Publicado en: Silvia Barona Vilar (Dir.), Tratado sobre Arbitraje.

Análisis del Derecho español y del

Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

MEDIDAS CAUTELARES EN ARBITRAJE

Prof. Dra. Dra. h.c. Silvia Barona Vilar
Catedrática de Dº Procesal, Universitat de Valencia

Índice:
1. Algunas explicaciones previas. De la ausencia a la presencia de las medidas
cautelares en el arbitraje
2. Un paso esencial: la consolidación de la tutela cautelar en La Ley 60/2003.
Reconocimiento de la potestad cautelar a los árbitros. También en la legislación
boliviana
2.1.Líneas generales de la reforma
2.2.Órdenes preliminares como “estrella” de la reforma
3. La reforma de la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial
internacional, aprobada en 2006. Referencia especial a las “órdenes
preliminares”
4. Las medidas cautelares en la Ley 11/2011, de 20 de mayo
5. Régimen jurídico de las medidas cautelares: combinación entre autonomía de la
voluntad, Ley de Arbitraje estatal y Reglamentos, amén de los Códigos
Procesales Civiles
5.1.Autonomía de la voluntad
5.2.Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
5.3.Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil
5.4.Situación en Bolivia: Ley 1770 de 1997 y Reglamento de CAINCO
6. Objeto del proceso cautelar
7. Características y naturaleza jurídica de las medidas cautelares
8. Presupuestos
8.1.Apariencia de buen derecho
8.2.Peligro por la mora procesal (periculum in mora)
8.3.Caución
9. La posible tutela cautelar ante causam
9.1.¿Qué debe entenderse por “urgencia”
9.2.¿Cuál es la situación española?
10. Líneas generales del proceso y del procedimiento cautelar
10.1. Sujetos del proceso cautelar arbitral
10.2. Alegaciones
10.3. Proposición de medios de prueba
10.4. Principios de igualdad, audiencia o contradicción
11. Laudo cautelar
11.1. Denominación: laudo parcial y forma
11.2. Eficacia del laudo cautelar: ¿cosa juzgada?
11.3. Impugnación del laudo. Anulación y ejecución
11.3.1. No cabe recurso
11.3.2. Anulación
11.3.3. Ejecución

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Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

1. ALGUNAS EXPLICACIONES PREVIAS. DE LA AUSENCIA A LA

PRESENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

Con anterioridad a la Ley 60/2003, de 26 de diciembre, de Arbitraje, española

existían ciertas dudas en torno a la viabilidad de las medidas cautelares en el proceso
arbitral. Los motivos de estas dudas provenían de que, aun existiendo un precepto –art.
50 en la antigua Ley de 1988- que se refería a la posibilidad de adoptar medidas
cautelares, era solo respecto de las que pudieren adoptarse en fase de anulación y
obviamente por los tribunales (no por los árbitros). Ello cuestionaba la posibilidad de
que, pendiente el proceso arbitral, pudieren solicitarse medidas cautelares. Y fue la
jurisprudencia de las Audiencias –órgano jurisdiccional competente en España para
conocer de la anulación del laudo hasta la reforma de 2011, que pasó a manos la
competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las
diversas Comunidades Autónomas- la que arrojó luz al respecto, aun cuando con
resoluciones contradictorias que eran permisivas o negatorias de las mismas, pero
abriendo un interesante debate que permitió posteriormente ir incorporando referencias
en la LEC/2000, que reafirmaron la posición de quienes veían factible la adopción de
medidas cautelares pendiente el proceso arbitral y por los tribunales, y su incorporación
definitiva por la Ley 60/2003.
Todo ello eran atisbos de que las cosas estaban cambiando también en el
panorama arbitral, y no solo español sino internacional, en relación con las medidas
cautelares. Se iba poco a poco haciendo necesario no solo reconocer la viabilidad y
bondad de las medidas, sino también los beneficios que la posible tutela cautelar puede
reportar al proceso arbitral. Y en esta evolución se iba poco a poco incorporando una
concepción moderna de la tutela cautelar que, en gran medida, vino impulsada por la
UNCITRAL (CNUDMI), especialmente por el artículo 17, versión original en 1985 y
modificación del mismo con la reforma de 2006 de la Ley Modelo.
Las dudas sobre la tutela cautelar en el arbitraje se generaron en la mayor parte
de los países por cuanto por un lado parecía que ya con la reducción de tiempo del
arbitraje debía servir para que el demandante se sintiera mejor que en un proceso
judicial, amén de que aun cuando se reconociese esa posibilidad, los abogados seguían
pensando que los árbitros no podían ofrecer las mismas garantías que los jueces en
materia cautelar; todo ello sin olvidar que en muchas legislaciones no se decía nada

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sobre la tutela cautelar, esto es, ni a favor ni en contra, lo que llevaba a una
interpretación negativa de la aceptación de la tutela cautelar arbitral.

2. UN PASO ESENCIAL: LA CONSOLIDACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR

EN LA LEY 60/2003. RECONOCIMIENTO DE LA POTESTAD CAUTELAR A
LOS ÁRBITROS. TAMBIÉN EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA

En materia de medidas cautelares los cambios producidos en las legislaciones

nacionales se han ido haciendo sentir, muy probablemente por una transformación
también producida en la concepción de la tutela cautelar judicial que ha inspirado una
cultura cautelar diversa y ha penetrado también en sede arbitral.
En este sentido, la situación española fue realmente significativa como exponente
de cuanto decimos. Así, la aprobación de la Ley 60/2003, de 26 de diciembre, de
Arbitraje, supuso un antes y un después en el tema de medidas cautelares. La
incorporación del artículo 23 –intitulado Potestad de los árbitros de adoptar medidas
cautelares- suponía:
1) En primer lugar, el reconocimiento legal por vez primera de la potestad arbitral
para adoptar medidas cautelares. Como analizaremos infra, fueron muchas las dudas
suscitadas en la práctica y cierta discrepancia existente en la doctrina y en la
jurisprudencia, de manera que hubo posiciones favorables a la misma y, a la vez, con
argumentos igual de sólidos, quienes se mantenían en contra.
2) En segundo lugar, suponía el reconocimiento de la función de “declarar o decir”
la medida de los árbitros, pero no de la ejecución de la misma, que solo puede
atribuirse a los órganos jurisdiccionales del Estado, debido a la fuerza coactiva que
podría aplicarse en su caso en ejecución de la medida.
3) En tercer lugar, la posibilidad de que las partes opten a la hora de solicitar
medidas cautelares ora que sean los árbitros los que adopten las medidas cautelares
ora que sean los jueces los que adopten las medidas. Esta decisión, lejos de ser
disparatada, obedece precisamente a la autonomía de la voluntad de las partes, que
inspira todo el sistema arbitral. Ello no obstante, la elección debe ser tal, es decir, se
trata de configurar una alternatividad, lo que lleva a exclusión, a saber, la opción por
la vía judicial o por la vía arbitral comporta ineludiblemente una opción y como tal
hay que asumirla. La elección libre supone asunción, aceptación de la vía –árbitro o
juez- sin que sea posible, a estos efectos, intentar ambas vías simultáneamente.

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En consecuencia, ante la cuestión de cómo puede defenderse esta alternatividad

(tutela cautelar judicial versus tutela cautelar arbitral), debemos considerar:
 Es excluyente: o el juez o el árbitro adopta las medidas
 No puede simultanearse en ningún caso
 Se basa en el principio de la buena fe procesal
La aprobación de la legislación española, lejos de generar conflicto
interpretativo, ha favorecido el ejercicio de las pretensiones cautelares arbitrales, todo
y que de forma tímida pero imparable se ha ido asentando una nueva concepción
cautelar que no solo en sede judicial sino también en sede arbitral ha impulsado
garantías en la efectividad de ambos procesos.
El artículo 23 de la Ley 60/2003 reza del modo siguiente:
1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia
de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen
necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir
caución suficiente al solicitante.
2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la
forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y
ejecución forzosa de laudos.
En Bolivia el artículo 31 de la Ley 1770 establece que son facultades de los
árbitros: 1.- Impulsar el procedimiento, disponiendo de oficio las medidas que sean
necesarias a tal efecto.
La afirmación general, sin embargo, sí que encuentra concreción en la Ley
1770 boliviana en el artículo 35 y su complemento el artículo 36 cuando dispone:
Artículo 35: (Disposición de medidas precautorias)
I. Salvo acuerdo en contrario de partes y a petición de una de ellas, el
Tribunal Arbitral podrá ordenar las medidas precautorias que estime
necesarias, respecto del objeto de la controversia
II. El Tribunal Arbitral podrá exigir a la parte que solicite la medida
precautoria una contra cautela adecuada, a fin de asegurar la
indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para
el caso que la pretensión se declare infundada
Artículo 36 (Auxilio judicial para ejecución de medidas)
I. Para la ejecución de medidas precautorias, producción de pruebas o
cumplimiento de medidas compulsorias, el Tribunal Arbitral o

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cualquiera de las partes podrá disponer o pedir, respectivamente, el

auxilio de la autoridad judicial competente del lugar donde deba
ejecutarse la medida o practicarse una diligencia dispuesta por el
Tribunal Arbitral
II. Al efecto anterior, el Tribunal Arbitral oficiará a la autoridad judicial
competente y acompañará una copia auténtica del convenio arbitral y
de la resolución que dispone la medida precautoria o compulsoria
En línea similar ha sido recogido en la normativa de algunos centros de
arbitraje, entre ellos la CAINCO, a los que nos iremos refiriendo. Especialmente
significativos a este respecto y en esta misma línea son los arts. 32, 37 y 46 del
Reglamento CAINCO de procedimiento arbitral, reformado en 2013.

3.- LA REFORMA DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, APROBADA EN 2006.
REFERENCIA ESPECIAL A LAS ÓRDENES PRELIMINARES

El paso trascendental en la regulación de las medidas cautelares se produce con

la aprobación en el año 2006 de la reforma de la Ley Modelo 1, en concreto, el 7 de
julio de 2006 la CNUDMI2 aprobó en la 39ª período de sesiones celebrado en ese año,
enmiendas destacables en esta materia.

3.1. Líneas generales de la reforma

Se arroja los resultados del trabajo que el Grupo II de la CNUDMI venía

realizando desde hacía unos años, si bien estos resultados no se recogieron, como era
obvio, en el texto de nuestra ley arbitral (teniendo en cuenta que era de 2003), pero
tampoco lo hicieron en la reforma de la Ley de Arbitraje en 2011, pudiendo haber
otorgado un mayor desarrollo de estas cuestiones en la norma arbitral. De hecho,
creemos que el legislador reformista de 2011 ha perdido una espléndida ocasión de
completar algunas lagunas que la situación ofrece, de acuerdo con las reformas
promovidas por la Comisión de CNUDMI en 2006, que ineludiblemente

1
Sobre estas cuestiones puede verse BARONA VILAR, S., Medidas cautelares en el arbitraje, Madrid,
Civitas-Thomson, 2006.
2
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ineludiblemente hubieran favorecido la eficiencia que el modelo arbitral puede ofrecer

a los usuarios3.
Con la reforma de la Ley Modelo se pretende modernizar el requisito de la
forma para los acuerdos arbitrales a fin de observar más estrictamente las prácticas
contractuales internacionales (art. 7); establece un régimen jurídico más amplio
relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje, más favorable al mismo
(capítulo IV A), entre otras, y especialmente se incorporan las denominadas “órdenes
preliminares”. Todas estas incorporaciones se han echado en falta en la reforma
española de la ley de arbitraje de la Ley 11/2011. Nada de ellas, por razones obvias,
se encuentran en la Ley 1770 boliviana, lo que no sería óbice a que algunas de estas
propuestas se hubieren asimilado e impulsado desde el seno de las instituciones
arbitrales.
La reforma de la Ley modelo comienza con el artículo 17.2, que dispone
textualmente:
Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o
no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el
que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las
partes que:
a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la
controversia;
b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el
menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al
procedimiento arbitral;
c) Proporcione algún medio para preservar ciertos bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente;
d) Preserve ciertos elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.

