REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.ª Época, n.º 14 (julio de 2015), págs.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS

CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN Y SU
PRESENCIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Esteban García Navarro

Doctor en Derecho. Universidad Nacional de Educación a Distancia
(UNED)

Resumen: La naturaleza sociable de los seres humanos les hace re-

lacionarse con otras personas a través de la conducta, en cualquiera
de sus dos modalidades: acción u omisión. El presente artículo está
dirigido al estudio de los delitos de omisión, con especial hincapié
en la conducta omisiva y, dentro de esta, en las clases de causalidad
que la relacionan con el resultado, así como, ya en el ámbito de lo
típico, de la posición de garante que ocupa el sujeto activo en gran
parte de las infracciones de omisión. A partir de dichos elementos
se realiza una clasificación de los delitos de omisión, se estudia el
art. 11 CP, y se analiza su presencia en el Código vigente.
Palabras clave: omisión; capacidad de acción; expectativa de ac-
ción; causalidad; posición de garante; clasificación y tentativa de los
delitos de omisión.
Abstract: Humans’ sociable nature makes them relate with some
other people through conduct, in either way: action or omission. In
the present article, the distinctive elements of the omission crimes
are contemplated, specially the typical conduct and, within this no-
tion, the different types of causalities that connect it with the result;
as well as the position of guarantor that the active subject in most
of the omission infractions holds. Moreover, a classification of omis-
sion crimes is made, article 11th of the Criminal Code is analysed,
and answer is given to the possibility of considering the attempt of
aforementioned crimes.

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Keywords: omission; capacity of action; expectation of action; cau-

sality; guarantor position; classification and attempt of crimes of
omission.

1.  La omisión: Concepto y caracteres

La persona humana es un ser sociable, capaz de pensar (razón),
de decidir y de ordenar la propia conducta (voluntad), con conoci-
miento interior del bien y del mal (conciencia). La razón permite res-
ponder a la pregunta ¿qué debo hacer?, ante cualquier situación que
se presente o para alcanzar la finalidad pretendida. La voluntad, por
su parte, proporciona respuestas a las preguntas ¿cuándo y cómo
actuar? La conciencia, a su vez, es el primer filtro para analizar la
conducta, antes incluso de materializarse. La naturaleza sociable
deriva de la necesidad de satisfacer el desarrollo tanto físico como
psicológico de la persona y de facilitar la convivencia, mediante la
cooperación entre los miembros de la sociedad. Tales características
configuran a cada persona como un ser único, libre, dotado de digni-
dad, situado en un plano de igualdad respecto de los demás, que es
sujeto de derechos y deberes de índole moral y social.

1.1  Concepto de omisión

La conducta es el instrumento de nuestra voluntad y se manifies-
ta en cualquiera de sus dos modalidades: acción u omisión. Solo es
posible construir la definición del comportamiento humano, sustra-
to de ambas, tomando como base el único rasgo común de las dos
formas de conducta: la capacidad de acción, lo que conlleva un sig-
nificado amplio del mismo. Armin Kaufmann 1 manifiesta al respecto
lo siguiente: «Con la capacidad de acción como elemento común, en
el «comportamiento» cabe llegar al concepto genérico que abarca
los dos modos en que la persona puede reaccionar ante su entorno:
aprovechando su capacidad de acción (obrar) o no (omitir)». Así
pues, podemos definir dicho comportamiento como la conducta de
la persona humana dotada de capacidad para realizar una acción
finalista, en una situación concreta, con trascendencia exterior al
propio sujeto. La capacidad de acción en el caso del hacer podemos
calificarla de «real» y se manifiesta en la propia ejecución de la ac-

1 
Kaufmann, A., Dogmática de los delitos de omisión, Madrid: Marcial Pons, 2006,
p. 318.

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ción, y en el de la omisión podemos denominarla, en palabras de

Kaufmann 2, «poder fáctico final potencial».
La Real Academia Española asigna a la omisión el significado si-
guiente: «abstención de hacer (...)» 3. Dicha definición requiere deter-
minar el sujeto del verbo «omitir» y completar el expresado «hacer»:
aquel solo puede ser quien tiene capacidad de poder actuar; a su vez,
la actuación omitida ha de tener una finalidad concreta. Por tanto,
podemos decir, siguiendo a Cerezo Mir 4, que «... la omisión es la no
realización de una acción finalista que el sujeto podía realizar en la
situación concreta en que se hallaba».
Para su constatación en las relaciones sociales es preciso que la
omisión trascienda del propio omitente, para lo cual es necesario
que las demás personas perciban, como tal, dicha modalidad de
comportamiento, aunque dicha percepción no es elemento constitu-
tivo de la omisión.

1.2  Caracteres de la omisión

Entrando en mayores detalles, es posible afirmar que la omisión
supone no realizar una acción finalista. Pero dicha omisión no pode-
mos entenderla exclusivamente como inactividad, sino que también
puede conllevar la realización de otra actividad distinta y excluyente
de la que se omite, pues como sostiene Armin Kaufmann 5: «El omitir
no niega el actuar como tal, sino solo un actuar en determinada di-
rección, una acción concreta».
Aunque normalmente la voluntad está presente en la omisión, no
es inherente a ella; pues, como señala Cerezo Mir 6, también cabe
contemplar la posibilidad de que aquella se haya producido por olvi-
do del omitente, lo que permite establecer dos clases de omisiones:
voluntarias e involuntarias.
En los comportamientos omisivos voluntarios (al igual que en
la acción) la voluntad implica que está presente la motivación, pues

2 
Idem, p. 317.
3 
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23.ª Ed., acep-
ción 1.
4 
Cerezo Mir, J., Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), Madrid: UNED,
1997, p. 161.
5 
Kaufmann, A., ob. cit., pp. 45 y 46.
6 
Cerezo Mir, J., ob. cit., p. 162.

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es la causa de la conducta. En relación con la motivación, Reeve 7

distingue entre motivos internos y externos. Los primeros están
constituidos por las necesidades, que «... son condiciones dentro del
individuo que resultan esenciales y necesarias para la preservación
de la vida y la nutrición del crecimiento y el bienestar», las cogni-
ciones, que «... se refieren a sucesos mentales específicos, como las
creencias y expectativas, y a estructuras organizadas de creencias,
como las del autoconcepto», y las emociones, que «... organizan y
controlan cuatro aspectos interrelacionados de la experiencia: senti-
mientos, preparación fisiológica (la forma en que nuestro cuerpo se
mueve para satisfacer requerimientos situacionales), función (qué
queremos lograr) y expresión (cómo comunicamos nuestra experien-
cia interna públicamente a otros)». Los segundos, motivos extrínse-
cos, están constituidos por «... aquellos incentivos y consecuencias
ambientales que proporcionan energía y dirección a la conducta».
Respecto de estos últimos, el citado autor también incluye entre los
acontecimientos externos «... contextos ambientales, situaciones so-
ciales, entornos..., fuerzas sociológicas y la cultura».
La omisión precisa de la capacidad de acción, que está constitui-
da por elementos objetivos y subjetivos. En relación con estos últi-
mos hemos de señalar que, como sostiene, es necesario, al menos, la
cognoscibilidad tanto de la situación como de los medios necesarios,
de elegirlos y de emplearlos para llevar a cabo la acción final. Res-
pecto de la situación y frente a lo que sostiene Armin Kaufmann 8,
hay que considerar suficiente su cognoscibilidad, pues: «Quien no se
ha planteado siquiera la posibilidad de concurrencia del objeto de la
conducta, omite si hubiera podido representárselo habida cuenta de
las circunstancias concurrentes» 9.
La capacidad de acción se manifiesta en un dominio final poten-
cial, no pudiendo calificarse de real ya que la acción no llega a reali-
zarse. Dominio que supone la capacidad para coordinar, controlar y
dirigir la conducta omitida.
Ha de valorarse ex ante y de manera objetiva; es decir, desde la
óptica de un observador de la situación concreta sometida a juicio
que tuviese los mismos conocimientos que el sujeto.

Reeve, J., Motivación y emoción, México D. F.: McGraw-Hill, 2003, 3.ª Ed.,
7 

pp. 6 y 7.
8 
Kaufmann, A., ob. cit., pp. 317 y 318.
9 
Lacruz López, J. M., Comportamiento omisivo y Derecho Penal, Madrid: Dykin-
son, 2004, p. 442.

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Solo puede atribuirse a «... quien encontrándose en la situación

apropiada y disponiendo de los medios, capacidades y conocimien-
tos necesarios, tenga la posibilidad de conocer el concurso de una y
otros y de dirigir su conducta hacia el fin previamente asumido...» 10.
La percepción de la omisión por otras personas es subjetiva, pues
está relacionada con su modo de pensar o de sentir y este, a su vez,
está influenciado por el entorno sociocultural.

1.3  Omisión y expectativa

Algunos autores, como Mezger y Gallas 11, añaden un elemento
constitutivo más a la omisión «que el hacer fuera esperado»: la ex-
pectativa de acción. En relación con este concepto, se puede afirmar
que «... no tiene virtualidad constitutiva, ni es necesaria para perfilar
los límites de la omisión. El comportamiento omisivo existe con an-
terioridad a la existencia de una expectativa. La importancia de la
misma se circunscribe a la comprobación de la concurrencia de una
omisión en cualquier caso preexistente» 12.
En la misma línea de pensamiento, Armin Kaufmann propugna
que «... la «acción esperada» no pasa de ser una metáfora de la «ac-
ción prescrita»...»; por tanto, es consecuencia de la relatividad del
concepto de omisión (referido de forma necesaria a una determina-
da acción no realizada), para cuya verificación se requiere imaginar
esta 13. En este sentido, «... no solo con respecto a acciones hay «mo-
tivo» de «expectativa», sino, asimismo, con respecto a omisiones; no
solo se defraudan expectativas no obrando, sino con mucha mayor
frecuencia obrando» 14.
La expectativa de acción denota el interés de terceros en la rea-
lización de la acción finalista y se basa en la naturaleza racional y
sociable de la persona humana. Se puede definir como la apreciación
por terceros de la posibilidad de que una persona con capacidad
para ello lleve a cabo una acción finalista, en una situación deter-
minada, y cuya frustración constituye un referente para verificar la
omisión.

10 
Idem, p. 458.
11 
Citados por Kaufmann, A., Dogmática de los delitos de omisión, Madrid: Mar-
cial Pons, 2006, p. 73.
12 
Lacruz López, J. M., ob. cit., p. 483.
13 
Kaufmann, A., ob. cit., p. 71.
14 
Idem, p. 74.

