FACULTAD DE HUMANIDADES

ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DE DERECHO

“LOS CONTRATOS ESTATALES BAJO EL REGIMEN DEL DERECHO COMPARADO”

AUTOR:
RENE

CURSO:
DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO COMPARADO

DOCENTE:

CICLO:
IX

LIMA-SUR
2022
 LOS CONTRATOS ESTATALES BAJO EL REGIMEN DEL DERECHO COMPARADO

RESUMEN

El estudio tiene como objetivo, Investigar la relación existente entre los contratos estatales y el
régimen del derecho comparado. En ese sentido proporciono una visión panorámica del régimen
legal vigente de las principales modalidades de los contratos que celebra la Administración Pública
en nuestro país, y cómo se relaciona con el Derecho Comparado, con la finalidad de explicar cómo
es que, no obstante que el ordenamiento jurídico peruano no recoge la distinción entre contratos
administrativos y contratos de derecho privado.

Examinaremos, la evolución del ordenamiento peruano en materia de contratación administrativa,

describiendo los principales hitos que permiten explicar el proceso de formación del régimen
vigente. En segundo lugar, hare una descripción general del régimen de los diferentes contratos
que celebra la Administración Pública en el Perú, haciendo notar que en nuestro ordenamiento,
no existe una legislación unitaria que aglutine la regulación de toda la contratación estatal;
asimismo, se evidencia un marcado énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos
de selección de los contratistas, antes que en la regulación de la fase de ejecución de los
contratos; y no se realiza diferenciación alguna entre contratos caracterizados como
administrativos vs. contratos privados.

La metodología aplicada será la investigación no experimental del tipo causal explicativo y como
estudio de caso. El diseño de investigación será el correlacional.

La fuente consultada es: El régimen de los contratos estatales en el Perú que toma como punto de
partida la ponencia que fuera presentada por el autor a las VI Jornadas de Derecho Constitucional
y Administrativo celebradas en la Universidad Externado de Colombia en agosto del 2005. Jorge
Danós Ordóñez, Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú en el curso de Derecho Administrativo.

La limitación propiamente dicha se enfoca en el manejo de la nueva estructura que se aplica para
la elaboración del informe académico.
Palabras claves: Contrato, contratos estatales, derecho comparado
INTRODUCCIÓN

El presente estudio titulado “los contratos estatales bajo el régimen del derecho comparado” nace
por la necesidad de conocer la relación existente entre los contratos del estado con el derecho
comparado, así, podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolución del régimen jurídico de la
contratación estatal en el Perú. En el primer período que abarca hasta comienzos de la década de
los 80 rigió una absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que
regulase con carácter general para todos los organismos del sector público el régimen de los
contratos de adquisiciones de bienes y servicios por parte de las entidades estatales.

La segunda etapa comienza en la década de los 80, con la entrada en vigencia de la Carta Política
de 1979 que consagró a nivel constitucional, en su artículo 143º, la obligación del Estado de
realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los procedimientos
administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el
manejo transparente de los recursos públicos. Se caracteriza también por la expedición de un
conjunto de normas que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su ámbito, la regulación
de los procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios y la contratación
de obras públicas por parte de las entidades estatales.

La tercera, y última, etapa de la evolución del régimen de la contratación de la Administración

Pública en el Perú se inicia en la década de los 90', en el contexto de un proceso de reformas
estructurales en sintonía con un modelo económico mundial de carácter liberal, que preconizaba
la apertura de los mercados a la competencia, la eliminación de restricciones a la inversión al
sector privado, la reducción del aparato del Estado, y la reorientación de sus competencias
principalmente en materia económica para concentrarlo únicamente en las funciones básicas.
Asimismo, como segunda variable “régimen del derecho comparado” abordaremos los siguientes
conceptos:

 Contrato; es la representación jurídica de una disposición natural del hombre a consensuar

con su igual distintos pactos que representen beneficios mutuos. Es decir, es un acuerdo
 voluntario entre dos partes, llamadas deudor y acreedor, que pueden ser físicas o jurídicas;
además, cada parte puede estar constituida por más de una persona, así, puede haber más de
un deudor y/o más de un acreedor vinculados por el contrato.
 Contrato Estatal; es una de las herramientas jurídicas mediante las cuales se exterioriza la
actividad administrativa; es un instrumento jurídico que permite lograr el eficaz desarrollo de
la acción del Estado dentro de una técnica jurídica de colaboración, cuyo propósito es la
satisfacción del interés general y de las necesidades colectivas. Como ya se ha explicado en
esta obra, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de
1993) prescribe en su art. 32 que “son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones” previstos en ese mismo estatuto, en el derecho privado o en
disposiciones especiales, “o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

 Derecho Comparado; la definición de Derecho Comparado ha sido muy variada, sin embargo,
en sentido general se entiende que es el método o mecanismo utilizado para buscar distintas
soluciones a un mismo problema jurídico tomando como base fundamental la comparación de
distintos sistemas jurídicos. Permite un acercamiento de la esencia de los distintos sistemas
jurídicos haciendo de la ciencia del derecho más entendible y aceptable para las sociedades,
permitiendo un gran desarrollo del así llamado derecho comunitario.

La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un precepto

constitucional1 que establece el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y
suministros y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas, disponiendo que
las entidades estatales están obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de
licitación o concurso público que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la
correcta utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores.

