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PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL

ESTADO A LOS INVERSORES EXTRANJEROS ANTES
DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓ N:
MITO Y REALIDAD

Jason Webb Yackee*

[De próxima publicación, Fordham International Law Journal].

Este artículo cuestiona la explicación teórica dominante sobre la

popularidad de los tratados bilaterales de inversión, o TBI. Esa
explicación se basa en el mito de que antes de los TBIs los países
en desarrollo eran libres de romper sus promesas a los inversores
extranjeros con impunidad, en violación del principio básico de
pacta sunt servanda. Reviso la extensa jurisprudencia
internacional anterior a la era de los TBIs para mostrar que, en
contra del mito, los tribunales internacionales han sostenido
durante mucho tiempo y de forma consistente que las promesas de
los Estados a los inversores son presuntamente ejecutables, y que
los inversores tienen derecho a recibir una compensación
significativa en caso de incumplimiento. Mi análisis sugiere que
los países en desarrollo pueden retirarse del régimen de los TBIs,
si así lo desean, sin perjudicar su capacidad de hacer promesas
vinculantes a los inversores, caso por caso, a través de contratos
de inversión ejecutables.

I. INTRODUCCIÓN...........................................................................................2
II. PACTA SUNT SERVANDA & BITS:EL MITO.......................................6
A. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS BITS...................................................6
B. EL RELATO MÍTICO DE BITS.................................................................9
III. PACTA SUNT SERVANDA Y BITS: LA REALIDAD.........................24
A. DEFINICIÓN DE PACT SUNT SERVANDA..........................................25
B. LOS CASOS DEPRE-CERDOS.................................................................27
B. LA TRILOGÍALIBIA.................................................................................40
C. EL PREMIOAMINOIL..............................................................................48

* Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin;

J.D. (Universidad de Duke); Ph.D. (Ciencias Políticas, Universidad de Carolina del
Norte en Chapel Hill). Pueden ponerse en contacto conmigo en
[email protected]. © JWY. Borrador de septiembre de 2008; se
agradecen los comentarios.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

D. OTROS CASOSPOST-CERDOS............................................................... 51
IV. EXPLICANDO EL PACTO SUNT SERVANDARESILIENCIA........56
V. RESUMEN Y RESPUESTAS A LAS POSIBLES OBJECIONES.......... 60
VI. CONCLUSIÓNPENSAMIENTOS...........................................................71

I. Introducción

En su propuesta de 1959 de construir un nuevo orden

jurídico internacional basado en los principios de la dignidad
humana, los profesores McDougal y Lasswell exhortaron a los
estudiosos del derecho internacional a reevaluar
continuamente la idoneidad y necesidad de las instituciones
jurídicas internacionales existentes, tomando debida nota de
los "mitos" en los que se basan y justifican los acuerdos
actuales. 1 El objetivo de este artículo es tomar en serio la
advertencia de McDougal y Lasswell al analizar uno de los
mitos persistentes que sirven para explicar y justificar los
tratados bilaterales de inversió n, o TBI, que forman la columna
vertebral del sistema moderno del derecho internacional de
las inversiones.
El mito es la noció n de que, antes de la explosió n de
popularidad de los TBIs a principios de los añ os 90, los países
en desarrollo eran libres de romper sus promesas a los
inversores extranjeros con impunidad legal. En el relato
mítico, los países en desarrollo lograron destruir el principio
de pacta sunt servanda, o "las promesas se cumplirá n", a través
de una serie de resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas (AGNU) relacionadas con el establecimiento
de la "soberanía permanente sobre
1 Myers S. McDougal & Harold D. Lasswell, The Identification and Appraisal of
Diverse Systems of Public Order, 53 AM. J. INT'L L. 1, 13 (1959). El ensayo de
McDougal y Lasswell no fue má s que una de las primeras entradas en el vasto
opus que se conocería como la Escuela de Derecho Internacional de New Haven
y que evolucionaría en los modernos enfoques pluralistas del derecho
internacional. Para una revisió n crítica del marco de McDougal y Lasswell, vé ase
Richard A. Falk, Casting the Spell: the New Haven School of International Law, 104
YALE L. J. 1991 (1995). Sobre las teorías pluralistas del derecho internacional,
vé ase William W. Burke-White, International Legal Pluralism, 25 MICH. J. INT'L. 963
(2004); Paul Schiff Berman, A Pluralist Approach to International Law, 32 YALE J.
INT'L. 301 (2007).
2

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INVERSORES

recursos naturales". Los TBIs son populares, deseables, y

quizá s incluso naturales y necesarios, sugiere el relato mítico,
porque sirven para restablecer el principio. El
restablecimiento es importante, porque los inversores no
invertirá n si creen que el país que acoge su inversió n
incumplirá las promesas en las que el inversor ha confiado.
Una vez que los TBIs aseguran que los países en desarrollo no
podrá n romper sus promesas impunemente, los inversores
extranjeros estará n má s dispuestos a invertir. Y los países en
desarrollo, al comprometerse de forma creíble a cumplir su
palabra, se beneficiará n del flujo resultante de nuevas
inversiones, inversiones de las que depende su continuo
desarrollo econó mico. 2
Mi argumento principal es que, en contra del mito,
una larga línea de jurisprudencia internacional demuestra
que las promesas de los Estados a los inversores
extranjeros han sido fuertemente presumiblemente
ejecutables como una cuestió n de derecho y prá ctica
internacional constante. Esta línea de jurisprudencia
comienza en la dé cada de 1930 y se consolida en la dé cada
de 1970 con los grandes arbitrajes petroleros, en los que los
tribunales internacionales, encargados de resolver las
reclamaciones legales derivadas de las nacionalizaciones de
concesiones petroleras en Libia y Kuwait, rechazaron
enérgicamente las extravagantes reclamaciones de ciertos
países en desarrollo de que los contratos de inversió n
extranjera podían ser incumplidos como una cuestió n de
derecho soberano.
Esta jurisprudencia demuestra que cuando un
inversor puede demostrar, a satisfacció n de un ó rgano
decisorio neutral y con autoridad -por lo general, un
tribunal arbitral internacional-, que un Estado ha
incumplido una promesa hecha al inversor, es casi seguro
que se le conceda una indemnizació n significativa. Los TBIs
han tenido poco o

2 Laspruebas empíricas de que los TBIs aumentan la inversió n extranjera son

contradictorias; mis propios estudios sugieren que los tratados no conducen a un
aumento de la inversió n. Jason Webb Yackee, Bilateral Investment Treaties, Credible
Commitment, and the Rule of (International) Law: ¿Promueven los TBIs la inversión
extranjera directa? LAW & SOC.
REV. (2008); Jason Webb Yackee, "Do BITs Really Work? Revisando el
Relació n empírica entre los tratados de inversió n y la inversió n extranjera directa", en
[Karl Sauvant, ed. de pró xima aparició n].
3

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

incluso nada que ver con la aceptació n generalizada y

prolongada de esta norma de presunció n de ejecutabilidad.
El argumento del artículo es importante porque sugiere
que los países en desarrollo no necesitan adoptar los TBIs
como parte de sus estrategias para atraer la inversió n
extranjera. El sistema de los TBIs ha provocado recientemente
muchas críticas y preocupaciones, mientras los observadores
digieren la experiencia aú n en desarrollo de Argentina, que se
enfrenta a muchos miles de millones de dó lares en
reclamaciones arbitrales internacionales resultantes de su
respuesta política a una grave crisis econó mica en 2002. 3
Aunque los TBIs apoyan indudablemente el cumplimiento de
las promesas del Estado a los inversores (proporcionando a los
inversores un acceso garantizado al arbitraje internacional y a
determinadas causas de acció n en caso de incumplimiento de
la promesa), no son necesarios para hacer que las promesas
del Estado sean ejecutables. En gran medida, sus protecciones
son simplemente redundantes con respecto a las protecciones
que ya existían en forma de un fuerte apoyo arbitral
internacional para las obligaciones contractuales. En otras
palabras, el acuerdo legal internacional actualmente
predominante para proteger las inversiones extranjeras del
incumplimiento de las promesas estatales no es tan natural ni
tan necesario como a veces se presenta.
El artículo se mantiene neutral en cuanto a la
importante cuestió n de si los TBIs son, en neto, buenos o
malos, o deseables o indeseables, como cuestió n de política
pú blica. Mi objetivo es simplemente establecer que los
países en desarrollo gozan de una flexibilidad significativa
para salir del sistema de TBIs - si llegan a la conclusió n de
que los TBIs son, en neto, indeseables - sin perjudicar su
capacidad de asumir compromisos vinculantes con los
inversores, caso por caso, a través de contratos de
inversió n, apoyados por el arbitraje internacional.
La metodología del artículo es informalmente
empírica, centrá ndose en los laudos publicados de los
tribunales arbitrales internacionales encargados de
resolver los litigios relacionados con los contratos

3 Doak R. Bishop & Roberto J. Aguirre Luzi, "Investment Claims-First Lessons

from Argentina", en INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND ARBITRATION : LEADING
CASES FROM THE ICSID, NAFTA, BILATERAL TREATIES, AND CUSTOMARY
INTERNATIONAL LAW 425 (Todd Weiler, ed., 2005).
4

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Entre los inversores extranjeros y los Estados anfitriones,

es decir, centrá ndose en lo que Friedman denomina la
"aplicació n individualizada de... las pautas por parte de
á rbitros imparciales a situaciones concretas y ú nicas "4. No
es fructífero considerar si el principio de pacta sunt
servanda puede decirse que existe o no como un principio
universal que reside en el éter abstracto del derecho
internacional consuetudinario, separado del contexto de los
casos concretos. Lo que importa es si en los casos reales los
responsables neutrales y autorizados afirman que (y actú an
como si) las promesas del Estado a los inversores son
legalmente vinculantes. Esto es lo que hacen, y lo han hecho
de forma fiable durante muchos añ os, independientemente
de la presencia o ausencia de TBIs. 5
El artículo procede de la siguiente manera. La Secció n
II presenta el relato mítico de los TBIs. La secció n III analiza
la amplia jurisprudencia de los tribunales arbitrales
internacionales en la era anterior a los TBI, que defino como
el período anterior a la dé cada de 1990. Esta jurisprudencia
demuestra que los tribunales internacionales expresaron de
manera fiable su apoyo en abstracto al principio de pacta
sunt servanda, y que concedieron de manera fiable a los
inversores una compensació n significativa por las
violaciones del principio. La secció n IV analiza por qué el
movimiento de soberanía permanente no logró que las
promesas de los Estados fueran inaplicables. La secció n V
resume las principales

4 WOLFGANG FRIEDMAN, THE CHANGING STRUCTURE OF INTERNATIONAL LAW 199

(1964).
5 No soy el primero en analizar el tema del lugar que ocupa el pacta sunt

servanda en el derecho internacional de las inversiones. El profesor Wä lde, un

distinguido académico y profesional del derecho internacional de las
inversiones, ha escrito una serie de importantes artículos que abordan o tocan
el tema. Véase, por ejemplo, Abba Kolo & Thomas Wä lde, Renegotiation and
Contract Adaptation in International Investment Projects: Applicable Legal Principles
and Industry Practice, 1 J. WORLD INVESTMENT & TRADE 5 (2000); Thomas W.
Waelde & George Ndi, Stabilizing International Investment Commitments:
International Law Versus Contract Interpretation, 31 TEX. INT'L. J. 215 (1996). Mi
aná lisis es en gran medida compatible con el suyo, y tiene muchas deudas con
su trabajo, aunque en mi opinió n algunas partes de su aná lisis corren el riesgo
de dar al lector una suposició n erró nea de que la prá ctica arbitral es menos
uniforme y menos favorable en cuanto a la ejecutabilidad general de las
promesas estatales de lo que los casos realmente sugieren. Para otro valioso
estudio, vé ase NAGLA NASSAR, SANCTITY OF CONTRACTS REVISITED: A STUDY IN THE
THEORY AND PRACTICE OF INTERNATIONAL COMMERCIAL TRANSACTIONS (1994).
5

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INVERSORES

puntos y responde a cuatro posibles objeciones. La secció n

VI concluye.

II. Pacta Sunt Servanda y TBIs: El mito de

En esta secció n, primero describo brevemente el

régimen moderno de los TBIs; luego resumo y discuto el
estudio teó rico má s importante que existe sobre los TBIs y
la fuente del mito que aquí se cuestiona.

A. Breve introducción a BITs

La rá pida difusió n de los TBI es uno de los

acontecimientos recientes má s notables del derecho
internacional moderno. Los países en desarrollo han
firmado ya miles de tratados, la gran mayoría desde
principios de los añ os 90. 6 La mayoría de estos TBIs
contienen un conjunto comú n de disposiciones sustantivas
y de procedimiento diseñ adas para promover y proteger la
inversió n extranjera. 7 Estas disposiciones bá sicas suelen
incluir promesas de normas de trato muy vagas pero
claramente favorables a los inversores, como las promesas
de que los inversores será n tratados "justa y
equitativamente", o tratados sobre la base de la nació n má s
favorecida, o tratados tan bien como los inversores
nacionales. De especial relevancia para el relato mítico de
los TBIs, la mayoría de los tratados tambié n contienen
promesas de compensació n "adecuada" cuando la
propiedad del inversor es expropiada o nacionalizada, y
muchos contienen las llamadas "clá usulas paraguas" -
afirmaciones expresas del principio de que los Estados
deben cumplir con

6 No es de extrañ ar que la literatura sobre los TBIs esté creciendo

rá pidamente. Para obtener descripciones ú tiles de los tratados y de las
tendencias en la firma de TBIs, vé ase UNITED NATIONS CENTRE ON TRANSNATIONAL
CORPORATIONS, BILATERAL INVESTMENT TREATIES (1988); UNCTAD, BILATERAL
INVESTMENT TREATIES IN THE MID-1990S (1998); UNCTAD, BILATERAL INVESTMENT
TREATIES 1959-1999 (2000); RUDOLF DOLZER & MAGRETTE STEVENS, BILATERAL
INVESTMENT TREATIES (1995).
7 Jason Webb Yackee, Conceptual Problems in the Empirical Study of Bilateral

Investment Treaties, 33 BROOKLYN J. INT'L L. 405, 415-416 (2008) (donde se

discuten las disposiciones fundamentales de los TBIs); DOLZER & STEVENS, supra
nota 6, en 97-118 (igual).
6

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INVERSORES

sus promesas a los inversores. 8 La mayoría de los tratados

modernos combinan estas promesas sustantivas con un acceso
garantizado al arbitraje internacional que el inversor puede
invocar en caso de que el Estado anfitrió n incumpla sus
obligaciones en el TBI. 9
La omnipresencia de los TBI y la potencial amplitud
de las vagas causas de acció n que ofrecen a los inversores,
han dado lugar a una explosió n del arbitraje internacional
de inversiones. El Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones, o CIADI, es un centro de
arbitraje afiliado al Banco Mundial y con frecuencia se le
otorga jurisdicció n sobre las disputas de inversió n basadas
en TBIs. 10 Durante los primeros veinte añ os de existencia
del CIADI, desde 1966, añ o en que entró en vigor el
Convenio, hasta 1986, los inversores registraron só lo 21
controversias sobre inversiones ante el Centro; en cambio,
desde 1987 hasta el 30 de julio de 2008, un período de
tiempo comparable, los inversores han registrado 248
controversias. En total, el CIADI ha concluido 146
procedimientos de arbitraje, y
Actualmente hay 123 arbitrajes del CIADI pendientes. 11
Algunos países en desarrollo han estado especialmente
expuestos a los litigios basados en TBIs. Lo má s dramático
es que, desde el añ o 2000, Argentina se ha enfrentado a má s
de 40 arbitrajes del CIADI, con un total de
aproximadamente 16.000 millones de dó lares en
reclamaciones de inversores supuestamente perjudicados
por

8 Sobre la historia de la clá usula paraguas y un aná lisis de la jurisprudencia arbitral

reciente que la aplica, véase Thomas W. Wä lde, The "Umbrella" Clause on Investment
Arbitration-A Comment on Original Intentions and Recent Case, 6 J. WORLD INVEST. &
TRADE 183 (2005).
9 Yackee, supra nota 7, en 423-33.
10 Convenio sobre el Arreglo de Controversias entre Estados y Nacionales de Otros

Estados, abierto a la firma el 18 de marzo de 1965, 17 U.S.T. 1270, T.I.A.S. No. 6090,
575 U.N.T.S. 159 (entró en vigor el 14 de octubre de 1966) [Convenio del CIADI].
Los inversores también pueden acceder al arbitraje del CIADI a través de una
clá usula de arbitraje del CIADI en un contrato, o a través del consentimiento de un
Estado al arbitraje del CIADI contenido en una ley municipal de inversiones. Los
TBIs no son necesarios para que un inversor arbitre una disputa de inversió n ante
un tribunal del CIADI. Yackee, supra nota 7, en 447, 451. Como ilustran los casos
discutidos infra, muchas controversias de inversió n basadas en contratos también
se litigan ante la Cá mara de Comercio Internacional (CCI).
11 Las estadísticas sobrenú mero de
casosdel CIADI está n disponibles en
http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.
7

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La devaluació n de la moneda argentina y las respuestas

políticas asociadas a una grave crisis econó mica a principios de
la década de 2000. 12
El aumento del arbitraje de inversiones, y los
problemas de Argentina en particular, han llevado a un
aumento correspondiente del descontento con el sistema de
TBI. Los académicos han argumentado que las decisiones
incoherentes de los tribunales de arbitraje amenazan la
legitimidad del sistema13 , que los TBIs dan a los inversores
extranjeros una ventaja competitiva injusta sobre los
inversores nacionales14 , que el arbitraje internacional en
virtud de los TBIs está sesgado a favor de los inversores15 , o
que incide erró neamente en la soberanía normativa16 , entre
otras críticas. 17 Es probable que las críticas se intensifiquen
aú n má s a medida que los inversores utilicen los TBIs para
presentar desafíos cada vez má s ambiciosos a las políticas
gubernamentales en áreas temá ticas muy sensibles. 18 Por
ejemplo, los inversores está n demandando actualmente a
Sudá frica por su legislació n sobre la potenciació n
econó mica de los negros, que pretende contrarrestar el
legado histó rico del apartheid aumentando la participació n
de los negros en el
12 Los casos de Argentina en el CIADI se enumeran en id. La estimació n del valor
en dó lares de las reclamaciones pendientes contra Argentina procede de Bishop
& Luzi, supra nota 3.
13 Susan D. Franck, Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatización

del derecho internacional público a través de decisiones inconsistentes, 73 FORDHAM L.