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En la expectativa de acción podemos distinguir entre:

—— «Conducta esperada», basada en la naturaleza racional y
sociable del ser humano, así como en los principios y valo-
res asumidos por este, derivada de las relaciones recíprocas
presentes en la sociedad (sujetas a la previsibilidad lógica del
comportamiento), e influenciada por el entorno sociocultural,
por lo que su configuración no requiere normas de ninguna
naturaleza.
—— «Conducta debida», que constituye un deber impuesto por las
normas y, por tanto, es exclusiva del ámbito jurídico. La «con-
ducta debida» está englobada por el concepto más amplio de
la «conducta esperada»; por tanto, la afirmación de que todo
deber conlleva una expectativa de acción es cierta, pero no lo
es la aseveración contraria, ya que no toda expectativa de ac-
ción se deriva de un deber.
Su función principal consiste en servir de referencia exterior para
verificar la existencia de una omisión previa. Veamos un ejemplo
relacionado con el saludo de cortesía:
Cuando dos desconocidos se cruzan en la calle sin saludarse no
se puede afirmar que exista un comportamiento omisivo por su par-
te; por el contrario, cuando los que se encuentran son dos amigos,
no saludarse sí conlleva una omisión que, a su vez, manifiesta una
desconsideración hacia el otro. En ambos casos se omite una acción
final (comportarse con cortesía), los sujetos tienen capacidad para
haber realizado la acción omitida (saludar) en la situación concreta
(al encontrarse en la vía pública). Si comparamos ambos supuestos,
surge la pregunta siguiente: ¿qué es lo que permite que en el segundo
caso se aprecie la omisión? La respuesta es: la expectativa de acción.
Así pues, la frustración de una expectativa de acción permite ve-
rificar la omisión previamente existente, ya sea en su modalidad de
simple inactividad (por ejemplo, no saludar a un amigo) o de accio-
nes positivas distintas de las esperadas por las demás personas (por
ejemplo, alejarse corriendo cuando una persona solicita ayuda).
La expectativa de acción implica una valoración negativa cuando
se frustra mediante un comportamiento omisivo.
Así pues, cuando la omisión se refiere a una «conducta esperada»
nos situamos en el ámbito prejurídico; si el objeto de la omisión es
una «conducta debida» estamos en el plano jurídico. La sabiduría
popular nos puede servir, a modo de ejemplo, para poner de mani-
fiesto la diferencia entre los conceptos prejurídico y jurídico de la

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omisión. En el dicho «quien calla otorga» se refleja la apreciación

que la sociedad tiene de la omisión, pues ante una situación en la
que se requiere una opinión discrepante y existe una expectativa en
los presentes de que aquella se produzca, si voluntariamente no se
emite, pudiendo hacerlo, aquellos asocian tal comportamiento a un
significado anuente, que conlleva una trascendencia exterior a quien
omite. En un estadio posterior, el legislador sanciona, a través de los
tipos penales, el silencio que frustra una expectativa jurídica de com-
portamiento con los consiguientes efectos negativos que se derivan
para la salvaguarda de determinados bienes jurídicos; así, por ejem-
plo, castiga como delito de falso testimonio, silenciar hechos o datos
relevantes por quien es testigo, perito o intérprete en causa judicial;
con lo que, en este caso, la omisión adquiere trascendencia penal y,
por tanto, se ha transformado en concepto jurídico.
Como consecuencia de lo anterior, podemos definir la omisión
con relevancia jurídico-penal como la no realización de una acción
finalista necesaria ex ante para la protección de determinados bienes
jurídicos, por quien tiene capacidad para ello en la situación concre-
ta, y que constituye un deber de actuación impuesto por la norma
penal.

Tabla 1. Caracterización de las modalidades de conducta

MODALIDADES DE LA CONDUCTA

ACCIÓN OMISIÓN
Realización de una acción finalista. No realización de una acción finalista.
La voluntad es requisito necesario. La voluntad no es requisito necesario.
Capacidad real de acción. Capacidad potencial de acción.
Percepción objetiva de la conducta. Percepción subjetiva de la conducta.
Causalidad física. Causalidades hipotética o en el ámbito
sociocultural.

2. Elementos distintivos de los delitos de omisión

Los tipos penales son referentes externos normativos que consti-
tuyen los filtros a través de los cuales la omisión adquiere naturaleza
jurídica, han de responder a la realidad social y servir para seleccio-
nar de los posibles comportamientos omisivos aquellos a los que el
legislador concede trascendencia penal. El tipo penal describe, en
el supuesto de hecho, las características que han de concurrir en

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un comportamiento para dar lugar a la intervención penal; por ello,

conforme señala Mir Puig 15, su estructura consta de los elementos
siguientes: la conducta típica (con sus componentes objetivo y sub-
jetivo), los sujetos (activo y pasivo), el Estado (llamado a reaccionar
con una pena) y los objetos (material y jurídico).
Los elementos que podemos considerar distintivos de los delitos
de omisión respecto de los de acción son los siguientes: la conducta
típica y, dentro de esta, las clases de causalidad que la relacionan
con el resultado, así como la posición de garante que debe ocupar el
omitente en la mayoría de las infracciones de omisión.

2.1  La conducta típica

En este apartado procederemos a analizar los elementos del tipo
de los delitos de omisión que hacen referencia a la conducta, distin-
guiendo entre los de carácter objetivo y subjetivo.

2.1.1 Los elementos objetivos de la conducta típica omisiva: Especial

referencia a la causalidad en la omisión

En lo que respecta al componente objetivo de la conducta típica,

se puede señalar en primer lugar que está constituido por un com-
portamiento externo consistente en no realizar una acción finalista
constitutiva de un deber (general o especial) impuesto por el legis-
lador para la salvaguarda de un bien jurídico, teniendo capacidad
para llevarla a cabo; por lo que dicho comportamiento puede mani-
festarse por la simple inactividad corporal o, más comúnmente, por
la realización de una acción distinta de la debida.
Además, conlleva siempre la infracción de un deber y también
puede incluir la existencia de una lesión o daño para un bien jurídico
o su puesta en peligro. Tal y como señala el Tribunal Supremo 16: «La
estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se in-
tegra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia
como son: a)  una situación típica; b)  ausencia de la acción determi-
nada que le era exigida; y c)  capacidad de realizarla; así como otros
tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la im-

15 
Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Reppertor, 2002, 6.ª ed.,
pp. 216 a 219.
16 
STS (2.ª) de 22 de enero de 1999 (CENDOJ, N.º ROJ: 241/1999, ponente: Carlos
Granados Pérez), Fundamento de Derecho 2.º

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putación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado

y la posibilidad de evitarlo».
En los delitos de omisión en que el tipo penal requiere la pro-
ducción de un resultado –entendiendo por tal el efecto lesivo o de
peligro producido en el bien jurídico penalmente protegido (sea este
material o inmaterial) y que es o puede ser consecuencia de la con-
ducta ilícita– otro elemento distintivo es la causalidad que, si bien
en las infracciones penales de acción es natural, en las de omisión
hemos de determinar su naturaleza.
La premisa de que en los comportamientos omisivos que con-
llevan la producción de un resultado no es posible encontrar una
causalidad física ha dado lugar, como manifiesta Silva Sánchez 17, al
planteamiento del denominado «problema de la equiparación», que
implica buscar otros criterios para decidir qué omisiones y en qué
circunstancias deben ser castigadas penalmente. Según este modelo,
las omisiones no son «causa» sino «equiparables a las causas».
Para este tipo de planteamientos, la causalidad de dichos com-
portamientos es una idea y, como tal, hay que situarla en el ámbito
del pensamiento. En este sentido, conviene hacer referencia al pro-
ceso de razonamiento seguido por Mezger-Blei 18 «1)  la causalidad
«es un concepto lógico y pertenece a la ciencia en general»; 2)  si es
cierto –se afirma– que el derecho debe delinear sus propios concep-
tos, en este caso «los intereses del derecho penal podrían exigir que
la consideración causal se realizara en base a (sic) esta forma de
pensamiento, y así es en efecto»; 3)  pero de cualquier forma es de
preguntarse «¿cómo nada, puede devenir algo?»; 4)  la solución re-
side en que la omisión jurídico-penal no es sencillamente «negación
de un hecho», sino un «no hacer algo». Por lo tanto, la omisión es
causal de un resultado determinado, si ese «algo» hubiera impedido
el resultado».
Como quiera que la propia naturaleza del comportamiento omi-
sivo no permite una causalidad natural, siguiendo el razonamiento
anterior hay que recurrir a la denominada causalidad hipotética que
conecta la acción omitida y la evitación del resultado típico; pero,
¿con qué grado de certeza? La respuesta fijará el nivel de protección
del bien jurídico; así, se puede optar por exigir una certeza prácti-
camente absoluta de que si se hubiera realizado la acción omitida

17 
Silva Sánchez, J. M., El delito de omisión: concepto y sistema, Montevideo-Bue-
nos Aires: B de F, 2003, 2.ª Ed., p. 10.
18 
Citado por Bacigalupo Zapater, E., Delitos impropios de omisión, Madrid: Dy-
kinson, 2005, p. 93.

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se habría evitado el resultado (lo que implica un menor nivel de

protección), o bien considerar suficiente que la acción posiblemente
hubiera evitado aquel (mayor nivel de protección) 19. En este aspecto,
Bacigalupo Zapater 20 considera «... la existencia de una infracción
del deber de actuar ya cuando el omitente hubiera reducido con su
acción claramente el peligro que corría el bien jurídico».
Por su parte, el Tribunal Supremo 21 se ha pronunciado al respec-
to según lo siguiente: «... la indicada relación de causalidad hipotéti-
ca será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado
de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza,
o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría
tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión
por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando
el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de
forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir
que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una me-
dida que se puede estimar apreciable».
Desde otra perspectiva, recurriendo a la teoría de la imputación
objetiva, otros autores como Landecho Velasco y Molina Bláz-
quez 22, estiman preciso que la conducta omisiva del autor haya
incrementado el riesgo de que se produzca el resultado contem-
plado en el tipo. De tal forma que si la conducta debida no hubiese
supuesto ex ante una disminución de tal riesgo no cabría imputar el
resultado a quien omite. Y que dicho riesgo, que se incrementó como
consecuencia de la conducta omisiva, haya dado lugar al resultado
concreto contemplado en la norma. De tal forma que debe excluirse
la imputación objetiva si se constata ex post que la correcta actua-
ción del autor no hubiese evitado dicho resultado.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarnos si es posible
afirmar que la omisión, en determinados casos, también podría ser
causa auténtica de un resultado. La respuesta debe ser afirmativa si
siguiendo a Lacruz López interpretamos la causalidad como «... la
relación real, auténtica, no meramente hipotética, que describe la
sucesión de los distintos fenómenos y cuya virtualidad no se circuns-

Idem, pp. 98 y 99.

