NEUQUEN, 01 de marzo de 2007.

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Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “KONRAD JOSE MARIA CONTRA PRADO JAVIER Y
OTRO S/DESALOJO”, (Expte. Nº 301069/3), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 256/258 se dicta sentencia rechazando la demanda interpuesta.
Contra dicho fallo apela el accionante expresando agravios a fs.279/285, que no
son contestados por la contraria.
II.- Se agravia el apelante de que el Juez haya omitido analizar la acción
personal que incoara teniendo en cuenta para hacerlo, supuestos derechos
posesorios nacidos de un boleto de compra venta presentado por los demandados,
el que fuera debidamente desconocido e impugnado por su parte a más de señalar
que de la pericia surge la dudosa veracidad y autenticidad del mismo.
Señala que hubo error en el sentenciante, pues el demandado no reconvino
oponiendo derechos posesorios, sino simplemente se defendió diciendo que había
comprado el inmueble, acompañando un boleto en el que -a su juicio
insólitamente- figuraba la cancelación de alquileres adeudados.
Afirma que el juez tuvo por acreditada una “traditio brevi manu” (art. 2387
C.Civ.), sin expedirse si su parte era acreedora de la obligación de restituir
a cargo de la contraria, rechazándose la acción en base a una supuesta defensa
posesoria cuya procedencia no ha sido discutida en el proceso, ni tampoco
hubiera podido ser debatida atento el objeto de la litis.
Como segundo agravio señala que ha habido un error de derecho que llevó al juez
a tener por válido el documento.
Subraya que el error del razonamiento surge al partir de una premisa
equivocada, cual es que el documento ha adquirido valor de instrumento público,
quedando reconocido el cuerpo del mismo.
Transcribe el párrafo de la sentencia que entiende reconoce de ese modo el
documento, observando que del dictamen pericial el Juez extrae como conclusión
que al ser auténticas las firmas ello implica un reconocimiento judicial.
Expone de que modo debe interpretarse el artículo 1026 del Código Civil,
insistiendo en que su parte no ha reconocido el instrumento y que la sentencia
tampoco podría así declararlo en cuanto de su parte no medió una aceptación
tácita ni del contenido ni de los alcances del documento.
En ese mismo orden de ideas acentúa que pretender que su parte redarguyera de
falso el boleto, tal como plantea la sentencia es un error de derecho, pues
ello no es posible por no tratarse de un instrumento público.
Tampoco encuentra que la sentencia defina si el instrumento fue tomado como
boleto o como recibo, pues si hubiera sido tomado como boleto no se ha cumplido
con la confección del doble ejemplar.
Por otra parte insiste en que el documento no es apto para transmitir la
propiedad y aunque con él fuera posible adquirir la posesión de conformidad a
lo establecido en el artículo 2355 del Código Civil, la misma debe ser de buena
fe.
Expresa cuales son los elementos de la causa de los que no pueden desprenderse
que haya mediado buena fe, entre los que menciona el hecho de haber desconocido
su parte el documento y el testimonio de la Srta. Gutiérrez, quien señalara que
estuvo presente cuando se habría realizado la operación.
Señala la ausencia de reconvención por parte del demandado, ya que tratándose
la presente de una acción personal, para que su defensa fuera atendible debió
reconvenir por escrituración o promover una acción posesoria.
Tampoco encuentra viable que el instrumento sea tenido en cuenta como recibo,
pues entiende que al mezclar conceptos tales como “servicios adeudados”
“alquileres” y “valor de compra” incluye a acreedores que son empresas de
servicios públicos de los cuales no podría haber entregado recibo alguno.
En este aspecto señala que al momento de promoverse la ejecución de alquileres
se rechazó la excepción de pago interpuesta por los demandados con base en el
boleto, señalándole que no es posible pretender cancelar una obligación de
varios meses y a la vez otros rubros sin hacer la imputación respectiva.
Asimismo y respecto al pago invocado por el demandado, señala que a más de no
haber existido, le resulta inoponible por tratarse de un pago efectuado en
trasgresión a lo dispuesto por el art. 1º de la ley 25.345.
Efectúa el replanteo de un hecho nuevo, el cual fue denunciado en la instancia
de grado al conocerse los resultados de la pericial caligráfica.