3.2. Órdenes preliminares como “estrella” de la reforma

Una de las novedades más interesantes, no seguida por nuestro legislador, es la
incorporación de las que ha denominado como “órdenes preliminares”.

3
BARONA VILAR, S, Comentarios a la Ley de Arbitraje, (art. 23), 2 ed., Madrid, Civitas-Thomson,
2011, p. 1042.

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Son un paliativo frente a la posible ejecución forzosa de las decisiones cautelares

arbitrales en sede judicial, tratando de buscar soluciones a la insatisfacción que la
misma puede provocar. Las órdenes preliminares no son medidas cautelares. Se trata,
permítaseme la expresión poco jurídica, de una medida “tutti fruti”4, en cuanto puede
entenderse como una mezcla de componentes que pudieren resultar conocidos en otros
ordenamientos jurídicos pero que a su vez no tienen parangón. Su naturaleza es la de
tratarse de decisiones imperativas arbitrales que pretenden favorecer, garantizar y
asegurar, hasta cierto punto, que el desarrollo del proceso, incluida la posible medida
cautelar que se adopte post-orden pueda ser efectiva. Se trata de un instrumento sui
generis, peculiar, propio, que participa indiscutiblemente de gran parte del régimen de
las medidas cautelares aunque no es una medida cautelar, que tampoco es una medida
coercitiva de la naturaleza de las astreintes francesas, y que no se identifica de forma
plena con ningún instituto conocido en un ordenamiento jurídico nacional. Aparece
como una medida cautelar “descafeinada” que está vinculada a las cautelares en cuanto
ejercen un papel esencial de evitar que se frustre la finalidad y la eficacia de las posibles
medidas cautelares que pudieren adoptarse por los árbitros en el seno de un proceso
arbitral.
Es, en el fondo, una situación preprocesal, garantía de la cautela, que consiste en
una orden del propio tribunal arbitral para evitar que el demandado frustre la adopción
de la medida, por ejemplo, obligándole a que no traspase los bienes a un tercero, o a que
mantenga el bien en lugar seguro, o a que no esconda la maquinaria, etc. Estas órdenes
se entienden vinculantes, si bien no existe mecanismo procesal para solicitar la
ejecución judicial de la misma, ni tampoco se regula en el proyecto unas consecuencias
sancionadoras derivadas del incumplimiento de aquélla. Ello no es óbice, sin embargo, a
la consideración de que implícitamente se está acogiendo la responsabilidad –entiéndase
material en este caso- de quienes no obedecen la orden y ocasionan daños y perjuicios a
la parte que las requirió. En este caso, los árbitros podrán condenar en el laudo dictado
al finalizar el proceso a quien no atendió las órdenes preliminares, por los daños y
perjuicios causados, siempre que la parte los reclame, naturalmente.
No existe, por ello, una regulación sancionadora por el incumplimiento sino que, de
la misma manera que un incumplimiento contractual puede provocar la petición de la
indemnización de daños y perjuicios, el incumplimiento de una orden preliminar dictada

4
BARONA VILAR, S., Medidas cautelares en el arbitraje, cit., pp. 89-93. Igualmente puede verse
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1058 y ss.

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por el tribunal arbitral por petición de una de las partes, también puede generarlos y ser
solicitados por quien se hubiera visto beneficiado por el cumplimiento de la citada
orden.
Otra de las características de estas órdenes es la de no entender concurrente el
concepto de partes. Una de ellas se dirige al tribunal arbitral demandando la decisión
imperativa; de ahí que se afirma que se trata de una concesión inaudita parte en el seno
de un procedimiento. Asimismo, su vida jurídica es efímera, de veinte días, de modo
que transcurrido este tiempo el tribunal arbitral deberá dictar la medida cautelar que
ratifique o modifique la medida, pero procediéndose a la expiración de la eficacia de la
misma. Este carácter temporal, provisional e instrumental de las órdenes es por ello una
realidad ineludible.
En suma, resulta un poco esquizofrénica la posición que al final ha sido la resultante
de las posiciones adoptadas en el seno de la Comisión de trabajo de UNCITRAL. Por
un lado, no son medidas cautelares, y así se deja sentir en el texto que se ha articulado,
pero, por otro lado, se le hace partícipe de muchas de las notas, características y
elementos configuradores de las cautelares, esencialmente los presupuestos, incluida la
necesidad de prestar garantía por el solicitante de la medida y el solicitante de la orden
preliminar. Adoptar una orden es atender una primacía de los intereses del actor en
detrimento de los del demandado, aun cuando se trate de una solución transitoria,
limitada a un tiempo –20 días- pero en cualquier caso carente de las garantías que
comporta un proceso cautelar. Esta realidad es innegable.
Como innegable es también que la adopción de medidas cautelares por los árbitros
tropieza con insalvables obstáculos derivados de la falta de imperium de los árbitros, la
declaran sí, pero no la ejecutan. Hay que acudir a los órganos jurisdiccionales del
Estado. Ello provoca, evidentemente, una situación de insatisfacción, derivada
esencialmente de la duración de la fase de ejecución de la cautela que convierte en papel
mojado en muchos supuestos la situación de tutela que se alcanza con la medida
cautelar. Esa situación es la que se pretende paliar mediante la introducción de estas
“órdenes preliminares”, que se vienen a convertir en la “antesala” de la cautela.
De hecho, la introducción de estas órdenes suscitó en el Grupo de Trabajo de
UNCITRAL dos posiciones contrapuestas: la de quienes defendían la consideración de
las mismas en la regulación del artículo 17 y hasta la configuración de la ejecución
forzosa judicial en el supuesto de incumplimiento de las órdenes, lo que las aproximaba
a las medidas cautelares; y, en segundo lugar, la de aquellos delegados que se oponían a

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la introducción de estas órdenes preliminares. Fue precisamente la necesidad de

conciliar estas posiciones lo que provocó la configuración de las mismas como un
híbrido, a saber, como una actuación imperativa de los árbitros pero sin imperium, que
no será de por sí objeto de ejecución judicial.
Con la primera posición se alineó, entre otros, España, en cuanto en el fondo se
trataba de abogar por las órdenes de modo similar a las cautelares en el sistema
procesal, es decir, si las órdenes se hubieren adoptado como las medidas cautelares inter
partes (y no ex parte), si las órdenes estuvieren sometidas a posible ejecución forzosa
en sede judicial y si las órdenes se pudieren adoptar mediante laudo (y no quedando
excluida esta posibilidad), podría afirmarse que nos hallamos ante una especie de tutela
cautelar5.
A efectos informativos, el texto reformado en la Ley UNCITRAL quedó del modo
siguiente:
Artículo 17.B. Petición de una orden preliminar y condiciones para su otorgamiento
1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna
otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del
tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad
de la medida cautelar solicitada.
2) El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere
que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte
contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la
medida solicitada.
3) Las condiciones definidas en el artículo 17.A serán aplicables a toda orden
preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del apartado a) del
párrafo 1) del artículo 17ª sea el daño que probablemente resultará de que se
emita o no la orden.
Por su parte, también hemos de referirnos al Artículo 17.C. Régimen
específico de las órdenes preliminares.
1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una
petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la
solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden
preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como
todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de
5
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., p. 1059.

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toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes y el tribunal arbitral

en relación con ello.
2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya
dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la
mayor brevedad posible.
3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se
presente contra la orden preliminar.
4) Toda orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha
en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral
podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden
preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar
haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.
5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí
objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.

Atendido todo lo anterior es por lo que nos hemos pronunciado en diversas

ocasiones sosteniendo que las órdenes preliminares son un instrumento sui generis,
peculiar, propio, que participa indiscutiblemente de gran parte del régimen de las
medidas cautelares, aunque no es una medida cautelar, ni una media coercitiva, sino
como una medida preprocesal o precautelar6.

4.- MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY ESPAÑOLA 11/2011, DE 20 DE

MAYO

La aprobación de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, no supuso la aceptación de las

novedades incorporadas a la Ley Modelo UNCITRAL. No obstante, siquiera
implícitamente o indirectamente, algunas de las reformas afectan a la regulación de las
medidas cautelares.
 Especialmente la idea de que es posible la adopción de medidas cautelares
en el arbitraje, incluso pendiente un proceso concursal (modificación de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, efectuada en la Disposición final
tercera de la Ley 11/2011, de 20 de mayo), y pueden adoptarse por el juez
6
Más desarrollo sobre estas órdenes preliminares, su interés y el juego que en un proceso como el arbitral
pueden llegar a desempeñar, puede verse en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje,
cit., pp. 1060-1061.

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o por el mismo árbitro, sin perjuicio de la competencia del juez para

acordar la suspensión de las mismas o solicitar su levantamiento cuando
consideren que estas medidas pueden suponer realmente un perjuicio para
la tramitación del concurso. Y se consagra la igualdad de trato en este tipo
de procesos vengan las medidas adoptadas por los árbitros o por el juez.
 Desaparece la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia
arbitral, siendo los Juzgados de Primera Instancia los que, en su caso la
tendrán (derogación de la regla g) del artículo 86 ter, 2 LOPJ.
Sin embargo, más allá de lo que hemos apuntado, el régimen jurídico cautelar
continúa siendo el de la Ley 60/2003.

5.- RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS MEDIDAS CAUTELARES:

COMBINACIÓN ENTRE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, LEY DE
ARBITRAJE ESTATAL Y REGLAMENTOS, AMÉN DE LOS CÓDIGOS
PROCESALES CIVILES

Para configurar su régimen jurídico hay que estar a la autonomía de la voluntad, en

la que también debe tenerse en cuenta a través de la denominada incorporación por
referencia los reglamentos de las instituciones arbitrales, a la Ley de Arbitraje y a la
norma procesal civil que las integre (en España, LEC/2000; en Bolivia, el nuevo y
reciente CPC).

5.1.- Autonomía de la voluntad

Si el arbitraje es libertad, si éste existe porque las partes así lo han querido, si el
legislador otorga un margen muy amplio a la autonomía de la voluntad, son las partes
las que podrán configurar el régimen de las medidas cautelares en aquello que sea
disponible para las partes. Podrán consensuar en el convenio arbitral determinados
componentes del sistema cautelar, o bien someterse a las normas que las instituciones
arbitrales han elaborado en torno a las medidas cautelares en sus procedimientos
arbitrales, o bien pueden pactar las partes que se aplicará el régimen cautelar de la
norma procesal civil, etc.
La cuestión estará, en todo caso, en trabajar sobre los límites de esa autonomía de
la voluntad o, por el contrario, asumir una concepción desde la que las partes pueden

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Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

desplegar una omnímoda soberanía que incluso pueda llevar a cuestionar algunos
componentes esenciales del sistema de medidas cautelares en el ordenamiento jurídico.
La ausencia de norma y la poca práctica arbitral cautelar lleva a plantear no pocas
cuestiones en torno al ejercicio de esta autonomía de la voluntad, siendo éste un mal
universal.