19 

Idem, p. 99.
20 
21 
STS (2.ª) de 9 octubre de 2000 (CENDOJ, N.º ROJ: 7196/2000, ponente: José
Jiménez Villarejo), Fundamento de Derecho 2.º
22 
Landecho Velasco, C. M. y Molina Blázquez, C., Derecho Penal Español. Parte
General, Madrid: Tecnos, 2004, 7.ª Ed., p. 279.

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cribe a transformaciones del mundo físico, externo, sino que tam-

bién preside cambios de carácter psicosociocultural» 23.
En estos casos estaríamos ante la «causalidad en un marco socio-
cultural», que relaciona la conducta omisiva con «... la producción
de efectos precisamente derivados de la asimilación de determinados
patrones de conducta, que son reflejo más o menos perfecto de las
estructuras socioculturales en las que se desenvuelve el individuo» 24.
Este concepto de causalidad permite que la sociedad, de acuerdo
con sus valores y normas, reconozca a determinadas omisiones la
producción directa de efectos reales.
Así pues, cabe afirmar que la causalidad que relaciona compor-
tamiento omisivo y resultado puede ser de dos clases: «hipotética»
o «sociocultural». De manera que la primera es ficticia (ya que solo
es aparente, por carecer del soporte físico que conlleva la acción) y
lógica (porque ha de atenerse a las reglas de dicha ciencia); en tanto
que la segunda es real (pues tiene existencia verdadera y efectiva)
y guarda relación con el modo de pensar o de sentir, que, a su vez,
viene determinado por el entorno sociocultural. Así pues, esta última
hemos de situarla dentro de un concreto sistema de referencia de
carácter valorativo constituido por valores interiorizados por el indi-
viduo y la comunidad que dotan de sentido a la conducta humana 25.
«Cuando hablamos de la producción de efectos en una esfera valo-
rativa cualquiera, lo fundamental es que el ser humano lleve a cabo
una manifestación, sea activa o sea omisiva, con la que exprese su
posición con respecto a su entorno próximo y que tal manifestación
sea percibida de uno u otro modo por elementos sensibles del siste-
ma receptor. De esta manera, se hace posible conectar la conducta
omisiva con un cambio producido en dicho sistema» 26.
Un ejemplo de esta última clase de causalidad lo podemos encon-
trar en el delito de acoso laboral, ya que la relación entre la omisión
(consistente, en este caso, en ignorar a quien ocupa una posición
de inferioridad en la relación laboral o funcionarial) y el daño a
la integridad moral que conlleva dicha conducta humillante reúne
características que permiten aplicar a la causalidad el calificativo
de «sociocultural». A estos efectos, conviene recordar que, en este

23 
Lacruz López, J. M., ob. cit., p. 384.
24 
Idem, p. 377.
25 
Lacruz López, J. M., «La causalidad en la teoría de la conducta y en la teoría
de la tipicidad». En Curso de Derecho Penal. Parte General, Madrid: Dykinson, 2011,
145-166, p. 150.
26 
Idem, p. 151.

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contexto, el verbo «humillar» significa: «herir el amor propio o la

dignidad de alguien» 27.

2.1.2 Los elementos subjetivos de la conducta típica omisiva: El dolo

en la omisión

En relación con la parte subjetiva de la conducta se ha producido

una importante discusión sobre la configuración del dolo en la omi-
sión:
Para Armin Kaufmann, no existe la «voluntad de omisión» o
el «dolo de omisión» en el sentido de voluntad de realización. En
consecuencia, se refiere a la omisión «consciente», que se produce
«... al no llevar a cabo una acción determinada aquel capaz de ac-
ción que es consciente de su poder fáctico», mientras que la omisión
«inconsciente» es la «... omisión sin la consciencia del poder fáctico
potencial sobre la acción (omitida)» 28. En ambas existe, como base
cognoscitiva del poder fáctico, el conocimiento del objeto de la in-
tervención (la situación típica), lo que las diferencia es que en la
omisión «inconsciente» la persona inactiva no piensa, aun cuando
podría, que le es posible intervenir en la situación conocida 29.
Por su parte, Cerezo Mir 30, si bien a lo largo de su obra sostiene
diferentes planteamientos en algún caso cercanos a los de Kauf-
mann, llega a reconocer en los delitos de omisión la existencia, junto
al elemento intelectual, de un elemento volitivo; de tal forma que el
dolo en la omisión es «... conciencia y voluntad de la no realización
de una acción que el sujeto podía y debía realizar»; asimismo, en los
delitos de comisión por omisión «... el dolo es conciencia de la posi-
bilidad de evitar el resultado y voluntad de no evitarlo».
El Tribunal Supremo 31 manifiesta que:
«... en el delito de omisión la característica básica del “dolo” es la
falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al
omitente... el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente,
a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el
deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa...

Real Academia Española, ob. cit., acepción 3.

27 

Kaufmann, A., ob. cit., p. 97.

28 
29 
Idem, p. 128.
30 
Cerezo Mir, J., ob. cit., p. 163.
31 
STS (2.ª) de 30 de junio de 1988 (CENDOJ, N.º ROJ: 5059/1988, ponente: Enri-
que Bacigalupo Zapater), Fundamento de Derecho 2.º

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 25

En el caso de los delitos de “comisión por omisión”, o delitos im-

propios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir tam-
bién a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir
la producción del resultado.

Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber

de actuar que surge de la posición de garante.

En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omi-

sión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el
cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que
genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción
jurídicamente debida, o cuando el obligado a realizar la acción para
impedir el resultado (en los delitos impropios de omisión) no alcanza
esta meta por la forma descuidada en que ejecuta dicha acción.»

En definitiva, la parte subjetiva de las infracciones omisivas dolo-

sas requiere que el omitente conozca la situación típica (generadora
de su deber de actuar o de evitar el resultado, según el caso), su pro-
pia capacidad de actuar para cumplir tal deber, así como la vía de
actuación procedente para ello, todo lo cual constituye el elemento
intelectual del comportamiento omisivo; pero, además, es preciso la
presencia del elemento volitivo: que el autor, a pesar de haber adqui-
rido dichos conocimientos, decida libremente incumplir su deber.

2.1.3 Los delitos omisivos imprudentes: La inobservancia del cuidado

objetivamente debido

En los delitos omisivos imprudentes, que como sabemos solo se

castigan cuando expresamente lo disponga la Ley (art. 12 CP), no
existe el dolo, siendo el elemento fundamental del tipo la inobservan-
cia por parte del autor del cuidado objetivamente debido tanto en la
adquisición de los conocimientos necesarios de la situación típica,
de su capacidad de actuar o de evitar el resultado, así como de la vía
de actuación eficaz, cuanto en la ejecución de la acción prescrita por
el legislador y, en su caso, en la evitación del resultado típico.

2.2  El sujeto activo y la posición de garante

Sujeto activo en los delitos de omisión es quien, teniendo capaci-
dad de hacerlo, no lleva a cabo la conducta positiva impuesta por el
legislador, infringiendo de esta manera, dolosa o imprudentemente,

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26 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

un deber general o especial de actuar o de evitar el resultado, según

los casos.
El autor del delito tiene el dominio del hecho típico; ahora bien,
como hemos considerado que la causalidad que relaciona omisión
y resultado puede darse en el ámbito sociocultural (real) o ser me-
ramente «hipotética» (ficticia y lógica), según los casos, el citado
dominio habrá de ser necesariamente diferente, pues en el primer
supuesto, al igual que en los delitos de acción, la conducta del autor
es causa directa del resultado, mientras que en el segundo supone,
como manifiesta Melendo Pardos 32, «… dominio sobre la causa
fundamental del resultado, para expresar esta idea de que el sujeto
podía intervenir sobre los cursos causales evitando con ello la pro-
ducción del resultado…». En consecuencia, en los delitos de omisión
y resultado el dominio del hecho se ejerce directamente sobre la
causa de este o bien sobre el curso causal que, salvo interrupción,
conduce al mismo, según sea la causalidad sociocultural o «hipotéti-
ca», respectivamente.
En la mayoría de los comportamientos omisivos penalmente re-
levantes la posición de garante es un elemento básico, constituyén-
dose en fundamento material de un deber específico de actuación de
quien omite, que implica un incremento del injusto de la conducta
y que, además, permite delimitar quiénes pueden ser sujetos activos
de los delitos especiales que se configuran gracias a ella. En deter-
minadas circunstancias, este elemento permitirá la imputación del
resultado no causado al omitente.
Llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿qué circunstancias
determinan la especial relación del garante con el bien jurídico? o,
lo que es lo mismo, ¿cuáles son las circunstancias que definen la
posición de garante?; lo que conduce a la búsqueda de un concepto
del que derivar tal posición que esté presente en todos los supuestos
posibles.
Para ello, es preciso, en primer lugar, fijar el marco en el que nos
desenvolvemos, que no es otro que el del Estado social y democrá-
tico de Derecho, que propugna como valores superiores del ordena-
miento jurídico, entre otros, la libertad, la justicia y la igualdad, tal y
como se establece en el art. 1.1 CE. De los cuales, hay que reconocer
un especial protagonismo a la libertad; pues, como señala Torres

32 
Melendo Pardos, M., «Teoría de la codelincuencia, I: Autoría». En Curso de
Derecho Penal. Parte General, Madrid: Dykinson, 2011, 347-375, p. 360.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 27

del Moral 33: «Es la libertad... la que nutre de sentido a la dignidad,

a la justicia y a la igualdad». Este es el concepto que estábamos
buscando: la «libertad», que es la «facultad natural que tiene el
hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que
es responsable de sus actos» 34, pues en su definición se relacionan
comportamiento y responsabilidad. Dicha libertad se manifiesta en
la autonomía de las personas para organizar y desarrollar su vida
en sociedad; por lo que es dicha autonomía, en su doble vertiente
de ejercicio propio o de preservación de la de los demás, la que nos
sirve de sustento para las posiciones de garante 35.
Así pues, se puede señalar que las fuentes inmediatas de posicio-
nes de garante que, a su vez, se derivan del ejercicio de la autonomía
personal son:
—— El mantenimiento de fuentes de peligro en el ámbito propio.
—— La injerencia, con el significado que le asigna el art. 11 CP:
creación de una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
—— La asunción voluntaria de competencias de protección o de
control de fuentes de peligro. En estos casos aparece el con-
trato entendido en sentido amplio (acuerdo de voluntades)
como fuente formal del deber jurídico.
Por otra parte, el Estado asume directamente una posición de
garante respecto de determinados bienes jurídicos, delegando los
deberes que esta conlleva en los funcionarios correspondientes (en
los que cabe presuponer su asunción voluntaria como consecuencia
de su condición) al tiempo que atribuye normativamente tal posición
a determinadas personas en virtud de la especial relación que guar-
dan con los bienes jurídicos protegidos. En estos supuestos la fuente
formal del deber jurídico es la ley, también entendida en sentido
amplio.
La posición de garante impone siempre a quien la ocupa un es-
pecial deber jurídico de actuar en orden a la protección de un bien
jurídico determinado, pero en ciertos casos (los de omisión y resul-
tado) ese deber es más intenso, al exigir no solo la realización de una

33 
Torres del Moral, A., Principios de Derecho Constitucional Español 1, Madrid:
Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
1992, 3.ª Ed. Renovada, p. 50.
34 
Real Academia Española, ob. cit., acepción 1.
35 
Lascuraín Sánchez, J. A., Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de
garantía, Madrid: Civitas, 2002, pp. 83 y 133.