El objetivo del estudio radica en “Investigar la relación existente entre los contratos estatales y el
régimen del derecho comparado”.

1
Constitución de 1993: “Art. 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, sí como también la
adquisición o la enajenación de bienes. La Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo
monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades”.
Para ello planteamos la siguiente hipótesis: “Existe una relación significativa entre los contratos
estatales y el régimen del derecho comparado”

DESARROLLO – MARCO TEÓRICO

En concordancia con la política de liberalización de la economía y la apertura de los mercados a la
competencia, se dictaron dispositivos legales con el objeto de generar condiciones para promover
la inversión privada en diferentes ámbitos de la actividad económica. La consagración a nivel
constitucional del principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado 2 potenció la
política de privatización (venta de acciones y activos) de empresas de propiedad estatal en favor
de capitales privados y aceleró el proceso de otorgamiento de concesiones para actividades que
habían venido siendo tradicionalmente desarrolladas precisamente por las empresas estatales.

Para facilitar dicha política se efectuaron numerosas modificaciones a los diversos regímenes
legales que regulan las concesiones de recursos naturales y las de servicios públicos, teniendo en
cuenta que como producto del proceso de promoción de la inversión privada vía la privatización y
el otorgamiento de concesiones la realización de dichas actividades económicas pasaba de estar
en manos del Estado, a través de las empresas de su propiedad, a ser desarrolladas por empresas
o concesionarios privados que requerían de un marco regulatorio adecuado que les otorgase
garantías de estabilidad y seguridad a sus inversiones.

1. CONTRATOS ESTATALES - PANORÁMICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL PERÚ

En el Perú no existe un régimen legal que abarque o intente comprender toda la
contratación administrativa que realiza el Estado. La LCAE ha constituido un indudable avance
porque proporciona una regulación unitaria pero solo de una parcela, por cierto, que muy
importante, de la contratación administrativa que involucra los contratos de adquisición de
bienes y servicios, suministro y de obra, pero que no regula la totalidad del universo
contractual del Estado. Como vamos a describir a continuación, los demás contratos que
suscribe el Estado están sometidos a marcos legales especiales en los que sin embargo se
puede constatar que muchas veces coexiste un régimen legal general con diversos regímenes
especiales, en función del tipo de prestación o actividad a desarrollar o del nivel de gobierno
que realiza la contratación.

Los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el Estado Peruano y con mayor
desarrollo normativo son3:
 Los contratos para realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro, consultoría y
ejecución de obras;
 Las concesiones para la explotación de recursos naturales o de bienes de dominio público,
la prestación de servicios públicos y la explotación de obras públicas de infraestructura;
 Los contratos – ley o convenios de estabilidad jurídica;
 Los contratos para la disposición de bienes del Estado;
 Los convenios interadministrativos;
2
Constitución de 1993: “Art. 60º.- Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional”.
3
Participa de la misma opinión: Ricardo Salazar Chávez “Régimen de contratación Estatal en el Perú”. En:
AAVV. Ponencias presentadas en el seminario – taller internacional: “La contratación estatal: propuesta de
estrategias para impulsar el desarrollo con transparencia y equidad”. CONCUCODE, Lima, 2005, pg. 82
  Los convenios financieros del Estado (endeudamiento interno y externo);
 Los contratos de personal.
1.1 La Ley de Contrataciones y Adquisiciones (LCAE).
Como ya se ha dicho la LCAE4 regula exclusivamente las adquisiciones de bienes,
suministros, consultoría y ejecución de obras, comprende a todas las entidades del Estado
de los tres niveles de Gobierno (nacional, regional y local) y a las empresas estatales. Sus
disposiciones no se aplican a los otros procesos de contratación que realiza el Estado,
como es el caso de los contratos de concesión, de disposición de bienes del Estado, los
contratos leyes, etc., que cuentan con sus propios marcos legales, no obstante que algunas
normas del régimen de la LCAE podrían ser aplicables a otros ámbitos de la contratación
administrativa, como es el caso de los principios que consagra en su artículo 3º, algunos de
los cuales constituyen principios comunes en todos los ámbitos de la contratación
administrativa independientemente de la naturaleza y régimen del vínculo contractual.

La LCAE no consagra un concepto de contrato administrativo como sinónimo de un

régimen de exorbitancia en donde la Administración Pública necesariamente goza de una
posición de superioridad con poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en el
contenido de la relación contractual, justificado en el rol que le compete de tutela de los
intereses generales.

La citada ley establece un elenco de principios esenciales que rigen los

procedimientos de selección, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
derecho administrativo y del derecho común, entre los cuales cabe destacar: (art. 3º)

 Principio de Transparencia, conforme al cual toda adquisición debe realizarse sobre la

base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores,
garantizándoles a estos durante todo el proceso de selección el acceso a la
documentación de las adquisiciones y las contrataciones, debiendo ser públicos la
convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados.

 Principio de Libre Competencia, que constituye uno de los principios nucleares del
régimen económico consagrado por la Constitución peruana y que genera la obligación
para las entidades administrativas de considerar regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación
de postores potenciales.

