tiempo (mayor o menor a 360 días, etc.), así como el riesgo del prestatario (un prestatario con
riesgo en el pago sufrirá una recarga en los intereses).

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para fijar la tasa de interés en el sistema

financiero. Comentario relevante del autor
Por otra parte, los topes que quedaron resi-
dualmente para las operaciones civiles tam- Es la gran disyuntiva del legislador al
poco han sido muy efectivos en la práctica, regular los intereses: 1) Recomienda
en vista de que han sido burlados con distin- un mayor control poniendo techos o
tos subterfugios (letras de cambio y pagarés límites a las tasas de interés de todo
firmados en blanco por el deudor, garantías y tipo, en un criterio estrictamente
comisiones onerosas, etc.).
controlista, donde el Estado pone un
Proponer legislativamente tasas máximas “techo” al precio del dinero; 2) per-
sin tomar en cuenta las consideraciones del mite libertad absoluta para el pacto
entorno económico-financiero puede traer de intereses dentro del marco de la
como consecuencia una distorsión de la retri- ideología liberal clásica; o 3) permite
bución por el uso del dinero, como sucedió en que un organismo técnico como el
experiencias pasadas de nuestra historia, así Banco Central de Reserva se encar-
como la de otras naciones (la banca informal gue de regular las tasas de interés.
en nuestro país entre los años 80 y 90 del siglo
pasado, Zimbabue a inicios de siglo o Vene-
zuela en el presente).
miles de operaciones financieras de todo tipo.
Frente a ello es la gran disyuntiva del legis- Limitarlas solo a un “techo” o tasa máxima
lador al regular los intereses: 1) Recomienda distorsiona el valor real del precio del dinero22.
un mayor control poniendo techos o límites a Además, que sería tentación populista para
las tasas de interés de todo tipo, en un crite- legisladores que sin mucho conocimiento del
rio estrictamente controlista, donde el Estado tema propongan límites a las tasas de interés,
pone un “techo” al precio del dinero; 2) per- afectando un precio tan sensible como es el
mite libertad absoluta para el pacto de inte- precio del dinero.
reses dentro del marco de la ideología liberal
El Banco Central de Reserva tiene la informa-
clásica; o 3) permite que un organismo técnico
ción y personal técnico calificado para monito-
como el Banco Central de Reserva se encar-
rear cómo se desarrollan las condiciones eco-
gue de regular las tasas de interés.
nómico-financieras en el Perú y en el mundo.
Dentro del abanico de opciones es preferible Desde ese punto de vista es el más idóneo para
la tercera. Delegar en un organismo técnico regular las tasas de interés. Recordemos que
como es el Banco Central de Reserva (BCR) las tasas de interés obedecen a un entorno eco-
la regulación de las tasas de interés. nómico y ese entorno no siempre es estable,
cambia constantemente. Si ponemos una tasa
Las tasas de interés en el mundo contempo- máxima y el entorno cambió, no va a expresar
ráneo se han vuelto muy complejas, regulan el valor real del precio del dinero23.

22 Según los manuales de Economía, el precio no es solo lo que vale un bien o servicio, sino es un indicador de su
escasez o abundancia en el mercado (a mayor abundancia el precio es menor y a mayor escasez, todo lo contrario),
por lo que manda “señales” de su escasez o abundancia.
23 Lo cual no infiere que el BCR aplicará exclusivamente tasas máximas. Tiene un abanico de instrumentos para regu-
lar las tasas de interés.

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contratantes podrán establecer una regulación

Comentario relevante del autor de intereses que garantice el verdadero costo
de oportunidad del dinero en el tiempo (…)”.

Pero, si dejar las tasas máximas, con- La propuesta apuesta por una ideal visión
tinuando con la visión controlista y liberal donde se encuentran en perfecto equi-
sin tomar en cuenta el entorno eco- librio deudor y acreedor, sin tomar en cuenta
nómico complejo que vivimos, era el entorno real o material donde pactan. Si se
una omisión grave; proponer como han registrado problemas en las tasas de inte-
rés cobradas en el sistema financiero luego
hace el Anteproyecto una libertad
de la liberación por la Ley Nº 26702 (revisar
absoluta para pactar la capitalización
data de Indecopi, la SBS, sentencias del TC),
de intereses es un riesgo enorme.
no es necesario ser muy perspicaz para darse
cuenta de que esos problemas se agravarán si
los ampliamos a los pactos en las operaciones
Si bien las tasas máximas vienen desde el civiles. En estos momentos, en el mercado for-
mundo antiguo, recordemos que en aque- mal de créditos se cobran tasas de interés ele-
lla época no existía un Banco Central de vadísimas al deudor, y no mencionemos los
Reserva ni tampoco la complejidad de ope- usureros intereses que se cobran en el mer-
raciones donde la tasa de interés se encuen- cado informal de créditos, lo que podría agra-
tra de por medio, por ello los legisladores de varse de aplicar el anatocismo absoluto a todas
esa época solo aplicaron tasas máximas para las operaciones de pago de intereses, como
que no exista abuso del acreedor al deudor. sugiere el Anteproyecto. Su enfoque resiente
Era un mecanismo idóneo en ese momento. la realidad que quiere regular.
Dicho sea, tampoco el mundo antiguo cono-
ció lo que fue una hiperinflación o que el
dinero se desvalorice tan rápidamente. Conclusiones

2. La propuesta del anatocismo abso- 1. Si bien el pago de intereses se encuentra

luto en el Anteproyecto regulado por lo general en los ordenamien-
tos civiles dentro del Derecho Positivo, no
Pero, si dejar las tasas máximas, conti- menos cierto es que su regulación obedece
nuando con la visión controlista y sin tomar más al campo económico-financiero que
en cuenta el entorno económico complejo jurídico, y en especial de la política mone-
que vivimos, era una omisión grave; propo- taria, donde se les considera a los intere-
ner como hace el Anteproyecto una libertad ses como un “precio” bastante sensible.
absoluta para pactar la capitalización de inte-
reses es un riesgo enorme. En otras palabras, es necesario tomar en
cuenta no solo un enfoque doctrinal-legis-
La Exposición de Motivos en el extremo de la lativo, sino también uno desde la política
capitalización de intereses del Anteproyecto monetaria, muy relacionada con las tasas
sucintamente señala que: “(…) El Grupo ha de interés.
considerado conveniente eliminar dicho tra-
tamiento diferenciado [se refiriere a las ope- 2. Los dos ejes básicos del capítulo sobre
raciones crediticias dentro y fuera del sistema pago de intereses son: a) Los tipos de inte-
financiero]; por lo que, propone una permisión reses, su finalidad y regulación y b)  la
general del pacto de capitalización de intere- capitalización o no de los intereses. Es
ses, ello en la medida que, de este modo, los por ello que el capítulo pago de intereses

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debe ser regulado muy discrecionalmente 7. Asimismo, la Exposición de Motivos del

por el legislador, dado que cualquier dis- Anteproyecto es bastante exigua. Apenas
posición normativa puede afectar su sin- un párrafo que más parece una opinión que
gularidad, más si no guardan correspon- una Exposición de Motivos propiamente.
dencia unas normas con otras. Esperemos que el “grupo de trabajo” del
Anteproyecto publique ex post una Expo-
3. El Anteproyecto de reforma del Código sición de Motivos más sistemática y con-
Civil en cuanto a los intereses convencio- sistente de sus propuestas, con legislación
nales se enfoca en un cambio de ciertos comparada de ser posible, acompañado de
términos doctrinales en el artículo 1242 las actas de las sesiones.
(retribución en vez de contraprestación;
capital en vez de bienes, etc.). 8. Como expresamos líneas arriba, el Ante-
proyecto deja incólume el tema de las tasas
Más importante que un cambio de tér- máximas. Que nos parece debió haber sido
minos (un make up), era determinar si se materia de una propuesta distinta a la tradi-
continuaba o no con la tendencia contro- cional de dejar las cosas como están; más
lista de las tasas máximas contenida en el si tomamos en cuenta la complejidad del
artículo 1243, lo cual se deja incólume. entorno económico-financiero y las exi-
4. En contraposición, en el mismo capí- gencias de la política monetaria, hábitat
tulo sobre pago de intereses, el Antepro- natural de los intereses.
yecto propone, modificando el artículo 9. En ese sentido proponemos que la regula-
1249, libertad absoluta para la capitali- ción de las tasas de interés, tanto para ope-
zación de intereses en cualquier tipo de raciones civiles, comerciales o financie-
pacto o convenio, sea civil, comercial o ras, sea delegada en el Banco Central de
financiero. Reserva, organismo técnico por excelen-
5. Estos dos planteamientos totalmente con- cia y con mayor información para tomar
trapuestos (uno controlista –tasas máxi- decisiones en ese orden. Esta tendencia de
mas de intereses convencionales– y otro delegar en el Banco Central la regulación
liberal –anatocismo absoluto en los pac- de los intereses viene desde los años 70
tos de capitalización de intereses–) en un del siglo pasado, cuando se le confió las
capítulo tan sensible como el pago de inte- tasas máximas para los intereses conven-
reses, demuestra poca coherencia interna cionales, así como los intereses legales;
al momento de redactar el Anteproyecto. ejes importantes de todo capítulo sobre
pago de intereses.
6. O, proponemos “techos” a los intereses
convencionales (tasas máximas) y un ana- 10. Ello no implica que el Banco Central pro-
tocismo relativo bajo ciertos supuestos y pondrá únicamente “tasas máximas” o
condiciones, en un enfoque de controlismo “libertad absoluta” para pactar intere-
atenuado, como fue el criterio del Codifi- ses. El BCR tiene diferentes instrumen-
cador del 84; o proponemos libertad abso- tos de regulación que pueden depender
luta para pactar los intereses (plazos, tasas, del tipo de tasa, su finalidad, la coyuntura
etc.) y su capitalización. económica, etc.24 De hecho es sincerar

24 Un ejemplo claro de ello, así como del manejo técnico del contexto económico, lo vimos en el estado de emergen-
cia decretado en el primer semestre del año 2020 en el marco de la pandemia por el COVID-19, cuando el BCR
otorgó líneas de créditos a tasas de interés subsidiadas para no quebrar la cadena de pagos.

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una realidad que es evidente desde por lo cláusula penal, o cualquier convenio resar-
menos hace 50 años por su performance citorio de naturaleza similar entre acree-
técnica y profesional. dor y deudor.
11. Delegar en un organismo técnico como el 15. Ello permitiría que ciertas obligaciones
BCR permitiría también evitar la tenta- requeridas en la vía judicial y no paga-
ción populista desde el Congreso (como das, que únicamente cuenten con los inte-
ya ha ocurrido con ciertos proyectos pre- reses legales como resarcimiento al capital
sentados en legislaturas pasadas) de que- impago, cuenten con mecanismos resar-
rer retornar a las tasas máximas para todo citorios idóneos y no pierdan su poder
tipo de operación sin tomar en cuenta la adquisitivo.
realidad del entorno económico bastante
sensible y cambiante. 16.- Consideramos también, y vistos los ante-
cedentes anteriormente mencionados, que
12. Debemos tomar en cuenta también que el debemos ser bastante cautos en la capitali-
legislador no propone leyes en abstracto, zación de los intereses, es decir solo bajo
sino para un público objetivo (los sujetos ciertos supuestos y condiciones (anato-
de derechos y obligaciones); por lo que cismo relativo), tendencia que se replica
antes de proponer un cambio –sobre todo en códigos civiles modernos bajo distin-
si es radical como la propuesta de un ana- tas modalidades.
tocismo absoluto– debe sopesar adecua-
damente los perjuicios o beneficios que la ŠŠ Referencias bibliográficas
norma puede acarrear. Es decir, hacer un
amplio examen del costo/beneficio. Galbraith, J. K. (1986). La sociedad opulenta.
México: Edición Origen/Planeta.
13. En ese sentido, la capitalización de inte-
reses (anatocismo) propuesta en el Ante- Medina Alcoz, M. (2011). Anatocismo, derecho
proyecto no solo obedece a una visión español y draft common frame of reference.
ideológica liberal decimonónica de Indret(4). Recuperado de [Link]
aplicar un anatocismo absoluto, donde wp-content/themes/indret/pdf/857_es.pdf
acreedor y deudor se encuentran en un Osterling, F., & Castillo, M. (2000). Los intereses
perfecto equilibrio ideal, sino que es bas- compensatorios y moratorios. Notarius. Revista
tante arriesgada en sus consecuencias de del Colegio de Notarios de Lima, X(10).
aplicarlo a todo tipo de pacto de intere- Osterling, F., & Castillo, M. (2003). Tratado de
ses, sea en operaciones civiles, comer- las obligaciones (Vols. V, VI, VII). Lima:
ciales o financieras, lo cual puede con- Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
llevar más perjuicios que beneficios al Católica del Perú.
deudor. Existe data confiable en institu-
Smith, A. (1983). Investigación de la naturaleza y
ciones que puede ser consultada por el
causas de la riqueza de las naciones. Madrid:
grupo de trabajo.
Edición Orbis.
14. Más bien proponemos que en una reforma Torres Vásquez, A. (2014). Teoría general de las
de los artículos 1249 y 1250 del Código obligaciones (Vol. 2). Lima: Instituto Pacífico.
Civil se amplíen los supuestos de anato-
cismo relativo a las obligaciones judicia- Vásquez Ríos, A. (2005). Derechos reales (Vol.
III). Lima: San Marcos.
les requeridas e impagas en por lo menos
un año y que no cuenten con pacto previo Villegas, C., & Schujman, M. (1990). Intereses y
de intereses compensatorios, moratorios, tasas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

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 OBLIGACIONES

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ES PROCEDENTE LA ACCIÓN PAULIANA

SI EL ACTO DE DISPOSICIÓN A TÍTULO
ONEROSO REFLEJA LA IMPERICIA
DEL LIQUIDADOR CONCURSAL

SUMILLA

Respecto a si los demandados han tenido o no un propósito fraudulento, se tiene que la

enajenación del bien inmueble realizado por el liquidador a un precio menor al tercio de
su valor comercial demuestra la real intención de la parte vendedora de perjudicar el cré-
dito reconocido del banco recurrente, ya que disminuye sustancialmente el cobro efectivo
de su acreencia reconocida en la vía administrativo-concursal. Asimismo, por parte de
los terceros (compradores), estos se encontraban en el estado razonable de conocer quié-
nes son los acreedores de la deudora, no resultándoles aplicable la protección del artículo
197 del Código Civil, por cuanto resulta extremadamente notorio su adquisición con
precio ínfimo del bien.

JURISPRUDENCIA Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justi-

cia de Lima, que revocó la sentencia apelada de
Casación N° 3552-2017-Lima fojas mil cuarenta y ocho, de fecha veinticinco
de agosto de dos mil once, que declaró fundada
Lima, ocho de agosto de dos mil dieciocho. la pretensión subordinada; en consecuencia, se
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA declara ineficaz respecto del demandante el acto
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA jurídico contenido en el contrato de compraventa
REPÚBLICA; con el acompañado; vista en celebrado y suscrito con fecha diez de noviem-
audiencia en la presente fecha la causa número bre de dos mil ocho, por los demandados; y refor-
tres mil quinientos cincuenta y dos - dos mil die- mándola declararon infundada dicha pretensión
cisiete; y, producida la votación conforme a ley, subordinada.
procede a emitir la siguiente sentencia. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
I. MATERIA DEL RECURSO Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante
Se trata del recurso de casación interpuesto por resolución de fecha veintidós de enero de dos mil
Río Grande Distribuciones Empresa Individual dieciocho declaró la procedencia del recurso de
de Responsabilidad Limitada a fojas mil cuatro- casación por las siguientes causales:
cientos veintinueve, contra la sentencia de vista a) Infracción normativa de carácter pro-
de fojas mil cuatrocientos seis, de fecha seis de cesal de los artículos 122, inciso 3, del
setiembre de dos mil dieciséis, emitida por la Código Procesal Civil y 139, inciso 5, de la

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Constitución Política del Perú; señala que concluir que no procede la ineficacia de acto
la sentencia es contradictoria y no ha aplicado jurídico en estos casos.
los principios elementales, el axioma a partir
del cual parte y desarrolla va dirigido a seña- b) Infracción normativa de carácter material
lar que al haber un convenio de liquidación y del artículo 195 del Código Civil; señala que
al encontrarse obligado el liquidador a cum- la Sala inaplica el artículo 195 del Código
plir todos los actos posibles para obtener la Civil indebidamente, pues supone que al
finalidad para lo cual fue nombrada, enton- encontrarse en concurso la deuda ya no es
ces por ese hecho no se puede sostener que posible analizar un supuesto de ineficacia de
la deudora ha procurado disminuir su patri- acto jurídico, situación que no corresponde,
monio con el fin de perjudicar el cobro de su teniendo en cuenta además lo establecido en
deuda. Este axioma a su entender no resiste los artículos 73 y 79 de la Ley Concursal, que
el mayor análisis, puesto que, por un lado, establece la posibilidad de recurrir al fuero
señala que, por haber convenio de liquida- común y analizar la situación concreta de la
ción, el liquidador ha cumplido con su obli- ineficacia de acto jurídico dentro de los pará-
gación en los actos para liquidar la masa, por metros establecidos en el artículo 195 del
tanto, no puede haber perjuicio para, por otro Código Civil.
lado, señalar que la actuación del liquidador III. CONSIDERANDO
se ciñe únicamente al cumplimiento de los
acuerdos arribados por la Junta de Acreedo- Primero.- Que, según lo establecido en el artículo
res, circunstancia que ya ha sido materia de 384 del Código Procesal Civil, modificado por el
análisis por la Corte Suprema. Agrega que artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso de casa-
lo que es objeto de cuestionamiento es que ción tiene por fines esenciales la adecuada apli-
si cuando vende el liquidador comete fraude cación del derecho objetivo al caso concreto y la
al venderlo en un precio diminuto en perjui- uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
cio de un acreedor como es el Banco de Cré- Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofilác-
dito del Perú, y es que ese es el mandato de tica y uniformizadora respectivamente); preci-
la Sala Suprema en la última casación que sado en la Casación Nº 4197-2007-La Libertad1 y
lamentablemente no se ha cumplido; final- Casación Nº 615-2008-Arequipa2; por tanto, este
mente señala que la Sala Superior ha argu- Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera
mentado de manera general que por tener un instancia procesal, debe cumplir su deber de pro-
crédito reconocido en un procedimiento con- nunciarse acerca de los fundamentos del recurso,
cursal ante el Instituto Nacional de Defensa por las causales declaradas procedentes.
de la Competencia y de la Protección de la Segundo.- En la doctrina clásica se ha señalado
Propiedad Intelectual - Indecopi, no se puede que los fines o funciones principales de la casa-
recurrir al Poder Judicial para el ejercicio de ción son dos: la función nomofiláctica y la uni-
la acción revocatoria, así como la motivación formidad de la jurisprudencia, modernamente se
deficiente deviene en arbitraria respecto a la contemplan otras funciones de la casación como
aplicación de las normas concursales estable- son la función dikelógica, y la de control de logi-
cidas en los artículos 73 y 79 de la Ley Gene- cidad de las resoluciones3.
ral del Sistema Concursal y principalmente la
ausencia de razonamiento elemental respecto Tercero.- El control de logicidad es el examen
al precio diminuto del inmueble que fue ven- que efectúa la Corte de Casación para conocer si
dido a partir de una tasación subvaluada para el razonamiento que realizan los jueces inferiores

1 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, lunes 31 de marzo de 2008, pp. 21689 a 21690.
2 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, lunes 31 de marzo de 2008, pp. 23300 a 23301.
3 Material Auto Instructivo elaborado por el Dr. Víctor Ticona Postigo para la Academia de la Magistratura, 2013,
pp. 22-23.

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 CIVIL | OBLIGACIONES

es formalmente correcto y completo desde el asumir un criterio interpretativo en el que sustenta

punto de vista lógico, esto es, si se respeta las su ratio decidendi, en consecuencia, un parecer o
reglas que rigen el pensar, a efectos de detectar criterio distinto al que ha quedado establecido, no
los errores in cogitando, entre los cuales figura: a) puede ser causal para cuestionar la motivación;
la falta de motivación; y, b) la defectuosa motiva- asimismo, no se advierte la existencia de vicio
ción, dentro de la cual se encuentra la motivación alguno durante el trámite del proceso que atente
aparente, la insuficiente y la defectuosa. El prin- contra las garantías procesales constitucionales
cipio del debido proceso contiene el derecho a la en sentido estricto5. Ergo, la denuncia procesal no
motivación escrita de las resoluciones judiciales, puede prosperar.
este derecho, consagrado como principio jurisdic-
cional en el inciso 5 del artículo 139 de la Cons- Sexto.- Respecto, de la infracción normativa de
titución Política del Perú, tiene como finalidad carácter material del artículo 195 del Código
principal el de permitir el acceso de los justicia- Civil. Al respecto el jurista León Barandiarán,
bles al razonamiento lógico jurídico empleado por José6, citado por Vidal Ramírez, señala que la
las instancias de mérito para justificar sus decisio- tutela de derechos de los acreedores puede ejer-
nes jurisdiccionales y así puedan ejercer adecua- cerse de diversas maneras, que varían en función
damente su derecho de defensa, cuestionando de de las situaciones, de los derechos y de la natura-
ser el caso, el contenido de la decisión asumida. leza de la prestación. En el derecho de crédito, sin
embargo, son dos las medidas fundamentales que
Cuarto.- Ello se traduce en la explicación deta- asisten al acreedor: a) la acción pauliana, que pre-
llada que debe realizar el juez de los motivos que tende la impugnación de ciertos actos del deudor;
han conllevado a la decisión final. En esta fun- y, b) la acción oblicua o subrogatoria, por la cual
damentación debe existir conexión lógica entre el acreedor ejerce los derechos correspondien-
los hechos narrados por las partes (demandante tes al deudor y en su nombre. La primera de estas
y demandada), y las pruebas aportadas por ellos; medidas intenta evitar la insolvencia o la reduc-
coherencia y consistencia en sus razonamien- ción de la solvencia conocida del deudor, impi-
tos. Para que una motivación sea el fiel reflejo de diendo que se desprenda en favor de otros del
una aplicación racional del ordenamiento jurídico patrimonio que de modo global garantiza el cré-
debe necesariamente fundarse en derecho, lo que dito; la segunda medida va dirigida no a mante-
significa que la norma seleccionada debe estar en ner la solvencia, sino a crearla o incrementarla. En
estricta correspondencia con el petitorio y los fun- propiedad, no hay fraude de los actos jurídicos,
damentos, dispositivo legal que debe ser válido, como es denominado el artículo en referencia,
vigente, y en caso de no ser vigente, si corres- sino más bien fraude a los acreedores por medio
ponde su aplicación o no al caso concreto4. de actos jurídicos. Por tanto, esta Sala Suprema
discernirá si el juez de decisión o la sala de revi-
Quinto.- Del contenido de la sentencia de mérito, sión al momento de resolver el caso sub judice
se aprecia que la decisión adoptada por el Cole- analizó dos aspectos, si se ha causado o no perjui-
giado Superior se ha ceñido a lo aportado, mos- cio al acreedor y si los demandados han tenido o
trado y debatido en el proceso, de manera que no un propósito fraudulento.
dicho fallo no puede ser cuestionado por ausen-
cia o defecto en la motivación, en tanto se ha Sétimo.- Para la resolución del caso sub exa-
cumplido con analizar las pruebas ofrecidas por mine, es necesario precisar que la doctrina juris-
las partes y con precisar la norma que le permite prudencial señala que la infracción de una norma

4 Casación N° 5505-2014-Piura de fecha 13 de mayo de 2015.

5 GHIRARDI, Olsen A. El razonamiento judicial. Material de la Academia de la Magistratura. Lima 1997, pp. 106-
107. Criterio asumido por la Corte Suprema de Justicia de la República en las Casación Nº 1647-2012-Del Santa
del 1 de abril de 2014, Casación N° 465-2011-Lambayeque del 10 de abril de 2013, y Casación N° 3775-2010-San
Martín del 18 de octubre de 2012.
6 En el libro del Acto jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Vidal Ramírez.

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de derecho material se expresa bajo tres maneras: buscan satisfacer su acreencia, se ha nombrado a
1) por falta de aplicación; 2) por indebida aplica- la empresa liquidadora Delta Liquidadores y Con-
ción; y 3) por interpretación errónea. La primera sultores Sociedad Anónima Cerrada, la que en vir-
se da cuando la norma legal, siendo clara y aplica- tud del Convenio de Liquidación pactado por la
ble al caso, no es aplicada por el órgano jurisdic- Junta y las disposiciones legales, se encontraba en
cional en su totalidad o parcialmente. La segunda la obligación de cumplir todos los actos posibles
tiene lugar cuando la norma legal es clara, pero su para dar cumplimiento a la finalidad por la cual
aplicación indebida ocurre por uno de estos moti- fue nombrada, representando los intereses genera-
vos: i) se aplica a un hecho debidamente probado les de los acreedores en su conjunto y del deudor.
pero no regulado por esa norma; ii) se aplica a un
hecho probado y regulado por ella, haciéndole Noveno.- Sobre la base de lo expuesto en el con-
producir los efectos contemplados en tal norma, siderando anterior, la Sala de mérito concluye
en su totalidad, cuando apenas es pertinente su que no se puede sostener que la deudora repre-
aplicación parcial; iii) se aplica a un hecho pro- sentada por la empresa liquidadora Delta Liqui-
bado y regulado por ella, pero haciéndole produ- dadores y Consultores haya procurado disminuir
cir efectos que en esa norma no se contemplan o su patrimonio con el fin de perjudicar el cobro
deduciéndose derechos u obligaciones que no se del crédito del Banco demandante, por cuanto ha
consagran en ella. Finalmente, la tercera, tiene sido sometida a un proceso concursal producto de
lugar cuando el tribunal reconoce la existencia y mandato judicial, donde jurídicamente se ha orde-
la validez de la norma pertinente al caso, pero rea- nado la liquidación de su patrimonio con el fin
liza una interpretación distinta al aplicarla, otor- de honrar las obligaciones que esta tenía para sus
gándole un sentido y alcance que no tiene. acreedores (uno de ellos el Banco demandante).
A su vez, señala que tampoco se puede sostener
Octavo.- Respecto al primer punto, si se ha cau- que el liquidador ha realizado actos para evadir
sado o no perjuicio al acreedor, esta Sala Suprema o eludir la responsabilidad de la deudora frente
aprecia que la Sala de mérito ha revocado la sen- al crédito del demandante, por cuanto la actua-
tencia apelada que declara fundada la pretensión ción del liquidador se ciñe únicamente al cum-
subordinada a infundada la misma, limitándose plimiento de los acuerdos arribados por la Junta
e inaplicando indebidamente el artículo 195 del de Acreedores, como vender los bienes de la con-
Código Civil al señalar que si bien se dispuso el cursada y pagar las deudas de la deudora, con-
reconocimiento de un crédito a favor del banco, forme la autorización emanada del numeral 8,
este se da en virtud de la Resolución Nº 11130- de la Cláusula Novena del Convenio de Liquida-
2007/CCOINDECOPI del siete de noviembre de ción de fecha veintidós de julio de dos mil ocho
dos mil siete, por el cual la Comisión de Procedi- (fojas ciento cuarenta y nueve a ciento sesenta y
mientos Concursales de Indecopi dispuso la publi- dos), que señala: “Noveno: (…) 8. El liquidador
cación de la disolución y liquidación del patri- podrá vender transferir, ceder o aportar los bie-
monio de la deudora Reyna Rengifo Hidalgo, en nes y derechos que conforman el patrimonio de
mérito del mandato ordenado por el Segundo Juz- la concursada respetando el orden de prelación
gado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, de los créditos reconocidos bajo la modalidad que
en el proceso judicial seguido por A&B contra resulte más conveniente a los fines encomenda-
la citada deudora (Expediente Nº 2007-058110- dos. En tal virtud, podrá celebrar todo tipo de
1801-JR-CI-2), motivando a que con fecha vein- contratos de transferencia de activos, concesión o
ticinco de junio de dos mil ocho, se publique en cesión de su posición contractual; cesión de dere-
el diario oficial El Peruano, la convocatoria a la chos en los que la concursada intervenga como
Junta de Acreedores de Reyna Rengifo Hidalgo, vendedor o cedente, pactando al efecto, y de ser
conforme fluye de la parte introductoria del Acta el caso la forma, modo y condiciones, pudiendo
de Junta de Acreedores, llevado a cabo con pre- incluir convenios arbitrales en dichos contratos.
sencia de la representante de la Comisión de Pro- Podrá a su sola firma para efectos de transferen-
cedimientos Concursales del Indecopi (ver fojas cias, al amparo del artículo 85 de la ley, levantar
doscientos diecisiete). Además señala que estando y cancelar hipotecas, prendas, embargos u otra
a la afluencia de los acreedores de la deudora que clase de cargas o gravámenes que pesen sobre los

142 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | OBLIGACIONES

bienes de la concursada. Dichas facultades serán instancia, pues su ratio decidendi descansa en que
conforme a lo dispuesto en la cláusula Décimo los hechos demandados sí constituyen un acto
cuarta”. Siendo ello así, concluye la sentencia de jurídico ineficaz; toda vez que de la revisión de los
vista que “en el esquema diseñado para el régi- actuados judiciales se tiene acreditado la subva-
men liquidatorio se han considerado mecanismos luación a un precio por debajo de lo real del predio
orientados a hacer más célebre la transferencia de sub litis. En efecto, el juez de decisión en su undé-
bienes del deudor, a fin de acrecentar las posibi- cimo considerando de la sentencia de primera ins-
lidades de que los acreedores obtengan el pronto tancia ha señalado que: “(…) de la tasación efec-
recupero de sus créditos”. tuada se desprende que el perito ingeniero Julio
Abel Ríos Sánchez el siete de noviembre de dos
Décimo.- En este orden de ideas, es evidente que mil ocho le asigna al terreno un valor de ciento
la Sala Superior, al sostener que el acto jurídico veinte dólares americanos (US$ 120.00) el metro
de transferencia del bien inmueble sub judice por cuadrado, no obstante estar ubicada la vivienda
parte de la empresa liquidadora Delta Liquida- en Rinconada el Lago, Distrito de La Molina, en
dores y Consultores Sociedad Anónima Cerrada tanto el perito encomendado por el Banco de Cré-
no ha tenido como objetivo perjudicar el cobro dito del Perú, le asigna un valor de trescientos
del crédito a favor del acreedor Banco de Cré- dólares americanos (US$ 300.00) el metro cua-
dito por cuanto la transferencia que ha celebrado drado con fecha veinticuatro de noviembre de dos
el liquidador de la deudora con la sociedad con- mil ocho. Realizada la consulta en la página web
yugal demandada, es producto de la recupera- la suscrita encontró un aviso de venta de una casa
ción de créditos en beneficio de todos los acree- como terreno en La Molina en la que se le asigna
dores de la concursada, incurre en error sustancial el valor de mil trescientos ochenta dólares ame-
de fondo, por cuanto, como lo sostiene la senten- ricanos (US$ 1,380.00) por metro cuadrado el
cia de decisión de primera instancia el liquidador veinticinco de agosto de dos mil once, aviso que
Delta Liquidadores y Consultores Sociedad Anó- se agrega a autos. De lo que se concluye que el
nima Cerrada no ha tenido un comportamiento precio resultante de la tasación efectuada por el
diligente evidenciándose con ello una conducta Perito Valuador Julio Abel Ríos Sánchez, es muy
dolosa, por cuanto ha transferido el inmueble de inferior a su valor real (…)”. Ergo, sí se ha infrac-
la deudora a título oneroso ubicado en la calle cionado la norma material denunciada.
Michigan N° 704, urbanización Rinconada del
Lago, distrito de La Molina, provincia y depar- Décimo segundo.- Respecto al segundo punto
tamento de Lima, “subvaluando a un precio por si los demandados han tenido o no un propósito
debajo de lo real”; y con ello es evidente que no se fraudulento. En este aspecto, el juez de decisión
ha satisfecho el crédito a favor del Banco de Cré- ha señalado que al ser la enajenación del bien
dito; máxime, se observa el precio de la venta del inmueble realizado a un precio cuyo valor es
bien y la valuación efectuada, la cual no se ajusta menor al tercio de su valor comercial demuestra
a la valuación HBS-3889-2008-F.00845 de fecha la real intención de la parte vendedora de perju-
veinticuatro de noviembre de dos mil ocho (fojas dicar el crédito reconocido del banco recurrente,
treinta y seis a cuarenta), que señala el valor del ya que disminuye sustancialmente el cobro efec-
inmueble es de trescientos cincuenta y tres mil tivo de su acreencia reconocida en la vía adminis-
doscientos noventa y un dólares americanos con trativo-concursal, por parte de los terceros (socie-
cincuenta centavos de dólar (US$ 353,291.50), dad conyugal), refiere que estos se han encontrado
el mismo que es el precio real del bien inmue- en el estado razonable de conocer quiénes son los
ble y que el liquidador debió tener como referen- acreedores de Reyna Rengifo Hidalgo al concen-
cia para efectuar la enajenación y no el monto de trarse su patrimonio en liquidación, no resultándo-
la venta por casi menos de la mitad en la suma les la protección del artículo 197 del Código Civil
ascendente de ciento quince mil dólares america- por cuanto resultando extremadamente notorio su
nos (US$ 115,000.00). adquisición con precio ínfimo del bien estable-
cido en el contrato de compraventa ciento quince
Décimo primero.- Entonces, esta Sala Suprema mil dólares americanos (US$ 115,000.00) a decla-
acepta la tesis propuesta por el juzgado de primera rarse ineficaz con el valor comercial de trescientos

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cincuenta y tres mil doscientos noventa y un dóla- implique la transferencia, enajenación de los bie-
res americanos con cincuenta centavos de dólar nes de la concursada, hasta la próxima junta de
(US$ 353,291.50) realizado por dos peritos tasa- acreedores, en especial del inmueble sito en la
dores, siendo aprovechado por los compradores calle Michigan N° 704, urbanización Rinconada
demandados quienes además se encuentran en del Lago, distrito de La Molina, provincia y depar-
estado de baja ante la Sunat (es decir no gene- tamento de Lima, cuyos linderos u áreas perimé-
ran ingresos ni tributan) y coludidos con el inte- tricas constan inscritos en la Partida N° 42321656
rés del deudor a través de su entidad liquidadora del Registro de Propiedad Inmueble de Lima; en
en perjudicar el crédito reconocido en la vía con- consecuencia, el recurso de casación en examen
cursal del banco recurrente han estado en razona- debe estimarse por la causal material denunciada,
ble situación de conocer quiénes son los acreedo- debiéndose actuar en sede de instancia confir-
res de este patrimonio en liquidación, asimismo mando la sentencia de primer grado.
la deudora concursada sigue viviendo actual-
V. DECISIÓN
mente en el inmueble trasferido, la misma que
se corrobora con el Acta de Comprobación de Por las consideraciones expuestas y de confor-
Hecho Notarial de fecha diecinueve de febrero midad con el artículo 396 del Código Procesal
de dos mil nueve (fojas ochenta y ocho), además Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casa-
los demandados adquirentes del bien estaban en ción interpuesto por Río Grande Distribuciones
razonable situación de conocer que se causaba Empresa Individual de Responsabilidad Limi-
perjuicio al demandante, al encontrarse en pose- tada; en consecuencia CASARON la sentencia
sión del inmueble durante el procedimiento con- de vista de fojas mil cuatrocientos seis, de fecha
cursal, al advertir que del cargo de notificación de seis de setiembre de dos mil dieciséis, emitida por
fecha catorce de noviembre de dos mil siete (fojas la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
mil dos), donde aparece que el nombre de Nancy ticia de Lima; y, actuando en sede de instancia
Roggero ha recepcionado la cédula el catorce de CONFIRMARON la apelada que declaró fun-
noviembre de dos mil siete, es decir, antes de la dada la pretensión subordinada; en consecuen-
transferencia del inmueble de la calle Michigan cia, se declara ineficaz respecto del demandante
N° 704, urbanización Rinconada del Lago, dis- el acto jurídico contenido en el contrato de com-
trito de La Molina, provincia y departamento de praventa celebrado y suscrito con fecha diez de
Lima. noviembre de dos mil ocho, por los demandados;
DISPUSIERON la publicación de la presente
Décimo tercero.- En suma, esta Sala Suprema resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
llega a la conclusión que el acto jurídico de trans- responsabilidad; en los seguidos por Río Grande
ferencia de bien inmueble por parte del deman- Distribuciones Empresa Individual de Responsa-
dado ha tenido como objetivo perjudicar el cobro bilidad Limitada contra Nancy Armida Roggero
del crédito a favor del acreedor Banco de Crédito La Jara y otros, sobre nulidad de acto jurídico y
pues como lo señala el juez de decisión mediante otros; los devolvieron.
carta notarial de fecha, diez de noviembre de dos
mil ocho (fojas cincuenta y cuatro), el banco soli- Ponente señora Cabello Matamala, jueza suprema.
citó a la empresa Delta Liquidadores y Consul- S.S. ROMERO DÍAZ; CABELLO MATA-
tores Sociedad Anónima Cerrada, se abstenga MALA; ORDÓÑEZ ALCÁNTARA; DE LA
de realizar cualquier acto o negocio jurídico que BARRA BARRERA; CÉSPEDES CABALA

144 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EL RESARCIMIENTO SANCIONADOR:
A.K.A. “DAÑO PUNITIVO”
Precisiones sobre un concepto foráneo

Eduardo Buendía De Los Santos*

RESUMEN

El autor realiza un exhaustivo análisis de los punitive damages y detalla las funciones
que se le reconoce en los países del Common Law. Luego, analiza el uso de esta institu-
ción por la jurisprudencia nacional en el V Pleno Jurisdiccional Laboral sobre los “daños
punitivos”. Sobre el particular, afirma que cualquier instituto sancionador debe respe-
tar el principio de legalidad y tipicidad, por lo que considera que resulta ilegal el esta-
blecimiento de los punitive damages en el Perú, en la medida en que su otorgamiento
implicaría un fallo extra petita. Por otro lado, agrega que la responsabilidad civil ya no
se preocupa en sancionar al agente que causa el daño, por el contrario, se enfoca en la
reparación de la víctima.

I. Aproximación inicial
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1322 y 1984. Para comenzar debemos definir la expre-
• Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley sión “a.k.a.” pues, esta es la abreviación de
Nº 29783 (20/08/2011): art. 53. la expresión en inglés also know as, que
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil extra- significa “también conocido como”. Así, la
contractual / Resarcimiento / Daños punitivos / Funcio- popular expresión “daño punitivo” significa
nes de la responsabilidad civil “resarcimiento sancionador”. Dentro de las
finalidades del resarcimiento no se encuentra
Recibido : 08/07/2020
algún objetivo que esté destinado a castigar
Aprobado : 20/07/2020
al responsable del daño. Entonces, conviene

* Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Becario por la
Escuela de Posgrado de la referida universidad. Profesor de Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de
Remedios en el Derecho Privado en la maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y
de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro del área de preven-
ción y solución de controversias en materia corporativa y arbitral del Estudio Fernández y Vargas Abogados.

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preguntarnos: ¿Qué significa exactamente el En este contexto, en primer lugar, se dijo

“daño punitivo”? durante el periodo de 1900 a 1950 que el fin
esencial de la responsabilidad civil era obte-
II. Las funciones de la responsabili- ner el resarcimiento del daño3. Las críticas
dad civil en el Common Law para este esquema de responsabilidad civil
establecen que la compensación de las vícti-
En 1987, SMITH plantea reestructurar el sis- mas atendía a caprichos4 en la elección de los
tema de la responsabilidad civil extracon- beneficiarios porque, por ejemplo, tiene poco
tractual (tort law) en el Common Law, a tra- sentido otorgar el resarcimiento a las víc-
vés de su ensayo “Los críticos y la “crisis”. timas por la “negligencia” de otra persona,
La revaluación de las concepciones de la res- mientras que se puede negar el resarcimiento
ponsabilidad civil extracontractual”1, plantea por actividades humanas no negligentes5,
una nueva lectura de las funciones de la res- enfermedades, catástrofes naturales o disca-
ponsabilidad civil extracontractual del Com- pacidades físicas y hasta mentales6. Por tal
mon Law, a saber: i) Compensation;(ii) Dete- motivo, se estableció que existían vacíos de
rrence; y iii) Punishment. Estos términos se responsabilidad, que eventualmente, serían
pueden traducir como la función resarcitoria; complementados a través de otros sistemas
la función preventiva; y, por último, la fun- de compensación del daño, por ejemplo, el
ción sancionatoria, respectivamente. Al res- sistema de seguros, entre otros.
pecto, Smith señala lo siguiente: En segundo lugar, existe una distorsión res-
pecto de la función resarcitoria puesto que
(…) Al invertir la relación entre los
se pueden establecer diferentes hipótesis de
medios y finalidad planteada en muchos
sobrecompensación o subcompensación,
análisis académicos, el enfoque pro-
también conocidas como overcompensation
puesto para la solución de procesos judi-
y undercompensation, respectivamente.
ciales hace que las funciones de compen-
sación, preventiva y sancionadora de la Para el primer caso, frente a daños no patri-
responsabilidad civil extracontractual moniales, como las lesiones a la integridad
sean subsidiarias y derivadas. En conse- humana, que no resultan fácilmente valora-
cuencia, desde esta perspectiva, las críti- bles, se puede presentar las citadas variacio-
cas que aíslan dichas funciones y luego nes de la compensación, otorgando un resar-
las utilizan como estándares para eva- cimiento superior al daño sufrido; mientras
luar el sistema de la responsabilidad civil que, para el segundo caso, se estaría conce-
extracontractual son fundamentalmente diendo un monto resarcitorio menor al daño
erróneas (…)2. efectivamente infligido.

1 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. En: Cornell
Law Review. Volumen 72, número 4, 1987, pp. 765-767.
2 Ibídem, p. 767.
3 PRIEST, George L. “The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of the Intellectual Foundations of
Modern Tort Law”. En: The Journal of Legal Studies, Volumen 14, número 3, 1985, pp. 463-485. PRIEST hace
un recuento de los trabajos académicos de James Fleming del periodo de los años 1900 a 1950 para establecer una
responsabilidad del tipo empresarial.
4 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. En: California Law Review, Volumen 73, número 3,
1985, p. 594.
5 Ibídem, p. 595.
6 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. Ob. cit.,
p. 768.

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La segunda función que vamos a analizar es

la función de prevención o disuasión. Esta Comentario relevante del autor
consiste en disuadir el comportamiento inse-
guro o imprudente que ocasione lesiones que
no están justificadas por la falta de adopción Existe una distorsión respecto de la
de medidas de prevención7. Aquí se puede función resarcitoria puesto que se
hablar del instinto de autoconservación de pueden establecer diferentes hipó-
los individuos8. tesis de sobrecompensación o sub-
compensación, también conocidas
De esta manera, una de las preocupacio-
como overcompensation y undercom-
nes de la responsabilidad civil extracon-
pensation, respectivamente.
tractual es el exceso de prevención, también
conocido como sobreprevención (overde-
terrence). Estos se rigen por la expresión
“obtener seguridad a cualquier costo”9. que tiene que adoptar las medidas de pre-
En estos casos, las personas no pueden par- vención, las adopta por debajo de la necesi-
ticipar en actividades socialmente desea- dad para evitar el daño. Es decir, adopta una
bles dado que pueden dañar a otras personas prevención muy inferior a la que requiere
desarrollando una actividad10. Por ejemplo, la actividad. Así, cuando existen medidas
durante la “crisis de mala praxis”, a media- legales que permitan o den como resultado
dos de la década de 1970, en Estados Uni- lesiones “ineficientes”, la sociedad enfrenta
dos, algunos médicos absolutamente hábiles varios problemas graves.
optaron por no ingresar a ciertas especiali- Primero, la sociedad se enfrenta a una mala
dades porque eran consideradas actividades asignación de recursos. En segundo lugar,
altamente peligrosas11. algunas personas pueden realizar actividades
Los médicos son un buen ejemplo puesto sin tener que enfrentar costos precisos. La
que participan en una enorme cantidad de situación descrita amenaza la libre compe-
actividades, en algunos casos practicando la tencia y, además, tiene efectos en la distribu-
“medicina defensiva” 12, realizando pruebas ción de la riqueza y genera oportunidades de
innecesarias con la finalidad de crear “defen- ganancias desiguales. Tercero, dado que las
sas de hierro” frente a eventuales demandas personas afectadas por la subcompensación
por negligencia profesional13. puedan lesionar a otros en niveles ineficien-
temente altos, afectan la libertad de las vícti-
Por el contrario, el efecto subpreventivo o mas de una manera que no solo es ineficiente
underdeterrence establece que la persona sino también moralmente preocupante14.

7 Ibídem, p. 772.
8 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. Ob. cit., p. 595.
9 Ibídem, p. 581. Con especial énfasis en la nota al pie de la página 112.
10 Ibídem, p. 581.
11 Ídem.
12 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. En: Harvard Law
Review, Volumen 111, número 4, 1998, p. 880.
13 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. Ob. cit., pp. 582-583.
14 GALLIGAN, Thomas C. Jr. “The Risks of and Reactions to Underdeterrence in Torts”. En: Missouri Law Review.
Volumen 70, 2005, p. 695.