REV. 1521 (2005).
14 Vicki Been y Joel C. Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA's Investment

Protection and the Misguided Quest for an International "Regulatory Takings"

Doctrine, 78 N.Y.U. L. REV. 30, 55 (2003).
15 GUS VAN HARTEN, INVESTMENT TREATY ARBITRATION AND PUBLIC LAW ch. 7 (2007);

véase también Olivia Chung, The Lopsided International Investment Law Regime and its
Effects on the Future of Investor-State Arbitration, 47 VA. J. INT'L. 954 (2007)
(critica los TBIs como "desiguales", "vagos", que imponen "restricciones
onerosas a la soberanía", y que conducen a "laudos arbitrales inequitativos y
excesivos").
16 Véase, por ejemplo, Robert Stumberg, Sovereignty by Subtraction: the Multilateral

Agreement on Investment, 31 CORNELL INT'L . J. 491, 494-5 (1998) (en el que se

analizan las "compensaciones de soberanía" que plantean los tratados de
inversió n, y se argumenta que el intento fallido de construir un "acuerdo
multilateral sobre inversiones" representó un "alejamiento de los valores
fundamentales del federalismo en la Constitució n de Estados Unidos").
17 Sornarajah ofrece un breve resumen de las críticas má s importantes. M.

SORNARAJAH, THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 259-268 (2005).

18 Cf. Joshua Robbins, The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment

Treaties, 13 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 403, 404 (2005) (donde señ ala que el
sistema de TBI ha "dado lugar a un nú mero creciente de reclamaciones bastante
creativas por parte de los inversores" y proporciona ejemplos).
8

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economía. 19 Los inversores también utilizan cada vez má s

los TBI, o sus capítulos de inversió n equivalentes en los
tratados de libre comercio (TLC) como el TLCAN, para
presentar demandas contra los Estados que se
considerarían quijotescas, si no farsantes, si se presentaran
en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales. Por
ejemplo, un inversor de Estados Unidos ha presentado
recientemente una notificació n formal de intenció n de
demandar a Canadá en virtud del capítulo de inversiones
del TLCAN después de que el primer ministro canadiense
incumpliera una promesa de campañ a de oponerse a
aumentar los impuestos sobre los fideicomisos de ingresos
energé ticos canadienses. 20 Para un equivalente en Estados
Unidos, y para tener una idea del quijotismo, só lo hay que
imaginar una demanda de un inversor canadiense que pida
dañ os y perjuicios al gobierno de Estados Unidos por el
incumplimiento del primer presidente Bush de su
desacertada promesa de "léanme los labios: no habrá
nuevos impuestos".

B. El relato mítico de BITs

El gran nú mero de tratados de inversió n, el hecho de

que hayan dado lugar a reclamaciones jurídicas
interesantes y novedosas, y el hecho de que los tribunales
de arbitraje constituidos en virtud de los mismos se
encuentren ahora entre los generadores má s importantes
de pronunciamientos autorizados sobre el derecho
internacional21 , han atraído la atenció n de los estudiosos del

derecho internacional con mentalidad científica, que han

tratado de explicar y justificar la popularidad de los
tratados.

19 Luke Eric Peterson, European mining investors mount arbitration over South
African Black Empowerment, INVESTMENT TREATY NEWS (Int'l Institute for
Sustainable Development, Winnipeg), 14 de febrero de 2007, en
http://www.iisd.org/investment/.
20 Para consultar los documentos pertinentes, vé ase www.naftatrustclaims.com,

un sitio web propagandístico creado por el inversor estadounidense agraviado

y que contiene enlaces a vídeos incriminatorios de YouTube en los que el
Primer Ministro promete en una rueda de prensa no cambiar el ré gimen fiscal.
21 Como se ha señ alado anteriormente, el CIADI tiene actualmente 123 casos

pendientes; la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que decide sobre las

disputas internacionales entre Estados, só lo tiene 14. Para las estadísticas sobre
el nú mero de casos de la CIJ, véase http://www.icj-cij.org/docket.
9

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

artículodel profesor Guzmá nde 1998 ,

"Why [less developed countries]
Sign Treaties That Hurt Them", proporciona el aná lisis teó rico
má s influyente de los tratados hasta la fecha. 22 La teoría de
Guzmá n ha sido citada y aplicada favorablemente en las
literaturas de derecho y economía,23 negocios
internacionales,24 ciencias políticas,25 y economía del
desarrollo,26 y dada su influencia, y dado que es la fuente
principal del mito de que los TBIs son necesarios para
establecer un principio legal internacional de pacta sunt
servanda, vale la pena revisar su argumento con cierto detalle.
Para Guzmá n, uno de los principales impedimentos
potenciales para el aumento de la inversió n extranjera en el
mundo en desarrollo es la posibilidad de que los gobiernos
de los países en desarrollo cambien sus regímenes políticos
de forma perjudicial para la rentabilidad de la inversió n
extranjera. 27 La posibilidad de que se produzcan cambios
adversos en las políticas es especialmente problemá tica
para los inversores extranjeros que operan en sectores en
los que la inversió n, una vez realizada, es difícil de
redistribuir fuera del

22 Andrew T. Guzman, Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining the
Popularity of Bilateral Investment Treaties, 38 VA. J. INT'L L. 639 (1998).
23 Ryan J. Bubb & Susan Rose-Ackerman, BITs and bargains: Aspectos estratégicos

de la regulación bilateral y multilateral de la inversión extranjera, 27 INT'L REV. L. &

ECON. 291, 292 (2007) (donde se describe la discusió n de Guzmá n como
"seminal" y se "construye y critica" el modelo de Guzmá n). el modelo de
Guzmá n); Anne van Askan, Perils of Success? The Case of International Investment
Protection, 9 EURO. BUS. ORG. REV. 1, 13 (2008) (cita a Guzmá n y presenta un
argumento similar al suyo de que la funció n principal de los TBIs es "hacer
creíble el compromiso del Estado anfitrió n").
24 Louis T. Wells, "Protecting foreign investors in the developing world: a shift in

US policy in the 1990s", INTERNATIONAL BUSINESS AND GOVERNMENT RELATIONS IN

THE 21ST CENTURY 444 n.24 (Robert Grosse, ed. 2005) (describe la teoría de
Guzmá n como "bien argumentada").
25 Zachary Elkins, Andrew Guzman y Beth Simmons, Competing for Capital: the

Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000, 60 INT'L ORGANIZATION 811

(2006) (prueba estadística de una implicació n de la teoría de Guzman).
26 Eric Neumayer y Laura Spess, ¿Aumentan los tratados bilaterales de inversión la

inversión extranjera directa en los países en desarrollo? , 33 WORLD DEV. 1567 (2005).
27 Guzmá n se refiere a este problema como uno de "inconsistencia diná mica",

bajo el cual un "curso de acció n preferido, una vez emprendido, no puede ser
adherido sin el establecimiento de algú n mecanismo de compromiso". Guzmá n,
supra nota 22, en 658.
10

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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Estado anfitrió n. 28 Por ejemplo, un inversor en una

operació n minera no puede trasladar fá cilmente el mineral
de la mina, o incluso el equipo pesado que da servicio a la
mina, en caso de que el país que acoge la inversió n decida
aumentar la tasa de regalías que el inversor debe pagar por
el privilegio de explotar la mina. Dado que la redistribució n
de los activos fijos es costosa, es posible que el inversor no
tenga má s remedio que aceptar el cambio de política
adverso, incluso si el cambio viola los términos y
condiciones que el inversor esperaba razonablemente que
rigieran la inversió n en el momento en que se tomó la
decisió n de invertir.
Uno de los retos a los que se enfrentan los países en
desarrollo que desean atraer inversiones es garantizar de
forma creíble a los inversores que las políticas que rigen su
inversió n no se modificará n de forma que violen las
expectativas iniciales del inversor. Como señ ala Fatouros en
su clá sico estudio sobre "Garantías gubernamentales a los
inversores extranjeros", para muchos inversores
es necesario tener alguna garantía en cuanto al
futuro. Hay que hacer creer al inversor que hay
poca o ninguna posibilidad de que se cree una
situació n legal desfavorable en una fecha
posterior.... En el caso de la mayoría de los países
subdesarrollados de hoy en día... es imposible
predecir con confianza que existirá n condiciones de
estabilidad y seguridad durante el período de
cambio diná mico que se avecina. De ahí que surja la
necesidad de ofrecer garantías jurídicas a los
inversores extranjeros por parte del Estado o los
Estados en cuestió n. Los estados garantes tienen
que comprometerse en cuanto al futuro, prometer
que no se van a tomar ciertas medidas, que se van a
tomar otras, o que se va a compensar al inversor
por cualquier pérdida debida a cambios en dichas
medidas. 29

28 Los activos que son difíciles de redistribuir fuera de una determinada relació n
suelen denominarse en la literatura econó mica como de alto grado de
"especificidad de los activos". Véase, por ejemplo, Oliver E. Williamson, Credible
Commitments: Using Hostages to Support Exchange, 73 AM. ECON. REV. 519 (1983).
29 A.A. FATOUROS, GOVERNMENT GUARANTEES TO FOREIGN INVESTORS 63 (1962).

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

Estas garantías gubernamentales pueden adoptar la forma

de disposiciones en la legislació n municipal o, con bastante
frecuencia en el sector de los recursos naturales, donde las
inversiones son difíciles de redistribuir y a menudo
políticamente sensibles, en forma de contratos formales
entre el Estado anfitrió n y el inversor extranjero. 30
Para Guzmá n, la popularidad de los TBIs se explica
en gran medida como una respuesta a los esfuerzos exitosos
de los países en desarrollo, que actuaron colectivamente a
través de la AGNU a principios de la dé cada de 1970, para
destruir las normas del derecho internacional
consuetudinario que apoyaban la aplicabilidad de estas
garantías. En su relato, los países en desarrollo utilizaron
una serie de resoluciones de la AGNU relacionadas con el
movimiento para establecer la "soberanía permanente sobre
los recursos naturales" como un principio jurídico
internacional, y que culminaron en la Carta de Derechos y
Deberes Econó micos de los Estados (CERDS) de 1974, para
atacar y eliminar la llamada "regla de Hull" del derecho
internacional consuetudinario. 31 Los países desarrollados
han argumentado durante mucho tiempo que la costumbre
exigía que los inversores recibieran siempre y sin
excepciones una compensació n "pronta, adecuada y
efectiva" cuando la propiedad del inversor extranjero ha
sido tomada (por ejemplo, expropiada o nacionalizada) por
el gobierno anfitrió n. Esta supuesta regla de la costumbre
fue articulada originalmente por el Secretario de Estado de
los Estados Unidos, Cordell Hull, en respuesta a la
nacionalizació n de la industria petrolera en México en
193832 , y desde entonces el gobierno de los Estados Unidos

ha insistido en que la
30 Id. cap. 5 ("Forma de las promesas de los Estados) y cap. 9 ("Efectos jurídicos de los
contratos estatales").
31 Guzmá n, supra nota 22, en 644-51. El movimiento por la soberanía permanente

buscaba establecer derechos legales internacionales favorables para los países

recién independizados y otros menos desarrollados sobre las inversiones
extranjeras en el sector de los recursos naturales. Como lo describió Schachter
En el plano internacional, el principio de soberanía permanente [se
convirtió ] en la concepció n normativa central utilizada por los
Estados [en desarrollo] para justificar su derecho a ejercer el control
sobre los acuerdos de producció n y distribució n sin verse
obstaculizado por el derecho internacional de la responsabilidad del
Estado, tal como había sido interpretado tradicionalmente por los
países exportadores de capital.
OSCAR SCHACHTER, SHARING THE WORLD'S RESOURCES 124-25 (1977).
32 Nota del Secretario de Estado Hull del 22 de agosto de 1938, 5 FOREIGN REL. U.S. 647, 677

(1938).
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

La norma habitual es, y siempre ha sido, que siempre se

exige una indemnizació n "pronta, adecuada y efectiva" (a la
que en adelante me referiré simplemente como
indemnizació n "adecuada").
Lo que se supone que implica una compensació n
"adecuada" en la prá ctica no siempre está del todo claro,
pero los comentaristas suelen sugerir que significa una
compensació n "completa "33 o "justa "34 que refleje de
manera justa el valor de mercado de la propiedad tomada.
Este es el enfoque adoptado en los modernos TBI de los
Estados Unidos, que afirman que siempre se debe una
compensació n adecuada en caso de expropiació n, y que
suelen aclarar que la compensació n adecuada significa
"valor justo de mercado".35 En el ámbito de los contratos de
inversió n, también podemos pensar en la compensació n
adecuada como algo aná logo a lo que los estudiosos del
derecho contractual suelen denominar "dañ os por
expectativas", el principio de que cuando se ha incumplido
una promesa jurídicamente exigible, la víctima tiene
derecho a que se le coloque en la posició n que habría
ocupado si la promesa se hubiera cumplido plenamente. 36
Los desafíos de los países en desarrollo a la posició n
de Estados Unidos fueron, como mínimo, leves al principio.
Una resolució n de la AGNU de 1952, de dos pá rrafos, sobre
el "derecho a explotar libremente las riquezas y los
recursos naturales", introdujo el concepto de soberanía
permanente, sin definirlo, como un "derecho inherente" a
los pueblos y "recomendó a todos los Estados miembros
que se abstuvieran de realizar actos, directos o indirectos,
encaminados a impedir el ejercicio
33 Frank G. Dawson y Burns H. Weston, "Prompt, Adequate and Effective": ¿Un
estándar universal de compensación? 30 FORDHAM L. REV. 730, 737-38 (1962).
34 Georg Schwarzenberger, The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments

Abroad: A Critical Commentary, 9 J. PUB. L. 147, 161 (1960).

35 Kenneth J. Vandevelde, The Bilateral Investment Treaty Program of the United

States, 21 CORNELL INT'L.J. 201, 232 n.208 (1988). Incluso la precisió n de que se
requiere el "valor de mercado" no resuelve todas las ambigü edades y problemas
potenciales en la aplicació n real a casos concretos. En muchas circunstancias, la
propiedad expropiada (como un acuerdo de concesió n a largo plazo para extraer
una
recurso natural) no tendrá un valor de mercado identificable, porque no existe
un verdadero mercado para tales concesiones que proporcione el precio de
referencia adecuado. En estos casos, es probable que el adjudicador goce de una
considerable discreció n para determinar el nivel concreto de compensació n que
es adecuado.
36 Guzmá n, supra nota 22, en 680.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

de la soberanía permanente de cualquier Estado sobre sus

recursos naturales". 37
La Resolució n 626 fue seguida diez añ os má s tarde
por la resolució n má s importante de la AGNU sobre la
soberanía permanente, la Resolució n 1803.38 En el artículo
4, una Asamblea casi uná nime, que incluía a Estados Unidos,
adoptó un lenguaje que declaraba que los inversores
"recibirá n una compensació n adecuada... de acuerdo con el
derecho internacional" cuando su propiedad -incluyendo, por
inferencia, sus derechos contractuales- haya sido tomada, y
que las disputas sobre la compensació n "deberían hacerse a
través del arbitraje o la adjudicació n internacional" cuando
el inversor y el Estado así lo hayan acordado. 39
El uso de la palabra "apropiado" en lugar de
"adecuado" fue una concesió n semá ntica, aunque no
necesariamente sustantiva, a los países en desarrollo. El
hecho de que el artículo 4 estableciera la norma como
"apropiada... de acuerdo con el derecho internacional" dio a
los países desarrollados un amplio espacio para presentar
el muy plausible argumento de que el artículo 4 era
totalmente compatible con la regla del casco, ya que la
cantidad "apropiada" de compensació n era una
compensació n "adecuada", tal y como exigía el derecho
internacional. 40
37 A.G. Res. 626 (VII), U.N. Doc. A/2361 (21 de diciembre de 1952), art. 2. Estados
Unidos se opuso a la Resolució n 626 porque no contenía ninguna "indicació n de que
los Estados que toman la propiedad privada deben reconocer los derechos de los
inversores privados en virtud del derecho internacional". James N. Hyde, Permanent
Sovereignty over Natural Wealth and Other Resources, 50 AM. J. INT'L L. 854 (1956).
38 A.G. Res. 1803 (XVII) art. 4, U.N. Doc. A/5217 (14 de diciembre de 1962) (énfasis

añ adido) [Resolució n 1803]. Para un aná lisis de la historia de la redacció n de la

Resolució n 1803, véase Karol N. Gess, Permanent Sovereignty over Natural
Resources: Una revisión analítica de la declaración de las Naciones Unidas y su
génesis, 13 INT'L & COMP. L.Q. 398 (1964). Para una lista completa de resoluciones
de la AGNU relacionadas con la soberanía permanente y otras decisiones de la
ONU, vé ase NICO SCHRIJVER, SOVEREIGNTY O NATURAL RESOURCES : BALANCEANDO
DERECHOS Y DEBERES 399-401 (Apéndice I) (1998).
39 Resolució n 1803, supra nota 38, art. 4 (énfasis añ adido).
40 Robin C.A. White, A New International Economic Order, 24 INT'L & COMP. L. Q.