Relata que en el año 2003 denunció haber otorgado una firma en blanco, en
circunstancias que detalla, habiendo dejado constancia de ello en febrero de
2004 mediante una exposición policial.
Señala que el objeto de la exposición policial fue cumplir con lo prescripto en
el Código Civil acerca de la validez que cabe otorgar al contenido del
instrumento firmado en blanco cuando éste es contrario a la finalidad para la
cual se otorgó la firma de ese modo.
A su entender procede la admisión del hecho nuevo a partir de las conclusiones
del perito calígrafo respecto a que su firma fue puesta en el papel con
anterioridad al fotocopiado del cuerpo del instrumento.
Luego de efectuar una cita de la obra “La específica estafa procesal” enfatiza
nuevamente la sin razón de que la sentencia le imputara no haber redargüido de
falso el documento, máxime cuando el mismo adquirió fecha cierta recién tres
meses después de interpuesta la demanda.
Finaliza solicitando se admita el hecho nuevo planteado y que de ser necesario
se admita la prueba acompañada, expresa reserva del caso federal y solicita se
revoque la sentencia de primera instancia en todas sus partes con expresa
imposición de costas.
III.- a)Entrando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, en primer
lugar cabe señalar que no le asiste razón al quejoso al expresar que habría un
error al tener en cuenta la defensa del demandado cuando no medió de parte de
aquel reconvención por escrituración, ni interpuso acción posesoria alguna.
Justamente la actitud procesal del demandado fue oponer al progreso de la
acción sólo una defensa sin acompañarla a su vez de una pretensión. Adviértase
en ese sentido que en este proceso el demandado no solicita la escrituración
del inmueble a su favor, ni requiere se declare la validez del boleto, ya que
lo da por sentado y en esa senda se desarrolla su defensa.
La defensa esgrimida por el accionado debe ser estudiada como la afirmación de
un hecho que impediría tener por acreditado aquél que constituye la pretensión
del actor, cual es resultar acreedor de la obligación de restituir que da
origen a la acción de desalojo.
b)En segundo lugar y también en el ámbito del proceso, no habría sentencias
contradictorias en el caso de que al ejecutarse los alquileres se hubiera
rechazado el documento como instrumento que respalda el pago.
Debe recordarse que el marco del juicio ejecutivo es muy estricto al evaluar la
procedencia de la excepción de pago, la cual debe estar perfectamente imputada
a la obligación, de lo contrario no procede.
c) Respecto a la alegación del hecho nuevo y pedido de apertura a prueba en
esta instancia se ha señalado que: “Entre las condiciones de admisibilidad del
hecho nuevo se encuentra la existencia de relación directa con la cuestión
ventilada y que, además, sea susceptible de influir en su decisión (confr. esta
sala, causas 5874 del 14.10.93, 11481 Del 9.11.94, 2633 Del 23.5.96 Y 4157/98
del 1.10.98).(Autos: WASSNER DE MALAMUD DIANA NOEMI Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL MINSTERIO
DEL INTERIOR S/ INCIDENTE DE APELACION. CAUSA N° 8211/99. - Magistrados: DE LAS CARRERAS -
FARRELL - Fecha: 05/10/00 Base de datos LDT) y
“Como principio general para que un hecho nuevo sea admisible en la alzada,
debe referirse a las pretensiones invocadas en los escritos constitutivos del
proceso, y además, ser susceptible de influir en la decisión; todos estos
recaudos deben ser materia de expresa fundamentación por el oferente del hecho
en cuestión; no bastando la simple invocación del intento de valerse de el sin
que sea acompañado esto de las necesarias explicaciones del caso.(Autos:
OLOMUDSKI M. C/ FAMAX SA. - Mag.: MORANDI - WILLIAMS - Fecha: 13/06/1986 Base
de datos LDT)
De la doctrina que se extrae de los fallos citados me interesa destacar que no
encuentro que el hecho alegado pueda influir en la decisión a adoptar.
A ello se suman las circunstancias de orden formal ya indicadas a la parte en
la instancia de grado y al carácter excepcional que reviste esta posibilidad en
la instancia de apelación, por lo que no procede hacer lugar al pedido de
incorporación del hecho nuevo y consecuente apertura a prueba.