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Por último, se encuentra la función sanciona- una función sancionatoria toda vez que: i) no
toria. Esta función en el Common Law está existe la categoría del hecho ilícito, concepto
pensada para modelar conductas15, función que está anclado a una culpa ochocentista,
derivada del Derecho Penal16. De esta forma, pre industrial, agrícola, decimonónica, cano-
trabajan de manera conjunta la función de pre- nística, ética y psicológica19, cuya única fina-
vención y la función de sanción con la finali- lidad estaba destinada a sancionar una con-
dad de obtener conductas socialmente desea- ducta que ocasionaba daños a la propiedad20.
bles. A pesar de ello, el aspecto psicológico
resulta ser fundamental para poder compren- En vista de ello, y al verificarse que existe
der los fenómenos previamente descritos17. por: (ii) un cambio de paradigma en la socie-
dad moderna, producto de la industrializa-
En cambio, las funciones de la responsabi- ción, en la cual se tutela a la persona por
lidad civil son muy variadas en la perspec- encima de la propiedad, las funciones de la
tiva del Civil Law. Al respecto, Fernández responsabilidad civil no atienden a castigar
Cruz indica que las funciones de la respon- al agente emisor de la voluntad. Este cambio
sabilidad civil son las siguientes en el plano se produce por la introducción del criterio de
diádico: i) resarcitoria; ii) equivalencia; y, imputación “riesgo” el cual tiene su origen
iii) distributiva. Desde el plano sistémico: en el maquinismo de la revolución industrial.
i) la función de incentivación de actividades;
y, ii) la función de prevención general18. Por el contrario, ahora al encontrarse la per-
sona como eje central de protección, las fun-
Como se puede tomar en consideración, la ciones de la responsabilidad civil giran en
responsabilidad civil continental no tiene torno a la función resarcitoria. Se pasa de

15 CRAMTON, Roger C. “Driver Behavior and Legal Sanctions: A Study of Deterrence”. En: Michigan Law Review,
Volumen 67, 1969, p. 444.
16 Para una perspectiva crítica, véase por todos: SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of
current conceptions of Tort Law”. Ob. cit., p. 776 y ss.
17 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. Ob. cit.,
p. 790.
18 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica
(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los
sistemas del Civil Law)”. En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser
León. ARA Editores, Lima, 2001, p. 278.
19 SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. En: Tratatto di Diritto Privato. Seconda Edizione. A cura di Giovanni
Iudica e Paolo Zatti. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 17. Véase también: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón.
“De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa
en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Thémis, Revista de Derecho, número 50, 2005, p.
238. En el mismo sentido, véase por todos: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “El réquiem al ʻdaño al pro-
yecto de vidaʼ. La nueva noción del daño al proyecto de vida entendida como pérdida de la oportunidad o pérdida
de la chance luego de la muerte de un viejo concepto”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 80, 2020, p. 179
y ss.
20 GALGANO, Francesco. Il Contratto. Corso di Diritto Civile. Seconda edizione. Editrice Dott. A. Milani - CEDAM,
Padova, 2011, pp. 1-2. Sobre el particular GALGANO señala lo siguiente: “(…) El contrato ocupa una posición
dominante en el derecho civil moderno; desempeña una función diferente y mucho más relevante que la que había
desempeñado en épocas anteriores, desde el derecho romano hasta las codificaciones del siglo XIX (…)”. Además,
agrega: “(…) El primer código civil de la era moderna, el Code Napoleón de 1804, fue el código de una sociedad y
economía predominantemente rural, diseñado para una sociedad que retrataban su prosperidad de los ingre-
sos del suelo, especialmente los agricultores. Si se centraba en la propiedad, en particular en el sector inmobilia-
rio, lo que garantiza la circulación y, al mismo tiempo, la conservación de la riqueza. La disciplina de los contra-
tos se concibió, principalmente, de acuerdo con la propiedad: el código civil los reguló en un libro, el tercero, que
recuerda el título de las etapas de compra o de transferencia de propiedad y otros derechos sobre las cosas (…)”.

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la responsabilidad a la reparación21. Por tal

motivo, la responsabilidad civil no puede Comentario relevante del autor
cumplir un rol sancionador. ¿Conviene pre-
guntarnos? Entonces, ¿por qué los plenos
jurisdiccionales peruanos afirman un rol san- Por daños punitivos se entiende
cionatorio? Por ello, resulta necesario reali- aquella suma adicional que se agrega
zar un estudio mínimo referido a la figura de al resarcimiento o al monto compen-
los “punitive damages”. satorio. En el Common Law, pode-
mos afirmar que existen dos tipos de
III. El “resarcimiento sancionador” sumas dinerarias que se otorgan a la
a.k.a. “daños punitivos” víctima que padece un daño, estas
son: (i) el resarcimiento compensa-
Por daños punitivos se entiende aquella suma torio; y, (ii) el resarcimiento sancio-
adicional que se agrega al resarcimiento o al nador (a.k.a. daño punitivo).
monto compensatorio. En el Common Law,
podemos afirmar que existen dos tipos de
sumas dinerarias que se otorgan a la víctima
que padece un daño, estas son: (i) el resarci- sancionadores, el investigador (el jurado
miento compensatorio; y, (ii) el resarcimiento o el juez), puede considerar adecuada-
sancionador (a.k.a. daño punitivo). Esta defi- mente la característica de la conducta del
nición ha sido recogida en el Restatement demandado, la naturaleza y la extensión
(Second) of Torts en la sección § 90822: del daño cometido contra el demandante;
o, el intentó del daño que quiso causar; y,
(1) Los resarcimientos sancionadores, ade- la riqueza de la parte demandada.
más de los resarcimientos compensato-
rios o nominales, otorgados contra una Por su parte, Owen toma la definición del
persona para castigarla por su indignante Restatement (Second) of Torts describe a este
conducta y para disuadir a él y a otros tipo de compensación como:
como él de realizar una conducta similar
en el futuro. (…) los “resarcimientos punitivos” o
“ejemplares” son los resarcimientos
(2) Los resarcimientos sancionadores pue- monetarios otorgados a un demandante
den otorgarse por una conducta que en un proceso civil, además del resarci-
resulta indignante, debido al intención miento sancionador, que se imputan al
malvada del demandado o por su indife- demandante culpable por violar flagran-
rencia imprudente hacia los derechos de temente los derechos de los demandan-
los demás. Al evaluar los resarcimientos tes (…)23.

21 SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., pp. 16-17.

22 Restatement (Second) of Torts § 908: (1) Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal
damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him
from similar conduct in the future. (2) Punitive damages may be awarded for conduct that is outrageous, because
of the defendant’s evil motive or his reckless indifference to the rights of others. In assessing punitive damages,
the trier of fact can properly consider the character of the defendant’s act, the nature and extent of the harm to the
plaintiff that the defendant caused or intended to cause and the wealth of the defendant.
23 OWEN, David G. “A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”. En: Villanova Law Review,
volumen 39, 1994, p. 364.

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Como se puede apreciar, el uso del tér- Ese instinto de venganza que pudiera salirse
mino sancionador (“punitive”) y ejemplares de control. Por tal motivo, las leyes de ese
(“exemplary”) se emplean indistintamente momento regularon un tipo de compensación
en el Common Law norteamericano24. Por tal con ese sesgo vengativo con la finalidad de
motivo, y por ser afín al Derecho Penal, estos satisfacer esa parte del ser sentimental/irra-
conceptos resarcitorios, no cumplen una fun- cional propia del ser humano.
ción compensatoria. Por el contrario, lo que
buscan estos conceptos es sancionar la con- La evolución de este tipo de resarcimiento
ducta del sujeto que ocasionó el daño. sancionador en las Cortes inglesas, antes
del siglo XVIII, para los casos en donde
Por otro lado, el resarcimiento sancionador se estaba en presencial del daño físico del
ha sido empleado, en el pasado, para evi- demandante. Y la compensación de ese tipo
tar que una parte lesionada tome la justicia de daños excedía, por mucho, la real pér-
en sus propias manos, por ejemplo, cuando dida física del demandante29. En 1763, se
el demandante percibe que el resarcimiento dieron dos casos emblemáticos: (i) Wilkes vs.
compensatorio es una advertencia inade- Woods; y, (ii) Huckle vs. Money, que resumi-
cuada por la conducta del demandado25. De remos brevemente a continuación.
esta forma se afirma que el origen del resar-
cimiento sancionador tiene como fuente
1. El fundamento del Common Law inglés30
al Código Hammurabi de Babilonia26, y la
Biblia27, las cuales son consideradas como El primer caso, Wilkes vs. Woods se trata de
precursores del remedio moderno de dicha una imprenta de un diario cuya línea editorial
compensación castigadora28. Lo que busca- era abiertamente contraria a los designios del
ban estos mecanismos legales en aquellos Rey. La Corte concedió el “resarcimiento
tiempos era regular la venganza natural. ejemplificador” (exemplary damages) con la

24 Ídem, con especial énfasis en la nota al pie número 1.

25 SCHMIT, Joan T., PRITCHETT, S. Travis y FIELDS, Paige. “The Journal of Risk and Insurance”. Volumen 55,
número 3, 1988, p. 455.
26 Código de Hammurabi:
Regla 59 § Si un hombre sin permiso del dueño de una huerta- corta un árbol en la huerta de un hombre, le pagará
1/2 mina de plata.
Regla 202 § Si un hombre golpea en la mejilla a otro hombre mayor que él, le darán en público 60 azotes de vergajo
de buey.
Regla 196 § Si un hombre deja tuerto a otro, lo dejarán tuerto.
Regla 218 § Si un médico hace incisión profunda en un hombre con bisturí de bronce y le provoca la muerte, o si
le abre la sien a un hombre con bisturí de bronce y deja tuerto al hombre, que le corten la mano.
27 Éxodo 21.1. “(…) Cuando alguno hurtare buey u oveja, y lo degollare o vendiere, por aquel buey pagará cinco
bueyes, y por aquella oveja cuatro ovejas (…)”. En otro caso también se apreciar Éxodo 22.9: “(…) En toda clase
de fraude, sobre buey, sobre asno, sobre oveja, sobre vestido, sobre toda cosa perdida, cuando alguno dijere:
Esto es mío, la causa de ambos vendrá delante de los jueces; y el que los jueces condenaren, pagará el doble a su
prójimo (…)”. Esto es extraído de: SALES, James B. y COLE, Kenneth B. Jr. “Punitive Damages: A Relic That
Has Outlived Its Origins”. En: Vanderbilt Law Review, Volumen 37, 1984, p. 1119, con especial énfasis en la nota
al pie de página número 4.
28 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. En: American University Law Review, Volumen 42, número 4, 1993, p. 1285.
29 SALES, James B. y COLE, Kenneth B. Jr. “Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins”. Ob. cit.,
pp. 1119-1120.
30 Véase el interesante trabajo de BENATTI, Francesca, quien aborda la problemática de los punitive damages en
el Derecho Comparado. De esta forma, me remito a BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts
all’inadempimento del contratto. Dott. A. Giuffrè Milano, 2008, pp. 1-7.

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A dicho periodista se le detuvo por más de

Comentario relevante del autor seis horas bajo supuestas órdenes reales. En
este caso, se le ocasionaron daños físicos pro-
ducto de la detención y encarcelación. De
El resarcimiento ejemplificador los hechos del caso, el representante del Rey
tiene por finalidad castigar conduc- actuó de manera abusiva, entrando a su domi-
tas que violaban los derechos más cilio y confiscando el material que iba a ser
esenciales de las personas, entre reproducido. El representante del Rey solo
ellos se encuentran la inviolabilidad atinó a indicar que era una información falsa,
de domicilio, el no ser detenido sino que atentaría contra el orden preestablecido
con un mandato judicial previo, y, por último, atentaría en contra de la volun-
evitar detenciones ilegales, entre tad de la Carta Magna. Por tales daños, se le
otras. Empero, vamos a ver cómo los concedió la suma de £ 3,00131. Monto que
punitive damages van ampliando su resulta sumamente excesivo para la época.
ámbito de aplicación. Además, los miembros del jurado indicaron
que la suma otorgada era un resarcimiento
ejemplar contra el representante del Rey.
finalidad de sancionar severamente la inten- A manera de conclusión del presente apar-
cionalidad de las personas que allanaron las tado, de los casos antes mencionados se
instalaciones de dicho diario, estableciendo puede afirmar que el resarcimiento ejempli-
así el derecho de las personas a la inviola- ficador tiene por finalidad castigar conduc-
bilidad del domicilio, el derecho a la segu- tas que violaban los derechos más esencia-
ridad, el derecho a tener a buen recaudo sus les de las personas, entre ellos se encuentran
documentos, a no ser registrado y tampoco la inviolabilidad de domicilio, el no ser
a realizar incautaciones no razonables; ello detenido sino con un mandato judicial pre-
implica que no se violará y no se emitirá nin- vio, evitar detenciones ilegales, entre otras.
guna orden, sino solo frente a una causa pro- Empero, vamos a ver cómo los punitive
bable, respaldada por un juramento o afir- damages van ampliando su ámbito de apli-
mación y, particularmente, describiendo el cación ya no solo como resarcimientos ejem-
lugar en el que se buscará a las personas; o, plificadores, sino que ahora buscan castigar
las cosas que se incautarán de allí. El allana- otro tipo de situaciones. A continuación, el
miento ilegal cometido contra este diario se desarrollo de esta institución en el Common
penó con el pago de £ 1000. Law norteamericano.
En el segundo caso, Huckle vs. Money, tam-
bién concedió un resarcimiento bajo el nom- 2. Los tres periodos en la evolución de
bre de “resarcimiento ejemplificador” (exem- los punitive damages en el Common
Law norteamericano
plary damages), cuando se atentó en contra
de un reportero viajero que tenía un diario el En el Common Law norteamericano existe
cual fue detenido por pretender reproducir una corriente de evolución para el otor-
dichas noticias a través de su diario itinerante. gamiento de punitive damages. De esta

31 ENGLISH REPORTS FULL REPRINT, Volumen 95, King’s Bench, pp. 768-769. ID: OWEN, David G. A
“Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”. Ob. cit., pp. 368-369; RUSTAD, Michael y
KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob.
cit., pp. 1288-1289.

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para proteger los daños a la integridad física.

Comentario relevante del autor En el caso Genay vs. Norris, el cual se deci-
dió en 1784, se produce una demanda en con-
tra de un médico. El demandante y el deman-
Por diversos que hayan sido, los dado, ambos intoxicados, se prepararon para
casos comparten un atributo común: resolver una disputa con un duelo de pisto-
involucraron actos que resultaron las34. El médico demandado propuso que él y
en ofensas en honor de las víctimas. el demandante bebieran un brindis de recon-
Los actos de los demandados fue- ciliación. A pesar de ello, el médico colocó,
ron insultos que probablemente pro- en secreto, en la copa de vino del deman-
vocarían reacciones de indignación. dante una gran dosis de cantáridas (un tipo de
De otro lado, los punitive damages se veneno), lo que le causó “un dolor extremo
extienden a otro supuesto: el abuso e insoportable”. El Tribunal apreció “una
del poder económico. lesión muy grave para el demandante…”35.
Por tal motivo, se le concedió resarcimiento
ejemplificador, especialmente por la condi-
ción que tenía el profesional, que no podía
manera, se pueden identificar plenamente alegar la ignorancia y los poderosos efectos
hasta tres periodos completamente diferen- de este remedio36.
ciados en los que se busca emplear el ins-
tituto de los punitive damages inclusive, Otro caso es el recordado Coryell vs. Col-
no como un mecanismo de corrección sino baugh. Este caso es de 1791, en el cual se
como un remedio para defender a la víctima discute la ruptura injustificada de una pro-
quien, en algunos casos, no solicita el otor- puesta de matrimonio. En dicha sentencia se
gamiento de los punitive damages pero estos dijo que la conducta del hombre fue de tal
le son concedidos o por el arbitrio del juez o naturaleza que tenía por finalidad destruir la
por la simpatía que la víctima pueda entablar paz y las perspectivas, no solo de la mujer
con los miembros del jurado. lesionada, sino para hacer que las familias y
los padres sean miserables por la ruina de sus
2.1. El primer periodo: la evolución del hijos37. El juez instruyó al jurado tomando en
instituto desde el siglo XVIII al siglo cuenta lo siguiente:
XIX32
(…) no debían estimar los daños por nin-
El concepto de resarcimiento ejemplificador guna prueba del sufrimiento (suffering)
se traslada al Common Law norteamericano o por pérdida actual de naturaleza patri-
bajo el nombre de resarcimiento vengativo monial; pero se debía otorgar los exem-
(vindictive damages)33, el cual se emplea plary damage, para prevenir tales ofensas

32 Véase el trabajo de BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto.
Ob. cit., pp. 28-35.
33 La expresión significa mostrar un deseo fuerte o un deseo irracional de venganza.
34 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1290.
35 Ibídem, p. 1291.
36 Ibídem, pp. 1290-1291.
37 CORYELL VS. COLBAUGH. “Supreme Court Of New-Jersey. From April Term 1790 to November Term 1795,
both inclusive”. Compilado por COXE, Richard S. Volume I. Second Edition. Frederick d. Linn, Jersey City, 1877,
p. 99.

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en el futuro; y también para no permitir a una empresa, existen muchas opiniones

daños dolosos por el incumplimiento de sobre las circunstancias bajo las cuales
una promesa sagrada y las grandes des- se pueden otorgar dichas compensacio-
ventajas que deben seguirle durante toda nes. Hay dos teorías sobre las cuales todos
la vida. Que en este caso debían conside- los tribunales reconocen que se pueden
rar no solo la lesión pasada, sino todas las otorgar compensaciones ejemplares pero,
consecuencias en el futuro (…)38. parecen estar de acuerdo en lo siguiente:
1. Que se pueden condenar al pago de
A pesar de tratarse de un caso de ruptura de la compensaciones ejemplares a una empre-
promesa de matrimonio se concedió el resar-
sas en circunstancias en que dichas com-
cimiento de punitive damages, a título de
pensaciones se otorgarían a un indivi-
ejemplificativo por ser la excepción a la regla
duo, si el acto perjudicial fue previamente
dado que dichos montos no se entregaban en
autorizado o posteriormente ratificado,
caso de incumplimientos contractuales39.
por la junta directiva u otro órgano rec-
Por diversos que hayan sido, los casos com- tor de la empresa, en cuyo caso el acto se
parten un atributo común: involucraron actos considera como el acto conjunto de la cor-
que resultaron en ofensas en honor de las poración, en el mismo sentido que cuando
víctimas40. Los actos de los demandados fue- una persona física actúa por sí misma sin
ron insultos que probablemente provocarían la intervención de un patrón. 2. Cuando el
reacciones de indignación41. De otro lado, acto perjudicial es realizado por un agente
los punitive damages se extienden a otro o servidor subordinado, pero se realiza
supuesto: el abuso del poder económico. bajo tales circunstancias que las reglas
de la responsabilidad civil extracontrac-
2.2. El segundo periodo: el castigo por el tual en la jurisdicción particular autoriza-
abuso del poder económico rían, bajo circunstancias similares, con-
ceder una compensación ejemplar contra
Hacia el final del siglo XIX, el instituto
un individuo por un acto realizado por
del punitive damage se comienza a apli-
su patrón o principal. Un examen de los
car en procesos contra las empresas42. Así
Thompson reconoce que se abandona la idea casos que establecen estos dos principios
de que las empresas no pueden actuar dolo- revelará que las dos reglas son coinciden-
samente43. Al respecto indica: tes, o casi. 3. Una tercera teoría, y la que
presenta un conflicto de opinión judicial,
(…) Si bien los tribunales estadounidenses es la doctrina (…) de la respondeat supe-
son casi unánimes al sostener que se pue- rior hace a una empresa responsable por
den otorgar compensaciones ejemplares ocasionar daños de forma maliciosa (…).

38 CORYELL VS. COLBAUGH. “Supreme Court Of New-Jersey. From April Term 1790 to November Term 1795,
both inclusive”. Compilado por COXE, Richard S. Ob. cit., p. 99.
39 SULLIVAN, Timothy J. “Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal Change”.
En: Minnesota Law Review, Volumen 61, número 2, 1977, p. 241; con énfasis en la nota del pie de página 47.
40 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. En: Southern California Law
Review, volumen 56, número 1, 1982, p. 15.
41 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. Ob. cit., p. 15.
42 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. Ob. cit., pp. 1294-1295.
43 THOMPSON, Seymour D. “Liability of Corporations for Exemplary Damages”. En: Central Law Journal,
volumen 41, número 18, 1895, p. 308.

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Dicho de otra manera, esta regla de la res- Por ejemplo, solo en el Estado de Misisipi,
pondeat superior se aplica a las empresas, los tribunales concedieron punitive damages
no solo con respecto a su responsabilidad contra los ferrocarriles por una variedad de
por daños derivados a sus agentes y ser- actividades maliciosas, que incluyen: expul-
vidores, sino también con respecto a la sar injustamente a pasajeros; transportar
forma en cómo se realiza la medida de los pasajeros más allá de sus estaciones; permi-
daños por tales agravios (…)44. tiendo que sus clientes se insulten o se agre-
dan; por no detenerse cuando se le indica;
De esta manera, el otorgamiento de resar- por no cuidar a los enfermos; permitiendo
cimientos ejemplares fue uno de los pocos grescas y peleas; por ocasionar retraso inten-
dispositivos efectivos de control social uti- cional de pasajeros; y por la obstrucción de
lizados para vigilar los grandes intereses de las vías48.
los poderosos sin los obstáculos del Dere-
cho Penal45. Otro conjunto de casos de “abuso de poder”49
que comenzaron a generar punitive dama-
Por tal motivo, y como mecanismo efec- ges fueron casos en los que la avaricia de
tivo de control se presentaron en los casos de una persona los llevó a aprovecharse de una
accidentes ferroviarios46. Empero, su expan- parte más débil en el marco de un contrato.
sión hacia otros mecanismos de transporte no Los típicos casos a los que se hacen referen-
demoró demasiado. Así, se extendió también cia son los daños que fueron ocasionados por
a otro tipo de accidentes debido a factores el fraude de un vendedor hacia un compra-
sociales y económicos, la gran mayoría de dor. Este es el caso de Huffman vs. Moore,
estos casos se refieren a presuntas conductas el proceso de responsabilidad civil lo inicia
opresivas por parte de los primeros ferroca- J. H. Huffman contra J. W. Moore y D. L.
rriles, aunque se pueden encontrar demandas Moore, quienes realizaron negocios bajo el
que involucran barcos, tranvías, compañías nombre de Carolina Columbia Company50.
express y autobuses47. Sin embargo, no solo En el proceso se alegó el incumplimiento de
se castigaba la negligencia grosera en el la garantía de un automóvil de segunda mano
transporte mismo, sino que además se san- comprado por el demandante al demandado,
cionaba conductas todavía reprochables. el demandante alegó fraude en cuanto a la

44 Ídem.
45 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1296.
46 Ídem.
47 NICHOLS, Alfred G. Jr. “Punitive Damages in Mississippi - A Brief Survey”. En: Mississippi Law Journal,
volumen 37, número 1, 1965, p. 138. Así este fenómeno se explica respecto a los daños ocasionados en el Estado de
Mississippi. Respecto a la aplicación de la misma problemática véase también: SALES, James B. “The Emergence
of Punitive Damages in Product Liability Actions: A Further Assault on the Citadel”. En: St. Mary’s Law Journal,
volumen 14, número 2, 1983, p. 357.
48 NICHOLS, Alfred G. Jr. “Punitive Damages in Mississippi - A Brief Survey”. Ob. cit., pp. 138-139. En el mismo
sentido, RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:
Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1297, con especial énfasis en la nota al pie de página 134.
49 SEBOK, Anthony J. “Punitive Damages: From Myth to Theory”. En: Iowa Law Review, volumen 92, número 3,
2007, p. 1012. Pensamiento similar bajo la perspectiva de “freno” del abuso de poder véase por todos a RUSTAD,
Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort
Reformers”. Ob. cit., p. 1308.
50 HUFFMAN V. MOORE, 115 S.E. 634 (S.C. 1923), visitado el 9 de agosto de 2019. En: [Link]
com/ opinion/4122087/huffman-v-moore/.

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condición del automóvil51. El juicio resultó

en un fallo a favor del demandante por la Comentario relevante del autor
suma de $ 724 por resarcimiento compen-
satorio y $ 476 por resarcimiento punitivo52.
El otorgamiento del resarcimiento
Otra situación de fraude se da en el caso sancionador se encuentra admitido
Greene vs. Keithley. Este proceso se ini- por el §2 del Third Restatement of
cia contra tres acusados, por resarcimiento Tort, en donde se cambia el crite-
compensatorio por la suma de $ 1,670 y por rio de la irrazonabilidad para con-
resarcimiento ejemplar se paga la suma de centrarse en los nuevos supuestos
$ 10,000 por ocasionar daños con conspira- de responsabilidad por productos
ción y engaño53. La conspiración alegada fue defectuosos.
producto de la combinación de los deman-
dados para engañar, equivocar y defraudar
al demandante por hacer declaraciones “fal-
sas, fraudulentas y engañosas” con respecto (…) Si encuentran que se cometió un
a ciertas propiedades petroleras sin valor con fraude, además del resarcimiento com-
el propósito de venderlas al demandante54. pensatorio, puede, a su discreción (…)
otorgar una cantidad de dinero conocida
Podemos narrar el caso de Mutual Life Insu- como punitive damages.
rance Co (en adelante, la “Mutual”) vs. Cleo-
patra Haslip (en adelante, Haslip). En 1982, Esta cantidad de dinero se otorga al
Cleopatra Haslip y varios compañeros de tra- demandante, pero no es para compensar
bajo habían adquirido pólizas de seguro de al demandante por cualquier lesión. [La
salud de la Mutual. Cuando Haslip fue hos- función de dichos daños] es para castigar
pitalizada, ella no sabía que, cuando habían al demandado. Punitive significa castigar
efectuado las compras, el agente de la com- o también se llaman “compensaciones
pañía no remitió las pólizas a la Mutual, y, ejemplares”, dado que se busca dar un
por este hecho, las pólizas caducaron55. ejemplo. Entonces, si siente o no siente,
pero si está razonablemente convencido
Por tal motivo, los afectados encabeza- por la evidencia de que el demandando
dos por Cleopatra Haslip presentaron una ha cometido un acto de fraude ellos y,
demanda en un tribunal del Estado de Ala- como efecto directo, resultaron dañados
bama contra la Mutual y uno de sus agentes. y, además del resarcimiento compensa-
El juez presentó el caso ante un jurado y los torio, puede otorgar a su discreción puni-
instruyó de la siguiente manera: tive damages.

51 COMITÉ DE COLUMBIA LAW REVIEW. “Damages. Punitive Damages for Breach of Warranty”. En: Columbia
Law Review, Volumen 23, número 5, 1923, p. 492. ID: RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical
Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1303, con especial énfasis en
la nota al pie de página número 166.
52 HUFFMAN V. MOORE, 115 S.E. 634 (S.C. 1923), visitado el 9 de agosto de 2019. En: [Link]
com/ opinion/4122087/huffman-v-moore/.
53 GREENE V. KEITHLEY, 86 F.2d 238 (8th Cir. 1936), visitado el 9 de agosto de 2019. En: [Link]
cases/federal/appellate-courts/F2/86/238/1567375/.
54 GREENE V. KEITHLEY, 86 F.2d 238 (8th Cir. 1936), visitado el 9 de agosto de 2019. En: [Link]
cases/federal/appellate-courts/F2/86/238/1567375/.
55 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 902.

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Ahora, el propósito de otorgar el resar- En 1984, los geólogos empleados por TXO
cimiento sancionador o ejemplar es per- concluyeron que existía un yacimiento de
mitir: (i) la recuperación de dinero a los petróleo y gas debajo de la superficie de un
demandantes (...) a modo de castigo al terreno de 1,002,74 acres conocido como el
demandado y con el propósito adicional “Tracto Blevins”, tierras que serían suma-
de proteger al público al persuadir [sic] mente rentables59. Dichos geólogos reco-
al acusado y a otros a cometer un error mendaron enérgicamente a TXO (una gran
en el futuro. La imposición de resarci- empresa que se dedicaba a la producción de
miento sancionador es totalmente discre- petróleo y gas en 25 estados) para que obtu-
cional con los miembros del jurado, lo viera los derechos de exploración y explota-
que significa que no tienen que otorgarla ción de los recursos de petróleo y gas en el
a menos que este jurado considere que Tracto Blevins. El estudio fue presentado por
debe hacerlo. los geólogos de TXO, esta empresa se acercó
a Alliance, quien era el propietario de los
En caso de que otorgue resarcimiento terrenos, para entablar una negociación para
sancionador, al fijar la cantidad, debe plantearle una “oferta fenomenal” que le per-
tener en cuenta el carácter y el grado del mita la explotación de dichos recursos60.
error, como lo demuestran las pruebas y
TXO le pagaría a Alliance $ 20.00 por acre
la necesidad de prevenir errores simila-
en efectivo y pagaría el 22 % de los ingre-
res (…)56.
sos por la explotación de petróleo (respecto
de las regalías) junto con todos los costos del
El jurado emitió un veredicto general para
proyecto61.
Haslip por la suma de $ 1,040,000.00 cuyo
componente punitivo ascendió al menos a En abril de 1985, Alliance aceptó la oferta
$ 840,000.2457. de TXO, acordando transferir sus derechos
en el “Tracto Blevins” a TXO. Poco des-
Distinto es el caso de Txo Production Corp. pués de que se firmó el contrato, los aboga-
(en adelante, TXO), vs. Alliance Resour- dos de TXO descubrieron un título de 1958
ces Corp (en adelante, Alliance). Este es el que transmitía ciertos derechos mineros del
caso de un proceso por falsedad de la decla- Tracto Blevins a Tug Fork Land Company,
ración, a través del cual los demandan- una empresa que ya había trabajado con
tes obtuvieron una sentencia en contra del Alliance y a un operador de carbón llamado
demandado por $ 19,000 producto de resar- Leo J. Signaigo, Jr., quien más tarde trans-
cimiento compensatorio y, logró que se le firió esos derechos a Hawley Coal Mines
impute un resarcimiento sancionador de $ 10 Company (en adelante, Hawley), empresa
millones58. que, a su vez, los había transferido a Virginia

56 RICHARDS, R. McKenna, Jr. “Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip: Punitive Damages and the Modern
Meaning of Procedural Due Process”. En: North Carolina Law Review, volumen 70, número 4, 1992, p. 1365.
57 Ídem.
58 TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 509 U.S. 443 (1993), visitado el 10 de agosto de 2019.
Extraído de: [Link]
59 Ídem.
60 Ídem.
61 Ídem.

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Crews Coal Company (en adelante, Virginia

Crews”)62. Comentario relevante del autor
En las reuniones con el Sr. Signaigo, los
representantes de Hawley y Virginia Crews, El efecto deterrence deseado jamás
acordaron que todas las partes entendieron se alcanzó puesto que, al tener los
que solo el derecho a extraer minerales había incentivos de los punitive damages,
estado involucrado en esas transacciones. las víctimas se veían incentivadas,
Ninguno de ellos reclamó ningún interés en en algunas ocasiones, a no adoptar
los derechos de desarrollo para la explota-
medidas de prevención, contravi-
ción de petróleo o gas. Además, el texto de la
niendo el postulado de la eficiencia
escritura de 1958 dejaba absolutamente claro
que ellos se habían reservado el derecho para
por la entrega, a título de sanción,
extraer todo el petróleo y el gas subyacentes de montos dinerarios en favor del
en el Tracto Blevins. damnificado.

En julio de 1985, TXO advirtió por primera

vez a Alliance sobre la “posibilidad” de que
su título de explotación fuese “nulo”. Mien- TXO escribió a Alliance afirmando que exis-
tras tanto, Alliance, a pesar del conocimiento tía una observación respecto del título de
en la existencia de la escritura de 1958, creó transferencia de derecho y señaló que podría
una situación de incertidumbre en el título haber adquirido los derechos de petróleo y
por los derechos de desarrollo y explotación gas de Virginia Crews. Luego organizó una
de petróleo y gas. reunión en agosto e intentó renegociar el
acuerdo de regalías con Alliance. Cuando las
Por tal motivo, TXO hizo dos intentos para negociaciones no tuvieron éxito, TXO inició
evitar que el problema se le fuera de las un proceso judicial con la finalidad de redu-
manos. Primero, trato de convencer a Virgi- cir el pago de sus regalías63.
nia Crews que tenía un interés en el petróleo
y el gas. En virtud de ello, TXO desembolsó De acuerdo con la Corte Suprema de Ape-
a favor de Virginal Crews la suma de $ 6,000 laciones de Virginia del Oeste u Occidental
por una escritura de renuncia que transfe- (West Virginia), TXO actuó conocimiento
ría sus derechos a favor de TXO y, además, previo e intencionalmente presentó una
celebró esta nueva escritura sin avisarle a demanda para la obtención de una senten-
Alliance de la suscripción de dicho contrato. cia declarativa frívola cuando su verdadera
En segundo lugar, TXO intentó, sin éxito, intención era reducir los pagos de regalías
persuadir al Sr. Signaigo para simular una bajo el título de transferencia de 1.002,74
declaración jurada falsa que indicaba que la acres de petróleo y gas64.
escritura de 1958 “podría” haber incluido los
derechos sobre el petróleo y el gas. Sobre la base de lo presentado, el Tribunal
determinó que TXO había presentado una
El 12 de julio de 1985, después de haber demanda para obtener el título del petróleo
registrado la escritura de Virginia Crews, y el gas del contrato del Tracto de Blevins

62 Ídem.
63 Ídem.
64 Ídem.

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en virtud de la escritura de renuncia de Vir- requisito de una relación razonable entre el

ginia Crews65. resarcimiento compensatorio y el resarci-
miento sancionador, en esencia, se le estaban
El 23 de agosto de 1985, TXO presentó una vulnerando sus derechos al debido proceso69.
demanda en el Tribunal de Circuito del Con- Entre otras razones, TXO argumenta que, la
dado de McDowell, Virginia Oeste, para que condena al pago de $ 10 millones por con-
se expida una sentencia declarativa respecto cepto de resarcimiento sancionador consti-
de los títulos de propiedad en relación con tuye un monto 526 veces mayor al monto del
los derechos de exploración y explotación de resarcimiento compensatorio otorgado por el
petróleo y gas66. jurado. La condena resulta tan excesiva que
debe considerarse una privación arbitraria
Para contestar la demanda, Alliance pre-
de los bienes de TXO vulnerando el debido
sentó otra demanda por falsedad en el título
proceso70.
respecto a la explotación de gas y petróleo.
Esta discusión se sometió posteriormente TXO, por otro lado, argumentó que los pagos
a un jurado. En dicho jurado se determinó por resarcimiento sancionador deben ana-
que TXO había actuado de mala fe cuando lizarse de la manera más estricta ya que,
presentó la demanda; y que Alliance había se evalúan sin ninguna guía legislativa que
celebrado su contrato con buena fe. Esto se exprese el juicio considerado por los miem-
determina porque TXO era una gran empresa bros del jurado representantes de la comuni-
del sector, miembro de un conglomerado de dad. Sin embargo, la Corte Suprema de los
empresas dedicadas a dicho rubro67. Estados Unidos, ratificó el fallo de la Corte
Suprema de Apelaciones de Virginia del
El veredicto del jurado fue declarar culpable
Oeste, poniendo fin a la discusión71.
de fraude a TXO condenándolo al pago de
la suma de $ 19,000 por resarcimiento com- 2.3. El tercer periodo: la responsabilidad
pensatorio, el cual se determinó en función por productos72
del costo de la Alliance por pago de aboga-
dos para el proceso respecto de la sentencia Los fabricantes tienen un poderoso control
declarativa de los supuestos “derechos” de sobre los medios para descubrir y corregir
TXO. De otro lado, se le condenó al pago de los peligros del producto, a través de los pro-
un resarcimiento sancionador por la suma de cesos de diseño, prueba, inspección y recopi-
$ 10 millones68. lación de datos sobre el rendimiento de segu-
ridad del producto en el campo, el fabricante
De otro lado, TXO cuestionó la vague- tiene prácticamente el exclusivo acceso a
dad, falta de directriz y la falta de cualquier gran parte de la información necesaria para

65 Ídem.
66 Ídem.
67 Ídem.
68 Ídem.
69 Ídem.
70 DRAGUTSKY, Nancy G. “Walking the Invisible Line of Punitive Damages: TXO Production Corp. v. Alliance
Resources Corp”. En: Pepperdine Law Review, volumen 21, número 3, 1994, p. 935.
71 CUTTER, David F. “TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.: A Failure to Create True Constitutional
Protection against Excessive Punitive Damages”. En: Catholic University Law Review, volumen 44, número 2,
1995, p. 638.
72 Véase el trabajo de BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto.
Ob. cit., pp. 35-42.

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el control efectivo de los peligros que enfren-

tan los consumidores73. Para fijar la respon- Comentario relevante del autor
sabilidad, Prosser y Keeton explican que
existen cuatro teorías posibles que justifican
el resarcimiento de daños frente a la comple- La responsabilidad civil extracon-
jidad de la moderna responsabilidad por pro- tractual en el Common Law tiene
ductos. Sobre este punto en particular, seña- una función sancionadora que ha
lan lo siguiente: sido vinculada con la culpa como
elemento subjetivo para corregir
(…) Estas teorías son las siguientes: i) la
conductas. Empero, los punitives
strict liability (responsabilidad objetiva)
damages también pueden tener una
en un contrato por el incumplimiento de
función de prevención.
una garantía sea expresa o implícita; ii) la
negligence liability (responsabilidad sub-
jetiva) en un contrato por el incumpli-
miento de una garantía sea expresa o
irrazonablemente peligroso para el usua-
implícita de que el producto fue diseñado
rio o consumidor o para su propiedad está
y construido de manera profesional; iii) la
sujeto a la responsabilidad por daños físi-
negligence liability (responsabilidad sub-
cos causados ​​al usuario o consumidor
jetiva) en la responsabilidad civil extra-
final, o a su propiedad, si:
contractual por daños físicos a las per-
sonas y afectación de las cosas; y, iv) la (a) el vendedor se dedica al negocio de
strict liability (responsabilidad objetiva) vender dicho producto, y
en la responsabilidad civil extracontrac-
tual por daños físicos a las personas y (b) se espera que llegue al usuario o con-
afectación de las cosas (…)74. sumidor sin un cambio sustancial en
la condición en que se vende.
La categoría de responsabilidad por producto
defectuoso tuvo un cambio en el tiempo. La (2) La regla establecida en la subsección
sección 402 (a) del Restatement Second of (1) se aplica, aunque
Torts establece:
(a) el vendedor haya ejercido todos los
(…) 402A. Responsabilidad Especial cuidados posibles en la preparación
del Vendedor del Producto por Daño a la y venta de su producto, y
integridad física causada al usuario o al
consumidor: (b) el usuario o consumidor no haya
comprado el producto o no haya esta-
(1) Quien venda cualquier producto blecido ninguna relación contractual
en una condición defectuosa que sea con el vendedor (…)75.

73 OWEN, David G. “Punitive Damages in Products Liability Litigation”. En: Michigan Law Review, Volumen 74,
número 7, 1976, p. 1258.
74 KEETON, Page W.; DOBBS, Dan B.; KEETON, E. Robert; OWEN, David. G. Prosser and Keeton on the law of
torts. Fifth edition. West Publishing Co.: Saint Paul, Minnesota, 1984, p. 678.
75 402A. Special Liability of Seller of Product for Physical Harm to User or Consumer
(1) One who sells any product in a defective condition unreasonably dangerous to the user or consumer or to
his property is subject to liability for physical harm thereby caused to the ultimate user or consumer, or to his
property, if:

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Esta categoría cambia con el Restatement y la omisión del diseño alternativo

Third of Tort referido a la responsabilidad hace que el producto no sea razona-
por productos, en donde se estableció otra blemente seguro;
regulación. De esta forma, en la sección § (c) es defectuoso debido a las instruc-
2 señala, el referido Restatement señala lo ciones o advertencias inadecuadas
siguiente: cuando los riesgos previsibles de
(…) § 2. Categorías de defectos del daño planteados por el producto
producto podrían haberse reducido o evitado
mediante la provisión de instruccio-
Un producto es defectuoso cuando, al
nes razonables o advertencias por
momento de la venta o distribución, con-
parte del vendedor u otro distribui-
tiene un defecto de fabricación, tiene un
dor, o un predecesor en la cadena
diseño defectuoso o se considera defec-
comercial de distribución, y la omi-
tuoso debido a instrucciones o adverten- sión de las instrucciones o adver-
cias inadecuadas. Un producto: tencias hace que el producto no sea
(a) contiene un defecto de fabricación razonablemente seguro (…)76.
cuando el producto se aparta de su
diseño previsto a pesar de que se Como se puede apreciar el otorgamiento del
ejerció todo el cuidado posible en la resarcimiento sancionador se admitió en el
§2 del Third Restatement of Tort, en donde
preparación y comercialización del
se cambia el criterio de la irrazonabilidad
producto;
para concentrarse en los nuevos supuestos de
(b) tiene un diseño defectuoso cuando responsabilidad por productos defectuosos.
los riesgos previsibles de daño plan- Entre ellos, podemos mencionar los siguien-
teados por el producto podrían tes: i) el defecto de fabricación; ii) el diseño
haberse reducido o evitado mediante defectuoso; y, iii) la falta de indicaciones o
la adopción de un diseño alternativo por contar con advertencias inexactas. De
razonable por parte del vendedor u esta forma, se abarca un amplio espectro que
otro distribuidor, o un predecesor en cubre las hipótesis de daño resarcible cuando
la cadena comercial de distribución, el perjuicio es ocasionado por un producto

(a) the seller is engaged in the business of selling such a product, and
(b) it is expected to and does reach the user or consumer without substantial change in the condition in which it is
sold.
(2) The rule stated in Subsection (1) applies although
(a) the seller has exercised all possible care in the preparation and sale of his product, and
(b) the user or consumer has not bought the product from or entered into any contractual relation with the seller.
76 § 2. Categories of Product Defect
A product is defective when, at the time of sale or distribution, it contains a manufacturing defect, is defective in
design, or is defective because of inadequate instructions or warnings. A product:
(a) contains a manufacturing defect when the product departs from its intended design even though all possible care
was exercised in the preparation and marketing of the product;
(b) is defective in design when the foreseeable risks of harm posed by the product could have been reduced or
avoided by the adoption of a reasonable alternative design by the seller or other distributor, or a predecessor in the
commercial chain of distribution, and the omission of the alternative design renders the product not reasonably safe;
(c) is defective because of inadequate instructions or warnings when the foreseeable risks of harm posed by the
product could have been reduced or avoided by the provision of reasonable instructions or warnings by the seller
or other distributor, or a predecessor in the commercial chain of distribution, and the omission of the instructions
or warnings renders the product not reasonably safe.

160 pp. 145-186 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

defectuoso, bajo los términos establecidos en

el §2 del Third Restatement of Tort. ¿Qué dicen Rustad y Koening?
Al respecto, la regla de la responsabilidad
objetiva se justifica dado que no existe poder La función histórica constante de
de negociación y estamos frente a una situa- los punitive damages ha sido con-
ción inequitativa en el marco del contrato77. trolar los abusos de los poderosos.
Debido a que el poder de control recaía sobre Hoy, la racionalidad pragmática de
los productores, la regla de la concesión de los punitive damages se ha extendido
los resarcimientos sancionadores se estable-
para castigar y prevenir las actuacio-
ció de forma progresiva.
nes extremadamente inútiles de los
La concesión de los punitive damages no administradores y gerentes empre-
eran ajenos en casos de responsabilidad por sariales. Esta extensión está justifi-
productos en Estados Unidos hasta antes cada porque el radio de riesgo para
de 196078. En efecto, Rustad señala que ya el público es muy grande en muchos
existía un precedente: en el caso Fleet vs. de estos casos.
Hollenkemp, es trata de un químico farma-
céutico que incumplió su deber de cuidado, el
cual fue violado en el más alto grado al mez- la competencia desmedida de Richardson-
clar, por error, un veneno en una receta que Merrell para vencer a sus principales compe-
necesita el paciente. El cliente se enfermó tidores mediante la rápida comercialización
súbitamente después de ingerir la medicina de MER/29. Se trata de un medicamento
contaminada79. El jurado otorgó la suma de contra el colesterol81.
$ 1,141.75, una cantidad mucho mayor que
el resarcimiento compensatorio sufrido por Antes de que el medicamento se comercia-
el demandante. Además, el Tribunal de Ken- lizara, se habían realizado 246 experimen-
tucky confirmó la sentencia declarando que: tos con 3907 animales y se había adminis-
“(…) los resarcimientos pueden ser más o trado a más de 2000 pacientes humanos bajo
menos ejemplares, o de otro modo, respecto estricta observación clínica. El 80 % de estos
de las circunstancias de agravamiento o ate- pacientes que habían usado el medicamento
nuación, que caracterizan cada caso en par- durante 90 días o más experimentaron una
ticular y que puedan requerir su imposición reducción de los niveles de colesterol en un
razonablemente (…)”80. promedio del 20 %82.