542, 545 (1975) (la Resolució n 1803 "incorporaba" el "punto de vista de las
naciones desarrolladas"); Gess, supra nota 38, en 427-28 (señ alando la posició n
de los Estados Unidos e Irlanda de que " la compensació n 'apropiada' só lo podía
significar [compensació n adecuada]; el té rmino 'apropiado'... era meramente
descriptivo y no tenía ningú n significado técnico o cualitativo", una posició n
afirmada por Chile, el autor de la
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

Igualmente importante, el artículo 3 de la Resolució n

1803 afirmaba que las promesas del Estado anfitrió n a los
inversores eran legalmente vinculantes41 , y el artículo 4
articulaba el derecho de los inversores y de los Estados
anfitriones a acordar la resolució n de las disputas de
indemnizació n a través de la adjudicació n internacional.
Esta ú ltima declaració n fue particularmente significativa, ya
que los adjudicadores internacionales tenían má s
probabilidades que los tribunales o autoridades
municipales del Estado anfitrió n de adoptar la opinió n de
que las promesas a los inversores debían ser efectivamente
respetadas, y que la compensació n "apropiada" por el
incumplimiento era, en términos generales, algo que se
aproximaba a la compensació n total.
La Resolució n 1803, a pesar de su articulació n de un
principio jurídico internacional de "soberanía permanente"
ostensiblemente favorable a los países en desarrollo,
representa, pues, como sostiene Gess,
una reafirmació n positiva de cuatro principios bá sicos
del derecho internacional:
1. Que se debe pagar una indemnizació n en caso de
una toma legal de derechos y bienes;
2. Que dicha indemnizació n debe ser pagada
de acuerdo con el derecho internacional...;
3. Que los acuerdos de inversió n entre los Estados y
los actores privados tienen un efecto vinculante;

(lenguaje del borrador); Stephen J. Schwebel, The Story of the U.N.'s Declaration on
Permanent Sovereignty over Natural Resources, 49 A.B.A. J. 463, 466 (1963) (igual);
pero véase Henry Landau, Protection of Private Foreign Investments in Less Developed
Countries-Its Realities and Effectiveness, 9 WM. & MARY L. REV. 804, 811-12 (1968)
(que sugiere que la interpretació n preferida por los países desarrollados de
"apropiado" como "adecuado" no era compartida por los países en desarrollo).
41 El artículo 3 de la Resolució n 1803, nota 38 supra, dice "En los casos en que se

conceda la autorizació n, el capital importado y las ganancias de ese capital se regirán

por los términos de la misma, por la legislació n nacional vigente y por el derecho
internacional. Las ganancias derivadas deben ser compartidas en las proporciones
libremente acordadas, en cada caso, entre los inversionistas y el Estado receptor,
teniendo el debido cuidado de asegurar que no haya menoscabo, por ninguna razó n,
de la soberanía de ese Estado sobre sus riquezas y recursos naturales" (énfasis
añ adido); véase también Landau, supra nota 40, en 813.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

4. Que los acuerdos de arbitraje entre los Estados y

los actores privados tienen un efecto vinculante. 42
Guzmá n argumenta que estas reafirmaciones fueron, en efecto,
anuladas o sustituidas por la adopció n por parte de la AGNU en
1974, ante las fuertes protestas de los países desarrollados, de
la Carta de Derechos y Deberes Econó micos de los Estados, o
CERDS. 43 La CERDS fue la culminació n de los esfuerzos de los
países en desarrollo por establecer un "Nuevo Orden
Econó mico Internacional", o NIEO. 44 Para los fines actuales, la
disposició n má s relevante de
El artículo 2(c) del CERDS declara que
Cada Estado tiene derecho... a nacionalizar, expropiar
o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en
cuyo caso deberá pagarse una indemnizació n
adecuada... teniendo en cuenta todas las
circunstancias que el Estado considere pertinentes. En
todo caso en que la cuestió n de la indemnizació n dé
lugar a una controversia, ésta se resolverá con arreglo al
derecho interno del Estado nacionalizador y por sus
tribunales, a menos que todos los Estados interesados
convengan libre y mutuamente en que se busquen
otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad
soberana de los Estados y de conformidad con el
principio de la libre elecció n de los medios. 45

42 Gess, nota 38 supra, en 448. Gess resume además la Resolució n 1803 como una
"afirmació n de la regla de pacta sunt servanda". Id. Esto no quiere decir que la
Resolució n 1803 no contenga ambigü edades importantes. En particular, la
resolució n nunca define la "soberanía permanente". Má s técnicamente, y como
señ ala Landau, la resolució n no aclara la relació n precisa entre los principios de
derecho internacional pú blico que podrían regir las relaciones contractuales y el
derecho municipal potencialmente relevante. Landau, nota 40 supra, en 813-14.
43 G.A. Res. 3281 (XXIX), Carta de Derechos y Deberes Econó micos de los

Estados (12 de diciembre de 1974) [CERDS].

44 Sobre el CERDS como parte del NIEO, vé ase Gillian White, ¿Un nuevo orden

económico internacional? , 16 VA. J. INT'L L. 323 (1975). Otras resoluciones de la

AGNU relacionadas con el NIEO son la Resolució n G.A. 3201 (S-VI), Declaració n
sobre el establecimiento de un nuevo orden econó mico internacional (1 de
mayo de 1974); la Resolució n G.A. 3202 (S-VI), Programa de acció n sobre el
establecimiento de un nuevo orden econó mico internacional (1 de mayo,
1974); UNGA Res. 3171 (XXVIII), Soberanía permanente sobre los recursos
naturales, U.N. Doc. A/9030 (13 de diciembre de 1973).
45 CERDS, supra nota 43, art. 2(c) (énfasis añ adido).

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

El uso del "debería" permisivo en lugar del "deberá "

obligatorio de la Resolució n 1803, sugiere que, al menos en
lo que respecta al CERDS, no se requiere necesariamente
una compensació n "adecuada" por la expropiació n en todas
las circunstancias. Obsé rvese que el artículo 2 también
afirma que el Estado anfitrió n "decidirá" qué cantidad de
indemnizació n, en su caso, es adecuada, y que dicha
decisió n se tomará con arreglo al derecho municipal (y
presumiblemente no al internacional) aplicado por los
tribunales municipales (y presumiblemente no por los
á rbitros internacionales, que podrían estar má s dispuestos
a sostener que las promesas deben cumplirse y que se debe
pagar una indemnizació n completa cuando no se cumplan).
En té rminos má s generales, el CERDS es notable porque su
supuesto á mbito de aplicació n se extiende a "toda... la
riqueza, los recursos naturales y las actividades
econó micas".46 La inclusió n de "riqueza" y "actividades
econó micas" pretendía señ alar que los principios de
soberanía permanente no só lo eran aplicables al sector de
los recursos naturales (que había sido el foco explícito y en
gran medida exclusivo del movimiento de soberanía
permanente hasta ese momento), sino que también eran
supuestamente aplicables a las actividades econó micas en
las que participaban inversores extranjeros en todos los
demá s sectores de la economía.
En opinió n de Guzmá n, el CERDS "socava
completamente" la noció n de que debe pagarse una
indemnizació n "adecuada" en virtud del derecho
internacional por expropiació n, nacionalizació n o, por
extensió n, por incumplimiento de las promesas estatales a
los inversores. Como él dice,
Esencialmente, el CERDS pone al gobierno del país
anfitrió n en pleno control y coloca al inversor a
merced de ese gobierno.
...la Regla de Hull... ya no era una norma de
derecho internacional consuetudinario.
...Las normas internacionales que rigen... la
inversió n eran totalmente inciertas y los Estados
individuales estaban en condiciones de determinar lo
que constituía una compensació n adecuada. 47

46 Id.
47 Guzmá n, supra nota 22, en 649 y 650-51.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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Para Guzmá n, el aumento de los TBIs en la década de 1990

sugiere, por tanto, una paradoja: después de destruir la Regla
de Hull de la compensació n adecuada en la década de 1970,
muchos países en desarrollo reafirmaban ahora su apoyo a la
regla firmando TBIs que preveían explícitamente el pago de
una compensació n adecuada en caso de expropiació n. 48
Guzmá n explica este comportamiento posiblemente paradó jico
haciendo referencia a la teoría de los cá rteles; en su opinió n,
los países en desarrollo lograron, a través de sus esfuerzos en
la ONU, crear un cá rtel legal, consistente en la ausencia de
protecció n legal internacional para los inversores extranjeros
que beneficiaba colectivamente a los países en desarrollo.
Mientras la mayoría de los países en desarrollo, o todos ellos,
apoyaran el cá rtel, los inversores extranjeros no tendrían má s
remedio que invertir bajo normas jurídicas internacionales
desfavorables, si es que decidían invertir. Sin embargo, al igual
que en el caso de los cá rteles econó micos, los miembros del
cá rtel jurídico de la ONU tenían incentivos para abandonar el
régimen colectivo ofreciendo a los inversores, a través de los
TBIs, garantías de un trato má s favorable, incluyendo garantías
de una compensació n "adecuada", ya que al ofrecer a los
inversores mejores niveles de protecció n jurídica que los
proporcionados por el cá rtel, los países desertores podrían
esperar captar una mayor parte de la inversió n extranjera
disponible.
La historia de Guzmá n tiene varios aspectos
cuestionables. Por un lado, si el derecho internacional
consuetudinario reflejó alguna vez la Regla de Hull fue y sigue
siendo una cuestió n muy controvertida entre los juristas
internacionales; y si la Regla de Hull nunca existió , entonces
difícilmente podría haber sido destruida por las resoluciones
de la AGNU. 49 También está el

48 Muchos TBIs, pero no todos, garantizan una compensació n "adecuada" por

expropiació n; algunos de los tratados utilizan palabras como "justa" para
describir el estándar requerido. Véase DOLZER & STEVENS, supra nota 6, en 97-
118 (donde se describe el contenido típico de los TBIs, incluidas las
disposiciones sobre compensació n por expropiació n).
49 Se dice que la existencia de una norma de derecho consuetudinario depende

de si existe una prá ctica estatal generalizada en la que los Estados actú an de
una determinada manera por un sentido de obligació n legal (opinio juris). IAN
BROWNLIE, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 8-10 (2003). Gran parte del
debate sobre si la Regla de Hull refleja o ha reflejado alguna vez el derecho
consuetudinario se ha centrado en la identificació n de casos de expropiació n de
bienes de propiedad extranjera, y en el análisis de si el importe de la
indemnizació n pagada, en su caso, parece reflejar el valor "total" de la pé rdida
del inversor.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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La difícil cuestió n doctrinal de las condiciones en las que se

puede decir que las resoluciones de la AGNU "hacen"
derecho internacional consuetudinario; 50 en este sentido, la
CERDS puede considerarse mejor como una declaració n de
política a la que se aspira má s que como una declaració n
vinculante de derecho internacional, especialmente dada la
resistencia constante de los países desarrollados a las
afirmaciones e implicaciones má s extravagantes de la
CERDS. 51 Y, lo que quizá sea má s importante, Guzmá n
ignora la ambigua relació n entre la CERDS y las primeras
resoluciones de soberanía permanente de la AGNU, en
particular la Resolució n 1803.
Dawson y Burns ofrecen un primer estudio de la prá ctica de la indemnizació n, y
concluyen que el pago de una indemnizació n adecuada está "lejos de ser una
'regla' del derecho internacional" y que "la demanda de... 'indemnizació n
adecuada'... parece ser poco má s que una preferencia asumida [por los
inversores y sus gobiernos de origen] con fines de negociació n-un elemento de
mitología legal al que los voceros rinden tributo ritual y que tiene poco
significado en la política efectiva". Dawson & Burns, supra nota 33, en 757.
Estudios posteriores sobre acuerdos de sumas globales en disputas entre
inversores y Estados sugieren que la compensació n pagada es a menudo menor que
la compensació n "completa", aunque la medida en que estos acuerdos pueden
ser considerados adecuadamente como indicativos del derecho internacional
consuetudinario sigue siendo debatida, ya que los acuerdos diplomáticos
pueden carecer de la opinio juris que se dice que se requiere para la formació n
del derecho consuetudinario. Véase Samuel K. B. Asante, International Law and
Foreign Investment: A Reappraisal, 37 INT'L & COMP. L. Q. 588 (1988); Richard B.
Lillich & Burns H. Weston; Lump Sum Agreements: Their Continuing Contribution to
the Law of International Claims, 82 AM. J. INT'L. 69 (1988); SCHRIJVER, supra nota 38,
en 92-.
97. Véase también Bernard Kishoiyian, The Utility of Bilateral Investment Treaties in the
Formulación del derecho internacional consuetudinario, 14 NW. J. INT'L L. & BUS. 327,
359 (1994) ("El argumento de que la 'fó rmula rá pida, adecuada y eficaz' es el
derecho internacional tradicional encuentra poco apoyo en la prá ctica de los
Estados o en los tratados y monografías autorizados").
50 Para una amplia citació n de varios participantes en el debate sobre la

naturaleza legalmente vinculante de las resoluciones de la AGNU, vé ase Robert

B. von Mehren & P. Nicholas Kourides, International Arbitrations between States
and Foreign Private Parties: The Libyan Nationalization Cases, 75 AM. J. INT'L. 476,
524-25 nn. 177-179 (1981). Como señ ala Schrijver, "ya no es una fuente de gran
controversia que ciertas categorías de resoluciones de la ONU puedan tener
efectos legales más allá de su estatus de meras recomendaciones", y la idea de
que las resoluciones de la AGNU podrían, como mínimo, proporcionar pruebas
del derecho internacional consuetudinario -en lugar de crearlo de la nada de
forma casi legislativa- está ampliamente aceptada. SCHRIJVER, supra nota 38, en
372. Dicho esto, si determinadas resoluciones de la AGNU tienen realmente
"efectos jurídicos má s allá de su condició n de recomendaciones" no está claro, y
debe determinarse caso por caso utilizando criterios inciertos.
51 Charles N. Brower & John B. Tepe, Jr., The Charter of Economic Rights and Duties of

States: ¿Reflejo o rechazo del derecho internacional? 9 INT'L LAW. 295, 300 (1975).
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

La Resolució n 1803 fue "recordada" favorablemente por la

AGNU en 1973,52 y ninguna resolució n posterior de la AGNU
pretende renunciar expresamente a los principios pro-
inversió n de la Resolució n 1803, y no está claro que la Carta
pueda o deba interpretarse como una anulació n de cualquier
efecto jurídico internacional que la Resolució n 1803 pudiera
haber tenido.
Pero el aspecto má s problemá tico del argumento de
Guzmá n, y en el que se centra este artículo, es la afirmació n
de Guzmá n de que, al destruir la Regla de Hull, los países en
desarrollo establecieron un régimen jurídico internacional
en el que podían incumplir impunemente sus promesas a
los inversores extranjeros, y en el que no tenían medios
para garantizar de forma creíble que no incumplirían sus
promesas impunemente; en otras palabras, un ré gimen en
el que el principio de pacta sunt servanda no tenía ninguna
fuerza significativa, ni podía tenerla. Guzmá n no deja lugar a
dudas sobre su argumento en este punto y, como fuente
primaria del mito, vale la pena citarlo extensamente:
El derecho internacional [después de la CERDS]...
no ofrece una forma de que un país anfitrió n asuma
compromisos creíbles y vinculantes con un
inversor. Los mecanismos para el cumplimiento de
un contrato entre un Estado y una empresa privada
son, en el mejor de los casos, extremadamente
dé biles y, en el peor, totalmente inexistentes. El
estatus exacto de estos contratos es objeto de un
debate continuo en el campo del derecho
internacional pú blico y está lejos de estar
resuelto. ... [N]o hay consenso en cuanto a que un
contrato con un anfitrió n, por sí mismo, ofrezca a
una empresa alguna protecció n adicional en virtud
del derecho internacional. Ademá s, incluso si las
protecciones existen en teoría, el inversor no puede
estar seguro de que será n aplicadas por un tribunal
de arbitraje o de que el anfitrió n aceptará la
decisió n de un tribunal si la empresa obtiene una
sentencia favorable. El hecho de que no se pueda
confiar en esos acuerdos implica que no es posible
52 G.A.
Res. 3171 (XXVIII), Soberanía permanente sobre los recursos naturales,
U.N. Doc. A/9030 (13 de diciembre de 1973).
20

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

para que un Estado, incluso si llega a un acuerdo,

haga su compromiso totalmente creíble.
Las protecciones otorgadas a los derechos
contractuales son tan inciertas en el derecho
internacional que es razonable modelar el
comportamiento de los inversores bajo el supuesto
de que estos derechos tienen poco o ningú n valor
para el inversor. Y lo que es má s importante, dado
que estas protecciones son poco fiables, el derecho
internacional no permite al anfitrió n asumir
compromisos contractuales creíbles. Esta
incapacidad de asumir compromisos contractuales
creíbles en virtud del derecho internacional explica
por qué el debate sobre las protecciones que ofrece
el derecho internacional consuetudinario fue tan
importante. Hasta el surgimiento de los TBIs, había
pocas restricciones legales, má s allá de las previstas
por el derecho consuetudinario, sobre el
comportamiento de los países anfitriones hacia los
inversores extranjeros. Por lo tanto, si la
comunidad internacional llegaba a la conclusió n de
que el derecho consuetudinario no exigía... una
compensació n adecuada... tras la toma de la
propiedad, no habría forma de que los inversores
obtuvieran estas protecciones. 53
El valor de los TBIs, en esta opinió n, no radica
simplemente en el restablecimiento de la obligació n de
pagar una compensació n adecuada por la expropiació n,
interpretada de forma estricta, sino principalmente en el
hecho de que los tratados "conducen a un mundo en el que
los contratos entre las empresas y los Estados anfitriones
son vinculantes "54; los tratados "permiten a los inversores
y a los anfitriones establecer contratos vinculantes y
ejecutables... al permitir que el Estado anfitrió n se
comprometa a un curso de acció n particular antes de que la
inversió n tenga lugar."55 De hecho, Guzmá n afirma que, tras
el CERDS, los TBIs eran la única forma de restablecer la
capacidad de los países en desarrollo para ofrecer garantías
creíbles a los inversores. 56