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28 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

determinada conducta, sino que con ella, además, se evite la lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico. Armin Kaufmann 36 concreta
el contenido de dicho deber al afirmar que «el deber de evitar el re-
sultado... también tiene como contenido conservar la capacidad de
acción hasta el momento de la intervención; esto es una parte de la
conducta final mandada». Asimismo, como manifiesta Struensee 37,
la conservación de esa capacidad de acción, que hemos calificado de
potencial, puede llevarse a cabo no solo mediante conductas activas
(por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), sino también omi-
tiendo acciones (por ejemplo, embriagarse).
Cabe contemplar la delegación de los deberes de protección o de
control de fuentes de peligro, en relación con lo cual hay que tener
en cuenta que aunque la citada delegación parte de la premisa de
una especial relación de confianza (como ocurre en las comunidades
de vida o de peligro) entre las personas que se transfieren dichas
competencias, de forma expresa o implícita, lo que realmente susten-
ta la posición de garante es la asunción voluntaria de tales cometidos
por parte de este.
Para que la delegación sea efectiva ha de recaer sobre quien
pueda cumplir los deberes derivados de la misma y disponga de las
competencias y los medios para ello. En consecuencia, la elección
de la persona en quien delegar, así como la atribución a esta de las
competencias y los medios precisos para su cumplimiento, son de la
exclusiva responsabilidad de la persona que delega.
Por otra parte, la responsabilidad por infracción del deber de
quien podemos denominar garante inmediato se circunscribe a los
términos de la delegación.
Y es que quien delega se transforma en garante mediato con
deberes diferentes de los originarios: así, en opinión de Bacigalupo
Zapater 38, «...  la delegación no extingue totalmente la posición de
garante, sino que, en verdad, la transforma»; por su parte, Lascuraín
Sánchez 39 sostiene que: «La delegación genera un deber de garantía
en el delegado y, cuando lo es de un deber de garantía, transforma,
que no elimina, el deber originario del delegante, que pasa ahora a
ser de supervisión y, en su caso, de intervención, bien correctora de
la actuación del delegado, bien promotora de la misma».

Citado por Struensee, E., Actuar y omitir: delitos de comisión y de omisión,

36 

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 32.

37 
Idem, p. 33.
38 
Bacigalupo Zapater, E., ob. cit., p. 246.
39 
Lascuraín Sánchez, J. A., ob. cit., p. 152.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 29

2.3  Participación en el delito omisivo

Tal y como establecen los arts. 27 a 29 CP, las personas criminal-
mente responsables de los delitos son: los autores, quienes tienen tal
consideración (inductores y cooperadores necesarios) y los cómpli-
ces. Aquí podemos encontrar otro elemento distintivo de los delitos
de omisión: que en ellos no cabe considerar la figura del inductor, ya
que «inducir» constituye una acción; sin embargo, sí es posible ser
coautor, cooperador necesario o cómplice en la ejecución de los mis-
mos, pues la conducta omisiva es compatible con estas tres figuras.

2.4  Formas imperfectas de ejecución

En el Código Penal se castiga el delito consumado y la tentativa
de delito (art. 15 CP). La consumación del delito se produce cuando
se ha realizado de forma completa la conducta descrita en el tipo
penal (exija o no este la producción de un resultado). El art. 16.1 CP
establece que:
«Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del deli-
to directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo
este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.»

Esta descripción de la tentativa parece dirigida a delitos de re-

sultado (pues lo cita expresamente) realizados a través de conductas
activas (ya que utiliza el plural de la palabra «acto», cuyo significado
es «acción» 40), por lo que hemos de preguntarnos si es posible con-
siderar la tentativa de los delitos de omisión. La respuesta debe ser
afirmativa.
En los delitos de omisión pura, es posible apreciar tentativa por
un error de tipo inverso (casos en que el sujeto cree que concurren
todos los elementos objetivos del tipo, pero en realidad falta alguno
de ellos), tal y como señala Gil Gil 41.
En los delitos de omisión y resultado, siguiendo al Tribunal Su-
premo podemos afirmar lo siguiente:

Real Academia Española, ob. cit., acepción 1.

40 

Gil Gil, A., «Iter criminis». En Curso de Derecho Penal. Parte General, Madrid:
41 

Dykinson, 2011, 315-345, pp. 334 y 336.

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30 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

—— «...  la tentativa en los delitos impropios de omisión... es de

apreciar cuando el garante no ha intentado impedir la comi-
sión del delito o la continuación de su ejecución, es decir, no
ha practicado todos o parte de los actos que objetivamente hu-
bieran impedido el resultado, y, no obstante, el resultado, que
no se intentó impedir, no ha tenido lugar por causas ajenas a
su voluntad» 42. Así pues, la tentativa precisa dos requisitos: la
voluntad del autor (que en el caso de los delitos de omisión
y resultado ha de ser garante del bien jurídico protegido) de
cometer el delito (dolo) y que haya iniciado la realización del
mismo.
—— «No resulta fácil encontrar los fundamentos de las formas
imperfectas en los delitos de comisión por omisión. La
fórmula de dar principio inmediatamente a la realización
del tipo no sirve, en estas figuras delictivas, como criterio
decisor. Unos toman en consideración un primer momento,
en que aparece el peligro para el bien jurídico tutelado o
se incrementa un peligro ya existente, a partir del cual ya
hubiera resultado posible cumplir el mandato de acción;
otros, por el contrario, sostienen que debe esperarse hasta el
último momento en el que aún era posible evitar el resulta-
do. Para esta segunda posición, las formas imperfectas, son
difícilmente defendibles. Esta Sala se inclina por la primera
posición, pues, hay que tener en cuenta que cuando todavía
es posible cumplir con la acción exigida cabe un desistimien-
to voluntario, como igualmente es posible la intervención de
un tercero que auxilie a la víctima evitando la lesión del bien
jurídico. Procede admitir, pues, la posibilidad de una tentati-
va idónea e inidónea en los delitos de comisión por omisión.
Hay un lapso de tiempo entre el inicio de la tentativa y la
consumación, que empieza cuando la no realización de la
acción debida permite la subsistencia del peligro para el bien
jurídico tutelado. No se produce la consumación hasta que
la acción debida resulte ya imposible para evitar el resulta-
do, es decir, cuando la lesión del bien jurídico se presenta ya
como inevitable» 43.

42 
STS (2.ª) de 30 de marzo de 2009 (CENDOJ, N.º ROJ: 2087/2009, ponente: En-
rique Bacigalupo Zapater), Fundamento de Derecho Único 7.d.
43 
STS (2.ª) de 28 de enero de 1994 (CENDOJ, N.º ROJ: 327/1994, ponente: Carlos
Granados Pérez), Fundamento de Derecho 7.º

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 31

3.  Categorías de delitos de omisión

Los delitos de omisión están constituidos por conductas que
conllevan, según los casos, el incumplimiento de un deber de llevar
a cabo una acción concreta o de evitar un resultado perjudicial para
el bien jurídico protegido. Esta caracterización es el fundamento de
la mayor parte de las clasificaciones propuestas desde la doctrina.
Veamos algunas de ellas.
De la Cuesta Aguado 44 establece una clasificación de los delitos
de omisión según su forma de tipificación, según la cual, los delitos
de omisión podrán ser «propios», si están tipificados expresamen-
te, e «impropios», cuando no están previstos legalmente sino que
responden a una interpretación realizada a partir de un delito de
acción.
Gimbernat Ordeig 45 distingue entre los «delitos impropios de
omisión o de comisión por omisión» y «delitos de omisión propia»,
sobre la base de si a la inactividad se le imputa o no el resultado,
respectivamente. Así pues, en los primeros «… el que se abstiene
puede ser hecho responsable del resultado igual que si lo hubiera
causado mediante una conducta activa, o de una participación
delictiva igual que si hubiera contribuido positivamente al hecho
principal».
Gracia Martín 46 diferencia entre los «delitos de omisión pura»,
caracterizados porque la tipicidad se agota en la no realización
de la acción exigida por el mandato en la situación típica, y los
«delitos de omisión y resultado», en los que el tipo de lo injusto
requiere, además de la conducta omisiva, la producción de un re-
sultado determinado. A su vez, dentro de estos últimos, distingue
entre «delitos de omisión y resultado sin alternativa de comisión
activa», que requieren la producción de un resultado y únicamente
pueden ser realizados mediante omisiones, y los «delitos de resul-
tado de comisión por acción o por omisión» (comisión por omisión
en sentido estricto), que se diferencian de los anteriores en que

44 
Cuesta Aguado, P. M. de la, Tipicidad e imputación objetiva (según el nuevo
Código Penal de 1995), Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 188.
45 
Gimbernat Ordeig, E., «La omisión impropia en la dogmática penal alemana.
Una exposición». En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid: Ministerio
de Justicia y Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 1997, 5-112, p. 10.
46 
Gracia Martín, L., «Los delitos de comisión por omisión (una exposición crí-
tica de la doctrina dominante)». En Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
Penal y en la Criminología, Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia,
2001, 411-482, pp. 418 a 426.