Otro caso es el del medicamento que com- El abogado del demandante en el caso Osto-
bate el colesterol. Este es el caso de la res- powitz vs. Richardson-Merrill resumió los
ponsabilidad por productos que surgió de factores que evidenciaron los tres montos

77 SCHWARTZ, Alan. “Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis”. En: Yale Law Journal,
volumen 97, número 3, 1988, p. 371.
78 RUSTAD, Michael. “In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical
Data”. En: Iowa Law Review, volumen 78 número 1, 1992, p. 17.
79 Ídem.
80 Ídem.
81 Ibídem, p. 18.
82 ROGINSKY V. RICHARDSON-MERRELL, Inc. Extraído de: [Link]
merrell-inc Visitado el 22 de septiembre de 2019.

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por resarcimientos punitivos que se le impu- dicha gerencia conocía de los problemas con
sieron a Richardson-Merrel por comerciali- las pruebas preliminares que ya se habían
zar el medicamento MER/29. Por tal motivo, realizado87. El juez Friendly no solo encon-
en ese caso en particular se estableció: tró un apoyo insuficiente conceder el resar-
cimiento sancionador de acuerdo con la ley
(…) Se admitió evidencia en el juicio que de Nueva York, sino que se opuso a la exten-
indica mala conducta agravada por parte sión del remedio a los casos de responsabi-
del acusado [incluyendo evidencia] de lidad por productos masivos por políticas
sus propios documentos internos que la públicas88.
empresa le mintió a la FDA para vender
el medicamento en el mercado y luego le Por tal motivo, un objetivo principal de la
mintió al público hasta que fueron afec- función preventiva es evitar que las empresas
tados miles de usuarios de los produc- traten el resarcimiento compensatorio como
tos, quienes sufrieron graves males o un costo adicional al de hacer negocios. La
enfermedades como cataratas, erupcio- naturaleza disuasiva del resarcimiento san-
nes cutáneas y pérdida de cabello (…)83. cionador también alienta a los fabricantes a
tomar medidas destinadas a la seguridad del
En Roginsky vs. Richardson-Merrell, la producto89.
Corte Suprema del Segundo Circuito revisó
un caso MER / 29 sobre hechos idénticos Asimismo, se comenzó a afirmar que la
y la aplicación de las mismas teorías jurí- finalidad del resarcimiento sancionador era
dicas para desincentivar este tipo de com- generar un efecto deterrence. Sin embargo,
portamiento. De esta forma, el jurado había si se quiere un producto más seguro, se
otorgado $ 17,500 a título de resarcimiento requiere sacrificar otras cosas de un valor
compensatorio y $  100,000 como resarci- para la sociedad en general y en particular
miento punitivo84. para los consumidores90. Como resultado de
esto último, muchos no querrían vivir con las
De esta manera, el juez Henry Friendly, consecuencias de perseguir la máxima segu-
revocó el otorgamiento del resarcimiento ridad de un producto91.
sancionador 85 puesto que el tribunal no
encontró suficientes pruebas que demostra- Para el año 1978 sucedió un incidente con
ran el otorgamiento del resarcimiento puni- el caso de Ford. A continuación, narraremos
tivo86. De acuerdo a lo indicado por el jurado, el caso de Grimshaw vs. Ford Motor Com-
no existían pruebas suficientes de “complici- pany. Los antecedentes: el Ford Pinto fue el
dad de administrativa/gerencia”, puesto que auto de la segunda generación de vehículos

83 RUSTAD, Michael. “In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical
Data”. Ob. cit, pp. 18-19.
84 Ibídem, p. 19.
85 Ídem.
86 Ídem.
87 Ídem.
88 Ídem.
89 GILMARTIN, David J. “Status and Trends in State Product Liability Law: Punitive Damages”. En: Journal of
Legislation, volumen 14, número 2, 1987, p. 250.
90 GARBER, Steven. “Product Liability, Punitive Damages, Business Decisions and Economic Outcomes”. En:
Wisconsin Law Review, número 1, 1998, pp. 240-241.
91 Ibídem, p. 241.

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subcompactos diseñados por la industria

automotriz estadounidense (el Ford Falcon ¿Qué dijo David Owen?
y el Chevrolet Corvair fueron parte de la pri-
mera generación)92. De esta manera, Ford
comenzó a planificar la fabricación del Pinto Que los punitive damages cumplen
en el verano de 1967. Dentro de la compa- un rol incluso residual. Cabe aña-
ñía se tomó la decisión de que colocar el tan- dir que los punitive damages le per-
que de combustible detrás del eje trasero, miten a la víctima recobrar las pér-
en lugar de colocarlo sobre dicho eje del didas reales que él, en su calidad
vehículo93. de demandante, no puede probar o
para las cuales las reglas de la res-
Una razón principal para esta decisión fue ponsabilidad civil extracontractual
que si el tanque de combustible estuviera ubi- no proporcionan un alivio, además
cado sobre el eje, el Pinto se habría quedado se incluyen dentro de este concepto
con una maletera muy pequeña. Sin embargo, los gastos de presentar la demanda.
el problema clave con la ubicación detrás del
eje era que hacía que el tanque de gasolina
fuera más vulnerable en caso de una colisión
trasera. La vulnerabilidad del tanque de gas carburador, el Pinto se detuvo en el carril
se incrementó por otras características del central de una autopista95. El Pinto fue gol-
diseño. Un problema fue que solo nueve pul- peado por un automóvil, que originalmente
gadas de “espacio de aplastamiento” sepa- había estado viajando a aproximadamente
raban el tanque de gasolina del eje trasero. cincuenta millas por hora, pero que había
Cabe resaltar que el parachoques del Pinto, frenado a una velocidad de quizás treinta
además, era esencialmente ornamental94. millas por hora en el punto de impacto96.

Finalmente, el tubo de conducción del com- El impacto provocó una explosión y generó
bustible se diseñó de una manera que impli- un incendio en la parte trasera que mató a la
caba la posibilidad de que se desconecte del Sra. Gray y dejó a Richard Grimshaw con
tanque de gasolina en caso de una colisión graves heridas en la parte izquierda de su
trasera, lo que provocaría inmediatamente el cuerpo producto de las quemaduras97. En las
derrame de gasolina dentro del vehículo. demandas resultantes contra Ford, el jurado,
después de deliberar por más de ocho horas,
En mayo de 1972, Lily Gray comenzó un otorgó un resarcimiento por la muerte de la
viaje en su Pinto de 1972 con su vecino señora Gray por la suma de $ 560,000 a sus
del condado de Orange, Richard Grim- deudos; mientras que para Grimshaw, él reci-
shaw, de 13 años. Debido a un problema del bió más de $ 2.5 millones en resarcimiento

92 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. En: Rutgers Law Review, volumen 43, número 4, 1991,
p. 1015.
93 Ídem.
94 Ídem.
95 Ídem.
96 Ídem.
97 Ídem. Véase también: OWEN, David G. “Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of
Defective Products”. En: University of Chicago Law Review, Volumen 49, Número 1, 1982, pp. 1-2.

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empresa Ford al pretender sacrificar la segu-

¿Qué dice Cooter? ridad de los consumidores para generar un
beneficio, sin alertar del potencial riesgo que
se podía derivar del producto. Esta situa-
Para comprender el deterrence, con- ción fue sancionada por parte de la sociedad
sidere el paralelismo entre el resarci- mediante la imposición de dicho remedio.
miento de la víctima y la restitución
a la que está obligada el dañante, la La jurisprudencia de los punitive dama-
restitución hace que el responsable ges en procesos de responsabilidad por pro-
ductos se centra en castigar y disuadir a las
renuncie a cualquier beneficio ilícito
empresas que buscan ganancias en desme-
que obtuvo producto del daño. La
dro de la seguridad100. De esta manera, Rus-
“restitución perfecta” es una suma
tad y Koenig afirman que: “(…) los puni-
de dinero que deja al potencial res- tive damages son particularmente apropiados
ponsable de forma indiferente entre cuando existe una estrategia empresarial que
el daño con responsabilidad o la busca obtener ganancias al poner en peligro
ausencia de responsabilidad cuando la seguridad pública (…)”101.
se genera lesiones a la víctima.
Con la imposición de estos montos se creyó
que cesarían los casos de responsabilidad por
compensatorio y se otorgó la suma de $ 125 daños de productos defectuosos en donde
millones por punitive damages98. existiera una situación de análisis costo-
beneficio. Por tal motivo, se asociaba los
El juez de primera instancia redujo el resar- punitive damages con la disuasión en la pro-
cimiento por punitive damages a $ 3.5 millo- ducción de situaciones que pudieran generar
nes, pero fijó este monto como condición un supuesto de daño resarcible.
para denegar un nuevo proceso judicial. Dos
años después, el Tribunal de Apelación con- Sin embargo, el efecto deterrence deseado
firmó el fallo en todos los extremos; la Corte jamás se alcanzó puesto que, al tener los
Suprema del Estado de California, por su incentivos de los punitive damages, las víc-
parte, denegó una audiencia para revisar el timas se veían incentivadas, en algunas oca-
caso99. siones, a no adoptar medidas de prevención,
contraviniendo el postulado de la eficiencia
Como se puede apreciar, el castigo en por la entrega, a título de sanción, de montos
este caso se produce por la ambición de la dinerarios en favor del damnificado102.

98 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. Ob. cit., p.1015. Véase también: OWEN, David G.
“Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of Defective Products”. Ob. cit., p. 2. En el
mismo sentido, KOTLER, Martin A. “Motivation and Tort Law: Acting for Economic Gain As a Suspect Motive”.
En: Vanderbilt Law Review, volumen 41, número 1, 1988, p. 103.
99 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. Ob. cit., p. 1015. Véase también: OWEN, David G.
“Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of Defective Products”. Ob. cit., p. 2.
100 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1319.
101 Ídem.
102 Sobre las finalidades entre la función deterrence y el castigo, véase por todos: GALANTER, Marc, y LUBAN,
David. “Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism”. En: American University Law Review, volumen
42, número 4, 1993, p. 1394 y ss.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

IV. Las funciones de los punitive Como se puede apreciar, la responsabilidad

damages civil extracontractual en el Common Law
tiene una función sancionadora que ha sido
A continuación, se estudiará brevemente las vinculada con la culpa como elemento sub-
funciones de los punitive damages. Se ha jetivo para corregir conductas. Empero, los
afirmado el valor de la responsabilidad civil punitives damages también pueden tener una
extracontractual con las reglas de la culpa. función de prevención.
Esta vinculación encuentra fundamento en
el acoplamiento de las funciones de sanción En efecto, desde otra perspectiva, se puede
y reparación; por ante la necesidad de des- señalar que los punitive damages pueden tener
alentar el comportamiento indeseable, que un efecto de prevención/disuasión de conduc-
no encuentra justificación para compensar a tas. Sin embargo, Becker, en materia de Dere-
cho Penal, indica que estos criterios conjun-
los demandantes a expensas de los respon-
tos son contradictorios105. La imposición de
sables103. En ese sentido, Morris afirma que:
dichos resarcimientos busca una completa
(…) Gran parte del derecho de la respon- internalización de costos de prevención, gene-
sabilidad civil extracontractual en la que rando un beneficio a la sociedad106.
dicho instituto depende de la culpa, solo
De otro lado, se afirma que el resarcimiento
se puede usar para compensar a las víc-
sancionador en el Common Law norteameri-
timas cuando existan responsables que
cano tiene varias funciones, a saber:
merezcan un castigo. Mientras se man-
tengan las reglas de la responsabilidad 1. Desolación/Destierro/Merecimiento/
por culpa, el derecho de la responsabili- Señalamiento: El resarcimiento sancio-
dad civil tendrá una función de sanción nador puede servir para indicar que el
a pesar de que se abandone la doctrina responsable merece sufrir por su mala
de los punitive damages. Por lo tanto, conducta junto con el estado mental
el castigo en acciones extracontractua- que lo acompaña. Dicho de otra forma,
les no es anómalo (si es anómalo solo resulta correcto hacer sufrir al responsa-
por lo inusual del término); y la práctica ble, desde una perspectiva moral, inde-
de punitive damages es solo uno de los pendientemente de la imposición de un
muchos medios para variar el tamaño de resarcimiento; y, si este sujeto intenta
los juicios monetarios en vista de la fun- cambiar su conducta hacia la preven-
ción de amonestación (…)104. ción o se busque dar un ejemplo a otros

103 MORRIS, Clarence. “Punitive Damages in Tort Cases”. En: Harvard Law Review, Volumen 44, Número 8, 1931,
p. 1176.
104 Ídem.
105 BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: Journal of Political Economy, volumen
76, número 2, 1968, p. 198. Quien respecto al Derecho Penal señala lo siguiente: “En los actuales procesos penales
en los Estados Unidos, parecen buscar una mezcla de prevención, compensación y venganza. Ya he indicado que
estos objetivos son algo contradictorios y, en general, no pueden lograrse simultáneamente; por ejemplo, si el
castigo fuera impuesto mediante una multa para minimizar la pérdida social de los delitos equivaldría a compensar
a las “víctimas” por completo, y la disuasión o la venganza solo podrían perseguirse parcialmente. Por lo tanto,
si se aceptaran las multas, y el castigo con multas óptimas se convirtiera en la norma, el enfoque tradicional del
derecho penal tendría que modificarse significativamente (…)”.
106 SHARKEY, Catherine M. Punitive “Damages as Societal Damages”. En: Yale Law Journal, volumen 113, número
2, 2003, p. 365.

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con la imposición de dicha sanción. Este pueden evaluarse bajo una tercera pers-
enfoque de “merecimiento” es puramente pectiva. No solo sirven para desincen-
punitivo107. A veces, se le conoce con una tivar al eventual responsable, sino que
función retributiva y es la más cercana a se emplean para enviar un mensaje a la
aquella sanción proveniente puramente sociedad a través de un ejemplo con la
del Derecho Penal. En el Derecho actual finalidad de disuadir a otros sujetos que
los destierros expresan el fundamento de no son parte en el proceso y que todavía
la responsabilidad punitiva. No existe no han ocasionado daño alguno112.
tal responsabilidad a menos que el even-
tual responsable haya actuado de manera 4. El financiamiento de procesos: Los tri-
ilícita108. bunales y los juristas han reconocido por
mucho tiempo en el sistema del Com-
2. Prevención (specific deterrence): Se puede mon Law que el resarcimiento sanciona-
considerar el otorgamiento de un resarci- dor puede ser visto como un mecanismo
miento sancionador porque dicha evalua- de financiamiento de procesos113. De esta
ción resulta necesaria para determinar si se manera, los resarcimientos sancionado-
indujo al eventual responsable para adop- res pueden fomentar los procesos de dos
tar alguna medida de prevención con la formas114. En algunos casos, los montos
finalidad de evitar una conducta indebida. indemnizatorios pueden ser tan limita-
Esta función no guarda relación necesaria- dos que desalientan al ciudadano que está
mente con la función de “señalamiento”109. considerando demandar, a pesar de que
El asesino que emplea un hacha contra la interposición de la demanda es social-
su cónyuge no puede responder a alguna mente significativa. Una demanda puede
inducción ya que merece un castigo muy ser socialmente significativa a pesar del
severo por el daño cometido110. En cual- hecho de que solo se otorgarán resarci-
quier caso, un intento de medir el resarci- mientos bajos o relativamente bajos115.
miento punitivo por el solo señalamiento El potencial resarcimiento sancionador
puede entrar en conflicto con un intento puede hacer que una demanda pueda
de medir los niveles apropiados para la “valer la pena”, es decir, que de otra
disuasión. Aunque se podría decir que un forma no tendría la oportunidad de ser
eventual responsable “perverso” debe ser reclamada116. Otro punto relacionado con
disuadido, la prevención como finalidad este tema es que el resarcimiento san-
del derecho no es punitiva en sí misma111. cionador es tratado como una subroga-
ción de los honorarios de los abogados,
3. Ejemplificadora (general deterrence): debido a que existe la posibilidad que
Los resarcimientos sancionadores incluso si el demandante es alentado a

107 DOBBS, Dan B. “Ending Punishment in Punitive Damages Deterrence-Measured Remedies”. En: Alabama Law
Review, volumen 40, número 3, 1989, p. 844.
108 Ídem.
109 Ídem.
110 Ibídem, pp. 844-845.
111 Ídem.
112 Ibídem, pp. 845-846.
113 Ibídem, pp. 846-847.
114 Ibídem, p. 847.
115 Ídem.
116 Ídem.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

demandar de forma adecuada, el abogado

confía en que se le pague un porcentaje Comentario relevante del autor
de dicho resarcimiento, por lo que el abo-
gado decidirá no tomar el caso a menos
que exista la posibilidad de que se conce- El juzgador laboral pretendió inno-
dan resarcimientos sancionadores117. Por var con la introducción de una
último, algunos tribunales están motiva- figura extranjera para sancionar a
dos por este tipo de procesos, puesto que los empleadores en caso de despi-
se financian mediante este tipo de resarci- dos incausados. Debemos resaltar
mientos. Es decir, el objetivo del patroci- que esta figura no le compete en lo
nio es obtener la ventaja al final del pro- absoluto.
ceso, costeando todos los gastos que ello
implica. En cambio, en otros casos, los tri-
bunales han dejado en claro que dentro de racionalidad pragmática de los punitive
dichos resarcimientos se encuentran los damages se ha extendido para castigar y
honorarios de los abogados118. prevenir las actuaciones extremadamente
inútiles de los administradores y gerentes
5. El intento de compensar daños intan-
empresariales. Esta extensión está jus-
gibles/invaluables: Los resarcimientos
tificada porque el radio de riesgo para
sancionadores (o ejemplares), cumplen,
el público es muy grande en muchos de
a menudo, una de varias funciones no
estos casos (…)121.
vinculadas con la sanción, pero relacio-
nadas entre sí119. Estos montos intentan Por su parte, Owen señala que los punitive
“compensar” los daños intangibles o que damages en un proceso de responsabilidad
no sean fáciles de demostrar. Hasta aquí, civil por productos defectuosos cumplen
el daño intangible se reconoce a los rela- cuatro funciones, a saber: (i) Sancionadora;
cionados con la angustia mental o con los (ii) Deterrence; (i) Refuerzo del cumpli-
daños presuntos120. miento de la ley; y, (iv) Compensatoria. Al
respecto, desarrollaremos brevemente cada
También se ha visto en los punitive dama- una de ellas. Con respecto a la función san-
ges una función de control del fenómeno cionatoria, Owen afirma que:
del abuso de poder que tienen las grandes
empresas sobre los agentes económicos. Así (…) Primero, ayuda a restablecer el equi-
Rustad y Koenig afirman lo siguiente: librio emocional de la víctima. Cuando
el sistema judicial castiga a un respon-
(…) La función histórica constante de sable, el demandante lesionado recibe la
los punitive damages ha sido contro- satisfacción de ver sufrir al demandado.
lar los abusos de los poderosos. Hoy, la Puede ser difícil racionalizar la venganza

117 Ídem.
118 Ídem.
119 Ibídem, p. 848. En el mismo sentido: ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive
Damages”. Ob. cit., p. 18, “cuando narra la compensación de daños por la violación contra el honor, o el agravio
por insultos”.
120 DOBBS, Dan B. “Ending Punishment in Punitive Damages Deterrence-Measured Remedies”. Ob. cit., p. 848.
121 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1309.

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privada como la única justificación del cas- rentable para el responsable; o, cuando las
tigo en un sistema jurídico moderno, pero violaciones son difíciles de detectar o pro-
al menos mientras el castigo logre algún bar; o, cuando las violaciones son “moral-
objetivo sustancial, parece perfectamente mente neutrales”; o, “cuando las normas
apropiado permitir que la víctima lesio- jurídicas son vagas o indeterminadas”; entre
nada por la mala conducta de otro, pueda otras127. Cuando el resarcimiento sanciona-
desahogar su indignación al conocer de la dor permite financiar la detección, prueba
imposición de una pena judicial (…)122. y castigo de violaciones intencionales del
ordenamiento jurídico, los punitive damages
Brevemente, podremos resumir la tesis de aumentan la probabilidad de que los even-
Owen respecto a la función deterrence en tuales responsables sean identificados, en un
la siguiente idea: a fin de evitar que se pro- primer momento, y sean castigados severa-
duzcan conductas negativas, es necesaria la mente después de ello128.
inclusión de los punitive damages porque
dicho instituto sirve para evitar la reiteración La última función, además de prevenir y cas-
de dichas conductas en el futuro123. tigar, es una función esencial, aquella que se
refiere a compensar a la víctima. Así Owen
La función de refuerzo de la ley de los puni- afirma que los punitive damages cumplen
tive damages puede dividirse en dos sub- un rol incluso residual129. Cabe añadir que
funciones: a) la función de control público/ los punitive damages le permiten a la víc-
privado a través de los procuradores “priva- tima recobrar las pérdidas reales que él, en
dos”, quienes buscan a los eventuales res- su calidad de demandante, no puede probar o
ponsables, los cuales “serán llevados ante la para las cuales las reglas de la responsabili-
justicia”124. Esto es una función de control dad civil extracontractual no proporcionan, un
privado de las actividades que causan daño, alivio probatorio. Además, se incluyen den-
debido a que las eventuales víctimas podrán tro de este concepto los gastos por presentar
fiscalizar la actuación del eventual responsa- la demanda130.
ble teniendo como fundamento la imposición
de un castigo125; y, b) la subfunción de ayu- Otra óptica considera que las funciones de
dan a implementar las diversas normas de los punitive damages son dos: (i) el castigo
derecho sustantivo126. entendido como justicia para darle su mere-
cido a quién ocasiona el daño; y, (ii) la pre-
En efecto, es probable que bajo la subfun- vención del daño. Esta combinación para
ción descrita en el literal b), las violacio- la formación adecuada de conductas puede
nes sean especialmente frecuentes cuando la generar incentivos no deseados, por ejemplo,
actividad que pudiera generar el daño resulta efecto overdeterrence131.

122 OWEN, David G. “Punitive Damages in Products Liability Litigation”. Ob. cit., p. 1279.
123 Ídem.
124 Ibídem, pp. 1287-1288.
125 Ibídem, p. 1288.
126 Ibídem, p. 1289.
127 Ibídem, pp. 1289-1290.
128 Ibídem, p. 1290.
129 Ibídem, p. 1295.
130 Ídem.
131 SCHWARTZ, Gary T. “Deterrence and Punishment in the Common Law of Punitive Damages: A Comment”. En:
Southern California Law Review. Volumen 56, número 1, 1982, p. 135.

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Por otra parte, a juicio de Ellis, los puni-

tive damages tienen hasta siete funciones, ¿Qué dice León Hilario?
a saber: (i) la función de castigo, (ii) la fun-
ción de prevención (deterrence) evitando
la conducta repetitiva por parte del respon- Si los punitive damages son de monto
sable; (iii) prevenir la producción de los tan elevado cuanto imprevisible en
daños respecto de terceros que pudieran imi- el derecho de Estados Unidos es
tar la conducta del responsable; (iv) preser- debido a que en su aplicación pre-
var la paz; (v) generar un refuerzo del dere- domina, netamente, la función san-
cho privado; (vi) compensar a las víctimas cionatoria contra una conducta que
por daños incompensables; y, (vii) pagar los se quiere desincentivar a toda costa.
honorarios de los abogados132. Por último, y Asumiendo esta perspectiva, los jue-
un tanto obvio, podemos afirmar la existen- ces estadounidenses son libres de
cia de una función de enriquecimiento por considerar, igualmente, las posibili-
parte de la víctima que sufre el daño133. De dades que el dañador tiene de evadir
otra parte, Castronovo reconoce una función las reglas de la responsabilidad civil.
de enriquecimiento de la víctima producto de
la imposición de una sanción exorbitante134.

Como podemos apreciar, los resarcimien- comportamientos que no son tolerables.

tos sancionadores tienen varias funciones. Sobre este punto en particular, Polinsky y
Empero, debemos indicar que una función Shavell señalan lo siguiente:
esencial de este tipo de resarcimientos es
(…) Uno de los dos propósitos principa-
generar el efecto deterrence, efecto disua-
les de los resarcimientos sancionadores
sivo o preventivo con la finalidad de evi-
es la disuasión. Las Cortes americanas
tar algún tipo de conducta nociva. Por tal
afirman, por ejemplo, que el resarci-
motivo, debemos realizar un breve análisis
miento sancionador tiene la intención de
de los punitive damages desde la perspectiva
“disuadir” al infractor y a otros actores
del análisis económico del derecho.
para evitar que cometan errores similares
en el futuro (…)135.
V. Enfoque del instituto desde una
perspectiva económica Para poder demostrar este punto, comenta-
remos el caso de BMW de Norte América,
Desde un punto de vista económico, el resar- Inc. vs. Gore. En este caso, el demandante,
cimiento sancionador tiene como finali- Ira Gore compró un nuevo sedán BMW de
dad dos objetivos: (i) castigar al causante un concesionario de Alabama. Posterior-
del daño; y, (ii) desincentivar la conducta mente se enteró de que BMW de América del
del responsable. De esta manera, a través Norte, había repintado una parte del automó-
del castigo, se envía un mensaje a la socie- vil debido a daños que había sufrido cuando
dad para evitar que se repitan ese tipo de fue importado a los Estados Unidos. Esta

132 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. Ob. cit., p. 3.
133 TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Seconda edizione. Giuffrè Francis
Lefebvre editore, Milán, 2019, p. 653.
134 CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità Civile. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2018, p. 907.
135 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. Punitive Damages: An Economic Analysis. Ob. cit., p. 896.

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con la imposición de montos equivalentes a

Comentario relevante del autor daños efectivamente sufridos multiplicados
por la probabilidad de escapar de la respon-
sabilidad139. Este monto logra la disuasión
La característica esencial de los adecuada. Sobre los fenómenos que afectan
punitive damages es la indetermi- al deterrence140 tomando en consideración
nación. En ese sentido, el admi- una finalidad represiva, los autores antes
tir dicha figura supone quebrantar citados señalan lo siguiente:
la propia función de la sanción al
(…) Hacer que el resarcimiento sancio-
no respetar la consecuencia previ-
nador dependa de la represión distorsio-
sible que se ampara en el principio
nará el deterrence de dos maneras. Pri-
de tipicidad, el cual debe establecer
mero, se pueden imponer resarcimientos
de forma ex ante la conducta que se excesivos cuando se produce una con-
quiere reprimir/castigar junto con ducta reprochable en situaciones en las
la consecuencia jurídica, esto es, el que una persona potencialmente puede,
pago de una suma de dinero que muy probablemente, ocasionar daños al
tendría que estar previamente fijada ser encontrado responsable. Suponga que
mediante rangos entre los cuales, el un cirujano, por una negligencia extrema,
juez, atendiendo a la magnitud de la no puede sacar una herramienta quirúr-
sanción tendría que conceder. gica del cuerpo de un paciente y esta omi-
sión provoca un gran dolor y sufrimiento
en el paciente. Si existe una alta probabi-
situación se agrava porque BMW no había lidad de que el cirujano sea demandado y
cumplido con informar al comprador de lo se lo considere responsable por la mag-
sucedido. El jurado otorgó a Gore un resarci- nitud del daño causado al paciente junto
miento compensatorio de $ 4000 por dismi- con el error inconfundible del mismo, el
nución en el valor del automóvil y un resar- resarcimiento extracompensatorio no es
cimiento sancionador de $ 4 millones136. La necesario ni apropiado.
Corte Suprema de Alabama redujo el resar-
cimiento sancionador a $ 2 millones, pero Del mismo modo, considere a un perio-
la Corte Suprema de los Estados Unidos dista temerario que, por pretender decir
incluso consideró que dicho monto era exce- la verdad, confunde un producto seguro
sivo137. Al reconsiderarlo, la Corte Suprema de una empresa con el producto peli-
de Alabama redujo el resarcimiento sancio- groso de otra empresa, lo que daña sus-
nador a $ 50,000138. tancialmente la reputación y rentabilidad
comercial de la empresa anterior. Aquí,
De esta forma, Shavell y Polisnky afirman también podríamos esperar que la parte
que una manera eficiente de generar el efecto afectada entable una demanda y la deter-
deterrence con los punitive damages se logra minación de responsabilidad resultaría

136 Ibídem, p. 901.

137 Ídem.
138 Ídem.
139 Ibídem, p. 906.
140 A veces el efecto deterrence dependerá del grado de riqueza que tenga el potencial agente dañante. Sobre el
particular, véase por todos a MORRIS, Clarence. “Punitive Damages in Tort Cases”. Ob. cit., p. 1191.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

ser muy probable, en cuyo caso el resar- con el propósito de determinar el óptimo
cimiento extracompensatorio sería exce- del resarcimiento empleando para tal fin el
sivo. Por lo tanto, incluso para una con- efecto deterrence (prevención)144.
ducta que es reprensible, si existen pocas
posibilidades de reducir la responsabili- Desde otra perspectiva, Cooter considera
dad, el resarcimiento compensatorio, por que, en los modelos económicos de la res-
sí solos, lograrán la disuasión adecuada, ponsabilidad extracontractual, la “compen-
y el resarcimiento sancionador generaría sación perfecta” deja a la víctima en una
un efecto de overdeterrence (…)141. situación indiferente entre la situación en
donde no ocurre ningún daño; y, en aque-
De otro lado, la atención a la reprensión de lla otra situación en donde sí existe el per-
conductas no solo puede dar lugar a la impo- juicio con una compensación adecuada145.
sición de resarcimientos sancionadores que En otras palabras, la compensación perfecta
son excesivos, sino que también puede con- restaura a la víctima y la lleva a la curva de
ducir al problema inverso: la incapacidad de la indiferencia, esto es, como si no hubiera
emplear los punitive damages cuando son ocurrido ninguna lesión146. Por tal motivo,
necesarios para una disuasión adecuada, de un sistema de responsabilidad civil extra-
acuerdo con lo expuesto por Polinsky y Sha- contractual con una compensación perfecta,
vell142. Generalmente, este problema se pre- lograría que las víctimas se sientan indife-
senta en el escenario en donde un indivi- rentes sobre el comportamiento de los even-
duo tiene una conducta dañina, aunque no tuales responsables. Si las víctimas son indi-
reprensible, y es probable que pueda esca- ferentes, los responsables deberían ser libres
par del instituto de la responsabilidad civil de decidir cómo quieren actuar.
extracontractual143.
De esta forma, se han otorgado derechos
En resumen, a juicio de Shavell y Polisnky, para ocasionar daños. Así, se permite que
generalmente la represión de la conducta del las empresas generen molestias siempre que
responsable no debe ser tomada en cuenta compensen a las víctimas. Alternativamente,

141 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 906.
ABRAHAM, Kenneth S., y JEFFRIES, John C. Jr. “Punitive Damages and the Rule of Law: The Role of
Defendant’s Wealth”. En: Journal of Legal Studies, volumen 18, número 2, 1989, p. 417. Los mencionados
autores señalan lo siguiente: “(…) La teoría de la disuasión (deterrence) se basa en la suposición (y generalmente
de una u otra forma plausible) de que los potenciales responsables sopesan los costos y beneficios esperados de
sus futuras acciones. Específicamente, un demandado potencialmente responsable comparará los beneficios que
derivarán de una acción que corre el peligro de generar una demanda de responsabilidad extracontractual contra
el valor actual esperado descontado de la eventual responsabilidad civil que se impondrá si se produce el daño. Si
un demandando es rico o pobre, este cálculo de costo-beneficio es el mismo. Si, como es probable, un demandado
rico no obtiene mayor beneficio de una acción dada que un demandado pobre, entonces ambos estarán igualmente
disuadidos por la amenaza de responsabilidad civil extracontractual. Las actividades/bienes/servicios existentes
de un demandado no aumentan el valor esperado de una futura acción de responsabilidad civil. Por lo tanto, dichas
conductas no requieren ningún ajuste en el nivel de sanción necesario para compensar ese valor esperado. Por lo
tanto, la riqueza o la falta de la misma por parte del demandado es irrelevante para disuadir conductas socialmente
indeseables, y sobre el tema es inadmisible la típica acción de responsabilidad que reclaman resarcimientos
compensatorios (…)”.
142 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 907.
143 Ídem.
144 Ibídem, p. 910.
145 COOTER, Robert D. “Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis”. En: Law and Contemporary
Problems, volumen 60, número 3, 1997, p. 76
146 Ídem.

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el Derecho puede prohibir que las perso- o la ausencia de responsabilidad cuando

nas dañen a otros y castigar a quienes violen se genera lesiones a la víctima. En otras
intencionalmente la prohibición147. palabras, la “restitución perfecta” deja
al potencial responsable en la misma
Para ilustrar lo anterior, debemos indicar curva de indiferencia, generando un
que el Derecho y la moral prohíben que las efecto similar al que se ocasiona si no
personas puedan cometer actos de fraude o hubiera ocurrido ninguna lesión. La com-
conducir imprudentemente. Los derechos y pensación que exceda la cantidad reque-
las prohibiciones de los actos que generan rida para la “restitución perfecta” será
responsabilidad civil, ubican las decisiones llamada “extra restitución”. El resarci-
de manera diferente. Para el derecho de la miento adicional que se otorga a título de
responsabilidad civil, el lesionado es libre “extra restitución” logra que el causante
de decidir si actúa o no, siempre que se le se comporte de la peor forma, tal como
paguen los daños a la víctima. En contraste, si él no hubiese cometido el daño (…)150.
el castigo subordina la libertad del indivi-
duo al juicio grupal sobre lo correcto y lo Por definición, un responsable es indiferente
incorrecto148. entre no cometer ninguna lesión y cometer
Para el supuesto del derecho de la respon- una lesión que genera responsabilidad, así
sabilidad civil que empleará la compensa- como genera una “restitución perfecta”. En
ción perfecta, se internaliza el daño cau- consecuencia, cuando un potencial dañante
sado por el agente que ocasiona el perjuicio se enfrenta a cierta responsabilidad por resar-
(o el responsable, según corresponda). En cimiento junto con restituciones prefiere no
cambio, cuando se establece una prohibi- causar la lesión151. Por tal motivo, cuando el
ción, el castigo idealmente disuade las malas sistema de responsabilidad civil funciona a
acciones149. En ese orden de ideas, Cooter la perfección, la responsabilidad que genera
afirma que debemos tomar en consideración el pago de una restitución adicional disuade
lo siguiente: las actitudes intencionalmente dañosas152.

(…) Para comprender el deterrence, con- Lo que se puede apreciar de lo descrito por
sidere el paralelismo entre el resarci- Cooter es que una persona que actúa bajo el
miento de la víctima y la restitución a derecho de la responsabilidad civil puede
la que está obligada el dañante, la resti- asignar sus decisiones de forma diferente.
tución hace que el responsable renuncie Así, el potencial causante es libre de elegir
a cualquier beneficio ilícito que obtuvo si causa o no el daño, siempre que pague el
producto del daño. La “restitución per- resarcimiento. En cambio, el castigo subor-
fecta” es una suma de dinero que deja al dina la libertad individual del juicio de un
potencial responsable de forma indife- grupo de personas respecto de aquello que es
rente entre el daño con responsabilidad bueno y malo153.

147 Ídem.
148 Ídem.
149 Ídem.
150 Ibídem, pp. 76-77.
151 Ibídem, p. 77.
152 Ídem.
153 Ídem.

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Tabla Nº 1: Derecho de la responsabilidad vs. prohibiciones

LA CONDUCTA COMPENSACIONES PARA

LA FINALIDAD DE LA LEY
DEL DAÑANTE LLEGAR A LA FINALIDAD

Derecho de la Permitido Internaliza Compensación perfecta

responsabilidad

Prohibiciones Prohibido Disuade (deterrence) Extrarrestitución154

154

La Tabla 1 resume el contraste entre un dere- desalienta el otorgamiento de restituciones

cho de responsabilidad y una prohibición. adicionales157.
Un derecho de responsabilidad da libertad
Resultan importantes las hipótesis para la
a los dañantes y concede una compensa-
configuración del punitive damages con
ción perfecta que protege completamente a
estricta función punitiva, señaladas por
las víctimas155. Además, cuando el sistema
Benatti, quien sobre el particular afirma que
de responsabilidad funciona perfectamente,
son tres, a saber: (i) Cuando la acción es
la responsabilidad que otorga resarcimien-
cometida con malicia158. Por tal motivo, estos
tos compensatorios perfectos logra que un resarcimientos sancionadores son necesarios
potencial causante equilibre sus costos de parar que se obtenga un verdadero efecto
prevención y los costos de los potenciales deterrence; (ii) Cuando la acción repre-
daños a la víctima156. senta una acción de desprecio por la seguri-
dad ajena159. Por esta razón, la amenaza de la
Por este motivo, la responsabilidad civil que
imposición de una sanción puede configurar
otorga resarcimientos compensatorios per-
el efecto preventivo; y, (iii) Cuando el res-
fectos proporciona incentivos para una pre-
ponsable tiene una alta probabilidad de esca-
vención eficiente por parte de los potenciales
par de la responsabilidad civil160.
causantes de daños en muchos modelos eco-
nómicos. Por el contrario, una prohibición Del mismo modo, el efecto deterrence tam-
impide que se produzcan los actos ilícitos y bién se puede ver afectado por alguno de los

154 La expresión empleada por Cooter es “Extra-disgorging”. Etimológicamente proviene del sustantivo
“disgorgement” que puede traducirse como una situación en donde una persona o una organización es forzada
a restituir el dinero que se obtuvo de forma ilegal. Extraído de: [Link]
ingles/disgorgement . Visitado el 01 de junio de 2020.
155 COOTER, Robert D. “Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis”. Ob. cit., p. 77.
156 Ídem.
157 Ídem.
158 BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., p. 95.
Explicando este fenómeno TRIMARCHI afirma que: “La condena a los punitive damages ha tenido en el Common
Law, la finalidad de castigar comportamientos fraudulentos, indignantes, opresivos, y el instituto aparece
vinculado al daño no patrimonial que se genera (…)”. En: TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti
illeciti, rischio, danno. Ob. cit., p. 653. De otro lado, cuestionando la función puramente sancionatoria bajo la
óptica de los punitive damages véase por todos a SALVI, Cesare. Il danno extracontrattuale. Modelli e Funzioni.
Jovene Editore, Nápoles, 1985, p. 88, con especial énfasis en la nota al pie de página número 17.
159 BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., p. 96.
160 Ídem.

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siguientes factores: (i) la riqueza de los vic- la problemática sancionadora que resulta
timarios161; (ii) el daño potencial162; (iii) la inaplicable en el ámbito de la responsabili-
obtención de ganancias por parte de los dad civil.
dañantes163; (iv) los costos de litigación164;
(v) reiteración de procesos judiciales priva- 1. Los antecedentes
dos165, entre otros.
En el derecho peruano ocurre una situa-
De todo lo visto hasta este punto, podemos ción singular. En el V Pleno Jurisdiccional
afirmar que la función preventiva o disua- Supremo en materia laboral y previsional,
siva de la responsabilidad civil mediante los publicado el 4 de agosto de 2017 en el diario
punitive damages no genera incentivos ade- oficial El Peruano, se estableció lo siguiente:
cuados para no cumplir las funciones de la
INDEMNIZACIÓN Y REMUNERA-
responsabilidad civil extracontractual.
CIONES DEVENGADAS EN LOS
Por último, en el propio sistema del Common CASOS DE DESPIDO FRAUDU-
Law trata de colocar o de imponer límites a la LENTO Y DESPIDO INCAUSADO.
absoluta libertad de los individuos al fijar el El Pleno acordó por mayoría:
monto de los resarcimientos con la finalidad
de alcanzar la eficiencia en dichos sistemas En los casos de despido incausado y
de responsabilidad civil, tratando de pres- despido fraudulento, el trabajador tiene
cindir, inclusive de dicha figura; o colocando derecho a demandar la reposición en el
límites que le permitan otorgar resarcimien- empleo, además podrá acumular simul-
tos sancionadores “limitados” por algún fac- táneamente el pago de la indemnización
tor. Con este panorama podremos apreciar de los daños y perjuicios sufridos, las
cuáles son los problemas que presenta el V que incluyen el daño emergente, lucro
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia cesante y el daño moral. La indemniza-
laboral y previsional. ción de daños y perjuicios sustituye cual-
quier pretensión por remuneraciones
VI. El “resarcimiento sancionador” devengadas. El juez valorará los medios
en los Plenos Jurisdiccionales probatorios para determinar la existencia
Supremos en Materia Laboral y del daño, la relación de causalidad con
Previsional. Estudios sobre los V el despido, el factor subjetivo de atribu-
y VI Plenos Laborales ción de responsabilidad, y el cálculo de
la suma indemnizatoria, según el petito-
Debemos estudiar previamente los preceden- rio y los hechos; asimismo, en caso se le
tes que dan lugar a poder exponer la inco- reconozca al trabajador un monto indem-
rrecta postura adoptada por los plenos juris- nizatorio por daños y perjuicios, el juez
diccionales en materia laboral, luego de de oficio ordenará pagar una suma por
ello trataremos de explicar el problema en daños punitivos, la misma cuyo monto
materia laboral y a estudiar una cuestión máximo será equivalente al monto que
terminológica; y, por último, abordaremos hubiera correspondido al trabajador

161 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 910.
162 Ibídem, p. 914.
163 Ibídem, p. 918.
164 Ibídem, p. 921.
165 Ibídem, p. 923.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

aportar al Sistema Privado de Pensio- de obligaciones por responsabilidad por

nes, Sistema Nacional de Pensiones o accidentes de trabajo y/o enfermedades
cualquier otro régimen previsional que profesionales, en cuyo caso el monto
corresponda. (El resaltado es agregado). otorgado deberá ser valorado tomando
en cuenta el artículo 1 de la Constitución
Por otro lado, en el VI Pleno Jurisdiccio- Política del Perú.
nal Supremo en materia laboral y previsio-
nal, publicado el 21 de diciembre de 2017 en En caso se reconozca al trabajador un
el diario oficial El Peruano, se estableció lo monto indemnizatorio por daños y per-
siguiente: juicios, el juez de oficio ordenará pagar
una suma de dinero por daños puni-
RESPONSABILIDAD CIVIL POR tivos, cuyo monto máximo será fijado
ACCIDENTE DE TRABAJO, EN APLI- con criterio prudencial por el juez, sin
CACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DE LA exceder el total del monto indemniza-
LEY Nº 29783, LEY DE SEGURIDAD torio ordenado pagar por daño emer-
Y SALUD EN EL TRABAJO gente, lucro cesante o daño moral y
El Pleno acordó por unanimidad: atendiendo a la conducta del emplea-
dor frente al caso concreto. (El resal-
El empleador, como garante de la segu- tado es agregado).
ridad y salud en el centro laboral, siem-
pre será responsable por cualquier evento Los fines de los plenos antes mencionados
dañoso para la vida o salud del trabajador. eran los siguientes: (i) resolver un problema
de remuneraciones devengadas166; y, (ii) deter-
Asimismo, puede utilizarse la transacción minar la responsabilidad civil del emplea-
como un mecanismo para la extinción dor por un accidente de trabajo que sufra el

166 Sección III bajo los numerales 3.2 y 3.3 del V Pleno Jurisdiccional Laboral que establece expresamente lo
siguiente: “(…) En el ordenamiento jurídico nacional no existe ninguna norma legal que establezca que luego de
un despido incausado o de un despido fraudulento la relación laboral persiste en su existencia, o que el trabajador
tiene derecho al pago de remuneraciones, derecho que se genera dentro de una relación laboral producto de una
labor efectiva. Distinto es el caso, por ejemplo, del despido nulo en el que corresponde el pago de remuneraciones
por mandato legal del artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Sin perjuicio de la vía procesal, en la que el Poder Judicial conozca un conflicto vinculado a un despido incausado
o a un despido fraudulento, es evidente que el deber de reponer las cosas al estado anterior a la afectación del
derecho constitucional, se limita a la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, la cual se produce desde
el mandato judicial en adelante. La protección judicial de un derecho constitucional no implica, inclusive en el
ámbito laboral, la construcción de ficciones jurídicas, no solo porque tal construcción corresponde a la Ley, sino
porque la reparación judicial está diseñada para evitar que se continúe afectando el derecho en adelante. Para la
agresión ya sufrida la respuesta jurídica pertinente es la indemnización. Efectivamente, el empleador que agrede
un derecho laboral de rango constitucional merece una sanción impuesta por el sistema jurídico, y esta consiste en
la indemnización de todos los daños y perjuicios que el trabajador ha sufrido; en este caso, como consecuencia de
un despido incausado o de un despido fraudulento.
La ausencia de pago de remuneraciones es un hecho evidente y por tanto un daño cierto, que podría ser
calificado como lucro cesante, de manera que el monto de dichas remuneraciones pueda servir como un
indicador de cálculo del monto de la indemnización, además de otros conceptos y montos que el trabajador
invoque como daños sufridos como consecuencia del despido.
3.3. Sobre el derecho al pago de indemnización de daños y perjuicios por despido fraudulento o por despido
incausado.
El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización de daños y perjuicios por despido fraudulento o por
despido incausado. Será siempre el juez quien determine en sentencia cuáles son los daños y perjuicios probados
y a cuánto asciende el monto de la indemnización.