53 Guzmá n, supra nota 22, en 659-60; véase también id. en 678-79.

54 Id.
55 Id.
en 687.
56Como dice Guzmá n, "sin los TBIs... era imposible que un solo país 'desertara'
del acuerdo [CERDS], por lo que el 'cá rtel' de los PMA era extremadamente
estable". Guzmá n, nota 22 supra, en 678.
21

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

Como muestro en la siguiente secció n, un aná lisis de la

jurisprudencia internacional muestra que estas afirmaciones
son muy engañ osas. No está del todo claro por qué Guzmá n
siente la necesidad de hacer tales afirmaciones, aunque sí
parece claro que el hecho de que exista un régimen jurídico
internacional en el que los contratos de los Estados con los
inversores se hacen cumplir de manera fiable socava la
persuasió n de la teoría má s amplia de que la popularidad de
los TBIs puede explicarse como "deserciones" individualmente
racionales del régimen jurídico internacional colectivamente
preferible del CERDS. Esto se debe a que un principio só lido de
pacta sunt servanda sugiere que el CERDS no logró disminuir
significativamente una expectativa legal internacional de que
los Estados compensen a los inversores extranjeros y porque
los contratos de inversió n ejecutables proporcionarían a los
países en desarrollo un medio má s fá cil, y probablemente
preferible, de "desertar" del régimen del CERDS que los TBIs.
57

Lo que es importante destacar en este punto es que

las afirmaciones de Guzmá n, aunque engañ osas, han tenido
un gran impacto en el campo de los estudios de los TBIs. Su
teoría ha sido aceptada, sin ser cuestionada, por una serie
de prominentes estudiosos de los TBIs para apoyar la
noció n de que los TBIs son necesarios para permitir que los
países en desarrollo proporcionen a los inversores
garantías creíbles, y que los inversores, por esa razó n, se
preocupan mucho por los tratados y tienen en cuenta de
manera decisiva la presencia o la ausencia de TBIs a la hora
de decidir dó nde, y si, invertir. Así, Neumayer y Spess, en un
estudio empírico ampliamente difundido sobre los efectos
de los TBIs en los flujos agregados de inversió n extranjera,
se basan en gran medida en la teoría de Guzmá n sobre los
TBIs para apoyar su conclusió n de que los países que
firman TBIs pueden esperar recibir enormes cantidades de

57 Preferible, porque los contratos de inversió n, a diferencia de los TBIs, no

suelen ser pú blicos. Un país en desarrollo que abandone el ré gimen del CERDS a
travé s de un contrato tendría, en teoría, menos probabilidades de provocar
represalias por parte de otros miembros del cá rtel porque su deserció n sería
relativamente invisible. La deserció n por contrato tambié n podría ser má s
eficiente en el sentido de que los países en desarrollo podrían ofrecer garantías
similares a las de los TBIs a travé s de contratos de inversió n só lo a aquellos
inversores extranjeros que exigieran dichas garantías como condició n para
invertir. Los TBI, en cambio, se aplican a todos los inversores, incluso a los que
habrían invertido sin las garantías del tratado.
22

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

inversió n extranjera. 58 Su hallazgo empírico de enormes

efectos causales só lo tiene sentido si realmente es cierto
que sin TBIs los países en desarrollo no tienen medios para
proporcionar a los inversores en sectores de riesgo de la
economía garantías efectivas.
Del mismo modo, Bubb y Rose-Ackerman han
publicado recientemente un modelo formal que pretende
demostrar que, en teoría, los países en vías de desarrollo
está n mejor colectivamente al firmar TBIs; aunque su
modelo cuestiona ciertos aspectos de la propia versió n de
Guzmá n59 , también acepta sin rechistar el argumento de

Guzmá n de que, antes de los TBIs, el derecho internacional

no admitía la ejecutabilidad de las promesas estatales a los
inversores. Como dicen Bubb y Rose-Ackerman, "en virtud
del derecho internacional consuetudinario, los contratos
entre los inversores privados y los Estados son de dudosa
aplicabilidad.... [los TBI] han surgido para llenar esta laguna
de
derecho internacional al establecer [un principio de] pacta
sunt servanda".60
El resultado de estos diversos argumentos míticos es
sugerir que los países en desarrollo que desean recibir
inversiones extranjeras tienen poca o ninguna flexibilidad
para rechazar el ré gimen de TBI. Si realmente creemos que,
en ausencia de los TBIs, el inversor está necesaria e
inevitablemente "a merced" del gobierno del Estado
anfitrió n, y que éste no puede hacer nada para garantizar de
manera creíble al inversor el cumplimiento de sus
promesas, entonces cualquier Estado que desee atraer
inversiones extranjeras estaría realmente bien aconsejado
para suscribir TBIs. Pero, como muestro en la siguiente
secció n,

58 Neumayer & Spess, supra nota 26.

59 Bubb & Rose-Ackerman, supra nota 26. En opinió n de Guzmá n, los TBIs dejan
a los países en desarrollo en una peor situació n colectiva que la que tenían bajo
el ré gimen del CERDS. El principal objetivo del artículo de Bubb y Rose-
Ackerman es mostrar que es posible, dadas ciertas suposiciones, modelar los
países en desarrollo como colectivamente mejores con los TBIs. No me
pronuncio aquí sobre esta cuestió n en particular.
60 Bubb & Rose-Ackerman, nota 26 supra, en 291-92. Afirman en otra parte que

"Segú n el derecho internacional tradicional [es decir, el derecho internacional

anterior a los TBIs], los Estados son los ú nicos sujetos que pueden celebrar
acuerdos vinculantes; los acuerdos entre entidades no estatales, como las
empresas multinacionales y los Estados, generalmente no son ejecutables". Id.
en 296 n.13.
23

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

Los países en desarrollo son perfectamente capaces de ofrecer

garantías creíbles a los inversores caso por caso, segú n sea
necesario para atraer inversiones específicas, sin necesidad de
suscribir TBIs.

III. Pacta Sunt Servanda y los TBIs: La realidad de

En esta secció n analizo el largo y consistente cuerpo

de jurisprudencia internacional que apoya la idea de que las
promesas estatales a los inversores son presuntamente
ejecutables. En primer lugar, defino lo que entiendo por
principio jurídico internacional de pacta sunt servanda. A
continuació n, analizo los casos anteriores al CERDS que
apoyan el principio. Concluyo la secció n discutiendo los
numerosos casos posteriores al CERDS que rechazan la
noció n de que el CERDS permite a los Estados anfitriones
incumplir sus promesas a los inversores. Como se ilustra en
esta secció n, algunas de las declaraciones má s firmes en
apoyo del principio de pacta sunt servanda surgieron de los
grandes arbitrajes petroleros de la década de 1970, el
mismo período de tiempo durante el cual, segú n Guzmá n, el
derecho internacional no reconoció en absoluto el deber de
indemnizar a los inversores por el incumplimiento de
promesas. A finales de la década de 1970 y principios de la
de 1980, estaba perfectamente claro para cualquiera que se
preocupara de mirar que, siempre que un inversor tuviera
acceso a un á rbitro neutral y autorizado, el inversor
recibiría casi con seguridad una indemnizació n significativa
en caso de que un país en desarrollo incumpliera sus
promesas. 61 El CERDS, en otras palabras, demostró muy
rá pidamente que no tenía absolutamente ningú n efecto
sobre la disposició n de los tribunales internacionales a
tratar

61 De hecho, los casos decididos durante y antes de este período fueron

probablemente considerados como algo parecido a un precedente vinculante
por los á rbitros posteriores. Véase, por ejemplo, Catharine A. Rogers, The
Vocation of the International Arbitratror, 20 Am. U. Int'l L. Rev. 957, 1000-01 (2005)
(donde se describe có mo las decisiones arbitrales pueden llegar a "transformarse
en... reglas sustantivas" a medida que los laudos son "reportados, elaborados y
luego incorporados... a la literatura", con lo cual "se forman reglas no
vinculantes pero altamente persuasivas para guiar a futuros tribunales").
24

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

Las promesas del Estado a los inversores son

presuntamente ejecutables en principio y en la práctica.

A. Definición de Pact Sunt Servanda

Como cuestió n inicial, es conveniente especificar lo

que entiendo por el principio de pacta sunt servanda. 62 No
me refiero a un principio indebidamente rígido y formalista
bajo el cual los Estados deben, en todas y cada una de las
circunstancias, obedecer estrictamente al pie de la letra las
promesas que hacen a los inversores, sin importar el
contenido de esas promesas, sin importar cuá n
severamente hayan cambiado las circunstancias, o sin
importar los efectos nefastos que la obediencia pueda tener
sobre las operaciones o la existencia del Estado. 63 Como
dice Jennings,

62 La definició n formal, por supuesto, es que "los acuerdos y estipulaciones...

deben ser observados". BLACK'S LAW DICTIONARY (8ª ed. 2004). Lowenfeld ofrece
una definició n menos doctrinaria del principio, ya que considera que existe
como parte de una lex mercatoria internacional: "Los contratos deben cumplirse
prima facie segú n sus té rminos (pacta sunt servanda)". Andreas F. Lowenfeld,
Lex Mercatoria: An Arbitrator's View, 6 ARB. INT'L 133, 148 (1990), (parafraseando a
Michael Mustill, The New Lex Mercatoria, 4 ARB. INT. 86, 110-14 (1988)).
Lowenfeld, siguiendo a Mustill, agrega una serie de principios complementarios
y calificativos, en particular que los contratos deben sostenerse de "buena fe",
que no debe permitirse a los Estados eludir las obligaciones contractuales
negando su propia capacidad para contraer obligaciones vinculantes, y que las
dificultades imprevistas en el cumplimiento dan lugar a un deber de ambas
partes de negociar de buena fe para modificar el contrato. Id.
63 En cambio, Asante sugiere que pacta sunt servanda significa que "los

acuerdos deben mantenerse a toda costa". Samuel K.B. Asante, "The Concept of
Stability of Contractual Relations in the Transnational Investment Process", en
LEGAL ASPECTS OF THE NEW INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER 234, 241 (Kamal Hossain,
ed. 1980). Asante simpatiza con los esfuerzos de los países en vías de desarrollo
para crear la NIEO, y está claro en su discusió n que avanza una definició n tan
rígida de pacta sunt servanda en gran medida para poder rechazarla mejor por
ser "ciega" y "simplista" y "carente de sofisticació n". Id. en 243. En otras
palabras, su definició n es un hombre de paja, y como continú a señ alando,
"[e]qualmente, una afirmació n audaz de un derecho soberano no calificado para
derogar o modificar unilateralmente [los contratos de inversió n]... no puede
proporcionar una base viable para una relació n econó mica significativa entre
un gobierno anfitrió n y una empresa transnacional". Id.
25

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INVERSORES

[Es erró neo suponer que pacta sunt servanda debe

aplicarse tout court en todos los casos o en ninguno.
Ningú n derecho contractual maduro es absoluto, y
pocos principios jurídicos se entienden sin
matizaciones.... ¿No es probable que la verdadera
posició n sea que el principio funcione, como en el
caso de los tratados, como una presunció n: una
presunció n que se inclina en contra del
La presunció n de la existencia de un derecho de
rescisió n unilateral, pero que, como todas las
presunciones, puede ser refutada con éxito en
algunos casos. Entendida así, puede encajar
fá cilmente en el modelo de derecho existente y
explicarlo. 64
Siguiendo a Jennings, podemos decir que existe un principio
de pacta sunt servanda a nivel internacional, si, excepto en
circunstancias limitadas, un tomador de decisiones neutral
y autorizado tiende a sostener, como una cuestió n de
cualquier ley o leyes que el tomador de decisiones
encuentre aplicable a las promesas del Estado en cuestió n,
que esas promesas deben ser cumplidas, con una
compensació n significativa que debe ser pagada al inversor
si no lo son. 65 Esto significa que, en algunas ocasiones, los
Estados pueden eludir la responsabilidad por el
incumplimiento de sus promesas si se determina que una
defensa pertinente es aplicable como cuestió n de derecho,
como la defensa de "necesidad" que ha estado en el centro
de un
nú mero de arbitrajes de inversió n recientes,66 o de fuerza
mayor,67 o que un contrato es nulo por ultra vires,68 o si
64 R. Y. Jennings, State Contracts in International Law, 37 BRIT. Y.B. INT'L L. 156, 177
(1961).
65 Para un ejemplo de un arbitraje internacional (relacionado con el comercio

exterior y no con la inversió n extranjera) que, sin embargo, proporciona una buena
ilustració n de la importancia de garantizar la neutralidad del á rbitro, véase Martin
Domke, The Israeli- Soviet Arbitration, 53 AM. J. INT'L . 787 (1959) (donde se critica
como injusto e imparcial un laudo dictado contra una empresa israelí por tres
á rbitros soviéticos en una disputa sobre la obligació n contractual del vendedor
soviético de obtener licencias para la exportació n de petró leo).
66 Véase, por ejemplo, Jorge E. Vinuales, State of Necessity of Peremptory Norms in

International Investment Law, 14 L. & BUS. REV. AM. 79 (2008); William W. Burke-
White, The Argentine Financial Crisis: State Liability Under BITs and the Legitimacy
of the ICSID System, 3 ASIAN J. WTO & HEALTH L. & POL'Y 199 (2008).
67 Véase, por ejemplo, Susan Rose-Ackerman y Benjamin Billa, Treaties and National

Security, 40 N.Y.U. J. INT'L L. & POL. 436, 450 n.53 (2008)

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

las circunstancias fundamentales han cambiado de alguna

manera significativa. 69 Pero en la prá ctica, hay pocos
ejemplos de la invocació n exitosa de cualquier excepció n a
lo que ha sido una presunció n consistente y fuerte de que
las promesas del Estado a los inversores deben ser
mantenidas, con una compensació n significativa pagada si
no lo son.
Esta definició n de pacta sunt servanda es tambié n lo
suficientemente flexible como para incluir otras etiquetas
legales o teorías jurídicas que los responsables neutrales y
autorizados podrían utilizar para justificar el cumplimiento
de las promesas -equidad, impedimento, enriquecimiento
injusto, protecció n de los derechos adquiridos, etc.- cuya
invocació n puede esperarse que tenga efectos equivalentes
a la recitació n y aplicació n de la propia frase pacta sunt
servanda. La importancia no radica en la cita de ninguna
palabra má gica en particular, sino en la aplicació n en la
prá ctica de los principios jurídicos, aunque estén
etiquetados, que apoyan la noció n bá sica de que las
promesas deben cumplirse.

B. Los casos pre-CERDS

En los añ os anteriores a la Segunda Guerra Mundial, era

bastante inusual encontrar tribunales internacionales que
resolvieran disputas entre Estados e inversores extranjeros.
Esto se debía a las importantes dudas doctrinales sobre si las
partes privadas eran consideradas propiamente sujetos de
derecho internacional
68 Cf. Emmanuel Gaillard, Nota introductoria: Francia: Court of Cassation Decision in
Southern Pacific Properties Ltd. v. Arab Republic of Egypt, 26 INT'L LEGAL MATERIALS
1004 (1987) (donde se discute la negativa del tribunal francés a ejecutar un laudo
arbitral de la CCI contra Egipto por considerar que el funcionario del gobierno que
firmó el contrato de consentimiento al arbitraje no tenía autoridad oficial para
hacerlo).
69 Esto, por supuesto, es el principio de rebus sic stantibus, que existe como el

yin del yang de pacta sunt servanda. Véase Hasan S. Zakariya, "Changed
Circumstances and the Continued Validity of Mineral Development
Contracts", en LEGAL ASPECTS OF THE NEW INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER (Kamal
Hossain, ed.) 263 (1980); ADAM SAMUEL, JURISDICTIONAL PROBLEMS IN
INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION . A STUDY OF BELGIAN, DUTCH, ENGLISH,
FRENCH, SWEDISH, USA AND
WEST GERMAN LAW 243 (1989) ("Pacta sunt servanda es una de las reglas
principales de la lex mercatoria. Es cierto que puede estar matizada por el
principio de rebus sic stantibus, pero así ocurre, en mayor o menor medida, en
la mayoría de las leyes municipales").
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

capaces de presentar directamente reclamaciones ante

tribunales internacionales; 70 porque la infraestructura
institucional que apoyaba el arbitraje comercial internacional
de forma má s general estaba todavía en sus inicios; 71 y porque
la institució n legal de la protecció n diplomá tica proporcionaba
el principal mecanismo internacional para hacer valer los
derechos legales del inversor frente al Estado anfitrió n. 72
No obstante, hay varios ejemplos de este primer
período de tribunales internacionales que hacen cumplir los
contratos estatales en procedimientos de Estado contra
Estado. Así, tenemos el laudo Aboilard, en el que se condenó a
Haití a pagar una importante indemnizació n por el
incumplimiento de un acuerdo de concesió n con un inversor
francés; 73 el laudo Anitoquia
70 Así, la literatura sobre el "arbitraje internacional" de la época se centra casi
exclusivamente en el arbitraje internacional como medio para resolver disputas
entre gobiernos, no como medio para resolver disputas entre gobiernos y
actores privados. Ver, por ejemplo, Henry S. Fraser, A Sketch of the History of
International Arbitration, 11 CORNELL L.Q. 179 (1925) (revisando la historia del
arbitraje internacional, que se remonta a la antigua Grecia y Roma, como una
historia de resolució n de disputas interestatales); Thomas Willing Balch,
Arbitration as a Term of International Law, 15 COLUM. L. REV. 590, 601 (1915)
(define el "arbitraje internacional" como "Tribunales internacionales y jueces
internacionales elegidos para funcionar temporalmente con el fin de emitir un
juicio a la luz del Derecho de las Naciones sobre algú n caso designado de
diferencia entre dos o má s Naciones").
71 Arthur Nussbaum, Treaties on Commercial Arbitration-A Test of International

Private-Law Legislation, 56 HAR. L. REV. 224 (1942); Heinrich Kronstein, Business

Arbitration-Instrument of Private Government, 54 YALE L.J. 36 (1944) (revisando el
crecimiento del arbitraje comercial internacional como la "nueva y separada ley de
grupos comerciales nacionales e internacionales").
72 Edwin M. Borchard, Contractual Claims in International Law, 13 COLUM. L. REV.