5.2. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

En ausencia de pacto expreso o diferido en torno a las medidas cautelares en el

proceso arbitral, jugarán las reglas procedimentales de la Ley de Arbitraje.
Los árbitros tienen atribuido un importante papel en la conformación del
procedimiento arbitral cuando ellos son los que tienen la competencia para la tutela
cautelar, con los límites de la Ley de Arbitraje, aun con amplio margen de flexibilidad
legal.
Todo ello no es óbice a la referencia de algunas cuestiones en la misma ley especial
–LA-: la configuración de un fuero legal de determinación de la competencia judicial
para adoptar medidas cautelares; la proclamación legal de la tutela cautelar ante
causam; la instrumentalidad del proceso cautelar respecto del proceso principal; la
configuración de unos presupuestos que deberán integrarse desde la norma procesal
común –la LEC- si bien se ha querido expresamente referenciar el supuesto de caución
cuando son los árbitros los que las adoptan, caución suficiente al solicitante de la
medida cautelar que juega un papel equilibrador de los intereses que están en juego en
el proceso cautelar: el de quien pide la medida, con un título suficiente que le permitirá,
en su caso, obtener la medida solicitada, y el de aquel frente al que se pide, que
soportará la medida aún sin título ejecutivo. De este modo se cubrirían los posibles
daños y perjuicios que pudieren ocasionársele con motivo de la adopción de una
medida, en aquellos supuestos en que se desestima la demanda principal. Para su
concreción, así como la de los restantes presupuestos, habrá que estar a la regulación de
la tutela cautelar en el proceso civil.
Por su parte, y como veremos posteriormente, la resolución cautelar que se dicta se
denominará “laudo parcial”.
Y finalmente, cuando son los árbitros los que adoptan las medidas cautelares, el
artículo 23.2 ha querido insistir en que se le aplicarán las normas de la anulación y de la
ejecución forzosa del laudo (arts. 40 a 46 LA).

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5.3. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Por último, la LEC va a cubrir importantes lagunas en el régimen jurídico cautelar;

es la norma residual en algunos puntos, y la norma esencial integradora en otros, si bien
el sistema arbitral es sui generis, lo que implica la necesidad de asumir que la
conformación del régimen jurídico cautelar no va a suponer, como punto de partida, la
asunción de la LEC, sino sólo cuando el camino procesal en el arbitraje no esté
delimitado y sea posible la extrapolación del régimen jurídico de la LEC al proceso
arbitral; opción ésta que no siempre es factible.
Así, cuando se cuestiona si es posible o no practicar prueba en el procedimiento
cautelar arbitral, es probable que las partes hubieren pactado alguna regla o que los
reglamentos de las instituciones arbitrales así las establezcan. De no ser así, siempre es
posible inspirarse en la LEC7.
Cuestión diversa es la exigencia de presupuestos que funden las medidas cautelares;
en este punto estamos ante una cuestión que no debe ser objeto de pacto ni negociación.
Si se adoptase o se denegase una tutela cautelar sin presupuestos, se crearía una
situación de indefensión a las partes, y ello devendría en una incredulidad en el sistema
arbitral. Es por ello que la LEC viene a convertirse en norma integradora y de
conformación y desarrollo de la tutela cautelar en el proceso arbitral. En ella vamos a
encontrar inevitablemente muchos de los componentes del sistema de tutela cautelar en
el proceso arbitral. Puede ser inspiradora por ello cuando se trata de medidas cautelares
adoptadas por los árbitros en el proceso arbitral, pero es de aplicación obligada en todo
caso cuando se trata de tutela cautelar derivada de un proceso arbitral pero planteada y
resuelta en sede judicial; en este caso, la aplicación de la LEC es indudable.

5.4. Situación en Bolivia: Ley 1770 de 1997 y Reglamento de CAINCO

Debemos entender que si las partes no establecieron específicamente un pacto

expreso en torno a las medidas cautelares en el proceso arbitral, jugarán las reglas
procedimentales bien de la Ley 1770 o bien las del Reglamento de Arbitraje de la Corte
o institución a la que se acojan.

7
Sobre estas cuestiones puede verse BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp.
1070-1072.

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Publicado en: Silvia Barona Vilar (Dir.), Tratado sobre Arbitraje. Análisis del Derecho español y del
Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

Los árbitros tienen atribuido un importante papel en la conformación del

procedimiento arbitral cuando ellos son los que tienen la competencia para la tutela
cautelar, con los límites de la Ley de Arbitraje, aun con amplio margen de flexibilidad
legal. Y precisamente el reconocimiento que se efectúa n la Ley 1770 a la facultad
arbitral para ordenar medidas precautorias que estime necesarias respecto del objeto de
la controversia está otorgando la capacidad para ello por parte de los árbitros, pero
siempre sin olvidar los principios esenciales del modelo procesal civil, lo que lleva
entre otras cosas a considerar que no caben medidas de oficio, que solo pueden
adoptarlas pero no ejecutarlas porque se necesita la intervención judicial, y que para
adoptarlas deben concurrir los presupuestos para ello, amén de exigir en su caso una
garantía al demandante (cautela adecuada) para asegurar la posible indemnización de
daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso de que la pretensión se
declare infundada. Pero en todo caso el régimen jurídico de las medidas debe integrarse
necesariamente con el sistema procesal cautelar que se regule.
No se establece expresamente la modalidad que adoptará la resolución cautelar, si
bien parece razonable dada la clasificación que se efectúa en la Ley 1770 de los tipos
de resolución (decisiones, acuerdos y laudos, art. 30) así como la que se efectúa en el
artículo 36 del Reglamento de CAINCO (art. 36), que distingue entre providencias de
mero trámite, autos y laudo arbitral, podemos pensar que la resolución cautelar será
aquella que revista la forma de auto o resolución semejante (puede darse nombre
también de laudo cautelar).
En todo caso, habrá que tener en cuenta de qué manera casa esta denominación con
la afirmación de que contra resolución cautelar solo será posible cuestionarla por medio
de la anulación. Esta idea la retomaremos con posterioridad dado que si en España esto
es claro, en Bolivia podría dar lugar a cuestionamiento. Y en todo caso, debido
precisamente a la aplicación supletoria que se efectúa desde la Ley 1770 al Código de
Proceso Civil, habrá que estar a la nueva conformación del proceso cautelar en el
Código, que inspirará necesariamente la regulación de las medidas cautelares en el
proceso arbitral.

6.- OBJETO DEL PROCESO CAUTELAR

Históricamente se venía conceptualizando al cautelar como un incidente del proceso

principal. Numerosa fue la jurisprudencia que partía de esta concepción; es más, la

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doctrina muy probablemente encontraba reparos en la aplicación de la norma procesal al

régimen cautelar en el arbitraje por la negativa a asumir que se trataba de un verdadero
proceso y, desde dicha naturaleza, era innegable la aplicación de la norma procesal
común.
Hoy es indudable que la tutela cautelar es una manifestación más de la tutela judicial
efectiva –junto con la declarativa y la de ejecución- y, en cuanto tal, necesita de un
medio a través del cual exteriorzarse, no pudiendo ser éste otro que el proceso. Por lo
tanto, el proceso cautelar existe y se caracteriza esencialmente por la instrumentalidad
respecto del proceso principal, del que pende. El objeto de este proceso cautelar es la
pretensión procesal, que es distinta de la del proceso principal, exigiendo, a este
respecto, un tratamiento específico en relación con su regulación. Ahora bien, la
necesaria conexión que existe entre lo que se pide cautelarmente y lo que se solicita en
el proceso principal del que pende la petición de medidas es lo que se denomina
instrumentalidad. Sin esa nota, no es posible hablar de tutela cautelar. Es por ello que
existe una clara dependencia entre las pretensiones que se ejercitan en el proceso
principal y las que se ejercitan en el cautelar, pero NO SON LAS MISMAS!!!.

7.- CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

La ausencia de regulación privilegiada que establezca en el ámbito propio del

arbitraje las características y naturaleza jurídica propia de las medidas cautelares –
lógico, por otra parte-, lleva a acudir necesariamente a la norma procesal común. Cierto
es que en algunos casos incluso se confunden las características con los elementos
propios delimitadores de su propia naturaleza.

7.1. Características

En atención a lo que viene considerándose en la doctrina procesal como las

características de las medidas cautelares8 podemos señalar:

8
BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil (con MONTERO/GÓMEZ
COLOMER/CALDERÓN), Valencia, Tirant lo Blanch, 21ª ed., 2013, pp. 692 y ss. Igualmente puede
encontrarse un desarrollo de estas cuestiones en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de
Arbitraje, cit., pp. 1077 y ss.

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1) Instrumentalidad: Las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a

hacer posible “la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria” (art. 726.1,1ª), siendo instrumentales del proceso de declaración
y del de ejecución. Se les configura como instrumentos del instrumento
(CALAMANDREI9). Esto es así por cuanto la función de juzgar (decir el derecho) y de
hacer ejecutar lo juzgado no son instantáneas en el tiempo, sino que necesitan un
período más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por
actuación del demandado, puede llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte.
Es por ello que el mismo artículo 23.1 de la Ley de arbitraje española hace referencia a
la posibilidad de adoptar “las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del
objeto del litigio”, lo que implica una clara y necesaria interrelación con el proceso
principal. E igualmente se recoge en el artículo 35 de la Ley 1770 (…el Tribunal
Arbitral podrá ordenar las medidas precautorias que estime necesarias respecto del
objeto de la controversia).
La jurisprudencia española se ha pronunciado en numerosas ocasiones en torno a esta nota
de instrumentalidad de la medidas cautelares, considerándola como la nota principal de toda
medida cautelar, pues no se concibe sin un proceso principal al que se halla subordinada, en
el que encuentra su razón de ser y cuya sentencia está preordenada” (AAP de Córdoba de 23
de mayo de 2002, JUR 2002, 190511), lo que no es sino la afirmación de que “la tutela
cautelar no constituye una finalidad en sí misma, sino que se halla necesariamente vinculada
a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal por la función de asegurar su
efectividad práctica. Según la doctrina de los autores, si tal sentencia puede considerarse
como el instrumento mediante el cual se actúa el Derecho en el caso concreto, la tutela
cautelar es, a su vez, instrumento para que lo anterior pueda producirse sin riesgo de
inefectividad a causa de la necesaria demora de la sentencia” (SAP de Barcelona de 15 de
septiembre de 2004, JUR 2004, 307057).

2) Provisionalidad: Las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas,

por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal, sea judicial o arbitral, se haya
llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por cumplimiento de la
sentencia o el laudo arbitral, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que
despojan de motivación el mantenimiento de las medidas.