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empleadores? La respuesta es un rotundo no.

Comentario relevante del autor ¿Qué debían realizar los jueces? analizar los
casos de los trabajadores despedidos o de los
trabajadores afectados en un accidente de
Los punitive damages son un instituto trabajo y debían conceder daños y perjuicios
diferente del daño moral. Por eso, en caso de estar debidamente probados. Ana-
no pueden ser tratados como una licemos los extractos pertinentes:
figura dependiente. Por tal motivo, (…) Como puede verse, los daños puni-
la conclusión de los magistrados en tivos son siempre accesorios, es decir
ese sentido es insostenible. Los puni- no tienen vida por sí mismos, requi-
tive damages no pueden ser tratados riendo la presencia de un daño esencial
como paralelos del daño no patri- o principal, y solo ameritara otorgar el
monial. Afirmar esto último, signifi- daño punitivo en circunstancias pro-
caría alterar las funciones de la res- pias de cada caso particular. Es impor-
ponsabilidad civil. tante tener presente que nuestro orde-
namiento no regula en forma expresa
los daños punitivos, sin embargo, la
empleado167. En ambos casos, se pronuncia- aplicación de esta institución jurí-
ron de un tema que no guarda relación con dica se puede realizar por una aplica-
los temas convocados: los punitive damages. ción extensiva de los daños morales y
tal como hemos señalado en forma acce-
2. El problema en materia laboral y una soria al daño principal causado y recla-
precisión terminológica mado. En este caso, con la finalidad
Los jueces laborales incorporaron la “fiscali- que el monto que se ordene pagar por
zación judicial” dentro de sus funciones. De daños punitivos no sea exagerado, ni
esta manera, frente a un despido incausado diminuto, se debe establecer un patrón
o fraudulento, de un lado; y, de otro, frente objetivo para calcular el mismo. Así, se
al quebrantamiento del deber de garante que ha tomado en consideración como monto
ostenta el empleador por daños ocasiona- máximo por daños punitivos una suma
dos en el centro laboral, los jueces laborales equivalente al monto dejado de apor-
están “facultados” a imponer sanciones bajo tar por el trabajador, sea al Sistema Pri-
el título de “daños punitivos”. vado de Pensiones, Sistema Nacional de
Pensiones o cualquier otro sistema pre-
Para empezar, veamos el origen del pro- visional al que esté obligado pertenecer
blema, ¿el juez laboral debía generar incen- por mandato de ley (…)(el resaltado es
tivos para poder fiscalizar y controlar a los agregado)168.

En tal virtud, cabe reiterar que no existe limitación alguna para que el trabajador sea indemnizado por los
daños y perjuicios que le haya causado un despido fraudulento o un despido incausado, no solo en cuanto
a la violación de sus derechos constitucionales, sino, en general, a todo tipo de daño: daño emergente, lucro
cesante y daño moral, que se encuentren debidamente acreditados (…)”. (El resaltado es agregado).
167 En el VI Pleno Jurisdiccional Laboral se ha dispuesto que el empleador actúe en su calidad de garante de la
seguridad y salud en el centro laboral. Por tal motivo, el empleador siempre será responsable por cualquier evento
dañoso para la vida o salud del trabajador. Para poder “fiscalizar judicialmente” la labor de garante del empleador,
los jueces pueden imponer “daños punitivos” sin exceder el total del monto indemnizatorio ordenado pagar por
daño emergente, lucro cesante o daño moral y atendiendo a la conducta del empleador frente al caso concreto.
168 Sección 3.4. del V Pleno Jurisdiccional Laboral.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

Sin embargo, el juzgador laboral pretendió lógica que importa una función sanciona-
innovar con la introducción de una figura toria de la responsabilidad civil es “(...)
extranjera para sancionar a los empleado- extraña a la mayor parte de los países de
res en caso de despidos incausados. Debe- derecho continental, los cuales, entre otras
mos resaltar que esta figura no le compete en cosas, no conocen formas de daños puniti-
lo absoluto. Asimismo, para tal fin, emplea vos de derivación anglo-americana (...)”.
una desafortunada cita de Chang Hernández, Más allá de algunas opiniones de carac-
quien señala lo siguiente: terísticas generales y tradicionales, de las
cuales se puede extraer la idea del resar-
(…) Por ello al no tener autonomía se cimiento como equivalente de “sanción
pude decir que el daño punitivo requiere civil”, toda vez que aquél es, en última
la presencia de un daño esencial o prin- instancia, la sanción que el Orden Jurídico
cipal y que solo ameritara demandar el prevé para las violaciones de las normas
daño punitivo en circunstancias propias jurídicas, lo cierto es que hoy, la opinión
de cada caso, como puede ser el grado dominante en el Civil Law”, es de negar
de lesividad o intencionalidad de la con- la admisibilidad y pertinencia de una fun-
ducta dañosa (…)169. ción punitiva o penal de la responsabili-
dad civil, que es más bien propia del Dere-
Como se observa, este ligero estudio sobre cho Penal y del Derecho Administrativo
la materia ha llevado a que la jurispruden- Sancionador (…)170.
cia laboral emita fallos reconociendo un
concepto desfigurado que no guarda rela- Respecto a la expresión terminológica y la
ción respecto de la etiqueta que colocan los traducción literal de punitive damages, en
magistrados en derecho laboral. Existe una materia de Derecho peruano Espinoza Espi-
absoluta falta de conocimiento de la figura noza afirma que:
por parte de la jurisprudencia. Por el contra-
rio, son correctas las apreciaciones de Fer- (…) Convengo plenamente con quien
nández Cruz, quien sobre el particular señala sostiene que “la denominación daño
que: punitivo empleada por la ley, aunque
pretende ser una traducción literal de la
(…) Es pacífico hoy el entendimiento que, expresión punitive damages, es equívoca
dentro de los sistemas del Civil Law”, la desde el punto de vista conceptual (…)171.

169 CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo Andrés. “Las Funciones de la Responsabilidad Civil: Delimitación de la
Función de Responsabilidad Civil Extracontractual en el Código Civil peruano”. Extraído de: [Link]
uss/revistasvirtuales/ssias/ssias5/pdf/5.%20LA%20FUNCION%20DE%20LA%20RESPONSABILIDAD%20
[Link].
170 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica
(análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los
sistemas del Civil Law)”. Ob. cit., p. 263.
171 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental. ¿Tutela efectiva de los derechos de
los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 184, marzo, 2009, p. 67. Quien critica la
traducción literal, y quien sobre el particular añade: “(…) Por lo que nos parece más apropiado designar a la figura
jurídica como multa civil por actos desaprensivos”. Este tema fue materia de estudio en su ensayo. En: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. “Los daños punitivos creados por el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y
Previsional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, octubre, 2017, p. 15, quien sobre el particular agrega:
“(…) Los daños punitivos son inaplicables en un sistema del Civil Law, como el nuestro, por cuanto “aparecen en
contradicción con uno de los principios más firmes del derecho continental europeo en materia de responsabilidad
por daños, también seguido en nuestro país, cual es el de considerar que la víctima no debe enriquecerse a expensas

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De esta forma, la traducción literal de la los jueces estadounidenses son libres de

expresión punitive damages resulta inexacta considerar, igualmente, las posibilida-
y confusa puesto que el daño sufrido por la des que el dañador tiene de evadir las
víctima no puede tener un carácter punitivo. reglas de la responsabilidad civil. Si se
A lo que se quiere referir esa expresión es tienen en cuenta tales referencias, lo peor
que el resarcimiento derivado del daño oca- de la versión que los magistrados perua-
sionado cumple una función sancionatoria. nos han diseñado en la sentencia comen-
Por otro lado, León Hilario resalta los pro- tada es que se trataría, lamentablemente,
blemas que tendrían los jueces peruanos al de punitive damages “a la peruana”, es
aplicar dicho concepto a nuestra realidad decir, de un rubro reparatorio despro-
expresa que: visto, nada más y nada menos, de aque-
lla carga disuasiva y preventiva que dicha
(…) Si los punitive damages son de figura conserva, de todas formas, en su
monto tan elevado cuanto imprevisible en entorno de origen (…).172
el derecho de Estados Unidos es debido a
que en su aplicación predomina, neta- Debemos resaltar que existen algunos
mente, la función sancionatoria contra comentarios recientes realizados en medio
una conducta que se quiere desincentivar local que afirman la resarcibilidad del “daño
a toda costa. Asumiendo esta perspectiva, punitivo”173, cuando dicho concepto ya ha

del responsable (…) que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima; esta debe obtener el
resarcimiento integral del daño causado pero no más”. Con razón, se afirma que “el llamado principio de la
compensatio lucri cum damno constituye una expresión del más alto principio que veda enriquecerse cum aliena
iactura y trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro indebido”. Este mismo principio ha sido
recogido en ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Novena edición corregida y
aumentada. Tomo I. Instituto Pacífico, Lima, 2019, p. 531 y ss. En el mismo sentido, afirmando lo discutible de
la terrible traducción de la expresión en idioma inglés, véase por todos a TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità
civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit., p. 649.
De otra parte, CAMPOS GARCÍA afirma que: “(…) Al margen de la finalidad que tienen los plenos
jurisdiccionales, considero que, en específico, el V Pleno ha generado distorsiones tanto a nivel civil como a nivel
laboral, incorporando una referencia a los “daños punitivos” (sic), cuando los mismos no tienen una previsión en
una disposición normativa expresa establecida por el legislador (…)”. En: CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Apuntes
sobre la responsabilidad civil derivada de despido incausado o fraudulento en el sistema peruano: la retórica de
los punitive damages y la desnaturalización del lucro cesante” En: Themis - Revista de Derecho, número 75, 2019,
p. 206. Reafirmando el carácter legal de la figura. Ver infra 6.3)
172 LEÓN HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Tercera
edición, corregida y actualizada. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 456-457.
173 De manera desordenada en el orden expositivo, véase también: CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños
punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, octubre, 2017, p. 26, quien sobre este punto en particular señala:
“(…) Sobre el particular, ya en otro lugar hemos dicho que “En el Derecho cada institución tiene su propia
finalidad u objetivo, lo cual permite conocer a cabalidad sus alcances y fronteras; en tal sentido a efectos de
conocer el verdadero alcance de la responsabilidad civil atribuida a una persona por el daño que produzca, es de
suma relevancia saber qué función persigue el modelo de responsabilidad civil dentro de determinado ordena­
miento jurídico”. Siendo ello así, hoy en nuestro medio, casi no existe discusión sobre cuál es la función de la
responsabilidad civil en nuestro país: la reparadora. Esta afirmación encuentra sustento en las normas contenidas
en el Código Civil y las demás del ordenamiento jurídico en donde se regula un supuesto de responsabilidad civil
(…)”. Debemos señalar que a juicio de este autor nacional se estaría creando una voz de daño resarcible. Así
más adelante en el mismo texto denuncia la creación de la voz “daño punitivo” como resarcible, de acuerdo a lo
siguiente: “(…) Es más, conforme a los argumentos, que a nuestro entender son insuficientes, del Pleno se estaría
creando una nueva categoría de daño y lo alarmante es que se hace sin que exista una base legal para ello y quizá,
incluso, desdeñando las categorías del daño que si son reconocidas por la ley que fácil y acertadamente incluyen

178 pp. 145-186 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

sido aclarado tanto en aspectos terminológi- 3. Los requisitos que debe seguir cual-
cos como en aspectos conceptuales y funcio- quier sanción (inclusive civil)
nales. Así resulta deleznable afirmar que se Para la imposición de una sanción se deben
han creado nuevas voces de daños resarci- respetar dos principios fundamentales que
bles como los “daños punitivos”. están vinculados. Para efectos didácticos
explicaremos, en primer lugar, el principio
Para empezar y como ha mencionado Espi-
de tipicidad; y, en segundo lugar, el princi-
noza Espinoza, el empleo terminológico es
pio de legalidad.
absolutamente incorrecto. Por ello, el daño
no puede tener un carácter sancionado. En El primer principio es resaltado por el profe-
el peor de los casos, es el monto del resarci- sor Meini, quien se refiere al concepto doc-
miento que cumple una función resarcitoria. trinal del delito, el cual, tiene como requi-
No es que se admita una nueva “voz” de daño sito al principio de tipicidad conforme a los
resarcible denominado daño punitivo174. siguientes términos:

criterios punitivos y ejemplarificadores [SIC]; como es el caso del daño moral, que tanto por su historia y
desarrollo bien podría incluir al daño punitivo, en la medida en que se quiera otorgar una suma económica por
este concepto (…)”. Véase sobre el particular: CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños punitivos: el aporte
de la Corte Suprema desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. Ob. cit., p. 28. En sentido
similar y compartiendo la misma terminología errónea véase también: BARDALES SIGUAS, Luis. “Un intento
fallido de trasplante legal: Los punitive damage por despido arbitrario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil,
número 52, octubre, 2017, p. 54, quien sobre el mismo punto afirma que: “(…) Si bien el principio de reparación
integral cede frente a los casos en los cuales es imposible volver al dañado al estado anterior al daño, como
en lo [SIC] casos de daños no patrimoniales es claro que el comportamiento deliberado o negligente del
dañante no puede generar, (sin contrariar los artículos 1321 y 1985 del CC) una nueva voz de daño (punitive
damages) pero puede fundamentar la cuantificación del resarcimiento como ha venido legitimándose tanto en el
discurso teórico como la práctica judicial por lo que no era necesario llegar al extremo de “recomendar” (pleno no
vinculante) una figura foránea cuya función ya puede ser cumplida por los criterios de cuantificación del daño no
patrimonial (…)” (el subrayado y el encorchetado es agregado).
174 CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. Ob. cit., p. 28. En sentido similar y compartiendo la misma
terminología errónea véase también: BARDALES SIGUAS, Luis. “Un intento fallido de trasplante legal: Los
punitive damage por despido arbitrario”. Ob. cit., p. 54. Otra audaz interpretación sin sustento jurídico se puede
encontrar en el trabajo de GELDRES, Ricardo. “Los daños punitivos en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia Laboral y Previsional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, 2017, p. 72. Dicho autor afirma
que existe un “enriquecimiento sin causa”, al señalar expresamente lo siguiente: “(…) desde mi punto de vista
en algunos supuestos si el dañante, como consecuencia del perjuicio, ha obtenido grandes ganancias debería de
restituirlas en virtud del enriquecimiento sin causa (…)”. Para tal fin, coloca un ejemplo de lo que en doctrina
se conoce como zona de frontera entre el resarcimiento y el enriquecimiento sin causa. Para la diferencia de
este concepto, me remito al excelente trabajo de NICOLUSSI, Andrea. Lesione del potere di disposizione e
arricchimento. Un’indagine sul danno non aquiliano. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1998, pp. 598 y ss. Una
reciente “doctrina” afirma que en el Perú es posible sostener la figura de los “daños punitivos” a partir de lo señado
por el V Pleno Jurisdiccional Laboral (¿?). De esta forma, se señala que: “(…) Por ello, en el Perú no podría
señalarse que los “daños punitivos” son ajenos al derecho peruano pues en el Perú, al igual que otros países del
Civil Law, existen instituciones de carácter punitivo. Y como ocurre en Europa, los “daños punitivos” pueden estar
sujetos a límites, por lo cual, teóricamente, la opción de los jueces laborales de imponer un límite no desnaturaliza
a la función punitiva de los “daños punitivos” (…)”. Y en otro fragmento afirma que: “(…) Ahora que ya existen
los punitive damages en el Perú, su eventual aplicación va más allá de cualquier debate teórico. Los punitive
damages se convierten, en una atractiva solución (en estricto, trasplante legal) para aquellos comportamientos
especialmente indeseables que el derecho interno aún no logra disuadir (…)”. En: GARCÍA LONG, Sergio. La
función punitiva en el Derecho peruano. Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 375-377. Esta “doctrina” afirma que
basta ese reconocimiento judicial para afirmar la existencia de los daños punitivos en el derecho peruano. Afirmar
ello es un rotundo error.

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requisito necesario de cualquier institución

Comentario relevante del autor que busque sancionar o castigar a un even-
tual “culpable”. Por otro lado, Villavicencio
resalta la importancia del principio de lega-
En el Perú debe tomarse en consi- lidad para la imposición de una sanción. En
deración que cualquier instituto efecto, sobre este punto en particular señala
sancionador debe cumplir cuando expresamente lo siguiente:
menos con el requisito del principio
de legalidad, es decir, que la norma (…) El principio de legalidad representa
una garantía de libertad personal, política
jurídica establezca la sanción y, a su
y jurídica de los ciudadanos que limita el
vez, este principio hace referencia
poder penal estatal. Este principio es un
al principio de tipicidad, con el cual
importante postulado del Estado de dere-
es reprimible una conducta con la cho de Von Feuerbach, que se expresa
imposición de una sanción. en la fórmula del “nullum crimen, nulla
poena sine lege” (...)177.

(…) La tipicidad indicaría que el com- En el mismo orden de ideas, Meini afirma
portamiento que se analiza ha sido pre- que la función del tipo penal sirve de fun-
visto por el legislador en la ley como damento del principio de legalidad. Sobre lo
delito antes de su comisión (…)175. antes mencionado, el antedicho autor señala
expresamente lo siguiente:
En sentido similar, Villavicencio señala que
la tipicidad constituye la descripción de un (…) La principal función que el tipo
conjunto de elementos. De esta forma, el penal está llamado a desempeñar es cum-
mencionado autor afirma que: plir con el principio de legalidad, garan-
tizando que solo se impongan sanciones
(…) La tipicidad es la adecuación de un por la realización de los comportamien-
hecho al tipo penal. Es una operación téc- tos que la ley penal tipifica (función de
nica mediante la cual un hecho producido garantía) (…)178.
en la realidad es subsumido dentro del
supuesto de hecho –tipo– que describe la De esta forma, se rechaza la imposición de
ley penal (…)176. una sanción que no cumpla con estos prin-
cipios. Por tal motivo, es que se afirma que
Como se observa, el principio rector supone la ley penal debe estar redactada, de acuerdo
el reconocimiento de un “tipo” reconocido a lo siguiente: (i) con la mayor precisión
en una norma que se produce en la reali- posible; (ii) para la configuración del delito
dad y, con ello, se produce la verificación debe existir ley escrita, por esta razón se
del supuesto de hecho recogido por la norma rechaza la costumbre para la imposición de
jurídica. Por esta razón, la tipicidad es un sanciones179; así como la proscripción de la

175 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 45.
176 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal Básico. Colección “Lo esencial del Derecho”. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. 2017, p. 65.
177 Ibídem, p. 34.
178 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Ob. cit., p. 66.
179 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal Básico. Ob. cit., p. 34.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

aplicación de la analogía para la imposición en el derecho de Estados Unidos es

de sanciones180. debido a que en su aplicación predomina,
netamente, la función sancionatoria con-
En definitiva, para la imposición de una san- tra una conducta que se quiere desincen-
ción resulta necesarios dos requisitos: (i) res- tivar a toda costa (...)183.
petar el principio de tipicidad que rige el sis-
tema sancionador. Dicho de otra forma, la Es decir, la característica esencial de los
hipótesis de la norma debe estar delimitada punitive damages es la indeterminación. En
con la mayor precisión posible junto con una ese sentido, el admitir dicha figura supone
consecuencia jurídica; y, (ii) que dicha san- quebrantar la propia función de la sanción al
ción esté recogida en una norma jurídica181. no respetar la consecuencia previsible que se
Se reafirma el principio “Nullum crimen, ampara en el principio de tipicidad, el cual
nulla poena sine lege”182. En síntesis, pode- debe establecer de forma ex ante la conducta
mos afirmar que el principio de tipicidad es
que se quiere reprimir/castigar junto con la
un subprincipio que se deriva del gran prin-
consecuencia jurídica184, esto es, el pago de
cipio de legalidad.
una suma de dinero que tendría que estar
Por tal motivo, los institutos que están dise- previamente fijada mediante rangos entre los
ñados para sancionar cumplen esta función cuales, el juez, atendiendo a la magnitud de
de garantía en los sistemas codificados. En la sanción tendría que conceder.
cambio, los punitive damages debido a su
Existe de esta forma una reserva de ley que
propia naturaleza son impredecibles respecto
de sus consecuencias. En este último punto, establece una garantía para la imposición de
León Hilario ha sido muy enfático con ello, una sanción. De esta forma, se evidencia la
afirmando que: necesidad de conocer de forma previa y ex
ante la reacción penal de un hecho que alude
(…) Si los punitive damages son de a la pena “civil” en sentido estricto como a la
monto tan elevado cuanto imprevisible pena criminal185.

180 Ídem.
181 SALVI, Cesare. La responsabilità Civile. Ob. cit., p.286.
182 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Dott. A. Giufrrè Editore, Milán, 1983, p. 282.
183 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 456.
En el mismo sentido, y quien rescata la necesidad de hacer un estudio sociológico del tema, GRONDONA señala
expresamente que: “(…) Entonces me parece bastante fácil insertar una conexión (que, sin embargo, requeriría,
para un desarrollo significativo, análisis sociológicos oportunos) entre imprevisibilidad ex ante (en ausencia de
criterios más o menos determinados estrictamente) del quantum y la determinación de este último por un jurado,
sobre la base de razones de carácter evidentes (digamos intuitivas), razones de carácter antropológico, que tiene
mucho que ver con el significado colectivo de justo e injusto…”. En: GRONDONA, Mauro. La responsabilità
civile tra libertà individuale e responsabilità sociale. Contributo al dibattito sui “risarcimenti punitivi”. Edizioni
Scientifiche Italiane, Napolés, 2017, p. 157.
184 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 283.
185 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 283. Sin embargo, BONILINI establece que
existe cierto tipo de flexibilidad dado que pueden surgir de las particulares circunstancias. De esta forma, por
ejemplo, la pena pública y la pena privada se encuentran vinculadas en el aspecto teleológico, pero ello no impone
una trasposición mecánica, a la segunda, del principio de tipicidad y de legalidad porque existe algún tipo de
flexibilidad como mínimo y máximos; la circunstancia que hace referencia un comportamiento contrario a la
norma cuya fuente es directamente la ley, existen casos excepcionales a esta regla como aquella en donde la
voluntad de las partes establecen la previsión de un hecho con un efecto punitivo. En este punto se hace clara
alusión a la cláusula penal, que ciertamente, puede escapar del principio de legalidad, pero no del principio de
tipicidad. En: BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 284.

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Ahora bien, en el caso particular de los puni- principal (¿?). Para tal fin, los magistrados
tive damages que fueron introducidos en el señalan:
ordenamiento jurídico peruano mediante los
plenos jurisdiccionales laborales, los jueces (…) Es importante tener presente que
fueron conscientes del problema de la tipi- nuestro ordenamiento no regula en
cidad de la sanción y trataron de fijarla con forma expresa los daños punitivos, sin
montos frente al despido incausado, puesto embargo, la aplicación de esta institución
que establecen que: jurídica se puede realizar por una apli-
cación extensiva de los daños morales y
(…) el juez de oficio ordenará pagar tal como hemos señalado en forma acce-
una suma por daños punitivos, la soria al daño principal causado y recla-
misma cuyo monto máximo será equi- mado (…)186.
valente al monto que hubiera corres-
pondido al trabajador aportar al Sis- Para comenzar, los punitive damages son
tema Privado de Pensiones, Sistema un instituto diferente del daño moral187. Por
Nacional de Pensiones o cualquier otro eso, no pueden ser tratados como una figura
régimen previsional que corresponda dependiente. Por tal motivo, la conclusión
(…) (énfasis agregado). de los magistrados en ese sentido es insos-
Sobre el particular, debemos hacer énfasis tenible. Los punitive damages no pueden ser
en que vía la emisión de una sentencia no tratados como paralelos del daño no patri-
se puede crear una sanción, pues ello atenta monial188. Afirmar esto último, significaría
contra el principio de legalidad; y, por último, alterar las funciones de la responsabilidad
si la indeterminación es lo que caracteriza a civil.
los punitive damages del Common Law, los
De otro lado, si la imposición de esta “san-
“daños punitivos” a la peruana tienen ran-
ción” no forma parte del petitorio de la per-
gos para el otorgamiento de resarcimiento
sona que demanda, se estaría afectando el
tratando de respetar el principio de tipici-
principio de congruencia procesal, por el
dad, pero no son legales al no estar previstos
cual, a una persona no le pueden otorgar más
de manera previa en una norma jurídica. Por
allá de aquello que solicita. En este extremo,
esta razón, su concesión sería un fallo ilegal.
el daño punitivo a la peruana es también ile-
Por otro lado, se afirma que los “daños gal. Por último, no existen los denominados
punitivos” son daños accesorios a un daño “daños accesorios”. Por esta razón, la regla

186 Sección 3.5. del V Pleno Jurisdiccional Laboral.

187 Artículo 1984 del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia.
Artículo 1322 del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es
susceptible de resarcimiento.
Los jueces se olvidan del resarcimiento de los daños por violación a los derechos de la personalidad, olvidando
completamente el resarcimiento del daño a la persona por despido incausado o fraudulento. Para el resarcimiento
de ello empleo el principio de atipicidad del daño resarcible. Véase por todos a BUENDÍA DE LOS SANTOS,
Eduardo. “El réquiem al ʻdaño al proyecto de vidaʼ. La nueva noción del daño al proyecto de vida entendida como
pérdida de la oportunidad o pérdida de la chance luego de la muerte de un viejo concepto. Ob. cit., pp. 184 y ss.
188 SALVI, Cesare. “Risarcimento ultrariparatorio (Funzioni della responsabilità)”. En: Le parole del diritto. Scritti
in onore di Carlo Castronovo. Volumen III. Jovene Editore, Nápoles, 2018, p. 1822. Dicho autor afirma que no se
puede trazar un paralelo entre los punitive damages y los daños no patrimoniales. En sentido similar, MOSCATI,
Enrico. Fonti Legali e Fonti “Private” delle obbligazioni. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Milán, 1999, pp.
345-346, cuando el autor afirma que existe una sanción dentro del daño no patrimonial.

182 pp. 145-186 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

contenida en el V Pleno Jurisdiccional Labo-

ral para el otorgamiento de los denominados Comentario relevante del autor
“daños punitivos” es absolutamente ilegal.

VII. Conclusiones sobre los “resar- Resulta ilegal el establecimiento de

cimientos sancionadores” a.k.a. los punitive damages en el Perú por
“daños punitivos” en el ordena- las Cortes Jurisdiccionales en mate-
miento jurídico peruano ria laboral. El afirmar que los “daños
punitivos” son recogidos en el sis-
En primer lugar, la expresión correcta para tema jurídico peruano es un grave
denominar esta figura es “resarcimiento san- error puesto que no toma en consi-
cionador” puesto que aparte de resarcir a la deración la evolución de la respon-
víctima con la finalidad de regresar al sta- sabilidad civil.
tus quo ante, se le está otorgando una san-
ción al victimario con la finalidad de recha-
zar socialmente esa conducta. En vista de reprimible una conducta con la imposición
ello, la expresión “daño punitivo” haría alu- de una sanción.
sión a un menoscabo que cumple una fun-
ción punitiva. Si ello fuese verdad, ¿la víc- En cuarto lugar, resulta ilegal el estableci-
tima habría sufrido un daño con una función miento de los punitive damages en el Perú
punitiva? La respuesta es no. por las Cortes Jurisdiccionales en mate-
ria laboral. El afirmar que los “daños puni-
En segundo lugar, existen varias funciones tivos” son recogidos en el sistema jurídico
de los punitive damages que se cumplen peruano es un grave error puesto que no
en los sistemas del Common Law. De esta toma en consideración la evolución de la
forma, se señala que existen diversas fun- responsabilidad civil, ni tampoco toma en
ciones, entre ellas las de Desolación/Des- consideración el contexto jurisdiccional de
tierro/Merecimiento/Señalamiento; Preven- su nacimiento.
ción, Ejemplificadora; función de castigo, la
función de preservar la paz social, enriqueci- En quinto lugar, no se respeta el principio de
miento de la víctima; entre otras. Ninguna de congruencia procesal puesto que los “daños
las funciones antes señaladas cumple las fun- punitivos a la peruana”189, implicarían un
ciones de la responsabilidad civil. fallo extrapetita. En este punto, podríamos
afirmar que los punitive damages nacie-
En tercer lugar, en el Perú debe tomarse en ron “muertos” porque crearon una sanción
consideración que, cualquier instituto san- empleando un mecanismo como la respon-
cionador debe cumplir cuando menos con el sabilidad civil. La responsabilidad civil ya
requisito del principio de legalidad, es decir, no se preocupa en sancionar al agente que
que la norma jurídica establezca la san- causa el daño, por el contrario, la responsa-
ción y, a su vez, este principio hace referen- bilidad civil se enfoca en la reparación de la
cia al principio de tipicidad, con el cual es víctima190.

189 Expresión tomada del profesor LEÓN HILARIO en LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 456-457.
190 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., pp. 16-17.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 145-186 183


En suma, debemos olvidarnos de esa idea que Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional.
los tribunales peruanos pueden crear sancio- En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número
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es absolutamente incorrecto. En cambio, el Comité de Columbia Law Review. Damages.
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para la actuación estatal a través de políti- Columbia Law Review, Volumen 23, número
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 RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
DE UN PROCESO PENAL NO IMPIDE
EL ULTERIOR RECLAMO DE DAÑOS Y PERJUICIOS

SUMILLA

La finalización de un proceso penal por conclusión anticipada, donde el imputado y

ahora demandado y el Ministerio Público acuerdan la pena a imponerse y el monto de la
reparación civil, no puede impedir a la parte agraviada promover una acción indemni-
zatoria en la vía civil, dado que no se evidencia de autos la constitución en parte civil del
ahora demandante, a efectos de poder aplicar lo dispuesto en el artículo 106 del nuevo
Código Procesal Penal.

JURISPRUDENCIA menor hija BBB; lucro cesante por dieciocho mil

soles (S/ 18,000.00) que no se fija para su menor
Casación N° 279-2018-San Martín hija por su minoría de edad; daño extrapatrimo-
nial que comprende: daño moral: catorce mil soles
Lima, diecisiete de julio de dos mil nueve. (S/ 14,000.00) a favor del demandante AAA,
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA y cuatro mil soles (S/ 4,000.00) para su menor
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA hija BBB; daño personal por catorce mil soles
REPÚBLICA; Vista la causa número doscientos (S/ 14,000.00) para el demandante AAA, y cuatro
setenta y nueve - dos mil dieciocho, en audiencia mil soles (S/ 4,000.00) para su menor hija BBB,
pública de la fecha, efectuado el debate y la vota- dando un monto resarcitorio de setenta y nueve mil
ción correspondientes, emite la siguiente sentencia. soles (S/ 79,000.00), más intereses legales.
I. MATERIA DEL RECURSO II. ANTECEDENTES
Se trata del recurso de casación interpuesto por 1. Demanda
Antonio Coronel Fernández a fojas quinientos
sesenta, contra la sentencia de vista de fojas qui- Mediante escrito de fojas sesenta y siete, AAA en
nientos cuarenta, de fecha quince de noviembre de nombre propio y en representación de su menor
dos mil diecisiete, emitida por la Sala Civil Des- hija BBB interpone demanda de indemnización por
centralizada de Tarapoto de la Corte Superior de daños y perjuicios por responsabilidad extracon-
Justicia de San Martín, que confirmó la apelada de tractual contra la empresa Transportes y Turismo
fojas cuatrocientos ochenta y dos, de fecha treinta Selva Sociedad Anónima, Antonio Coronel Fer-
de marzo de dos mil diecisiete, que declaró fundada nández y Víctor Misael Cepeda Cieza, a fin que
en parte la demanda; ordenando a los accionados los demandados les paguen la suma de doscientos
que en forma solidaria, en ejecución de sentencia, cincuenta mil soles (S/ 250,000.00). El sustento
paguen por daño patrimonial que comprende: daño de su demanda radica en que con fecha nueve de
emergente por veinticinco mil soles (S/ 25,000.00) mayo de dos mil once, a las nueve de la mañana,
a favor del demandante AAA, infundada para su viajando de Yurimaguas a Rioja, tomó los servicios

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 187


de la empresa de transportes Turismo Selva Socie- a indemnizar, ni reparar, ya que el despiste y acci-
dad Anónima, acompañado de su mejor hija BBB, dente no es producto de la negligencia que se
su hermano y su señora madre, y que por negligen- imputa al conductor, sino por causas completa-
cia del chofer sufrieron un accidente que terminó mente ajenas al sujeto, por fallas en el vehículo,
cercenándole el brazo izquierdo, así como lesio- que sufrió un desperfecto en el sistema de freno
nes en la tibia y un profundo corte en el glúteo delantero izquierdo, acreditado con el Peritaje
de su menor hija. En la comisaría de la Policía Mecánico Automotriz Nº PD-1095.
Nacional del Perú se determinó que el propieta-
rio de la combi de placa de rodaje RQA-825 era el 3. De la contestación de los demandados Víc-
demandado Antonio Coronel Fernández, vehículo tor Misael Cepeda Cieza y Antonio Coronel
conducido por su chofer el demandado Víctor Fernández
Misael Cepeda Cieza, y el gerente de la empresa Mediante la Resolución Nº 8, de fojas doscien-
de transportes Turismo Selva Sociedad Anónima, tos catorce, se declaró rebelde al demandado Víc-
el demandado Ángel Bustamante Requejo, quienes tor Misael Cepeda Cieza, la misma que quedó sin
no lo apoyaron económicamente, aduciendo que el efecto por la Resolución de fojas trescientos cin-
Seguro Obligatorio contra Accidentes de Tránsito cuenta y uno. Es así que a fojas trescientos setenta
(SOAT) había cubierto íntegramente su tratamiento y cinco se produjo la contestación de la demanda
y curación, lo cual es falso, pues se encuentra invá- en los siguientes términos: El citado accionado
lido, y aún no se ha rehabilitado, quedando disca- solicita que se declare infundada la demanda, al
pacitado a sus veintiocho años de edad, lo que le ha considerar que no se ha probado la excesiva velo-
causado dolor, afectación y sufrimiento al encon- cidad que aduce el demandante, y que el Seguro
trarse en dicho estado. Señala, que tanto policial “La Positiva” ha cubierto los gastos, y lo sigue
como penalmente se ha establecido que fue el cho- atendiendo, además sostiene que en el presente
fer de la citada empresa de transportes, quien con- caso existe la ruptura del nexo causal por caso
ducía a excesiva velocidad, con imprudencia, con fortuito, por fuerza mayor, etcétera, previsto en
cierto grado de alcohol, por tanto, está acreditada el artículo 1972 del Código Civil, ya que la refe-
su culpa (negligencia) y responsabilidad inmediata, rida camioneta estuvo circulando en buenas con-
siendo responsables solidariamente diciones como consta del certificado regional y
peritaje automotriz, por tanto, no están obligados
2. Contestación de la demanda a indemnizar, ni reparar, por cuanto el despiste y
La Empresa de Transportes y Servicios Turísti- accidente no es producto de la negligencia que se
cos Selva Sociedad Anónima (antes Transportes imputa al conductor, sino por causas completa-
y Turismo Selva Sociedad Anónima - Turismo mente ajenas al sujeto, por fallas en el vehículo,
Selva S.A.), representada por su gerente general que sufrió un desperfecto en el sistema de freno
Ángel Bustamante Requejo, contesta la demanda delantero izquierdo, acreditado con el Peritaje
mediante escrito de fojas ciento treinta y tres, soli- Mecánico Automotriz Nº PD-1095. Por otro lado,
citando que se declare infundada la demanda, al a fojas ciento noventa y nueve, el demandado
considerar que no se ha probado la excesiva velo- Antonio Coronel Fernández contesta la demanda
cidad que aduce el demandante, y que el Seguro peticionando sea declarada infundada, con simila-
“La Positiva” ha cubierto los gastos, y lo sigue res argumentos de sus codemandados.
atendiendo, además sostiene que en el presente
caso existe la ruptura del nexo causal por caso 4. Sentencia de primera instancia
fortuito, por fuerza mayor, etcétera, previsto en Mediante la sentencia contenida en la Resolución
el artículo 1972 del Código Civil1, ya que la refe- Nº 34, de fojas cuatrocientos ochenta y dos, se
rida camioneta estuvo circulando en buenas con- declaró fundada en parte la demanda, ordenando
diciones como consta del certificado regional y que los accionados en forma solidaria, en ejecu-
peritaje automotriz, por tanto, no están obligados ción de sentencia, paguen por daño patrimonial

1 Artículo 1972.- En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuen-
cia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

que comprende: daño emergente por veinticinco como declaración asimilada. Por tanto, de con-
mil soles (S/ 25,000.00) a favor del demandante formidad con el mandato imperativo contenido
AAA, infundada para su menor hija BBB; lucro en el artículo 1981 del Código Civil4 el precitado
cesante por dieciocho mil soles (S/ 18,000.00) demandado asume la responsabilidad civil extra-
que no se fija para su menor hija por su minoría contractual, denominada también como respon-
de edad; daño extrapatrimonial que comprende: sabilidad vicaria, pues, el conductor del vehículo
daño moral: catorce mil soles (S/ 14,000.00) a de su propiedad se encontraba bajo sus órdenes,
favor del demandante AAA, y cuatro mil soles y el daño ocasionado fue en el ejercicio de dicho
(S/ 4,000.00) para su menor hija BBB; daño per- cargo, de modo que por mandato legal, el autor
sonal por catorce mil soles (S/ 14,000.00) para el directo y el autor indirecto, en este caso el propie-
demandante AAA, y cuatro mil soles (S/ 4,000.00) tario del vehículo, están sujetos a la responsabili-
para su menor hija BBB, dando un monto resarci- dad solidaria.
torio de setenta y nueve mil soles (S/ 79,000.00),
más intereses legales. Sosteniendo, que con la 5. Apelación de sentencia
sentencia penal de fecha tres de abril de dos mil Dicha decisión fue materia de apelación por parte
trece, se ha demostrado la conducta ilícita del de Antonio Coronel Fernández, refiriendo que
chofer del vehículo, y ahora, el demandado Víc- no se ha tomado en cuenta que en el Expediente
tor Misael Cepeda Cieza, quien infringió su deber Nº 898-2011-22, en el proceso penal seguido con-
de cuidado, referido a la protección de la vida tra el codemandado Víctor Manuel Cepeda Cieza,
e integridad de los pasajeros que transportaba y por la comisión del delito de homicidio culposo
así evitarles daños, lo cual le exigía la razón y y lesiones culposas en agravio de los demandan-
la ley, ocasionando con dicha conducta antiju- tes, se ha fijado por concepto de reparación civil
rídica, daños a la integridad del accionante y de a favor de AAA la suma de dieciséis mil soles
su menor hija, conducta que se subsume perfec- (S/  16,000.00), y a favor de BBB la suma de dos
tamente en los presupuestos de hecho estable- mil soles (S/ 2,000.00), no habiendo valorado
cidos en los artículos 19692 y 19703 del Código dicho medio de prueba, en el extremo del pago
Civil, al haber ocasionado daños por su culpa, por concepto de reparación civil efectuado por los
y que lo obligan a indemnizar, por el uso de un accionantes, de conformidad con lo establecido en
bien riesgoso (el vehículo de transporte de pasa- el artículo 197 del Código Procesal Civil5.
jeros que conducía), en el ejercicio de una acti-
vidad igualmente riesgosa. Asimismo, respecto 6. Sentencia de vista
de Antonio Coronel Fernández, está probada en La Sala Civil Descentralizada de Tarapoto de la
la causa, su condición jurídica de propietario Corte Superior de Justicia de San Martín mediante
del vehículo con el cual se produjo el accidente, la Resolución Nº 41, de fojas quinientos cuarenta,
con la boleta informativa de fojas noventa y seis, de fecha quince de noviembre de dos mil dieci-
estableciendo en dicha condición una relación siete, confirmó la apelada en todos sus extremos
laboral de empleador-trabajador (conductor), tal sosteniendo que: “(…) mientras (…) en el pro-
como está acreditado con los documentos de fojas ceso penal se busca la sanción de la ley penal ante
noventa y siete y noventa y ocho, y de lo expuesto la comisión de un hecho que la sociedad y la ley
en su contestación de demanda, lo que se tiene consideran repudiable y reprimible, en el proceso

2 Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
3 Artículo 1970.- Aquel que, mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.
4 Artículo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño
se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto
están sujetos a responsabilidad solidaria.
5 Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación
razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisión.