457 (1913) (señ alando que "la protecció n diplomá tica es a menudo invocada
por los ciudadanos de un país en los casos que surgen de los contratos
celebrados con... un gobierno extranjero"); cf. Alexander P. Fachiri, International
Law and the Property of Aliens, 10 Y.B. INT'L. 32 (1929) (revisando las
reclamaciones internacionales má s importantes contra los gobiernos
anfitriones para la compensació n en virtud del derecho internacional por la
expropiació n de la propiedad del inversor; todos los casos discutidos implican
el apoyo de la reclamació n por el gobierno del inversor). Para una discusió n
muy interesante y
crítica de la institució n del espousal (o protecció n diplomá tica) para la
inversió n extranjera durante los añ os de entreguerras, vé ase EUGENE STALEY, WAR
AND THE PRIVATE INVESTOR: A STUDY IN THE RELATIONS OF INTERNATIONAL POLITICS AND
INVERSIÓ N PRIVADA INTERNACIONAL (1935).
73 Caso Aboilard (Francia contra Haití), 1905 REVUE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

ET DE DROIT PENAL INTERNATIONAL 893. El tribunal basó su laudo en el principio de

28

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INVERSORES

Railroad, en el que se concedió a un inversor britá nico una

indemnizació n por el incumplimiento de un contrato de
construcció n de un ferrocarril por parte de Colombia; 74 el
laudo de 1900 en el caso de Robert H. May, en el que se
determinó que Guatemala había incumplido un contrato de
construcció n de un ferrocarril; 75 o el caso Chéribon Steamship
de 1897, en el que un tribunal concedió una gran
indemnizació n a Francia por el incumplimiento por parte
de Chile de un contrato con un armador francé s para el
transporte de inmigrantes; 76 el famoso laudo de 1911 en el
caso Orinoco Steamship, en el que un tribunal constituido
segú n las normas de la Corte Permanente de Arbitraje de La
Haya concedió a Estados Unidos má s de 100.000 dó lares
por el incumplimiento por parte de Venezuela de una
concesió n que otorgaba al inversor estadounidense el
monopolio del transporte a lo largo del río Orinoco; 77 o, por
ú ltimo, el caso

las "expectativas legítimas" del inversor (attentes légitimes), un principio que

sigue informando la jurisprudencia arbitral en virtud de los TBI. Véase
International Thunderbird Gaming Corp. c. México (TLCAN-UNCITRAL),
reimpreso en 6 ASPER REV. INT'L BUS. & TRADE L. 419, 460 (2006) (donde se habla de
las expectativas legítimas como "relacionadas con una situació n en la que la
conducta [del Estado] crea expectativas razonables y justificables por parte de
un inversor (o una inversió n) para actuar en funció n de dicha conducta, de
manera que el incumplimiento de esas expectativas podría causar dañ os al
inversor (o a la inversió n)").
74 Caso del Ferrocarril de Antioquia (Colombia contra Gran Bretañ a), H. LA

FONTAINE, PASICRISIE INTERNATIONALE : HISTOIRE DOCUMENTAIRE DES ARBITRAGES

INTERNATIONAUX 544, 552 (1902).
75 Reclamació n de Robert H. May (EE.UU.) contra Guatemala, FOR. REL. U.S. 1900,

648-74. El tribunal basó su laudo en su opinió n de que "[l]a ley de Guatemala...

establece, como las de todas las naciones civilizadas de la tierra, que los
contratos producen derechos y obligaciones recíprocos entre las partes
contratantes y tienen fuerza de ley con respecto a esas partes; que quien
celebra un contrato está obligado no só lo a cumplirlo, sino tambié n a recuperar
o indemnizar (a la otra parte) por los dañ os y perjuicios resultantes... y que esa
indemnizació n incluye tanto el dañ o sufrido como las ganancias perdidas". Id.
en 673. Esta apelació n a la "civilizació n"
La ley se hace eco de los laudos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que se comentan más
adelante.
76 El caso Ché ribon Steamship (Chile c. Francia) se señ ala brevemente en W.

EVANS DARBY, MODERN PACIFIC SETTLEMENTS INVOLVING THE APPLICATION OF THE

PRINCIPIO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL 63 (1904). Darby indica que el laudo nunca
se publicó .
77 Véase William Cullen Dennis, The Orinoco Steamship Company Case before the

Hague Tribunal, 5 AM. J. INT'L . 35 (1911) (donde se analiza el laudo, que es

publicado en 5 AM. J. INT'L L. 230 (1911)). El laudo es principalmente notable como
el primer ejemplo de un tribunal internacional que "anula" (o revoca) un laudo
29

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INVERSORES

El laudo de 1930 en el caso Shufeldt, en el que el á rbitro

ú nico sostuvo que Guatemala tenía un deber equitativo en
virtud del derecho internacional, fundado en la confianza
del inversor en el reconocimiento anterior de la validez del
contrato por parte de Guatemala, de proporcionar una
indemnizació n cuando la legislatura guatemalteca había
aprobado un decreto que anulaba el contrato del inversor
estadounidense para extraer goma de chicle. 78
El famoso arbitraje de Lena Goldfields de 1930 sirve
como marcador aproximado del comienzo de una nueva era,
en la que los inversores extranjeros tendrían el derecho y la
capacidad de presentar sus reclamaciones legales
internacionales contra gobiernos extranjeros en su propio
nombre. 79 El caso se refería a la impugnació n por parte de un
concesionario britá nico de la

por otro tribunal. Sin embargo, también ilustra indirectamente la vitalidad del
pacta sunt servanda en el cambio de siglo.
78 Estados Unidos de América c. República de Guatemala (Caso Shufeldt), 24 AM. J. INT'L

L. 799 (1930). El á rbitro ú nico sostuvo que

El Gobierno de Guatemala, que ha reconocido la validez del
contrato durante seis añ os y ha recibido todos los beneficios a los
que tiene derecho en virtud del mismo, y ha permitido que el
concesionario siga gastando dinero en la concesió n, no puede negar
ahora su validez....
El Gobierno es perfectamente competente para promulgar
cualquier decreto y por las razones que considere oportunas; pero
cuando un decreto de este tipo, basado incluso en los mejores
motivos, es injusto para un sú bdito extranjero, el Gobierno debe
compensar el perjuicio infligido, y no puede invocar ninguna ley
municipal para justificar su negativa a hacerlo.
Id. en 800. El razonamiento del á rbitro es aná logo al concepto de "impedimento
promisorio" reflejado en la Secció n 90 del Restatement (Second) of Contracts. Véase
generalmente Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101
YALE L. J. 111 (1991).
79 Lena no es, sin embargo, el ú nico ejemplo de verdadero inversor antes de la Segunda Guerra

Mundial.
arbitraje internacional del estado. En la década de 1930, la Radio Corporation of
America (RCA) arbitró con é xito reclamaciones por incumplimiento de
concesió n tanto contra China como contra Checoslovaquia. Checoslovaquia v.
RCA, 30 AM. J. INT'L L. 523 (1936); RCA
v. China, 30 AM. J. INT'L L. 535 (1936). En el laudo de Checoslovaquia, supra en 531,
el tribunal señ aló que "en el derecho pú blico también se aplicará la frase pacta
sunt servanda, al igual que el interé s pú blico exige estabilidad en lo que
respecta a cualquier acuerdo
legalmente acordado", y que un Estado só lo podría repudiar un contrato con un
inversor si se demuestra (hipoté ticamente) que "intereses pú blicos de vital
importancia se verían perjudicados si el acuerdo se mantuviera segú n las
normas del derecho civil comú n".
30

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PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

El laudo de 1930 en el caso Shufeldt, en el que el á rbitro

ú nico sostuvo que Guatemala tenía un deber equitativo en
virtud del derecho internacional, fundado en la confianza
del inversor en el reconocimiento anterior de la validez del
contrato por parte de Guatemala, de proporcionar una
indemnizació n cuando la legislatura guatemalteca había
aprobado un decreto que anulaba el contrato del inversor
estadounidense para extraer goma de chicle. 78
El famoso arbitraje de Lena Goldfields de 1930 sirve
como marcador aproximado del comienzo de una nueva era,
en la que los inversores extranjeros tendrían el derecho y la
capacidad de presentar sus reclamaciones legales
internacionales contra gobiernos extranjeros en su propio
nombre. 79 El caso se refería a la impugnació n por parte de un
concesionario britá nico de la

por otro tribunal. Sin embargo, también ilustra indirectamente la vitalidad del
pacta sunt servanda en el cambio de siglo.
78 Estados Unidos de América c. República de Guatemala (Caso Shufeldt), 24 AM. J. INT'L

L. 799 (1930). El á rbitro ú nico sostuvo que

El Gobierno de Guatemala, que ha reconocido la validez del
contrato durante seis añ os y ha recibido todos los beneficios a los
que tiene derecho en virtud del mismo, y ha permitido que el
concesionario siga gastando dinero en la concesió n, no puede negar
ahora su validez....
El Gobierno es perfectamente competente para promulgar
cualquier decreto y por las razones que considere oportunas; pero
cuando un decreto de este tipo, basado incluso en los mejores
motivos, es injusto para un sú bdito extranjero, el Gobierno debe
compensar el perjuicio infligido, y no puede invocar ninguna ley
municipal para justificar su negativa a hacerlo.
Id. en 800. El razonamiento del á rbitro es aná logo al concepto de "impedimento
promisorio" reflejado en la Secció n 90 del Restatement (Second) of Contracts. Véase
generalmente Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101
YALE L. J. 111 (1991).
79 Lena no es, sin embargo, el ú nico ejemplo de verdadero inversor antes de la Segunda Guerra

Mundial.
arbitraje internacional del estado. En la década de 1930, la Radio Corporation of
America (RCA) arbitró con é xito reclamaciones por incumplimiento de
concesió n tanto contra China como contra Checoslovaquia. Checoslovaquia v.
RCA, 30 AM. J. INT'L L. 523 (1936); RCA
v. China, 30 AM. J. INT'L L. 535 (1936). En el laudo de Checoslovaquia, supra en 531,
el tribunal señ aló que "en el derecho pú blico también se aplicará la frase pacta
sunt servanda, al igual que el interé s pú blico exige estabilidad en lo que
respecta a cualquier acuerdo
legalmente acordado", y que un Estado só lo podría repudiar un contrato con un
inversor si se demuestra (hipoté ticamente) que "intereses pú blicos de vital
importancia se verían perjudicados si el acuerdo se mantuviera segú n las
normas del derecho civil comú n".
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

repudio de una concesió n minera que otorgaba a Lena

"derechos exclusivos de exploració n y explotació n minera
sobre ciertas vastas zonas del territorio" durante un
má ximo de cincuenta añ os. 80 El laudo del caso Lena contiene
declaraciones que abren el camino al derecho procesal del
arbitraje internacional,81 aunque para nosotros la
conclusió n importante es la sustantiva, una conclusió n que
Nussbaum caracteriza como poco interesante y que no
merece comentarios significativos, 82 pero que, por esa
misma razó n, es interesante aquí: el Tribunal consideró que
al repudiar el contrato la Unió n Soviética se había
enriquecido injustamente. El Tribunal concedió a la
empresa 13 millones de libras esterlinas (65.000.000 de
dó lares a los tipos de cambio de entonces), una cantidad
que Veeder caracteriza acertadamente como "enorme " 83 y
que incluía implícitamente una compensació n por el lucro
cesante de Lena, ya que ésta só lo había invertido
20.000.000 de dó lares en la empresa. 84
En particular, el Tribunal de Lena basó su decisió n en
"principios generales del derecho" comunes a todos los
sistemas jurídicos nacionales que establecían el
enriquecimiento injusto como causa de acció n, en lugar de
basarse exclusivamente en el derecho soviético. 85 Esta
innovació n, que consiste en recurrir a "principios
generales" para respaldar el cumplimiento de los contratos,
ha resultado ser muy influyente en
80 A. Nussbaum, The Arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet
Government, 36 CORNELL L. Q. 31, 44-5 (1950). El laudo de Lena no está publicado,
pero Nussbaum ofrece una traducció n parcial y un importante comentario. V.V.
Veeder ofrece interesantes detalles histó ricos en The Lena Goldfields Arbitration: The
Historical Root of Three Ideas, 47 INT'L & COMP. L.Q. 747 (1998). La novedad de un
laudo dictado por un ciudadano particular, en beneficio de un ciudadano particular,
contra un Estado soberano queda bien ilustrada por un artículo contemporá neo en
el semanario Time, que se preguntaba con escepticismo "¿Obedecería Rusia esta
orden? ¿Podrían dos ciudadanos particulares mandar con éxito a una Gran
Potencia? ¿Có mo llegaron a pensar que lo harían?". ¿Millones para Lena? TIME, 15 de
septiembre de 1930, pá g. 23.
81 Véase en general Veeder, supra nota 80.
82 Nussbaum, nota 80 supra, en 41. Como dice Nussbaum, "El incumplimiento de

contrato y el enriquecimiento injusto, bases de las reclamaciones de Lena, han sido

reconocidos desde hace mucho tiempo como causas legítimas de acció n bajo los
diversos sistemas de derecho, incluyendo el derecho internacional". Id.
83 Veeder, supra nota 80, en 748.
84 La revista Time, supra nota 80, señ ala que Lena só lo había invertido 20.000.000 de

dó lares en la empresa.
85 Nussbaum, nota 80 supra, en 50-1.

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INVERSORES

la prá ctica arbitral internacional, ya que permite a los

tribunales citar el amplio apoyo jurídico nacional a la
inviolabilidad general de las obligaciones contractuales para
justificar la ejecució n de los contratos estatales que implican la
propiedad nacionalizada.
La tendencia anterior a la guerra de un fuerte apoyo
arbitral a los principios del pacta sunt servanda continuó
fortaleciéndose en los añ os inmediatamente posteriores a la
Segunda Guerra Mundial. Dos casos en particular merecen
ser discutidos en detalle, aunque se refieren exclusivamente
a la interpretació n de las concesiones petroleras en
cuestió n y no a ningú n supuesto derecho del Estado a
incumplirlas, y como tales son só lo indirectamente
relevantes para el examen del artículo sobre el principio de
pacta sunt servanda. 86
En Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the
Sheikh of Abu Dhabi (1952), Lord Asquith, actuando como
á rbitro ú nico, sostuvo que una concesió n petrolera que
otorgaba a la compañ ía derechos exclusivos para buscar y
explotar recursos petrolíferos en la tierra y las aguas
territoriales de Abu Dhabi no se extendía a la plataforma
continental de Abu Dhabi. 87 El laudo es de interés
acadé mico principalmente por su
discusió n de la entonces nueva doctrina de la plataforma
continental; para nuestros propó sitos, el interé s principal
es que Lord Asquith
86 También vale la pena mencionar brevemente otros dos casos posteriores a la
Segunda Guerra Mundial, ya que sugieren có mo el respeto de las obligaciones
contractuales de un Estado puede estar convincentemente arraigado en principios
bá sicos y fundacionales, como el principio de "buena fe". En el laudo Alsing (que
afectaba al comercio internacional y no a la inversió n), se alegó que Grecia había
incumplido un contrato a largo plazo con una empresa sueca de fó sforos para
suministrar fó sforos al gobierno griego y el incumplimiento por parte del gobierno
de las obligaciones de préstamo relacionadas. Stephen M. Schwebel, The Alsing
Case, 8 INT'L & COMP. L.Q. 32 (1959). El laudo es notable por la contundente
declaració n del á rbitro de que el contrato "está sujeto a los principios generales del
derecho de los contratos" y "debe interpretarse segú n las normas del derecho
privado y mediante la aplicació n de los principios de la buena fe". Id. en 333. En este
caso, el á rbitro falló a favor de Grecia, en parte basá ndose en la clá usula de fuerza
mayor del contrato del partido, id. en 340-41, y en parte en una teoría de asunció n
de riesgos, id. en 344-45. De manera similar, en un laudo de 1957, un tribunal ad
hoc, convocado en virtud de una clá usula de arbitraje de un contrato de 1932,
sostuvo que Yugoslavia tenía la obligació n de "buena fe" de compensar a un
inversor ferroviario francés por las pérdidas sufridas como resultado de la
devaluació n de su moneda por parte de Yugoslavia. Sociedad Europea de Estudios y
Empresas
v. Yugoslavia, 1957 INT'L L. REP. 761, 765-66.
87 1 INT'L & COMP. L.Q. 247 (1952) [laudo de Abu Dhabi].

