Resumen Articulo Teorías de la Posesión

Introducción

La posesión es tema de controversia entre los civilistas modernos. Pero por que es difícil entender que es la
posesión, esto porque es un rompecabezas teórico con muchos factores que lo impiden. La Controversia inicia
con recepción de fuentes romanas, pero en siglo XIX alcanza polémica más alta entre formalistas y realistas. A
inicios de ese predominaba la teoría de posesión como derecho real provisional, algo refutable, pero que aparece
como posibilidad de explicación. La posesión romana si tuviese que clasificarse habría sido un derecho
personal. Luego apareció la teoría subjetiva de la posesión (teoría de la voluntad), esta teoría es muy importante.
El método constructivo sistemático de la escuela histórica (formalista) se puso a prueba primero con la posesión,
el resultado fue bueno y el formalismo se convirtió en el método por excelencia en los juristas continentales.
También la teoría subjetiva sirvió para confirmar las teorías clásicas del contrato, la propiedad, responsabilidad
y representación. (las teorías clásicas se caracterizan por basarse en autonomía o libertad de la voluntad). En la
segunda mitad del siglo XIX, se planteó teoría objetiva (o teoría del interés) como parte de crítica ante el
formalismo, esta teoría es el primer resultado del método teleológico realista. Este realismo no tuvo tanta
influencia entre los juristas, fue importante en la cultura jurídica anglosajona. El realismo entonces como
método crítico permitió la formulación de teorías posclásicas del contrato, la propiedad, la responsabilidad, etc.
(en estas se rechaza la libertad de la voluntad), esas teorías posclásicas toman como fundamento la conducta
promedio de los humanos. Ahora bien, el debate de la posesión es la base de las teorías modernas de los
derechos subjetivos. Hay dos teorías de derechos subjetivos: la teoría de la voluntad y la teoría
del interés (ambas basadas en las teorías posesorias correspondientes).

Teoría de la posesión como derecho real provisional

Esta teoría es la más antigua de todas, remontada a Hahn, Baldo sostenía que había cuatro
derechos reales: la propiedad, las servidumbres, la prenda y la herencia, pero Hahn propuso
aumentar a cinco agregando posesión. Esa teoría estaba fundada en una comparación directa
con la propiedad. Entonces se entendía así: (i) la posesión tiene todas las características
formales de la propiedad: de forma que los poseedores de buena fe deben ser respetados por
todas las personas (igual que los propietarios), trátese de individuos totalmente ajenos al bien
como de titulares de derechos personales. Poseedor civil tiene acción publiciana de origen
pretorio para que se le restituya el bien que perdió por manos de un tercero a menos que sea
el propietario, incluso cuenta con interdictos de recuperación y conservación contra toda
perturbación en el goce de sus bienes inmuebles. (ii) la posesión tiene todas las características
materiales de la propiedad: Así como el propietario puede usar sus bienes libremente a su
antojo incluso enajenarlos, el poseedor también puede hacerlo, si es de buena fe percibir
frutos y con respecto a enajenación, pueden su posesión a quien desee. El poseedor, así como
el propietario puede vender, arrendar o dar en préstamo). (iii) posesión no tiene las mismas
características temporales de la propiedad: Con similitudes pero posesión y propiedad no son
idénticas, la diferencia entre esos está en dimensión temporal, ya que mientras el bien no
perezca, la propiedad es derecho perpetuo que se traslada de titular a sucesor, mientras que la
posesión es un derecho provisional o temporal porque: toda adquisición de posesión es
originaria por regla general, si un poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se
considera como titular de una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; porque se
pierde en presencia de un mejor derecho como por ejemplo la propiedad; porque está llamada
a convertirse en propiedad por el paso del tiempo. (iv) por analogía se sigue que la posesión
es un derecho real provisional: Como posesión es muy similar en varias cosas a propiedad
excepto a su duración se entiende que es derecho real provisional, y no estaría bien decir
propiedad provisional porque el tiempo es elemento clave de la propiedad, en tanto que se
parte que es derecho real ya que hay algunos reales que son temporales como herencia o
servidumbres personales. (SOBRE INTERDICTOS POSESORIOS, ÓRDENES EMITIDAS
POR MAGISTRADO PARA QUE CESE TODA PERTRBACIÓN A LA POSESIÓN).
Entonces se parte de que la posesión supone que hay dos tipos de derechos reales: posesión y
propiedad. La cuestión es porque uno es temporal y el otro no, entonces en Roma la
propiedad podía ejercerse sobre bienes privados, pero con los públicos ni provinciales no se
podía. Con el tiempo algunos comenzaron a vivir en públicos y como no era posible
otorgarles propiedad se les dio algo parecido por medio del derecho pretorio. Con los
provisionales se les protegió a los moradores concediéndoles la posesión. Entonces propiedad
es derecho real de origen civil y la posesión derecho real de origen pretorio.

Adquisición y pérdida de la posesión en teoría derecho real provisional

En teoría del derecho real provisional hay dos formas de adquirir la posesión: ocupación (o
aprehensión originaria) y la tradición. Como la tradición de la posesión es siempre originaria
pues toda posesión principia en quien la tiene, los juristas modernos asimilaron la tradición a
la ocupación. Estos usaron los criterios para determinar la adquisición de los bienes: (i)
muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente (ii) el inmueble se adquiere
cuando se ingresa en ellos. Pero surgieron problemas que hacían inútil esos criterios (véase
pág. 8), de forma que surge el (iii) los bienes muebles e inmuebles se adquieren cuando se
realiza un acto que simbolice la aprehensión física del mueble o del ingreso al inmueble. El
nuevo interrogante que surgía es que actos son tradiciones simbólicas, algo que se entiende el
legislador debería señalarlos.