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civil la responsabilidad responde a una lógica dis- III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
tinta, pues se busca determinar quién debe asu- El tema en debate radica en establecer si la deci-
mir el daño ocasionado producto de determinada sión del Tribunal Superior se encuentra debida-
situación jurídica (…)” Casación Nº 4638-2006- mente motivada, respetando el debido proceso, es
Lima. Y estando a que no existe medio probatorio decir, si la indemnización por daños y perjuicios
alguno que acredite que la parte emplazada efec- dictada a favor del accionante se ajusta a derecho,
tuó abono alguno en el aludido proceso penal, tal
teniendo en cuenta que previamente se ha otor-
como lo ha alegado, conforme a lo establecido
gado una reparación civil en la vía penal.
en el artículo 1229 del Código Civil: “La prueba
del pago incumbe a quien pretende haberlo efec- IV. FUNDAMENTOS
tuado”, este Colegiado concluye que el presente
Primero.- Corresponde precisar que la infracción
agravio, no puede ser atendido.
normativa procesal, ha sido concedida a efecto de
7. Causales por las que se declaró procedente analizar si se ha afectado el debido proceso y la
el recurso de casación motivación de las resoluciones, atendiendo a que
Esta Sala Suprema mediante la Resolución de nuestro ordenamiento jurídico exige fundamental-
fojas cuarenta y tres del cuadernillo formado en mente que todo proceso o procedimiento sea desa-
este Supremo Tribunal, de fecha ocho de mayo de rrollado de tal forma que su tramitación garantice
dos mil dieciocho, declaró procedente el recurso a las personas involucradas en él, las condiciones
de casación por las causales de: necesarias para defender adecuadamente y dentro
de un plazo razonable los derechos u obligaciones
i) Infracción normativa del artículo 139, inciso
sujetos a consideración,7 y la disposición procesal
3, de la Constitución Política del Perú; seña-
civil exige que las resoluciones contengan los fun-
lando el recurrente que unas de las garantías
damentos de hecho y de derecho aplicables al punto
que asisten a las partes del proceso, es la de pre-
sentar medios probatorios necesarios que per- en cuestión, según el mérito de lo actuado, porque
mitan la posibilidad de crear convicción en el uno de los principales componentes del derecho
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. al debido proceso se encuentra constituido por el
denominado derecho a la motivación, ambos con-
ii) Infracción normativa del artículo 188 del sagrados por el artículo 139, incisos 3 y 5, de la
Código Procesal Civil; afirmando el impug- Constitución Política del Perú8, siendo que por este
nante que la prueba del pago según el artículo último se garantiza a las partes involucradas en la
1229 del Código Civil6, incumbe a quien pre- controversia, el acceso a una respuesta del juzga-
tende haberlo efectuado, no obstante ello, la
dor que se encuentre adecuadamente sustentada en
Sala Superior no ha verificado que se ha can-
argumentos que la justifiquen lógica y razonable-
celado parte de la reparación civil a favor de
mente, en base a los hechos acreditados en el pro-
la hija del demandante.
ceso y al derecho aplicable al caso.
iii) Infracción normativa del artículo 93 del
Código Penal; manifestando el casante que Segundo.- Este derecho no solo tiene relevancia
las instancias de mérito no han tenido en en el ámbito del interés particular correspondiente
cuenta que la norma infraccionada señala que a las partes involucradas en la litis, sino que tam-
la reparación civil comprende la restitución bién juega un papel esencial en la idoneidad del sis-
del bien o si no es posible, el pago de su valor, tema de justicia en su conjunto, pues una razona-
y la indemnización por daños y perjuicios. ble motivación de las resoluciones constituye una

6 Artículo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
7 Corte IDH. OC-9/87 “Garantías judiciales en estados de emergencia”.
8 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…) 5) La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

de las garantías del proceso judicial, directamente e interpreta y aplica las normas que considera per-
vinculada con la vigilancia pública de la función tinentes, por tanto, no se advierte transgresión
jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y alguna al principio de la debida motivación de las
controlar las razones por las cuales el juez ha deci- resoluciones judiciales, tampoco se afecta la logi-
dido una controversia en un sentido determinado. cidad, ni se vulnera el derecho a probar en cual-
quiera de sus vertientes, ni el de congruencia pro-
Tercero.- El Tribunal Constitucional en el Expe- cesal. Es decir, su pronunciamiento se ha ceñido
diente Nº 01480-2006-AA/TC-Lima, seguido por estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido
la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pes- en el proceso; en consecuencia, dicho fallo no
cador, sobre Acción de Amparo, contra los voca- puede ser cuestionado por ausencia o defecto en
les de la Sala Civil de la Corte Superior de Justi- la motivación, pues se ha cumplido con precisar el
cia de Huaura, ha precisado que: “El derecho a por qué y debido a qué se ha llegado a la conclu-
la debida motivación de las resoluciones importa sión final; por tanto, un parecer o criterio distinto
que los jueces, al resolver las causas, expresen al que se ha arribado, no puede ser causal para
las razones o justificaciones objetivas que los lle- cuestionar la motivación, menos implicar ausen-
van a tomar una determinada decisión. Esas razo- cia o defecto en la motivación de la sentencia de
nes, por lo demás, pueden y deben provenir no vista. En consecuencia, la infracción normativa
solo del ordenamiento jurídico vigente y aplica- procesal por afectación al debido proceso y ausen-
ble al caso, sino de los propios hechos debida- cia de motivación expresada en el primer i) agra-
mente acreditados en el trámite del proceso. Sin vio debe desestimarse en todos sus extremos.
embargo, la tutela del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales no debe ni puede ser- Quinto.- Ahora, analizando el tema material
vir de pretexto para someter a un nuevo examen medular, tenemos que la controversia se centra en
las cuestiones de fondo ya decididas por los jue- determinar si la indemnización por daños y per-
ces ordinarios”; así también, en el Expediente juicios brindada a favor de la parte accionante
Nº 3433-2013-PA/TC-Lima, seguido por Servi- se ajusta a derecho, teniendo en cuenta que pre-
cios Postales del Perú Sociedad Anónima (Serpost viamente se ha otorgado una reparación civil en
Sociedad Anónima), sobre Proceso de Amparo, la vía penal por la suma de dieciséis mil soles
contra los vocales integrantes de la Segunda (S/ 16,000.00) a favor de AAA y de dos mil soles
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Supe- (S/ 2,000.00) a favor de BBB. Efectivamente,
rior de Justicia de Lima Norte y otro, señala que en la Resolución Nº 8, del Expediente Nº 898-
“A mayor abundamiento, este Tribunal, en distin- 2011-2208-JR-PE-02, de fecha tres de abril de
tos pronunciamientos, ha establecido que el dere- dos mil trece, de fojas cuatrocientos cincuenta y
cho a la debida motivación de las resoluciones tres, se ha determinado que el imputado Víctor
judiciales es una garantía del justiciable frente a la Misael Cepeda Cieza conducía a excesiva veloci-
arbitrariedad judicial, y garantiza que las resolu- dad, perdiendo el control de su vehículo antes de
ciones judiciales no se encuentren justificadas en una curva cerrada, para luego estrellarse; en dicho
el mero capricho de los magistrados, sino en datos proceso el ahora demandado admitió los cargos,
objetivos que proporciona el ordenamiento jurí- resaltando que, respecto de la pena y la repara-
dico o los que se deriven del caso”. ción civil, ha llegado a un acuerdo con el Ministe-
rio Público, condenándosele como autor del delito
Cuarto.- Teniendo en cuenta estos parámetros, de contra la vida, el cuerpo y la salud en la figura de
la revisión de la sentencia de vista, se evidencia homicidio culposo, previsto en el tercer párrafo
que la decisión adoptada se encuentra adecuada- del artículo 111 del Código Penal9 en agravio del
mente fundamentada, pues, determina los hechos Elder Luis Cortez Chirinos; como autor del delito

9 Artículo 111.- Homicidio Culposo: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación,
según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo

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contra la vida el cuerpo y la salud en su figura de escenario, no se puede atribuir la constitución auto-
lesiones culposas previsto en el tercer párrafo y mática en parte civil del demandante, y con ello
cuarto párrafo del artículo 124 del Código Penal10 impedir que promueva acción indemnizatoria civil
(lesiones culposas) en agravio de AAA, BBB y como la del presente caso, en búsqueda de un fallo
Maritza Flores García, imponiéndosele cuatro favorable, por cuanto de la revisión de la causa que
años de pena privativa de libertad suspendida, nos ocupa, se advierte que no hay prueba alguna
condicionalmente en su ejecución, por el periodo que determine que realmente fue así o, peor aún,
de prueba de tres años, e inhabilitación por seis si el recurrente no ha demostrado ante el juzgado o
meses, de conformidad con lo dispuesto en el la Sala Superior haber efectuado abono alguno por
inciso sétimo del artículo 36 del Código Penal11, ese concepto, en la forma y oportunidad prevista
así como la suspensión de la licencia de conducir en la ley para su evaluación respectiva por dichos
vehículos motorizados. Dicha resolución ha que- órganos jurisdiccionales, dado que conforme al
dado consentida conforme es de verse de la Reso- artículo 1229 del Código Civil: “La prueba del
lución Nº 9, de fojas cuatrocientos sesenta y uno. pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado”.
En ese sentido, la conclusión de las instancias de
Sexto.- Tomando como referencia el contexto des- mérito se encuentra arreglada a derecho, razón por
crito, se advierte que la causa penal ha terminado la cual, los agravios ii) y iii) deben desestimarse.
mediante la conclusión anticipada, pues el impu-
tado admitió los cargos y, por ende, tanto su respon- V. DECISIÓN
sabilidad civil como penal. En ese sentido, debe- Por las razones expuestas y en aplicación del
mos resaltar que el Nuevo Código Procesal Penal, artículo 397 del Código Procesal Civil, declara-
en su artículo 106 señala: “La constitución en actor ron: INFUNDADO el recurso de casación inter-
civil, impide que se presente demanda indemni- puesto por Antonio Coronel Fernández a fojas
zatoria en la vía extrapenal. El actor civil que se quinientos sesenta; en consecuencia; NO CASA-
desiste como tal antes de la acusación fiscal no está RON la sentencia de vista de fojas quinientos
impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la cuarenta, de fecha quince de noviembre de dos
otra vía”. En el presente caso, los hechos datan del mil diecisiete, emitida por la Sala Civil Descen-
nueve de mayo de dos mil once, y el Nuevo Código tralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Jus-
Procesal Penal, entró en vigencia en el distrito judi- ticia de San Martín; DISPUSIERON la publica-
cial de San Martín, el uno de abril de dos mil diez; ción de la presente resolución en el diario oficial
por tanto, la aplicación de esta norma procesal es El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
inmediata, siendo entonces necesario escudriñar, por AAA y otra contra Antonio Coronel Fernán-
si efectivamente la parte accionante en el proceso dez y otros, sobre indemnización por daños y per-
penal se ha constituido en actor civil. Como ya se juicios; y los devolvieron.
ha señalado, el proceso penal ha terminado a tra-
vés de la conclusión anticipada, donde el ahora Ponente Señor Lévano Vergara, Juez Supremo.
codemandado Víctor Misael Cepeda Cieza llegó a R O M E R O D Í A Z ; C A B E L L O M ATA -
un acuerdo con el Ministerio Público respecto de MALA; CALDERÓN PUERTAS; AMPUDIA
la pena y del monto de la reparación civil; en ese HERRERA; LÉVANO VERGARA.

motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el
caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías
o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
10 Artículo 124.- Lesiones Culposas: La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de
seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4), 6) y 7), si la lesión se comete
utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
11 Artículo 36. Inhabilitación: La inhabilitación produce, según disponga la sentencia: 7) Suspensión, cancelación
o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo.

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PROCESAL CIVIL Y ARBITRAJE
Procesos
Procesos cautelares y ejecutivos
 PROCESAL
PROCESOS

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
EN EL PROCESO CIVIL
Cuando un sujeto más se incorpora a la relación procesal

Alexander Rioja Bermúdez*

RESUMEN

Además del juez, de ordinario en el proceso civil participan dos sujetos denominados
partes procesales (demandante y demandado). Sin embargo, existe la posibilidad que
puedan integrarse a esta relación otros sujetos llamados terceros; esta circunstancia se
conoce como una acumulación de carácter subjetivo al interior del proceso. En el pre-
sente artículo, el autor ofrece un análisis integral de esta figura, describiendo las par-
ticularidades de cada uno de los supuestos que la configuran, tales como la intervención
coadyuvante, intervención litisconsorcial, la intervención excluyente, entre otras; y las
reglas para su aplicación.

subjetiva sucesiva mediante la cual se inte-

MARCO NORMATIVO
gra al proceso a una o más personas con pos-
• Código Procesal Civil: arts. 97, 99, 102 y 103. terioridad a la notificación de la demanda. La
posibilidad de incorporarse al proceso está
PALABRAS CLAVE: Acumulación de carácter sub-
jetivo / Intervención de terceros en el proceso / Partes relacionada con el grado de su interés res-
procesales pecto de la relación sustantiva, quebrándose
de esta manera el aforismo romano “res inter
Recibido : 31/05/2020 alios actor iudicata tertiis non nocet”, por
Aprobado : 15/06/2020 medio del cual los efectos del proceso sola-
mente han de alcanzar a quienes hayan par-
ticipado de él.
Introducción
Según el profesor Hernán Fabio López
La intervención de terceros en el proceso civil Blanco (1997), será tercero todo sujeto de
puede ser entendida como una acumulación derecho que, sin estar mencionado como

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho Constitucional por la Univer-
sidad de Jaén (España). Maestría y doctorado concluidos en la UMSP. Ex docente universitario.

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parte demandante o parte demandada en la terceros pertenece a la figura de la acumula-

demanda, ingresa al proceso por reconocér- ción subjetiva sucesiva.
sele una calidad diversa de la de litisconsorte
necesario, facultativo o cuasinecesario y que, Podría decirse que existe entonces cierta rela-
de acuerdo con la índole de su intervención, ción entre el concepto de tercero con el de
podrán quedar o no vinculados por la senten- interviniente, “reconociendo en esta cate-
cia. (p. 293) goría al partícipe en un proceso, que llega
en calidad diferente de la de parte original,
Del mismo modo, se ha señalado en la doc- para involucrarse como parte sucesiva (prin-
trina que la incorporación de los intervinien- cipal o accesoria) o para defender en su con-
tes al proceso puede concurrir como conse- dición de mero tercero sus intereses que pue-
cuencia de la solicitud efectuada por alguna den comprometerse por una afectación de
de las partes, de oficio por el propio magis- hecho o indirecta que se produzca con la sen-
trado y, en su caso, por el propio interesado. tencia. Su ingreso se hace de forma volunta-
Por ello, se señala que esta puede ser volun- ria (v. gr. intervención principal, interven-
taria necesaria, coactiva, obligatoria o provo- ción de quien acredite sumariamente que la
cada en el primer y segundo caso, y volunta- sentencia pudiere afectar su interés propio,
ria espontánea en el tercero de ellos; pero en intervención del sujeto que, según las nor-
todos ellos deberá existir el interés jurídico mas de derecho sustancial, hubiese estado
relevante para intervenir. legitimado para pretensionar o ser resistente
en el proceso), a instancia de parte (v. gr. lla-
Arrarte Arisnabarreta (1997) sostiene que: mamiento en garantía y denuncia del litigio),
o por orden emitida por el órgano jurisdic-
(…) un tercero es aquel que sin ser titular
cional (citación forzosa de sujetos con causa
de la relación material que origina el con-
en común, llamamiento ex officio), etc. Esta
flicto de intereses que es materia del pro-
participación de intervinientes quiebra con el
ceso, tiene un interés propio y jurídica-
principio de dualidad de partes, por cuanto
mente relevante para participar en él, por
el proceso debe permitir la participación de
cuanto los efectos de la decisión que allí
todos aquellos sujetos que tengan interés en
se emita pueden alcanzarle directa o indi-
la controversia en cuanto puedan ser afecta-
rectamente. (…)
dos por la sentencia”1.
(…) los elementos configurantes de la
institución son: no ser parte material (es Sin nada más que añadir en esta parte intro-
decir, no ser titular de la relación mate- ductoria, comencemos a exponer los supues-
rial) y tener interés que admita tutela jurí- tos de intervención de terceros.
dica, en la medida que lo autorice a parti-
cipar en el proceso. (pp. 141-142) I. Intervención coadyuvante

Entonces, tercero es una persona ajena a la Conocida también como intervención adhe-
relación jurídica procesal, en cuanto no es siva, aquí el interés del tercero es mediato.
parte, pero tiene un interés en el proceso. Una El artículo 97 del Código Procesal Civil lo
vez que el tercero es admitido es considerado define así: “aquel que tenga con una de las
como un sujeto procesal. La intervención de partes una relación jurídica sustantiva, a la

1 Véase: <[Link]

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que no deba extenderse los efectos de la sen-

tencia que resuelva las pretensiones contro- Comentario relevante del autor
vertidas en el proceso, pero que pueda ser
afectada desfavorablemente si dicha parte es
vencida, puede intervenir en el proceso como Se ha señalado en la doctrina que
coadyuvante de ella”. la incorporación de los intervinien-
tes al proceso puede concurrir como
Para Arrarte Arisnabarreta (1997), esta consecuencia de la solicitud efec-
forma de intervención también se le deno- tuada por alguna de las partes, de
mina adhesiva o accesoria, y su participación
oficio por el propio magistrado y, en
en el proceso ocurre de manera voluntaria, es
su caso, por el propio interesado.
decir una vez enterado el tercero de la exis-
Por ello, se señala que esta puede
tencia del proceso será él quien decida parti-
cipar o no, sin que sobre él pese alguna carga
ser voluntaria necesaria, coactiva,
procesal; sin embargo, su decisión de inter- obligatoria o provocada en el primer
venir requerirá la previa calificación y acep- y segundo caso, y voluntaria espon-
tación del juez. (p. 143) tánea en el tercero de ellos; pero en
todos ellos deberá existir el interés
Estamos ante la figura de la intervención jurídico relevante para intervenir.
de un tercero en un proceso cuando la deci-
sión que haya de recaer en este no lo ha de
afectar directamente, intervenga o no en el nos permite señalar la intervención del coad-
proceso. En ese sentido, este tercero decide yuvante, como parte, a pesar que no tenga
por voluntad propia intervenir en el proceso nada que ver con el derecho en litigio. Tiene
con la finalidad de asistir al demandante o al un interés tutelado por el derecho implíci-
demandado, sujeto procesal con el cual tiene tamente porque le otorga legitimación para
una relación sustantiva y las resultas del pro- intervenir, en menor grado, que el que goza
ceso lo pueden beneficiar o perjudicar; en ese la parte principal. (p. 5)
sentido, este tercero no debe manifestar pre-
tensión u interés propio, por tanto, la senten- Así, por ejemplo, la acción subrogato-
cia tampoco ha de referirse o pronunciarse ria u oblicua (inciso 4 del artículo 1219 del
sobre él, sino que por reflejo lo ha de afectar Código Civil y artículo 60 del Código Pro-
si se resuelve en contra de la parte a la cual cesal Civil), ejercitada por el acreedor quien
ha colaborado. En ese sentido, el interés que toma conocimiento que su deudor es deman-
da origen a la relación material no debe ser dado en un juicio de reivindicación seguido
de carácter subjetivo sino que debe encon- por otro, juicio que se sigue en rebeldía; en
trarse jurídicamente tutelado este caso el acreedor (tercero) puede auxiliar,
coadyuvar en la defensa de su deudor a efec-
Respecto a la posición que toma el coadyu- tos de que no pierda su inmueble, protegién-
vante, la magistrada constitucional Ledesma dose al acreedor ante la eventualidad que su
Narváez (s/f.) manifiesta que: no es parte en deudor pierda parte de su patrimonio.
el proceso, simplemente confunde las partes
del derecho material con las de la relación Esta intervención puede admitirse incluso
procesal. Si bien el coadyuvante no es parte durante el trámite en segunda instancia. El
en la relación material se viene discutiendo coadyuvante puede realizar los actos pro-
en el proceso, sí puede serlo en la relación cesales que no estén en oposición a la parte
procesal. La redacción del tipo en el código que ayuda y no impliquen disposición del

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derecho discutido. Así, por ejemplo, este ter- Rocco nos dice lo siguiente: “Mediante la
cero no puede allanarse a la pretensión, con- intervención adherente, el tercero aspira, en
ciliar o transigir, pero sí podrá ofrecer medios efecto, únicamente a aliarse con una de las
probatorios e interponer medios impugna- partes en litigio, a fin de ayudarla a hacer
torios. Por ello es que este se incorpora en valer sus derechos contra la otra, y hacer
el estado en que se encuentre el proceso al valer un interés propio; y no un derecho pro-
momento de intervenir en el mismo. pio, por cuanto la victoria o la derrota de la
parte ayudada implica correlativamente una
Por otro lado, Davis Echandía (1956) men- ventaja o desventaja tales que repercutan en
ciona que el coadyuvante puede ser, por con- una relación jurídica de la que es sujeto el
siguiente, ajeno a la relación sustancial deba- interviniente” (pp. 65-66).
tida en el proceso por su coadyuvado (por
ejemplo, no reclama ningún derecho en el En ese sentido, este tercero tiene la intención
inmueble cuya propiedad se discute), pero de apoyar a una de las partes no con la fina-
existirá otra relación sustancial entre ellos lidad de sustentar una pretensión propia a
que puede resultar afectada con la decisión discutirse en el proceso, sino que busca evi-
que sobre la primera se adopte en el proceso tar que dicho proceso en sus resultas puedan
(una relación de crédito, que no podrá satis- afectarlo de manera directa o indirecta, con
facerse si el coadyuvado pierde el pleito; o relación al sujeto procesal al que colabora.
una relación de parentesco que podría lesio-
narse moral o socialmente, en el mismo Por tanto, este tercero no introduce al pro-
supuesto). El coadyuvante no es cotitular de ceso ninguna pretensión o defensa particular
la misma pretensión del coadyuvado, por- alguna, sino que se limita a colaborar con
que entonces tendría una pretensión propia una de las partes, en ese sentido no puede
en ese proceso y sería litisconsorte, sino titu- realizar actos que perjudiquen a esta parte,
lar de la suya propia, y por esto, aun cuando no podrá conciliar, desistirse o transigir, más
no está legitimado para demandar respecto a se encuentra facultado a proponer medios
la relación sustancial de aquel, sí lo está para probatorios, interponer tachas u oposiciones
intervenir en el proceso que inició su coad- u otros actos procesales que sean en benefi-
yuvado o se sigue contra este (p. 30). cio de la parte que coadyuva. Pero, ¿podría
interponer medio impugnatorio en caso que
De esta manera, la actuación de este tercero la parte que coadyuva no lo haya realizado?
es de carácter accesoria, no existiendo una
relación directa a la de carácter sustantiva Expresamente no se ha precisado nada en
discutida en sede jurisdiccional; en ese sen- nuestra normatividad al respecto, más com-
tido, actúa en calidad de colaborador de una partimos la posición de Ana María Arrarte
de las partes. Arisnabarreta (1997) en cuanto señala que:
el tercero coadyuvante pueda interponer
Por su parte, Palacios Pareja (1994), al refe- medios impugnatorios (apelación o casación,
rirse al tema bajo análisis, precisa que la por ejemplo) en tanto el coadyuvante no
intervención coadyuvante tiene la calidad haya manifestado expresamente su volun-
de accesoria o secundaria, puesto que con tad de consentir y aceptar los efectos perjudi-
ella no se presenta pretensión alguna propia ciales que la decisión tiene (p. 145).
del interviniente, sino que se limita a soste-
ner razones de alguna de las partes contra la No obstante, consideramos que hacia donde
otra, ayudándole a sostener el derecho en jui- debemos apuntar es a admitir que, al menos
cio. Sobre la intervención adhesiva o coad- en los casos en que se evidencia la presen-
yuvante y su razón de ser y fundamento, Ugo cia de situaciones fraudulentas entre las

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 PROCESAL CIVIL | PROCESOS

partes, la interposición de medios impugna-

torios sea admitida, aún contra la voluntad ¿Qué dijo Monroy Gálvez?
del coadyuvado.

Constituyen algunos ejemplos de esta figura, La intervención excluyente se carac-

por ejemplo, el caso de la intervención del teriza porque el interviniente tiene
subarrendatario en el proceso iniciado por un profundo y total desinterés por la
el propietario contra el arrendatario sobre posición de las partes. Esto es así por-
desalojo, o el supuesto del tercero que está que él tiene su propia posición. La
interesado que una de las partes en el proceso
situación es tan extraordinaria que,
no disminuya su patrimonio.
a diferencia de las otras clases de
intervención, esta solo puede ocurrir
II. Intervención litisconsorcial hasta antes de la sentencia en pri-
mera instancia. La excepcionalidad
Doctrinariamente, a esta modalidad de inter- ha determinado, incluso, que un sec-
vención de terceros se le ha denominado tor de la doctrina considere que este
intervención coadyuvante autónoma, para
no es un caso de intervención de ter-
distinguirla de la intervención simplemente
ceros, dado que en este caso la per-
coadyuvante a la que se le ha denominado
sona que se incorpora al proceso es,
coadyuvante accesoria.
en estricto, una parte.
Los rasgos característicos de esta forma de
terceros, en contraposición con la del tercero
coadyuvante, son que el tercero litisconsor- Estructuralmente, la intervención litis-
cial tiene un interés propio y presente en la consorcial no modifica objetivamente el
decisión que se dicte, por cuanto él también proceso pues se produce simplemente
es titular de la relación material que originó una modificación en cuanto a los sujetos
el proceso, por lo que la sentencia que se procesales, que se amplían, por cuanto a
emita le afectará indefectiblemente (Arrarte una de las partes se incorpora una per-
Arisnabarreta, 1997, p. 146). sona más.
En esta figura procesal quien interviene En la intervención litisconsorcial o litis-
en el proceso lo hace porque la decisión a consorcio sucesivo, la pretensión del
recaer en este lo va a afectar directamente, interviniente es propia, pero jurídica-
es decir que la pretensión propuesta va a pro- mente conexa o paralela con la de la parte
ducir una modificación en su ámbito moral o consorcial (demandante o demandada),
patrimonial. por emanar de la misma causa o título, o
por ser interviniente titular de la misma
Para Palacios Pareja (1994): relación jurídica. (p. 73)

La intervención litisconsorcial es aquella Aquí, el tercero invoca ser titular de una rela-
en la que un tercero interviene en un pro- ción jurídica sustantiva a la que presumible-
ceso para defender derechos propios que mente deban extenderse los efectos de una
se discuten en el proceso y que son simi- sentencia y que, por tal razón, está legiti-
lares en todo o en parte a los afirmados mado para demandar o haber sido deman-
por una de las partes en litigio. Tiene por dado en el proceso, pudiendo intervenir
objeto evitar la extensión de los efectos como litisconsorte de una parte, con las mis-
de la sentencia. mas facultades de esta.

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Estrictamente, no se debe confundir la inter- para reinvindicar un bien que cree herencial
vención litisconsorcial con el litisconsorte. o para que se le declare hijo y también here-
Aquel siempre es un tercero, pues en la rela- dero) (p. 398).
ción jurídica procesal no es el actor o deman-
dado; en cambio, un litisconsorte siempre es En esta figura, con relación a la anteriormente
parte. estudiada, existe una vinculación total con la
relación jurídica sustantiva puesta en discu-
En ese sentido, Arrarte Arisnabarreta (1997) sión, teniendo la posibilidad de actuar inde-
señala que: pendientemente de la parte a la cual asiste, es
decir, tiene autonomía o interés directo para
(…) si tenemos en cuenta que al dar nues- actuar en la litis.
tro concepto de tercero hemos precisado
que este solo puede serlo en la medida III. Intervención excluyente
que no sea titular del derecho discutido,
es decir, de la relación material que ori- Para Monroy Gálvez (1994):
gina el conflicto, llegamos a la conclu-
sión que la intervención litisconsorcial no La intervención excluyente (…) se carac-
es en estricto una forma de intervención teriza porque el interviniente tiene un
de terceros, sino un instituto procesal que profundo y total desinterés por la posi-
permite el ingreso de una parte en el pro- ción de las partes. Esto es así porque él
ceso cuando este ya se ha iniciado, y en tiene su propia posición.
él se está discutiendo pretensiones que le La situación es tan extraordinaria que, a
afectan directamente. (…) (p. 146) diferencia de las otras clases de interven-
ción, esta solo puede ocurrir hasta antes
Así, por ejemplo, Acuarius S.A.C. celebra de la sentencia en primera instancia.
un contrato de asociación en participación
con un famoso nadador (asociado), a efec- La excepcionalidad ha determinado,
tos de que se use comercialmente su nom- incluso, que un sector de la doctrina con-
bre e imagen. Ocurre que un menor muere sidere que este no es un caso de interven-
en la piscina. Los padres (herederos) deman- ción de terceros, dado que en este caso la
dan una indemnización por daños y perjui- persona que se incorpora al proceso es,
cios a la mencionada empresa. El asociado en estricto, una parte. (p. 115)
tiene un interés en el juicio, pues si bien no En esta figura procesal, el tercero intervi-
fue demandado, si se declarara fundada la niente interpone frente a las partes origina-
demanda, sus ganancias van a verse merma- rias en la litis una pretensión totalmente dis-
das. Esta intervención puede ocurrir incluso tinta a la primigeniamente planteada por el
durante el trámite en segunda instancia. demandante.
Devis Echandía (1956) señala que ese dere- Respecto al material probatorio que puede
cho está vinculado con el reclamado por una aportar el excluyente y su actuación en el
de las partes frente a la otra, por la cone- proceso, Hinostroza Minguez (2003) señala
xión jurídica de sus títulos comunes y por que: “La prueba que aporte el excluyente
ello su situación es autónoma e indepen- estará sometida al trámite de este, teniendo
diente, pero no opuesta sino concordante, las demás partes las mismas facultades pro-
con la de la parte consorcial (por ejemplo, batorias (dirigidas, qué duda cabe, a refu-
otro heredero del causante, que interviene tar las alegaciones y cuestionar los medios
en el proceso ordinario que un tercero sigue de probanza del excluyente referidos a su

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 PROCESAL CIVIL | PROCESOS

pretendida titularidad del derecho discutido dos partes en la causa principal, como litis-
judicialmente). A diferencia del litisconsor- consortes necesarios. La particularidad de
cio necesario, en que es viable la convoca- este caso de litisconsorcio necesario está en
toria a una audiencia complementaria de que el interviniente influye sobre una rela-
pruebas en caso de producirse la interven- ción jurídica (procesal) pendiente entre otros
ción litisconsorcial después de desarrollada (pp. 316-317).
la audiencia ordinaria de pruebas y haberse
ofrecido medios probatorios (art. 96 del Se determina de esta manera la existencia
CPC), el Código Procesal Civil no establece de tres intereses contrapuestos todos ellos,
disposición similar para el caso de la inter- referidos al mismo bien sobre el cual se dis-
vención excluyente o principal, por lo que cute la litis. El interés del tercero se encuen-
creemos que, habiendo el excluyente ofre- tra en oposición a las partes, en cuanto aquel
cido medios probatorios luego de la audien- pretende, en todo o en parte, ser declarado
cia de pruebas, resulta inviable la citación titular del derecho discutido. Su interven-
a una audiencia complementaria de prue- ción solo se admite hasta antes de la expedi-
bas para la actuación de las ofrecidas por ción de la sentencia de primera instancia (art.
el excluyente, máxime si la parte final del 99 del CPC). Así, por ejemplo, cuando un
artículo 101 del Código Procesal Civil esta- tercero tiene interés en una concurrencia de
blece que los intervinientes se incorporan al acreedores inmobiliarios, aquél solicita que
proceso en el estado en que este se halle al sea declarado mejor propietario frente a las
momento de su intervención” (p. 214). partes (art. 1135 del CC).
Del mismo modo, con relación al tipo de
IV. Intervención excluyente principal litisconsorcio que surge en esta interven-
ción, Arrarte Arisnabarreta (1997) explica
Es aquella modalidad de intervención que: “La intervención excluyente contiene
mediante la cual un tercero (sujeto ajeno a la una acumulación sucesiva por inserción de
relación jurídica material) introduce una pre- pretensiones, conformado con las partes ori-
tensión que es incompatible pero relacionada ginarias un litisconsorcio pasivo. No existe
con la que es materia de controversia en el coincidencia en la doctrina para calificar si
proceso. En ese sentido, no es necesario que esta intervención se ubica en el litisconsorcio
culmine el proceso en trámite para que este necesario. Para un sector existe litisconsor-
tercero logre el reconocimiento de su dere- cio simple y formal, pues si bien el deman-
cho, sino que interviene en el estado en que dante y demandado tiene un interés común:
este se halle logrando en algunos casos la rechazar la pretensión del interviniente, por
suspensión de la expedición de la sentencia ser perjudicial para ambos, la posición e
mas no del proceso. incompatibilidad existe a su vez entre sus
pretensiones y defensas, por tanto no hay
Chiovenda (1949) señala que el interviniente comunidad de intereses ni de suertes”.
se encuentra en una relación jurídica proce-
sal constituida entre el actor y el demandado Finalmente, Arrarte Arisnabarreta (1997)
(causa principal); objeto de la cual es la defi- señala que “esta modalidad de intervención,
nición de la litis en sentido favorable al uno a diferencia de lo que ocurre con los supues-
o al otro; él tiende a combatir las deman- tos anteriores, no forma parte de la institución
das de ambos, y por eso, a impedir la deci- del litisconsorcio, es decir quien intervenga
sión favorable al uno o al otro, objeto de la en calidad de tercero excluyente principal
relación procesal ya constituida; como esta no litigará ‘junto con’ ninguna de las partes,
es una, la intervención se dirige contra las por lo que tendrá su propia pretensión en la

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relación procesal y constituirá en sí misma en otro proceso, con la finalidad de lograr la

una parte autónoma” (p. 147). correspondiente desafectación del bien.

En ese sentido, este tercero sí introduce al Se debe tener en cuenta, además, que el pro-
proceso su propia relación material, una pre- pietario de un bien que haya sido objeto de
tensión autónoma a la existente, por lo que una medida cautelar dispuesta en un proceso
adquiere la calidad de parte activa, dirigién- en el cual no es parte, puede solicitar dentro
dose en contra del demandante y demandado de dicho proceso la suspensión de la misma
originales; solo en el caso que su interven- acompañando a su pedido título de propie-
ción sea amparada por el órgano jurisdiccio- dad, sin perjuicio de poder interponer terce-
nal transforma a las partes originales en litis- ría en el caso que se desestime su solicitud.
consortes, pero en caso contrario quedan en
su condición de parte activa y pasiva en el Se manifiesta esta institución en la figura de
proceso. la tercería, mediante la cual el propietario
se encuentra facultado a plantear la tercería
excluyente de propiedad a fin de que su pro-
V. Intervención excluyente de pro- piedad no sea considerada al momento de
piedad o de derecho preferente
hacer efectiva la sentencia que se dicte con-
tra el demandado vencido. Se tramita como
Monroy Gálvez (1994) señala que el presu-
proceso abreviado, mientras que los demás
puesto material para la eventual presencia de
tipos de intervención de terceros siguen el
esta intervención es la existencia de un bien
trámite y la competencia del juez originario.
sujeto a medida cautelar dentro de un proceso
o de un bien pasible de ser materia de ejecu- En la intervención de derecho preferente, el
ción judicial. En este contexto, si una persona tercero pretende se le reconozca derecho pre-
considera que el bien sujeto a medida cautelar ferencial respecto de una acreencia, respecto
es de su propiedad o tiene otro tipo de dere- a lo obtenido en la ejecución forzada. El ori-
cho respecto de él, el que puede ser preterido gen de esta figura puede darse en alguna
como consecuencia de la medida cautelar, situación legal o judicial de carácter especial
puede intervenir en el proceso con el exclu- que determina un crédito privilegiado con
sivo propósito de solicitar se declare la prela- relación a otros frente a determinados bienes
ción de su derecho (pp. 117-118).
Un ejemplo de esta figura está dado en el caso
Constituye entonces indispensable para la que un sucesivo acreedor hipotecario plan-
existencia de esta figura que previamente se tea un proceso de ejecución de garantía con
haya dictado medida cautelar o de ejecución la finalidad de rematar el inmueble dado en
sobre determinado bien respecto del cual garantía de su acreencia, en ese caso el primer
este tercero tiene un interés, de participar en acreedor hipotecario está facultado a plantear
un proceso en el cual no es parte. tercería excluyente de derecho preferente con
En la intervención excluyente principal de la finalidad de que se le satisfaga su obligación
propiedad, el tercero pretende se le reco- antes que el sucesivo acreedor demandante.
nozca su derecho en oposición a los litigan-
tes, como consecuencia de alguna medida VI. Denuncia civil
cautelar ejecutada sobre un bien de su pro-
piedad. En este supuesto, este tercero intervi- Es aquella institución que surge como conse-
niente deberá acreditar la titularidad del bien cuencia de la voluntad del demandado, quien
sobre el cual recae la medida cautelar dictada pone en conocimiento del juez la existencia

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de un tercero que debe ser introducido a la

relación jurídico procesal. No debemos con- ¿Qué dijo Arrarte Arisnabarreta?
siderar a esta figura como una forma de acu-
mulación subjetiva de carácter sucesiva, ya
que es la ley la que permite la intervención La intervención excluyente contiene
del tercero, en consecuencia, la acumulación una acumulación sucesiva por inser-
surge por la intervención de este tercero en el ción de pretensiones, conformando
proceso y no por la denuncia civil. con las partes originarias un litiscon-
sorcio pasivo. No existe coinciden-
Si bien es cierto que constituye un deber de
cia en la doctrina para calificar si
la parte el poner en conocimiento del juez
esta intervención se ubica en el litis-
que un tercero debe estar inmerso en el pro-
consorcio necesario. Para un sector
ceso, no existe sanción alguna que se señale
en la norma procesal que lo obligue y que en
existe litisconsorcio simple y formal,
caso de incumplimiento genere algún tipo de pues si bien el demandante y deman-
sanción, más si ello va a originar perjuicios dado tiene un interés común: recha-
a este tercero como consecuencia del contu- zar la pretensión del interviniente,
bernio que puedan haber tenido las partes. por ser perjudicial para ambos, la
posición e incompatibilidad existe
La intervención de este tercero se constituye a su vez entre sus pretensiones y
en una voluntad de la parte demandada quien defensas, por tanto no hay comuni-
no se considera legitimada para intervenir en dad de intereses ni de suertes.
el proceso en el cual se le ha emplazado, bus-
cando ser instituido en el proceso la persona
contra quien originariamente se debió inter- establecidas para el emplazamiento de la
poner la demanda. demanda, concediéndole un plazo no mayor
Entendemos entonces por denuncia civil a de 10 días para que intervenga en el proceso,
aquel acto procesal que permite al deman- lapso durante el cual se produce la suspen-
dado incorporar al proceso a un tercero, por- sión legal del proceso.
que este tiene alguna obligación o responsa- Una vez efectuado el emplazamiento, el
bilidad (arts. 102 y 103 del CPC). Así, por denunciado será considerado como litiscon-
ejemplo, el artículo 1498 del Código Civil sorte del denunciante y tendrá las mismas
prescribe: Promovido juicio de evicción, facultades que este para actuar en el proceso.
queda el adquirente obligado a solicitar, Del mismo modo, la sentencia resolverá, en
dentro del plazo para contestar la demanda, caso sea pertinente, sobre la relación sus-
que esta se notifique al transferente que él tancial existente entre el denunciante y el
designe. Ese pedido que hace el demandado denunciado.
a fin de que se notifique de la demanda al
transferente (tercero) constituye una denun-
1. Especies de la denuncia civil
cia civil. De perder el juicio el demandado,
surtirán efecto las obligaciones de sanea- 1.1. Aseguramiento de pretensión futura.
miento por evicción. Llamamiento en garantía
El demandado en su denuncia debe indicar Constituye un caso de intervención obligada
el nombre y domicilio del tercero. Si el juez de terceros o aseguramiento de pretensión
considera procedente la denuncia, empla- futura, por el cual el demandado solicita al
zará al denunciado con las formalidades juez que se emplace a un tercero para que en

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el mismo proceso el juez pueda pronunciarse 1.2. Llamamiento posesorio

no solamente respecto de la pretensión pro-
puesta contra el demandado sino además que Esta figura aparece cuando el poseedor de un
se pudiera tener este frente al tercero. bien demandado en un proceso respecto de la
posesión o tenencia de este, pone en conoci-
Es una modalidad de la denuncia civil y tiene miento del juez el nombre de la persona que
la particularidad de aplicarse cuando la parte debe ser emplazada con la demanda, con la
que considere tener derecho para exigir de finalidad de desvincularse del proceso y sea
un tercero una indemnización por el daño y colocado en su lugar la persona que tiene tal
perjuicio que pudiera causarle el resultado de calidad.
un proceso, o derecho a repetir contra dicho
tercero lo que debiera pagar en ejecución de Conforme lo señala Ledesma Narváez (s/f),
sentencia, puede solicitar el emplazamiento este llamamiento es aplicable a todos los
del tercero con el objeto de que en el mismo casos en que el demandado, que carece de
proceso se resuelva además la pretensión que legitimación, por lo que se realizan diligen-
tuviera contra él (art. 104 del CPC). cias pertinentes para colocar la pretensión
del actor en condiciones viables frente al ver-
Esto ocurre cuando, en un caso de indemni- dadero legitimado para intervenir. Es iden-
zación por daños y perjuicios, el demandado tificada en la literatura como la llamada al
solicita que intervenga la compañía asegura- poseedor mediato o citación del legitimado
dora a fin de que esta le reembolse al deman- para contradecir. Según la doctrina, este
dado la suma a pagar. Entre las pretensiones tipo de intervención obligada de terceros se
iniciales y la de reembolso se presentan una da cuando, formulada una pretensión real
conexidad subjetiva parcial e impropia, dada contra quien tiene la posesión de una cosa
la relación de dependencia existente entre ajena, este pone en conocimiento del posee-
las mismas. Al respecto, resulta discutible la dor mediato la existencia del jurídico, a fin
determinación de las facultades del llamado de que asuma el rol de demandado y pueda
en garantía: se cuestiona si esta se consti- aquel desvincularse del proceso (p. 22).
tuye como parte resistente frente a la preten-
sión original por la que fuera llamado o si se Así, por ejemplo, cuando el demandante
le debe asumir como un coadyuvante de la reclama contra quien tiene la calidad de
parte que le llama. Es cuestionable sostener depositario, arrendador o tenedor del bien en
que el interviniente sigue la suerte de la parte la creencia que este es el propietario, indi-
citadora, sin poder participar en la disposi- cando en este caso la persona demandada
ción del derecho litigioso. que la demanda debe ser dirigida contra otra
persona; es decir, se pone en conocimiento
Se dice que existe una relación de garantía que quien posee de manera inmediata el
entre quien lo pretende y el tercero, así si la bien, no es la persona contra la que debe diri-
parte demandada es vencida en el proceso girse esta demanda sino contra el poseedor
el tercero debe cubrir o indemnizarla a está mediato el cual sí tiene la legitimidad pasiva
pagando el monto señalado en la sentencia. para ser emplazado con la demanda.

En el fondo podríamos decir que existe una Igualmente, otro ejemplo estaría dado por
acumulación subjetiva ya que implica una el caso en el cual se interpone una demanda
reunión de relaciones entre tres sujetos uno de desalojo por ocupante precario contra el
detrás del otro respecto de una pretensión guardián del inmueble, siendo que el verda-
que tiene el demandante frente al demandado dero poseedor es otro, que no tiene posesión
y este frente al tercero. directa con el bien materia de desalojo.