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32 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

en estos la omisión tiene correspondencia con una modalidad de

comisión activa; así pues, el ámbito de la comisión por omisión
son las omisiones típicas a las que se imputa un resultado porque
la relación entre aquellas y este tiene idéntico fundamento e igual
desvalor que los que corresponderían a la producción de ese mismo
resultado mediante una acción. Por último, dentro de estos últimos
delitos, diferencia entre «comisión por omisión explícita», cuando
el precepto legal describe expresamente una omisión determinada
junto a la acción típica a la cual se le imputa el mismo resultado,
y «comisión por omisión implícita», cuando el tipo puede ser rea-
lizado por una determinada omisión, aunque esta no se describa
expresamente en la redacción del mismo.
Maqueda Abreu 47, por su parte, denomina «delitos de omisiones
puras de garante», a aquellos en que no se imputa al omitente cua-
lificado el posible menoscabo del bien jurídico y en los que el legis-
lador se limita, en su caso, a la previsión de una pena agravada que
se funda en la especial posición de deber que ostenta el sujeto. Esta
categoría matiza los delitos de omisión pura con la especial posición
de deber que tiene el sujeto activo.
Silva Sánchez 48 considera tres tipos de delitos de omisión: por
un lado, los «delitos de omisión idénticos a la comisión activa», que
se basan en la idea de responsabilidad por dominio del riesgo y para
los que estima que habría que reservar en exclusiva la terminología
de delitos de comisión por omisión; por otro lado, los «delitos sim-
ples –propios– de omisión», en los que se castiga la infracción de
deberes de solidaridad mínima; y, por último, los «delitos de omisión
agravados no idénticos a la comisión activa», que se basan en la res-
ponsabilidad por la infracción de deberes de solidaridad cualificada
(derivados de instituciones concretas).
Muñoz Conde y García Arán 49, en aquellos casos en que la omi-
sión se conecta con un determinado resultado prohibido, distinguen
entre «delitos de omisión y resultado» y «delitos de comisión por
omisión» sobre la base de que, a diferencia de los primeros, en estos
últimos el tipo penal no menciona expresamente la forma de comi-
sión omisiva, constituyendo un problema de interpretación dilucidar

Maqueda Abreu, M. L., «Delitos de omisión I». En Derecho Penal. Parte Gene-
47 

ral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, 821-839, pp. 825 y 826.

48 
Silva Sánchez, J. M., ob. cit., pp. 477 y 478.
49 
Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal. Parte General, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, 6.ª Edición, p. 240.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 33

cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa que sí se

menciona expresamente en la ley.
Más allá de las categorías señaladas por lo anteriores autores y
siguiendo en este punto a Lacruz López 50, para establecer una cla-
sificación de los delitos de omisión, hemos de utilizar unos criterios
que nos permitan definir sus distintas clases y que, a su vez, eviten
una complejidad innecesaria. De acuerdo con lo anterior, podemos
seleccionar los criterios siguientes:
—— El teórico-normativo, que utilizaremos para llevar a cabo una
primera clasificación de los delitos de omisión, según que el
tipo penal requiera o no la producción de un resultado lesivo
o de peligro para un bien jurídico.
—— El del círculo de sujetos, que emplearemos para diferenciar,
en un segundo nivel, entre las omisiones puras, según que el
autor esté sometido a un deber general o a un deber específi-
co, por ocupar en este último caso una posición de garante.
—— El causal, para distinguir, en un segundo nivel, dentro de los
delitos de omisión y resultado, entre aquellos en que la cau-
salidad es «hipotética» (ficticia y lógica) o bien en el marco
socio-cultural (real y subjetiva).
—— El formal, de naturaleza jurídico-positiva, que nos servirá
para distinguir, en un tercer nivel, las omisiones a las que
se atribuye un resultado lesivo o de peligro para un bien
jurídico, según que la conducta omisiva se refleje explícita-
mente o no en el tipo penal.
En aplicación del primero de ellos se puede establecer una pri-
mera distinción entre delitos de omisión pura y delitos de omisión
y resultado. En ambos casos su razón de ser es la protección penal
de determinados bienes jurídicos, para lo cual el legislador impo-
ne al autor el deber de actuar. Ahora bien, la diferencia estriba en
que mientras que en los primeros el tipo del delito consumado no
requiere la producción de resultado lesivo o de peligro derivado de
la omisión, en los segundos el tipo penal exige la producción de un
resultado perjudicial para el bien jurídico.
La utilización del segundo criterio clasificatorio solo cabe en
los delitos de omisión pura, cuya consumación se produce por la
no realización de la conducta prescrita por el legislador (deber

50 
Lacruz López, J. M., ob. cit., 2011, pp. 286 y sigs.

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34 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

jurídico). Ahora bien, ese deber puede ser «general» (basado en el

principio de solidaridad) y, por ello, venir impuesto por la norma
penal a cualquier persona o, por el contrario, puede ser específico
(basado en circunstancias que determinan una obligación especial
de actuar por parte del sujeto en orden a la protección del bien
jurídico), pudiéndose imponer jurídicamente solo a determinadas
personas que ocupan una posición de responsabilidad cualificada, y
cuya infracción supone la realización de un delito de omisión pura
«de garante». Este criterio no es de aplicación a la gran mayoría
de los delitos de omisión y resultado, pues estos solo pueden ser
cometidos por personas que ocupan una posición de garante. Por
tanto, se puede afirmar que las omisiones puras generales constitu-
yen delitos comunes, mientras que las omisiones puras de garante
así como las de omisión y resultado conforman delitos especiales.
Con el tercer criterio diferenciamos los delitos de omisión y re-
sultado según que la conducta sea causa del mismo (causalidad en
el marco sociocultural), en cuyo caso estamos ante omisiones causa-
les, o bien que el resultado solo pueda atribuirse normativamente a
aquella (causalidad «hipotética»), lo que ocurre en los supuestos de
omisiones no causales.
El cuarto criterio es de aplicación exclusiva a los delitos de omi-
sión no causal; según este criterio, podemos establecer la clasifica-
ción siguiente: delitos de omisión no causal expresa, cuando el tipo
penal contempla de manera explícita la omisión a la cual se atribu-
ye la producción del resultado; y delitos de omisión no causal equi-
parable, cuando la omisión no está tipificada expresamente y, por
ello, hay que aplicar el art. 11 CP. El calificativo de la omisión viene
justificado por la intención de respetar al máximo el significado del
verbo empleado por el legislador en la redacción de dicho artículo,
en el que se concretan las circunstancias en que se «equiparará» la
omisión a la acción en la producción de un resultado.
Si contemplamos de manera conjunta lo expuesto al aplicar los
criterios primero y segundo podemos apreciar una gravedad progre-
siva del injusto personal, que tiene su menor grado en las omisiones
puras generales, pues implican la infracción de un deber de actuar
común, se incrementa hasta un grado medio en las omisiones puras
de garante, ya que suponen la infracción de un deber de actuar es-
pecífico y, por último, alcanza su mayor grado en los delitos de omi-
sión y resultado, en los que, además de implicar la vulneración de
un deber específico de actuar (desvalor de la conducta), se incluye la
producción de un resultado lesivo o de peligro para el bien jurídico
(desvalor de resultado) –véase tabla 2–.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 35

Tabla 2. Caracterización de los delitos de omisión

CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

PURA PURA DE NO CAUSAL NO CAUSAL

CAUSAL
GENERAL GARANTE EXPRESA EQUIPARABLE

De mera De mera De resultado De resultado De resultado

inactividad inactividad
Causalidad Causalidad Causalidad
sociocultural hipotética hipotética
Gravedad Gravedad Gravedad mayor Gravedad mayor Gravedad
menor media mayor
Delitos Delitos Delitos comunes Delitos especiales Delitos especiales
comunes especiales o especiales
Tipificación Tipificación Tipificación Tipificación Tipificación
directa directa directa directa indirecta
(art. 11 CP)

En cuanto a la técnica de tipificación de los delitos de omisión,

los de omisión pura están necesariamente incluidos en la Parte es-
pecial del Código Penal; en cambio, para los de omisión y resultado
el legislador ha optado por un sistema de tipificación mixto, pues se
regulan de dos maneras diferentes: en la Parte especial, mediante la
inclusión explícita de la conducta omisiva en los correspondientes
tipos objetivos (los delitos de omisión no causal expresa y los de
omisión causal) y en la Parte general, mediante una cláusula de equi-
paración de la omisión a la acción en la producción de un resultado
–art. 11 CP– (los delitos de omisión no causal equiparable).
En aquellos delitos de omisión y resultado en los que dicha mo-
dalidad de conducta no figura expresamente en el tipo penal hemos
de recurrir por tanto al art. 11 CP, que establece lo siguiente:
«Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión
a la acción:

a)  Cuando exista una específica obligación legal o contractual de

actuar.
b)  Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el
bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»

Como se puede observar, el precepto tiene una estructura divi-

dida en dos partes: una primera, en que establece los criterios para
apreciar cuándo los delitos consistentes en la producción de un

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36 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

resultado pueden ser cometidos por omisión (orientada en la teoría

funcional de la posición de garante), y una segunda, en que se con-
creta cuándo se equipara la omisión a la acción (que se inspira, en su
mayor parte, en la teoría de las fuentes formales del deber).
En lo que respecta a la primera parte, se puede señalar que tiene
una naturaleza declarativa y no constitutiva; pues, como señala el
Tribunal Supremo 51, «...  aunque en la ley anterior no se regulaba
la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que
equivale a la comisión activa del delito... la jurisprudencia venía ad-
mitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad...».
La cláusula establece dos criterios concurrentes para la equipara-
ción entre la no evitación y la causación del resultado: la infracción
por el autor de un especial deber jurídico y que tal equiparación sea
conforme al sentido del texto de la ley. Respecto de tales criterios
cabe señalar lo siguiente:
—— Hay que partir de la premisa de reconocer la capacidad del
autor para realizar la acción omitida impuesta como deber;
pues, en caso contrario no se le podría imputar el delito. A
este respecto, el expresado Tribunal 52 afirma que «... la exis-
tencia de una omisión depende de que el autor haya tenido, en
el momento en el que debía cumplir un mandato, capacidad
de acción, es decir capacidad para realizar el comportamiento
ordenado por la ley. Esta capacidad solo falta cuando el omi-
tente carecía completamente de conciencia de las circunstan-
cias que generan su deber de actuar o cuando le es totalmente
imposible realizar el movimiento corporal requerido».
—— Sitúa expresamente al autor en una posición de garante res-
pecto del bien jurídico, lo cual implica que el deber jurídico
infringido está dirigido a la evitación del resultado (que puede
consistir tanto en una lesión como en un peligro para el bien
jurídico protegido) y que la identificación de dicho deber de
actuar permite concretar el ámbito de personas que pueden
ser autoras de la infracción penal, las cuales deben reunir las
condiciones exigidas en los correspondientes tipos activos.
—— Como en la omisión no es posible apreciar una causalidad
«natural» (real y objetiva), para relacionar la acción omitida