3) Temporalidad: Las medidas cautelares tienen una duración limitada, sin que sea
determinable a priori su duración, si bien por su propia naturaleza nacen para
9
El gran maestro italiano P. CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, Buenos Aires, 1945, fue el configurador de esta nota esencial para el buen entendimiento de
las medidas cautelares. Y a partir de él, se consagró como elemento esencial, naturalizador de las medidas
cautelares en relación con el proceso principal.

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extinguirse. Carecen de vocación de perpetuidad. Las medidas se adoptan por un tiempo

limitado, aunque el mismo va a venir condicionado, en su caso, a la duración del
proceso principal.

4) Variabilidad: Son “susceptibles de modificación y alzamiento”, tienen un carácter

variable, pudiendo ser modificadas e incluso suprimidas, según el principio rebus sic
stantibus, cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su adopción. En tal
sentido, cuando se habla de la variabilidad puede distinguirse entre variabilidad positiva
(para adoptarlas o modificarlas) o variabilidad negativa (para alzarlas).

5) Proporcionalidad: En la regulación de las medidas cautelares hay un centro de

tensión ineludible: por un lado, el beneficio que le reporta, sin título ejecutivo, la
adopción de las mismas al sujeto solicitante de la medida, y, por otro, los posibles daños
y perjuicios que pueden producirse en la persona del sujeto pasivo si se demuestra
posteriormente que la medida carecía de fundamento. La proporcionalidad se delimitará
mediante un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las
circunstancias concurrentes, potenciándose con ello una menor onerosidad para el
demandado, aun cuando no esté delimitado el catálogo de onerosidad, de manera que la
determinación de esa gradación no siempre puede responder a parámetros realistas. Esta
idea de la proporcionalidad es perfectamente aplicable tanto cuando se trata de proceso
cautelar instrumental de un proceso declarativo judicial, como cuando se refiere a un
proceso cautelar instrumental de un proceso declarativo arbitral.

7.2. Naturaleza jurídica

Como punto de partida, el legislador procesal ha asumido la concepción ya

dominante en la doctrina procesal de las últimas décadas, que había superado la teoría
clásica de las medidas cautelares –defendida por quienes abogaban por la función y
efectos estrictamente de aseguramiento--, consolidándose la opinión de que con las
medidas cautelares se cumple, en ocasiones, una función anticipatoria de la resolución.
Hoy las medidas cautelares pueden diferenciarse, según la finalidad a la que se
dirigen10, entre: 1) Medidas que aseguran la ejecución (el ejemplo típico por excelencia
de este tipo de medidas es el embargo preventivo); 2) Medidas que conservan la
10
BARONA VILAR,S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1080-1081.

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Publicado en: Silvia Barona Vilar (Dir.), Tratado sobre Arbitraje. Análisis del Derecho español y del
Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

situación de hecho tal cual se encontraba al inicio del proceso principal (conservan el
statu quo como la prohibición de difusión de una publicidad); y 3) Medidas que
anticipan el resultado del proceso (la efectividad de la sentencia, como sería por ejemplo
la medida de alimentos provisionales, la cesación de una actividad productiva, etc).
En consecuencia, la petición de esta tercera función garantista obedece a una
finalidad instrumental, garantizadora de la tutela pedida (la declarativa y la de
ejecución). Es por ello que se consideran las medidas cautelares como instrumentos que
garantizan, en cuanto son una manifestación suya, el ejercicio de la tutela efectiva del
ciudadano, entendida tanto en el ámbito judicial como en el arbitral, combatiéndose a
través de las mismas la duración de los procesos y no siendo tan sólo mecanismos de
mero aseguramiento o de conservación de bienes, sino que deben llegar más allá si se
quiere que las resoluciones, aunque tardías, sean efectivas11.

8.- PRESUPUESTOS

Para la adopción de las medidas cautelares se hace necesario que concurran una
serie de elementos fundamentales que la doctrina denomina “presupuestos”12. Son
componentes que las fundamentan, y exigibles en todo caso, estemos ya en un proceso
judicial o ya en un proceso arbitral.

8.1. Apariencia de buen derecho

Junto a la especial situación jurídica que ampare la adopción de una medida, se

exige la necesidad de acreditar la misma, lo que conecta con el presupuesto del fumus
boni iuris, o apariencia de buen derecho. La intensidad de este presupuesto variará
atendiendo al tipo de medida cautelar que pretenda adoptarse, a saber, más o menos
incisiva en la esfera jurídica del demandado. Será, en suma, decisión judicial o arbitral
la exigencia de esa intensidad y la proporcionalidad de la justificación del fumus boni
iuris en atención a las circunstancias concurrentes y a la medida que in concreto se haya
solicitado. Este presupuesto determina, en consecuencia, la necesidad de que exista un

11
CALDERON CUADRADO, M. P., Las medidas cautelares indeterminadas, Madrid, Civitas, 1992, p.
32 y ss. Igualmente puede verse BARONA VILAR, S., Medidas cautelares en el arbitraje, cit..
12
Para el desarrollo de los mismos puede verse mi trabajo Medidas cautelares en el arbitraje, cit., pp.
205-250 así como BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1084-1103.

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cierto juicio positivo por parte del juzgador de que el resultado del proceso principal
será probablemente favorable al actor.
Obviamente, la adopción de las medidas cautelares no puede depender de que el
actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal,
ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la
medida cautelar sólo porque lo pida el actor, dado que si así fuera, incurriríamos en un
claro supuesto de indefensión para quien debe ser soportante de la medida sin
posibilidad alguna de defensa. Para garantizar el equilibrio de los intereses de ambas
partes se exige que la adopción se sostenga sobre la acreditación de unos indicios de
probabilidad, de verosimilitud, de “apariencia de buen derecho”. Y será el criterio o
baremo de la proporcionalidad el que empleará el órgano jurisdiccional o arbitral a los
efectos de decidir en torno a la estimación o desestimación y en torno a la clase tutela
cautelar que deba adoptarse.
Si la exigencia de la concurrencia de este presupuesto del fumus boni iuris la
convirtiéramos en convencimiento absoluto por parte del órgano que debe adoptar las
medidas cautelares, incurriríamos en el error de prejuzgar, exigiendo un adelantamiento
de la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano acerca de
la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar la resolución sobre el
fondo de la pretensión. De ahí que estemos jugando con criterios de probabilidad.
El AAP de Valencia de 19 de noviembre de 2002 (JUR 2003/31594) recoge de manera muy
expresiva el sentido de este presupuesto: “Y la apariencia de buen derecho implica que aportando el
solicitante datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio
provisional favorable al fundamento de su pretensión. La estimación de la pretensión principal
constituye un futuro condicionado, ya que, entre la solicitud de las medidas y la sentencia definitiva ha
de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Sería absurdo, por
ello, exigir al comienzo del proceso que la pretensión principal estuviera perfilada en la medida que lo
estará cuando termine. Por ello, basta con que se muestre verosímil el derecho invocado como
fundamento de la acción ejercitada en la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor,
probablemente, tiene derecho a la tutela que afirma”.

Esa probabilidad o verosimilitud requiere de una acreditación, si bien la exigencia

del mismo no puede llevar a la imposibilidad real de su existencia. Se trata, en suma, de
que quien solicite la medida acredite al menos de forma inicial o indiciaria la realidad
del derecho.
En tal sentido, el AAP de León de 18 de septiembre de 2003, se ha pronunciado en los siguientes
términos: “...para evitar precisamente esos perjuicios que resultarían impropios del trámite de medidas
cautelares, la prueba de la existencia de buen derecho debe permitir deducir de la manera más directa
posible la existencia del pretendido derecho, ya que de otra manera se estaría abusando del
procedimiento cautelar, exigiendo unas deducciones al Juzgador que el contexto procesal en el que se
encuentra a la hora de decidir sobre las medidas cautelares no le permiten sin incurrir en un perjuicio
impropio”.

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La reforma de la LEY MODELO UNCITRAL ha llevado a incorporar en el nuevo

texto del artículo 17 A de la Ley Modelo UNCITRAL, en su apartado 1, b), que el
solicitante de alguna medida cautelar convenza al tribunal arbitral de que: “existe una
posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La
determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en
modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal”.
La pregunta que podría plantearse es: dado que no existe expresa referencia en las
normas, ni en la española ni en la boliviana a este precepto, ¿Significa esto, la ausencia
explícita de este presupuesto, que no juega a los efectos de su fundamentación? La
respuesta no puede ser otra que la de que una concepción común en torno a las medidas
cautelares debe entenderse aplicable al caso que nos ocupa en el arbitraje y, por tanto,
que no debe dudarse de su papel esencial en la fundamentación de las medidas.
Los elementos que permiten delimitar este presupuesto son:

A).- Fundamento legal del fumus boni iuris.- La adopción de la medida por un árbitro
que no exigiese este presupuesto del fumus boni iuris podría favorecer la anulación del
laudo cautelar, fundándose en el motivo del laudo contrario al orden público, en cuanto
comportaría una infracción de los componentes de equilibrio necesarios en el sistema
cautelar. La arbitrariedad y la desproporcionalidad estarían en tal caso presentes y
podrían justificar el atentado al orden público al que se refiere tanto el artículo 41.1, f)
LA española como el artículo 63.I, 2 de la Ley 1770. Sería desproporcionada una
medida de paralización de una actividad empresarial, de un embargo preventivo, o de
cualquier otra medida, cuando no existe siquiera una probabilidad de que quien pide la
medida puede llegar a vencer en el pleito; si esa apariencia no concurre, la adopción de
la medida sería temeraria.

B).- Juicio de probabilidad o verosimilitud.- Viene conformado desde la razonabilidad,

de manera que suponga una operación lógica que ha de abarcar “al supuesto de hecho
en que la pretensión descanse, de manera que si los hechos se muestran poco
probables, el juicio de apariencia será negativo...En suma, se trata en definitiva de un
juicio indiciario que permita inferir la existencia de otro no percibido.. (AAP Madrid
28 de febrero de 2005, JUR 2005/341). Se pretende alcanzar el justo término medio
entre la certeza que comporta la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la
incertidumbre base de la iniciación de ese proceso.

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C).- Acreditación del mismo.- Debe ser alegado y justificado mediante los medios
oportunos y permitidos en derecho. Puede justificarse este presupuesto mediante los
datos, argumentos y justificaciones documentales oportunas, sin excluirse otros medios
no documentales, en lógica coherencia con aquellos supuestos en los que la
presentación del principio de prueba por escrito (baste pensar en los supuestos de
responsabilidades extracontractuales) impediría el acceso a la tutela cautelar.
Cuestión no baladí es la determinación de sí existe o no un momento preclusivo para
acreditar los presupuestos, a saber, si se exige la acreditación con la solicitud o sea
posible en un momento posterior, siempre que se haya efectuado el correspondiente
ofrecimiento de medios demostrativos de la vigencia de los presupuestos. Podría
haberse pactado por las partes el momento preclusivo de la acreditación, como regla de
procedimiento disponible que es.

D).- Variable intensidad de la acreditación.- El grado de exigibilidad o la intensidad de

la misma, sin embargo, es lo que puede estar sometido a variación, de modo que en
función de cada una de las medidas cautelares la intensidad de la acreditación del fumus
boni iuris puede ser objeto de gradación. En todo caso, debe ser proporcionada a la
índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas, y su límite
superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en todo
caso, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal
del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del
derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal (AAP Cuenca de 23 de
marzo de 2005, JUR 2005/89309.