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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para el jeque y contra el inversor- supone sin discusió n que el

contrato es ejecutable segú n sus términos escritos, tal como se
interpreta a la luz de "principios arraigados en el buen sentido
y la prá ctica comú n de la generalidad de las naciones
civilizadas - una especie de 'derecho moderno de la
naturaleza'" y no a la luz de un cuerpo particular de derecho
municipal. 88 Esta noció n bá sica es esencialmente la que fue
promovida por el tribunal de Lena: que los contratos del
Estado con los inversores podrían o deberían estar regidos, al
menos en parte, por "principios generales del derecho", tanto
para interpretar el contrato particular en cuestió n, como para
apoyar su ejecució n contra las reclamaciones estatales de un
derecho soberano de incumplimiento. 89
Asimismo, en el caso Ruler of Qatar v. International
Marine Oil Company, Ltd., se pidió al árbitro, en virtud de una
cláusula de arbitraje en el acuerdo de concesión, que decidiera
una cuestión de interpretación del contrato relativa a las
disposiciones de pago de la concesión. 90, se pidió al á rbitro, en
virtud de una clá usula de arbitraje en el acuerdo de
concesió n, que decidiera una cuestió n de interpretació n del
contrato relativa a las disposiciones de pago de la
concesió n. Se planteó la cuestió n de si la concesió n era
vá lida en virtud del derecho islá mico, que el árbitro, que
estaba familiarizado con el laudo de Lord Asquith en Abu
Dhabi91 , evitó há bilmente al considerar inconcebible ("No
puedo pensar...") que el Gobernante

88 Id. en 251.
89 La idea de los "principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas" que pueden proporcionar un cuerpo de derecho para resolver disputas
internacionales está codificada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional y en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. La invocació n de los principios generales en el laudo de Abu Dhabi fue, en
los añ os inmediatamente posteriores, "citada, con enfá tica aprobació n y como un
gran avance" por muchos eminentes estudiosos del derecho internacional,
incluyendo a Friedman, Jessup, McNair y Mann. FRIEDMAN, supra nota 4, en 193
n.14. El recurso a los principios generales del derecho para decidir disputas sobre
acuerdos internacionales de concesió n fue impulsado en parte por la necesidad
percibida de llenar lagunas en el derecho internacional pú blico, el cual, debido a su
desarrollo principalmente como una herramienta para resolver disputas
diplomá ticas entre estados, no contenía necesariamente reglas fá cilmente aplicables
a disputas que caían fuera del á mbito de aplicació n tradicional del derecho
internacional pú blico. Como observa Friedman, los tribunales internacionales se
resisten fuertemente a declinar la decisió n de disputas por falta de derecho
determinable (non liquet), y la noció n de principios generales les proporciona una
salida flexible y efectiva en torno a una disposició n non liquet. Id. en 189 n.3.
90 1953 INT'L L. REP. 534 [laudo de Qatar].
91 Id. en 544.

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INVERSORES

La ley islá mica no puede regir el contrato si el resultado es que

la transacció n no es ejecutable. 92 En su lugar, las partes debían
haber querido que el contrato se rigiera por "los principios de
justicia, equidad y buena conciencia", principios que hacían
que la cuestió n de la ejecutabilidad del contrato fuera
discutible.
Segú n los está ndares modernos, los arbitrajes de
Qatar y Abu Dhabi, así como los acuerdos de concesió n en
los que se basan, son bastante primitivos93 , y los
comentaristas contemporá neos no estaban seguros de
có mo debían encajar los laudos en un sistema de
adjudicació n internacional que hasta entonces había
implicado principalmente disputas entre Estados y no entre
un Estado y un actor privado. Esta incertidumbre se refleja
en la nota de Lauterpacht al laudo de Qatar, en la que
observó que el laudo "no es un arbitraje internacional en el
sentido aceptado", pero que había sido incluido en su
International Law Reports de todos modos "por ser de
interés para el creciente nú mero de arbitrajes entre
gobiernos y empresas privadas y particulares". 94 Pero la
incertidumbre de Lauterpacht realmente se refería a có mo
categorizar adecuadamente estos laudos inversor-Estado

92 Id.en 545.
93 Las concesiones ilustran el tipo de acuerdos concesionales extremadamente
unilaterales, celebrados en condiciones de gran desigualdad de poder de
negociació n y que abarcan vastas extensiones de territorio durante largos
períodos de tiempo, que el movimiento de soberanía permanente tenía como
objetivo principal anular. Por ejemplo, el acuerdo en Petroleum Development fue
celebrado por un "monarca absoluto" cuyo reinado estaba apoyado por un
protectorado britá nico y que gobernaba su país bajo un sistema de justicia
"puramente discrecional" y "primitivo". Adjudicació n de Petroleum Development,
nota 87 supra, en 247 y 250-51. Los habitantes de la regió n eran "primitivos y
pobres" y, hasta que se descubrió el petró leo, la economía "dependía
principalmente" de la recolecció n de perlas. Id. en 247. La concesió n otorgaba a
una sola empresa -Petroleum Development, un consorcio de las principales
compañ ías petroleras del mundo- derechos exclusivos para buscar, producir y
disponer de recursos petrolíferos en todo el territorio durante un período de 75
añ os. Id. en 247-9. Este acuerdo se renegoció a favor del gobierno -y sin recurrir
a la nacionalizació n- a finales de la década de 1960 y principios de la de 1970. 94 Id.
en 547.
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INVERSORES

arbitrajes y no si su existencia o resultados eran razonables o

correctos. 95
A medida que las decisiones arbitrales relativas a los
contratos estatales se hicieron má s comunes, también se
volvieron má s sofisticadas, basá ndose en las nociones
fundamentales del laudo Lena para establecer firmemente
como cuestió n de prá ctica legal que los contratos estatales,
incluyendo sus disposiciones de arbitraje, eran ejecutables
como cuestió n de cualquier ley que se encontrara aplicable.
El conocido laudo ARAMCO de 1958 se considera
razonablemente como el primer laudo publicado
verdaderamente moderno que se basa en este precedente
anterior para apoyar firmemente el principio de pacta sunt
servanda contra una reclamació n de soberanía
prerrogativa de incumplimiento. 96 Arabia Saudí había firmado
un acuerdo de concesió n a largo plazo con un consorcio
petrolero multinacional que establecía, entre otras cosas, el
derecho exclusivo del consorcio a transportar el petró leo
producido en su concesió n. Algunos añ os má s tarde, Arabia
Saudí firmó un contrato con una empresa dirigida por el
magnate naviero Aristó teles Onassis, que otorgaba a éste un
"derecho de prioridad" de treinta añ os para transportar el
petró leo saudí. 97 La cuestió n bá sica ante el tribunal, que fue
convocado en virtud de una clá usula de arbitraje en la
concesió n de ARAMCO, era esencialmente una cuestió n de
interpretació n del contrato: ¿concedió la concesió n a ARAMCO
los derechos exclusivos de transporte que má s tarde se
concedieron indebidamente a Onassis? 98 Pero durante el
proceso, Arabia Saudí planteó el argumento má s fundamental
de que, dado que los contratos subyacentes a la disputa eran
"actos realizados en el ejercicio de su soberanía", el tribunal
arbitral no tenía autoridad para decidir la legalidad de los
95 O, como sugiere Mann, la vacilació n de Lauterpacht en la publicació n de los
laudos puede haber surgido de su incertidumbre sobre si la lex arbitri (o ley
arbitral) que rige los arbitrajes entre inversores y Estados era el derecho
internacional pú blico o el derecho municipal de la sede del arbitraje o de algú n
otro Estado. F. A. Mann, State Contracts and International Arbitration, 42 BRIT. Y.B.
INT'L L. 1, 8-9 (1967).
96 Arabia Saudí contra Arabian American Oil Company (ARAMCO) (ad hoc), 17 INT'L

LEGAL MATERIALS 117 (1963).

97 Id. en 118.
98 Id. en 145.

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"consecuencias de tales actos" y que conservaba el poder

soberano de regular el transporte de petró leo como lo
considerara oportuno. 99 El tribunal sostuvo que tenía
jurisdicció n para decidir la disputa, ya que la firma del
contrato de concesió n -que enfatizaba expresamente "que las
Partes tienen la intenció n de respetar todas sus obligaciones
mutuas y que ninguna de ellas nunca pensó que no estarían
obligadas"- era en sí misma un "ejercicio de su soberanía" que
debía hacerse cumplir. 100 Como señ aló el tribunal, no podía
"aceptar la opinió n de que las cuestiones que afectan al
ejercicio de los derechos soberanos de un Estado son, por su
naturaleza, incapaces de ser objeto de arbitraje", ya que un
"considerable conjunto de decisiones internacionales" indicaba
que las promesas de arbitraje de disputas con actores privados
eran plenamente ejecutables. 101
El tribunal procedió a aplicar los ahora familiares
"principios generales del derecho" (citando el laudo del caso
Lena) al fondo de la controversia, aunque se basó
principalmente en el texto del contrato como la "ley
fundamental" apropiada que debía aplicarse. 102 Y aquí el
Tribunal proporcionó una poderosa declaració n en apoyo del
principio de que los contratos estatales eran vinculantes, una
declaració n que generaría numerosos ecos en la
jurisprudencia arbitral posterior:
El Tribunal sostiene que la Concesió n tiene la
naturaleza de una constitució n que tiene el efecto
de conferir derechos adquiridos a las partes
contratantes. En razó n de su propia soberanía
dentro de su dominio territorial, el Estado posee la
facultad jurídica de otorgar derechos que se
prohíbe retirar antes de la finalizació n de la
Concesió n..... Nada puede impedir que un Estado, en
el ejercicio de su soberanía, se obligue
irrevocablemente por las disposiciones de una
concesió n y otorgue al concesionario derechos
irretractables

99 Id. en 149-50.
100 Id. en 152.
101 Id. en 152.
102 Id. en 168.

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derechos [cuya infracció n comprometerá ] su

responsabilidad.
El laudo de ARAMCO ilustró poderosamente que los
tribunales de arbitraje eran muy propensos a aceptar la
jurisdicció n sobre las disputas que implicaban a los Estados
anfitriones y a los inversores extranjeros.
a pesar de las reclamaciones de "soberanía", y a sostener
que los contratos estatales eran vinculantes, de nuevo, a
pesar de las reclamaciones de "soberanía". El laudo también
confirmó la voluntad de los tribunales de mirar má s allá del
derecho municipal del Estado anfitrió n para identificar las
normas que respaldan el contrato, ya sea aplicando
"principios generales" o aplicando el "derecho
internacional" como tal, especialmente cuando el contrato
en cuestió n contenía una clá usula de elecció n de ley que
indicaba la aplicabilidad de dichas fuentes de derecho.
George Ray, abogado general de ARAMCO, explicó muy bien
la implicació n del laudo como apoyo a los "centenarios" y
"generalmente aceptados principios" de "ad
contrato hoc y pacta sunt servanda". 103
La tendencia moderna hacia la ejecució n arbitral de los
contratos estatales fue confirmada por el laudo de 1963 en el
caso Sapphire International Petroleum Ltd. contra National
Iranian Oil Company (NIOC). 104 Una pequeñ a empresa
petrolera canadiense había firmado un acuerdo de empresa
conjunta con NIOC en el que la empresa canadiense se
comprometía a invertir 18 millones de dó lares en la
exploració n y desarrollo de petró leo a cambio de una
participació n del 25 por ciento de los beneficios obtenidos
durante los 25 añ os de duració n de la concesió n. 105 La relació n
La empresa se encontró con problemas inmediatos, ya que
NIOC y el gobierno iraní plantearon numerosas quejas
infundadas sobre el rendimiento de Sapphire y, tras los
intentos de Sapphire por resolver estas diferencias, la empresa
inició un arbitraje ad hoc de acuerdo con el artículo 41 del
contrato. El gobierno iraní se negó a participar en el
procedimiento106 y el á rbitro ú nico emitió un fallo contundente.

103 George W. Ray, Jr., Some Reasons for the Binding Force of Development Contracts
between States and Foreign Nationals, 16 BUS. LAW. 942, 943 (1961).
104 35 INT'L L. REP. 136 (1967) [laudo Sapphire].
105 Id. en 139; la duració n de la concesió n es de 189.
106 Id. en 164.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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El laudo, razonado y favorable a Sapphire, determinó que

Irá n había violado su obligació n, expresamente establecida
en el contrato, pero también reconocida
independientemente como un "principio general[] de
derecho, basado en la razó n y en la prá ctica comú n de los
países civilizados", de actuar de "buena fe y buena
voluntad" en sus tratos con Sapphire. 107 En cuanto a la
cuestió n de si las promesas del Estado a los inversores
deben ser reconocidas como vinculantes, y si su
incumplimiento está sujeto a la obligació n de compensar, el
á rbitro ú nico no dejó dudas: "Es un principio fundamental
del derecho, constantemente proclamado por los tribunales
internacionales, que los compromisos contractuales deben
ser respetados. La regla pacta
sunt servanda es la base de cada contractual
relació n". 108
El incumplimiento de Irá n significaba que Sapphire
tenía derecho a una indemnizació n por dañ os y perjuicios,
"cuyo objeto [es] colocar a la parte... en la misma posició n
pecuniaria en la que habría estado si el contrato se hubiera
ejecutado en la forma prevista por las partes en el momento
de su celebració n".109 Esta norma de indemnizació n por
expectativas era "simplemente una deducció n directa del
principio de pacta sunt servanda, ya que su ú nico efecto es
sustituir una obligació n pecuniaria por la obligació n
prometida pero no ejecutada." 110 Esto significaba que
Sapphire tenía derecho a "los gastos incurridos en la
ejecució n del contrato" y al "beneficio neto que el contrato
hubiera producido".111 Dado que la rentabilidad final de la
concesió n era muy incierta, el Á rbitro Ú nico decidió la
cuestió n de la indemnizació n ex aequo et bono, concediendo
a Sapphire un total de algo má s de 2,6 millones de dó lares
sobre la pérdida de confianza de 600.000 dó lares. 112
Los premios ARAMCO y Sapphire parecen ser só lo
el má s visible de un conjunto potencialmente importante de
decisiones arbitrales anteriores a la CERDS para hacer
cumplir los contratos estatales, el

107 Id. en 172-3, 179 y 181.

108 Id. en 181.
109 Id. en 185-6.
110 Id. en 186.

111 Id.
112 Id. en 189-90.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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cuyos detalles precisos lamentablemente no se conocen

pú blicamente, pero que parecen respaldar claramente la
observació n de Lalive de 1964 de que "es un hecho que el
deseo de seguridad [jurídica] de la empresa o el inversor
extranjero se satisface, al menos en cierta medida, mediante la
inserció n de una disposició n de arbitraje" en el contrato de
inversió n. 113 Muchos de estos arbitrajes tuvieron lugar bajo
los auspicios de la Cá mara de Comercio Internacional (CCI),
una institució n arbitral privada y muy respetada con sede en
París. Los arbitrajes de la CCI son confidenciales, a menos que
las partes de una disputa decidan lo contrario. Sin embargo, en
un estudio de 1965 sobre la prá ctica de la CCI, Bö kstiegel
señ ala que "muchos contratos entre Estados y empresas
privadas" contienen clá usulas de arbitraje de la CCI,114 y que
desde que se sometió a la CCI la primera disputa de un
contrato estatal en 1922 "toda una serie" de casos de contratos
estatales se han sometido a la CCI para su resolució n, y casi
todos los Estados han acatado los laudos resultantes. 115 La
lecció n que extrae Bö kstiegel es

113 Jean-Flavien Lalive, Contracts between a State or a State Agency and a Foreign
Company, 13 INT'L & COMP. L. Q. 987, 991 (1964). La matizació n de Lalive ("al menos
hasta cierto punto") se refiere a la posibilidad de que el arbitraje no resulte más
"flexible", ni menos "costoso", ni "má s rá pido que el proceso judicial normal". Id.
También menciona el problema potencial de la ejecució n del laudo. Id. Este ú ltimo
problema ha sido resuelto en gran medida por la adopció n generalizada de la
Convenció n sobre el Reconocimiento y la Ejecució n de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de 1958, 10 de junio de 1958, 21 U.S.T. 2518, 2519, 330 U.N.T.S. 38, 38
[Convenció n de Nueva York]; véase Susan Choi, Judicial Enforcement of Arbitration
Awards under the ICSID and New York Conventions, 28 N.Y.U. J. INT'L L. & POL'Y 175
(1996).
114 Karl-Heinz Bö kstiegel, Arbitration of Disputes between States and Private

Enterprises in the International Chamber of Commerce, 59 AM. J. INT'L L. 579, 580

(1965). Ver tambié n ABDUL HAMID EL-AHDAB, ARBITRAJE CON LOS PAÍSES Á RABES 78
(1999)(discutiendo un estudio de 1985 sobre la práctica de contactos de
Argelia que encontró una referencia al arbitraje de la CCI en 10 de 17 contratos
estatales).
115 Id. en 581, 583. Como Yves Derains, entonces Secretario del Tribunal de la CCI

Arbitraje, señ aló en un artículo de 1973, para entonces se había aceptado

ampliamente como una cuestió n de costumbre comercial internacional ("usos")
que los Estados podían obligarse a arbitrar disputas con partes privadas. Yves
Derains, Le Statut Des Usages Du Commerce International Devant Les Juridictions
Arbitrales (A la lumière de l'expérience de la Chambre de Commerce Internationale),
1973 REVUE DE L'ARBITRAGE 122, 144-45. Derains cita como ejemplo el caso 1939 de
la CCI, que implicaba una reclamació n de una empresa italiana contra una
organizació n estatal africana. Id. El tribunal sostuvo que "el orden pú blico
internacional se opone enérgicamente" a la idea de que un
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

que el éxito de la CPI en la resolució n de litigios sobre

contratos estatales "puede considerarse como una prueba má s
de la tesis de que el principio de 'pacta sunt servanda' del
derecho internacional se aplica hoy en día no só lo a los
acuerdos entre Estados, sino también a los contratos entre
Estados y empresas privadas".116