51 
STS (2.ª) de 09 de octubre de 2000 (CENDOJ, N.º ROJ: 7196/2000, ponente:
José Jiménez Villarejo), Fundamento de Derecho 2.º
52 
STS (2.ª) de 04 de octubre de 1993 (CENDOJ, N.º ROJ: 6565/1993, ponente:
Enrique Bacigalupo Zapater), Fundamento de Derecho 2.º

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 37

con la evitación del resultado es preciso recurrir a una cau-

salidad «hipotética» (ficticia y lógica), que se puede apreciar
cuando se hubiese podido evitar aquel, con una probabilidad
rayana en la certeza, siempre y cuando el sujeto activo del
delito hubiese llevado a cabo la conducta impuesta por el
deber de actuar, aunque también es posible relacionar la omi-
sión con el resultado a través de una causalidad sociocultural
(real), como se expuso anteriormente.
—— La equivalencia según el sentido del texto de la ley quiere
significar que «... cuando la acción típica tiene determinadas
características o modalidades, la omisión debe ser el correlato
de esa acción» 53.
En lo que se refiere a la segunda parte, la opinión que tienen al
respecto los diversos autores es dispar. Para algunos constituye una
relación taxativa de las fuentes del deber de actuar. Así Cerezo Mir 54
considera que: «Con la regulación adoptada resulta difícil poder
admitir un deber jurídico con base únicamente en deberes ético-so-
ciales que no hallen expresión o se deriven de una ley o contrato...».
En opinión de Huerta Tocildo 55: «Ley, contrato e injerencia se cons-
tituyen así en exclusivos elementos determinantes del surgimiento
de un deber especial de actuar en evitación del resultado típico...».
Maqueda Abreu 56 defiende que: «Se trata de una enumeración taxa-
tiva y cerrada de las fuentes de ese “deber jurídico especial”... Debe
entenderse, en consecuencia que, por obligado que parezca un «de-
terminado hacer», según exigencias de justicia, si no encuentra una
referencia legal o contractual o una acción u omisión precedente que
le sirva de fundamento, el deber no surge». Y Dopico Gómez-Aller 57
sostiene que: «Lo que no sería admisible es la consideración de que...
otros supuestos no contemplados expresamente en el segundo inciso
del art. 11 también pueden incluirse en su ámbito».
Otro sector de la doctrina considera, sin embargo, que la segunda
parte del precepto no limita dichas fuentes. Es el caso de Cuadrado
Ruiz 58 que manifiesta a este respecto que «... los supuestos que enume-

53 
Bacigalupo Zapater, E., ob. cit., p. 229.
54 
Cerezo Mir, J., ob. cit., p. 171.
55 
Huerta Tocildo, S., Principales novedades de los delitos de omisión en el Código
Penal de 1995, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 35.
56 
Maqueda Abreu, M. L., ob. cit., p. 834.
57 
Dopico Gómez-Aller, J., Omisión e injerencia en Derecho Penal, Valencia: Ti-
rant lo Blanch, 2006, p. 699.
58 
Cuadrado Ruiz, M. A., La responsabilidad por omisión de los deberes del empre-
sario: análisis crítico del art. 363 del Código Penal, Barcelona: Bosch, 1998, pp. 44 y 45.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

38 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

ra el Código [en los apartados a y b del art. 11 CP] son referencias for-
males muy insuficientes para abarcar todos los casos en que puede ha-
ber identidad estructural normativa entre omisión y comisión, según
el sentido del texto de la Ley... Por ello, tal enumeración debe conside-
rarse abierta, como meramente ejemplificativa». Según sostiene Mir
Puig 59, el segundo inciso ha de interpretarse «... como ejemplificador
de supuestos en que puede darse la efectiva equivalencia material que
requiere el inciso primero». Por su parte, Landecho Velasco y Molina
Blázquez 60 sostienen que «...  el hecho de que se recojan las fuentes
del deber de garante no obliga a considerarlo de manera taxativa y
cerrada, sino que han de entenderse como intentos de concreción del
«especial deber jurídico de evitar el resultado». Por tanto, cabría ad-
mitir otras fuentes de ese deber jurídico...». También pertenecen a este
grupo Muñoz Conde y García Arán 61 opinan que «... la mención que
realiza el art. 11 de la ley, el contrato y el actuar precedente solo debe
tomarse en un sentido puramente indicativo, pues ya hace tiempo que
la doctrina ha criticado esta reducción de las fuentes de la posición de
garante a criterios puramente formales, que no agotan otras posibili-
dades de fundamentación de la misma dentro del respeto que merecen
el principio de legalidad y el contenido material de los respectivos ti-
pos delictivos». Por último, en opinión de Bacigalupo Zapater 62 dicho
inciso «... solo dice que en todo caso habrá que estimar la existencia
de un especial deber jurídico cuando el deber provenga de la ley, del
contrato o del acto previo generador del peligro».
En nuestra opinión la génesis legislativa del citado precepto 63
hasta llegar a su redacción actual solo permite apreciar en el mismo
una relación taxativa de las fuentes que fundamentan la posición de
garante.
Partiendo de esa premisa, en relación con las fuentes del art. 11
CP, cabe señalar que la obligación legal o contractual de actuar ha
de entenderse en sentido amplio, de tal forma que se puede derivar
de cualquier norma incluida en el ordenamiento jurídico o bien del
acuerdo de voluntades sin necesidad de requisitos formales que
reflejen el mismo, en lo que se refiere al contrato. En cuanto al com-
portamiento precedente, se contempla como fuente por suponer una
intromisión (por acción u omisión) creadora de riesgo en la esfera
jurídica de otra persona.

59 
Mir Puig, S., ob. cit., p. 312.
60 
Landecho Velasco, C. M. y Molina Blázquez, C., ob. cit., p. 280.
61 
Muñoz Conde, F. y García Arán, M., ob. cit., p. 245.
62 
Bacigalupo Zapater, E., ob. cit., p. 218.
63 
Expuesta por Huerta Tocildo, S., ob. cit., pp. 21 a 25.

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 39

El problema estriba en que si bien dichas fuentes se ajustan a la

mayoría de los supuestos en que se produce un resultado atribuido a
una omisión, no se incluyen otras situaciones diversas que también
debieran definir las posiciones de garante.
Una forma de poder contemplar los supuestos que no tienen
cabida en el vigente catálogo de fuentes, contribuyendo de esta ma-
nera en mayor grado al fin de protección de los bienes jurídicos que
pretende la norma penal, habría podido consistir en atribuir a los
órganos jurisdiccionales la facultad de deducir el deber de actuar
también de otras situaciones de hecho, tales como las comunidades
de vida o de peligro, que impliquen una especial vinculación del au-
tor con el bien jurídico protegido basada, a su vez, en una especial
relación de confianza, fruto del ejercicio de su libre autonomía. Así,
cabe recordar que el Tribunal Supremo 64 se ha pronunciado en el
sentido siguiente:
«La ley no hace nacer derechos y obligaciones solo de las ins-
tituciones sino también, en determinados casos, de situaciones de
hecho. La no infrecuente referencia legal a consecuencias jurídicas
derivadas de una relación de afectividad análoga a la conyugal es
buena prueba de ello e igualmente lo es... la mención de la guarda
de hecho...»

A tal efecto, sería conveniente reformar el vigente art. 11 CP para

lo que propongo una redacción de la cláusula general del siguiente
tenor:
«Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo
se entenderán cometidos por omisión cuando concurran los requisitos
siguientes:

a)  La infracción por el autor de un deber de actuar derivado de su

especial vinculación con el bien jurídico protegido. A tal efecto, la ley, el
contrato y la acción u omisión precedentes creadoras de riesgo para di-
cho bien serán fuentes determinantes de la posición de garante y, como
tales, generadoras de dicho deber; además de aquellas otras situaciones
de hecho que configuren comunidades de vida o de peligro en las que los
órganos jurisdiccionales puedan deducir razonadamente la existencia de
dicha vinculación libremente asumida.
b)  Que la acción omitida hubiera podido evitar el resultado con
una probabilidad rayana en la certeza, tanto en la autoría como en la
cooperación necesaria, o que hubiese dificultado de forma sensible la
producción del mismo, en la complicidad.

64 
STS (2.ª) de 9 de octubre de 2000 (CENDOJ, N.º ROJ: 7196/2000, ponente: José
Jiménez Villarejo), Fundamento de Derecho 4.º

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

40 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

c)  Que la omisión incluya las características que, siendo compati-

bles con su propia naturaleza, sean exigidas a la causación del resultado
en el tipo penal correspondiente.»

4. La presencia de los delitos de omisión en el

Código penal español
Es ahora momento de, teniendo en cuenta los criterios de clasifi-
cación teórico-normativo (exigencia o no de resultado), el del círculo
de sujetos (deber general o deber específico del autor), el causal (se-
gún que la causalidad sea «socio-cultural» o «hipotética») y el formal
(según que la conducta omisiva se refleje o no explícitamente en el
tipo penal), verificar cuál es la relevancia de los mismos en nuestro
Código –véase fig. 1–.

4.1  Delitos de omisión pura general

Como sabemos se trata de infracciones de mera inactividad, co-
munes y, por ello, de gravedad menor. Se encuentran tipificadas en
la Parte especial del Código penal.
En el conjunto del Código suponen una minoría constituyendo
tan solo un 4% de las conductas omisivas tipificadas. Los encontra-
mos en los siguientes preceptos:
No socorrer (art. 195.1 CP), no demandar (art. 195.2 CP), detraer
–no traer– (art. 281.1 CP), no impedir (art. 450.1 CP), no acudir (art.
450.2 CP), no haber tratado de impedir (art. 514.1 CP), resistir o des-
obedecer (art. 556.1 CP), no procurar u omitir informar (art. 612.3.º
CP), resistir o desobedecer (art. 616 quáter.1 CP).