 Principio de Imparcialidad, según el cual las decisiones de los funcionarios

responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en
estricta sujeción al principio de legalidad, así como en atención a criterios técnicos que
permitan garantizar la objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas;

 Principio de Trato Justo e Igualitario, en virtud del cual todo postor debe tener
participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes de
los demás, prohibiéndose la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

4
El texto de la ley y su reglamento se puede consultar en: [Link]
 Por expreso mandato legal los citados principios “tienen como finalidad garantizar
que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de calidad
requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados”, así también sirven de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación
del respectivo régimen de contrataciones y adquisiciones, como parámetros para la
actuación de los funcionarios, y finalmente para suplir los posibles vacíos de la misma
normatividad.

Los procedimientos administrativos de selección (etapa precontractual) regulados

por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones son cuatro: Licitación Pública, Concurso
Público, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía.

La Licitación Pública se convoca para la contratación de obras y para la adquisición

de bienes y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de
Presupuesto. La licitación para la ejecución de obras puede desdoblarse en: licitación
pública nacional o licitación pública internacional, en este último caso cuando las
características técnicas de las obras requieran de postores internacionales.

El Concurso Público se convoca para la contratación de servicios de toda

naturaleza incluyendo consultorías y arriendos. Los procedimientos de licitación y
concurso público son los que poseen mayores formalidades en relación a los demás.

La Adjudicación Directa se utiliza para las adquisiciones y contrataciones de bienes,

contratación de servicios y ejecución de obras que realice la entidad, pero por montos
inferiores a los que se exige para licitación o concurso público. Este procedimiento admite
dos modalidades: i) Adjudicación Directa Pública, o ii) Adjudicación Directa Selectiva,
según el importe de la adquisición lo que determina que requiera o no de publicación. En
el caso de la Adjudicación Directa Selectiva el proceso exige, por regla general, la
convocatoria a por lo menos tres postores, asimismo, aunque no se exija publicación las
convocatorias deberán ser notificadas a la Comisión de Promoción de la Pequeña y
Microempresa – PROMPYME, la que se encargará de difundirlas a través de su página web
institucional entre las pequeñas y microempresas para que puedan eventualmente
participar como postores.

La Adjudicación de Menor Cuantía para la adquisición o contratación de bienes,

servicios y obras cuyos montos sean inferiores a los requeridos para Adjudicación Directa o
para aquellos casos en que los otros procedimientos de selección se han declarado
desiertos. A los citados procedimientos administrativos de selección se suman las
denominadas modalidades especiales de selección como es el caso de:

 La subasta inversa mediante la cual se realiza la adquisición de bienes y servicios

comunes o estandarizados (conforme a una relación aprobada por CONSUCODE) a
través de una oferta pública y en la cual el postor ganador será aquel que ofrezca el
menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio, la que
puede realizarse de manera presencial (en acto público por medio de propuestas
escritas o lances verbales) o de manera electrónica o virtual;
  Los convenios marco de precios, mediante los cuales CONSUCODE selecciona mediante
licitación o concurso público a aquellos proveedores con los que las entidades
administrativas están obligadas a adquirir o contratar de manera directa los bienes y
servicios que requieran y que son ofertados a través de un Catálogo en la forma,
precios, plazos y demás condiciones establecidas en las fichas del convenio marco
suscrito entre el proveedor y CONSUCODE.
Respecto de los conflictos que se pueden generar desde que se inicia la ejecución
del contrato hasta su culminación ya se ha comentado anteriormente que la LCAE ha
establecido que la vía obligada para resolver toda controversia es la conciliación o el
arbitraje. El laudo que se expida con motivo de un proceso de arbitraje no puede ser
objeto de impugnación ante el Poder Judicial, salvo los casos excepcionales de fraude
taxativamente contemplados en la Ley General de Arbitraje.

La LCAE ha creado al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado CONSUCODE, que constituye un organismo público descentralizado del Gobierno
Nacional adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, que tiene a su cargo el rol de
organismo rector del sistema de adquisiciones en todo el país. Asimismo, se le otorgan
facultades para imponer sanciones de inhabilitación por un período de tiempo a los
proveedores, participantes, postores y contratistas que contravengan las disposiciones
legales, de modo que durante la vigencia de la sanción los infractores estarán impedidos
de contratar con el estado.

1.2 El Régimen de las Concesiones

La Carta Política de 1993 contiene dos preceptos que establecen el marco
constitucional de las concesiones, tal es el caso de los artículos 66º 5 16 referido a recursos
naturales y 73º6 17 referido a concesiones sobre bienes de dominio público.

Las concesiones en el Perú están sujetas a una pluralidad de regímenes legales,

dependiendo del tipo de bienes (recursos naturales, infraestructura, etc.), del tipo de
actividades que pueden ser otorgados en concesión (servicios públicos, etc.), o incluso del
nivel de Gobierno (nacional, regional o local) que otorga la concesión.

a) Las concesiones de recursos naturales

Respecto de las concesiones de recursos naturales, tradicionalmente han
estado reguladas por leyes sectoriales que establecen específicamente el régimen de
concesiones de cada uno de dichos recursos, así sucede tradicionalmente con la
minería, los recursos forestales (bosques, etc.) y otros.

La minería ha sido y es hoy en día una de las actividades económicas más

importantes en el Perú. Por dicha razón durante mucho tiempo la legislación minera
ha sido tácitamente considerada el referente nacional de una actividad económica
cuyo régimen legal contempla como figura central a la concesión, como título

5
Constitución: “art. 66º.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
6
Constitución: “art. 73º.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de
uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
 habilitante que el Estado utiliza para otorgar a los privados derecho para aprovechar y
explotar recursos mineros.