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Por otro lado, hay otra forma de llamamiento exclusión de este sujeto de la relación proce-
posesorio, y que es la prevista en materia de sal, luego de haberlo admitido debido a que
desalojo (art. 587 del CPC). La particula- el interés que invocó y que legitimó su inter-
ridad es que la denuncia aquí lo debe reali- vención ha dejado de ser jurídicamente rele-
zar el actor. vante para ese caso concreto, o simplemente
porque nunca lo fue y fue por apreciado de
1.3. Llamamiento en caso de fraude o manera indebida por el juez” (p. 151).
colusión
Debemos tener en cuenta que la extromisión
Para Davis Echandía (1956), es importante no opera en las figuras de las partes deman-
autorizar al juez para que, en cualquiera de dante o demandada, sino de aquellos terce-
las instancias, siempre que advierta colusión ros que, habiendo intervenido en el proceso,
o fraude en el proceso, ordene la citación el órgano jurisdiccional ha establecido que
de las personas que pueden resultar perju- su derecho o interés que lo legitimaba ha de-
dicadas, para que hagan valer sus derechos; saparecido o se establezca con posterioridad
sería entonces un deber utilizar esa facultad, la inexistencia de su derecho o interés que lo
cuando sea procedente. legitimaba.
Se diferencia esta citación de la que ocurre Del mismo modo, Liebman (1980) precisa
en la denuncia del pleito y el llamamiento que:
en garantía, en dos aspectos: 1) ese tercero
citado no queda vinculado al proceso por el La extromisión de una parte es el fenó-
solo hecho de la citación, sino una vez que meno inverso a la intervención, es la
concurra; y 2) la citación no tiene por fin salida de una parte del proceso. La misma
imponerle responsabilidad (como ocurre en que se produce por efecto de un pronun-
los dos casos anteriores), sino por el contra- ciamiento del juez, que libera o excluye
rio, darle oportunidad procesal de defender a una parte de la participación ulterior
sus intereses de la maniobra fraudulenta de en el proceso, y puede referirse tanto a
las partes (p. 417). una parte originaria cuanto a una parte
que haya intervenido o haya sido llamada
La incorporación lo efectúa el juez, cuando al proceso pendiente. Por lo general, la
presuma fraude o colusión entre las par- extromisión tiene lugar cuando el juez
tes que afecte los intereses de un tercero. compruebe el defecto de presupuestos
Realmente constituye una facultad del juez, particulares que condicionan la presen-
enmarcada dentro del principio de autoridad. cia de la parte en el proceso, o cuando lle-
Para tal efecto, el juez puede suspender el gue a faltar la demanda propuesta en jui-
proceso por un plazo no mayor a treinta días. cio por la parte o contra ella (y el proceso
deba, en cambio, continuar entre las otras
Este tercero se introduce al proceso en el
partes) (pp. 87-88).
estado en que se halle este, con la finalidad
de evitar que el supuesto contubernio entre Fíjense que el autor se refiere a esta figura
las partes originarias lo perjudiquen. señalando que puede ser excluida del mismo
a una parte del proceso, posición que discre-
VII. Extromisión pamos puesto que no es posible que una de
las partes del proceso pueda ser excluida del
Para Arrarte Arisnabarreta (1997) “(…) la mismo, pues en caso sea así, quedaría úni-
extromisión es la institución inversa a la inter- camente en el proceso o el demandante o
vención de terceros por la que se permite la el demandado y, por tanto, no podría existir

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proceso alguno. Debemos quizá entenderlo reemplazándolo como titular activo o pasivo
como sujeto procesal o tercero legitimado, del derecho discutido. El maestro Monroy
conforme lo señala nuestra norma procesal Gálvez (1994) define la sucesión procesal
para referirse a esta institución. como la institución que regula el trámite, los
casos y efectos que produce el cambio de
VIII. Sucesión procesal una persona en la relación jurídica sustan-
tiva (conflicto de intereses) después que se
Ramos Méndez (1974) afirma que, mediante ha iniciado el proceso, es decir, cuando ya
el mecanismo de la sucesión procesal, la per- existe una relación jurídica procesal estable-
sona que ha devenido titular de los derechos cida (p. 441).
sobre la cosa litigiosa en el transcurso del Si bien a través de esta institución se permite
proceso se introduce en él, en lugar de su que un sujeto distinto de las partes ingrese al
causante, esto es, le sucede en el proceso. La proceso, ello no implica se ha de tratarse de
parte primitiva queda apartada del pleito, ocu- una modalidad de la intervención de terce-
pando su posición procesal un nuevo sujeto. ros, figura que ya hemos visto, ya que la suce-
No coexisten, por tanto, dos personas, como sión procesal se presenta cuando varía la rela-
ocurre en la representación y en la sustitución ción jurídica sustantiva y, en ese sentido, es
procesal, sino que una de ellas desaparece por necesario cambiar la configuración de la rela-
completo para dejar paso a la otra (p. 3). ción jurídica procesal. En consecuencia, aquel
quien reemplaza a uno de los sujetos de la
Constituye un fenómeno que produce la alte-
relación sustantiva debe incorporarse al pro-
ración de los sujetos del proceso, sea la parte
ceso a fin de defender sus propios intereses.
demandante o demandada primigenias, quie-
nes por diversas circunstancias ingresan al No en todos los casos las partes que ini-
proceso con posterioridad a la interposición cian un proceso son las mismas que llegan
de la demanda, siendo inicialmente ajenas a a concluirlo, ello sobre todo en sistemas
esta relación procesal pero que se convier- como el nuestro en los que estos tienen una
ten en partes del mismo al ocupar la posición larga duración y esto puede originar diver-
del sucedido. sas situaciones con relación a las partes, por
La forma mediante la cual un extraño al pro- ello surge la figura mediante la cual una per-
ceso ingresa como parte en el proceso puede sona distinta la reemplace, no como un litis-
darse como consecuencia de un acto inter consorte o un coadyuvante sino como tal, es
vivos o mortis causa, no implicando que se decir, como parte en el proceso.
retrotraigan los actos procesales ya realiza- Por ello la sucesión procesal es el reemplazo
dos para que este pueda intervenir en él, pues o cambio de una parte en el proceso que deja
quien lo hace ingresa en el estado en que los de tener esa posición para que sea ocupada por
autos se encuentren, manteniéndose así la otra, que a su vez puede ser una persona natu-
eficacia de los actos ya realizados y teniendo ral o jurídica, pero que tenga la capacidad para
la posibilidad de actuar en aquellos que no se comparecer en el mismo, teniendo las mismas
hayan desarrollado, de los que podrá partici- facultades de la persona a la que reemplaza.
par directamente y, por ende, ejercer su dere-
cho como parte en el proceso, garantizán- 1. Supuestos en los que procede la
dose de esta forma el debido proceso. sucesión procesal
La sucesión procesal permite que una per- Para que esta figura procesal aparezca deben
sona ocupe el lugar de otra en el proceso, darse alguno de los siguientes supuestos:

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a) cuando falleciera alguna de las perso-

nas que tenía calidad de parte en el pro- Comentario relevante del autor
ceso. En este caso deberá ser sustituido
en el proceso por su sucesor y, en caso de
que ello no fuera posible o el sucesor no En la sucesión procesal una de las
hubiera comparecido, el juez, a pedido partes del proceso, sea el deman-
de parte interesada, procederá a nombrar dante o el demandado, es reempla-
un curador procesal que intervenga en el zado, excluyéndosele de la relación
proceso en su nombre; material y de la procesal, respecti-
vamente; mientras que en la susti-
b) cuando se extinga o fusione una persona
tución el tercero ejerce en su inte-
jurídica, sus sucesores en el derecho dis-
rés y nombre propio la pretensión
cutido deberán comparecer y continuar
con el proceso. En la vida comercial, las
que pertenece a otra persona, aquí
empresas no siempre perduran indefini- las partes no ingresan y salen del
damente en el tiempo y debido a distin- proceso.
tas situaciones pueden desaparecer o ser
absorbidas o fusionadas con otras; en estos
supuestos, las que aún persisten son las jurídica substancial controvertida, el sustituto
que asumen los derechos, cargas y obli- procesal lo hace como titular de un derecho
gaciones de las absorbidas reemplazándo- vinculado a la relación sustancial ajena. La
las o sustituyéndolas en cualquier activi- diferencia se percibe aún con mayor relieve si
dad administrativa judicial o económica; se prepara en la circunstancia de que el suce-
sor reviste, o puede revestir (…) una legitima-
c) cuando el adquirente por acto entre vivos
ción procesal excluyente, en tanto que el sus-
de un derecho discutido sucede en el pro-
tituto la comparte siempre con el sustituido.
ceso al enajenante. No obstante, de haber
Asimismo, el sucesor se halla facultado para
oposición, el enajenante se mantiene en
realizar aquellos actos procesales cuya ejecu-
el proceso como litisconsorte de su suce-
ción está vedada al sustituto, como son todos
sor; y,
aquellos que importen una disposición de los
d) cuando el plazo del derecho discutido derechos materiales del sustituido.
vence durante el proceso y el sujeto que
Podría entonces señalarse que en la suce-
adquiere o recupera el derecho sucede en
sión procesal una de las partes del proceso,
el proceso al que lo perdió.
sea el demandante o el demandado, es reem-
plazado, excluyéndosele de la relación mate-
Del mismo modo procede, en aquellos
rial y de la procesal, respectivamente; mien-
supuestos, en los que, a criterio del juez, tam-
tras que en la sustitución el tercero ejerce en
bién sea posible la existencia de la figura
su interés y nombre propio la pretensión que
bajo análisis.
pertenece a otra persona, aquí las partes no
Finalmente, debemos precisar la diferencia ingresan y salen del proceso.
existente entre sucesión procesal y sustitu-
ción procesal. Al respecto, Palacios Pareja Conclusiones
(1994) manifiesta que se trata de situaciones
claramente diferenciables, pues mientras que - La actuación de este tercero es de carác-
el sucesor procesal actúa, a raíz del acto de ter accesoria no existiendo una relación
transmisión, como titular directo de la relación directa a la de carácter sustantiva discutida

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en sede jurisdiccional, en ese sentido actúa ŠŠ Referencias bibliográficas

en calidad de colaborador de una de las
partes. Arrarte Arisnabarreta, A. M. (1997). Sobre el
litisconsorcio y la intervención de terceros y
- En la intervención litisconsorcial con su trámite en el Código Procesal Civil. En:
relación a la anteriormente estudiada Revista Peruana de Derecho Procesal Civil.
existe una vinculación total con la rela- Chiovenda, G. (1949). Ensayos de Derecho Pro-
ción jurídica sustantiva puesta en discu- cesal Civil. Traducción de Santiago Sentís
sión, teniendo la posibilidad de actuar Melendo (Vol. III) . Buenos Aires: Ediciones
independientemente de la parte a la cual Jurídicas Europa América, Bosh y Cía.
asiste, es decir tiene autonomía o interés
Devis Echandía, H. (1956). Compendio de Dere-
directo para actuar en la litis.
cho Procesal (T. I.) Bogotá: Editorial ABC.
- En la intervención excluyente el tercero Hinostroza Minguez, A. (2003). Comentarios al
interviniente interpone frente a las par- Código Procesal Civil (T. I). Lima: Gaceta
tes originarias en la litis, una pretensión Jurídica.
totalmente distinta a la primigeniamente
Ledesma Narváez, M. (s.f.). Litisconsorcio e
planteada por el demandante. intervención de terceros en la jurispruden-
cia. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suple-
- Intervención excluyente principal es
mento mensual de Diálogo con la Jurispru-
aquella modalidad de intervención
dencia. Lima: Gaceta Jurídica.
mediante la cual un tercero (sujeto ajeno
a la relación jurídica material) introduce Liebman, E. T. (1980). Manual de Derecho Pro-
una pretensión que es incompatible pero cesal Civil. Traducción de Santiago Sentis
relacionada con la que es materia de con- Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
troversia en el proceso. Europa América.
López Blanco, H. F. (1997). Instituciones de Dere-
- Intervención excluyente de propiedad o cho Procesal Civil colombiano. Parte General
de derecho preferente, constituye enton- (7ª ed.). Bogotá: Dupre Editores.
ces indispensable para la existencia de
esta figura que previamente se haya dic- Monroy Gálvez, J. (1994). Partes, acumulación,
litisconsorcio, intervención de terceros y suce-
tado medida cautelar o de ejecución
sión procesal en el Código Procesal Civil.
sobre determinado bien respecto del cual En C. L. Jorge Análisis del Código Procesal
este tercero tiene un interés de participar Civil.( T. I). Lima: Cultural Cuzco.
en un proceso en el cual no es parte.
Palacios Pareja, E. (1994.). La intervención
- La denuncia civil es aquella institu- del tercero en el proceso civil peruano. En:
ción que surge como consecuencia de la Derecho. Revista de la Facultad de Dere-
voluntad del demandado quien pone en cho de la Pontificia Universidad Católica del
conocimiento del juez la existencia de un Perú,(48).
tercero que debe ser introducido a la rela- Ramos Méndez, F. (1974). La sucesión procesal.
ción jurídica procesal. Barcelona: Editorial Hispano-Europea.

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 PROCESAL
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EL DERECHO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO FRENTE

A LA MEDIDA CAUTELAR DE INCAUTACIÓN
QUE RECAE SOBRE EL BIEN OBJETO
DE EJECUCIÓN FORZADA

Andrea Beatriz Gamarra Vásquez*

RESUMEN

¿Qué tan razonable sería suspender la ejecución forzada de una garantía hipotecaria
por el solo hecho de haberse incautado el mismo bien objeto de ejecución en un proceso
penal? ¿Se atentaría contra el derecho a la ejecución de las resoluciones firmes? ¿Estaría
justificada dicha suspensión? La autora responde estas interrogantes señalando que la
existencia de una medida cautelar de incautación penal, dictada mientras se encuentra
en trámite la etapa de ejecución forzada en un proceso de ejecución de garantía hipote-
caria, no es suficiente para justificar la suspensión de la ejecución. Sostiene que afirmar
lo contrario implicaría atentar no solo contra el interés público, sino también contra un
derecho fundamental como la tutela jurisdiccional efectiva.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1097, 1098 y 1099. En toda relación obligacional, los sujetos
• Código Procesal Civil: arts. 720 y 725. intervinientes tienen el deber de cumplir con
• Constitución Política del Perú: art. 139, incs. 2 y 3. las prestaciones asumidas, conforme a la
• Código Procesal Constitucional: art. 4. aplicación del principio contractual “pacta
• TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 4. sunt servanda”, que, en términos genera-
les, implica la obligatoriedad de un con-
PALABRAS CLAVE: Hipoteca / Ejecución de garan-
tías / Ejecución forzada / Incautación penal / Tutela juris- trato entre las partes bajo sus mismos térmi-
diccional efectiva nos. No obstante, no es desconocida la poca
voluntad de algunos sujetos para ser respon-
Recibido : 16/07/2020 sables del cumplimiento de sus obligaciones
Aprobado : 20/07/2020
contractuales, lo que ocasiona su eventual

* Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego. Asistente legal en el Estudio Díaz & Asociados. Presidenta
del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo (CIJC).

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inejecución, que a su vez causa perjuicio en haya trabado una medida cautelar de incau-
uno de los contratantes. tación sobre el mismo bien, teniendo como
fundamento principal la protección y seguri-
Siendo esto así, a fin de asegurar el cumpli- dad jurídica al acreedor ejecutante y, aunado
miento de las obligaciones, nuestro ordena- a ello, el ejercicio del derecho a la ejecución
miento jurídico regula la facultad de consti- de las resoluciones judiciales firmes, que a su
tuir derechos reales de garantía, a través de vez es contenido del derecho a la tutela juris-
los cuales se pretende que, ante la renuencia diccional efectiva.
del sujeto obligado a cumplir con sus pres-
taciones, el acreedor de las mismas, pueda
accionar y ejecutar la garantía válidamente I. La hipoteca
constituida.
Tal y como se ha adelantado, la hipoteca es
Como muestra de ello, contamos con uno un derecho real de garantía, regulado como
de los derechos reales de garantía que más uno de los instrumentos de protección del
se constituye cuando se pretende asegurar acreedor, frente a un eventual incumpli-
el cumplimiento de una obligación crediti- miento por parte de su deudor, sobre las obli-
cia, esto es, el derecho real de garantía hipo- gaciones a su cargo.
tecaria, que debe recaer, indefectiblemente,
sobre bienes inmuebles, y cuyo desarrollo Aunado a ello, conforme lo establece Álva-
normativo está previsto desde el artículo rez Caperochipi (2017):
1097 al 1122 del Código Civil. La hipoteca puede definirse como un
En este orden de ideas, es innegable que se derecho real de garantía sobre cosas
encuentran regulados los instrumentos nece- inmuebles, que se constituye mediante
sarios para que los acreedores vean satisfe- la publicidad registral. Además, se puede
cha la obligación u obligaciones de su deu- definir como la afectación de un inmue-
dor, brindándoles una adecuada protección y ble en garantía de un crédito para la rea-
seguridad jurídica. lización pública de su valor en caso de
incumplimiento. (p. 307)
No obstante, pueden ocurrir situaciones en
las que se pretenda desconocer la efectivi- Al respecto, se pueden evidenciar tres notas
dad de un derecho real de garantía hipoteca- características de la hipoteca: que recae úni-
ria y, por ende, dejar desprotegido al acree- camente sobre bienes inmuebles, requiere
dor de la relación contractual. Una de dichas de la publicidad registral para su constitu-
situaciones ocurre cuando la hipoteca está ción, y si el deudor incumple su obligación,
siendo ejecutada forzosamente en el fuero el valor de la hipoteca podrá ser ejecutado a
civil pero que, en paralelo, el bien hipote- fin de que el acreedor vea satisfecho su dere-
cado se incauta en un proceso penal, y frente cho de crédito.
a ello el juez opta por suspender la ejecución
forzada, dando prevalencia a la medida cau- Así también no debe perderse de vista que, de
telar de incautación. conformidad con el artículo 1097 del Código
Civil, la constitución válida de la hipoteca
En este orden de ideas, procederé a analizar otorga al acreedor, a su vez, los derechos
las instituciones jurídicas sustantivas y pro- de persecución, preferencia y venta judi-
cesales en mención, a fin de determinar las cial del bien hipotecado. Con relación a ello,
razones jurídicas por las que se debe conti- Gonzales Barrón (2018) señala que, ante el
nuar con la ejecución forzada, aun cuando se incumplimiento del deudor, el acreedor está

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 PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

facultado para realizar el valor del bien y

así poder satisfacer su acreencia, conside- Comentario relevante
rando el carácter persecutorio de la hipoteca de la autora
sobre los terceros que adquieran algún dere-
cho sobre el mismo bien, quienes deberán La protección y seguridad jurídica
soportar la ejecución, así como el derecho brindada al acreedor hipotecario
de preferencia del acreedor hipotecario sobre encuentra su sustento en las forma-
cualquier otro acreedor, respecto al valor que lidades y requisitos de validez que la
se genere por la realización del bien (p. 249). propia norma impone para la consti-
tución del referido derecho real, de
En este orden de ideas, es necesario tomar
modo que, cumpliendo con ellos, se
en cuenta que la validez de la hipoteca está
puede contar con un sólido respaldo
supeditada al cumplimiento de los requisitos
contemplados en el artículo 1099 del Código
a nivel sustantivo o material, con
Civil y, en concreto, si nos remitimos a la relación a su derecho de crédito.
parte in fine de su inciso 3, se puede advertir
el carácter imprescindible de la intervención
del Registro Público para poder contar con
una hipoteca válidamente constituida. materializar los efectos de la decisión final,
en caso se hayan estimado las pretensiones
De esta manera, la protección y seguridad del acreedor ejecutante.
jurídica brindada al acreedor hipotecario
encuentra su sustento en las formalidades Cabe mencionar que, la naturaleza espe-
y requisitos de validez que la propia norma cial de este tipo de procesos, se debe a que,
impone para la constitución del referido durante su desarrollo, no se va a pretender
derecho real, de modo que, cumpliendo con identificar o descubrir el origen de la obliga-
ellos, se puede contar con un sólido respaldo ción o las causas de la misma, y, por el con-
a nivel sustantivo o material, con relación a trario, el juez solo orientará su accionar, a
su derecho de crédito. determinar la existencia, liquidez, validez y
vigencia de la obligación, y la constitución
válida de la garantía hipotecaria, que a su vez
II. La ejecución de garantía hipote-
debe respaldar a aquella.
caria
Asimismo, es preciso citar a Hurtado Reyes
Ahora bien, conforme se ha señalado, si el (2014) quien sostiene que:
deudor se encuentra renuente al cumpli-
miento de su obligación crediticia frente a El proceso de ejecución de hipoteca es el
su acreedor, este podrá ejecutar el valor del mecanismo procesal que sirve para que el
bien, a través de la venta judicial, pero, para acreedor hipotecario busque la concesión
llegar a ello, nuestro ordenamiento jurídico de tutela judicial, intimando a los ejecu-
ha previsto un proceso de carácter especial, tados para el cumplimiento de la obliga-
como el proceso de ejecución de garantías ción, y en caso de no cumplir con el auto
reales, cuyos requisitos de procedencia y su de pago, se procederá a realizar (remate)
tramitación se encuentran previstos a par- la hipoteca otorgada. (p. 815)
tir del artículo 720 y ss., del Código Pro-
cesal Civil, incluyendo la etapa de ejecu- Considerando lo señalado por el precitado
ción forzada, a partir de la cual se podrán autor, independientemente de que se discrepe

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contiene la garantía o, de ser el caso, en

Comentario relevante el mismo.
de la autora
- Documento que contenga la garantía
La ejecución forzada tiene como válidamente constituida, y el estado de
objetivo primordial la satisfac- cuenta de saldo deudor; respecto al pri-
ción del derecho de crédito a favor mero, nos remitimos al artículo 1098, del
del acreedor ejecutante, quien, de Código Civil, en donde la regla general,
forma diligente y de conformidad es que la constitución de la hipoteca se
haya efectuado por escritura pública, y,
con las normas vigentes, aseguró el
respecto al segundo, si bien no se encuen-
pago de su acreencia con la consti-
tra sujeto a formalidad alguna, es impor-
tución válida de la hipoteca. De este
tante que dicho documento refleje el
modo, se viabiliza la materialización detalle de la obligación puesta a cobro,
de la decisión contenida en el auto a efecto de evitar confusiones innecesa-
final, que estima su pretensión. rias para con el ejecutado o deudor. Con-
forme con ello, en el Sexto Pleno Casa-
torio Civil (2013), se ha señalado que
“el saldo deudor debe contener como
en la terminología de “tutela judicial”, y se
mínimo la indicación del capital adeu-
prefiera llamarla, con fundamento, “tutela
dado, así como la tasa y tipo o clase de
jurisdiccional”, resulta necesario desarrollar
interés aplicada, precisando los periodos
brevemente las etapas del proceso de ejecu-
correspondientes (…)” (p. 40).
ción de garantías, a efecto de poder identifi-
car si se cuenta con las garantías procesales - Tasación comercial actualizada, realizada
que se le atribuyen a todo justiciable. por dos ingenieros y/o arquitectos cole-
giados, según corresponda, con sus fir-
1. Etapas mas legalizadas; ello, a efectos de que,
ante un eventual remate en etapa de eje-
1.1. Incoación del proceso
cución forzada, se pueda identificar la
En el presente proceso judicial, el derecho base del mismo, en cada una de las con-
de acción se encuentra expedito para ser vocatorias. Cabe mencionar que, aun
ejercido por el acreedor hipotecario, quien cuando la tasación comercial constituye
ostenta un legítimo interés en que se ordene un requisito de procedencia, nada obsta
el pago del crédito a su favor, por parte de su para que el juez, de oficio o a petición de
deudor renuente al mismo. parte, pueda ordenar una nueva tasación,
en caso considere que el valor se encuen-
Conforme a ello, según el artículo 720 del tre desactualizado, de conformidad con
Código Procesal Civil, el acreedor hipoteca- lo prescrito en el artículo 729 del Código
rio, también llamado ejecutante, deberá cum- Procesal Civil.
plir con los requisitos de procedencia que se
encuentran prescritos de forma expresa, y - El certificado de gravamen, a efectos de
son los siguientes: acreditar que se haya cumplido con el
requisito de validez relacionado con la
- Documento que contenga la obliga- publicidad registral, esto es, la inscrip-
ción garantizada, ya sea que se encuen- ción de la hipoteca en el Registro de la
tre en un título ejecutivo distinto del que Propiedad Inmueble.

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1.2. Mandato de ejecución

Comentario relevante
Conforme a lo prescrito en el artículo 721, de la autora
del Código Procesal Civil, el mandato de
ejecución se puede equiparar a lo que Considerando la naturaleza jurí-
comúnmente se conoce como auto admiso- dica de los procesos de ejecución
rio, dentro de los procesos de cognición. En de garantía hipotecaria, es induda-
cuanto a las similitudes, radican en que en ble que la emisión del referido auto
ambos casos se admite a trámite la demanda final es equiparable a la emisión de
incoada, y se ordena la notificación a la parte una sentencia dentro de los proce-
demandada o ejecutada; y, con relación a sos de cognición, sin perjuicio de las
las diferencias, están vinculadas a que, en diferencias que existen en cuanto al
el mandato de ejecución, no solo se ordena
desarrollo de su contenido.
el pago de la deuda a la parte ejecutada,
sino también se incluye el apercibimiento
de que, en caso se incumpla dicho mandato,
Ahora bien, para identificar la diferencia sus-
se procederá con el remate del bien dado en
tancial, basta con efectuar una comparación
garantía, que en el presente caso es un bien
entre los artículos 442 y 690-D, del Código
hipotecado, mientras que en el auto admi-
Procesal Civil, que regulan las etapas proce-
sorio, no existe mandato judicial ni aperci- sales de la contestación de la demanda y con-
bimiento alguno con relación al remate de tradicción, respectivamente. De este modo,
un bien. se puede advertir que, en este último caso,
Aunado a ello, cabe mencionar que, según existe una limitación en cuanto a las causa-
lo desarrollado en el Sexto Pleno Casato- les que pueden invocarse para ejercitar el ya
rio Civil (2013), el mandato de ejecución referido derecho de defensa. Dicha limita-
tiene como contenido esencial las siguientes ción se encuentra justificada en la naturaleza
partes: la intimación o requerimiento diri- jurídica del proceso de ejecución de garan-
gida al ejecutado, el plazo para que cumpla tías, y la carencia de una estación probatoria
con dicho requerimiento, y el apercibimiento propiamente dicha, a diferencia de los pro-
cesos de cognición, puesto que, como se ha
o advertencia de sanción ante un eventual
mencionado, en los procesos de ejecución
incumplimiento de aquel (pp. 42-43).
solo se busca satisfacer un derecho que ya se
1.3. Contradicción encuentra reconocido mediante un título eje-
cutivo, sin que sea relevante determinar las
Así como se ha equiparado al auto admi- causas que motivaron su existencia.
sorio con el mandato de ejecución, respe-
tando sus diferencias sustanciales, en este En este sentido, cabe mencionar que dicha
caso, también cabe hacer lo propio con la limitación también alcanza a los medios pro-
contradicción en los procesos de ejecución batorios que pueden ser acompañados en la
de garantías, respecto de la contestación de contradicción, puesto que solo serán admi-
la demanda en los procesos de cognición, sibles la declaración de parte, documentos
puesto que, sin lugar a dudas, ambas parten y pericia. Nuevamente, se reitera que dicha
del ejercicio del derecho de defensa, que a su limitación encuentra su sustento en el carác-
vez es contenido esencial del derecho funda- ter especial y la naturaleza jurídica de los
mental al debido proceso. procesos de ejecución.

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A fin de brindar mayores alcances respecto una obligación crediticia, ya sea estimando
a las causales que pueden ser invocadas, y lo alegado por la parte ejecutante o ejecu-
relacionándolas con el proceso de ejecu- tada, según sea el caso. En este sentido, con-
ción de garantía hipotecaria, se detallan a tando o no con la contradicción de la parte
continuación: ejecutada, y luego de transcurridos tres días
desde la notificación con el mandato de eje-
- Inexigibilidad de la obligación, referida cución sin que el ejecutado haya honrado su
a que, si el ejecutante pretende reclamar deuda, el juez deberá emitir su auto final,
el cumplimiento de determinada obliga- en el que expresará las razones por las que
ción crediticia, es necesario que esta no estima o desestima la demanda, y, en su caso,
se encuentre sujeta a modalidad alguna la contradicción.
del acto jurídico, como son la condición,
el plazo y/o el cargo. Es preciso señalar que dicho auto final equi-
vale al dictado de una sentencia en los pro-
- Iliquidez de la obligación, que está orien- cesos de cognición, puesto que, sin perder de
tada a evitar que el monto demandado vista las diferencias sustanciales en su con-
se vuelva incalculable, aun cuando se tenido y en las etapas procesales que die-
empleen operaciones aritméticas. ron lugar a su emisión, no cabe duda de que
ambas resoluciones resuelven un determi-
- Nulidad formal del título ejecutivo, por la
nado conflicto de intereses o una incertidum-
que se cuestiona el incumplimiento en las
bre, ambos con relevancia jurídica.
formalidades prescritas en la ley para su
emisión. Ahora bien, como consecuencia de la emisión
- Falsedad del título ejecutivo, relacionada del auto final, y si su contenido hace efectivo
con la alteración del mismo, respecto a la el apercibimiento decretado en el mandato
identificación de los sujetos intervinien- de ejecución, se abrirá paso a la última etapa
tes de la relación obligacional. procesal, a partir de la cual se verán materia-
lizados los efectos de dicha resolución y, por
- Extinción de la obligación, referida al ende, se tendrá por satisfecho el derecho de
hecho de no encontrarse vigente el crédito invocado por el ejecutante, esta es, la
vínculo obligacional entre ejecutante y etapa de ejecución forzada.
ejecutado, que da origen a la pretensión
invocada por el primero, ya sea porque 1.5. La ejecución forzada
se ha cumplido con el pago de la deuda, o
porque se han generado otro tipo de rela- Continuando con el análisis en concreto de
ciones contractuales, que a su vez gene- los procesos de ejecución de garantía hipo-
ran otro tipo de obligaciones, o, de ser tecaria, la etapa de ejecución forzada implica
el caso, se ha dejado sin efecto la que se el despliegue de los mecanismos procesales
pretende invocar. que la norma ha previsto para que, en aras de
la protección y seguridad jurídica emanada
1.4. Auto final de la constitución válida de la hipoteca, el
acreedor ejecutante pueda dar por cumplida
En la etapa decisoria del proceso de ejecu- la obligación crediticia a su favor.
ción de garantías, el juez está en la obliga-
ción de emitir una resolución que ponga fin Aunado a ello, cabe mencionar que, gran
a la instancia, que se resuelva el conflicto de parte del éxito de la ejecución forzada, depen-
intereses generado por el incumplimiento de derá del cumplimiento de determinados

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exista un remanente a favor del ejecutado.

Comentario relevante Las disposiciones en concreto al respecto, se
de la autora encuentran detalladas desde el artículo 725
al 748, del Código Procesal Civil.
Las reglas contenidas en nuestra
Constitución Política, el Código Por lo expuesto, no cabe duda de que la eje-
Procesal Constitucional y el Texto cución forzada tiene como objetivo primor-
Único Ordenado de la Ley Orgá- dial la satisfacción del derecho de crédito
nica del Poder Judicial, referidas al a favor del acreedor ejecutante, quien, de
derecho a la tutela jurisdiccional, y, forma diligente y de conformidad con las nor-
concretamente, al derecho a la eje- mas vigentes, aseguró el pago de su acreen-
cución de las resoluciones judicia- cia con la constitución válida de la hipoteca.
De este modo, se viabiliza la materialización
les firmes, son perfectamente apli-
de la decisión contenida en el auto final, que
cables a los procesos de ejecución de
estima su pretensión.
garantía hipotecaria.

III. La incautación penal

presupuestos que Carrión Lugo (2009) los Siguiendo la línea de análisis del contenido
detalla de la siguiente manera: la existen-
de las instituciones jurídicas que atañen a
cia de una ejecutoria, que debe contener una
la problemática propuesta inicialmente, es
condena o la disposición que obligue al eje-
preciso identificar ciertos alcances sobre la
cutado a que se cumpla o ejecute algo; la
incautación, como institución jurídica de
existencia de un bien gravado por una garan-
carácter penal.
tía real o afectado a medida cautelar; y, que
el referido bien sea susceptible de ser ven- Tal y como lo precisan Gálvez Villegas &
dido en remate público o en el mercado de Guerrero López (2009), la incautación cons-
valores (p. 283). tituye una medida cautelar de carácter real,
Ahora bien, tratándose de un proceso de que recaerá sobre los bienes o supuestos
ejecución de garantía hipotecaria, la ejecu- derechos patrimoniales que constituyen pre-
toria está constituida por el auto final que suntos instrumentos, efectos o ganancias de
ordena llevar adelante la ejecución forzada, delito investigado, y con base en ello, lle-
haciendo efectivo el apercibimiento conte- gado el momento, podrán ser decomisados
nido en el mandato de ejecución, y, en cuanto (p. 216). Así tenemos que, con la incauta-
al bien gravado, es precisamente el inmueble ción, se verán limitadas las facultades de
objeto de hipoteca, al que, a su vez, la propia dominio del titular del bien sobre el que
norma le otorga el derecho de venta judicial recae la medida.
al acreedor, de conformidad con el ya men-
En este sentido, considerando además el con-
cionado artículo 1097, in fine, del Código
Civil. tenido de la incautación en nuestro Código
Procesal Penal, queda claro que constituye
En términos generales, la etapa de ejecución una medida de carácter provisional, con la
forzada se lleva a cabo a través del remate que se pretende, principalmente, el eventual
del bien hipotecado, su adjudicación a favor decomiso del bien o bienes incautados, sin
del postor con la puja más alta, y el conse- perjuicio de que estos puedan ser emplea-
cuente pago al acreedor, sin perjuicio de que dos para fines de investigación, tal y como

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también se ha precisado en el Acuerdo Plena- no a la tutela jurisdiccional efectiva propia-

rio Nº 5-2010/CJ-116, al identificar dos cla- mente; no obstante, el negar la efectividad de
ses de incautación, según su finalidad, como la tutela emanada de los órganos jurisdiccio-
son la incautación instrumental y cautelar. nales, implicaría desnaturalizar la esencia del
proceso, puesto que las decisiones que ellos
Por lo expuesto, no cabe duda de que, para
adopten quedarían en meros documentos, sin
disponer la incautación penal de determinado
exigencia de concreción en la realidad.
bien, se debe haber efectuado un exhaustivo
análisis sobre la calidad del mismo, su pro- Ahora bien, al referirnos a la tutela jurisdic-
cedencia y utilización, sin que ello implique cional, resulta necesario señalar una defini-
certeza sobre lo hallado, puesto que, por la ción de jurisdicción. Así tenemos que, según
misma naturaleza jurídica de la incautación, Devis Echandía, citado por Martel Chang
estamos frente a una medida de carácter tem- (2003), la jurisdicción:
poral, sujeta a modificaciones, cancelaciones
o posteriores decomisos. Es una función (potestad) del Estado,
cuyo principal fin es satisfacer el inte-
IV. El derecho a la ejecución de las rés de este en la realización del derecho
resoluciones judiciales firmes y la garantía del orden jurídico y de la
libertad individual en los casos concre-
Conforme a lo desarrollado hasta el tos, y mediante decisiones que obliguen
momento, contamos con instituciones jurí- a las partes del respectivo proceso, para
dicas cuyo contenido está respaldado por que haya paz y armonía social. Su fin
la normatividad vigente y por la doctrina. secundario y coincidente con el anterior,
Ahora bien, la conexión entre ellas se genera cuando corresponde, es satisfacer el inte-
al pretender limitar el derecho del acreedor rés privado. (p. 32)
hipotecario de cobrar la deuda a su favor,
ante la existencia de una medida cautelar de A modo de complemento con dicha defini-
incautación penal, que, vale precisar, fue dic- ción, Ticona Postigo (2009) sostiene que:
tada durante la etapa de ejecución forzada El sujeto pasivo en el derecho a la tutela
del bien hipotecado. jurisdiccional efectiva no es el juez ni
Dicho esto, y a fin de lograr el cometido del mucho menos el proceso judicial, sino el
presente artículo, es preciso desarrollar a Estado, el cual cumple con la tutela a tra-
detalle el derecho a la ejecución de las reso- vés de los jueces y tribunales, y sirvién-
dose de un instrumento como es el pro-
luciones judiciales firmes, partiendo de la
ceso judicial. (p. 20)
idea que es contenido del derecho fundamen-
tal a la tutela jurisdiccional efectiva. En este orden de ideas, no cabe duda de que
es el propio Estado, a través de los órganos
Para tal efecto, nos remitimos a lo prescrito
jurisdiccionales, el que está en la obliga-
por el artículo 139, inciso 3, de la Consti-
ción de asegurar la satisfacción de los dere-
tución Política del Perú, cuyo contenido es
chos de los justiciables, en tanto y en cuanto
como sigue: “Son principios y derechos de
se demuestre su legitimidad, legalidad y
la función jurisdiccional: (…) 3. El derecho vigencia.
al debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(…)”. Conforme se puede apreciar, el derecho Aunado a ello, tenemos que De Bernardis,
reconocido es a la tutela jurisdiccional, mas citado por Martel Chang (2016), define el

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derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de

la siguiente manera: Comentario relevante
de la autora
La manifestación constitucional de un
conjunto de instituciones de origen emi- Si bien algunos podrían conside-
nentemente procesal, cuyo propósito rar que la existencia de una medida
consiste en cautelar el libre, real e irres- cautelar de incautación penal es
tricto acceso de todos los justiciables a suficiente para justificar la suspen-
la prestación jurisdiccional a cargo del sión de la ejecución forzada, ampa-
Estado, a través de un debido proceso rándose en el interés público que se
que revista los elementos necesarios para
debe resguardar, no debe soslayarse
hacer posible la eficacia del derecho con-
el hecho de que, al impedirse la eje-
tenido en las normas jurídicas vigentes o
cución forzada de un bien objeto de
la creación de nuevas situaciones jurídi-
cas, que culmine con una resolución judi-
hipoteca, también se transgrede el
cial final ajustada a derecho y con un con- interés público.
tenido mínimo de justicia, susceptible de
ser ejecutada coercitivamente y que per-
mita la consecución de los valores fun- al problema planteado sea razonable y
damentales sobre los que se cimienta el extraída del ordenamiento jurídico. (iv) La
orden jurídico en su integridad. (p. 21) efectividad de cuarto grado garantiza que
la decisión adoptada por un órgano juris-
Dicho esto, podemos afirmar que, el ejer-
diccional sea ejecutada. (p. 355)
cicio del derecho a la tutela jurisdiccional
no solo implica la incoación de un proceso En este sentido, es evidente que la tutela
judicial y su correcta tramitación conforme a jurisdiccional, como derecho fundamental,
ley, sino que tiene un contenido mucho más tiene un amplio contenido, que abarca desde
amplio, y se requiere de la materialización la etapa inicial del proceso hasta la ejecución
de los efectos emanados de la resolución de lo decidido. Respecto a esta última, exis-
que pone fin a la instancia, de manera que lo ten ciertas reglas procesales cuya observan-
decidido logre la satisfacción de los derechos
cia es de estricto cumplimiento, puesto que
que se reclaman.
se encuentra en juego la finalidad concreta
Conforme a lo expuesto en el párrafo pre- (y abstracta) del proceso, conforme a lo pres-
cedente, Chamorro Bernal, citado por crito en el artículo III, del Título Preliminar
Priori Posada (2009), sostiene que exis- del Código Procesal Civil.
ten cuatro grados de efectividad de la tutela
El detalle de dichas reglas lo encontramos
jurisdiccional:
en los siguientes preceptos normativos:
(i) La efectividad de primer grado garan- artículo 139, inciso 2, de la Constitución
tiza a los ciudadanos la obtención de Política del Perú, donde se consigna la pro-
una respuesta del órgano jurisdiccional. hibición expresa de dejar sin efecto resolu-
(…) (ii) La efectividad de segundo grado ciones que han pasado en autoridad de cosa
garantiza que la resolución del órgano juzgada, cortar procedimientos en trámite,
jurisdiccional será una que resuelva el pro- modificar sentencias o retardar su ejecución;
blema planteado. (…) (iii) La efectividad artículo 4, del Código Procesal Constitucio-
de tercer grado garantiza que la solución nal, donde se señala que la tutela procesal

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efectiva constituye la situación jurídica en genera su condición de inimpugnable; y, con

la que se deben respetar una serie de dere- relación a la segunda, constituye un efecto
chos, entre ellos, a la actuación adecuada y propio de las sentencias sobre el fondo, que
temporalmente oportuna de las resoluciones implica su vinculación frente a todos los
judiciales; y, el artículo 4, del Texto Único órganos jurisdiccionales respecto a su con-
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi- tenido (Montero Aroca, citado por Casassa
cial, donde se detalla la prohibición a dejar Casanova, 2016, p. 120).
sin efecto resoluciones judiciales con autori-
En la misma línea de ideas, corresponde indi-
dad de cosa juzgada, modificar su contenido,
car que, si bien existe aquella diferenciación
retardar su ejecución o cortar procedimien-
entre cosa juzgada formal y material, ello no
tos en trámite.
implica una disociación de las mismas, tal
Conforme se puede verificar, las reglas es así que, según lo señalado por González
expuestas tienen un propósito común, que es Linares (2014):
precisamente la satisfacción real y concreta Mantendrá la situación de cosa juzgada
del derecho invocado por los justiciables, y formal mientras no haya transcurrido los
que es la razón por la que acuden al órgano seis meses después de haber quedado
jurisdiccional en busca de tutela. inimpugnable o ejecutada la sentencia
(…) si transcurrido dicho plazo legal des-
Ahora bien, con base en lo expuesto, pode-
pués de ejecutada la sentencia, no existe
mos afirmar válidamente que, el derecho a
ninguna pretensión sobre nulidad de
través del cual se puede exigir la materiali-
cosa juzgada fraudulenta, entonces habrá
zación de lo decidido, emana precisamente
adquirido, dicha sentencia, la autoridad
de la tutela jurisdiccional, y es el derecho
de cosa juzgada material; siendo así,
a la ejecución de las resoluciones judicia- nadie podrá modificarla, quedando defi-
les firmes. nitivamente firme lo resuelto por el juez,
Con relación a la firmeza de las resoluciones con la autoridad de cosa juzgada y con la
judiciales, vinculada a la autoridad de cosa eficacia y seguridad jurídica que reviste.
(pp. 967-968)
juzgada, tenemos que, según González Lina-
res (2014), “la cosa juzgada no constituye Dicho esto, y retomando la problemá-
un efecto de la sentencia, sino una cualidad tica desarrollada en el presente artículo, es
de que esta es firme, garantizando su estabi- necesario indicar que, si nos referimos a
lidad sobre la base de la seguridad jurídica” un proceso de ejecución de garantía hipo-
(p. 962). En este sentido, en términos gene- tecaria, carecería de sentido y fundamento,
rales, si se pretende concretar (o exigir que hacer referencia a la emisión de una senten-
se concrete) en la realidad lo decidido por cia como tal, puesto que el término correcto
el órgano jurisdiccional, es necesario que la empleado para la resolución que pone fin a la
resolución emitida haya adquirido la autori- instancia (y se pronuncia sobre el fondo) en
dad de cosa juzgada. este tipo de procesos, es el auto final.

En este orden de ideas, es preciso mencio- Con base en ello, y considerando la natura-
nar que, doctrinariamente, se hace una dis- leza jurídica de los procesos de ejecución
tinción entre la cosa juzgada formal y mate- de garantía hipotecaria, es indudable que la
rial. Respecto a la primera, se dice que es un emisión del referido auto final es equiparable
efecto propio de toda resolución judicial, que a la emisión de una sentencia dentro de los

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procesos de cognición, sin perjuicio de las

diferencias que existen en cuanto al desarro- Comentario relevante
llo de su contenido. de la autora
Siendo esto así, es indudable que las reglas La existencia de una medida cau-
contenidas en nuestra Constitución Polí- telar de incautación penal, dictada
tica, el Código Procesal Constitucional y mientras se encuentra en trámite
el Texto Único Ordenado de la Ley Orgá- la etapa de ejecución forzada en
nica del Poder Judicial, referidas al derecho un proceso de ejecución de garan-
a la tutela jurisdiccional, y, concretamente,
tía hipotecaria, no es suficiente para
al derecho a la ejecución de las resoluciones
justificar la suspensión de la ejecu-
judiciales firmes, son perfectamente aplica-
ción, puesto que, afirmar lo contra-
bles a los procesos de ejecución de garan-
tía hipotecaria, puesto que del tenor literal
rio, implicaría atentar no solo contra
de dichas normas, no se advierte distinción el interés público, sino también con-
alguna de una sentencia o un auto final, y tra un derecho fundamental como
solo se hace referencia a “resoluciones”. la tutela jurisdiccional efectiva.

En este sentido, el pretender retrasar u obsta-

culizar la etapa de ejecución forzada, impli- un proceso de ejecución de garantías implica
caría una manifiesta vulneración al derecho el cumplimiento de requisitos de proceden-
fundamental a la tutela jurisdiccional efec- cia específicos, que la propia norma procesal
tiva, generando la desestabilización en el ha previsto, siendo uno de los más resaltan-
sistema judicial, y el descrédito de la labor tes, el documento que contiene la constitu-
jurisdiccional. ción de la garantía hipotecaria.
Ahora bien, abordando a profundidad la pro- En este orden de ideas, la incoación de este
blemática que nos atañe, y que a su vez invo- tipo de procesos conlleva invocar un res-
lucra las instituciones jurídicas mencionadas paldo jurídico, como lo es el derecho real de
anteriormente, tenemos que, por un lado, se garantía hipotecaria, cuya existencia y vali-
cuenta con un auto final que ordena llevar dez están sujetas a las normas de carácter
adelante la ejecución forzada de un inmue- sustantivo.
ble hipotecado, habiendo adquirido aquel la
autoridad de cosa juzgada, y, por otro lado, Siendo esto así, es evidente que, en el caso
una medida cautelar de incautación penal, propuesto, la protección y seguridad jurídica
dictada con fecha posterior a la emisión del derivadas de la constitución de la hipoteca
auto final. a favor del acreedor, no solo se mantienen
en el plano material, sino que “ascienden” a
Ante el supuesto en mención, ¿qué tan razo- un nivel más alto, al activar el aparato juris-
nable sería suspender la ejecución forzada diccional y pretender la ejecución de aquel
por el solo hecho de haberse incautado el derecho real, en caso el deudor se mantenga
mismo bien objeto de ejecución? ¿Se aten- renuente al pago del crédito.
taría contra el derecho a la ejecución de las
resoluciones firmes? ¿Estaría justificada Ahora, si bien algunos podrían considerar
dicha suspensión? que la existencia de una medida cautelar de
incautación penal es suficiente para justificar
Para dar respuesta a dichas interrogantes, es la suspensión de la ejecución forzada, ampa-
preciso tomar en cuenta que el desarrollo de rándose en el interés público que se debe

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resguardar, no debe soslayarse el hecho de fundamental como la tutela jurisdiccional

que, al impedir la ejecución forzada de un efectiva, a partir del derecho a la ejecución
bien objeto de hipoteca, también se trans- de las resoluciones judiciales firmes.
grede el interés público, puesto que, si el
propio Estado ha previsto los mecanismos Conclusión
de protección y seguridad jurídica para los
acreedores, mediante la constitución de dere-
Por lo expuesto, considero que, al disponer
chos reales de garantía, resulta contraprodu-
la suspensión de la etapa de ejecución for-
cente y contradictorio que se pretenda limitar
zada, se atenta directamente el instrumento
su ejercicio, amparándose en la existencia de
que permite ejercitar el derecho a la tutela
una medida de carácter provisional, máxime
jurisdiccional efectiva, y concretamente, el
cuando, no solo se cuenta con un derecho
derecho a la ejecución de las resoluciones
real de garantía en el plano material, sino
judiciales firmes, de modo que, una decisión
que, además, el bien gravado está siendo eje-
como aquella ocasionaría una inestabilidad
cutado a nivel procesal.
jurídica, vaciando de contenido el derecho
Frente a ello, tomando en cuenta que el Tri- real de garantía hipotecaria y desnaturali-
bunal Constitucional (2004) ha indicado que zando el proceso de ejecución de garantías.
“El interés público tiene que ver con aquello
que beneficia a todos; por ende, es sinónimo ŠŠ Referencias bibliográficas
y equivalente al interés general de la comuni-
dad (…)” (fundamento 11), es evidente que,
Álvarez Caperochipi, J. (2017). Derechos Reales.
si se emiten decisiones amparando la suspen- Lima, Perú: Instituto Pacífico S.A.C.
sión de la ejecución forzada que recaen sobre
bienes hipotecados, se estaría atentando con- Carrión Lugo, J. (2009). Tratado de Derecho Pro-
tra el interés general, puesto que, para los cesal Civil (Primera edición, Vol. V). Lima,
potenciales acreedores, ya no existiría con- Perú: Editora y Librería Jurídica Grigley
E.I.R.L.
fianza y seguridad jurídica frente a la cons-
titución de garantías hipotecarias que respal- Casassa Casanova, S. (2016). El debido proceso
den el pago de su acreencia, y mucho menos de ejecución de obligación de dar suma de
del proceso de ejecución de garantías. Por dinero. Lima, Perú: Instituto Pacífico S.A.C.
ende, reduciría el número de personas que Gálvez Villegas, T. A., & Guerrero López, S. I.
constituyen hipotecas y, en consecuencia, (2009). Consecuencias accesorias del delito y
el otorgamiento de créditos, por parte per- medidas cautelares reales en el proceso penal
sonas naturales o jurídicas, también irían en (Primera edición). Lima, Perú: Jurista Edito-
declive. res E.I.R.L.

De este modo, se advierte que la existen- Gonzales Barrón, G. (2018). Teoría general de la
propiedad y del derecho real. Lima: Gaceta
cia de una medida cautelar de incautación
Jurídica S.A.
penal, dictada mientras se encuentra en trá-
mite la etapa de ejecución forzada en un pro- Gonzáles Linares, N. (2014). Lecciones de Dere-
ceso de ejecución de garantía hipotecaria, no cho Procesal Civil. El proceso civil peruano.
es suficiente para justificar la suspensión de Lima, Perú: Jurista Editores E.I.R.L.
la ejecución, puesto que, afirmar lo contra- Hurtado Reyes, M. (2014). Estudios de Derecho
rio, implicaría atentar no solo contra el inte- Procesal Civil (Vol. Tomo II). Lima, Perú:
rés público, sino también contra un derecho Editorial Moreno S.A.