4.2  Delitos de omisión pura de garante

En la clasificación propuesta se trata de infracciones de mera
inactividad, especiales y, por ello, de gravedad media. Al igual que
la anteriores están tipificadas en la Parte especial del Código penal.
Este grupo tiene una importante presencia en el Código pues
constituyen el 21% de las conductas omisivas. Dato que resulta
especialmente relevante teniendo en cuenta que son muchas las
voces que desde la doctrina han clamado por la ampliación de esta

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 41

categoría de delitos de omisión de gravedad intermedia para ocupar

la brecha existente entre la omisión pura y los delitos de omisión y
resultado. En el Código encontramos los siguientes:
No hacer o no acudir (art. 189.6 CP), no socorrer o no demandar
(art. 195.3 CP), mantenerse (arts. 197 bis.1, 202.1 y 203.2 CP), no pre-
sentar (art. 223 CP), retener –incumplir– (art. 225 bis.2-2.º CP), dejar de
cumplir o dejar de prestar (art. 226.1 CP), dejar de pagar (art. 227.1 y 2
CP), abandonar –sin poner en peligro– (arts. 229.1 y 2 y 230 CP), falsear
(arts. 282 bis. párr. 1.º y 290. párr. 1.º CP), sustraer de cualquier modo
(art. 289 CP), negar o impedir (arts. 293 y 294 CP), no llevar o no haber
anotado (art. 310.a y c CP), no comunicar (art. 311.2.º CP), silenciar u
omitir (arts. 320.1 y 329.1 CP), ocultar (art. 348.4.b CP), desobedecer
(art. 348.4.c CP), elaborar –falsear– (art. 362 ter CP), negarse (art. 383
CP), faltar a la verdad (arts. 390.1-4.º y 391 CP), librar –falsear– (arts.
397 y 398 CP), abandonar (art. 407.1 y 2 CP), dejar de promover (art. 408
CP), negarse abiertamente a dar cumplimiento (art. 410.1 CP), desobe-
decer (art. 411 CP), no prestar o abstenerse de prestar (art. 412.1 y 3 CP),
falsear (art. 433 bis.1 CP), usar de cualquier otro artificio (art. 436 CP),
negarse a juzgar (art. 448 CP), faltar a la verdad (arts. 458.1 y 3 y 459
CP), alterar la verdad (art. 460 CP), dejar de comparecer sin provocar la
suspensión del juicio oral (art. 463.1 CP), quebrantar (art. 468.1 CP), no
llevar u omitir (art. 468.3 CP), faltar a la verdad (art. 471 bis.1 CP), no
emplear (art. 476.1 CP), no denunciar (art. 476.2 CP), no haber resistido
(art. 482 CP), abandonar (art. 483 CP), allanar –mantenerse– (art. 490.1
CP), dejar de comparecer (art. 502.1 CP), faltar a la verdad (art. 502.3
CP), denegar (arts. 511.1 y 2 y 512 CP), no haber resistido (art. 549 CP),
abandonar (art. 549 CP), no destruir (art. 566.2 CP), no adoptar (art. 615
bis.3 y 5 CP), dejar de promover (art. 615 bis.6 CP).

4.3  Delitos de omisión causal

Los delitos de omisión causal son infracciones de resultado y,
por ello, de gravedad mayor que los citados hasta el momento. Cabe
identificar una causalidad real entre omisión y resultado, que hemos
denominado «sociocultural». Son objeto de tipificación expresa.
En este caso también estamos ante un grupo minoritario pues
constituyen únicamente el 5% de las conductas omisivas tipificadas.
Podemos citar los siguientes:
Causar menoscabo psíquico (art. 153.1 CP), infligir o realizar
–hostigar– (art. 173.1 CP), causar vejación (art. 173.4 CP), utilizar
engaño (art. 248.1 CP), falsear (arts. 282 bis. párr. 2.º y 290. párr. 2.º
CP), resolver –no adoptar la resolución– (arts. 320.2, 322.2 y 329.2
CP), dictar –no adoptar la resolución– (art. 404 CP), falsear (art. 433

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

42 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

bis.1 y 3 CP), cometer delito de estafa –utilizar engaño– (art. 438 CP),
faltar a la verdad con la consecuencia de sentencia condenatoria (arts.
458.2 y 459 CP), faltar a la verdad con la consecuencia de un fallo
condenatorio (art. 471 bis.1 CP).

4.4 Delitos de omisión no causal y resultado

expresamente regulados
Son infracciones de resultado, especiales y, por ello, de gravedad
mayor. Se atribuye una relación «hipotética» entre omisión y resul-
tado, que es ficticia y lógica. Están tipificados en la Parte Especial
del Código penal.
Constituyen el 19% de las conductas omisivas, dato relevante
pues para un sector considerable de la doctrina este es el camino que
se ha de seguir con carácter general en la tipificación de los delitos
de omisión no causal y resultado. Es el caso de las conductas recogi-
das en los siguientes delitos:
No dar razón (art. 166 CP), permitir (art. 176 CP), denegar (art.
196 CP), mantenerse (art. 245.2 CP), ocultar (art. 251.2.º CP), dejar de
facilitar (art. 258.2 CP), incumplir (arts. 259.1-6.ª y 8.ª, 259.2 y 259.3
CP), realizar cualquier otra conducta omisiva (arts. 259.1-9.ª, 259.2 y
259.3 CP), eludir, no ingresar o no realizar (art. 305.1 y 3 CP), eludir
u ocultar (art. 306 CP), eludir (art. 307.1 CP), ocultar (arts. 307 ter y
308.1 CP), mantener (art. 311.3.º CP), no restablecer (art. 314 CP),
no facilitar (arts. 316 y 317 CP), no controlar o vigilar (arts. 326.1 y
331 CP), omitir (arts. 363.1 y 367 CP), no restablecer (art. 385 CP),
consentir (art. 414 CP), permitir acceder (art. 415 CP), cometer delito
de fraude de prestaciones de la Seguridad Social –ocultar– (art. 438
CP), dejar de comparecer provocando la suspensión del juicio oral
(art. 463.1 CP), perjudicar por omisión (art. 467.2. párrs. 1.º y 2.º CP),
negarse a enviar o dilatar (art. 502.2 CP), prolongar (arts. 530, 531 y
532 CP), no devolver (art. 534.1-2.º CP), no informar (art. 537 CP), no
restablecer (art. 560.2 CP), mantener (art. 607 bis.2-10.º CP), mante-
ner (art. 611.6.º CP), demorar (art. 611.7.º CP), no adoptar (art. 615
bis.1, 2 y 4 CP).

4.5 Delitos de omisión no causal y resultado equiparables

a través de la cláusula general del art. 11 CP
Estamos ante lo que tradicionalmente se ha conocido como co-
misión por omisión. Son infracciones de resultado, especiales y, por

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 43

ello, de gravedad mayor. Se atribuye una relación «hipotética» entre

omisión y resultado, que es ficticia y lógica. Son objeto de tipifica-
ción indirecta (art. 11 CP).
Estos delitos, conocidos como de comisión por omisión cons-
tituyen el grupo más numeroso, llegando al 51% de las conductas
omisivas tipificadas:
Matar (arts. 138.1 y 139.1 CP), causar (arts. 142.1 y 142.2 CP),
cooperar (art. 143.2 CP), producir (arts. 144. párr. 1.º y 145.2 CP
–excepto el consentimiento–), ocasionar (art. 146 CP), causar (arts.
147.1 y 2, 149.1, 150, 152.1, 152.2, 153.1 CP), facilitar (art. 156
bis.1 CP), causar (arts. 157 y 158 CP), encerrar o detener (art. 163.1
CP), ocultar (art. 167.2.a CP), impedir o compeler (art. 172.1 CP),
coaccionar (art. 172.2 y 3 CP), someter (art. 174 CP), facilitar (arts.
188.1 y 189.1.b CP), abandonar (art. 196 CP), abandonar –poniendo
en peligro– (arts. 229.3 y 230 CP), excederse (arts. 252 y 432.1 CP),
apropiarse –no entregar o no devolver– (arts. 253, 254 y 432.2 CP),
causar (art. 263.1 CP), destruir dañar o inutilizar (arts. 265 y 289
CP), causar (art. 267 CP), ayudar u ocultar (art. 298.1 CP), ayudar,
ocultar o encubrir (art. 301.1 y 3 CP), ocultar o encubrir (art. 301.2
y 3 CP), ayudar (art. 318 bis.1 y 2 CP), derribar o alterar (art. 321
CP), causar (arts. 323.1 y 324 CP), provocar o realizar (arts. 325.1
y 331 CP), dañar (arts. 330 y 331 CP), introducir o liberar (art. 333
CP), causar (art. 337.1 y 3 CP), abandonar (art. 337 bis CP), liberar
(arts. 341 y 344 CP), perturbar o alterar (arts. 342 y 344 CP), ver-
ter, emitir, introducir o exponer (arts. 343.1 y 344 CP), contravenir
(arts. 348.1 y 349 CP), facilitar (art. 348.2 CP), infringir (art. 350
CP), provocar (arts. 351 y 358 CP), incendiar (arts. 352, 356 y 358
CP), prender (arts. 354.1 y 358 CP), incendiar –con peligro o perjui-
cio– (art. 357 CP), alterar (arts. 362.2 y 367 CP), ocultar (arts. 363.5
y 367 CP), facilitar (art. 368 CP), dar lugar (art. 391 CP), tomar
parte en el abandono (art. 409 CP), ocultar (art. 413 CP), provocar
(art. 449 CP), auxiliar (art. 451.1.º CP), ocultar (art. 451.2.º CP),
ayudar (art. 451.3.º CP), ocultar (art. 465 CP), proporcionar (art.
471 CP), matar (art. 485.1 y 2 CP), causar (art. 486 CP), impedir u
obstaculizar (art. 537 CP), impedir (art. 542 CP), causar (art. 560.1
y 2 CP), dañar (art. 560.3 CP), dar lugar (arts. 576.4 y 601 CP), fa-
cilitar (arts. 577.1, 582.1.º y 587 CP), matar (art. 605.1 CP), causar
(art. 605.2 CP), matar (art. 607.1-1.º CP), producir (art. 607.1-2.º
CP), someter o producir (art. 607.1-3.º CP), producir (art. 607.1-5.º
CP), causar (art. 607 bis.2-1.º CP), producir (art. 607 bis.2-3.º CP),
someter (art. 607 bis.2-3.º CP), cometer tortura (art. 607 bis.2-8.º
CP), facilitar (art. 607 bis.2-9.º CP), poner en grave peligro, hacer
objeto de tortura o tratos inhumanos o causar (art. 609 CP), impe-
dir (art. 611.7.º CP).