De conformidad con el antes citado artículo 66º de la Constitución que reserva

a ley orgánica la determinación de las condiciones para la utilización y otorgamiento
de los recursos naturales a favor de particulares, se ha aprobado la Ley Nº 26821
Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, que en su
artículo 19º remite a las leyes especiales que existen para cada recurso natural (leyes
de minería, forestal, de hidrocarburos, de aguas, pesca, etc.) el establecimiento de las
diferentes modalidades de otorgamiento de derechos a los particulares para la
explotación de los recursos naturales, título habilitante que no se restringe sólo a la
concesión, porque en muchos casos se utilizan las figuras de las licencias,
autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotación, entre otros
mecanismos para otorgar derechos de uso o explotación de los recursos naturales en
favor de los particulares, figuras administrativas que a tenor del artículo 24º de la
citada ley orgánica “(…) tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas
en la presente ley, en lo que les sea aplicable.”

Incluso el artículo 23º de la mencionada ley regula, con carácter general, el

régimen de las concesiones de recursos naturales 7, sin perjuicio de los que establezcan
las leyes especiales de cada recurso natural que utilicen dicha modalidad.

b) Las concesiones de servicios públicos

Las concesiones sobre actividades calificadas legalmente como servicios
públicos están reguladas por diversas leyes sectoriales que establecen el marco legal
para el desarrollo de la respectiva actividad, así sucede en telecomunicaciones,
electricidad o energía y saneamiento.

La ley general de telecomunicaciones8 23 establece que modalidades de

servicios son caracterizados como servicios públicos y por tanto requieren del
otorgamiento de concesiones para su desarrollo por privados y en qué casos al no
recibir la misma calificación los otros servicios el título habilitante puede consistir en
licencias, autorizaciones, permisos o en un simple registro. El régimen vigente que
determina que servicios requieren de concesión para ser prestados por particulares
(los servicios públicos) no parece ser coherente con las clasificaciones que establece la
propia ley ni estar acorde con los desarrollos que se experimentan en otros
ordenamientos, en los que la liberalización de gran parte de las actividades de
telecomunicaciones para introducir mayor competencia en el mercado, en beneficio
de los propios usuarios, ha significado dejar de caracterizarlas formalmente como

7
Ley O. de Recursos Naturales: “art. 23º.- La concesión, aprobada por leyes especiales, otorga al
concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
8
Según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC de 28 de abril de 1993,
reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, el mismo que ha sido objeto de múltiples
modificaciones. Las citadas normas pueden ser consultadas en: [Link] Es importante
tener presente los “Lineamientos de política de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú”
aprobados mediante Decreto Supremo Nº 020-98-MTC de 4 de agosto de 1998 que contiene una sección
dedicada a “Política de concesiones”.
 servicios públicos y por tanto sustituir la técnica concesional por otros títulos
habilitantes menos rigurosos y de más fácil acceso para los agentes económicos
interesados en prestar los servicios (que pueden consistir en simples comunicaciones
de los interesados, registro, etc.).

Todas las concesiones en telecomunicaciones se formalizan en un contrato,

cuyo texto se basa en un formato aprobado administrativamente, en el que son partes
el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la empresa privada que recibe la
concesión. Sin embargo, como analizaremos con mayor detalle en la parte final de esta
ponencia, existen otros actores respecto de los cuales es importante adelantar la
mención. Me refiero a PROINVERSIÓN que es la entidad del Gobierno Nacional
encargada de conducir el proceso de promoción de la inversión privada en la
privatización de empresas del Estado y en el otorgamiento de concesiones de servicios
públicos y de obras públicas, dirigida por un grupo de ministros titulares de los
sectores involucrados, y a los organismos reguladores supervisores de la inversión
privada en las actividades de servicios públicos, que en el caso de las
telecomunicaciones es más conocido por las siglas OSIPTEL, el mismo que de
conformidad con el artículo 18º de su Reglamento General 9 tiene por objetivo general:
“regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de los servicios públicos de
telecomunicaciones el comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de
dichas empresas entre sí, y las de éstas con los usuarios, garantizando la calidad y
eficiencia del servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de las tarifas y
facilitando al mercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos de
telecomunicaciones"

En materia de electricidad la ley de concesiones eléctricas 10 ha segmentado el

negocio eléctrico en cuatro etapas (generación, transmisión, distribución y
comercialización) a fin de abrir el mercado a la participación de inversionistas privados
con el objeto de generar competencia, y por tal razón establece de manera expresa
que actividades son consideradas servicios públicos por lo que el ingreso de
particulares al mercado está sujeto a la obtención de una concesión y que etapas del
negocio eléctrico no tienen dicha calificación para las que es suficiente una
autorización por parte del ministerio competente.

Las concesiones las otorga el Ministerio de Energía y Minas por plazo

indefinido, debe convocarse a un procedimiento público de subasta solo en caso se
genere concurrencia de solicitudes de otros interesados para la misma concesión, el
otorgamiento se produce mediante Resolución Suprema, la misma que aprueba el
respectivo contrato de concesión que se sujeta a los contenidos establecidos por la ley
y el reglamento que constituyen su marco legal.