IV.- Sentado lo que antecede y dejando en claro que los primeros dos aspectos
han sido correctamente evaluados y que no procederá la admisión del hecho
nuevo, me interesa abordar el argumento que constituye el eje central de la
decisión apelada, esto es el carácter de poseedor que le atribuye al demandado
en virtud del documento que acompaña.
Así, y si bien es cierta la afirmación vertida en la sentencia en ese sentido,
a la luz de los agravios es preciso analizar si en el caso de autos se presenta
los extremos que permitan arribar a la conclusión que adopta la sentencia en
crisis.
El juicio de desalojo no puede dirigirse contra el poseedor, sino que, en tal
caso, se debe acudir a las acciones posesorias o petitorias que correspondan.
En tal sentido se ha señalado que: “La acción personal de desalojo reglada por
el art. 676 del C.P.C.C. no constituye una vía sucedánea de las acciones
petitorias o posesorias. Es decir: no procede, si el accionado comprueba prima
facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su
pretensión. Toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción
en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al ius
possidendis o el ius possesionis. CPCB Art. 676” (SCBA, Ac 35351 S 12-6-86,
Juba). Además: “La prueba de la posesión alegada en el juicio de desalojo, no
requiere el grado de fehaciencia o certeza propia del juicio de adquisición del
dominio por prescripción adquisitiva (art. 679 inc. 1 Cód. Procesal), bastando
con que "prima facie" se acredite la verosímilitud de los actos posesorios.
CPCB Art. 679 Inc. 1 (CC0201 LP, B 76566 RSD-412-93 S 21-12-93, Juba).
En el caso de autos y aún cuando la sentencia de primera instancia encuentra
acreditada “prima facie” el carácter de poseedor del accionado, a juicio de la
suscripta y de conformidad con la prueba colectada en autos no encuentro que
las circunstancias que rodean la defensa del demandado resultan verosímiles.
Cabe recordar que, como ya hemos dicho en repetidas ocasiones, la prueba que
acredite el carácter de poseedor a fin de evaluar que no procede la vía del
desalojo debe ser efectiva y concluyente, de modo tal que genere en el juzgador
el ánimo de que la conducta del accionado reflejada en aquellos actos –
probados- demuestra su intención de comportarse como dueño de la cosa,
circunstancia que configura el imprescindible “animus domini”.
Sin embargo, no es posible pasar por alto que para que dicha circunstancia se
tenga por acreditada, aún cuando no se requiera la contundencia que sería
esperable en el marco de una acción posesoria, debe tratarse de actos
materiales concretos que trasunten dicha actitud.
En el caso de autos la pretendida celebración del contrato de compra venta,
rodeada de las circunstancias irregulares de las que da acabada cuenta la
pericia caligráfica, minuciosamente detalladas, explicadas y confrontadas con
el material fotográfico impiden otorgar a ese documento el viso de
verosimilitud –entendida como apariencia de verdadero- exigible.
Así, el instrumento carecía de fecha cierta, en él no figura el pago de
impuesto de sellos, el cual sí fue abonado en el contrato de alquiler. A ello
cabe agregar que el escrito de contestación de demanda –fs.20/21 vta.- exhibe
una verdadera orfandad en cuanto al relato de hechos posesorios, cuestión que
más tarde no se ve suplida por la actividad probatoria. Al respecto, debo
aclarar que no desconozco que la cuestión de la fecha cierta o el pago de los
sellados se refieren al instrumento en relación a terceros, sólo resalto las
circunstancias apuntadas pues son las que reafirman mi convicción de que la
defensa del demandado no resulta verosímil.
Respecto a la afirmación del sentenciante de grado acerca de que el actor no
habría redargüido de falso el documento, cabe señalar que dicho argumento ha
sido correctamente controvertido por el quejoso.