8.2. Peligro por la mora procesal (periculum in mora)

La misma duración del proceso arbitral es en sí un grave peligro. Probablemente sea

el peligro que concurre con mayor intensidad en cualquier tipo de proceso, sea éste
judicial o sea arbitral, y eso que en el caso del arbitraje su duración es razonable, si bien
la duración aunque breve y aunque sea razonable es un peligro en sí.
Se refieren a este presupuesto tanto las normas procesales comunes como la Ley
Modelo UNCITRAL (art. 17 A, 1, a), que determina que “de no otorgarse la medida
cautelar, es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente

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mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir
la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada”).

A).- Fundamento.-Es un presupuesto esencial para la adopción de las medidas

cautelares, cualquiera que fuere el proceso que se trata de garantizar, en cuanto la
justifican por la concurrencia de los peligros que puedan provocar la inefectividad de la
resolución estimatoria que pudiere dictarse al finalizar el proceso, y, en consecuencia,
la medida cautelar responde a esa idea de conjurarlos.

B) Tipos de peligro: retraso y daño.- Esta inefectividad puede derivarse de la

concurrencia de dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se puede producir como
consecuencia de la demora, inclusive en procesos como el arbitral en el que las
previsiones legales vienen a condicionar la duración del mismo y, en consecuencia, no
son procesos de larga de duración; pero durar, es obvio que duran 13. Esa inefectividad
de la resolución por la duración del proceso es el presupuesto que integrará el peligro
como elemento a concurrir para la consecución de la tutela cautelar. En suma, se trata
de desdoblar este peligro en dos pilares sobre los que se asienta el retraso y el daño
marginal derivado de la demora. Ahora bien, cuando se habla de la duración del
proceso, que es real y objetivable, cierto es que no puede ser una mera enumeración in
abstracto, dado que el mero hecho de iniciar un proceso y su duración consustancial no
implica sin más la pérdida automática de la efectividad de la tutela judicial.

C).- Peligro objetivo, no subjetivo.- Se trata de un peligro objetivo, esto es, como
una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que en su día
se dicte. Con ello se descarta, en consecuencia, que nos hallemos ante la existencia del
peligro de mora en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la
existencia del peligro. Así, por ejemplo, no presupone la concurrencia del peligro el
hecho de que el demandado no acudiese al llamamiento judicial de la vista de la
tramitación de las medidas cautelares, en cuanto, como considera la jurisprudencia, la
incomparecencia del demandado no puede valorarse como presupuesto presumido de

13
Bajo este presupuesto se encuentra lo que en la doctrina alemana se denomina como la urgencia
(Dringlichkeit o Eilbedürftigkeit). Sobre estas cuestiones puede verse BARONA VILAR, S., Comentarios
a la Ley de Arbitraje,cit., p. 1092.

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Publicado en: Silvia Barona Vilar (Dir.), Tratado sobre Arbitraje. Análisis del Derecho español y del
Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

riesgo que amenaza la efectividad de la futura posible sentencia estimatoria que en su

día pudiera dictarse (AAP Barcelona de 29 de marzo de 2005, JUR 2005/115178).

D).- Sistemas de configuración del peligro.- Existen dos formas de configurarlo: in

abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una
de las medidas cautelares, se pretenden conjurar. Si se hace referencia al peligro por la
duración del proceso se opta por la configuración in abstracto, lo que no es óbice a la
posible concurrencia de peligros concretos como el riesgo de insolvencia o de no
disposición de medios económicos suficientes (en los supuestos en que se ejercitan
pretensiones pecuniarias), que supondrían una frustración de la ejecución genérica, o
peligros que inciden en la ejecución de forma específica, como por ejemplo la
posibilidad de desaparición de una cosa mueble o peligros que amenazarían a la utilidad
práctica de los efectos no ejecutivos del laudo como con una anotación preventiva, que
evitaría, por ejemplo, los efectos de una venta de un inmueble a tercero que adquirió de
buena fe que lo ha inscrito a su favor. Finalmente, es posible referirse a los peligros de
inefectividad del laudo cuando fuere posible la difusión de una determinada actividad o
publicidad, que podría hacer irreversible la situación creada por estas conductas, para lo
cual se favorecerían medidas tendentes a cesar o paralizar estas conductas.
En el ámbito propio del arbitraje, la delimitación de este presupuesto vendrá
conectada con el tipo de pretensión que se esté ejercitando en el proceso arbitral
principal; tipo de pretensión que está intrínsecamente vinculada a la amenaza que la
misma duración del proceso lleva consigo. Sin embargo, en el nuevo texto del artículo
17ª de la Ley Modelo se hace referencia al daño, que se vincula con la idea de la
irreparabilidad ya absoluta –no es posible su reparación- o ya relativa –no es suficiente
su reparación (“adecuada” en términos de UNCITRAL). Se requerirá a la postre un
juicio arbitral que permita comparar la situación del demandante cautelar con o sin
cautela, siendo juicio favorable a la adopción de la tutela cautelar cuando se considere
que el daño es mayor que el que se generaría sin la medida.

E).- Situación consentida por el solicitante cautelar.- Pudiere suceder que, aún dándose
este presupuesto, no se acordasen medidas cautelares “cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo
que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han
solicitado hasta entonces”, fijándose con ello los efectos directos de la inactividad del

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actor, por consentimiento, y la excepción a la misma por la justificación de la no

solicitud de la tutela cautelar con anterioridad.

F).- ¿Acreditación? A diferencia del presupuesto del fumus boni iuris, en el periculum
in mora el demandante cautelar lo alegará, sin exigencia de acreditar documentalmente
o mediante cualquier otro medio, la existencia del mismo; ello no es óbice a la exigencia
la concurrencia de los motivos de concurrencia de estos peligros.

8.3. Caución

La adopción o no de la tutela cautelar comporta el interés de dos posiciones

contrapuestas evidentes: por un lado, la del actor cautelar, que reclama la ordenación de
medidas cautelares y al que incumbe la carga de alegar y probar los fundamentos o
presupuestos de adopción; y, por otro, el demandado cautelar, que no es sino el sujeto
que, caso de estimar las medidas, va tener que soportarla. Se viene exigiendo un
corrector limitador de una excesiva prerrogativa legal a favor del demandante y ello por
cuanto la adopción de la medida puede posteriormente entenderse injustificada,
habiéndose causado unos daños y perjuicios al sujeto soportante de la medida, siendo
en tal caso la caución un elemento reparador de los mismos. La función de esta cautela
es, en consecuencia, ofrecer el equilibrio legal entre los sujetos cautelares (es lo que el
AAP Zaragoza de 29 de mayo de 2002 (JUR 2002/175241) ha denominado como
vocación garantista de la medida).
El legislador arbitral se ha querido referir de manera expresa a la caución (artículo
23.1 in fine de la LA/2003:“Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante
e igualmente en el artículo 35.II Ley 1770). Sin embargo, la parquedad de la regulación
es evidente, lo que plantea ciertas dudas, fundamentalmente referidas al tema de la
exigibilidad o no de este presupuesto, grado de decisión del árbitro, amén de su
régimen jurídico.

A).- Si son los jueces los que adoptan la medida: el régimen jurídico que se aplica es
sin lugar a dudas el de la norma procesal, por lo que a ellas habrá que referirse. Y
precisamente es una de las cuestiones que con el nuevo Código Procesal Civil boliviano
plantea grandes dudas y suscita o motiva una crítica de la actual regulación, de la que
parece desprenderse que no es necesaria la caución, cuando la respuesta debiera

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entenderse en sentido contrario, a saber, que ésta se exigiera como principio base, para
responder, en caso de que la pretensión principal fuere desestimada y por tanto la
medida careciere de fundamento, habiendo generado unos daños y perjuicios al
demandado que ha padecido la medida que deben ser reparados. Como excepción a la
regla general, motivada, debería ser la exclusión de la caución. No parece, sin embargo,
al menos del tenor literal estricto del nuevo CPC, que esta haya sido la opción del
legislador boliviano, si bien consideramos que la buena interpretación teleológica del
modelo procesal en su conjunto, de las garantías de las partes en este nuevo proceso
cautelar como le llama, no puede llevarnos sino a esta interpretación. Lo contrario es
frustrar el proceso civil de garantías de los ciudadanos y de la misma sociedad.

B).- Si son los árbitros: la referencia a la caución que se efectúa por el legislador es tan
sólo la que se ha trascrito, a saber, que es decisión de los árbitros la exigencia o no de
caución, amén de considerar la suficiencia de la caución también por el mismo órgano
arbitral. Una buena guía para los árbitros son las cautelas que se ofrecen en las leyes
procesales modernas, pero solo en cuanto le permitan tomar decisiones al respecto, sin
que pueda entenderse como norma imperativa. Es decir, no se trata de extrapolar sin
más la norma procesal común al arbitraje, sino utilizarla de bastión que permite
modular, o interpretar de acuerdo con las circunstancias que concurren.

C).- Elementos definidores de la caución.- Es elemento fundamentador de la medida,

ejerciendo un equilibrio legal entre los sujetos cautelares. Esto no significa que siempre
se exija caución para obtener la tutela cautelar, sino que será el juez y/o árbitro el que
deberá determinar su necesidad o innnecesariedad según las circunstancias
concurrentes. Ahora bien, en ningún caso puede entenderse que la prestación de
caución es elemento que pueda llegar a sustituir la necesidad de alegar y justificar la
concurrencia de los presupuestos anteriormente señalados (el periculum in mora y el
fumus boni iuris).

D).- Determinación cualitativa y cuantitativa de la caución.- Prima facie debe afirmarse

que corresponde al juzgador determinar la idoneidad de la caución y, en su caso, su
cuantía, lo que se denomina “caución suficiente”, lo cual se medirá desde un punto de
vista cualitativo y cuantitativo. Para ello habrá que tener en cuenta:

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Por un lado, las bases para su cuantificación: “naturaleza y contenido de la

pretensión” y “valoración que realice sobre el fundamento de la pretensión” (art.
728.3). No existen, al respecto, ni cánones ni cálculos matemáticos para la
determinación cuantitativa de la misma.
Por otro lado, desde el punto de vista cualitativo, debe delimitarse la clase de
caución. Parece razonable entender que la caución podrá otorgarse en cualquiera de las
formas previstas en la ley: dinero efectivo, aval solidario o por cualquier otro medio
que, a juicio del juzgador, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se
trate, etc.

E).- Carácter dinámico y variable de la caución.-Prestada la caución, es posible su

modificación cuantitativa o cualitativa a lo largo del proceso.