B. La trilogía libia

La conclusió n de Bö kstiegel se ve respaldada por una

serie de decisiones arbitrales emitidas al mismo tiempo y justo
después de la adopció n del CERDS por parte de la AGNU,
cuando los Estados anfitriones empezaron a desafiar con
má s audacia la noció n de que sus contratos con los
inversores extranjeros eran vinculantes. Los laudos má s
influyentes surgieron de las nacionalizaciones de
concesiones petroleras en Kuwait y Libia. Estos grandes
arbitrajes petrolíferos demostraron de forma contundente
la utilidad del arbitraje internacional para resolver disputas
sobre inversiones extranjeras, y para resolverlas
sistemá ticamente a favor del inversor extranjero. De hecho,
Dezalay y Garth atribuyen a estos arbitrajes la promoció n
del crecimiento espectacular del negocio del arbitraje
internacional de la CCI, ya que los inversores se dieron
cuenta cada vez má s del gran valor de

La entidad estatal podría basarse en una clá usula de arbitraje para inducir la
confianza contractual de la parte privada, y luego podría, cuando surgiera una
disputa, intentar reclamar que su propia promesa de arbitraje fuera nula como
cuestió n de derecho municipal. Id.
116 Id. en 586. Esta conclusió n también está respaldada por el laudo preliminar

en el caso de la CCI Nº 2321 de 1974, publicado en 1976 YB COMM. ARB. 133, en el

que el á rbitro rechazó el argumento del Estado parte de que su soberanía
significaba que no podía obligarse vá lidamente por contrato a arbitrar la
controversia concreta. El á rbitro señ aló que
He encontrado algunas dificultades para seguir una línea de
razonamiento segú n la cual un Estado, só lo por su posició n y
cualidades supremas, debería ser incapaz de dar una promesa
vinculante. El principio de pacta sunt servanda está generalmente
reconocido en el derecho internacional y es difícil ver alguna razó n
por la que no deba aplicarse aquí. Un Estado soberano debe ser lo
suficientemente soberano como para hacer una promesa
vinculante....
Id. en 135.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

eliminar los litigios comerciales internacionales del alcance de

los regímenes jurídicos nacionales. 117
La famosa trilogía libia -tres laudos, cada uno emitido
por un á rbitro ú nico diferente, que interpretan contratos
casi idénticos con respecto a conjuntos de hechos casi
idénticos y que llegan a conclusiones similares a favor de
los inversores extranjeros- proporcionan una prueba
irrefutable de que los contratos estatales con los inversores
seguían siendo significativamente ejecutables a pesar de las
resoluciones de soberanía permanente. 118 De hecho, los
laudos ilustran bien que las resoluciones de la AGNU no
tenían
117 YVES DEZALAY & BRYANT G. GARTH, DEALING IN VIRTUE: INTERNATIONAL COMMERCIAL
ARBITRATION AND THE CONSTRUCTION OF A TRANSNATIONAL LEGAL ORDER 75, 83-85, 101
(1998). Como señ alan los autores, "las disputas sobre el petró leo fueron actos
fundacionales. Hicieron que el arbitraje fuera conocido y reconocido". Id. en 75.
Una de las consecuencias de este mayor reconocimiento fue una mayor
confianza de los inversores en los abogados para redactar y negociar contratos
complejos, id. en 92. Véase también John H. Barton & Barry E. Carter,
International Law and Institutions for a New Age,
81 GEO. L.J. 535, 543 (1993) (describe los arbitrajes petroleros de Libia como
una demostració n de la eficacia de la Convenció n de Nueva York para alentar a
los Estados partes a resolver las controversias sobre inversiones). Por supuesto,
si la teoría de Guzmá n fuera correcta, difícilmente esperaríamos que los
inversionistas aumentaran su uso de los contratos de inversió n inmediatamente
despué s de que el CERDS supuestamente hiciera inaplicables dichos contratos.
Los países en desarrollo tambié n reconocieron ciertamente la eficacia
del arbitraje internacional para respaldar la ejecutabilidad de sus promesas a
los inversores extranjeros; de ahí la aprobació n en Arabia Saudí en 1963 de una
ley, promulgada como reacció n al laudo de ARAMCO, que prohibía a las
entidades gubernamentales celebrar acuerdos de arbitraje con inversores
extranjeros, y la "falta de confianza en el arbitraje internacional" de Argelia en
la época posterior a la independencia. EL-AHDAB, supra nota 114, en 77-8 y 561.
118 Waelde y Ndi plantean el curioso argumento de que dos de los tres casos de

petró leo en Libia "arrojan dudas sobre la medida en que" los á rbitros harían
cumplir las "clá usulas de estabilizació n" contractuales, en las que el Estado
anfitrió n promete no cambiar unilateralmente la legislació n o los reglamentos
de manera que perjudiquen los intereses del inversor. Waelde & Ndi, supra nota
5, en 246. Es cierto que el laudo LIAMCO, citado infra nota 119, y el laudo
TOPCO, citado infra nota 121, contienen un lenguaje que apoya la posició n,
como dicen Waelde y Ndi, de que "las clá usulas de estabilizació n no pueden
impedir un cambio unilateral de los té rminos y condiciones por parte del
gobierno". Waelde & Ndi, supra, en id. Sin embargo, y como se discute má s
adelante en esta secció n, ambos laudos hacen hincapié en que los cambios
unilaterales, aunque no sean legalmente
impedido, dará lugar a un derecho a una compensació n significativa por el
incumplimiento. Por esta razó n, los dos laudos no pueden interpretarse
razonablemente como una prueba de la inseguridad jurídica internacional
sobre la ejecutabilidad general de las promesas estatales a los inversores, como
podría interpretarse en el artículo de Waelde y Ndi.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

impacto en la voluntad de los tribunales internacionales de

hacer cumplir las promesas de los Estados, incluso en el
apogeo del movimiento de soberanía permanente.
Los laudos se referían a reclamaciones de la Libyan
American Oil Company (el laudo LIAMCO),119 la BP
Exploration Company (Libya) Ltd. (el laudo BP)120 y la
Texaco Overseas Petroleum Company (el laudo TOPCO)121
contra el gobierno libio por incumplimientos de los
contratos de concesió n de las empresas. (el laudo BP),120 y
Texaco Overseas Petroleum Company (el laudo TOPCO)121
contra el gobierno libio por incumplimiento de los
contratos de concesió n de las empresas. El gobierno libio
había nacionalizado los activos de las empresas y repudiado
los contratos asociados, sin ofrecer ninguna compensació n.
Los repudios fueron una aparente violació n de las llamadas
cláusulas de "estabilizació n" en cada uno de los contratos, y
a través de las cuales Libia había prometido expresamente
no cambiar el
marco de trabajo de manera adversa a los intereses de los
inversores. Las concesiones contenían clá usulas de
arbitraje, que las empresas invocaron. Libia se negó a
participar en el procedimiento, enviando una carta al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia, quien, en
virtud de las clá usulas de arbitraje, estaba facultado para
nombrar á rbitros ú nicos. En la carta, Libia invocaba
nociones de soberanía permanente para afirmar que la
legitimidad de las nacionalizaciones só lo podía ser
abordada por sus propios tribunales. El hecho de que Libia
se negara a presentar tales argumentos ante los propios
tribunales sugiere que tenía poca confianza en que los
á rbitros encontraran los argumentos persuasivos. Y de
hecho no lo hicieron. El punto en comú n de los tres laudos
es un respaldo rotundo al principio de pacta sunt servanda,
y vale la pena citar extensamente los pasajes má s
relevantes.

119 Libyan American Oil Company (LIAMCO) contra el Gobierno de la República Árabe
Libia (12 de abril de 1977), 20 INT'L LEGAL MATERIALS 1 (1981) [laudo LIAMCO].
120 BP Exploration Company (Libya) Ltd. v. Government of the Libyan Arab Republic ,

53 INT'L L. REP. 297 (1979) [laudo BP]. Para un buen aná lisis de los antecedentes del
caso, véase Joel M. Fisher, Albert Golbert y Bahram Maghame, British Petroleum v.
Libya: A Preliminary Comparative Analysis of the International Oil Companies'
Response to Nationalization, 7 SW. U. L. REV. 68 (1975).
Fisher, Joel M.; Golbert, Albert; Maghame, Bahram
121 Texaco Overseas Petroleum Company/California y el Gobierno de la República Árabe

Libia (19 de enero de 1977), 17 INT'L LEGAL MATERIALS 1 (1978) [laudo TOPCO].
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

En el laudo de BP, el árbitro ú nico Lagergren só lo

necesitó un pá rrafo para establecer que, en virtud de la ley
aplicable al contrato -una cláusula de elecció n de ley comú n
a todas las concesiones, la ley pertinente era "los principios
del derecho de Libia comunes a los principios del derecho
internacional y, en ausencia de tales principios comunes,
entonces por y de acuerdo con los principios generales del
derecho, incluidos los principios que puedan haber sido
aplicados por los tribunales internacionales " 122 - la
nacionalizació n era claramente un incumplimiento de
contrato que requería indemnizació n. En opinió n de
Lagergren,
No se requieren razones elaboradas [para
justificar la ejecució n del contrato. La
[nacionalizació n] constituye un
incumplimiento fundamental de la concesió n
de BP, ya que equivale a un repudio total del
acuerdo y de las obligaciones de [Libia] en
virtud del mismo, y, sobre la base de las
normas de los sistemas de derecho aplicables,
demasiado elementales y voluminosas para
requerir o permitir su citació n, el Tribunal así
lo sostiene. Ademá s, la toma por parte de
[Libia] viola claramente el derecho
internacional pú blico.... 123
Dado el incumplimiento, BP tenía derecho a una
indemnizació n por dañ os y perjuicios, que Lagergren
determinaría en un procedimiento posterior. 124 Sin
embargo, antes de ese procedimiento, BP y Libia llegaron a
un acuerdo de conciliació n en el que BP recibió "un pago
inmediato en efectivo de aproximadamente 17,4 millones
de libras esterlinas".125
Los otros dos laudos libios -LIAMCO y TOPCO- se
toman má s en serio la invocació n de la soberanía por parte de
Libia, analizando con relativa extensió n si las resoluciones de
soberanía permanente de la AGNU podrían tener alguna
relevancia en las disputas. La discusió n del á rbitro ú nico
Dupuy en el laudo de TOPCO sigue siendo el rechazo má s
extenso de la importancia jurídica internacional de CERDS. En
122 Laudo de BP, supra nota 120, en 303.
123 Id. en 329.
124 Id. en 357.
125 Id. en 298.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

En opinió n de Dupuy, la capacidad de los Estados de asumir

compromisos vinculantes con los inversores era un atributo
de la soberanía del Estado, y no una afrenta a la misma: "el
Estado, al celebrar un acuerdo internacional con cualquier
socio, ejerce su soberanía siempre que el Estado no esté
sujeto a coacció n y cuando el Estado se haya comprometido
libremente a través de un consentimiento no
contaminado".126 Este principio bá sico estaba respaldado
tanto por el derecho libio y corá nico como por el derecho y
la prá ctica internacionales, y se reflejaba en la Resolució n
1803 de la AGNU, que, como señ ala Dupuy, establece
explícitamente que "los acuerdos de inversió n extranjera...
se observará n de buena fe".127 El resultado, sostiene Dupuy,
es que
un Estado no puede invocar su soberanía para
desconocer los compromisos libremente asumidos
en el ejercicio de esta misma soberanía y no puede,
mediante medidas pertenecientes a su
ordenamiento interno, hacer nulos los derechos de
la parte contratante que ha cumplido con sus
diversas obligaciones en el contrato. 128
Esto es cierto a pesar del artículo 2 de la CERDS, que para
Dupuy carece de toda fuerza jurídica vinculante tanto por la
falta de apoyo a la Carta por parte de los países
desarrollados129 como porque el artículo 2 de la CERDS es
incompatible con la "prá ctica general de las relaciones entre
los Estados con respecto a las inversiones", que reconoce los
derechos de los inversores a la indemnizació n por
incumplimiento de contrato y la capacidad de los Estados y los
inversores de someter sus controversias sobre inversiones a la
resolució n final de los tribunales internacionales. 130 Ademá s -y
este es el ú ltimo clavo de Dupuy en el ataú d del CERDS- el
propio CERDS apoya el cumplimiento de los contratos de
inversió n al reconocer explícitamente que las "obligaciones
internacionales" deben cumplirse de "buena fe". 131 El ú nico
impulso de Dupuy para

126 Laudo de TOPCO, supra nota 121, pá rr. 67.

127 Id. pá rrafo. 68.
128 Id. pá rrafo. 68.
129 Id. pá rrafo 85-6.
130 Id. pá rrafo 89.
131 Id. pá rrafo. 90.

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INVERSORES

El movimiento de la soberanía permanente es su opinió n de

que la soberanía permanente -que Dupuy acepta como un
principio que ha sido "continuamente... afirmado por las
Naciones Unidas "132 - significa simplemente que un Estado no
puede enajenar por contrato de forma permanente su
soberanía sobre los recursos naturales. Pero cuando, como
en el caso de las concesiones libias, los contratos
representaron simplemente una "limitació n, parcial y
limitada en el tiempo, del ejercicio de la soberanía", esto
debe considerarse como un ejercicio plenamente exigible
de la prerrogativa soberana del Estado para contraer
compromisos vinculantes. 133
La conclusió n de Dupuy es un tour de force de
sentido comú n en apoyo de la continua vitalidad del
principio de pacta sunt servanda, y uno totalmente en
desacuerdo con la descripció n de Guzmá n del paisaje legal
post-CERDS:
La buena fe... tiene un lugar importante incluso en
[la CERDS]. Hay que concluir que un Estado
soberano que nacionaliza no puede desconocer los
compromisos asumidos por el Estado contratante:
decidir lo contrario supondría, de hecho, reconocer
que todos los compromisos contractuales asumidos
por un Estado lo han sido bajo una condició n
puramente permisiva por su parte y, por tanto,
carecen de toda fuerza jurídica y de todo efecto
vinculante. Desde el punto de vista de su
conveniencia, tal solució n perjudicaría gravemente
la credibilidad de los Estados, ya que significaría
que los contratos firmados por ellos no les obligan;
introduciría en dichos contratos una

132 Id. pá rrafo. 76. La posició n de Dupuy de que la soberanía permanente sobre
los recursos naturales es un principio de derecho internacional ampliamente
aceptado es, sin duda, correcta, al menos a un nivel algo superficial; como señ ala
Schrijver, el principio, "a pesar de su complicada gé nesis... ha alcanzado un
estatus firme en el derecho internacional y es ahora un principio de derecho
internacional ampliamente aceptado y reconocido", SCHRIJVER, nota 38 supra, en
377, aunque lo que, en la prá ctica, significa realmente sigue siendo incierto.
Como hemos visto, la aplicació n de Dupuy fue excepcionalmente (pero
razonablemente y, en retrospectiva, probablemente no tan sorprendente)
limitada: la soberanía permanente no es, segú n Dupuy, una norma de ius cogens
que supere las demá s obligaciones internacionales de un Estado, incluida la
obligació n de cumplir los contratos de buena fe.
133 Id. pá rrafos. 76-8.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

desequilibrio fundamental porque en estos

contratos só lo estaría obligada una parte, la que
contrata con el Estado. Desde el punto de vista
jurídico, este resultado iría directamente en contra
de los principios má s elementales de la buena fe y,
por ello, no puede aceptarse. 134
Dupuy concedió al inversor la restitutio in integrum135 , que
equivale a un derecho a exigir el cumplimiento específico, una
decisió n que simplemente animó a Libia a negociar con el
inversor un acuerdo monetario voluntario. 136
El laudo de LIAMCO hace muchos de los mismos
puntos: que los Estados son libres de utilizar las clá usulas
de elecció n de ley para aplicar el derecho internacional que
rige sus relaciones con los inversores; 137 que los principios
generales del derecho, incluido el derecho libio, "forman un
compendio de preceptos y má ximas legales, universalmente
aceptados en la teoría y en la prá ctica" que apoyan "la
principio de inviolabilidad de la propiedad y de los contratos
[y] la obligació n de indemnizació n en caso de expropiació n";
138 que está "ampliamente aceptado en el derecho
internacional" que las disposiciones de arbitraje de los
contratos son ejecutables a pesar del repudio del contrato
como parte de una nacionalizació n; 139 y que la "inviolabilidad
de los contratos" o el "derecho a celebrar

134 Id. pá rrafo. 91.

135 Laudo TOPCO, supra nota 121, pá rrafos. 110-12.
136 "Libya to Compensate Two U.S. Companies", N.Y. TIMES, 26 de septiembre de