En el caso de autos, el actor negó haber suscripto ESE documento, ofreció la
pericia caligráfica, la impulsó adecuadamente, requirió explicaciones respecto
de la misma, en síntesis, su actividad siempre tuvo como objetivo desconocer el
contenido de aquel, por lo cual aún cuando haya mediado una pericia caligráfica
que dio por verdadera la firma, las irregularidades relativas al contenido
impiden que se aplique sin más la previsión del art. 1028 del Cod. Civil en
cuanto dispone: “El reconocimiento judicial de la firma, es suficiente para que
el cuerpo del instrumento quede también reconocido”
Dicha norma establece una “presunción iuris tantum”, por lo que las propias
dudas acerca de la veracidad y autenticidad del documento que pone en evidencia
el Juez al sentenciar, es preciso referirlas al contenido del mismo, no
pudiendo en consecuencia extraerse de él la conclusión que da sustento a la
decisión apelada.
Con lo dicho queda claro que subsiste la obligación de restituir que tuviera
nacimiento al momento de celebrarse el contrato de locación, pues a más de
todas las circunstancias puestas de manifiesto, la parte actora en ningún
momento se comportó de modo tal que pudiera entenderse que renunciaba a su
carácter de poseedor, ya sea enviando la carta documento en la que solicitaba
el pago de los alquileres como así también la promoción del presente.
En ese aspecto también se resolvió que: “El art. 2353 del Cód. Civil consagra
el principio de inmutabilidad de la causa de la relación real, que no puede ser
cambiada por la mera voluntad del sujeto ("nadie puede cambiar por sí mismo"),
prolongándose en el tiempo el emplazamiento originario ("ni por el transcurso
del tiempo"). De modo que quien "comenzó a poseer por sí", continúa en ese
carácter mientras no pruebe que se ha convertido en tenedor ("ha comenzado a
poseer por otro"). Y quien comenzó su relación real como tenedor ("poseer por
otro"), persiste en tal condición hasta tanto acredite que se transformó en
poseedor ("mientras no se pruebe lo contrario"). La interversión del título no
puede operarse por un acto de propia y exclusiva voluntad del sujeto -locador-
sino que es necesario que la misma se exteriorice por actos que no dejen lugar
a la más mínima duda y que claramente revelen al público la decisión de
alcanzar aquel propósito, ya sea por un acto jurídico que manifieste esa
voluntad -art. 2387- o por la expulsión violenta de la parte interesada o por
actos exteriores que tienen por finalidad privar al poseedor de disponer de la
cosa, produciendo ese efecto -art. 2455 y 2458 del Cód. Civil.-“ CC0002 MO
34460 RSD-117-96 S 23-4-96, Juez CONDE (SD) Mercadal, Alberto J. c/Lo Bruno,
Francisco J. s/Desalojo. MAG. VOTANTES: Suares-Conde-Calosso.(“GONZALEZ IRIS
MABEL CONTRA GIOVENALI HUGO HORACIO S/ DESALOJO”PS 2003 N°247 T°VII F°
1205/1209 de este Cuerpo)
Por las consideraciones expuestas y disposiciones legales citadas no surgiendo
con claridad circunstancias que enerven la obligación de restituir que pesara
sobre el demandado desde el momento que suscribiera el contrato de locación,
propongo al Acuerdo la revocación del fallo apelado, y en consecuencia, hacer
lugar a la demandada incoada por José María Konrad, debiendo el accionado
desalojar el inmueble en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del
presente, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiéndose las costas de ambas
instancias a los demandados vencidos, dejándose sin efecto los honorarios de la
instancia de grado (art. 279 C.P.C.C), adecuándolos al nuevo pronunciamiento y
regular los de Alzada de conformidad a lo dispuesto por el art. 15 L.A.
Tal mi voto.-
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al hecho nuevo ni al replanteo de prueba ofrecido por la
actora.
II.- Revocar la sentencia dictada a fs. 256/258, haciendo lugar en consecuencia
a la demanda incoada por José María Konrad, debiendo el accionado desalojar el
inmueble en el plazo de diez (10) días a contar de la notificación de la
presente, bajo apercibimiento de lanzamiento, de conformidad a lo establecido
en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
III.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos. (art.
68 C.P.C.C.)
IV.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado (art.
279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las
siguientes sumas: ... (arts. 6,7, 27 y 39 L.A.).
V.- Regular los honorarios correspondientes a esta Alzada, (art. 15 L.A.).
VI.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 19 - Tº I - Fº 61 / 66
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2007