F).- Naturaleza de este presupuesto. Ofrecimiento y prestación: presupuesto de adopción

o presupuesto de ejecución.- La disyuntiva se halla entre la consideración de la caución
como presupuesto de adopción de las medidas cautelares, en cuyo caso para que el juez
acuerde una medida cautelar debe presentarse previamente la caución, o, por el
contrario, como presupuesto de ejecución de la medida cautelar, lo que llevaría a asumir
que la decisión de declarar la cautela puede efectuarse sin haber prestado previamente la
caución14. La respuesta debemos buscarla: por un lado, cuando se trata de adopción de
medidas cautelares por el juez, en la misma norma procesal; por otro, cuando se trata de
adoptar medidas cautelares por los árbitros, habrá que estar a lo que dispone el artículo
23 LA y en el artículo 35 Ley 1770.

a.- Adopción por los jueces: Se exige que con el escrito de petición cautelar del
actor se efectúe ofrecimiento de la caución, convirtiéndose en elemento fundamentador
o si cabe presupuesto de adopción de la medida. Se plantea al respecto la duda de su
vale tan solo un ofrecimiento genérico del actor o si, por el contrario, habría que
entender que se debe efectuar una delimitación cualitativa y, en su caso, cuantitativa, de
lo que el demandante está dispuesto a ofrecer como caución. Parece razonable entender
que el mero ofrecimiento cubriría las exigencias legales y, por tanto, concurriría el

14
Lejos de ser una cuestión baladí, ofrece unas connotaciones nada desdeñables que juegan para adoptar
la medida cautelar o para, una vez adoptada, proceder a su ejecución. Sobre este punto puede verse
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1100-1101.

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presupuesto de adopción de la medida cautelar (así lo han confirmado las Audiencias).

En todo caso, también en sede judicial cautelar se plantea la posible subsanación de la
falta de ofrecimiento de caución. Si se considera el ofrecimiento como presupuesto de
adopción de la medida, el incumplimiento del mismo debería implicar la negativa a la
tutela cautelar, si bien estaríamos elevando una exigencia que puede incluso
considerarse de carácter formal a componente esencial para adoptar o denegar con
carácter previo la tutela cautelar reclamada. Es por ello que se ha tratado de flexibilizar
considerando la posible subsanabilidad del defecto: AAP de Valencia de 27 de abril de
2002, AAP de Toledo de 15 de marzo de 2005, AAP de Madrid de 19 de enero de 2005,
el AAP de Barcelona de 19 de noviembre de 2004, o el AAP de Santa Cruz de Tenerife
de 22 de septiembre de 2003, siendo que esta última dice:
“...hay que precisar que el ofrecimiento de la caución es un presupuesto de la adopción de la
medida cautelar, mientras que la constitución de la caución señalada es ya un requisito previo pero de la
ejecución de la medida acordada, siendo a este requisito (es decir, el de la constitución de la caución y
no el del ofrecimiento) al que alude el art. 737 de la LEC citado en la resolución impugnada. Al
ofrecimiento de la caución se refiere el art. 732.3 de la LEC como requisito de la petición misma; se
trata de una exigencia razonable en cuanto que, sin ella, se impide la defensa del demandado sobre ese
presupuesto y, al propio tiempo, se sustrae al tribunal los fundamentos para la resolución sobre la forma,
cuantía y tiempo en que deba prestarse (art. 735.2 de la LEC). Ahora bien lo que hay que determinar, en
este caso, son las consecuencias de su omisión, o las del ofrecimiento improcedente en términos tan
genéricos o imprecisos que le impidan cumplir su finalidad; y, al efecto, deben interpretarse ese requisito
en atención a su fin y en conexión con la naturaleza del derecho que se ejercita, pues no hay que olvidar
que la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de manera que si
se rechaza a limine esta petición, se está impidiendo de principio el acceso a esa tutela que integra un
derecho fundamental; es preciso, por tanto, interpretar la disposición legal que impone esa exigencia y
determinar las consecuencias de su omisión en razón de su incidencia en dicho derecho, interpretación
que, como es sabido, debe optar siempre por el sentido que más favorezca un ejercicio efectivo de tal
derecho.
Sobre esta base la doctrina ya elaborada al interpretar dicho precepto de la nueva Ley, otras Audiencias
Provinciales y este Tribunal entienden que la omisión de ese requisito (o su cumplimiento en términos
tales que impidan cumplir su finalidad legal) integra un defecto subsanable que no puede excluir, como
efecto inmediato, el ejercicio de un derecho fundamental, subsanación que bien puede realizarse por el
cauce del art. 213 de la LEC, o bien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece
el art. 424 de la misma Ley, de modo que sólo en caso de que no se subsane pueda producir una
consecuencia tan drástica como la señalada”.

Frente a todas estas voces sentidas en la jurisprudencia de las Audiencias,

favorables al principio de la subsanabilidad, es también posible encontrar posiciones
disidentes, como la mantenida por el AAP de Madrid de 17 de junio de 2004 (AC
2004/1181), en el que, tras afirmar que la efectiva constitución de la caución es
presupuesto de ejecución de la medida y el ofrecimiento lo es para su adopción inicial,
se posiciona contraria a la subsanación de la falta de ofrecimiento, considerándolo, a
estos efectos, como un defecto insubsanable.

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b.- Adopción por los árbitros.- La situación se hace menos compleja cuando la
adopción de las medidas cautelares se lleva a cabo por los árbitros. La razón en el
ordenamiento jurídico español se halla en el artículo 23.1 in fine de la Ley de Arbitraje,
del que se desprende que la exigencia de la caución es posterior a la petición de la
misma, dado que se hace referencia a que los árbitros podrán exigir caución suficiente
al solicitante; luego primero hay una petición de tutela cautelar sin ofrecimiento, y son
los árbitros los que al decidir en torno a la petición, consideran exigible o no la caución,
y de serlo, ésta se convierte, en consecuencia, en un presupuesto de desarrollo de los
actos de ejecución de la medida. Esta posición plantea muchos menos problemas que la
posible consideración de la caución como presupuesto de adopción. De hecho, si los
árbitros consideran que debe accederse a la petición cautelar, será a partir de ese
momento cuando nazca la obligación para la parte demandante cautelar de prestar
caución. La misma interpretación puede efectuarse desde la base del parco artículo 35.II
de la Ley 1770 boliviana.

9.- UNA CUESTIÓN ESPECÍFICA: LA TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM

Si bien lo común es solicitar medidas junto a la demanda principal, concurre en

ocasiones ciertas situaciones de urgencia que pueden llegar a fundamentar la adopción
de las medidas cautelares ante causam. Se trata de posibles situaciones de urgencia que
pueden generarse en sectores económicos, comerciales, laborales, o contractuales de
productos perecederos, en los que los conflictos se agravan en un tiempo record y
exigen en ocasiones una respuesta rápida del ordenamiento jurídico para evitar, en
suma, los perjuicios irreparables.

9.1. ¿Qué debe entenderse por “urgencia”?

Surge así en este ámbito el concepto de “urgencia”, que no es sino el verdadero

fundamento de esta tutela cautelar. De ahí la importancia de conformar qué debe
entenderse por tal y cuáles serán los elementos esenciales para su configuración15:

15
GASCÓN INCHAUSTI, F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda,
Barcelona, Cedecs, 1999, pp. 43-44.

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1) Se debe tratar de una situación en la que se exige respuesta rápida, o lo más

inmediata posible, que deviene incompatible con el tiempo necesario para la
preparación y presentación de la demanda.
2) Se debe tratar de una situación de necesidad que puede paliarse mediante la
adopción de la medida cautelar, y no de otro modo, so pena de incurrir en un claro
fraude procesal.
En este punto encontramos diferencias cuando las cautelares se piden al juez y
cuando se trata de medidas a adoptar por los árbitros (no en vano en este caso no hay
todavía proceso arbitral ni árbitros designados para conocer de una causa que todavía no
se ha planteado). En palabras de GASCÓN INCHAUSTI, no ha de tratarse
necesariamente de una diferencia cualitativa, sino que se entiende que concurre esta
urgencia cuando se produce un quantum de peligro superior al que, de por sí, sería ya
suficiente para permitir la adopción de una medida cautelar.

9.2. ¿Cuál es la situación española?

Ante el silencio en la legislación española anterior respecto de la posible

competencia de los árbitros de medidas cautelares, las interpretaciones fluían,
generando posiciones contradictorias. La situación actual ha cambiado, aun cuando no
es una cuestión ésta que haya encontrado un respaldo legal. Es por ello que podemos
encontrarnos:

1º) Por un lado, la Ley de Arbitraje española supone el reconocimiento expreso, en

su artículo 11.3, de que es posible solicitar y obtener una tutela cautelar ante causam, en
coherencia con el sistema procesal en su conjunto, amén de con una exigencia de
configurar la efectividad que ofrece la tutela cautelar. Esto significa que es posible
adoptar medidas cautelares antes de que se inicie el proceso arbitral, justificándose, a
tales efectos, en esa inminente iniciación del proceso arbitral, al que le sirven, en cuanto
garantizan su efectividad.
2º) Por otro, esa tutela cautelar ante causam se atribuye expresamente en el artículo
11.3 LA a los órganos jurisdiccionales. Así, este precepto dispone que “el convenio
arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas
cautelares ni a éste concederlas”.

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La cuestión ahora es la de determinar si es posible sostener la potestad arbitral para

adoptar medidas cautelares ante causam. El silencio de la Ley de Arbitraje es indudable,
lo que nos obliga a interpretar el mismo. Así:

1º) Desde un punto de vista teórico-dogmático, la permisibilidad de las medidas

cautelares antes de la iniciación de las actuaciones arbitrales debería referirse con
carácter general a quienes pueden adoptar medidas cautelares en un proceso arbitral. En
consecuencia, tanto un juez como un árbitro podrían adoptar la tutela cautelar antes de
la demanda. No existiría, al respecto, óbice dogmático-conceptual alguno que privase de
dicha potestad cautelar ante causam a los árbitros, a salvo de que se entendiese de forma
restrictiva y literal la dicción del precepto comentado. Es una interpretación integradora
de las normas de la LEC y la LA.

2º) Ahora bien, desde un punto de vista pragmático, la situación adquiere unos tintes
diversos. Las razones que podrían esgrimirse para sostener que los árbitros no adoptarán
medidas cautelares antes del inicio del procedimiento son diversas16:

a) En primer lugar, la interpretación del silencio legal en sentido negativo. A

saber, como quiera que una situación excepcional requiere de pronunciamiento
excepcional, la ausencia de referencia legal a los árbitros como órganos que pudieren
adoptar la tutela cautelar en esa fase previa, como situación excepcional que es, llevaría
a imposibilitar su reconocimiento. Pese a la dicción del artículo 11.3 LA –se refiere a la
potestad cautelar judicial pero no a la arbitral-, no creemos que el sentido teleológico
del precepto fuere el de excluir a los árbitros de esta tutela cautelar anticipada.
b) En segundo lugar, puede esgrimirse un argumento práctico indudable que
sustenta la negativa de atribución a los árbitros de la potestad cautelar ante causam, cual
es el de la inexistencia de árbitro designado o de colegio arbitral en el momento en que
teóricamente se viniera a pedir la adopción de las medidas cautelares con anterioridad a
las actuaciones arbitrales. En todo caso podemos tomar en consideración las siguientes
situaciones:

16
Puede verse BAARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1105-1106
especialmente.

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Cuando se está ante un arbitraje ad hoc. Si en el convenio se determinó el árbitro

y éste aceptó para el supuesto caso hipotético de que se crearan conflictos jurídicos, ya
hay órgano. Presentada la solicitud de arbitraje y no habiendo todavía remitido y
recibido el demandado el requerimiento, existe un pequeño margen temporal que
encajaría en esa posibilidad de tutela cautelar. En ningún otro supuesto más sería
factible pensar en esa posibilidad de tutela cautelar con anterioridad a las actuaciones
arbitrales (art. 11.3 en relación con el 23 y el 27 LA).