Ahora se puede ver porque teoría de derecho real provisional es refutable. Primero esos
interdictos no son acciones reales y al no serlo no permiten al poseedor el derecho a perseguir
la cosa contra todo el mundo, ya que este solo puede recuperar cosa cuando está en manos del
perturbador, entonces si este pierde la posesión, el primero poseedor no puede dirigirse contra
el tercero a menos que pruebe un concilio fraudulento. Entonces por ejemplo el usurpador de
la posesión entrega la cosa a un tercero para impedir su recuperación, algo lógico. Si
poseedor pudiese dirigirse contra todo el mundo, habría que conceder excepciones de
propietario al demandado, con lo cual el debate ya no sería sobre posesión sino sobre el
dominio, puesto que poseedor no cuenta con acciones reales tampoco es titular de un derecho
real. Solo poseedor de buena fe tiene una acción real. Segundo, el hecho de que propiedad se
vuelva temporal no la hace posesión. (igual que servidumbres, véase pág. 11).

La teoría subjetiva de la posesión (teoría de la voluntad)

Savigny que, en su tratado de la posesión como fundador de la escuela histórica, quiso

reconstruir sistemáticamente la teoría de la posesión de los romanos. Este afirma que la teoría
del derecho real provisional es falsa. Lo plantea desde el aspecto material y formal como
relación jurídica que tiene la posesión. Entonces dice que desde el punto de vista material la
posesión corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad, pero desde el punto de vista
formal es el conjunto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esa
calidad. Entonces el problema de la teoría del derecho real provisional, está en que se queda
con posesión material y pasa por alto la posesión formal, o las confunde. Este autor es el
primero en estudiar los derechos del poseedor.

(i) Estudio formal de la posesión: que efectos produce la posesión jurídicos, pata Savigny
solo hay dos y son el derecho a usar interdictos posesorios y el derecho a la usucapión,
entonces formalmente solo sería posesión jurídica la que concede interdictos, usucapión o
ambas. En textos romanos se distinguen tres tipos de posesión y surge la duda cual es la
posesión jurídica. (véase cuadro comparativo pág. 13). Para resolver, Savigny reunió textos
romanos que hablaban de posesión y vía matrices estableció que categorías correspondían a
la posesión jurídica. Entonces posesión civil produce dos efectos: usucapión e interdictos.

(ii) Estudio material de la posesión: Cuales son los requisitos para ser un poseedor,
entonces Savigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: corpus y
animus. Entonces en la argumentación de este, se concluye que al menos uno de esos
elementos consiste en la relación física con la cosa. Nuevamente una argumentación sostiene
que el corpus y la posesión natural son los mismo ya que son relaciones físicas con la cosa.
Luego surge la pregunta de que le falta a la posesión jurídica para que tenga efectos jurídicos,
entonces a esa posesión natural entendida como corpus le hace falta para eso, la voluntad de
poseer y eso se traduce en que para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí, o sea
la voluntad de tener la cosa como propietario. (por ejemplo, el arrendatario sería
representante del arrendador) Entonces por regla general el animus possidendi se manifiesta
como animus domini, pero hay cuatro excepciones a esta regla en derecho romano, la prenda,
la enfiteusis, el secuestro y el precario. Savigny dice que la posesión como derecho puede
enajenarse vía actos jurídico cuando ley lo autorice. En los cuatro casos anteriores la voluntad
de quien contrala la cosa es dirigida a ejercer el jus possesionis Entonces esto lleva a
distinguir en dos tipos de posesión jurídica: la posesión originaria y la posesión derivada.
Donde la originaria es la detentación de un bien con ánimo de señor y dueño, la derivada es
detentación de un bien con ánimo de ejercer la posesión jurídica. (PREGUNTAR BIEN
SOBRE ESA PARTE (PAG 16) NO ENTENDI). Entonces según Savigny el derecho romano
les concede interdictos posesorios a los titulares de derechos reales (véase pág. 17), y esto es
porque tanto estos como los tenedores contractuales no tienen animus domini ya que
reconocen a otro como dueño, pero estos titulares están en algo particular ya que son meros
tenedores del bien corporal y por otra parte los derechos reales son bienes incorporales y se
pueden llegar a poseer de forma parecida a la que acontece con los bienes corporales.
(PREGUNTAR CUASIPOSESION Y ENAJENACION EN PAG 17). Ahora con respecto a
la posesión vale decir que esta es a su vez hecho y derecho en tanto que produce efectos
legales. Entonces la posesión en aspecto material es un hecho, por ejemplo, se adquiere o se
pierde mediante violencia, algo opuesto a lo jurídico, pero en aspecto formal es un derecho ya
que produce dos efectos jurídicos concurrentes o alternativos que son la usucapión y los
interdictos, ahora se debe saber qué clase de derecho es la posesión. La posesión desde el
punto de vista formal o sea la jurídica concede el derecho a interdictos (recuérdese labor de
los interdictos), entonces la posesión jurídica concede un derecho de reparación propio de la
responsabilidad civil. De forma que posesión jurídica es fuente de derechos personales
concedidos para proteger a ciudadanos contra delitos civiles, de forma que no es un derecho
real sino un derecho personal.