Otra actividad también vinculada a la energía que utiliza la técnica concesional

para que los particulares puedan desarrollarla es la distribución de gas natural por red
de ductos la que es calificada como servicio público por el artículo 79º de la Ley 26221

9
Aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, del 2 de febrero del 2001.
10
Aprobada mediante Decreto Ley Nº 25844 de 6 de noviembre de 1992, y reglamentada mediante Decreto
Supremo Nº 009-93-EM de 19 de febrero de 1993.
 Orgánica de Hidrocarburos11, y que también se materializa en un acto administrativo
que se formaliza mediante un contrato. Estas concesiones pueden ser otorgadas por
licitación o concurso público convocado por la entidad concedente o a solicitud de
parte, pero en caso de suscitarse concurrencia de solicitudes la entidad administrativa
competente debe convocar a subasta.
En el ámbito de las actividades vinculadas a la energía la fiscalización de las
obligaciones derivadas de los contratos de concesión corresponde al respectivo
organismo regulador, conocido por sus siglas OSINERG, el que como todo organismo
regulador de servicios públicos en el Perú está dotado de un conjunto de potestades
de carácter público (cumple funciones de supervisión reguladora, normativa,
fiscalizadora, solución de controversias entre empresas y solución de reclamos de los
usuarios) que se les atribuye para cumplir de la manera más eficaz el objetivo de
protección de los intereses generales que constituye su cometido 12 27 .

En el ámbito de los servicios de saneamiento la ley Nº 26338 general de los

servicios de saneamiento del 24 de julio de 1994 y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 09-95-PRS establecen que corresponde a las municipalidades
provinciales de la respectiva circunscripción otorgar las concesiones para la prestación
de tales servicios, a excepción del ámbito de la empresa estatal (SEDAPAL) que presta
servicios en Lima, caso en el que el contrato de concesión deberá suscribirse con el
Ministerio de Vivienda, Saneamiento y Construcción.

c) Las concesiones de obras públicas de infraestructura

El marco legal para la promoción de la inversión privada en obras públicas de
infraestructura (puertos, aeropuertos, carreteras, vías férreas, etc.) mediante
concesión es regulado por el anteriormente citado Texto Único Ordenado de las
normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las
obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 059-96-PCM y su respectivo reglamento, disposiciones que como
acabamos de referir también se utilizan para los procesos de concesión de servicios
públicos (telefonía móvil, saneamiento, etc.) siempre que el respectivo procedimiento
de selección no esté regulado por leyes especiales y/o que se encargue la realización
del proceso de promoción a PROINVERSION.

Al respecto, llama la atención que el artículo 3º del Reglamento aprobado

mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM defina a la concesión como un acto
administrativo, porque a diferencia de las concesiones que se otorgan en materia de

11
Reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 042-99-EM de 14 de setiembre de 1999 que aprueba el
“Reglamento de Distribución de gas Natural por red de ductos”. Analiza el régimen de las concesiones de
distribución de gas naturales el Perú: Ramón Huapaya “Análisis del marco jurídico aplicable al servicio
público de distribución de gas natural por red de ductos”.
12
En el Perú el régimen común en materia de organización y competencias de los organismos reguladores en
el Perú ha sido establecido por la Ley Nº 27332 denominada “Ley Marco de organismos reguladores de la
inversión privada en servicios públicos” y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo nº 024-2005-
PCM, de 8 de junio del 2005. He analizado el tema en: “Los organismos reguladores de los servicios públicos
en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de
usuarios”. Publicado en colectivo: “Inversión privada en servicios públicos”. Revista Peruana de Derecho de
la Empresa. Nº 57, Lima 2004, pg. 59 y ss
 recursos naturales que principalmente se materializan en un acto administrativo y no
en un contrato o, de las concesiones en servicios públicos de electricidad que se
expresan en actos administrativos aunque pueden formalizarse en contratos, todas las
concesiones que se otorgan bajo el marco citado se formalizan mediante un contrato,
porque los procedimientos administrativos de selección utilizados para determinar el
adjudicatario (licitaciones o concurso de proyectos especiales) concluyen en un acto
administrativo que determina al postor ganador de la buena pro, pero que no tienen
en sí carácter jurídico de concesión, la que necesita ser formalizada en el respectivo
contrato.
Es importante tener presente que en el proceso de promoción de concesiones
en materia de infraestructura entran en juego los siguientes actores: PROINVERSION
como el organismo promotor de la inversión privada del Gobierno Nacional, que tiene
a su cargo diseñar y conducir el proceso, en especial los procedimientos
administrativos para determinar el postor que obtendrá la concesión, lo que implica
establecer las bases, absolver consultas, elaborar el respectivo proyecto de contrato
de concesión que por mandato legal 13 debe ser sometido a opinión del respectivo
organismo regulador y finalmente determinar la mejor oferta que resultará
adjudicataria. Suscriben el respectivo contrato de concesión, por parte del Estado EL
CONCEDENTE, que, en el caso de obras públicas de infraestructura de transportes,
generalmente es representado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
como titular de las respectivas infraestructuras que tienen carecer de bienes de
dominio público, y por la otra el CONCESIONARIO que en muchos casos se obliga a
constituir una empresa dedicada específicamente a gestionar la concesión otorgada.