Cuando se trate de un arbitraje institucional, se suscita la posibilidad de petición

de medidas cautelares al árbitro o árbitros, desde que se ha presentado la debida
solicitud o encargo a la institución. Repárese que en este momento no hay órgano, no se
han designado los árbitros y, en consecuencia, tampoco hay a quien solicitar la medida
cautelar. Podría pensarse en aquellas instituciones en las que, en su propia estructura
organizativa y, por ende, en su normativa reglamentaria así constare, se crease la figura
del árbitro de urgencia, a quien podría solicitarse, a título de ejemplo, actuaciones
urgentes o que requiriesen decisiones inminentes; obviamente, en tales casos, la figura
del árbitro de urgencia sería aceptada por las partes, y con ello su jurisdicción arbitral,
desde el momento en que han concertado con la institución la administración del
arbitraje; administración que ofrece su configuración, desarrollo y manera de actuar a
través de sus Reglamentos, que, obviamente, deben conocer las partes.
En suma, las dificultades de operatividad existen a la hora de atribuirle potestad
cautelar anticipatoria a los árbitros, pero no por ello es absolutamente imposible.
Aun cuando en Bolivia no existe un reconocimiento explícito en términos expuestos
respecto de esta cuestión planteada, entendemos que los argumentos esgrimidos podrían
perfectamente sostenerse en el marco del arbitraje boliviano, y siempre cabría
perfectamente la posibilidad, contemplada y recogida en la legislación actual, de que las
instituciones arbitrales asumieran este reto, y decidieran incluir en sus reglamentos, la
posibilidad de crear “árbitros de urgencia” o “árbitros preventivos” que adoptaren
medidas que favorecieran esa tutela cautelar ante causam o incluso que pudieran tener
competencias preventivas o aseguradoras, incluso de la prueba, por ejemplo. La
respuesta que se de y sobre todo la que encuentre acomodo institucional va a depender
de la normativa reglamentaria y/o de la voluntad de las partes de querer aceptar esta
posible situación de emergencia en la que intervienen los denominados "árbitros “e
urgencia”.

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10. ALGUNAS CUESTIONES DEL PROCESO y DEL PROCEDIMIENTO

CAUTELAR

Para estudiar el desarrollo del proceso así como de las diversas actuaciones que
formalmente componen el procedimiento cautelar habrá que estar a quién es el que tiene
atribuida la competencia para conocer del proceso arbitral, de manera que si las partes
deciden acudir al juez, la aplicación de las normas procesales comunes es evidente,
mientras que si son los árbitros los que tienen esta competencia, la regulación que se
haga del proceso y del procedimiento variará y en ciertos casos podrá venir determinada
y configurada por las propias partes.
Así, cuando es el juez quien adopta las medidas cautelares, habrá que entender
directamente aplicables los artículos 721 a 747 de la LEC (España) o las normas
procesales civiles referidas a cualesquiera fuere el ordenamiento jurídico aplicable. No
existe regulación privilegiada, como es lógico, y menos en una norma arbitral, por lo
que hay que aplicar el régimen cautelar procesal y procedimental común, regulado en la
norma procesal civil correspondiente.
Cuando son los árbitros los que, en virtud de lo que dispone la norma arbitral
específica, van a adoptar medidas cautelares, debemos tener en cuenta:

1) Por un lado, habrá que estar, en primer lugar, al principio de autonomía de la

voluntad para configurar el régimen jurídico: determinación de la competencia
exclusiva judicial para adoptar las medidas, excluyendo la potestad arbitral, la oralidad
o escritura del procedimiento, los plazos, la configuración de la contradicción previa o
diferida, etc....
2) Por otro, los límites legales imperativos referidos a todo proceso estarán presentes
y coordinarán el paraguas de permeabilidad de conformación de las partes: el respeto
debido a los principios de dualidad, contradicción o audiencia, e igualdad (art. 24 LA
española, art. 2 Ley 1770).
3) Por último, siempre cabe subsidiariamente aplicar la norma procesal común. En
España no existe una norma de remisión a la LEC, lo que no es óbice a su aplicación,
máxime si se asume la naturaleza jurídica propia del proceso cautelar. En Bolivia, sin
embargo, sí que existe esta norma de aplicación supletoria, que se halla en el artículo 97
Ley 1770, lo que fundamenta, en consecuencia, esta aplicación supletoria cuando no se

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haya regulado explícitamente a través de la autonomía de la voluntad o a través de las

normas reglamentarias de las instituciones arbitrales.
Vamos a hacer una breve referencia a dos componentes del proceso: los sujetos y las
alegaciones.

10.1 Sujetos del proceso cautelar arbitral

Uno de los elementos consustanciales a la idea de proceso es precisamente el de

“partes”. Solo sin ellas es posible efectivamente considerar que existe el proceso. Ahora
bien, la mera existencia de partes en contradicción no basta tampoco por sí misma para
que el proceso exista, sino que se requiere de la concurrencia del tercero que se halla
suprapartes y que va a desempeñar la función heterocompositiva de la resolución al
conflicto planteado. Es por ello que en el ámbito propio de los sujetos del proceso
deberemos considerar tanto a las partes –la que pide o demandante y aquella frente a la
que se pide o demandado- así como al tercero que resuelve el conflicto, imponiendo la
decisión a las partes.
En relación con el órgano que actúa supra partes, el legislador arbitral permite que
puedan serlo tanto los órganos jurisdiccionales como los árbitros, en el punto
correspondiente a la resolución cautelar.
--La primera cuestión que se plantea es precisamente la de determinar quién será, en
su caso, el juez competente y cuáles serán los posibles criterios que conforman su
competencia, así como las reglas del procedimiento en el supuesto de intervención del
juez se regulan en España en los artículos 8. 3 y 11.3 LA; en Bolivia, por su parte, hay
que estar a la regulación contenida en el artículo 9, 36 y 37 Ley 1770.
--Por su parte, el árbitro o colegio arbitral competente para adoptar las medidas
cautelares viene condicionado por la propia voluntad de las partes, como punto de
partida de la designación de los árbitros. Será competente para adoptar una tutela
cautelar el mismo órgano arbitral que lo es para conocer de la contienda principal. No se
explicita como tal esta regla de competencia, empero se deduce de la interpretación
teleológica de la regulación arbitral, amén de una dosis de racionalidad.
La tutela cautelar sólo puede alcanzarse desde la aplicación del principio de justicia
rogada, es decir, previa solicitud de parte, lo que condiciona la función que ejerce el
órgano, dado que sólo podrá otorgar medidas cautelares que hayan sido solicitadas por
quienes sean parte en el proceso y las medidas que por éstas se soliciten, NUNCA DE

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Publicado en: Silvia Barona Vilar (Dir.), Tratado sobre Arbitraje. Análisis del Derecho español y del
Derecho boliviano, Cochabamba, Kipus, 2014, ISBN 978-99974-42-10-9, pp. 243-278.

OFICIO. La adopción de medidas cautelares sólo puede efectuarse bajo el respeto al

principio dispositivo, que lleva a que sean las mismas partes las que insten la petición
de tutela cautelar. El artículo 23 LA se refiere expresamente a este punto (“los árbitros,
podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen
necesarias...”), lo que conecta con el artículo 721 LEC.1 (“Bajo su responsabilidad,
todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar ...la adopción de medidas
cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial
que pudiere otorgarse...”).
En la Ley 1770 igualmente se encuentra esta interpretación. El artículo 35 se refiere a
“a petición de una ellas”, pero es que aunque no se dijera expresamente no debe
olvidarse que este principio si bien se encuentra en la misma concepción de la tutela
arbitral, que se asienta toda ella en el principio de autonomía de la voluntad y todo lo
que los árbitros pueden desarrollar es porque las partes han querido.
En el punto referente al análisis de la legitimación debe tenerse en cuenta las
siguientes reflexiones:

1) En primer lugar, podrán solicitar la adopción de medidas cautelares en relación

con un proceso arbitral las partes de dicho proceso arbitral. Será el actor principal o, en
su caso el reconvencional, el que solicitará la oportuna tutela cautelar, con el fin de
garantizar la efectividad del proceso para el que caso de que su pretensión sea estimada
al finalizar el proceso principal.
2) En segundo lugar, también podrá pedir la adopción de medidas cautelares quien
haya solicitado el nombramiento judicial de los árbitros a que se refieren las normas
arbitrales, en aquellos supuestos en que las partes no se ponen de acuerdo en la
designación de los árbitros, pero si solicita al juez la medida.
3) Asimismo también podrá estar legitimado quien presentare solicitud o encargo a
la institución correspondiente, atendido el Reglamento que lo desarrolla, en los
supuestos de arbitraje institucional.
Son tres situaciones: en el apartado a) existe ya la conformación de partes en el
proceso arbitral ya iniciado, y es por ello que son las partes del proceso arbitral las que
estarán legitimadas para la solicitud de la tutela cautelar; en los apartados b) y c), no
existe aún procedimiento arbitral, no hay delimitación de sujetos, aun cuando sí
previsión de ello, entendiendo que ese interés puede implicar el reconocimiento de la
legitimación para instar la adopción de las medidas.

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10.2. Alegaciones

Las alegaciones que formulan las partes –actora y demandada- en el proceso cautelar
se desarrollan a través de la demanda cautelar y de la contestación a la demanda
cautelar. En este punto deben tenerse en cuenta17:

1) Por un lado, cuando se trata de tutela cautelar judicial, hay que entender aplicable
el régimen jurídico de la norma procesal común, al que se somete el órgano
jurisdiccional. Es un proceso cautelar judicial y por tanto su régimen jurídico no puede
ser el que se pergeña en la norma procesal común.

2) Por otro lado, cuando se trata de tutela cautelar arbitral, ha de tenerse en cuenta, en
primer lugar, el principio de autonomía de la voluntad, desde el que conformar la
oralidad procedimental, plazos de solicitud de cautelares, etc, sin que sea aceptable un
pactum contra legem ni puede negarse la posibilidad de ser oído de que goza la otra
parte (cuestión diversa es la determinación de la contradicción previa o diferida, pero
esa es materia que se abordará en el apartado siguiente). Si las partes no han pactado
nada, serán los mismos árbitros los que conforman el procedimiento cautelar, con
respeto a los principios esenciales, y tomando como referente, en la conformación y
exigibilidad de las alegaciones, lo que disponen las normas arbitrales en relación con las
alegaciones del proceso principal, especialmente el artículo 29 LA española y el artículo
44 de la Ley 1770.
Así, en la demanda cautelar deberán concurrir, como acto de parte que es, una serie
de requisitos de carácter subjetivo y de carácter formal, debiendo respetar la
exigibilidad de la claridad y precisión en la petición, a saber, que el árbitro (o, en su
caso, el juez) conozca el ámbito en el que moverse antes de pronunciarse sobre la tutela
cautelar solicitada, no pudiendo dar cosa distinta, ni más de lo pedido, por aplicación
del principio dispositivo. Y con justificación de la concurrencia de los presupuestos
exigidos legalmente para la adopción de la medida cautelar, con los medios necesarios
para su acreditamiento, tanto los de carácter documental como aquéllos que, no
siéndolo, puedan servir a los mismos fines.