(iii) Sucesión y coexistencia de poseedores: Entonces se debe responder si puede

transferirse la posesión y si pueden existir varios poseedores sobre un mismo bien. La
posesión considerada como un hecho haría entender que no se puede transferir, sin embargo,
entendida como derecho al conceder interdictos, si es posible transferir la posesión jurídica
mediante un acto jurídico en casos que señala la ley, como pasa en la posesión derivada
propia de la prenda, el secuestro, etc. La segunda pregunta entonces se vale de lo que
establece teoría de la voluntad que dice que no es posible que varias personas sean
poseedoras de la misma cosa (plurium in solidum). Entonces existe la posibilidad, como en el
arrendamiento que coexistan el arrendador como poseedor civil y el arrendatario como
poseedor natural, pero eso no refuta el principio plurium ya que la civil es jurídica y la natural
es física. El problema radica en la coposesión jurídica, es decir, que si esta fuese posible eso
significaría que dos personas tienen al mismo tiempo derecho a interdictos, entonces eso es
posible, y si así es como el derecho ayuda a la colisión entre interdictos. Es de recordar que
en materia de prescripción rige el principio que dice que no hay prescripción sin posesión,
pero no toda posesión permite adquirir propiedad ya que se debe distinguir de la posesión
justa y de la injusta; la justa es la que se adquiere pacíficamente y públicamente, la injusta es
la que se adquiere violenta y clandestinamente. Entonces la posesión justa permite adquirir
por prescripción, acompañada de buena fe y justo título (posesión civil), permite la
adquisición por usucapión (prescripción ordinaria); mientras que la injusta vicia la posesión y
no permite adquirir el dominio. De forma que el problema de coposesión jurídica se relaciona
con la posesión justa e injusta. Hubo dos grupos de juristas respecto de cómo se daría esta
problemática, el primero entendía que podía haber un poseedor justo y otro injusto y así el
mejor derecho triunfaría sobre el otro (Trebacio), y el segundo grupo consideraba que la
coexistencia de dos poseedores jurídicos no era posible defendiendo el plurium (Paulo). (En
pág. 22-23 se hace un estudio de casos eventuales a partir de las dos posturas de la posesión
que mencionamos atrás, en la mayoría se sobrepone la de Paulo). Es de recordar que en
Derecho Romano se denomina precaria la adquisición de la posesión sin que medie un acto
jurídico expreso entre el dueño o poseedor y el precarista. Luego de observar los casos,
Savigny dice que el Derecho Romano siguió opiniones de Paulo y aceptó sin excepción el
principio plurium in solidum, y la prueba de esto es la propia naturaleza de los interdictos,
creados para recuperar posesión perdida y no para evitar la coposesión, además en la ley
romana el legislador negó la posibilidad de coposesión. Entonces para concluir, no se puede
transferir la posesión como hecho, pero excepcionalmente se puede como derecho (con
límites a los casos que da la ley en posesión derivada), esta teoría de la voluntad niega la
posesión jurídica y admite el principio de plurium, entonces la posesión es una situación
individual, no es transferible (salvo en derivada) ni compartible. Sin embargo, surge la última
duda respecto de la prenda, que puede controvertir el principio de plures in solidum, y es que
allí cuando un acreedor prendario recibe la posesión derivada del bien (tiene interdictos), se
podría entender que hay dos poseedores jurídicos sobre el mismo bien, sin embargo se debe
entender que aquí Savigny dice que ocurre que el deudor prendario si pierde la posesión y por
eso el principio sine possessione (prohíbe la usucapión sin posesión) tiene que ceder, ya que
sino no se podría construir una sistemática coherente sobre adquisición y pérdida de posesión.

Páginas 24-34

Jonathan Acosta

2.1 Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría de la voluntad

En esta teoría el problema de la adquisición y la pérdida se encuentran fundados en el

principio plurium in solidum, que señala:

1. Una posesión que empieza indica el fin de otra, pero hasta que una posesión no acabe,
no puede iniciar otra, por ejemplo:

X ocupa clandestinamente la propiedad de Z, Y desaloja por la fuerza a X, esto no implica

que Y haya adquirido la posesión pues X era un mero tenedor y por tanto para qué Y
adquiriese la propiedad es necesario que Z se enterase de la ocupación y adoptase una actitud
pasiva (en la que Y adquiere la propiedad por clandestinidad), activa pero repelido (Y
adquiere de manera violenta la propiedad) o activa con triunfo (Z nunca pierde la propiedad).

2. Una posesión debe estar vacante para que pueda ser adquirida
Aquí se entiende que se puede adquirir la posesión de una cosa si esta nunca ha sido poseída
o ha sido abandonada por su antiguo poseedor, si por el contrario la cosa tiene poseedor se
deberá negociar con este para que este la desapodere dando así la tradición de la cosa.
Finalmente si se quiere adquirir la cosa sin la voluntad del dueño se recurre a la
clandestinidad y/o a la fuerza.

En la teoría del derecho personal subjetivo establecer la fecha exacta en que se adquiere la
posesión pues esta permite determinar la oportunidad para acudir a los interdictos, la época
de adquisición se fija así:

· Se reúne la mera tenencia (corpus) y la voluntad (animus possidendi), no obstante a

veces se tiene uno pero no el otro

La mera tenencia se da cuando se tiene conciencia del poder físico sobre el bien, o sea que
la persona pueda hacer influencia física inmediata sobre el bien (Ej: guardarlo, esconderlo), y
que la persona tenga conciencia de dicho poder (Ej: cae un balón a mi jardín pero yo no me
he dado cuenta)

En varios casos como por ejemplo: un cazador pone una trampa el domingo, ese día una
presa cae en esta pero el cazador recoge la presa y la trampa el martes, ¿Cuándo se adquiere
la posesión?, pues el martes en tanto hasta el marte este tiene conciencia de que atrapo a la
presa y ese mismo día puede ejercer influencia física sobre la presa (de pronto cocinarla). En
otros casos que se describen la posesión opera igual excepto en el siguiente:

· Un comerciante compra una tonelada de trigo. El día lunes, el vendedor le entrega las
llaves del granero en el que se encuentran almacenadas. El comprador recoge la carga el
sábado. ¿Cuándo adquiere la posesión el comerciante? ¿El lunes o el sábado?, aquí la
respuesta es el lunes porque las llaves confieren un poder físico efectivo sobre cosas que
están guardadas.

Ahora respecto a la voluntad, esta dirige la voluntad libre a un objeto determinado para
ejercer un poder físico sobre él. La voluntad más bien controla quienes no pueden ser
poseedores (menores e impúberes solo pueden por medio de representante legal, igual que
personas jurídicas que adquiere posesión por medio de representante legal de lo contrario
solo hay mera tenencia) y aquellos bienes que no pueden ser objeto de posesión (no se puede
poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra (ej: ladrillo de una casa), así
como aquel que posee un todo no posee sus partes separadas (ej: si se separa la llanta de un
carro empieza nueva posesión).

Preguntar por teoría de las restituciones mutuas (no entendí nada)

En cuanto a la adquisición de la posesión por terceros, se debe cumplir los siguientes

requisitos:

1. Que entre el tercero y el adquirente exista relación de mandato

2. Que el representante adquiera la posesión como si fuese para sí mismo (o sea con
corpus y animus)

3. Que el adquirente no ignore lo que está haciendo el mandatario, aquí opera el

principio de no se puede adquirir la posesión ignorándolo, el cual indica que el adquirente
 debe saber que el mandatario está adquiriendo un bien en su nombre pero no cuál fue la
fecha en que adquirió la posesión

En materia de la pérdida de posesión, se indica que la posesión se pierde cuando:

1. Falta mera tenencia o voluntad de poseer, a su vez la mera tenencia se pierde cuando
cesa la posibilidad de reproducir a voluntad el poder físico sobre la cosa (ej: el poder
físico sobre un mueble cesa cuando este queda en un sitio inaccesible), ahora si se trata de
bienes animados, la perdida de posesión de un animal doméstico se da cuando este no
puede ser encontrado, en un animal salvaje se da cuando este es liberado de su prisión.
Ahora en inmuebles, cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del
poseedor en el fundo hace perder la posesión. Igualmente, el hecho de que un ocupante
impida el ingreso o desaloje al antiguo poseedor por la fuerza, hace perder la posesión. El
ingreso clandestino igual pero el ocupante no adquiere posesión hasta que el antiguo
poseedor no se entere de este hecho.

2. En cuanto a la voluntad se pierde cuando se tiene una nueva intención opuesta a la

anterior, o sea una voluntad contraria

La teoría de los derechos subjetivos, formulada por Bernhard Windscheic se conoce también
como teoría de la voluntad y parte del análisis de las relaciones jurídicas, por lo cual señala
que toda relación jurídica consta de dos elementos, el material y el formal. El elemento
material hace alusión al supuesto de hecho de la norma jurídica y el formal es la regla que
debe ser aplicada ante la ocurrencia del primer elemento. Ahora bien se señala que los
derechos subjetivos son otorgados cuando hay manifestación de la voluntad.

En ese orden de ideas, la posesión sería un derecho subjetivo que el Estado concede a todo
aquel que tenga una cosa con ánimo de señor o dueño.

2.2. Recepción de la teoría de la voluntad en el Derecho Civil Latinoamericano

La teoría de la voluntad fue acogida por Andrés Bello, una clara muestra de ello es la
definición que da de posesión en el código civil:

762. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él.

De lo cual se infiere que la separación entre el corpus y el animus le permite plantear la

adquisición de la posesión por un mandatario.

TUNIS (Pág. 35-44)

ROSAS (págs. 45-54)

5. El mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor

no: Ihering acepta posición de tenedor, pero no implicación de la voluntad, pues dice que en
caso de representación indirecta el sustituto o tenedor reconoce un derecho superior al suyo y
sin embargo es poseedor. Sucede lo mismo cuando el vendedor, que aún no ha hecho
tradición de la cosa reconoce en el comprador un derecho superior, pero sigue siendo el
poseedor. Sobre la autonomía del poseedor, y no del tenedor se dice que:

· Existen distintas relaciones jurídicas sobre una misma cosa sin excluirse pues la ley
otorga una esfera particular siendo cada una independiente. Todos los que concurren se
reconocen cada uno dentro de su esfera, todos como derechohabientes. El propietario
reconoce al poseedor y este al propietario, sucediendo igual cuando propietario reconoce
como derechohabiente a tenedor y recíprocamente, siendo esferas jurídicas
independientes.

· Ihering sostiene que reconocer un mejor derecho ocurre también entre poseedor y
propietario sin que esto vuelva al primero como un mero tenedor.

· El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad lo mismo que el tenedor, la

diferencia es que el tenedor no tiene derecho de hacerlo, pues se mantiene en los límites
de su contrato

· Poseedor propietario tiene derecho a disponer de voluntad de la cosa si no lesiona los

derechos de terceros, impidiéndoselo por ejemplo aquellos a quien debe respetarles
propiedad como copropietarios o de eventual derecho, que tiene jus in rem y los que tiene
derecho de obligación como inquilino comprador, etc. Si hay ataque el poseedor es
responsable para con ellas lo mismo que ellas para con él, por tanto, no hay
independencia jurídica pues el contrato ata al colono como a cualquier tenedor.

· En conclusión, no es cierto que el poseedor sea autónomo mientras que el tenedor no

lo es.

6. La posesión se caracteriza como pretensión a la posición de propietario. La

voluntad de poseer debe ser la de poseer la cosa como propia (como propietario). Esta
voluntad no existe en el tenedor:

· Ihering dice que esto no es correcto. Ser poseedor es dirigir voluntad a ejercer control
sobre la cosa y nada más, entonces poseedor no debe aprender a poseer como propietario.

· Posesión es independiente de propiedad, pero propiedad depende de la posesión

· Posesión puede adquirirse independiente de la propiedad, pero la propiedad

presupone posesión en tres modos: ocupación, tradición y usucapión.

· Posesión anterior a propiedad, entonces el orden de aparición de figuras es posesión,

propiedad y derechos reales y prenda.

7. En ciertas relaciones por motivos particulares el Derecho Romano ha

renunciado a exigir el animus domini pero esto es una singularidad del régimen:

· Lo anterior es el reconocimiento anticipado del fracaso de la teoría de la voluntad.

· Son poseedores el prendario, enfiteuta, depositario secuestre y precarista sin el

animus domini (actuar como dueño o propietario).
 · Teoría de la voluntad no reconoce fracaso y en vez los declara como singularidades
de la legislación

· Savigny dice que posesión derivada de animus possidendi no es animus domini pero
hay voluntad de ejercer jus possessionis. Ihering dice que si es posible que la voluntad se
dirija al ejercicio de derechos de posesión entonces habría posesiones derivadas pactadas
por contratantes. Savigny no acepta y dice que posesión derivada no se da si la ley no
autoriza.

8. Por lo tanto, la libre voluntad decide cuándo hay posesión cuándo hay
tenencia: Ninguna de las premisas que conducen a esta conclusión es cierta. Desde el punto
de vista lógico, la teoría de la voluntad es inaceptable.

b. Crítica Práctica:

· Se formula dos objeciones prácticas a teoría de la voluntad:

- Procedimiento: ¿La prueba del animus domini es complicada, pues como

se prueba el animus como algo distinto al corpus? Por lo que habría que
recurrir a los actos de señor y dueño dejando lugar a la duda. Los
defensores dicen que no hay existencia de animus domini en cada
poseedor sino presencia de animus domini exigida por la ley según calidad
jurídica de la persona. Poseedor tiene cosa para sí mismo, si se es
arrendatario el mero tenedor tiene una cosa para otro, habría entonces la
teoría de la voluntad abstracta y concreta defendiéndose la abstracta. Si
teoría de la voluntad establece que la ley decide en qué casos se tiene
cierto tipo de voluntad, entonces la única forma de probar el animus es
averiguando bajo qué calidad se tiene la cosa, siendo la única forma
acudiendo a causa de posesión, es decir si se es poseedor se debe indicar
que lo compro, lo recibió en donación, legado, etc. Investigar causa de
posesión convierte juicios posesorios en petitorios. Como en la práctica
dar cuenta del origen de todos los muebles es muy difícil se tiene que
entonces la teoría de la voluntad conduce a la imposibilidad de probar
posesión.

- Política legislativa: Legislador no permite que la calidad de poseedor o

mero tenedor la decida el tipo de voluntad manifiesta sobre la cosa. Ihering
pretende demostrar que el cambio de voluntad no es condición suficiente
para transformarla

* Transformación de mera tenencia en posesión: el ocupante de un inmueble puede

tener la cosa para sí mudando su voluntad, pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se
entere que lo está ocupando.

* Transformación de posesión en mera tenencia: lo más frecuente es el constitutum

possessorum dónde dueño vende la cosa, pero la toma en arriendo o reserva usufructo, donde
este no opera a voluntad de parte sino en los casos citados, de ser cierto que a las partes les
basta con cambiar animus para abandonar posesión y ser meros tenedores entonces se
convendría por contrato la eliminación de tradición pues pasaría a ser doble. Si a vende
caballo a b donde se conviene que a no entregue materialmente caballo a b pues por contrato
se renuncia a posesión y se convierte en mera tenencia, entonces de ser cierta la teoría de la
voluntad b no podría ejercer acción de cumplimiento pues en el mismo contrato a ya habría
cumplido con lo dispuesto en el que es pasar a ser mero tenedor, siendo lo único que podría
hacer b una acción de restitución de tenencia quedando sin definir la procedencia de la
restitución. Ihering dice que la constitutum possessorum solo deja transformar posesión en
mera tenencia en casos de usufructo o arriendo por antiguo dueño para evitar así una doble
tradición, donde según derecho romano no es posibles dichos acuerdos pues hay que cumplir
con modo de tradición entonces no bastará el cambio de animus para operar la constitutum,
así mismo si un vendedor que no ha entregado la cosa tiene un ánimo de poseer en nombre de
otro continúa siendo poseedor y no mero tenedor

Páginas 55-64

Daniel Vargas

Continuación del título La teoría objetiva de la posesión (teoría del interés)

Si nosotros aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es positiva; pero si nosotros

aplicamos el criterio de la presencia corporal la respuesta va a ser negativa

Ejemplo: A compra cierta cantidad de grano encerrada en un granero. El vendedor le entrega

las llaves. El mismo señor A es dueño de un tesoro enterrado en su fundo pero no sabe en
dónde se encuentra. ¿En qué casos se ha adquirido la posesión?

Si al anterior ejemplo aplicamos la presencia corporal la respuesta va a ser negativa, de igual

manera aplicamos la custodia la respuesta va a ser negativa, para salir de este problema hay
que eliminar el supuesto que afirma que el corpus es el poder físico sobre la cosa en el
ejercicio de la propiedad.

Para la escuela histórica la posesión se pierde cuando resulta imposible reproducir a voluntad
el poder físico sobre la cosa (la imposibilidad tiene que ser permanente y no pasajera) pero
esto no lleva a el problema de diferenciar de qué tipo de imposibilidad se habla

Ejemplo: A es dueño de un fundo al que no es posible llegar si no es atravesando un puente.

Debido a una inundación el puente queda destruido. ¿Se ha perdido la posesión?

Aquí miramos el tipo de imposibilidad ya que todo depende de que tan pasajera será la
reconstrucción del puente y esta puede ser rápida o lenta o puede ser que el puente no se
reconstruya y concluimos así que la posesión no podrá decidirse aun.

Como dato extra: (la voluntad responde negativamente a la imposibilidad pasajera, pero esta
responde positivamente a la imposibilidad definitiva)

En la teoría de la voluntad: se propone que esta se puede acomodar y es manipulable es decir

que es imposible para los terceros si una cosa tiene actualmente un poseedor o está
abandonada y la única forma para corroborar esta información sería preguntarle directamente
al poseedor y un segundo aspecto que esta teoría tiene es que esta expresa que implica que la
posesión sobre muebles e inmuebles no se pierde mientras la posibilidad de reproducir exista
aunque nunca se concrete a lo largo de los años; y esto nos lleva a la conclusión de que la
conservación de la posesión no puede explicarse en muchos casos con base en el poder físico.
( esta teoría fracasa) y da paso a la teoría del interés.
En principio la posesión y la propiedad están correlacionadas es decir que la primera
encuentra su explicación en la segunda, pero la idea de que hay que definir la posesión en
términos de propiedad va en contra del método realista; lo cual no hace plantear la siguiente
pregunta:¿para que se protege la posesión? Y la respuesta a esta es para asegurar la
propiedad; es decir que los elementos de la posesión deben definirse por el fin que cumplen
respecto a la propiedad.

Teoría del interés: la correlación de la propiedad y la posesión es funcional es decir que la

posesión se concede para proteger a la propiedad.

Con lo anteriormente expuesto podemos extraer que para que se cumpla esto hay que tener
claro que el corpus es la manifestación externa (interés) de la persona sobre la cosa y el
animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar el interés. En sentido estricto
puede haber animus sin corpus pero jamás corpus sin animus. Dicho esto podemos exponer la
siguiente aseveración: se puede definir la posesión como la manifestación externa de un
interés en el ejercicio de la propiedad. (La posesión continúa cuando la cosa se usa
normalmente y cesa cuando se la usa anormalmente) esta misma preposición sirve para la
posesión de cosas corporales como incorporales.

Ihering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando se comete una
infracción directa a la relación posesoria. En lugar de ello, pueden prosperar por la sencilla
razón de que evitan el proceso reivindicatorio (mucho más complicado).

En conclusión la teoría de interés sostiene que la posesión es una avanzada de la propiedad,

es decir, una posición que se defiende antes de que pueda lesionarse el derecho de propiedad.
La finalidad de la posesión es proteger la propiedad. Por esa razón se concede al poseedor la
presunción de propiedad y se le exime de prueba.

Ojo: la protección de la posesión puede terminar protegiendo a personas diferentes al

propietario. (Ley)

Ahora hablaremos del arriendo: en roma existía una figura denominada enfiteuta el cual era
de dos clases: el que arrendaba el ager vectigalis de las ciudades (nuestros ejidos
municipales) y el que arrendaba las tierras incultas (los baldíos de hoy en día).

El enfiteuta de tierras públicas tenía la posesión para que fue él quien protegiera sus intereses
y el estado se ahorraba el costo de defensa de esas tierras; además de esto enfiteuta, que debía
trabajar muchos años para hacer de su fundo un terreno cultivable.

El enfiteuta de tierras privadas también tenía la posesión para poder defender sus intereses
más fácilmente. De lo contrario, el dueño se vería forzado a viajar grandes distancias para
defender la posesión. Además, el hecho de que la enfiteusis fuese un arrendamiento
hereditario era un incentivo para cuidar la finca

Originalmente se arrendaban las tierras públicas para construir sobre ellas. El superficiario se
hacía dueño del edificio pero no del suelo por ser éste un bien de uso público. Más tarde, se
constituyeron superficies en tierras privadas. En este momento, se asimilaron las superficies a
los derechos reales. La concesión del derecho real servía para incentivar la construcción de
lotes por parte de los superficiarios, que obtenían así una protección contra la expulsión.
Precario: el precario no se puede confundir con el comodato ya que el comodato es un
contrato real entre las partes y representa que quien usa la cosa lo hace en calidad de tenedor
y puede reclamar al dueño los recursos necesarios para la conservación de la cosa y puede
responder de culpa leve. En cambio en el precario no hay contrato quien usa la cosa lo puede
hacer en calidad de poseedor; el precario tuvo origen en las relaciones familiares (hijos
adultos)

Hay casos en los que los elementos de la posesión se cumplen pero el legislador niega la
protección posesoria. En estas situaciones la relación posesoria es de tenencia absoluta o
relativa. La razón por la cual no hay posesión sino tenencia es: las cosas que no pueden ser
objeto de propiedad no necesitan de protección posesoria (bienes de uso público)

No hay posesión en la tendencia relativa para evitar la coposesión de la cual resultarían

interdictos en dos o más personas con intereses opuestos.

Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría del interés

Para la teoría del interés, la posesión es la exterioridad de la propiedad y los derechos reales.
Como la posesión es la manifestación externa de un interés en ejercer la propiedad y esta
manifestación varía según el tipo de cosa de que se trate, se sigue el uso normal de la cosa
podemos afirmar que el uso normal de la cosa permite inferir que cosa interesa al titular del
derecho real y el uso anormal es el desinterés del derecho real

El criterio para adquirir la posesión es el siguiente:

· el corpus y el animus se realizan cuando se pone la cosa en una posición que hace
visible el interés por ejercer la propiedad

· Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su estado normal de

acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana.

En materia de pérdida de la posesión rigen los principios siguientes:

· la posesión se pierde cuando la cosa queda en una posición que no hace

· Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su estado normal de

acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana.

Los principios anteriormente expresados en cuanto a la pérdida de posesión señalan que la

posesión se conserva cuando el propietario es diligente con el cuidado de sus bienes. La falta
de diligencia, el desinterés manifiesto en la cosa, hace perder la posesión. Pero el interés o el
desinterés se verifican de muchas formas. En algunos casos basta con un interés momentáneo
y decidido.

La teoría del interés hasta aquí examinada presenta notables ventajas respecto de las teorías
anteriores. En primer lugar, permite que cualquier ciudadano promedio pueda establecer si se
conserva o se pierde la posesión sin más conocimientos que su experiencia en la vida
cotidiana. (La experiencia permite establecer si la cosa se usa de forma normal o anormal o si
el propietario es visible o no). En segundo lugar, la prueba de la posesión, requisito
indispensable de los interdictos, es mucho más sencilla. No es necesario probar el animus
domini del demandante. Basta con probar que la cosa se encuentra en estado normal para que
se conceda la protección. En tercer lugar, la posesión de cosas incorporales (una
contradicción en sí misma para la teoría de la voluntad) se vuelve un concepto sencillo, al
definirse como una situación que hace posible ejercer los derechos reales. Finalmente, abre la
posibilidad para que se conceda la posesión a muchas personas que estaban condenadas por la
teoría de la voluntad a la calidad de meros tenedores.

La teoría de la posesión como interés es el punto de partida del método realista o teleológico.
Como se ha podido apreciar, este método consiste en investigar el fin práctico de las
instituciones, así como su conveniencia política y social. Las críticas del realismo a la teoría
de la voluntad son el punto de partida de las teorías contemporáneas de la propiedad, el
contrato, la responsabilidad civil y la representación.

Consecuencias de las teorías clásicas:

· Teoría clásica del contrato suponía que las partes participaban en los actos jurídicos
con libertad y conocimiento de causa. El resultado fue trágico y fue la creencia de que los
contratos no tenían lagunas y que todos los imprevistos encontraban solución en cláusulas
implícitas.

· Se despojó al magistrado de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los

vacíos con la excusa de que su acción limitaba la libertad contractual.

· La voluntad del propietario no tenía prácticamente ningún límite y la responsabilidad

civil estaba tan limitada que los daños quedaban en quien caían.

Los civilistas continentales continúan siendo conceptualistas, es decir, no acogieron la nueva

metodología; opuesto a los anglosajones, quienes sí retomaron las tesis de Inhering para la
reconstrucción de los principales conceptos del Derecho Privado.

Inhering defiende la teoría del interés, que inicia una nueva teoría de los derechos subjetivos,
en la que él plantea que ni la posesión ni el titulo de sujetos de derecho depende de la
voluntad: “Si la voluntad fuese objeto del derecho, ¿cómo vendrían a tener derecho las
personas sin voluntad?” (EJ: infantes, dementes, personas jurídicas). Igualmente, Inhering
critica la ineficacia de la voluntad respecto de la legislación, pues plantea que: si el objeto del
derecho es la voluntad, entonces todo contrato tendría fuerza jurídicamente obligatoria, luego,
aquel convenio que imponga una restricción a una de las partes, sin otorgarle por esto una
utilidad, seria valido.

Inhering dice que los derechos no sirven para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta,
sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines; esa
es la medida de las convenciones, por tanto, aquella convención que no presenten ningún
interés son nulas y no generan obligaciones. La sustancia del derecho no es la voluntad, sino
la utilidad. Si está teoría es correcta, entonces se tendría al Derecho Civil como una
legislación que busca reconciliar intereses contrapuestos, pero no es claro si el criterio para
realizar tal conciliación es “la mayor felicidad del mayor número” o “la defensa de los menos
aventajados”.
Recepción de la teoría del interés en el Derecho Civil Latinoamericano

La teoría del interés no ha sido recibida en Latinoamérica. En un fallo de 1955, de la Corte

Suprema de Justicia, con ponencia de José J. Gómez eliminó la posesión inscrita en
Colombia. Frente a esto se consideró que se estaba aboliendo la teoría de la voluntad, pero en
realidad el Magistrado Ponente la defendió.

Se ha generado una confusión entre la teoría objetiva y subjetiva, en donde se cree que fue la
teoría objetiva la instaurada por la jurisprudencia y la doctrina de J. Gómez. La diferenciación
radica en que la teoría subjetiva exige la explotación económica, es decir, el ejercicio de la
propiedad; mientras que la teoría objetiva exige que el dueño ponga la cosa en un estado en el
que sea posible ejercer la propiedad, cosa que es distinta a la explotación. Aclara Gómez que
la posesión es la subordinación de hecho exclusiva de los bienes al hombre (una posesión que
no sea exclusiva no es posesión), y que en Colombia la legislación no es objetivista.

Posiblemente la principal razón por la que el método realista no haya sido acogido en
Latinoamérica se debe a que el formalismo triunfó en la mayoría de las Escuelas de la región.

Conclusiones.

1. La teoría del derecho real provisional fracasa por hacer una comparación directa con
la propiedad; debe hacerse una comparación indirecta, como lo hace la teoría de la
voluntad: la posesión materialmente considerada es el ejercicio del derecho de
propiedad. Sin embargo, el realismo ha demostrado que la voluntad del poseedor es
irrelevante para determinar la calidad jurídica, y aunque lo fuera, no sería autónoma
como proponen los clásicos. El corpus no puede ser el ejercicio de la propiedad
puesto que la posesión se adquiere y se conserva sin necesidad del poder físico de la
cosa. Según lo visto, la comparación indirecta también fracasa, por lo tanto, es
necesaria una comparación intermedia. El realismo acierta: la posesión es poner la
cosa en estado de ejercer la propiedad y los derechos reales.
2. La teoría del derecho real provisional, o teoría preclásica de la posesión, y la teoría de
la voluntad generan confusiones en los civilistas. Algunos dicen que para erradicar la
pobreza, debe otorgarle a los pobres la propiedad pero bajo el nombre de un derecho
real distinto a la propiedad. Otros civilistas creen que la prescripción adquisitiva de
dominio es una forma de redistribuir la propiedad inmueble, pero en el Derecho
Romano se tiene a esta figura como una medida promulgada para la corrección de los
excesos del formalismo. La usucapión de largo tiempo era en realidad una excepción
de los poseedores de fundos provinciales para conservar granjas que habían mejorado
durante años; no era un modo de adquirir la propiedad.
El realismo por tanto propone a la posesión como un mecanismo de protección a la
propiedad. Es erróneo creer que este mecanismo es únicamente para los privilegiados,
puesto que en realidad, el propietario solo puede ser defendido mediante el posesorio
cuando se encuentre en posición de ejercer su derecho de acuerdo con pautas sociales
definidas y no cuando usa la cosa arbitraria o negligentemente.
La teoría del interés (posclásica) es una concepción social de la propiedad.
Si se quisiera proteger a los menos aventajados, se les debe conceder la propiedad o
algún derecho real y por ende la posesión.
La posesión en la teoría republicana de equilibrio. (Es un subtítulo de las conclusiones)

3. La mejor legislación civil para Latinoamérica, seria una de naturaleza realista pues sería la
que mejor se adapta a los fenómenos actuales. Sin embargo, esta concepción también puede
presentar problemas:

- “La posesión solo se conserva cuando el dueño manifiesta su interés usándola

normalmente”: Supongamos un ejemplo de un ciudadano que compra una finca pero la
visita cada 15 días, no invierte en ella ni la explota económicamente, mientras que los
residentes del sector sí se interesan en sus propiedades propias (perdón la redundancia
xd): de este modo, el ciudadano perdería la posesión; pero suponiendo que los del sector
estiman mucho la privacidad y no se enteran de lo que hacen los demás: ¿esa posesión se
mantiene o se pierde?; ahora supongamos un conflicto político y social en el que una
parte de la población del sector plantea que las fincas deben destinarse al cultivo, y otra
parte plantea que deben ser de recreo. ¿Se debe tener en cuenta esas situaciones para
determinar si la cosa se usa normalmente? En ese orden de ideas, la teoría de la voluntad
propondría la defensa de la libertad, mientras que la teoría posclásica defendería la
igualdad. Esto implicaría una restricción a la libertad, y dejaría a los jueces expuestos a
influencias políticas, ¿Qué responden los realistas ante eso?: las formas de perder y
mantener la posesión en la teoría clásica son peores y mas arbitrarios.

La posesión en la teoría republicana de equilibrio. (Es un subtítulo de las conclusiones)

3. La mejor legislación civil para Latinoamérica, seria una de naturaleza realista pues sería la
que mejor se adapta a los fenómenos actuales. Sin embargo, esta concepción también puede
presentar problemas:

- “La posesión solo se conserva cuando el dueño manifiesta su interés usándola

normalmente”: Supongamos un ejemplo de un ciudadano que compra una finca pero la
visita cada 15 días, no invierte en ella ni la explota económicamente, mientras que los
residentes del sector sí se interesan en sus propiedades propias (perdón la redundancia
xd): de este modo, el ciudadano perdería la posesión; pero suponiendo que los del sector
estiman mucho la privacidad y no se enteran de lo que hacen los demás: ¿esa posesión se
mantiene o se pierde?; ahora supongamos un conflicto político y social en el que una
parte de la población del sector plantea que las fincas deben destinarse al cultivo, y otra
parte plantea que deben ser de recreo. ¿Se debe tener en cuenta esas situaciones para
determinar si la cosa se usa normalmente? En ese orden de ideas, la teoría de la voluntad
propondría la defensa de la libertad, mientras que la teoría posclásica defendería la
igualdad. Esto implicaría una restricción a la libertad, y dejaría a los jueces expuestos a
influencias políticas, ¿Qué responden los realistas ante eso?: las formas de perder y
mantener la posesión en la teoría clásica son peores y mas arbitrarios.

- La concepción que tiene de la posesión como derecho subjetivo. La posesión es una

exterioridad del derecho de propiedad, de lo cual se infiere que la exterioridad de un
derecho es un derecho, y la exterioridad de este también es un derecho y así
sucesivamente. Por otro lado, siendo que el realismo propone que el jurista debe
reconciliar intereses sociales contrapuestos, este no da criterios ni guías para hacer tal
labor.
 4. El republicanismo no puede ser confundido con el socialismo, conservatismo ni
liberalismo; consiste en explicar que las instituciones políticas son resultado de la fortuna,
y sirven a objetivos e intereses circunstanciales. Producto de la constante lucha entre
individuos, esas instituciones son inestables, se moldean y se remoldean según los
intereses de cada grupo.

Pero cuando hay un hecho histórico relevante, es normal que ningún grupo se atreva a
imponer sus intereses sobre los demás. Las instituciones que nacen en este contexto son
más estables y difíciles de reformar, y las reglas sociales tienden al beneficio general. ¿El
derecho civil es un subsistema que refleja un equilibrio republicano? Para que se pueda
satisfacer el bien común debe buscarse un equilibrio republicano, que se divide en dos
tipos: el requilibrio estático (balance) y el requilibrio dinámico (estabilidad); en el
primero el poder jurídico se limita a un contrapoder, en el segundo, el incremento de
poder es frenado por una resistencia particular.

5. Los derechos son dispositivos legales instaurados para alcanzar el equilibrio

republicano. Hay dos tipos de derechos: los derechos como contrapoderes que permiten el
balance, y los derechos como frenos para la estabilidad. Los derechos subjetivos pueden
ser entendidos bajo esas nociones, de modo que se puede obtener un pensamiento civilista
dirigido hacia un subsistema jurídico republicano. Como prueba de esto, se tiene que
todas las relaciones civiles son conflicto de intereses: deudor-acreedor, vendedor-
comprador, propietario-usufructo, etc: el uno puede exigir una obligación, el otro puede
aducir a un derecho. También hay figuras para el freno de poder como los términos y
cauciones, acciones conservatorias y beneficios en favor del deudor, etc.

La Propiedad es un freno al poder político, -y por ende también lo son los derechos reales
-, y un conjunto de poderes ante la ausencia de dueño (tiene dos naturalezas). Por tanto la
posesiones es un freno y derecho que se usa para evitar lesiones a la propiedad y a los
derechos reales frente al incremento de poderes.

El republicanismo civil tiene una concepción sobre derechos mejor que la del realismo. El
republicanismo propone que se conserva y se hace uso normal de la cosa cuando el interés del
propietario coincide con el interés común. La posesión se pierde cuando el propietario no
manifiesta interés en la cosa o cuando no coincide con el bien común