Fallo Molinos Rio de la Plata del 2/9/21
Difícil sintetizar una sentencia de 79 páginas.
Hay un voto en disidencia del Dr. Rosenkrants.
¿En que consiste el conflicto en los hechos?
Se cuestiona la utilización del CDI con Chile y como deben interpretarse los tratados.
Años 2004 a 2009 son los años que le hacen la determinación de oficio a Molinos por el
Impuesto a las Ganancias. Es importante tener el claro el período sobre el cual se está
discutiendo, que fueron revisados y emitieron la Determinación de Oficia en el año 2011.
Cómo son los hechos:
1. Molinos constituye una Sociedad de Plataforma de Inversiones en Chile y aporta las
acciones que tenía de Molinos Perú y Molinos Uruguay en el año 2003, en esta
sociedad de plataforma chilena.
2. La sociedad de plataforma de inversiones chilena, es un régimen de sociedad que se
creó en Chile en el año 2002. Que es un régimen promocional muy beneficioso, a los
efectos del impuesto a la renta en Chile, no gravaba la renta de fuente extranjera.
3. Constituida así (Molinos aportando las acciones de sus hijas de Perú y Uruguay),
Molinos después, cuando Uruguay y Perú, votaba dividendos, cuando los distribuía, iba
a la sociedad de Plataforma Chilena, Chile no lo grava por su legislación interna, y
luego la empresa chilena distribuía sus dividendos a Molinos Argentina, y Molinos
Argentina no los grava por usar el CDI con Chile de ese momento, que estaba basado
en el Pacto Andino, por lo tanto al potestad tributaria la tenía Chile y no Argentina.
4. Es decir S/CDI la potestad tributaria la tiene Chile, y Chile por legislación interna no lo
grava, porque son dividendos de fuente extranjera.
5. Estos son los hechos.
¿Cual es el conflicto?
Si el CDI de ese entonces con Chile, no tiene la Cláusula Antielusiva, porque no lo tenía porque
es un Convenio que no tenía formato OCDE, ¿entonces esta doble no imposición que se
produce, implica un abuso de aplicación del tratado que permite recurrir a la legislación
interna para interpretar el tratado?
Se puede interpretar con la legislación interna (Principio de la Realidad Económica), para llegar
a establecer existe un abuso del tratado, porque lo que dice el Fisco Argentino es que la
sociedad plataforma de Chile, es solo un conducto, que no tiene sustancia, una pantalla, para
no tributar en Argentina, porque el definitiva el CDI con Chile está concedido para evitar la
doble imposición, no para establecer la doble NO imposición.
Esta es la discusión.
¿Molinos que dice?
1. Que la Sociedad Plataforma de Chile tiene sustancia, presenta balances, etc.
2. No es un conducto. Tiene por propósito desarrollar los negocios, un propósito de
negocios.
3. Que no es solamente por una cuestión fiscal.
4. Que no hay un abuso de tratado.
5. Que en definitiva el CDI debe prevalecer.
6. Que a tal punto debía prevalecer, que luego el tratado fue denunciado por Argentina y
fue modificado en el año 2015. Y eso nuevo tratado incorpora la mención que para
interpretar el tratado, se puede recurrir a la legislación interna y cambia el principio de
residencia.
7. Síntesis lo que Molinos dice es que los períodos fiscales inspeccionados estaba vigente
un tratado, que no permitía recurrir a la legislación interna para interpretar el tratado
(según el tratado de Viena). La posibilidad de recurrir a la legislación interna, recién es
con el nuevo tratado, a partir del año 2015.
8. Además en cede Penal, los directores de Molinos fueron sobreseídos, porque no se
probó la existencia de delitos, de tener una voluntad delictiva.
¿Cómo fueron las instancias anteriores?
En instancias anteriores, el TFN dictó sentencia a favor de la AFIP.
La Cámara Contencioso Administrativa confirmó la resolución del TFN.
La Procuración de la Corte hizo hincapié en que los tratados deben ser interpretados por la
buena fé por aplicación del art. 26 de la Convención de Viena y que el art. 27 del mismo
tratado, establece que no se pueden recurrir a las leyes internas de los países para interpretar
un tratado (más algunos de los argumentos que explicó Molinos), dictó un Dictamen a favor de
Molinos.
Y así llega a la Corte.
Y la Corte hace un análisis que es bastante controvertido. Estos son los aspectos más
significativos:
1. Cuando analiza la jerarquía de las normas, entre un tratado internacional y las normas
locales, recurre a un principio de razonabilidad. Que tiene que prevalecer en el
derecho, que no ampara ejercicios abusivos.
2. Las normas internacionales deben interpretarse en la buena fé.
3. Este es el marco para hacer jugar una norma local, que es de menor jerarquía que el
tratado de Doble Imposición.
4. El CDI no tenía como objetivo evitar la imposición, sin evitar la Doble Imposición.
5. Por lo tanto aquí hay un abuso del derecho.
6. Pero lo más llamativo, es que cuando se refiere al argumento de Molinos del convenio
nuevo del 2015, que recién a partir de este año se puede recurrir a la legislación
interna, la Corte dice que esto “afianza lo que ya había mencionado, de la aplicación
de la buena fé, para no desnaturalizar el objetivo del CDI: Evitar la Doble Imposición,
no facilitar la Doble No Imposición”. Esto hace mucho ruido, ¿para que lo cambiaron
entonces no? La modificación “afianza” pero “no cambia”, no se comparte.
7. Luego la Corte va haciendo un péndulo entre la economía de opción y el abuso del
derecho, y dicen que si bien es lógico y legal optar por la manera menos costosa desde
el punto de vista fiscal, pagando menos impuestos, después termina diciendo que
luego resulta ser manifiestamente contraria a la realidad económica en este caso, con
la forma asignada.
8. También menciona que el régimen de sociedad plataforma en Chile fue creado un año
después de la firma del CDI entre los países.
9. Y que la plata era girada de Chile inmediatamente cuando llegaba desde Perú y
Uruguay a Argentina.
El voto en minoría del Dr. Rosenkrants hace algunas manifestaciones significativas, algunas
hasta irónicas.
Una de ellas fue la modificación del Convenio con Chile en el año 2003 por el tema de Bienes
Personales y no existió intención de modificar este asunto cuando ya existían las sociedades
plataforma en Chile.
Es decir no existió la preocupación de la Doble No Imposición, sino lo tendría que haber
modificado en ese momento.
Con lo cual hay antecedentes administrativos de la propia AFIP que decía que esos dividendos
no tenían que tributar en Argentina. La que actuó sin Buena Fe es la AFIP, aplicando legislación
interna a un tratado internacional.
Pero por mayoría el fallo le da la razón a la AFIP.
Como conclusión queda otra vez en el centro de la escena la Inseguridad Jurídica. Porque
como la AFIP decía que los dividendos no se podían gravar en Argentina, Argentina denunció
el tratado y lo modificó en el año 2015.
Aunque es justo reconocer, que los fondos al pasar y salir de Chile en forma simultánea no fue
una buena práctica de Molinos, en este caso.