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 14 (2015)

44 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

Figura 1. Las distintas categorías de delitos de omisión

4.6 Otros datos sobre la presencia de la omisión en el

Código penal vigente
De los anteriores datos aún es posible extraer otras conclusiones
sobre la trascendencia que tiene la omisión en el vigente Código
penal:
—— Se castiga con mayor incidencia las acciones (83%) que las
omisiones (17%), lo cual es lógico, pues en estas el legisla-
dor penaliza no solo la mera inactividad, sino cualquier otra
actuación diferente de la impuesta como deber legal, lo que
implica mayor restricción de libertad para el destinatario de
la norma penal que cuando solamente sanciona una acción
concreta y permite todas las demás.
—— Se incluye un número mayor de delitos de omisión y re-
sultado (75%) que de omisión pura (25%), porque aquellos
conllevan una mayor gravedad de la conducta (dado que,
además de vulnerar un deber de actuar, incluyen la produc-
ción de un resultado lesivo o de peligro). Asimismo, parece
razonable que el número de las infracciones de omisión y
resultado incorporadas al Código penal sea mayor que el

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REFLEXIONES SOBRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE DELITOS DE OMISIÓN… 45

de las de omisión pura, pues la inclusión de estas últimas

supone adelantar la protección de los bienes jurídicos y el
consiguiente castigo, por lo que ha de contemplarse de for-
ma restrictiva.
—— El porcentaje de los delitos de omisión pura de garante (85%)
es muy superior al que corresponde a las infracciones pena-
les de omisión pura general (15%), pues parece lógico que
se castigue en mayor medida el incumplimiento de un deber
jurídico de actuar por quien es garante del bien jurídico pro-
tegido, que por parte de una persona cualquiera que no tiene
tal condición.
—— En el ámbito de los delitos de omisión y resultado, los de omi-
sión causal representan una mínima parte (7%) frente a los
de omisión no causal (93%); lo que confirma la prevalencia de
la causalidad «hipotética» frente a la que hemos denominado
«sociocultural» mucho más restringida en cuanto a su campo
de aplicación.
—— Destacan los delitos de omisión no causal equiparable (73%)
respecto de los de omisión no causal expresa (27%), aspecto
que se corresponde con la naturaleza del art. 11 CP como
cláusula de cierre con una doble finalidad: establecer los
requisitos para la equiparación de la omisión a la acción en
la producción de un resultado y salvaguardar el principio de
legalidad en los delitos de omisión y resultado no incluidos
explícitamente en la Parte especial.
—— Los porcentajes correspondientes a cada una de las cinco
clases de delitos de omisión reflejan su incidencia respecti-
va con relación al total de las infracciones penales de omi-
sión. De mayor a menor son los siguientes: delitos de omi-
sión no causal equiparable (51%), delitos de omisión pura
de garante (21%), delitos de omisión no causal expresa
(19%), delitos de omisión causal (5%) y delitos de omisión
pura general (4%).
Como se puede observar, los delitos de omisión no tienen excesi-
vo protagonismo en el Código penal. La principal vía de expansión
de estos se materializa a través de la aplicación del art. 11 CP; pre-
cepto que, sin embrago, no contempla todos los posibles supuestos
que pueden darse (comunidades de vida o de peligro, por ejemplo),
aspecto este que debería subsanarse. Por otra parte, sería conve-
niente reducir su aplicación, en la medida de lo posible, mediante
la incorporación en los tipos penales de verbos o expresiones que

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46 ESTEBAN GARCÍA NAVARRO

reflejen explícitamente la conducta omisiva que castiga el legislador,

a través de un sistema de penalización expresa. Asimismo, cabe des-
tacar la incidencia relativamente alta de los delitos de omisión pura
de garante.

5. Conclusiones
1. La omisión es la forma de comportamiento humano con-
sistente en la no realización de una acción finalista con
trascendencia exterior al propio sujeto, cuando este tiene
capacidad para actuar. Esa «no realización de una acción
finalista» conlleva que la omisión puede materializarse no
solo mediante la mera inactividad sino también a través de
acciones diferentes de la requerida para la consecución de
un determinado fin.
La percepción de la omisión no es objetiva (como ocurre en
la modalidad activa) sino subjetiva, pues está relacionada
con el modo de pensar o de sentir de quienes observan dicha
conducta y este, a su vez, está influenciado por el entorno so-
ciocultural en el que se encuentran inmersos.
La presencia de la voluntad no es requisito necesario, aunque
lo normal es que concurra en la omisión, junto con la motiva-
ción, por ser esta la causa del comportamiento.
La capacidad de acción se manifiesta en un dominio final
potencial, no pudiendo calificarse de real ya que la acción
no llega a realizarse. Dominio que supone la capacidad para
coordinar, controlar y dirigir la conducta omitida.
La naturaleza racional y sociable de la persona humana,
unida a los principios y valores asumidos por ella en cuanto
miembro de la sociedad, hace surgir en los demás una deter-
minada expectativa de acción, cuya frustración además de
verificar la omisión conlleva una valoración negativa de esta
modalidad de conducta. La expectativa de acción se puede re-
lacionar con la «conducta esperada» (ámbito prejurídico), que
no requiere normas de ninguna clase para su configuración, o
con la «conducta debida» (ámbito jurídico) que constituye un
deber normativo y que, a su vez, está incluida en el concepto
anterior, más amplio.
2. En el ámbito jurídico-penal, podemos definir la omisión
como la no realización de una acción finalista necesaria ex

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ante para la protección de bienes jurídicos, por parte de un

sujeto con capacidad para ello en la situación concreta, que
constituye un deber jurídico de actuación impuesto por la
norma penal.
Los elementos que podemos considerar distintivos de los deli-
tos de omisión respecto de los de acción son los siguientes: la
conducta típica y, dentro de esta, las clases de causalidad que
la relacionan con el resultado, así como la posición de garante
que debe ocupar el sujeto activo en la mayoría de las infrac-
ciones de omisión.
2.1 En relación con la conducta típica el componente ob-
jetivo está constituido por un comportamiento externo
consistente en no realizar una acción finalista consti-
tutiva de un deber (general o especial) impuesto por
el legislador para la protección de un bien jurídico,
teniendo capacidad para llevarla a cabo; por lo que di-
cho comportamiento puede manifestarse por la simple
inactividad corporal o, más comúnmente, por la reali-
zación de una acción distinta de la debida. Asimismo,
puede incluir la existencia de una lesión o daño para
un bien jurídico o su puesta en peligro, lo que conlleva
una relación de causalidad que puede ser, según los
casos, «hipotética» o «sociocultural»; la primera es fic-
ticia (ya que solo es aparente, por carecer del soporte
físico que conlleva la acción) y lógica (porque ha de
atenerse a las reglas de dicha ciencia), en tanto que
la segunda es real (pues tiene existencia verdadera y
efectiva) y guarda relación con el modo de pensar o de
sentir, que, a su vez, viene determinado por el entorno
sociocultural.
El componente subjetivo requiere que el omitente co-
nozca la situación típica (generadora de su deber de
actuar o de evitar el resultado, según el caso), su propia
capacidad de actuar para cumplir tal deber, así como
la vía de actuación procedente para ello, todo lo cual
constituye el elemento intelectual del comportamiento
omisivo; pero, además, es preciso en los delitos dolosos
la presencia del elemento volitivo: que el autor, a pesar
de haber adquirido dichos conocimientos, decida libre-
mente incumplir su deber.
En los delitos imprudentes, el elemento fundamental del
tipo es la inobservancia por parte del autor del cuida-

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do objetivamente debido tanto en la adquisición de los

conocimientos necesarios de la situación típica, de su
capacidad de actuar o de evitar el resultado, así como
de la vía de actuación eficaz, cuanto en la ejecución de
la acción prescrita por el legislador y, en su caso, en la
evitación del resultado típico.
2.2 En lo que respecta al sujeto activo de los delitos de omi-
sión es la persona que, teniendo capacidad de hacerlo,
no lleva a cabo la conducta positiva impuesta por el
legislador, infringiendo de esta manera, dolosa o impru-
dentemente, un deber general o especial de actuar o de
evitar el resultado, según los casos. El deber especial se
deriva de la relación concreta entre el autor del delito y
el bien jurídico protegido, que hace que ocupe una po-
sición de garante de este; la cual, a su vez, es fruto del
ejercicio de la libertad por parte de aquel (mantenimien-
to de fuentes de peligro en el ámbito propio, injerencia,
y asunción libre de competencias de protección o de
control de fuentes de peligro –contrato–) o consecuencia
de la atribución normativa (ley).
Conviene señalar que la regulación que el legislador
hace de los delitos de omisión en el Código Penal sigue
un sistema mixto, pues incluye en la Parte especial los
delitos de omisión pura y los que hemos denominado
de omisión no causal expresa, mientras que en la Parte
general (art. 11 CP) establece una cláusula de equipara-
ción de la omisión a la acción en la producción de un
resultado, que permite concretar los delitos de omisión
no causal equiparable.
En relación con dicho artículo cabe exponer lo siguiente:
—— Su redacción es equívoca.
—— Su estructura no resulta coherente, pues mientras que,
en su primera parte, establece los criterios para apreciar
cuándo los delitos consistentes en la producción de un re-
sultado pueden ser cometidos por omisión según la teoría
funcional de la posición de garante, en la segunda parte
reduce tal posibilidad exclusivamente a las obligaciones
legales o contractuales de actuar y a la creación de peligro
por una acción u omisión precedente, de inspiración ma-
yoritaria en la teoría de las fuentes formales del deber.

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—— La inclusión de la segunda parte, en aras de la seguridad

jurídica, conlleva que determinados supuestos de la vida
real queden fuera del ámbito de aplicación del menciona-
do artículo, lo cual no deja de ser un factor negativo.
—— Habría sido deseable y más acorde a la realidad que el
art. 11 CP hubiese tenido un significado inequívoco y que
hubiera incluido otras posiciones de garante derivadas de
situaciones de hecho existentes en la sociedad y que en la
configuración actual del precepto no tienen cabida.
3. Por último, es importante conocer la trascendencia que tiene
la omisión en el vigente Código Penal; para ello, una vez ana-
lizados los tipos incluidos en dicho texto legal hemos deduci-
do que la omisión (17%) sigue siendo minoritaria frente a la
acción (83%). Ya en el ámbito de los delitos de omisión y con
respecto a sus distintas categorías:
—— Se incluye un número mayor de delitos de omisión y resul-
tado (75%) que de omisión pura (25%).
—— El porcentaje de los delitos de omisión pura de garante
(85%) es muy superior al que corresponde a las infraccio-
nes penales de omisión pura general (15%).
—— En el ámbito de los delitos de omisión y resultado, los de
omisión causal representan una mínima parte (7%) frente
a los de omisión no causal (93%).
—— Destacan los delitos de omisión no causal equiparable
(73%) respecto de los de omisión no causal expresa (27%).
—— De mayor a menor la presencia de las distintas categorías
de delitos omisivos es la siguiente: delitos de omisión no
causal equiparable (51%); delitos de omisión pura de ga-
rante (21%); delitos de omisión no causal expresa (19%);
delitos de omisión causal (5%); y delitos de omisión pura
general (4%).

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