Pero también es importante la participación del ORGANISMO REGULADOR,

que en el caso específico de las concesiones de infraestructura de transporte de uso
público se le conoce por sus siglas OSITRAN, porque si bien no forma parte del
contrato de concesión, por mandato legal tiene a su cargo la supervisión del
cumplimiento de los compromisos derivados de dicho contrato y ejerce un conjunto
de potestades sobre el mismo. Las concesiones pueden otorgarse bajo alguna de las
siguientes modalidades14:

 Concesión a título oneroso. - A través de esta modalidad el Estado impone al

concesionario, en contraprestación por la cesión de la explotación o la ejecución
de la respectiva infraestructura, el pago de una determinada contribución en
dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado;

 Concesión a título gratuito. - El Estado otorga la concesión sin cobrarle concepto

alguno al concesionario.

 Concesión cofinanciada por el Estado. - A través de esta modalidad el Estado se

encarga del financiamiento (subvención) parcial de las inversiones que demandará
al concesionario la ejecución de la obra o la explotación de la misma. Esta
modalidad de concesión se utiliza para concesiones de infraestructura que
13
Ley Nº 27701 establece disposiciones para garantizar la concordancia normativa entre los procedimientos
de privatización y concesiones con la legislación regulatoria.
14
Informe. Edición Especial de Derecho Administrativo de diciembre de 1998 del Estudio Benites, Mercado &
Ugaz abogados, pg. 87.
 demandan inversiones elevadas y que los estudios técnico - económicos de tráfico
y/o demanda demuestran que no pueden ser financiados sólo con el cobro que
realice el concesionario a los usuarios de la misma (peajes, etc.), pero que debido
al interés público en la realización de la obra el Estado considera conveniente
asegurar su realización participando en el financiamiento. En los casos que el
cofinanciamiento otorgado por el Estado involucre el otorgamiento de fianzas,
avalas y garantías que en cualquier forma comprometa su crédito o capacidad
financiera, por mandato del literal l) del artículo 22º de la Ley Nº 27785 debe
requerirse la opinión previa de la Contraloría General de la República.
 Concesión Mixta. - Cuando concurran más de una de las modalidades señaladas.

1.3 El régimen de los contratos leyes.

Como ha sido reseñado anteriormente, en el ordenamiento jurídico peruano los
contratos - leyes constituyen un instituto consagrado constitucionalmente (art. 62º) que se
funda en la necesidad del Estado de promover la inversión de capital privado en los
distintos sectores de la economía del país, mediante los cuales el Estado otorga a los co -
contratantes determinadas seguridades jurídicas que implican reconocerles un estatuto
jurídico particular, convirtiendo en inalterables las reglas jurídicas vigentes al momento de
suscripción del contrato, de tal suerte que aún fueren modificadas o derogadas dichas
reglas durante las vigencia del contrato por actos del Estado en general (especialmente los
legislativos), no le serán aplicables.

En otras palabras, el contrato – ley o también denominado convenio de estabilidad

jurídica, tiene por efecto la ultraactividad del marco legal vigente a la fecha de suscripción
del convenio, su consagración constitucional impide que el Estado pueda modificar
unilateralmente sus términos, incluyendo la vía legislativa 15.

El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia que dictó con motivo del

proceso de inconstitucionalidad promovido por un grupo de Congresistas cuestionando la
constitucionalidad del carácter de contrato - ley que tiene el contrato de concesión de
Telefónica del Perú S.A. para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones
tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza y alcances de los contratos - leyes
señalando que16:

“Por su propia naturaleza, a través del contrato – ley, el Estado busca atraer
inversiones privadas (de capital) a in de que promuevan aquellas actividades que
el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de
acuerdo con los planes y objetivos que se pueden haber trazado en el diseño de la
15
Han trabajado el tema de los contratos – leyes: Diego Zegarra Valdivia. El contrato - ley. Los contratos de
estabilidad jurídica. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997; Antonio Pinilla Cisneros. Los contratos - Ley en la
legislación peruana. Universidad de Lima. 1999; José Daniel Amado y Luis Miranda. “La seguridad jurídica en
la contratación con el Estado: el contrato - ley”. En: Themis. Nº 33, Lima; Oscar Trelles De Belaúnde “El
contrato administrativo, el contrato ley y los contratos de concesión de servicios públicos”. En Themis Nº 44,
Lima, pg. 237 y Jorge Santisteban de Noriega. “Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje
jurídico que protege a los contratos – ley en el Perú”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2004, pg. 577.
16
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del 2003 interpuesta
por un grupo de Congresistas de la República. El texto se puede revisar en:
[Link]
 política económica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de
seguridad a los inversionistas …”.

En opinión del intérprete supremo de la Constitución en el Perú:

“Mediante el contrato - ley …los Estados han previsto fórmulas contractuales

mediante las cuales se ha otorgado a los co - contratantes ámbitos de seguridad
jurídica, a fin de favorecer la inversión privada dentro de sus economías”.

Finalmente, es pertinente recordar que la ley orgánica de municipalidades en su

artículo 40º faculta a dichos órganos de gobierno local a suscribir contratos – leyes con los
particulares que realicen inversiones en el ámbito de su jurisdicción otorgándoles
seguridades exclusivamente respecto de los tributos municipales, estableciendo que los
conflictos derivados de la ejecución de dichos convenios de estabilidad serán resueltos
mediante arbitraje.