220 pp. 209-221 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

Martel Chang, R. A. (2003). Tutela cautelar y Constitución y proceso. Lima, Perú: Ara Edi-
medidas autosatisfactivas en el proceso civil tores E.I.R.L.
(Primera edición). Lima, Perú: Palestra Edi-
tores S.R.L. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº
0090-2004-AA/TC (Tribunal Constitucional 5
Martel Chang, R. A. (2016). Los presupuestos de julio de 2004).
procesales en el proceso civil. Lima, Perú:
Instituto Pacífico S.A.C. Sexto Pleno Casatorio, Nº 2402-2012-Lambaye-
que (Corte Suprema de Justicia de la Repú-
Priori Posada, G. F. (2009). El proceso en el blica del Perú 3 de enero de 2013).
Estado constitucional. En M. Taruffo, J. Gon-
zález Pérez, F. P. Chamorro Bernal, L. Guil- Ticona Postigo, V. (2009). El derecho al debido
herme Marinoni, D. M. Ramírez Carvajal, proceso en el proceso civil (Segunda edición
C. San Martín Castro, G. F. Priori Posada, ampliada ed.). Lima, Perú: Grigley E.I.R.L.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 209-221 221
PROCESAL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

CIVIL

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

PRECEDENTE SOBRE RECONOCIMIENTO

DE CRÉDITOS SUSTENTADOS EN SENTENCIAS
Y LAUDOS EMITIDOS EN EL EXTRANJERO

SUMILLA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley General del Sistema Con-
cursal, así como en las normas previstas en el ordenamiento jurídico peruano y los trata-
dos internacionales de los que el Perú es parte, que regulan el reconocimiento y la ejecu-
ción de sentencias y laudos arbitrales emitidos en el extranjero, podrán ser reconocidos
en un procedimiento concursal, por el solo mérito de su presentación, los créditos que se
sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales extran-
jeros, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de dichos instrumentos y que estos
cuenten con la respectiva resolución judicial de reconocimiento en el Perú, salvo que las
normas antes mencionadas establezcan un tratamiento distinto.

JURISPRUDENCIA R e c o n o c i m i e n t o d e l a u d o s
extranjeros
PRECEDENTE Precedente de observancia
obligatoria
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Actividad : Elaboración de cacao y chocolate
y productos de confitería.
Sala Especializada en Procedimientos Concursales
SUMILLA: Se CONFIRMA la Resolución
RESOLUCIÓN N° 0336-2019/SCO-INDECOPI N° 5484-2018/CCO-INDECOPI en el extremo
EXPEDIENTE N° 075-2017/CCO-INDECOPI-03-12 en el que se declaró improcedente la solicitud de
reconocimiento de créditos presentada por Trans-
Procedencia : Comisión de Procedimientos Con- mar Commodity Group Ltd. frente a Coopera-
cursales de la Sede Central del tiva Agraria Industrial Naranjillo Limitada. Ello
Indecopi. debido a que los laudos arbitrales extranjeros que
Deudor : Cooperativa Agraria Industrial sustentan el reconocimiento de los créditos invo-
Naranjillo Limitada. cados frente a la deudora no se encuentran reco-
Acreedor : Transmar Commodity Group Ltd. nocidos en el Perú, de conformidad con lo pre-
visto en el Título VIII del Decreto Legislativo
Materias : Reconocimiento de créditos N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el arbi-
Créditos sustentados en laudos traje y los tratados internacionales de los que el
arbitrales Perú es parte.

222 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

De otro lado, se DECLARA IMPROCEDENTE 1. Mediante Resolución N° 0041-2018/CCO-

el pedido formulado por Transmar Commodity INDECOPI del 8 de enero de 2018, la Comi-
Group Ltd. para que se registren como contingen- sión de Procedimientos Concursales de la
tes los créditos invocados frente a Cooperativa Sede Central del Indecopi (en adelante, la
Agraria Industrial Naranjillo Limitada, por las Comisión) declaró el inicio del procedimiento
sumas ascendentes a US$ 2 784 526,60 por con- concursal ordinario de Cooperativa Agraria
cepto de capital y US$ 9 261,85 por concepto de Industrial Naranjillo Limitada (en adelante,
intereses. Ello, debido a que no se advierte la exis- Cooperativa Naranjillo) y dispuso la publica-
tencia de una cuestión contenciosa que requiera ción de dicha situación en el diario oficial El
de un pronunciamiento previo que no pueda ser Peruano.
resuelto por la autoridad concursal o que amerite
suspender el trámite de la solicitud de reconoci- 2. El 16 de julio de 2018, se publicó en el diario
miento de créditos materia de autos, de acuerdo a oficial El Peruano el aviso de difusión del ini-
lo establecido en el artículo 65 del Decreto Legis- cio del procedimiento concursal ordinario de
lativo N° 807. Cooperativa Naranjillo.

Finalmente, dado que a través del presente pro- 3. En sesión realizada el 21 de diciembre de
nunciamiento se interpreta de modo expreso y 2018, la junta de acreedores de Cooperativa
con carácter general los alcances del artículo 39.2 Naranjillo acordó la reestructuración patri-
de la Ley General del Sistema Concursal, en ejer- monial como destino de la deudora, aprobó el
cicio de la atribución conferida por el artículo 14 respectivo plan de reestructuración y designó
del Decreto Legislativo N° 1033, Ley de Orga- a Alva Legal Asesoría Empresarial SAC como
nización y Funciones del Indecopi, la Sala Espe- entidad administradora.
cializada en Procedimientos Concursales del
Expediente correspondiente al trámite de la
Indecopi ha aprobado como precedente de obser-
solicitud de reconocimiento de créditos pre-
vancia obligatoria el criterio de interpretación que
sentada por Transmar Commodity Group Ltd.
se enuncia a continuación:
frente a Cooperativa Naranjillo
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo
39.2 de la Ley General del Sistema Concursal, 4. Por escrito presentado el 28 de agosto de
así como en las normas previstas en el ordena- 2018, Transmar Commodity Group Ltd. (en
miento jurídico peruano y los tratados interna- adelante, Transmar) solicitó ante la Comisión
cionales de los que el Perú es parte, que regu- el reconocimiento de créditos frente a Coope-
lan el reconocimiento y ejecución de sentencias rativa Naranjillo, por las sumas ascendentes a
y laudos arbitrales emitidos en el extranjero, US$ 2 784 526,60 por concepto de capital y
podrán ser reconocidos en un procedimiento US$ 9261,85 por concepto de intereses, de los
concursal, por el solo mérito de su presenta- cuales:
ción, los créditos que se sustenten en senten- (i) US$ 2 606 626,60 por concepto de capi-
cias judiciales consentidas o ejecutoriadas o tal derivan del laudo arbitral del 4 de
laudos arbitrales extranjeros, siempre que su febrero de 2016, emitido por el Tribu-
cuantía se desprenda del tenor de dichos ins- nal Arbitral designado por The Cocoa
trumentos y que estos cuenten con la respec- Merchants Association of America,
tiva resolución judicial de reconocimiento en Inc.  (en adelante, Laudo I),  por el cual
el Perú, salvo que las normas antes menciona- se declaró que Cooperativa Naranjillo
das establezcan un tratamiento distinto”. incumplió los Contratos Nºs P005512,
P005513, P005514, P005515, P005516,
Lima, 6 de agosto de 2019.
P0055174 y, se ordenó que esta pague a
I. ANTECEDENTES favor de Transmar la suma ascendente a
US$ 2 606 626,60; y,
Expediente correspondiente al trámite del pro-
cedimiento concursal ordinario de Coopera- (ii) US$ 177 900,00 por concepto de capital
tiva Agraria Industrial Naranjillo Limitada y US$ 9261,85 por concepto de intereses

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 223


derivan del laudo arbitral y la adenda del 9. Mediante escrito del 6 de noviembre de 2018,
7 de diciembre de 2016, ambos emitidos complementado el 20 de noviembre de 2018,
por el Tribunal Arbitral de The Federa- Cooperativa Naranjillo absolvió el Requeri-
tion of Cocoa Commerce Ltd. (en ade- miento N° 4605-2018/CCO-INDECOPI, opo-
lante, Laudo II), por los cuales se declaró niéndose a la solicitud de reconocimiento
que Cooperativa Naranjillo incumplió de créditos presentada por Transmar, por los
con sus obligaciones pactadas en el Con- siguientes argumentos:
trato N° P005492, al no haber entre-
gado cuarenta (40) toneladas métricas de (i) de acuerdo al criterio desarrollado por
cacao y, se ordenó que la deudora pague la Sala Especializada en Procedimien-
a favor de Transmar la suma ascendente a tos Concursales del Indecopi (en ade-
US$ 177 900,005, así como los intereses lante, la Sala), serán tipificados como lau-
devengados desde el 10 de junio de 2016 dos extranjeros aquellos que se emitan
hasta la fecha de pago. fuera del territorio peruano, los cuales no
podrán ser reconocidos en el Perú si no
5. Transmar en sustento de su solicitud de reco- cuentan con una resolución judicial, tra-
nocimiento de créditos presentó: (i) copia de mitada en la vía del proceso no conten-
los Laudos I y II; (ii) traducción certificada cioso, que reconozca la validez y eficacia
del Laudo I; y (iii) documento denominado de dicho laudo en el Perú;
“hoja de cálculo de intereses del Laudo II”.
(ii) el Decreto Legislativo N° 1071 establece
6. Por escrito presentado el 27 de septiembre de que los laudos arbitrales extranjeros serán
2018, los señores Niger Henoch Piñan Var- reconocidos y ejecutados en el Perú con-
gas y Francisco Eduardo Calero Álvaro se forme a las reglas previstas en la Conven-
apersonaron al procedimiento, oponiéndose ción sobre el Reconocimiento y Ejecu-
a la solicitud de reconocimiento de créditos ción de Sentencias Arbitrales Extranjeras,
presentada por Transmar frente a Coopera- aprobada en New York el 10 de junio de
tiva Naranjillo, señalando que no ha quedado 1958, la Convención Interamericana de
acreditada la existencia de una resolución Arbitraje Comercial Internacional, apro-
judicial que reconozca los laudos extranjeros bada en Panamá el 30 de enero de 1975 o
presentados por Transmar, de conformidad cualquier otro tratado que sobre la mate-
con lo dispuesto en el artículo 74 del Decreto ria sea parte Perú; y,
Legislativo N° 1071 - Decreto Legislativo que
norma el arbitraje (en adelante, el Decreto (iii) de la revisión de los documentos que sus-
Legislativo N° 1071). tentan la solicitud presentada por Trans-
mar, se puede apreciar que no se adjunta
7. Mediante Requerimiento N° 4609-2018/ resolución judicial alguna que declare que
CCO-INDECOPI, notificado el 31 de octu- los dos (02) laudos arbitrales emitidos en
bre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comi- el extranjero, que sustentan su solicitud
sión solicitó a Transmar, entre otros extremos, de reconocimiento de créditos, hayan
que informe si presentó ante la autoridad judi- sido reconocidos en el Perú siguiendo
cial peruana la solicitud de reconocimiento el proceso antes descrito, por lo que no
de laudo extranjero, de conformidad con el corresponde el reconocimiento de los cré-
artículo 74 del Decreto Legislativo N° 1071 y ditos invocados por Transmar, en tanto
el artículo 837 del Código Procesal Civil. no quede acreditada la existencia de una
resolución judicial que reconozca dichos
8. Por Requerimiento N° 4605-2018/CCO-
laudos en territorio peruano.
INDECOPI, notificado el 5 de noviembre de
2018, la Secretaría Técnica de la Comisión 10. Por escrito presentado el 28 de noviembre de
puso en conocimiento de Cooperativa Naran- 2018, Transmar absolvió el Requerimiento
jillo la solicitud de reconocimiento de créditos N° 4609-2018/CCO-INDECOPI alegando,
presentada por Transmar. entre otras cuestiones, lo siguiente:

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 PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

(i) La obligación de iniciar un proceso judi- 11. Mediante la Resolución N° 5484-2018/CCO-

cial de reconocimiento de laudo extran- INDECOPI del 12 de diciembre de 2018, la
jero es aplicable para el caso de la ejecu- Comisión resolvió lo siguiente:
ción judicial del mismo, situación distinta
(i) Declarar IMPROCEDENTE la solicitud
a la actual, toda vez que por medio de
de reconocimiento de créditos presentada
la solicitud de reconocimiento de crédi-
por Transmar; y,
tos Transmar únicamente está solicitando
que el Indecopi reconozca los créditos (ii) Declarar IMPROCEDENTE el escrito
que mantiene frente a Cooperativa Naran- presentado por los señores Niger Henoch
jillo, es decir, que declare la existencia de Piñan Vargas y Francisco Eduardo Calero
un derecho, no siendo este un supuesto Álvaro.
que se puede calificar como una ejecución
judicial de laudo extranjero; 12. La Comisión sustentó su pronunciamiento en
los siguientes fundamentos:
(ii) el artículo 39.2 de la Ley General del
Sistema Concursal (en adelante, LGSC) (i) Se solicitó a Transmar que informe si pre-
señala que serán reconocidos por el solo sentó ante la autoridad judicial peruana
mérito de su presentación, los créditos la solicitud de reconocimiento de laudo
que se sustenten en sentencias judicia- extranjero, de conformidad con el artículo
les consentidas o ejecutoriadas o laudos 74 del Decreto Legislativo N° 1071 y el
arbitrales, siempre que su cuantía se des- artículo 837 del Código Procesal Civil; y
prenda del tenor de los mismos o que en atención a dicho requerimiento, Trans-
hayan sido liquidados en ejecución de mar señaló que el proceso sobre reconoci-
sentencia, no exigiendo la norma en men- miento de laudo extranjero solo era apli-
ción que un laudo arbitral extranjero deba cable en los casos de ejecución de laudo
ser reconocido previamente en el Perú arbitral y no en el trámite de una solici-
para solicitar ante la autoridad concursal tud de reconocimiento de créditos, toda
el reconocimiento del crédito contenido vez que el artículo 39.2 de la LGSC solo
en él; exige la presentación del laudo y no su
(iii) para solicitar el reconocimiento de crédi- reconocimiento en el Perú.
tos en el marco de un procedimiento con-
(ii) Si bien el artículo 39.2 de la LGSC esta-
cursal, el acreedor debe hacerlo dentro del
blece que procede el reconocimiento de
plazo de treinta (30) días hábiles posterio-
créditos sustentados en laudos arbitrales,
res a la fecha de publicación del aviso que
de acuerdo al criterio desarrollado por la
informa sobre la situación de concurso
Sala mediante la Resolución N° 1465-
del deudor más el término de la distancia;
2016/SCO-INDECOPI del 30 de noviem-
no siendo posible que, dentro de dicho
bre de 2016, en el caso de laudos extran-
plazo, un acreedor que haya obtenido un
jeros es necesario que previamente estos
laudo extranjero a su favor justo antes de
hayan sido reconocidos en sede judicial
la publicación de dicho aviso pueda obte-
conforme a las reglas del artículo 837
ner el reconocimiento judicial del laudo
del Código Procesal Civil y a la exigen-
en el Perú; y,
cia prevista en el Decreto Legislativo
(iv) en caso de que los créditos no puedan N° 1071.
ser reconocidos en aplicación del artículo
39.2 de LGSC, corresponde que la Comi- (iii) Transmar decidió someter las contro-
sión considere los créditos invocados versias frente a Cooperativa Naranjillo
como créditos comunes y evaluarlos en la vía arbitral, en la cual las autorida-
sobre la base la documentación presen- des competentes emitieron un pronuncia-
tada, como sucede en el caso de los crédi- miento al respecto, por lo que no corres-
tos que no están contenidos en sentencias ponde que la Comisión se avoque al
o laudos. conocimiento de dichas causas y evalúe

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 225


nuevamente dichos créditos, los cuales (ii) la LGSC no realiza una distinción entre el
ya fueron determinados en los respecti- mérito de prueba o sustentación de crédi-
vos procesos arbitrales seguidos por las tos que se originen en un laudo nacional
partes. o en un laudo extranjero, por lo que no
debe hacerse distinción donde la ley no la
(iv) El artículo 114.4 de la LGSC establece
prevé de manera expresa;
que los acreedores titulares de créditos
reconocidos y los terceros a que se refiere (iii) la LGSC no precisa la necesidad de
el artículo 116.1 de dicha ley están legi- supeditar el carácter probatorio de un
timados para intervenir en el procedi- crédito declarado en un laudo extranjero
miento concursal, siendo que los señores al hecho de que el laudo haya pasado
Niger Henoch Piñan Vargas y Francisco previamente por un proceso de recono-
Eduardo Calero Álvaro no mantienen cré- cimiento ante la autoridad judicial;
ditos reconocidos frente a Cooperativa (iv) el reconocimiento judicial de un laudo
Naranjillo, ni han presentado una solici- extranjero solo es necesario para la eje-
tud de reconocimiento de créditos que se cución forzosa del mismo, por lo que
encuentre en trámite, por lo que de con- considerando que por medio de su soli-
formidad con la referida norma no tienen citud de reconocimiento de créditos no
legitimidad para intervenir en el procedi- ha solicitado la ejecución judicial de
miento concursal materia de autos. los laudos que sustentan sus créditos, la
Comisión debió reconocer tales crédi-
13. Mediante escrito presentado el 26 de diciem- tos sin requerir el reconocimiento judi-
bre de 2018, Transmar interpuso recurso de cial previo de dichos laudos, toda vez
apelación contra la Resolución N° 5484-2018/ que solo ha solicitado una declaración
CCO-INDECOPI, en el extremo en el cual que reconozca los créditos obtenidos a
la Comisión declaró improcedente su solici- su favor y adeudados por Cooperativa
tud de reconocimiento de créditos, señalando, Naranjillo, los mismos que incluso han
entre otras cuestiones, lo siguiente: sido fijados en sede arbitral;
(v) el reconocimiento judicial de los lau-
(i) El plazo otorgado por el Indecopi para la dos extranjeros no conllevará un pro-
presentación de la solicitud de recono- nunciamiento sobre el fondo de la con-
cimiento de créditos no permite obtener troversia, toda vez que la Convención
un exequatur a tiempo, debido a que: a) de New York ha establecido las causa-
el procedimiento de reconocimiento de les taxativas por las que se puede dene-
laudo extranjero tiene una duración apro- gar el reconocimiento y ejecución de un
ximada de seis (06) meses a un (01) año laudo extranjero, siendo que ninguna de
en la Corte Superior y de un (01) año a ellas está referida a la posibilidad de que
un (01) año y medio más si es elevado a tal denegatoria responda a la revisión de
la Corte Suprema; y b) el plazo para soli- las cuestiones de fondo del laudo, por
citar el reconocimiento de créditos frente lo que la interposición del proceso para
al deudor en concurso es de treinta (30) reconocimiento de laudo extranjero en
días posteriores a la fecha de publicación el Perú no va a involucrar, ni cuestio-
del aviso que informa sobre dicha situa- nar la existencia, cuantía, legitimidad
ción; por lo que es jurídica y material- o titularidad de los créditos invocados
mente imposible lograr el reconocimiento en sede concursal, siendo por tanto una
por vía judicial de un laudo extranjero en mera formalidad que perjudicaría sus
el plazo exigido por la LGSC para que los derechos como acreedor;
acreedores se apersonen al procedimiento (vi) Cooperativa Naranjillo no se ha opuesto
concursal solicitando el reconocimiento a la existencia de los créditos, ni ha
de sus créditos; cuestionado la veracidad de los mismos,

226 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

alegando simplemente el incumpli- las pretensiones de los administrados,

miento de una mera formalidad, como mientras que el principio de eficacia
un mecanismo dilatorio para el recono- establece que los sujetos que intervie-
cimiento de los créditos invocados; nen en el procedimiento deben hacer
(vii) el principio de verdad material exige prevalecer el cumplimiento de la fina-
que, en un procedimiento administra- lidad del acto procedimental, sobre
tivo, la autoridad competente verifique aquellos formalismos cuya realización
plenamente los hechos que sirven de no incida en su validez, no determi-
motivo a sus decisiones, para lo cual nen aspectos importantes en la decisión
deberá adoptar todas las medidas proba- final, no disminuyan las garantías del
torias necesarias autorizadas por la ley, procedimiento, ni causen indefensión a
aun cuando no hayan sido propuestas los administrados
por los administrados o hayan acordado (xi) de acuerdo con el principio de simplici-
eximirse de ellas; dad, los requisitos exigidos por la Admi-
nistración deben ser racionales y pro-
(viii) en el presente caso, existen dos (02)
porcionales a los fines que se persiguen,
hechos que no pueden ser desconoci-
dos por la autoridad concursal: (a) la por lo que cabe preguntarse si es razo-
acreencia de Transmar se encuentra nable que la autoridad concursal pre-
debidamente contemplada en los esta- tenda que se inicie y concluya un pro-
dos financieros de Cooperativa Naran- ceso de exequatur, que toma entre seis
jillo; y (b) Cooperativa Naranjillo en (6) y dieciocho (18) meses, en un plazo
ningún momento se ha opuesto al con- de treinta (30) días, que es el plazo que
tenido de los laudos arbitrales extran- se otorga a los acreedores para solicitar
jeros que sustentan dichas acreencias; el reconocimiento de sus créditos;
resultando evidente y cierto que existe (xii) la declaración de improcedencia le
un crédito que mantiene frente a Naran- importa un doble perjuicio, pues no
jillo que el Indecopi no puede desco- solo no podrá asistir y participar en las
nocer, pues de hacerlo no solo estaría sesiones de la junta de acreedores de
vulnerando su legítimo derecho crediti- la deudora, sino que, además, cuando
cio, sino también el principio de verdad obtenga el reconocimiento judicial de
material; ambos laudos arbitrales, será conside-
rado como un acreedor tardío;
(ix) el principio de presunción de veraci-
dad exige que en la tramitación del pro- (xiii) el criterio desarrollado por la Sala en la
cedimiento administrativo, se presuma Resolución N° 1465-2016/SCO-INDE-
que los documentos y declaraciones for- COPI, emitida en el trámite de la soli-
mulados por los administrados respon- citud de reconocimiento de créditos
den a la verdad de los hechos que ellos presentada por Factoría Metálica Haug
afirman, presunción que admite prueba S.A. frente a Maple Etanol S.R.L., no
en contrario, por lo que si la deudora es aplicable al caso, toda vez que en la
no se opone a la veracidad de los crédi- mencionada resolución la deudora se
tos invocados, la autoridad concursal no opuso parcialmente a la cuantía de los
debería desconocer la existencia de tales créditos invocados frente a ella, lo que
créditos; no ha ocurrido en el presente caso, más
aun considerando que la referida reso-
(x) el principio de informalismo que rige
lución no constituye un precedente de
todo procedimiento administrativo esta-
observancia obligatoria;
blece que las normas procedimentales
deben ser interpretadas en forma favo- (xiv) en el presente caso, correspondía que la
rable a la admisión y decisión final de Comisión evalúe los laudos presentados,

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 227


conjuntamente con los demás medios presentado el 6 de junio de 2019, Cooperativa

probatorios que obran en el expediente, Naranjillo señaló que corresponde a la Sala
a efectos de verificar la existencia de analizar si la documentación presentada por
los créditos invocados frente a Coopera- dicha solicitante se ajusta a lo establecido en
tiva Naranjillo; por lo que considerando el artículo 39.2 de la LGSC, y; de ser el caso,
el mérito probatorio de los laudos pre- si corresponde reconocer los créditos invoca-
sentados y el hecho de que la deudora dos por esta. Asimismo, Cooperativa Naranji-
no se haya opuesto al origen, existen- llo señaló mantener registrada en su contabili-
cia, legitimidad, titularidad y cuantía de dad a favor de Transmar la suma ascendente a
los créditos invocados, los mismos que US$ 2 793 788,45, la misma que fue conside-
se encuentran registrados en los esta- rada en el plan de reestructuración aprobado
dos financieros de Cooperativa Naranji- por la junta de acreedores de la deudora el 21
llo, queda demostrada implícitamente la de diciembre de 2018.
veracidad de tales créditos, correspon-
diendo que la Comisión, en atención a 17. El 9 de julio de 2019 se llevó a cabo la audien-
los principios de verdad material, infor- cia de informe oral con la intervención del
malismo, eficacia y simplicidad, así apoderado de Transmar. En dicha audiencia,
como a los medios probatorios actua- Transmar reiteró los argumentos señalados
dos, reconozca tales créditos; y, en su escrito de apelación y, adicionalmente,
señaló lo siguiente:
(xv) en el caso que la Sala considere que el
(i) a la fecha de dicha audiencia no ha ini-
reconocimiento judicial de los Laudos I
ciado el procedimiento de reconocimiento
y II es necesario para reconocer los cré-
judicial de los Laudos I y II por una cues-
ditos invocados en autos, corresponde-
tión económica; toda vez que hacerlo
ría que la Sala declare dichos créditos implicaría efectuar una inversión que no
como contingentes, toda vez que solo podrá recuperarla debido a las condicio-
bastarían las resoluciones judiciales de nes en las que la junta de acreedores de
reconocimiento de laudos extranjeros Cooperativa Naranjillo aprobó el plan de
para que dichos créditos sean recono- reestructuración y el pago a cada uno de
cidos por la autoridad concursal, por lo los acreedores que son parte del procedi-
que se encontrarían ante un supuesto miento; y,
de hecho similar al contemplado en el (ii) existe un conflicto normativo entre la
artículo 39.5 de la LGSC y el artículo LGSC y el Decreto Legislativo N° 1071,
65 del Decreto Legislativo N° 807, Ley frente al cual la autoridad concursal debe
sobre Facultades, Normas y Organiza- aplicar lo señalado en la LGSC.
ción del Indecopi.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
14. Asimismo, Transmar solicitó en el escrito
referido en el numeral precedente que se le 18. Conforme a lo señalado en los antecedentes
conceda el uso de la palabra a su apoderado a de la presente resolución, la Sala considera
efectos de exponer oralmente sus argumentos. que debe determinarse lo siguiente:
(i) Si corresponde reconocer a favor de
15. Mediante la Resolución N° 2630-2019/CCO-
Transmar frente a Cooperativa Naranjillo,
INDECOPI, la Comisión concedió el recurso los créditos por concepto de capital e inte-
de apelación interpuesto por Transmar con- reses derivados de los Laudos I y II; y,
tra la Resolución N° 5484-2018/CCO-INDE-
COPI y dispuso elevar los actuados a la Sala. (ii) si, de ser el caso, corresponde que se
registren como contingentes los créditos
16. En atención al traslado del recurso de ape- invocados por Transmar frente a Coope-
lación interpuesto por Transmar, por escrito rativa Naranjillo.

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III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN extranjero, en el marco del trámite de una soli-
DISCUSIÓN citud de reconocimiento de créditos la autori-
III.1 Reconocimiento de créditos derivados de dad concursal no puede soslayar o desconocer
sentencias y laudos arbitrales extranjeros la normativa especial que el Estado peruano,
en el marco de su soberanía, ha determinado
19. Dada la importancia de la intervención de los aplicable en relación con el reconocimiento y
acreedores en un procedimiento concursal, ejecución de fallos extranjeros en el Perú.
por cuanto este constituye un proceso colec-
tivo de recuperación de créditos en el que 23. El proceso de reconocimiento u homologa-
intervienen el deudor y los acreedores reco- ción de una sentencia o laudo emitido en el
nocidos, la LGSC establece que la autoridad extranjero, denominado por un sector de la
concursal es la encargada, a través del meca- doctrina exequatur, es aquel proceso judicial
nismo de reconocimiento de créditos, de eva- que busca homologar tales pronunciamientos
luar las solicitudes presentadas por aquellos extranjeros para que estos desplieguen en el
sujetos que se consideren titulares de dere- Estado receptor los mismos efectos que ten-
chos de crédito frente al deudor concursado dría una sentencia o laudo nacional. Dicho
para que, luego de realizar el análisis de los proceso de tipo declarativo se inicia mediante
hechos y los medios probatorios que sustentan el ejercicio de una acción autónoma e inde-
la existencia, origen, legitimidad, titularidad pendiente del proceso en el que se pronunció
y cuantía de los créditos invocados frente al la sentencia o laudo y tiene como fin que se
deudor, proceda a reconocerlos como acree- reconozca el valor y los efectos jurídicos de
dores en el procedimiento concursal y, de esta estos instrumentos, constituyéndose de esta
manera, habilitarlos para participar en el con- manera en una condición o formalidad para su
curso en defensa de sus intereses patrimo- cumplimiento o reconocimiento por cualquier
niales, a través del ejercicio de una serie de autoridad del Estado receptor, en los casos en
derechos económicos y políticos, cuyo objeto que así lo establezca el ordenamiento jurídico.
último es la recuperación de los créditos com-
24. En cuanto al reconocimiento y ejecución de
prendidos en dicho procedimiento.
sentencias extranjeras en el Perú, el Código
20. El artículo 39.2 de LGSC establece que serán Civil y el Código Procesal Civil establecen
reconocidos por el solo mérito de su presenta- diversas disposiciones aplicables, entre ellas
ción, los créditos que se sustenten en senten- las siguientes:
cias consentidas o ejecutoriadas o laudos arbi- (i) El artículo 2102 del Código Civil esta-
trales, siempre que su cuantía se desprenda blece que las sentencias extranjeras tienen
del tenor de los mismos o que hayan sido en la República la fuerza que les conce-
liquidados en ejecución de sentencia. den los tratados respectivos, siendo que en
caso de no existir tratado con el Estado en
21. Lo dispuesto en el dispositivo legal antes el que se pronunció la sentencia, esta ten-
señalado tiene por fundamento el carácter de drá la misma fuerza que en aquel Estado
cosa juzgada de las sentencias consentidas o se da a las sentencias pronunciadas por los
ejecutoriadas y de los laudos arbitrales emi- tribunales peruanos.
tidos en el Perú, en tanto estos no pueden ser
(ii) de acuerdo con el artículo 2103 del Código
dejados sin efecto, ni se puede efectuar res-
Civil, si la sentencia procede de un Estado
pecto de ellos una interpretación en contra de
en el que no se da cumplimiento a los
lo resuelto en tales instrumentos, de confor- fallos de los tribunales peruanos, aquella
midad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 no tendrá fuerza alguna en la República,
del artículo 139 de la Constitución Política del incluyendo las sentencias que proceden de
Perú. Estados donde se revisan, en el fondo, los
22. Si bien el artículo 39.2 de la LGSC no hace fallos de los tribunales peruanos;
distinción entre sentencias o laudos emitidos (iii) salvo que exista una disposición prevista
en el Perú respecto de aquellos emitidos en el en la ley o en un tratado suscrito por el

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 229


Perú en sentido distinto, para que una sen- que se le reconozcan tales efectos a una sen-
tencia tenga autoridad de cosa juzgada y tencia extranjera.
fuerza ejecutoria en el Perú, se deberán
cumplir los diversos requisitos del pro- 26. De otra parte, en cuanto al reconocimiento
ceso de exequatur previstos en el Título y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
IV del Libro X del Código Civil, ante la en el Perú, el ordenamiento jurídico peruano
autoridad que determina el artículo 837 consagra un régimen especial distinto al pre-
del Código Procesal Civil; visto para el caso de sentencias extranjeras,
principalmente a través de las disposiciones
(iv) de manera excepcional, la autoridad de
del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el
cosa juzgada de una sentencia extranjera
arbitraje en el Perú.
podrá hacerse valer dentro de un juicio, si
se cumple con los requisitos previstos en 27. Dicha ley, en su Título VIII denominado
el Título IV del Libro X del Código Civil “Reconocimiento y Ejecución de Laudos
sin necesidad de seguir el proceso de exe- Extranjeros”, distingue a los laudos emitidos
quatur, de conformidad con lo previsto en en el territorio nacional de aquellos expedi-
el artículo 2110 del Código Civil; dos en el extranjero. Al respecto, el artículo
74 de dicha norma establece que son laudos
(v) el artículo 2108 del Código Civil dis-
extranjeros aquellos pronunciados en un lugar
pone que el trámite para la declaración
que se halle fuera del territorio peruano. Asi-
de ejecutoria se ajustará a lo establecido
mismo, la referida norma establece que los
en el Código Procesal Civil, siendo que
laudos arbitrales extranjeros serán reconoci-
una vez cumplido el trámite la senten-
dos y ejecutados en el Perú conforme a las
cia extranjera tendrá la misma fuerza
reglas establecidas en normas supranaciona-
ejecutoria que tienen las sentencias
les, como la Convención sobre el Reconoci-
nacionales;
miento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
(vi) de acuerdo a la norma citada en el punto Extranjeras aprobada en Nueva York el 10
anterior, para el trámite de declaración de junio de 1958, la Convención Interame-
de ejecutoria, las sentencias extranje- ricana de Arbitraje Comercial Internacional
ras que versan sobre asuntos no con- aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975 o
tenciosos de jurisdicción facultativa no cualquier otro tratado que sobre la materia sea
requieren de exequatur; y, parte el Perú.
(vii) conforme a lo previsto en el artículo 28. Tanto la Convención sobre el Reconocimiento
719 del Código Procesal Civil, las sen- y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extran-
tencias extranjeras reconocidas por jeras, como la Convención Interamericana de
los tribunales nacionales se ejecutarán Arbitraje Comercial Internacional referidas
siguiendo el proceso de ejecución pre- anteriormente, establecen que para el recono-
visto en el Capítulo III del Título V de cimiento de un laudo extranjero se debe exi-
la Sección V del Código Procesal Civil, gir su reconocimiento de acuerdo a las normas
esto es el Proceso de Ejecución de Reso- procesales del Estado en el que se va a ejecu-
luciones Judiciales.
tar, esto es, para el caso del reconocimiento
25. Como se advierte, el ordenamiento jurídico de un laudo extranjero en el Perú, se requiere
peruano establece un régimen mixto en lo tramitar ante el Poder Judicial un proceso
concerniente al reconocimiento y ejecución judicial no contencioso, conforme a lo pre-
de sentencias extranjeras, pues si bien, por visto en el Título VIII del Decreto Legislativo
regla general, a través del proceso del exequa- N° 1071. A tal efecto, resultará competente
tur se les reconocerá a tales instrumentos la la Sala Civil Subespecializada en lo Comer-
autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutoria cial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte
en el Perú, existirán algunos supuestos en los Superior de Justicia del domicilio del empla-
que no se requerirá seguir dicho proceso para zado o, si el emplazado no domicilia dentro

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del territorio peruano, del lugar donde tenga previsto en el Título VIII del Decreto Legisla-
sus bienes o donde ejerza sus derechos, de tivo N° 1071.
acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del
32. En ese orden de ideas, la Sala considera perti-
artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1071.
nente precisar e interpretar el artículo 39.2 de
29. Como señala la doctrina especializada en la LGSC, en el sentido de que para el recono-
materia arbitral, el reconocimiento de laudos cimiento de créditos sustentados en senten-
extranjeros se basa en la aplicación de normas cias judiciales consentidas o ejecutoriadas o
supranacionales, en principio, el tratado más laudos arbitrales emitidos en el extranjero, no
favorable a la parte que solicite el reconoci- basta la sola presentación de tales instrumen-
miento y la ejecución del laudo. Asimismo, tos y que la cuantía se desprenda del tenor de
haciendo suya una modificación efectuada el los mismos, sino que, en concordancia con
año 2006 a la Ley Modelo UNCITRAL, el las normas previstas en el ordenamiento jurí-
numeral 1 del artículo 76 del Decreto Legisla- dico peruano y en los tratados internaciona-
tivo N° 1071, para el reconocimiento judicial les de los que el Perú es parte, que regulan
de un laudo extranjero, solo exige la presen- el reconocimiento y ejecución de sentencias
tación del original o copia del mismo, siendo y laudos extranjeros, se requiere que dichos
necesaria, conforme al artículo 9 de la Ley instrumentos cuenten con la respectiva resolu-
antes referida, su autenticación con arreglo a ción judicial de reconocimiento u homologa-
las leyes del Estado de procedencia y la cer- ción en el Perú, lo que se deberá acreditar ante
tificación por un agente diplomático o con- la autoridad concursal, salvo que las normas
sular peruano, o quien haga sus veces; bas- antes mencionadas establezcan un tratamiento
tando para ello la traducción simple del laudo distinto.
extranjero al español, si no estuviera redac-
tado en ese idioma. III.2. Créditos invocados por Transmar frente
a Cooperativa Naranjillo
30. Cabe precisar que, de conformidad con lo
establecido en el Convenio sobre Arreglo de 33. Conforme a lo señalado en los antecedentes
Diferencias Relativas a Inversiones (en ade- de la presente resolución, la Comisión declaró
lante, CIADI) ratificado por el Perú el 9 de improcedente la solicitud de reconocimiento
agosto de 1993, aplicable a las controver- de créditos presentada por Transmar frente a
sias sobre materia de inversión en las que sea Cooperativa Naranjillo, por las sumas ascen-
parte el Estado contratante, y en concordancia dentes a US$ 2 784 526,60 por concepto de
con lo previsto en el Decreto Legislativo N° capital y US$ 9261,85 por concepto de inte-
1071, solo los laudos arbitrales emitidos bajo reses, derivados de los Laudos I y II, toda vez
dicho convenio son de reconocimiento y eje- que la solicitante no cumplió con presentar
cución automática, como si fueran una sen- las resoluciones judiciales que reconocen los
tencia judicial definitiva dictada por un tribu- mencionados laudos expedidos en el extran-
nal existente en cualquier Estado, sin que sea jero, de conformidad con lo dispuesto en el
necesario trámite alguno. artículo 74 del Decreto Legislativo N° 1071 y
31. De las normas y tratados anteriormente refe- los tratados internacionales de los que el Perú
ridos se colige que, a excepción de los lau- es parte.
dos emitidos en el marco del CIADI, para el 34. Transmar alegó en su recurso de apelación que
reconocimiento de un laudo extranjero en el la LGSC no hace diferencia alguna entre el
Perú es necesario que dicho laudo sea reco- carácter probatorio de un laudo arbitral nacio-
nocido conforme a las normas establecidas en nal de uno extranjero, por lo que la autoridad
el Decreto Legislativo N° 1071 y los tratados concursal no debe efectuar una distinción en
internacionales de los que es parte el Perú; y, donde la ley no la prevé expresamente.
por tanto, que cuente con la respectiva reso-
lución judicial de reconocimiento emitida en 35. Al respecto, de la interpretación sistemática
un proceso no contencioso, de acuerdo a lo de las normas que conforman el ordenamiento

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 231


jurídico peruano, detalladas en el acápite ante- 39. Al respecto, cabe señalar que el reconoci-
rior, para el reconocimiento de créditos sus- miento de un laudo extranjero tiene por objeto
tentados en laudos arbitrales extranjeros, otorgar al mismo el carácter de acto jurídico
resulta necesario que éste cuente con la res- válido y eficaz en el ordenamiento jurídico
pectiva resolución judicial de reconocimiento, nacional, en el cual se persigue su invoca-
por lo que este Colegiado considera que no ción como fuente de derechos y obligacio-
existe conflicto alguno entre la normativa nes. Por el contrario, cuando se solicita la eje-
concursal y la normativa que regula el arbi- cución de un laudo extranjero, tal pedido no
traje, sino una complementariedad necesaria tiene por objeto el reconocimiento de la efica-
entre ambos cuerpos normativos. cia y los efectos del laudo, sino garantizar su
cumplimiento.
36. En efecto, de conformidad con lo preceptuado
en el artículo 59 del Decreto Legislativo N° 40. De lo anteriormente expuesto, se concluye
1071, un laudo arbitral emitido en el Perú, que el reconocimiento y la ejecución de un
por ese solo mérito, es definitivo, inapelable, laudo extranjero son dos (02) procesos con
de obligatorio cumplimiento desde su notifi- objetivos distintos, donde si bien el primero
cación a las partes y produce los efectos de es presupuesto para el segundo, el reconoci-
la cosa juzgada, de allí que la autoridad con- miento es necesario para que la decisión con-
cursal debe proceder al reconocimiento de los tenida en un laudo extranjero pueda produ-
créditos derivados de un laudo arbitral emi- cir los mismos efectos jurídicos que un laudo
tido en el Perú por su sola presentación, de emitido en territorio nacional, el cual tiene
acuerdo al artículo 39.2 de la LGSC. calidad de cosa juzgada. Tan distintos son
37. No obstante, a diferencia de lo que ocurre con los procesos de reconocimiento y de ejecu-
un laudo arbitral emitido en el Perú, es decir, ción de laudos extranjeros, que la autoridad
en el marco de un arbitraje doméstico o nacio- judicial que conoce de ellos también lo es,
nal, el laudo arbitral emitido en el extranjero de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del
sí requiere de una homologación previa, toda Decreto Legislativo N° 1071. Por tanto, con-
vez que, sin tal reconocimiento, dicho laudo trariamente a lo señalado por Transmar, para
no podría desplegar sus efectos en el territorio que la autoridad concursal pueda reconocer
nacional, conforme lo establece la propia ley los créditos invocados en el procedimiento
de la materia, el Decreto Legislativo N° 1071. materia de autos, en mérito a la presentación
Ello, debido a que existen algunos supues- de los Laudos I y II, es necesario que estos
tos previstos en dicha norma, como las causa- cuenten, de forma previa, con el reconoci-
les de denegación contempladas en el artículo miento de la autoridad judicial peruana.
75, que podrían afectar el reconocimiento de
41. Cabe precisar que el reconocimiento por la
un laudo emitido en el extranjero, siendo esta
autoridad judicial de los laudos emitidos en el
la razón por la que el ordenamiento jurídico
extranjero no significa la revisión del fondo de
peruano establece el trámite de homologación
la controversia, sino la revisión de la forma;
previa del laudo extranjero.
toda vez que, conforme a la autoridad judicial
38. De otra parte, Transmar alegó en su recurso debe examinar: (i) la capacidad de las partes
de apelación que el reconocimiento judicial que forman parte del convenio arbitral; (ii) la
de un laudo emitido en el extranjero solo es validez del convenio arbitral, en virtud de la
necesario para la ejecución forzosa del mismo ley a la que las partes lo han sometido; (iii) la
y no para el reconocimiento de los créditos correcta notificación de las actuaciones arbi-
invocados en un procedimiento concursal, por trales a la parte frente a la cual se invoca el
lo que, a consideración de la impugnante, en laudo; (iv) el cumplimiento del debido pro-
el presente caso, la Comisión debió recono- ceso de conformidad con el acuerdo celebrado
cer los créditos invocados frente a Coopera- entre las partes, o en su defecto, con la ley
tiva Naranjillo, sin requerir el reconocimiento del Estado donde se llevó a cabo el arbitraje;
judicial previo de los Laudos I y II. (v) que el laudo no se haya pronunciado sobre

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materias no previstas en el convenio arbitral; arbitrales extranjeros emitidos por un Tribu-

(vi) la debida composición del tribunal arbi- nal del CIADI.
tral; (vii) que el laudo sea obligatorio para las 44. De igual manera, deben desestimarse las ale-
partes; (viii) que el laudo no haya sido anulado gaciones formuladas por Transmar referidas
o suspendido por la autoridad judicial compe- a que el plazo para la presentación de una
tente del Estado en el que se dictó; (ix) que el solicitud de reconocimiento de créditos en el
objeto de la controversia pueda ser suscepti- marco de un procedimiento concursal no per-
ble de someterse a arbitraje según el Derecho mite obtener de manera oportuna la sentencia
peruano; y (x) que el laudo no sea contrario al judicial de reconocimiento de laudo arbitral
orden público internacional, en aplicación a extranjero.
lo previsto en los tratados internacionales de
45. Sobre el particular, en el caso materia de
los que el Perú es parte y lo establecido en el
autos, los Laudos I y II presentados por
Decreto Legislativo N° 1071.
Transmar para sustentar el reconocimiento
42. De esta manera, si bien en el proceso judicial de los créditos invocados frente a Coopera-
de reconocimiento de un laudo extranjero en tiva Naranjillo fueron emitidos el 4 de febrero
el Perú no se cuestiona la existencia, origen, de 2016 y el 7 de diciembre de 2016, respec-
legitimidad, titularidad o cuantía de los crédi- tivamente, es decir, aproximadamente dos
tos invocados en un procedimiento concursal, (02) años antes de la fecha de difusión del
ello no enerva la exigencia de que dicho laudo inicio del procedimiento concursal ordinario
deba obtener, en forma previa, el reconoci- de Cooperativa Naranjillo, por lo que Trans-
miento judicial correspondiente, debido a que, mar pudo haber solicitado con la suficiente
como se ha señalado en los numerales prece- anticipación el reconocimiento judicial de
dentes, tal reconocimiento otorga a la decisión los referidos laudos, sobre todo teniendo en
arbitral emitida en el extranjero carácter de cuenta que el artículo 76 del Decreto Legisla-
tivo N° 1071 regula un proceso muy expedi-
pronunciamiento válido y eficaz en el ordena-
tivo para tal efecto, a nivel de la Corte Supe-
miento jurídico peruano, luego de verificados
rior y sin intervención del Ministerio Público,
los requisitos establecidos para tal efecto en la
siendo que solo procede el recurso de casa-
ley nacional de la materia –Decreto Legisla-
ción cuando no se hubiera reconocido en parte
tivo N° 1071– y en los tratados internaciona-
o en su totalidad el laudo extranjero objeto de
les. En consecuencia, deben desestimarse las
dicho proceso. Ello implica que basta una ins-
alegaciones formuladas por la recurrente en
tancia judicial única para alcanzar el recono-
este extremo. cimiento de un laudo extranjero. En efecto,
43. Asimismo, deben desestimarse las alegacio- una vez reconocido el laudo extranjero por
nes formuladas por Transmar referidas a que la Corte Superior, conforme a las disposicio-
el reconocimiento judicial de un laudo extran- nes del Decreto Legislativo N° 1071, no pro-
jero constituye una mera formalidad, toda cede articulación judicial alguna para recortar,
vez que, de conformidad con lo dispuesto en limitar o suspender tal reconocimiento, salvo
cuando proceda el recurso de casación en los
el Decreto Legislativo N° 1071 y los trata-
supuestos antes mencionados.
dos internacionales de los que forma parte el
Perú, tanto para el reconocimiento como para 46. Respecto a los argumentos planteados por
la ejecución en el Perú de un laudo arbitral Transmar detallados en los puntos (vii) a (xi)
emitido en el extranjero resulta necesaria la del numeral 13 de la presente resolución, refe-
obtención de una resolución judicial de reco- ridos a que la Comisión no habría observado
nocimiento de laudo emitida en un proceso los principios que rigen el procedimiento
judicial no contencioso observando las exi- administrativo, al desconocer la existencia
gencias previstas en el Título VIII del Decreto de los créditos que mantiene frente a Coope-
Legislativo N° 1071, estando exceptuados rativa Naranjillo, es necesario señalar que de
de dicha exigencia únicamente los laudos la revisión de la resolución recurrida no se