17
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., pp. 1111-1112.

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Repárese que, en ningún caso, podría pactarse por las partes que la mera petición es
suficiente para la concesión de la medida cautelar, dado que se exige que concurran los
presupuestos (alegados y probados) de adopción de cada una de las medidas cautelares
solicitadas. Y todo ello con los matices propios en relación con la caución (presupuesto
de adopción o de ejecución de la medida).

10.3. Proposición de los medios de prueba

Uno de los componentes esenciales de este escrito de demanda cautelar es la

proposición de los medios de prueba por parte del actor. Debe tenerse en cuenta que en
la narración de los hechos alegados por el actor se vierten afirmaciones que, por sí, no
son suficientes, para alcanzar la tutela pretendida, sino que necesitan de la
correspondiente aportación probatoria, que convenza al órgano de la verdad de los datos
que se aportan al proceso a través de la misma18.
Es por ello, en consecuencia, que por remisión a la demanda y contestación, las
partes, al formular sus alegaciones, “podrán aportar todos los documentos que
consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan
a presentar o proponer”(art. 29 ley española) o deberán aportar todas las pruebas
documentales que consideren pertinentes o hacer referencia a las que presentarán más
adelante (art. 44.III Ley boliviana).
El sistema procesal en su conjunto exige, por ello, que las alegaciones vengan
complementadas por la debida práctica probatoria, con el fin de poder otorgar
argumentos suficientes al juzgador para convencerle de la existencia o la inexistencia de
cuanto ha sido aportado al proceso.

10.4. Principios de igualdad, audiencia o contradicción

Una de las cuestiones esenciales del proceso cautelar arbitral es el respeto a los
principios consustanciales a la existencia de proceso, cuales son la dualidad de
posiciones (sólo es posible solicitar la medida cautelar frente a alguien, y por tanto
deben existir dos posiciones enfrentadas), y los principios de audiencia o contradicción
y el de igualdad para poder dar a cada una de las partes intervinientes en el proceso, la
suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Puesto que el cautelar es también un
18
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., p. 1112.

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proceso arbitral, los principios esenciales del proceso se entienden aplicables, so pena
de incurrir en contrariedad al orden público procesal y provocar la posible anulación del
laudo parcial cautelar. Y ello pese a que, como tantas veces hemos expuesto, puedan ser
las partes las que fijen y conformen las reglas del procedimiento arbitral cautelar o, en
su defecto, los árbitros, existen esos principios-fundamentos-bases que son de
imperativo respeto. No es posible vulnerar la igualdad de las partes en este proceso
cautelar, de modo que se conceda a las mismas, idénticos derechos, posibilidades y
cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de
alguna de ellas19.
Por su parte, respecto del principio de contradicción o audiencia debemos tener en
cuenta:
a) Cuando las medidas cautelares se adoptan por el juez, habrá que estar al régimen
jurídico aplicable de la norma procesal común, ora la LEC española ora CPC
boliviano.
b) Cuando la medida cautelar se adopta por el árbitro, habrá que fijar la regla de la
contradicción. Debe respetarse este principio. Las dificultades se hallan en la
determinación de cuándo y cómo se efectuará dicha contradicción cuando se
adopten las medidas “inaudita parte debitoris”, que es lo que parece pretenderse
en ciertos casos. Habrá que conformar una suerte de contradicción diferida, que
garantice esa posibilidad de ser oído, siquiera lo sea ex post facto, es decir,
después de haberse adoptado la medida cautelar correspondiente.

11.- LAUDO CAUTELAR

La decisión que pone fin al proceso cautelar será de auto, si se dicta por un juez, o
laudo parcial, si es un árbitro. Vamos solo a la decisión cautelar del árbitro.

11.1. Denominación: laudo parcial, auto y forma

En primer lugar, el artículo 23 LA no hace referencia a la forma que debe revestir la

resolución arbitral cautelar. Solo se hace referencia al “laudo”. Es más, en la Exposición

19
MONTERO AROCA, J. (con GÓMEZ COLOMER/BARONA), Derecho Jurisdiccional I. Parte
General, Valencia, Tirant lo Blanch, ed. 21ª, 2013, p. 338.

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de Motivos de la LA (VII) el legislador si que ha referenciado que las medidas

cautelares, como otras materias que se enumeran, se resolverán mediante laudo. Es más,
se le denomina laudo parcial, entendiendo por tal aquel que puede versar ya sobre
alguna parte, que no todo, del fondo de la controversia o ya sobre otras cuestiones
diversas, destacando, entre ellas, las medidas cautelares. Ello no es óbice a que en el
apartado 2 de la reforma de la Ley Modelo UNCITRAL se diga que las medidas
cautelares pueden otorgarse en forma o no de laudo. En consecuencia, entendemos que
parece hoy asumirse que debe ser un laudo denominado parcial, empero que no se han
cerrado otras puertas que podrían llevar a defender que la medida se adoptara mediante
una resolución que se denominara acuerdo, disposición, etc.
En Bolivia siguiendo el Reglamento de 2013 de CAINCO podríamos considerar
que la forma de auto será la más apropiada pero se planteará si eso es así si se puede
hacer o no extensivo el régimen de anulación de los laudos a la decisión cautelar. Esta
cuestión no es baladí.
No es muy acertada, a mi parecer, la denominación de laudo parcial 20, dado que el
laudo cautelar resuelve la controversia cautelar en toda su extensión, y no una parte de
la misma. Cierto que se ha querido - o pretendido- establecer una distinción entre lo que
es dictar un laudo no parcial, que resuelve el conflicto principal planteado, y el laudo
que puede dictarse no abarcando tales menesteres (competencia de los árbitros,
cautelares, recusación, etc). Se trata, sin embargo, de una pura cuestión formal
semántica, probablemente ante la inexistencia de otra modalidad de resolución arbitral
semejante al “auto” dictado por los jueces.
Cuestión diversa es la forma que debe revestir este laudo cautelar. Parecería
razonable que el mismo se formalizase por escrito, por las garantías que esta forma
comporta. Ello no es óbice a una posible interpretación permisiva de la formulación
verbal del laudo cautelar derivada del tenor literal del artículo 23.2 LA: “a las
decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que
revistan...”. Si la opción que se asumiese es la de la libertad de forma, habría que
respetar que, además del laudo parcial, pueden acordarse medidas cautelares sin los
requisitos exigidos para el laudo; obviamente, los efectos jurídicos de una resolución
que no es laudo, no pueden ser los del laudo arbitral.
Ahora bien, cierto es que el artículo 37 LA, referido al laudo y a la forma del
mismo, establece en el párrafo 3, que “el laudo deberá constar por escrito”, y también
20
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., p. 1115.

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debe entenderse aplicable al laudo arbitral cautelar. Y también puede incorporarse a un

soporte electrónico, óptico o de otro tipo. En cuanto al contenido mínimo del laudo
arbitral cautelar, habrá que estar a los componentes del artículo 37.
En los mismos términos se ha expresado el artículo 53 de la Ley 1770, que
considera necesario que el laudo arbitral sea escrito.

11.2. Eficacia del laudo cautelar: ¿cosa juzgada?

Según la Exposición de Motivos de la LA, “el laudo parcial tiene el mismo valor
que el laudo definitivo y, respecto de la cuestión que resuelve, su contenido es
invariable”. La afirmación de que el laudo tiene el mismo valor que el laudo definitivo
suscita la duda de si posee eficacia de cosa juzgada; cuestión ésta largamente discutida y
debatida en la doctrina procesal.
Obviamente no se trata de una mera disquisición teórica, dado que las
consecuencias jurídicas que se derivan de una u otra respuesta son importantes. Si los
hechos que sustentaron y fundaron el pronunciamiento cautelar no varían, podrá
alegarse cosa juzgada en aquellos supuestos en que se pretende el alzamiento, la
modificación o la supresión de las medidas; y, por el contrario, si los hechos cambian,
no es posible hablar de cosa juzgada, por cuanto la pretensión que se ejercita en este
segundo momento no es la misma al haber cambiado la causa petendi.

11.3. ¿Impugnación del laudo? Anulación y ejecución

Si la medida se adopta por un juez, deberá estarse a las reglas impugnatorias de la

norma procesal. Si es un árbitro, pasamos a establecer algunas consideraciones:

11.3.1. No cabe recurso

No es posible plantear recurso alguno contra la decisión cautelar arbitral.

-----Si la decisión se adoptó con contradicción, no puede recurrirse, a menos que se
configurase a modo de un remedio procesal contra la decisión arbitral bien por acuerdo
de las partes o bien normativa reglamentaria de la institución arbitral.
-----Si la decisión se adoptó sin contradicción, debe preverse algún mecanismo que
permita dar debido cumplimiento a la exigencia de contradicción, ora por un sistema

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impugnatorio específico ora por un procedimiento de oposición al estilo del régimen

jurídico que contempla la LEC. Se justifica este procedimiento de oposición en cuanto
carece de sentido impugnar la resolución cuando el legislador ha desarrollado todo un
proceso de oposición a la medida o medidas cautelares que se hubieren acordado sin
contradicción previa (arts. 739 y siguientes de la LEC)21.

11.3.2. Anulación

Por otro, el artículo 23 LA establece en su párrafo 2º que les son aplicables a las
resoluciones cautelares las normas sobre anulación y ejecución, lo que supone el
reconocimiento de la identidad entre el laudo que se dicta al finalizar la controversia y
el laudo cautelar. Pues bien, si la anulación no es en absoluto un recurso, sino un medio
de impugnación de la cosa juzgada, el laudo dictado en el proceso arbitral cautelar
produce efectos de cosa juzgada desde el momento en que se dicta, pudiendo valorarse
formalmente el mismo y el procedimiento cautelar a través de la anulación, y, por tanto,
por los motivos que en él se establecen.
Son diversos los supuestos que encontrarían sustento en la anulación del laudo
cautelar. Así, a título de ejemplo22: Podría alegarse la ausencia de notificación de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, que los árbitros han decidido
cautelarmente cuando en el convenio arbitral se pactó que cualquier medida cautelar en
garantía del proceso arbitral había que solicitarla judicialmente, o no se han respetado
las reglas de procedimiento pactadas en el convenio o las estipuladas legalmente, o el
laudo cautelar es contrario al orden público por ejemplo por vulneración de los
principios esenciales del proceso. Respecto de este último motivo podrían encuadrarse
como causas de anulación la falta de respeto al principio de contradicción, creando
indefensión a la parte que debe soportarla –al adoptar una medida cautelar inaudita pars
debitoris sin ofrecer posibilidad posterior alguna a la parte de ser oída-, o la adopción de
una medida cautelar sin acreditamiento de los presupuestos, entre otros.

11.3.3. Ejecución

21
Puede verse, BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, cit., p. 1117.
22
Estos ejemplos y algunas referencias jurisprudencias de las Audiencias españolas que permiten
sustentar las afirmaciones expuestas se hallan en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de
Arbitraje, cit., pp. 1118-1119.

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La ejecución es siempre competencia judicial. Es por ello que el legislador arbitral

remite a lo que prescriben los artículos 44 y 45 de LA (70 Ley 1770), sin perjuicio de la
necesidad de complementar la ejecución con lo dispuesto en la LEC para la ejecución
forzosa.

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