1.4 El Derecho Público y Privado en los principales Contratos Estatales

Conforme a lo anunciado en esta parte final de la presente ponencia realizaremos
el análisis del régimen de los principales contratos que celebran las entidades
administrativas en el ordenamiento legal peruano, con el objeto de determinar en qué
medida o grado de intensidad se manifiestan aspectos propios del derecho administrativo
en regímenes legales que tienen por común denominador no tomar de manera expresa
partido por la tesis que postula la diferenciación entre contratos administrativos y
contratos estatales de derecho privado

Como ha sido descrito a lo largo de este trabajo en el derecho nacional de los

contratos estatales peruano no existe determinación legal que diferencie entre dos
categorías de contratos, civiles y administrativos, sin perjuicio de que muy probablemente
el análisis que vamos a realizar pueda llevarnos a concluir que los contratos que celebra la
administración pública en el Perú puedan tener todos un régimen mixto con participación
del derecho público y el derecho privado en diferentes grados de intensidad.

Compartimos la opinión del profesor argentino Agustín Gordillo cuando señala

que: “El régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato
determinado e individualizado, interpretado claro está conforme a los principios generales
del derecho”17, idea que recogemos y que motiva esta tercera parte de la ponencia que
servirá para determinar el grado de presencia de elementos público – administrativos en
los principales regímenes legales de la contratación estatal, pese a que importantes
componentes de los contratos del Estado puedan sujetarse a reglas de derecho privado.

a) Los contratos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

La LCAE que regula exclusivamente las adquisiciones de bienes y servicios,
suministro, consultoría y ejecución de obras y cuyas normas son de aplicación por
todas las entidades del Estado, no recoge un concepto especial de contrato
administrativo que obligue a distinguir nítidamente entre contratos de derecho

17
En: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 1, Parte general, 4ta. Edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1997, pg. XI-21.
 administrativo y contratos los contratos estatales “de derecho privado” sometidos a la
rama del derecho correspondiente.

A diferencia de otros ordenamientos, la LCAE prescinde de realizar

diferenciaciones en función de las mencionadas categorías en beneficio de una
regulación general de la contratación estatal de adquisiciones y obras, en la que
claramente se enfatiza la regulación de los procedimientos administrativos que forman
la voluntad de las entidades administrativas para contratar y que permiten determinar
al adjudicatario con el que se suscribirá el respectivo contrato (etapa precontractual).
En este punto conviene resaltar la importancia de la regulación de la fase de
adjudicación o IN FIERI que implica la realización de procedimientos administrativos
(licitaciones, concursos, etc.) sujetos a las reglas propias del ordenamiento jurídico -
administrativo, en cumplimiento del artículo 76º de la Constitución peruana que
dispone la obligación de las entidades estatales de sujetarse a los procedimientos
administrativos de adjudicación que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad
de asegurar la utilización eficaz de los recursos públicos y de promover la libre
concurrencia de los postores, sin discriminación.

Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha

interpretado y precisado los alcances del precepto constitucional citado, otorgándole
preponderancia a los aspectos públicos de la contratación estatal sometida al régimen
de la LCAE. A continuación, reseñaremos los principales fundamentos de la sentencia
recaída en el proceso de inconstitucionalidad que fuera interpuesto contra la Tercera
Disposición Final de la Ley Nº 27635 que estableció para las entidades administrativas
de salud la obligación de realizar las adquisiciones de sus medicamentos mediante el
mecanismo de la Bolsa de Productos18.

b) Los contratos de concesión de servicios públicos

Las concesiones para la prestación de servicios públicos por regla general se
materializan en contratos, a diferencia de las concesiones para la explotación de
recursos naturales que generalmente se expresan en actos administrativos y sólo en
algunos casos se formalizan en contratos. La razón de la preferencia por la
formalización contractual de la concesión versus las concesiones que sólo se
materializan en un acto administrativo la encontremos en la afirmación del profesor
español José Luis Meilán Gil según el cual: “La administración ha tenido a lo largo de la
historia una posición más fuerte frente al particular cuando utiliza el acto que cuando
acude al contrato. Cuenta en aquel caso con mayor ámbito de libertad, aunque esté
sometida al principio de legalidad y deba respetar los derechos de los particulares”.

En nuestro ordenamiento se ha preferido la formalización de las concesiones

para la prestación de servicios públicos mediante un contrato porque se considera que
otorga en mayor medida fuerza vinculante a los compromisos asumidos por la entidad
estatal concedente con el particular co - contratante.

A diferencia del régimen de adquisiciones del Estado, por regla general no

siempre se realiza un procedimiento administrativo de selección para otorgar
18
Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se
puede revisar en: [Link]
 concesiones en servicios públicos. Se convoca a un procedimiento de adjudicación en
los casos en que la prestación del servicio implica la necesidad de utilizar un bien de
dominio público o recurso natural escaso 19, como sucede con las bandas de telefonía
móvil, o cuando el servicio público se presta en condiciones poco competitivas o de
monopolio natural, como sucede con las concesiones del servicio público de
saneamiento, o cuando el inversionista interesado solicita el otorgamiento de una
concesión y se genera un interés concurrente de otros privados, en tal caso las normas
obligan a las entidades administrativas receptoras de la solicitud de concesión a
convocar a procedimientos de licitación o subasta.

La supervisión de los compromisos contraídos por los concesionarios en los

contratos de concesión de servicios públicos corresponde a los respectivos organismos
reguladores que como ha sido referido anteriormente fueron creados durante la
última década del Siglo XX como consecuencia de la reorientación del papel del Estado
en la economía, claramente inspirados en los modelos de los países anglosajones, con
el objeto de garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las
actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en
condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su
desarrollo la utilización de redes e infraestructuras.