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verifica que la Comisión haya negado la exis- establecieron obligaciones de pago de Coope-
tencia de los créditos invocados por Trans- rativa Naranjillo a favor de Transmar, por las
mar frente a Cooperativa Naranjillo, en tanto sumas ascendentes a US$ 2 784 526,60 por
no efectuó un análisis de fondo de la rela- concepto de capital y US$ 9261,85 por con-
ción causal que dio origen a tales créditos, cepto de intereses.
limitándose únicamente a verificar el cumpli-
50. Asimismo, de la lectura de las traducciones de
miento de un requisito legal previo, a efectos
los Laudos I y II se advierte que el Laudo I fue
de poder considerar que los Laudos I y II, que
emitido en la Ciudad de New York, Estado de
sustentan los créditos en cuestión, tienen vali-
New York, Estados Unidos de América, por el
dez y eficacia en el Perú.
Tribunal Arbitral de la Asociación de Comer-
47. De otra parte, Transmar señaló que correspon- ciantes de Cacao de América, y el Laudo II
día que la autoridad concursal evalúe, adicio- fue emitido en la Ciudad de Londres, Reino
nalmente a los Laudos I y II, la información Unido, por el Tribunal Arbitral de la Fede-
y documentación contable de Cooperativa ración de Comercio de Cacao, por lo que al
Naranjillo y el hecho de que esta última no haber sido emitidos ambos laudos fuera del
se haya opuesto al contenido de dichos lau- territorio peruano tienen la calidad de laudos
dos, a efectos de emitir un pronunciamiento extranjeros y, como tales, deben ser recono-
en el presente caso. Sin embargo, no resulta cidos en el Perú. Ello, en cumplimiento de la
posible efectuar la valoración probatoria indi- exigencia contenida en el Decreto Legislativo
cada por la recurrente, debido a que, de con- N° 1071 y los tratados internacionales de los
formidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 que el Perú es parte.
de la LGSC, los créditos cuyo reconocimiento
51. En el presente caso, Transmar acreditó la
invoca Transmar se sustentan en pronuncia-
existencia de los Laudos I y II y sus respec-
mientos jurisdiccionales expedidos por tribu-
tivas traducciones, documentos que se pre-
nales arbitrales luego de una verificación defi-
sumen veraces conforme a lo establecido en
nitiva de la existencia, origen, legitimidad,
el artículo IV numeral 1 inciso 1.7 del Título
titularidad y cuantía de tales créditos, razón
por la cual al tener dichos pronunciamientos Preliminar del Texto Único Ordenado de la
también calidad de cosa juzgada, la autoridad Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
concursal no puede realizar análisis probato- ral, y cuya autenticidad no ha sido cuestio-
rio adicional alguno respecto a los créditos en nada por Cooperativa Naranjillo.
mención. 52. Sin embargo, atendiendo a que los referidos
laudos han sido emitidos en el extranjero,
48. En consecuencia, corresponde desestimar los
argumentos planteados por Transmar en su conforme se ha señalado en los numerales
escrito de apelación, debiéndose evaluar la precedentes, resultaba necesario que Trans-
solicitud de reconocimiento de créditos pre- mar acredite que estos se encuentran judicial-
sentada por la solicitante sobre la base de mente reconocidos en el Perú, lo cual no ha
lo señalado en el artículo 39.2 de la LGSC, sucedido en el presente caso.
la misma que debe ser aplicada conforme a 53. Por lo expuesto, corresponde confirmar la
lo establecido en el Título VIII del Decreto resolución apelada en el extremo en el que se
Legislativo N° 1071 y los tratados internacio- declaró improcedente la solicitud de recono-
nales de los que el Perú es parte. cimiento de créditos presentada por Transmar
49. Conforme a lo declarado por la recurrente, frente a Cooperativa Naranjillo.
Transmar y Cooperativa Naranjillo se some-
III.3 Registro como contingentes de los crédi-
tieron a dos procesos arbitrales ante The
tos invocados por Transmar frente a Coo-
Cocoa Merchants Association of America,
perativa Naranjillo
Inc. y The Federation of Cocoa Commerce
Ltd., en el desarrollo de los cuales se emitie- 54. Transmar solicitó en su escrito de apelación
ron los Laudos I y II, respectivamente, los que que, en el caso que la Sala concluya que el

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reconocimiento judicial de los Laudos I y II pueda ser resuelto por la autoridad concursal
es necesario para reconocer los créditos invo- o que amerite suspender el trámite de la soli-
cados en el procedimiento concursal de Coo- citud de reconocimiento de créditos materia
perativa Naranjillo, tales créditos se registren de autos, corresponde declarar improcedente
como contingentes, ya que se encontrarían el pedido formulado por Transmar para que se
ante un supuesto de hecho similar al con- registren como contingentes los créditos invo-
templado en el artículo 39.5 de la LGSC y el cados frente a Cooperativa Naranjillo.
artículo 65 del Decreto Legislativo N° 807,
Ley sobre Facultades, Normas y Organiza- III.4. Precedente de observancia obligatoria
ción del Indecopi, puesto que solo bastaría
59. Conforme al análisis desarrollado en el acá-
que se obtengan las resoluciones de reconoci-
pite III.1 del presente acto administrativo, a
miento judicial de los Laudos I y II para que
través de esta resolución se ha interpretado
los créditos en cuestión sean reconocidos por
de modo expreso y con carácter general los
la Comisión.
alcances del artículo 39.2 de la LGSC, por lo
55. El artículo 39.5 de la LGSC establece que que, de conformidad con lo dispuesto por el
los créditos controvertidos judicial, arbitral artículo 14 de la Ley de Organización y Fun-
o administrativamente serán registrados por ciones del Indecopi, corresponde emitir un
la autoridad concursal como contingentes, precedente de observancia obligatoria, cuyo
siempre que dicha controversia este referida texto se encuentra transcrito en la parte reso-
a su existencia, origen, legitimidad, cuantía lutiva del presente pronunciamiento.
o titularidad, y el asunto controvertido solo
pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral 60. Asimismo, y en atención a lo señalado por
o administrativo, por ser competencia exclu- el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley
siva de la autoridad a cargo. sobre Facultades, Normas y Organización del
Indecopi, corresponde solicitar al Directorio
56. Asimismo, el artículo 65 del Decreto Legis- del Indecopi que disponga la publicación en el
lativo N° 807 señala que los órganos funcio- diario oficial El Peruano de la presente reso-
nales de Indecopi suspenderán la tramitación lución, por la que se aprueba el precedente de
de los procedimientos que ante ellos se siguen observancia obligatoria descrito en la parte
solo en los siguientes casos: (i) si con anterio- resolutiva.
ridad al inicio del procedimiento administra-
tivo, se inició un proceso judicial que verse IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
sobre la misma materia; y (ii) cuando surja Primero:  Confirmar la Resolución N° 5484-
una cuestión contenciosa, que a criterio del 2018/CCO-INDECOPI del 12 de diciembre de
Tribunal de Defensa de la Competencia y de 2018, en el extremo en el que se declaró impro-
la Propiedad Intelectual o de la Comisión u cedente la solicitud de reconocimiento de créditos
Oficina respectiva, precise de un pronuncia- presentada por Transmar Commodity Group Ltd.
miento previo sin el cual no pueda ser resuelto frente a Cooperativa Agraria Industrial Naranji-
el asunto que se tramita ante el Indecopi. llo Limitada.
57. En el presente caso, no se advierte que Trans- Segundo: Declarar IMPROCEDENTE el pedido
mar se encuentre en alguno de los supuestos formulado por Transmar Commodity Group Ltd.
de hecho contemplados en el artículo 39.5 y para que se registren como contingentes los crédi-
el artículo 65 del Decreto Legislativo N° 807; tos invocados frente a Cooperativa Agraria Indus-
toda vez que, tal como lo ha señalado la recu- trial Naranjillo Limitada, por las sumas ascenden-
rrente, esta no ha solicitado el reconocimiento tes a US$ 2 784 526,60 por concepto de capital y
de los Laudos I y II ante el Poder Judicial. US$ 9261,85 por concepto de intereses.

58. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que no Tercero:  En aplicación de las consideracio-
existe una cuestión contenciosa en trámite que nes expuestas en la presente resolución, apro-
requiera de un pronunciamiento previo que no bar un precedente de observancia obligatoria que

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interpreta los alcances del artículo 39.2 de la Ley ejecutoriadas o laudos arbitrales extranjeros,
General del Sistema Concursal, en los siguientes siempre que su cuantía se desprenda del tenor
términos: de dichos instrumentos y que estos cuenten
“De conformidad con lo dispuesto en el con la respectiva resolución judicial de reco-
artículo 39.2 de la Ley General del Sistema nocimiento en el Perú, salvo que las normas
Concursal, así como en las normas previs- antes mencionadas establezcan un tratamiento
tas en el ordenamiento jurídico peruano y los distinto”.
tratados internacionales de los que el Perú es Con la intervención de los señores vocales Jose
parte, que regulan el reconocimiento y ejecu- Enrique Palma Navea, Julio César Molleda Solís,
ción de sentencias y laudos arbitrales emitidos Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio y Alberto
en el extranjero, podrán ser reconocidos en un Villanueva Eslava.
procedimiento concursal, por el solo mérito
de su presentación, los créditos que se sus- JOSÉ ENRIQUE PALMA NAVEA
tenten en sentencias judiciales consentidas o Presidente

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REGISTRAL Y NOTARIAL
Análisis jurídico
 REGISTRAL Y NOTARIAL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿EL CONTROL DIFUSO

EN LA CALIFICACIÓN REGISTRAL?

Emilio Eduardo Galdos Villena*

RESUMEN

El autor analiza cómo se ha aplicado e inaplicado el control difuso en la calificación

registral luego de la emisión de las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los
Exp. Nºs. 03741-2004-AA/TC y 04293-2012-PA/TC. Así, revisa cuáles han sido los
diversos criterios que ha manejado el Tribunal Registral acerca del control de legalidad
antes y después de la emisión de dichos pronunciamientos constitucionales y detalla cuál
es el criterio actual sobre el particular.

normativa de inferior jerarquía. Para ello, se

MARCO NORMATIVO
analizarán las sentencias del Tribunal Cons-
• Constitución Política del Perú: arts. 51 y 138. titucional del caso Salazar Yarlenque y la
recaída en el Exp. Nº 04293-2012-PA/TC.
PALABRAS CLAVE: Control difuso / Tribunal
Registral / Inscripción / Precedente
Este análisis tendrá presente la importan-
Recibido : 28/03/2020
cia de dicho control, a fin de mantener la
Aprobado : 09/06/2020 armonía en todo el ordenamiento jurídico
de acuerdo a la Constitución Política del
Perú. Asimismo, es importante una reflexión
Preámbulo sobre la materia para determinar el alcance
de los tribunales administrativos y la rela-
La problemática que se desarrollará en el ción que puedan tener con el artículo 138 de
presente artículo está referida a la aplica- la Constitución.
ción del control difuso y control de legali-
dad de los tribunales administrativos, espe- Aplicaremos para la descripción del pre-
cíficamente del Tribunal Registral, sobre la sente tópico el método deductivo, partiendo

* Abogado por la Universidad Católica San Pablo. Maestro en Derecho de la Empresa y egresado del Doctorado en
Derecho por la Universidad Católica de Santa María. Registrador público de la Oficina Registral de Arequipa, Zona
Registral Nº XII. Pertenece a la Red de Capacitadores Sunarp. Docente universitario.

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desde lo general hasta llegar a lo especifico, de la normativa señalada, a priori, se deter-

es decir arribando a la postura que finalmente mina que el control difuso es una función
ha establecido a lo largo del tiempo el Tribu- propia de los jueces y es ahí donde entra en
nal Registral. discusión si es también una facultad de los
diversos órganos estatales, pertenecientes
I. ¿Qué es el control difuso? a la Administración Pública de carácter no
jurisdiccional.
Para poder entender de manera clara el pre-
sente tema es necesario preguntarnos qué es II. El precedente del Tribunal Cons-
el control difuso. Pues no es más que aquella titucional (Expediente Nº 03741-
facultad constitucional que reviste a aquellos 2004-AA/TC)
órganos jurisdiccionales cuya finalidad es
dar prevalencia a las normas constitucionales La resolución emitida por el Tribunal Cons-
frente a aquella infraconstitucional. titucional, denominada caso Salazar Yar-
lenque, puso en el tapete la discusión res-
Este tipo de control de constitucionalidad de pecto a la aplicación del control difuso y
corte norteamericano ha sido adoptado por de legalidad por parte de la Administración
varias legislaciones latinoamericanas, como Pública (principalmente por los tribunales
la mexicana, boliviana, venezolana, colom- administrativos).
biana, hondureña, ecuatoriana, así como el
sistema peruano. Sin embargo, ha de men- En el caso materia de autos, la autoridad
cionarse que el nuestro ha adoptado una administrativa tributaria (Municipalidad Dis-
suerte de sistema mixto desde la entrada en trital de Surquillo) impuso una multa sobre la
vigencia de la Constitución Política del año cual el administrado interpuso un recurso
1979, conformado por el control difuso y el impugnatorio; sin embargo, dicha entidad
concentrado. no admitió esta por la falta de pago de la
tasa correspondiente, de acuerdo al TUPA de
Ahora, es importante señalar lo estipulado en la municipalidad. Ante ello, el administrado
nuestra actual Carta Magna, pues de acuerdo presentó demanda de amparo.
a lo establecido en el artículo 51: “La Cons-
titución prevalece sobre toda norma legal; la Luego, el Sexagésimo Tercer Juzgado Civil
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y de Lima declaró infundada la pretensión del
así sucesivamente. La publicidad es esencial administrado, reafirmando lo señalado líneas
para la vigencia de toda norma del Estado”. arriba. Y es allí donde entra a tallar el análi-
sis realizado por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, en el segundo párrafo del artículo
138 de la Constitución se señala que: “En El Colegiado señaló que las instancias ante-
todo proceso, de existir incompatibilidad riores, tanto judiciales como administrativas,
entre una norma constitucional y una norma no tuvieron en cuenta la dimensión constitu-
legal, los jueces prefieren la primera. Igual- cional del asunto, pues únicamente –según el
mente, prefieren la norma legal sobre toda TC– se limitaron a la verificación del cum-
norma de rango inferior”. plimiento de normas infraconstitucionales.

Ante esto queda claro el rango normativo y Un aspecto relevante dentro de este desa-
la inaplicación de una norma infraconstitu- rrollo se establece en el fundamento cinco
cional frente a la Constitución Política. Por de la sentencia, que señala lo siguiente: “Un
lo que, de la interpretación literal u objetiva razonamiento en este sentido obliga a este

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 REGISTRAL Y NOTARIAL

Tribunal a hacer algunas precisiones previas.

En primer lugar, se debe recordar que tanto Comentario relevante del autor
los jueces ordinarios como los jueces cons-
titucionales tienen la obligación de verifi-
car si los actos de la Administración pública, Este tipo de control de constitucio-
que tienen como sustento una ley, son con- nalidad de corte norteamericano ha
formes a los valores superiores, los princi- sido adoptado por varias legislacio-
pios constitucionales y los derechos funda- nes latinoamericanas, como la mexi-
mentales que la Constitución consagra. Este cana, boliviana, venezolana, colom-
deber, como es evidente, implica una labor biana, hondureña, ecuatoriana,
que no solo se realiza en el marco de un pro- así como el sistema peruano. Sin
ceso de inconstitucionalidad (previsto en el embargo, ha de mencionarse que
artículo 200, inciso 4, de la Constitución), el nuestro ha adoptado una suerte
sino también en todo proceso ordinario y de sistema mixto desde la entrada
constitucional a través del control difuso en vigencia de la Constitución Polí-
(artículo 138)”1. tica del año 1979, conformado por
En adición, el Tribunal Constitucional señaló el control difuso y el concentrado.
que el control difuso no es solo una función
del Poder Judicial o del Órgano Constitu-
cional, sino también alcanza a la Adminis- Constitución sino también de aplicar el con-
tración Pública. Por lo que esta –la Admi- trol difuso.
nistración Pública en general– se encuentra
sometida a la Carta Magna, para que pos-
teriormente se aplique la legalidad (deno- III. Expediente Nº 04293-2012-PA/TC
minado ello control de legalidad), concor-
dante con lo señalado en el artículo 51 de la Posteriormente, el criterio establecido
Constitución. mediante el anterior precedente vinculante
constitucional (STC Exp. Nº 03741-2004-
Por lo que, en aplicación al artículo IV del AA/TC) da un giro, por lo que nuevamente
Título Preliminar de la Ley N° 27444, el entra en discusión si son competentes los tri-
denominado “principio de legalidad” no debe bunales administrativos para la aplicación
ser entendido únicamente como un disposi- del control difuso, como se desarrollará a
tivo de cumplimiento de la ley de la materia, continuación.
sino que también trae implícito el espíritu de
la jerarquía normativa, estando en el máximo El 18 de marzo de 2014 fue expedida la sen-
escalafón la Constitución Política. tencia del Tribunal Constitucional bajo Exp.
Nº 04293-2012-PA/TC referente a un pro-
Por ello, el Tribunal Constitucional vio la ceso de amparo, interpuesto por el consor-
necesidad de establecer como criterio vin- cio Requena al declararse improcedente la
culante que la Administración Pública, demanda planteada ante la Sala Mixta de
mediante sus tribunales, se encuentra en la la Corte Superior de Justicia de Loreto. La
obligación no solo de hacer prevalecer la demanda de amparo había sido interpuesta

1 Fundamento cinco de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC del
14/11/2005.

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instancia administrativa, referido a los requi-

¿Qué dice el Tribunal sitos del gerente de obras.
Constitucional?
Por otro lado, el procurador público de la
No se trata de que la Administra- OSCE señaló que el proceso de amparo
ción Pública pueda actuar sin nin- es un proceso residual, y que se aplicó de
gún límite y únicamente teniendo forma debida el principio de congruencia de
como tal a la ley, […] debe resal- acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de
tarse el sometimiento de la Admi- la Ley Nº 27444, que otorga la facultad a
los órganos de la administración para poder
nistración Pública a la Constitución;
incorporar cuestiones tanto de hecho como
esto es, la obligatoriedad de respetar
de derecho no mencionadas –bien sea por
durante la tramitación de los pro-
instancias inferiores–.
cedimientos administrativos tanto
los derechos fundamentales como Al resolver el caso, el Tribunal Constitucio-
las garantías procesales correspon- nal estableció que los órganos o tribunales
dientes (derecho al debido proceso, administrativos no ejercen función jurisdic-
derecho de defensa, etc.), así como cional ni pertenecen al Poder Judicial, por
los principios constitucionales que lo que no tienen la facultad de ejercer con-
lo conforman (legalidad, razonabili- trol difuso. Así, se señala que “(…) permi-
dad, proporcionalidad, interdicción tir que los tribunales administrativos u órga-
de la arbitrariedad, etc.). nos colegiados realicen control de difuso de
constitucionalidad, afecta el sistema de con-
trol dual de jurisdicción constitucional esta-
contra la Primera Sala del Tribunal de Con- blecido en la Constitución y reservado para
trataciones del Organismo Supervisor de las el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitu-
Contrataciones del Estado (OSCE), debido cional, según corresponda, conforme a los
a que esta sala administrativa declaró infun- artículos 138 y 201 de la Constitución, res-
dado un recurso administrativo de apela- pectivamente. En ese sentido, incluso afecta
ción sobre una propuesta técnica en licita- al principio de división de poderes, dado que
ción pública. se permite que un tribunal administrativo,
que forma parte del Poder Ejecutivo, controle
El meollo del asunto es que el adminis- las normas dictadas por el Poder Legisla-
trado señaló que la Primera Sala del Tribu- tivo, lo que, conforme a la Constitución, solo
nal de Contrataciones del OSCE vulneró “su puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y
derecho constitucional a la propiedad, a la no en uno de naturaleza administrativa”3.
tutela procesal efectiva, al debido proceso,
a la motivación, a la igualdad ante la ley, a Por lo que, en conclusión, el TC dejó sin
contratar con fines lícitos a la racionalidad efecto el precedente vinculante expedido
y proporcionalidad, así como al principio de mediante la sentencia recaída en el Exp.
congruencia”2, en la medida en que dicho Nº 03741-2004-AA/TC, al señalar que con-
tribunal administrativo incorporó un punto ceder facultades a los tribunales adminis-
no observado anteriormente en la primera trativos para ejercer el control difuso lleva

2 Primer párrafo de los antecedentes de la Resolución del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 04293-2012-PA/TC.
3 Fundamento 33 del Expediente Nº 04293-2012-PA/TC.

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a quebrar el equilibrio entre democracia y Por lo que cabe hacernos la siguiente pre-
constitucionalismo (fundamento 35). gunta: ¿los tribunales correspondientes a la
Sunarp pueden o no aplicar el control difuso
Finalmente, aclara el mismo tribunal, en el y/o control de legalidad?
fundamento 36, lo siguiente:
En principio, no se puede tomar a la ligera
“(…) no se trata de que la Administración el hecho de que en el Registro no exista una
Pública pueda actuar sin ningún límite suerte de control constitucional respecto a la
y únicamente teniendo como tal a la calificación de títulos o emisión de publici-
ley, como tradicionalmente ha ocurrido, dad, pues sería pecar en exceso, ya que, si
sino, que su actuación debe enmarcarse bien en la actualidad esta facultad es plena de
en el contexto de un Estado de derecho los órganos jurisdiccionales ajenos al Poder
(artículo 3, Constitución), y está condi-
Ejecutivo, concordamos plenamente con lo
cionada en cuanto a su propia validez,
mencionado anteriormente en el fundamento
al respeto de la Constitución, los prin-
36 del Exp. Nº 04293-2012-PA/TC, pues el
cipios constitucionales y, en particular,
Registro en la actuación de sus funciones en
a la observancia de los derechos funda-
teoría actúa acorde a la Constitución y nor-
mentales. Aún a riesgo de ser redundan-
mativa infraconstitucional, dentro del marco
tes, debe resaltarse el sometimiento de
del Estado de Derecho.
la Administración Pública a la Consti-
tución; esto es, la obligatoriedad de res- Líneas abajo se citarán algunas de las resolu-
petar durante la tramitación de los pro- ciones más relevantes para el presente caso.
cedimientos administrativos tanto los Pasaremos primero por aquellas expedidas
derechos fundamentales como las garan- durante la vigencia del precedente fijado
tías procesales correspondientes (derecho por la sentencia del Exp. Nº 03741-2004-
al debido proceso, derecho de defensa, AA/TC, como también aquellas posteriores
etc.) así como de los principios consti- a la sentencia recaída en el Exp. N° 04293-
tucionales que lo conforman (legalidad, 2012-PA/TC.
razonabilidad, proporcionalidad, inter-
dicción de la arbitrariedad, etc.)”4. Por otro lado, a manera de antecedente, a
nivel registral debemos recordar que fue
IV. ¿Inaplicación del control difuso emitida la Directiva Nº 009-2003-SUNARP/
en el procedimiento registral? SN, que regulaba la inscripción de resolucio-
nes que expedía la Superintendencia Nacio-
Después de haber desarrollado de manera nal de Bienes Estatales, en aplicación a lo
breve estos dos pronunciamientos del Tribu- dispuesto por la primera disposición com-
nal Constitucional, en el que el último deja plementaria de la Ley Nº 27333; señalán-
sin el efecto el precedente fijado en el ante- dose en sus considerandos que: “(…) las
rior, queda claro que el control difuso es una resoluciones que emita con efectos registra-
potestad propia de los órganos que ejercen les deben ser tramitadas ante los Registros
justicia en el país, es decir aquellos pertene- Públicos, no siendo admisible su observa-
cientes al Poder Judicial –con facultad juris- ción y/o tacha invocando el control difuso
diccional– y/o del Tribunal Constitucional. administrativo”.

4 Fundamento 36 del Expediente Nº 04293-2012-PA/TC.

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Posteriormente a la emisión de esta directiva,

Comentario relevante del autor se llevó a cabo el XXII Pleno del Tribunal
Registral, los días 18, 19 y 20 de diciembre
de 2006, acordándose mediante acuerdo ple-
No se puede tomar a la ligera el nario que: “Inaplicación de normas: Para
hecho de que en el Registro no inaplicar normas con rango inferior a la ley
exista una suerte de control cons- se requiere la aprobación del Pleno del Tri-
titucional respecto a la calificación bunal Registral”.
de títulos o emisión de publicidad,
pues sería pecar en exceso, ya que, si Sin embargo, este último criterio entró en
bien en la actualidad esta facultad es desuso debido a la entrada en vigencia de
plena de los órganos jurisdiccionales la sentencia del Tribunal Constitucional
ajenos al Poder Ejecutivo, concorda- Nº 04293-2012-PA/TC del 18 de marzo de
mos plenamente con lo mencionado 2014, como ya fuera desarrollado en acápi-
tes anteriores.
anteriormente en el fundamento 36
del Exp. Nº 04293-2012-PA/TC, Para ahondar en el presente tema es menes-
pues el Registro en la actuación de ter verificar qué nos determina la casuís-
sus funciones en teoría actúa acorde tica, y cuáles son los diferentes criterios que
a la Constitución y normativa infra- ha adoptado el Tribunal Registral hasta la
constitucional, dentro del marco del actualidad, como se desarrolla en el siguiente
Estado de Derecho. ítem.

V. ¿Qué nos señala el Tribunal Re-

Más aún, esta directiva hace énfasis en lo gistral?
siguiente: “En el artículo 138 de la Cons-
titución Política de 1993 se establece que, El Tribunal Registral ha resuelto determi-
de existir incompatibilidad entre una norma nados supuestos, en los cuales como se
constitucional y una norma legal, los jueces verá líneas abajo, adoptó el criterio estable-
deben preferir la primera. En el mismo sen- cido por el extinto precedente Salazar Yar-
tido, además se dispone que los jueces deben lenque, para luego cambiar de óptica por la
preferir la norma legal sobre toda otra norma sentencia del Tribunal Constitucional que
de rango inferior. Ambas disposiciones cons- resolvió el caso Consorcio Requena (Exp.
titucionales recogen el denominado ʻcontrol Nº 03741-2004-AA/TC).
difuso jurisdiccionalʼ, que le está conferido
exclusivamente a los jueces para la aplica- Así, por ejemplo:
bilidad de las leyes en un determinado pro-
ceso judicial”. - Res. Nº 557-2004-SUNARP-TR-L del
17/09/2004
De lo que se concluye que, en el sistema
administrativo, del cual forman parte los CONTROL DIFUSO: “La denegatoria
Registros Públicos, no se regula específica- de inscripción no debe sustentarse en el
mente la aplicación del control difuso, esto control difuso de las normas ya que el
es, que se permita se dejen sin efecto alguno Registrador Público no es competente
leyes o normas de menor rango, como lo para efectuar tal análisis, en tanto dicha
haría el órgano jurisdiccional. facultad se encuentra reservada para los

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 REGISTRAL Y NOTARIAL

jueces, conforme lo establece el artículo

138 de la Constitución Política del Perú”5. Comentario relevante del autor
Dicha resolución es de carácter restric-
tivo y señala que el art. 138 de nues- Haberse dejado sin efecto el prece-
tra Constitución establece que tal atri- dente Salazar Yarlenque, la Admi-
bución de control difuso es únicamente nistración Pública, en especial los
de carácter jurisdiccional (es decir reser- diferentes tribunales administrativos,
vado para los jueces), más no del regis- no pueden en la actualidad aplicar
trador –como órgano administrativo–. control difuso a determinada norma-
- Res. Nº 269-2005-SUNARP-TR-L del tiva infraconstitucional por el hecho
13/05/2005 de no estar en concordancia con la
Constitución Política, siendo esto
IMPROCEDENCIA DEL CONTROL una atribución exclusiva del Poder
DIFUSO EN SEDE REGISTRAL: “Las Judicial.
instancias registrales no están facultadas
para inaplicar una Ley sobre la base de su
presunta inconstitucionalidad”6. funcionario público puede aducir la inaplica-
ción de una ley específica.
- Res. Nº [Link]-L del
02/06/2005 - Res. Nº 210-A-2007-SUNARP-TR-L del
13/04/2007
“IMPROCEDENCIA DEL CONTROL
DIFUSO EN SEDE REGISTRAL: Las CONTROL DE LEGALIDAD “El Tri-
instancias registrales no están facultadas bunal Registral es el órgano competente
para inaplicar una Ley u otra norma de para efectuar control difuso de legalidad
rango inferior sobre la base de su pre- de normas contrarias a las leyes, por lo
sunta inconstitucionalidad o ilegalidad”7. que resulta procedente que el pleno regis-
tral acuerde inaplicarlos en cada caso
En estas resoluciones el Tribunal reconoce concreto”8.
que la inaplicación de un determinado dis-
- Res. Nº 369-2007-SUNARP-TR-L DEL
positivo legal, por ser incompatible con la
14/06/2007
normativa constitucional, no está permitida
a la instancia normativa. Como señala, esto CONTROL DE LEGALIDAD: “El Tri-
es compatible a lo estipulado en el nume- bunal registral es órgano competente para
ral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar efectuar control difuso de legalidad de
de la Ley de Procedimiento Administrativo normas contrarias a las leyes, por lo que
General, siendo exclusiva facultad el control resulta procedente que el Pleno Regis-
difuso reservada al Poder Judicial. A enten- tral acuerde inaplicarlas en cada caso
der del colegiado, se estableció que ningún concreto”9.

5 Res. Nº 557-2004-SUNARP-TR-L expedida de fecha 17.09.2004.

6 Res. Nº269-2005-SUNARP-TR-L expedida de fecha 13.05.2005.
7 Res. Nº [Link]-L expedida de fecha 02.06.2005.
8 Res. Nº210-A-2007-SUNARP-TR-L expedida de fecha 13.04.2007.
9 Res. Nº369-2007-SUNARP-TR-L expedida de fecha 14.06.2007.

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Además, entiende el Tribunal Registral que,

Comentario relevante del autor de acuerdo al precedente constitucional, la
función de los órganos colegiados adminis-
trativos es ejercer a cabalidad lo establecido
La sentencia del Tribunal Constitu- en el artículo 138 de la Constitución, para rea-
cional sobre el caso Salazar Yarlen- lizar una suerte de “Justicia Administrativa”.
que permitió que no solo los órga-
nos con carácter jurisdiccional (es - Res. Nº369-2009-SUNARP-TR-L del
decir, judicial) puedan ejercer con- 18/03/2009
trol difuso, sino también la Admi- IMPROCEDENCIA DE CONTROL
nistración Pública mediante sus tri- DIFUSO: “Una vez extendida la inscrip-
bunales, por lo que estos últimos se ción de un acto en el Registro, no pro-
encontraban no solo en la obliga- cede enervar sus efectos sobre la base de
ción de hacer prevalecer la Cons- la presunta inconstitucionalidad e ilega-
titución sino también la aplicación lidad de la norma que sustentó su exten-
de control difuso. Dicha sentencia sión, dados los efectos legitimadores de
fue establecida como precedente de la inscripción”11.
observancia obligatoria.
En el caso materia en autos, se cuestio-
naba la aplicación del artículo 118 del
Reglamento de Inscripciones del Regis-
- Res. Nº 440-2007-SUNARP-TR-L del tro de Predios (actualmente derogado),
06/07/2007 por tratarse de una norma aparente-
mente inconstitucional. Este dispositivo
CONTROL DE LEGALIDAD: “El Tri- legal establecía la renovación de la hipo-
bunal registral es órgano competente teca, precepto que según señala el admi-
para efectuar control difuso de legali- nistrado, lesionaba lo establecido en el
dad de normas contrarias a las leyes, por artículo 62 de la Constitución la cual
lo que resulta procedente que el Pleno establece que: “los términos contractua-
Registral acuerde inaplicarlas en cada les no pueden ser modificados por leyes u
caso concreto”10. otras disposiciones de cualquier clase”, y
además porque iba en contra del artículo
Por otro lado, ya con la entrada en vigen- 1098 del Código Civil.
cia de la sentencia del Tribunal Consti-
tucional con ocasión del caso Yarlenque Se pretendía dejar sin efecto una ins-
se estableció como criterio concordante por cripción realizada anteriormente; sin
parte del Tribunal Registral que este órgano embargo, el Tribunal Registral estable-
colegiado, como otros demás de carác- ció que no es posible la aplicación del
ter administrativo, son competentes o están control difuso, respecto a actos ya ins-
facultados para ejercer el control de la cons- critos, de acuerdo al principio de legiti-
titucionalidad, velando siempre por la prima- mación. Por ello, se señaló que los asien-
cía de la Constitución. tos registrales son presuntamente válidos

10 Res. Nº440-2007-SUNARP-TR-L expedida de fecha 06.07.2007.

11 Res. Nº369-2009-SUNARP-TR-L expedida de fecha 18.03.2009.

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hasta que no se declare judicialmente su - Res. Nº 527-2015-SUNARP-TR-L del

invalidez. 12/03/2015

- Res. Nº 694-2010-SUNARP-TR-L del CONTROL DIFUSO DE CONSTITU-

21/05/2010 CIONALIDAD Y LEGALIDAD: “Los
Tribunales Administrativos ya no pueden
CONTROL DIFUSO POR PARTE DEL efectuar control difuso de constituciona-
TRIBUNAL REGISTRAL: “Si bien es lidad y legalidad y en virtud a dicho con-
cierto que el Pleno del Tribunal Regis- trol, inaplicar normas”13.
tral tiene la facultad de ejercer el con-
trol difuso de las leyes a solicitud de - Res. Nº793-2015-SUNARP-TR-L del
parte interesada, también lo es que dicha 23/04/2015
facultad debe ser ejercida siempre que
la ley cuestionada no pueda ser interpre- CONTROL DIFUSO DE CONSTITU-
tada de conformidad con la Constitución CIONALIDAD Y LEGALIDAD: “Los
Política”12. Tribunales Administrativos ya no pueden
efectuar control difuso de constituciona-
Dicha resolución señaló que la facultad lidad y legalidad y en virtud a dicho con-
de aplicar el control difuso es atribuida trol, inaplicar normas”14.
a los órganos colegiados administrati-
vos, y esta puede ser solicitada a pedido Conclusiones
de parte o también de manera oficiosa
cuando no se encuentre cierta norma con- - Es menester rescatar la importancia de
forme a la Constitución. la existencia del control difuso en un
Estado de Derecho a fin de que todo el
No obstante, en las dos siguientes resolucio-
sistema legal o infralegal actúe en orden
nes se puede apreciar el cambio de criterio
a la Constitución Política del Perú.
referente a la aplicación del control difuso,
debido a la entrada en vigencia de la senten- - El control difuso es aquella facultad
cia del Tribunal Constitucional recaída en el constitucional, otorgada a los órganos
Exp. Nº 04293-2012-PA/TC. jurisdiccionales, a fin de buscar la pre-
valencia de las normas constitucionales
Y es que, al haberse dejado sin efecto el pre-
frente a las de menor jerarquía. Estoy de
cedente Salazar Yarlenque, la Administra-
acuerdo con lo expresado en el artículo
ción Pública, en especial los diferentes tri-
51 de la Constitución Política del Perú,
bunales administrativos, no pueden en la que señala: “La Constitución prevalece
actualidad aplicar control difuso a deter- sobre toda norma legal; la ley, sobre las
minada normativa infraconstitucional por el normas de inferior jerarquía, y así sucesi-
hecho de no estar en concordancia con la vamente (…)”.
Constitución Política, siendo esto una atri-
bución exclusiva del Poder Judicial. En - La sentencia del Tribunal Constitucional
esa línea, el Tribunal Registral expidió las sobre el caso Salazar Yarlenque permi-
siguientes resoluciones: tió que no solo los órganos con carácter

12 Res. Nº 694-2010-SUNARP-TR-L expedida de fecha 21.05.2010.

13 Res. Nº 527-2015-SUNARP-TR-L expedida de fecha 12.03.2015.
14 Res. Nº 793-2015-SUNARP-TR-L expedida de fecha 23.04.2015.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 239-248 247


jurisdiccional (es decir, judicial) pue- y esto se vio reflejado en la Directiva

dan ejercer control difuso, sino también Nº 0009-2003-SUNARP/SN, que daba
la Administración Pública mediante sus ciertos matices al respecto. Luego, con
tribunales, por lo que estos últimos se la entrada en vigencia de la sentencia
encontraban no solo en la obligación de del TC del Expediente Nº 03741-2004-
hacer prevalecer la Constitución sino AA/TC, se estableció un acuerdo plena-
también la aplicación de control difuso. rio donde se señalaba que: “Para inapli-
Dicha sentencia fue establecida como car normas con rango inferior a la ley se
precedente de observancia obligatoria. requiere la aprobación del Pleno del Tri-
- La expedición de la sentencia del Tri- bunal Registral”. Finalmente, una tercera
bunal Constitucional recaída en el Exp. etapa tuvo un regreso de criterio al que
Nº 04293-2012-PA/TC dejó sin efecto el se tenía en un primer momento, ya que al
precedente establecido por el caso Sala- dejarse sin efecto el precedente Salazar
zar Yarlenque. Con ello, ya no es apli- Yarlenque ya no es posible la aplicación
cable el control difuso en los órganos del control difuso por los órganos admi-
administrativos, pues ello, según el TC, nistrativos, más que únicamente por los
podría llevar al quebrantamiento entre la órganos judiciales.
democracia y constitucionalismo.
- En la actualidad el Tribunal Registral
- El Registro –como parte de la Admi- estableció como criterio final que: “Los
nistración Pública– ha pasado por tres Tribunales Administrativos ya no pueden
momentos respecto a la aplicación del efectuar control difuso de constituciona-
control difuso. Teniendo como primer lidad y legalidad y en virtud a dicho con-
estadio la inaplicación del control difuso trol, inaplicar normas”.

248 pp. 239-248 • ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
La revista Gaceta Civil & Procesal Civil acepta artículos inéditos que presenten los
resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes
materias jurídicas: Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral y Dere-
cho Notarial. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre senten-
cias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que
se demuestre una relación, sea académico o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos
y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se
deberá indicar el crédito del autor citado.

Cómo deben presentarse los artículos

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer
el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del
autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y
cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos
deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen; b) intro-
ducción, c) cuerpo del texto; d) conclusiones; y, e) referencias bibliográficas.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además,
deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el
área en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times
New Roman de 11 puntos e interlineado sencillo.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se
detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modi-
ficar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y pre-
sentación de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo
podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o
complementarias al texto principal.
• Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto y redactadas
de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente,
con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las
citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subte-
mas tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).
• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

Guía para referencias bibliográficas

De libro:
Primer apellido del autor (año de publicación). Título de la obra (edición y/o volu-
men). Lugar: Editorial o casa editora.
De artículo en revista o diario:
Revista:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de
la revista, volumen (número de la revista), número de pág.
Diario:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre del
diario. Número de pág.
De artículos online:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (fecha de publicación). Título del
artículo. Lugar de publicación: Nombre del sitio web. Recuperado de: dirección
electrónica.
De tesis:
Título profesional:
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis
(Tesis para optar el título profesional de xxxxxxxx), Universidad, ciudad.
Tesis de grado - Magíster y Doctor:
Primer apellido del autor, inicial del nombre, inicial del segundo apellido. (año de
publicación). Título de la tesis. (Tesis de maestría / doctorado), Universidad, ciu-
dad, país.
Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis
(Tesis de maestría / doctorado). Recuperada de: dirección electrónica.
De textos de varios autores:
Xxxxxxx, J., Yyyyyyy, A. y Zzzzzzzz, L. (Año de publicación). Luego, según sea
libro, revista, tesis (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y
apellidos de los autores).
De leyes:
Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad, fecha de publicación.
De resoluciones judiciales o administrativas:
Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, Ciudad: fecha de publi-
cación.

Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a

la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y per-
sonal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo
el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos
implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique
su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consenti-
miento para que sean publicados en esta revista y/o en alguna otra del sello editorial,
en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse
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Ejemplos básicos de cómo citar:

CITA TEXTUAL
1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comi-
llas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.
 Cita basada en el autor
Frase textual entre comillas
Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar (2002) sostiene que “cuando
Cita
se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las Texto
situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza
a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
Página Punto

Cita basada en el texto

Frase textual entre comillas

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio- Texto
nes jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…)
Cita
no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas
de Derecho” (Escobar, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas Texto
no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los
sujetos que integran la comunidad.
Apellido Año Página Punto
Datos al final de la frase citada

2. Cita de más de 40 palabras

Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría,
sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos
–recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De
igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfa-
sis, al igual que en el caso anterior.
Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio-
nes jurídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En conse-
cuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la
Cita existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una
o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las
cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro.
(Escobar, 2002, pp. 24-25) Punto

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Apellido Año Página Datos al final de la frase citada

 Cita basada en el autor
Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situacio- Texto
nes jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En conse-
cuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la
Cita existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una
o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las
cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro.
Punto
(pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
Texto
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

CITA DE PARAFRASEO
En la cita de parafreso se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del
escrito. En esta cita es necesario incluir el apellido del autor y el año de la publicación.
Asimismo puede variar de acuerdo al énfasis que se haga. Una cita de parafraseo del
ejemplo anterior podría ser:

Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica
Cita no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a
las reglas de Derecho (Escobar, 2002). En tal sentido, las situaciones jurídicas
serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que Texto
integran la comunidad.
Punto
Apellido Año

Datos al final de la frase parafraseada

Cita basada en el autor

Apellido Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa- Texto
ciones jurídicas subjetivas. Escobar (2002) refiere que cuando se nombra a la
Cita situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el
sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas
serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que Texto
integran la comunidad.
Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias bibliográficas:

REFERENCIAS DE LIBRO
Autor/editor (año de publicación). Título del libro (edición y/o volumen). Lugar de
publicación: editorial o casa editora.
Colchado, O. (1994). Del mar a la ciudad (2a. ed.). Lima: Río Santa Editores.
García, M., Pérez, J., Castro, M. & Laya, M. (2000). La dependencia de los países
subdesarrollados (3a. ed.). Lima: Grijley.
Fernández, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en
grupo. Barcelona: Icaria.
Los elementos de la administración (2a. ed.). (2002). Lima: Horizonte.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la
economía. Lima: INEI.
Barboza, C. (1998). Los conceptos modernos. En J. Pérez (Ed.), La estructura del
lenguaje (pp. 130-147). Lima: Amaru Editores.

REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS:

REVISTA Y PERIÓDICO
Autor (año de publicación). Título del artículo. Título de la revista, volumen (número
de la revista), número de páginas.
Revistas:
Angeles, D. (1989). Los elementos químicos. Revista de Química Quántica, 5,
pp. 23-35.
Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista
del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139.
Diarios:
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de
2005). El Comercio, p. A-9.

REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA

Autor responsable (fecha de publicación). Título (edición) [tipo de medio]. Lugar de
publicación: editor. Recuperado de URL.
Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas.
Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de [Link]
kas/Acceso_Informacion.pdf
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de [Link]
documentos/bib/[Link]
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de
enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de [Link]
[Link]
Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio
de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18(6), 642-648. Recuperado de [Link]
[Link]//2009/noviembre/[Link]

REFERENCIAS DE TESIS
Tesis de licenciatura
Boluarte, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de Licenciado en Psicología). Universidad
Autónoma del Perú, Lima.
Tesis de grado - Magíster y Doctor
Kagami, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos
por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, Perú.
Velarde, J. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes
de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría). Recuperada de
[Link]
Publicación líder para Indexada en:
abogados, jueces,
registradores y notarios
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal

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sus secciones se analizan los asuntos jurídicos más
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actualizada información normativa, jurisprudencial y
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Así, se constituye en la más importante fuente de infor-
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y en el principal referente académico para el debate y
estudio de importantes instituciones jurídicas. No hay
jurista connotado del país y del extranjero que no escriba
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CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO