1.
ANTECEDENTES
El cheque se estudia dentro de la rama del Derecho bancario, pues se asocia su institucionalidad
al fortalecimiento de esa actividad económica. Nuestro actual Código exige en el artículo 494 que
el titulo sea librado contra un banco y en formularios que este proporciona.
El cheque se remonta a la actividad comercial de Grecia y Roma; sin embargo, Francia fue el
primer país que legisló sobre la materia .Durante su evolución ha existido un movimiento
internacional para unificar la legislación con el fin de facilitar las transacciones del comercio
Internacional: Reglamento Uniforme de la Haya (1912), Proyecto de la Cámara de Comercio
Internacional (Estocolmo, 1927). Ley Uniforme del cheque (1931), entre otras. El Código de
comercio de Guatemala regula este título del artículo 494 al 543 inclusive, de los que se pueden
extraer los siguientes principios básicos: a) Sólo se puede librar contra una institución bancaria, b)
Sólo se puede redactar en formularios impresos y suministrados por los bancos; c) Pueden
crearse a la orden o al portador d) Para poder librar cheques es necesario la provisión de fondos
de la persona en el banco librado.
En verdad, el cheque no contiene un crédito; se le considera más un instrumento de pago, similar
al papel moneda. Sin embargo, como nuestra ley acogió la designación acuñada por Vivante, el
cheque está tipificado como título de crédito.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE
Las teorías más importantes y que pueden tener relación con nuestro Derecho vigente son:
a) Teoría del mandato. Por expresar la orden de que se entregue determinada cantidad de
fondos que señala el documento. No obstante, no hay mandato sin que previamente se celebre un
contrato de mandato. Recordemos que el banco no es mandatario del cuentahabiente y que el
tenedor de un cheque, al cobrarlo, actúa en interés propio y no de quien le creó el título; en
realidad la obligación que contiene el cheque se traduce en una orden de pago y no en un
mandato de pago.
b) Teoría de la cesión. Según esta teoría, cuando una persona crea un cheque, está cediendo
todo o parte de su derecho que tiene frente al banco librado. Pero ello es inadmisible porque en el
depósito regular, el banco no adquiere la propiedad del dinero depositado; y por lo mismo, no se
puede ceder una propiedad que no se tiene. Para otros autores, lo que se cede es un derecho de
crédito que el cuentahabiente tiene frente al banco; pero, si fuera así, no se podría explicar cómo
es posible revocar un cheque, si la cesión es una transmisión del dominio; y, como se podrían
explicar los cheques en que el librador es el mismo tenedor-beneficiario.
c) Teoría del contrato a favor de un tercero. Es propia del Derecho Norteamericano y explica
que entre depositante y banco se celebra un contrato que constituye una estipulación en favor de
un tercero Indeterminado, que serán los beneficiarios en favor de quienes se extiendan cheques;
pero el banco no está vinculado jurídicamente al tenedor del cheque, es que éste no tiene acción
contra la institución que le niega el pago del título, la que sí tendría si se tratare de una
estipulación en su favor.
d) Teoría de la estipulación a cargo de un tercero. Según esta teoría entre librador y
beneficiario o tenedor del cheque, existe una relación de negocios a cargo de un tercero, el banco,
que tendrá que cumplir la obligación dineraria contenida en el cheque. No es posible estipular a
cargo de un tercero que en ningún momento ha participado en un acto que lo vincule al tenedor
del cheque. Su obligación de pagar es por la relación jurídica que lo une al depositante y ante éste
último responde de una conducta contraria.
El banco es el depositario del dinero que su cuenta habiente le va entregando y debe devolverlo
conforme aquél se lo vaya ordenando, Estas órdenes se datan en los cheques y el pago se hace
en favor de persona determinada o al portador, con cargo a los depósitos efectuados. En este
sentido, hasta llegamos a pensar que ni siquiera vale la pena considerarlo medio de pago en
forma absoluta, porque hay cheques que se libran en favor del mismo librador, es más bien, un
documento instrumental por medio del cual se pueden retirar los depósitos dinerarios existentes en
las cuentas, por el mismo depositante o por medio de terceras personas.
3. CREACIÓN Y FORMA DEL CHEQUE
Establecimos ya que en Guatemala el cheque sólo puede librarse en contra de una institución
bancaria, con quien el librador ha celebrado un contrato de giro para poder hacerlo. El banco
entrega al depositante los talonarios ya impresos de los cheques, con el objeto de poder retirar
parte o todo el depósito; de manera que no hay creación libre como en otros títulos de crédito ya
estudiados
La formalidad del cheque se rige por el artículo 386 y 495 del Código de Comercio.
Requisito necesario para librar un cheque es que el librador tenga fondos suficientes para pagarlo,
en el banco librado y que éste le haya autorizado para ese efecto. Para evitar abusos existe lo que
se llama "protección penal del cheque"; y consiste en tipificar como delito de estafa, el fraude que
se efectué librando cheques sin fondos, disponer de los fondos antes de que se cobre dentro del
plazo legal, alterarlos o usarlos indebida mente.
El cheque puede librarse "a la orden" o "al portador". Sin embargo, obsérvese que los títulos que
implican pagar dinero no se pueden emitir al portador, para no crear indirectamente un símil del
papel moneda, ¿Por qué si se permite en el cheque? Porque su circulación es limitada a un plazo
de quince días, y, porque es un instrumento que en tal forma facilita las transacciones mercantiles.
En el caso de los cheques "a la orden", circulan mediante el endosos, pero si un tenedor quiere
evitar su negociabilidad o transmisión, debe escribir la cláusula "no negociable". Un cheque no
negociable o no endosable, por voluntad del tenedor o por disposición legal, sólo se pueden cobrar
mediante una institución bancaria, endosándosele a ésta.
En cuanto a los sujetos de este título de crédito, se dan los siguientes: Librador, es la persona que
crea el cheque; Librado, es la persona a quien se ordena el pago del cheque (institución bancaria).
Tenedor, es la persona en favor de quien se crea el cheque.
Con relación a estos sujetos, se pueden dar las siguientes confusiones:
a) Confusión entre librador y tenedor es cuando el propietario de la cuenta crea un cheque en su
favor
b) Confusión entre librador y librado: sucede cuando la persona que crea el cheque, es la misma
que lo paga. Seda en los llamados cheques de caja o gerencia.
c) Confusión entre tenedor y librados existe cuando una persona crea un cheque en favor del
mismo banco en donde tiene sus depósitos
4. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE
a) Forma: el ejercicio del derecho consignado en un título de crédito requiere la exhibición del
mismo, además, si el título es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague; y en el caso de que
el pago sea parcial, cuando el tenedor del documento lo acepte, el librado entregará una fotocopia
u otra constancia en el que figuren los elementos fundamentales del cheque y el monto del pago
efectuado. En el derecho común se establece que el pago nunca podrá hacerse parcialmente,
salvo convenio expreso.
b) Tiempo: deberán presentarse para su pago dentro de quince días calendario de su creación,
no quiere ello decir que un cheque al cual se le ha vencido el plazo de presentación no sea
pagado, pues "aun cuando el cheque no hubiere sido presentado a tiempo, el librado deberá
pagarlo si tiene fondos suficientes del librador y el cheque se presenta dentro de los seis meses
que sigan a su fecha si no ha sido revocado". El tenedor del documento deberá legitimarse según
el caso; verbigracia, si el cheque es a la orden, el tenedor debe legitimarse con una serie
ininterrumpida de endosos, y el librado verificar la identificación del último endosatario que lo
presente, lo cual no es necesario si el cheque es al portador, ya que en este caso o sea cuando el
cheque es al portador, la legitimación existe por la simple posesión. La orden de pago debe ser
confirmada con la comprobación de la firma que el librador ha registrado. La falta de comprobación
de tal firma constituye culpa para el librado sobre quien recae, en caso dado, responder del daño
dado que causa la falsificación. Sin embargo, es usual en el contrato de apertura de Depósitos
Monetarios, que el banco transfiera al librador, por medio de cláusula especial, todo el daño
derivado de la pérdida o el abuso de los cheques, ya que el librador sólo responderá cuando haya
alteración en la cantidad por la que el cheque fue expedido, o bien por la falsificación que de su
firma se hiciere, si dio lugar a ello por su culpa o por la de sus factores, representantes o
dependientes. Situación ésta que se presta a discusión, puesto que si la falsificación fue cometida
cuando los cheques ya habían salido de la disponibilidad del librador, no se le puede imputar a
este la culpa, y si al librado por hacer efectivo un pago del que no ha dado orden el librador.
d) Lugar: la presentación del cheque por regla general se hace frente al librado (bancos).
También se establece en el artículo 503, que la presentación puede hacerse en cámara de
compensación, y en este caso surtirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado
Casos en que el librado no está obligado al pago:
1) El librador no ha constituido en su poder la suficiente provisión de fondos, quedando limitada a
pagar hasta el importe del saldo disponible.
2) Cuando el cheque no reúna alguno de los requisitos de los artículos 380 y 495, si no puedan ser
llenados por el tenedor legítimo (387)
3) Cuando la firma del librador sea falsa o no coincide con la que se signó.
4) Cuando hayan datos alterados, pero cuando no coincidan las cantidades en letras y números,
prevalecen las primeras.
5) Cuando el librador haya notificado al librado, la pérdida del talonario de cheques.
6) Cuando el tenedor, de acuerdo a la ley de su circulación, no está legitimado para cobrarlo.
7) Cuando tratándose de cheques a la orden no se identifique plenamente el último tenedor
8) Cuando haya disposición legal que lo libere de tal obligación
9) Cuando haya orden judicial de no hacer efectivo el documento
10) Cuando los derechos incorporados en el documento ya han prescrito
11) Cuando el librador revoque el pago, después del plazo legal de presentación
La muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado a dejar de pagar un cheque (509)
Efectos de retardo en la presentación:
1) El de pérdida del derecho de regreso contra los endosantes y avalista,
2) Se presenta la posibilidad de que el cheque sea revocado de orden del librador
3) El tenedor no tendrá derecho a la reclamación de los daños y perjuicios (507)
4) Así como tampoco se configurará la figura delictiva que preceptúa el artículo 496.
Sobre la revocatoria: Se presentan tres teorías que en la actualidad prevalecen:
La Germana, que no admite la revocatoria de la orden dada al librador, durante el periodo
de presentación.
La Angloamericana y la francesa que admiten la revocatoria de la orden de pago en todo
momento; nuestro código acepta esta última con su excepción y efectos del art. 507:
La revocación de la orden contenida en el cheque sólo tiene efecto después de transcurrido el
plazo legal para su presentación. La revocación en tal caso, no necesita expresar causa. Antes del
vencimiento del plazo legal para la Presentación solo se puede alegar revocación por extravió, la
sustracción del cheque o la adquisición de este por terceros a consecuencia de un acto ilícito.
5. MODALIDADES DEL CHEQUE:
CHEQUE CRUZADO
El artículo 517 del Código de Comercio establece que el cheque que el librador o tenedor cruce
con dos líneas paralelas trazadas en el adverso sólo podrá ser cobrado por un banco.
Formas: el cruzamiento puede ser general o especial: Cruzamiento General son líneas
paralelas trazadas en el anverso del cheque (pagado a cualquier banco), y es especial cuando
entre estas líneas se consigna el nombre de una institución de crédito determinada, en este
caso sólo podrá ser cobrado por la institución de crédito en el anotado, o a la que ésta hubiere
endosado el cheque para su cobro. Artículo 519: "No se podrá borrar el cruzamiento ni el
nombre de la institución si fuere especial, los cambios o supresiones que se hicieren contra lo
dispuesto en este artículo se tendrán por no puestos
Objeto: Evitar el cobro del cheque por un tenedor ilegitimo.
CHEQUE PARA ABONO EN CUENTA
El cheque para abono en cuenta se caracteriza porque sólo puede ser cobrado mediante abono de
su importe en una cuenta bancaria del titular del cheque, y esto se logra a través de la inserción de
la cláusula "Para abono en cuenta", con cuya cláusula se limita la negociabilidad de esto se
desprende que, aunque nuestro Código no lo dice, dichos cheques sólo podrán ser a la orden.
El objeto del cheque para abono en cuenta: es la prohibición que el cheque sea pagado en
efectivo, prohibición establecida por el librador o tenedor del documento. También se establece
que el librado que pague en forma diversa a la prescrita, será responsable del pago irregular, ya
que su finalidad es la de obtener garantía contra tenedores ilegítimos
CHEQUE CERTIFICADO
Dice el artículo 524 "El librador puede pedir, antes de la emisión de un cheque, que el librado
certifique que existen fondos disponibles para que el cheque sea pagado".
La finalidad es la confianza que dicho cheque va a inspirar al tomador de que el cheque será
pagado.
En esta modalidad de cheques es donde encontramos que sí se establece una responsabilidad
entre el tenedor del documento y el librado, relación que no se da en las otras formas ya vistas; y
esta responsabilidad que tiene el librado frente al tenedor del documento será durante el periodo
de presentación. Es decir, que queda obligado cambiariamente con el librador y demás signatarios
del titulo
La forma de certificación la establece el artículo 528; y nuestro Código no acepta otra forma que la
que allí se establece. El artículo citado dice: "La certificación se manifiesta por razón puesta en el
banco librador en el propio cheque, en la que conste la suma certificada y la firma del librado".
Nuestro Código tampoco acepta la revocación del título y la única forma de que la provisión vuelva
a su cuenta es devolviendo el cheque certificado al librador.
CHEQUE DE CAJA
En sentido general, el cheque no puede ser emitido a cargo del mismo librador; pero en el cheque
de caja, los elementos personales sufren cierta fusión apareciendo así lo que se puede llamar
librador-librado, es decir que una persona libra un cheque a cargo de sí misma. Tena Ramírez
considera que:
"No son propiamente cheques, si no pagarés a la vista por ser librados por una Institución a cargo
de sí misma o una de sus dependencias".
Sin embargo, la práctica bancaria los ha consagrado como cheques y nuestra ley les llama
precisamente cheques de gerencia, los cuales, según lo establece el artículo 534, no son
negociables ni podrán extenderse al portador.
Este cheque ha nacido de la necesidad de movilizar los fondos propios con facilidad.
CHEQUES DE VIAJERO
En el artículo 536, encontramos nuevamente la confusión entre los elementos personales del
cheque, dice el citado artículo, los cheques de viajero serán expedidos por el librador a su propio
cargo, y serán pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los
corresponsales que tengan en el país del librador o en el extranjero. Los cheques de viajero tienen
la particularidad que para su circulación y cobro necesitan de tres firmas, siendo una de ellas la de
la institución creadora y dos del tomador o beneficiario; la primera la estampa el tomador frente al
librador o bien en una de sus sucursales, corresponsalías o agencias; y la segunda, cuando el
cheque va a ser cobrado; todo ello con fines de seguridad e identificación del beneficiario. Asi lo
dice nuestro Código en el artículo 537
El que pague o reciba el cheque deberá verificar la autenticidad de la segunda firma del tenedor
cotejándola con la firma puesta ante el librador"
Llama la atención en nuestro Código el término de prescripción en contra del que expide o ponga
en circulación los cheques de viajero, cuyo tiempo es de dos años. Me parece más correcta la
solución que da el proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores ya mencionado, donde dice que
no prescribirán las acciones contra el que expida cheques de viajero. Las acciones contra el
corresponsal que ponga en circulación el cheque prescribirán en cinco años. Solución esta que
creo más acertada, en tanto que no tienen por qué prescribir las acciones contra el que expide el
cheque de viajero, porque ello se convierte en un enriquecimiento indebido no asi contra el que los
ponga en circulación porque según nuestro Código de comercio, éste se obliga como avalista del
librador
CHEQUES CON PROVISIÓN GARANTIZADA
También se les llama "cheques limitados".
El artículo 530 del Código de comercio nos da todas las características que deben reunir los
cheques con provisión garantizada, al decir: que los bancos podrán entregar a sus
cuentahabientes formularios de cheques con provisión garantizada, en los cuales conste la fecha
de entrega y de vencimiento de la garantía así como la cuantía por la cual cada cheque puede ser
librado
Como señala el artículo citado, estos cheques se extienden contra una garantía que lo constituye
el depósito que el cuentahabiente tiene en el banco, o mejor dicho la provisión; existe una
obligación del banco que ha entregado los formularios, de pagar la cantidad ordenada en el
cheque, por lo que produce los efectos de la certificación, aunque esta obligación del banco
librado termina según lo determine el artículo 532, por las siguientes razones:
Si los cheques se emiten después de tres meses de la fecha de la entrega de los
formularios
Si el título no se presenta al cobro durante el plazo de presentación
CHEQUE CON TALON
El cheque con talón es el regulado en nuestro Código en el artículo 542 que trata de los cheques
con talón para recibo; y dice que dichos cheques llevarán adherido un talón separable que deberá
ser firmado por el titular al recibir el cheque y que servirá de comprobante del pago hecho.
Aunque la ley no lo dice, estimo que dichos cheques deberán ser a la orden y no negociables, ya
que el talón que llevan adheridos será firmado como comprobante del pago hecho en el momento
de cobrar el cheque.