La ley Nº 27331 marco de los organismos reguladores y las leyes y demás

disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan el régimen de los organismos
reguladores establecen el conjunto de funciones y potestades de carácter público
(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solución de controversias entre
empresas y Solución de reclamos de los usuarios) que se les atribuye para cumplir de
la manera más eficaz el objetivo de interés general que constituye su cometido.

En el Perú los únicos contratos de concesión que tiene carácter de contrato –

ley son los contratos de concesión de la empresa Telefónica del Perú S.A., lo que tiene
como consecuencia la estabilización de las cláusulas que configuran la relación
concesional entre el Estado y el concesionario, así como del marco normativo que
resulta de aplicación a la concesión vigente a la fecha de suscripción del contrato.

El otorgamiento del carecer de contrato ley a los citados contratos de

concesión obedeció a que el ingreso de dicha empresa a las actividades de prestación
de los servicios públicos de telecomunicaciones se produjo dentro de un proceso
complejo de promoción de la inversión privada que implicaba (al tiempo de sustituir al
Estado en la titularidad de las acciones de la empresa en tanto concesionaria del
servicio público ) la obligación del cumplimiento de determinadas metas de inversión y
expansión de la red del servicio a corto y mediano plazo, plasmadas en compromisos
suscritos por la empresa concesionaria. Frente al ingente monto de la inversión
involucrada, se imponía la necesidad de conferir al inversionista un marco jurídico

19
Los Lineamientos de política de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú aprobados
mediante Decreto Supremo Nº 020-98-MTC de 4 de agosto de 1998, establecen que la política de acceso
debe: “Utilizar mecanismos competitivos (subastas o concursos) para la asignación del espectro, cuando la
disponibilidad de frecuencias limita el número de operadores de un servicio y haya más demanda que oferta
del espectro” (20.c).
 estable que permitiese el desarrollo de sus actividades, así como la recuperación de lo
invertido, en el plazo previsto en el contrato de concesión.

c) Los contratos de concesión de infraestructura pública

El régimen legal que regula la materia contenida en el Texto Único Ordenado
de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 059-96- PCM y su respectivo reglamento, no establece
prerrogativa alguna en favor de la entidad pública concedente de un contrato de
concesión de infraestructura. El artículo 32º del dispositivo citado establece en su
inciso d) que:
“El Estado podrá: (…) “modificar la concesión cuando ello resulte conveniente de
acuerdo al artículo siguiente”, pero el artículo 33º aclara que la posible modificación
del contrato deberá ser acordada por las partes, lo que impide cualquier decisión
unilateral al respecto (ius variandi).

Sin embargo, los dispositivos citados remiten a los contratos de concesión el

posible establecimiento de previsiones que no figuran legalmente. Así sucede con el
denominado “rescate” o resolución unilateral de la concesión por el concedente por
razones de oportunidad o conveniencia al interés público, mediante los cuales el
Estado recupera la administración y explotación de la infraestructura concedida, sin
que haya transcurrido el plazo pactado, que el artículo 17º del marco legal lo
contempla pero condicionado a que este previsto en el respectivo contrato de
concesión y que se estipule de manera expresa la indemnización a que tendría
derecho el concesionario en caso el Estado haga uso de la facultad anotada
resolviendo el contrato de concesión.

d) Los Contratos - Leyes

La doctrina nacional ha venido discutiendo sobre si la naturaleza de estos
contratos estatales es civil o administrativa, partiendo de la pregunta si en ellos se
manifiestan potestades de imperio del Estado, en cuyo caso encontraría sustento
afirmar que se trata de contratos administrativos; o si, por otro lado, en ellos el Estado
tiene solo un rol de parte, despojado de potestades públicas, se diría entonces que
estamos frente a un contrato civil.

El problema se genera porque el artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 757

establece expresamente que:

“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357º del
Código Civil y tienen la calidad de contrato con fuerza de ley, de manera que no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales
contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse y dejarse
sin efecto por acuerdo entre las partes”.

La caracterización legal de los contratos - ley como convenios de carácter civil

y no administrativo constituye una de las pocas veces que en el ordenamiento legal
peruano se ha asimilado la tesis de la existencia de dos tipos diferentes de contratos
estatales, unos regidos exclusivamente por el Derecho Administrativo y otros sólo
sometidos al derecho civil. En otras palabras, el precepto legal glosado se basa en un
 concepto negativo de los contratos administrativos, razón por la que considera
indispensable caracterizar a los contratos - ley como contratos de carácter civil, a fin
de supuestamente garantizar su intangibilidad y sortear el peligro de que el Estado
pueda desvincularse de sus compromisos.

Finalmente, es importante recordar que el régimen de los contratos – ley

establece como regla general que las controversias que se presenten con relación al
cumplimiento de los citados contratos, o su interpretación, ejecución o invalidez,
serán resueltos mediante arbitraje de derecho Esto ha sucedido en los últimos años en
el Perú con motivo de actuaciones de la Administración Tributaria del Gobierno
Nacional (SUNAT) determinando la existencia de deudas tributarias por parte de
empresas, actos administrativos de carácter tributario que los inversionistas
beneficiarios de contratos - ley cuestionaron en la vía arbitral, obteniendo laudos
favorables para su posición.

2. RÉGIMEN DE DERECHO COMPARADO