1977, p. 59. Gran parte de los comentarios acadé micos sobre la triología libia se
han centrado en los resultados contrastados de la reparació n, comparando en
particular la voluntad de Dupuy de conceder la restitutio in integrum con la
insistencia de los tribunales de TOPCO y LIAMCO en que los dañ os y
perjuicios, y no el cumplimiento específico, eran la reparació n adecuada.
Compárese Robin C. A. White, The Expropriation of the Libyan Oil Concessions:
Two Conflicting International Arbitrations, 30 INT'L & COMPARATIVE L.
Q. 1 (1981) (que argumenta a favor de los dañ os y perjuicios en lugar de la
restitució n) y A.A. Fatourous, International Law and the Internationalized
Contract, 74 AM. J. INT'L L.
134 (1980) (igual) con Von Mehren & Kourides, supra nota 50, en 533-545
(argumentando a favor de la adjudicació n del cumplimiento específico de Dupuy).
Von Mehren y
Kourides tambié n argumenta de forma convincente que los diferentes
resultados se debieron en gran medida a las diferentes estrategias de litigació n
de los demandantes.
137 Laudo LIAMCO, supra nota 119, en 64.
138 Id. en 72.
139 Id. en 77.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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los contratos es uno de los derechos civiles primordiales

reconocidos desde la antigü edad" y es un "derecho
fundamental" reflejado en la ley libia, la ley islá mica y en las
propias resoluciones de soberanía permanente de la AGNU,
incluida la CERDS, a travé s del deber de cumplir las
obligaciones internacionales de buena fe. 140
El ú nico aspecto de la trilogía libia que parecería
proporcionar algú n apoyo a la teoría de Guzmá n y Bubb y
Rose-Ackerman de que el CERDS destruyó el principio de
pacta sunt servanda es la discusió n del laudo LIAMCO
sobre la cuestió n de los dañ os. Y esta es una cañ a muy débil.
La cuestió n precisa era si el lucro cesante del inversor debía
necesariamente incluirse en el quantum del laudo. El
á rbitro ú nico Mahmassani consideraba que la norma
"adecuada" de la regla Hull exigía rígidamente y siempre el
lucro cesante. En su opinió n, era dudoso que la Regla del
Casco se reflejara realmente en la costumbre internacional,
una opinió n que, por cierto, no es insostenible. 141 Para
Mahmassani, parece que la cuestió n de la inclusió n
automá tica del lucro cesante futuro es "controvertida", con
"divergencias sustanciales de opinió n",142 de modo que la
regla del casco -si significa que el lucro cesante es siempre
necesario- es ahora una "regla técnica para la evaluació n de
la indemnizació n, una guía ú til... que se mantiene só lo como
un má ximo....". 143 Concluyó que cuando la nacionalizació n
que había dado lugar al incumplimiento del contrato era
"legal" en el sentido de no ser discriminatoria y tener un fin
pú blico, como consideró que era el caso aquí, la cuestió n de
incluir el lucro cesante debía analizarse utilizando el
lenguaje de la "equidad" en lugar del de la "adecuació n". No
hay que exagerar la importancia del cambio semá ntico; los
propios países desarrollados se han referido a la adecuada

140 Id. en 105-10.

141 Para las citas del debate sobre si la Regla de Hull formaba parte del derecho
internacional consuetudinario, véase la nota 49 supra.
142 Id. en 131-2.
143 Id. en 143.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

norma del derecho internacional como una compensació n

"equitativa". 144
Y lo que es má s importante, en la aplicació n de la
"equidad", LIAMCO tenía derecho al lucro cesante cuando éste
era razonablemente cierto. En consecuencia, Mahmassani
concedió a la empresa aproximadamente 80 millones de
dó lares, una cantidad que reflejaba una estimació n de los
beneficios futuros perdidos para un á rea de concesió n, pero no
para otra en la que la rentabilidad era menos segura. 145 El
laudo del tribunal de LIAMCO es, por tanto, fá cilmente
compatible en su resultado con laudos posteriores que
pretenden aplicar el está ndar de compensació n "adecuada" de
la Regla del Casco, pero que también sugieren que el lucro
cesante no debe concederse cuando la rentabilidad es
demasiado especulativa,146 y con la declaració n del á rbitro
ú nico en el Caso Shufeldt, que sostuvo que cuando un Estado
viola su deber equitativo de cumplir con sus obligaciones
contractuales, los dañ os son "siempre recuperables", pero que
el lucro cesante "debe ser el fruto directo del contrato y no ser
demasiado especulativo y remoto".147

C. El premio Aminoil

El mensaje central de la trilogía de Libia es que el

principio de pacta sunt servanda estaba muy vivo incluso en
el periodo inmediatamente posterior a la resolució n del
CERDS. Ese mismo mensaje bá sico se reafirmó en un

144 Ver SCHRIJVER, supra nota 38, en 60 (citando la observació n de Suecia durante
las negociaciones sobre la Resolució n 1802 de la AGNU de que la resolució n
propuesta no debería negar el deber del estado anfitrió n bajo el derecho
internacional de pagar una "compensació n equitativa" por la propiedad
nacionalizada).
145 Laudo de LIAMCO, supra nota 119, en 171.
146 Véase Biloune v. Ghana Investments Centre, 95 INT'L. REP. 183, 228 (1990).
147 Caso Shufeldt, supra nota 78, en 819. Es difícil entender la lectura que hace la

jueza Higgins del laudo de LIAMCO en el sentido de que el está ndar

"equitativo" de compensació n significaba que "las reclamaciones basadas en [el
lucro cesante] quedaban efectivamente excluidas". ROSALYN HIGGINS, PROBLEMAS Y
PROCESO: INTERNATIONAL LAW AND HOW WE USE IT 143 (1994). El á rbitro ú nico
Mahmassani tiene cuidado de afirmar que el lucro cesante
Los beneficios podrían concederse en virtud de una norma "equitativa" y, de
hecho, como he señ alado anteriormente, los concede por la pérdida de una de
las concesiones de LIAMCO.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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otros arbitrajes internacionales del período. El má s

importante de ellos es, sin duda, el laudo Aminoil de 1982148 ,
que ha sido calificado como "la contribució n arbitral má s
significativa... al derecho de los contratos estatales y a la
responsabilidad del Estado por esos contratos" del período
posterior al CERDS. 149 Sigue siendo un ejemplo notable de
jurisprudencia internacional sutil, sofisticada y pragmática,
notable en parte por su aplicació n de una teoría relacional
del contrato bajo la cual encontró que los té rminos escritos
originales de la concesió n petrolera habían sido
implícitamente y en algunos casos explícitamente
complementados y modificados a lo largo de los añ os por
las repetidas capitulaciones de la compañ ía a las demandas
de Kuwait para una relació n diferente má s favorable a
Kuwait. 150 Los hechos subyacentes a la disputa son
bastante complejos,151 pero esencialmente Aminoil alegó
que la nacionalizació n de su concesió n petrolera por parte
de Kuwait en 1978 era una violació n del acuerdo de
concesió n de 1948, modificado y complementado
formalmente en 1961 y modificado informalmente de
nuevo en 1973. El acuerdo contenía una clá usula de
estabilizació n en la que Kuwait se comprometía a no
cambiar el ré gimen jurídico de la concesió n sin el
consentimiento de Aminoil. Las cuestiones bá sicas que
abordó el Tribunal fueron si, a la luz de esta clá usula y de la
relació n de las partes en su conjunto, Kuwait estaba
legalmente impedido de nacionalizar la concesió n (el
Tribunal sostuvo que no lo estaba) y si, en cualquier caso,
Kuwait debía indemnizar a Aminoil por la toma. En lo que

148 Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil), 21 INT'L LEGAL MATERIALS 976
(1982) [laudo Aminoil].
149 Piere-Yves Tschanz, The Contributions of the Aminoil award to the Law of State

Contracts, 18 INT'L L. 245, 246 (1984).

150 Al apartarse de la letra negra de los documentos contractuales originales

para interpretar las expectativas reales de las partes, el laudo del caso Aminoil
comparte ciertas afinidades con la influyente teoría relacional de los contratos
de Macneil, aunque el tribunal del caso Aminoil no cita su doctrina. En 94 NW. U.
L. REV. 735 (2000) (nú mero especial del simposio).
151 Para ver resú menes ú tiles, véase Tschanz, nota 149 supra, y Fernando R. Tesó n,

State Contracts and Oil Explorations: El arbitraje Aminoil-Kuwait, 24 VA. J. INT'L L. 323
(1984).
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

se estaba convirtiendo en una prá ctica habitual, el Tribunal

pretendió aplicar una mezcla de derecho kuwaití e
internacional, incluidos los principios generales del derecho,
para fallar en gran medida a favor de Aminoil. Resulta
especialmente interesante el hecho de que el Tribunal
desestimara fá cil y lacó nicamente la invocació n de Kuwait de
las resoluciones de soberanía permanente. El argumento de
Kuwait
que la soberanía permanente sobre los
recursos naturales se ha convertido en una
norma imperativa de ius cogens que prohíbe a
los Estados ofrecer, por contrato o por
tratado, garantías de cualquier tipo contra el
ejercicio de la autoridad pú blica en todo lo
relativo a las riquezas naturales [...] carece de
todo fundamento. 152
Ademá s, el Tribunal reconoció el principio de pacta sunt
servanda como "fundamental",153 sosteniendo que Kuwait
estaba obligado a compensar a Aminoil por la
nacionalizació n, y que la compensació n debía ser
"apropiada", tal como exige la Resolució n 1803 de la
AGNU.154 Para determinar la cantidad adecuada era
necesario tener en cuenta "todas las circunstancias
relevantes para... el caso", e incluir en particular las
"expectativas legítimas" de Aminoil155. El resultado final fue un
laudo a favor de Aminoil de má s de 179 millones de dó lares,
una cantidad que el Tribunal pretendía que reflejara el
lucro cesante de Aminoil en el futuro, basá ndose en la
expectativa de la empresa de ganar una "tasa razonable".

152 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1021.

153 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1023. La caracterizació n del Tribunal del pacta
sunt servanda como "fundamental" es similar a los sentimientos de una de las
fuentes de Dezalay y Garth, quien, discutiendo los casos libios, señ aló que "el punto
que nosotros [como defensores de la aplicació n de los principios generales del
derecho] está bamos haciendo realmente era que, cualquiera que sea el sistema de
derecho que se tome, se pueden escoger algunas normas realmente básicas. Por
ejemplo, el asesinato está mal, los contratos deben cumplirse en lugar de
incumplirse, ya sabes". Dezalay & Garth, supra nota 117, en 88 n.53. O como dice
Goldman, los á rbitros internacionales tienden a ver el pacta sunt servanda como
parte de la lex mercatoria que se dice que rige las relaciones comerciales
internacionales como una especie de ley natural, separada y aparte de cualquier
sistema legal municipal. Berthold Goldman, "The Applicable Law: General Principles
of Law - the Lex Mercatoria", en CONTEMPORARY PROBLEMS IN INTERNATIONAL ARBITRATION
125 (Julian Lew, ed. 1986).
154 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1033
155 Id. en 1041.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

El laudo de Aminoil presenta numerosas sutilezas y puntos

de crítica potencial157 , pero la lecció n bá sica que hay que
extraer es clara y totalmente coherente con laudos
anteriores, y en particular con la trilogía libia: las nociones
de soberanía permanente no permiten a los Estados
rescindir los contratos con los inversores sin pagar una
indemnizació n significativa que, en muchas circunstancias,
incluirá alguna compensació n por la pé rdida de beneficios
futuros del inversor.

D. Otros casos post-CERDS

Merece la pena analizar con cierto detalle otros dos

laudos del período inmediatamente posterior a la fecha del
CERDS. En el laudo de 1979 en el caso de AGIP Company v.
Popular Republic of the Congo158 , AGIP inició un arbitraje en
virtud de la clá usula de arbitraje de un contrato de
distribució n de productos petrolíferos que el Estado había
repudiado como parte de una nacionalizació n. El tribunal
declaró que el gobierno congoleñ o había incumplido
de numerosas cláusulas del acuerdo. 159 Lo má s importante
es que el Tribunal sostuvo fácilmente que la nacionalizació n
violaba la "cláusula de estabilizació n" del contrato, en la que
el gobierno se había comprometido a no aplicar "ninguna
ley o decreto posterior que tenga por objeto alterar el
estatus de la Compañ ía",160 tanto en virtud del derecho
congoleñ o (que reflejaba el Có digo Civil francés)161 como
del derecho internacional,162 que se aplicaba junto con el
derecho congoleñ o en virtud de la elecció n del derecho del
contrato
156 Id. en 1042.
157 Por ejemplo, en su opinió n separada del laudo, Sir Fitzmaurice criticó la
conclusió n de que la clá usula de estabilizació n no hacía que la nacionalizació n
fuera ilegal, íd. en 1051, aunque en realidad no está claro que una conclusió n de
ilegalidad hubiera tenido un impacto significativo en el quantum otorgado a
Aminoil.
158 Laudo del CIADI en el caso AGIP Co. c. República Popular del Congo (1979),

reproducción traducida en 21 INT'L LEGAL MATERIALS 726 (1982).

159 Id. pá rrafos. 53, 62, & 67.
160 Id. pá rrafo. 69.
161 Id. pá rrafo. 77.
162 Id. pá rrafos. 81-88.

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

cláusula. 163 El Tribunal reconoció que "hoy en día no puede

haber ninguna duda sobre el derecho de un Estado a
nacionalizar" bienes de propiedad extranjera164 , pero rechazó
enérgicamente la idea de que este derecho, o la "soberanía"
del Estado anfitrió n, significaba que una promesa de no
cambiar el régimen jurídico podía ser incumplida sin
consecuencias. La fuerza vinculante del contrato surgía "de
la voluntad comú n de las partes expresada a nivel de [el]
orden jurídico internacional", el contrato fue "libremente
aceptado por el gobierno", y "concluir un acuerdo
internacional con un particular" era un ejercicio del "poder
soberano" má s que una limitació n del mismo. 165 Sin
discutir las resoluciones de soberanía permanente de la
AGNU, el tribunal sostuvo que se debía una "compensació n
completa" a la empresa italiana, ya que la nacionalizació n
"no fue só lo un acto de nacionalizació n sino tambié n una
serie de repudios por parte del Gobierno de sus
compromisos contractuales".166 Y la compensació n
"completa" significaba "tanto la pérdida sufrida (damnum
emergens) como la pérdida de beneficios (lucrum cessans)".
167

163 El artículo 15 del contrato establecía que la ley aplicable era "la ley
congoleñ a, complementada, si fuera necesario, por cualquier principio de
derecho internacional". Id. pá rr. 43.
164 Id. pá rrafo 81.
165 Id. pá rrafos. 81-86.
166 Id. pá rrafo. 97.
167 Id. pá rr. 99. La literatura y la jurisprudencia sobre el quantum de la

compensació n debida por nacionalizaciones o expropiaciones típicamente

aborda la cuestió n en términos de los conceptos de damnum emergens y lucrum
cessans, donde el primero generalmente se entiende que indica el valor de la
propiedad tomada sin ninguna consideració n de las ganancias perdidas o dañ os
consecuentes, y el segundo indica las ganancias perdidas. Véase C.F.
Amerasinghe, Some Aspects of the Quantum of Compensation Payable upon
Expropriation, 87 AM. SOC'Y INT'L. PROC. 477, 478 (1993). O como Nouvel describe
la distinció n, el damnum emergens representa "toutes les depenses qu'elle a
faites en pure perte dans l'accomplissement de ses obligations contractuelles
(damnum emergens) et, d'autre part, tous les benefices que l'exé cution
ré guliè re du contrat lui aurait rapports (lucrum cessans)". Yves Nouvel,
L'indemnisation d'une expropriation indirecte, 5 INT'L.F. D. INT'L 198, 199 (2003).
Sea como sea, la distinció n entre damnum emergens y lucrum cessans encaja con
dificultad en el marco de "dañ os por confianza frente a dañ os por expectativa"
que conocen los estudiantes de derecho contractual de Estados Unidos, aunque
una indemnizació n de damnum emergens má s lucrum cessans sería equivalente,
en teoría, a una indemnizació n de la totalidad de los dañ os.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

El tribunal, en el laudo de 1982 de la empresa Z contra

la organización estatal ABC (República de Utopía), plantea los
mismos puntos, aunque de forma má s extensa e incluso má s
contundente. 168 El laudo se publicó sin revelar los nombres
de las partes, aunque del texto del laudo se desprende que
Utopía era un Estado africano francó fono. Utopía había
rechazado un acuerdo sobre recursos naturales y pretendía
evitar el arbitraje (y la responsabilidad por el repudio)
alegando que su repudio fue un acto de soberanía sobre el
recurso natural; Utopía citó el CERDS en apoyo de su
posició n. 169
En cuanto a la competencia del tribunal (y a la
arbitrabilidad del litigio), el tribunal señ aló que era "superfluo
añ adir que un principio general, universalmente reconocido
hoy en día... prohibiría en cualquier caso al Estado utó pico...
repudiar los compromisos de arbitraje que asumió ....La
posició n del derecho positivo contemporá neo de las relaciones
internacionales es que un gobierno vinculado por una clá usula
de arbitraje...'no puede liberarse vá lidamente de esta
obligació n por un acto de su propia voluntad, como por
ejemplo un cambio en su derecho interno o por la terminació n
unilateral del contrato.'"170 De hecho, el hecho de que el
tribunal se pronunciara sobre las consecuencias reparadoras
del repudio no suponía en modo alguno un desafío indebido al
derecho soberano del Estado a cambiar sus políticas como
considerara oportuno, ya que el tribunal no reclamaba la
facultad de ordenar el cumplimiento específico, sino só lo el
pago de una indemnizació n equivalente al cumplimiento. 171

dañ os por expectativas. Como señ ala Nouvel, la tendencia moderna de los
tribunales internacionales es conceder el lucro cesante só lo cuando la
propiedad expropiada es un "negocio en marcha" cuya rentabilidad futura se ha
demostrado adecuadamente. Id. en 200.
168 VII YB COMM. ARBITRAJE 94 (1983).
169 Id. en 108, 111-15.
170 Id. en 109.
171 Id. en 113. El laudo de la empresa Z se refería a la jurisdicció n, no al fondo de

la controversia, y no se sabe có mo se resolvió finalmente la controversia. Sin

embargo, el laudo jurisdiccional no deja lugar a dudas de que el tribunal habría
sostenido que los elementos sustantivos del contrato eran vinculantes y que se
debían dañ os y perjuicios.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

En cuanto a la capacidad del Estado soberano para

celebrar contratos vinculantes de forma má s general,
también en este caso la ley era clara:
[No se puede sostener -y no se ha argumentado-
que el Estado utó pico, en virtud de su soberanía
nacional, no pueda contraer vá lidamente
obligaciones.... Negar... la facultad de obligarse
vá lidamente implicaría claramente una limitació n
inaceptable de su soberanía.
...el derecho del Estado utó pico a cambiar de
rumbo y abandonar la política previamente
adoptada...., aunque indiscutible, no implica
evidentemente que el incumplimiento del contrato
no deba tener ninguna consecuencia, por ejemplo,
de cará cter financiero o, lo que es má s o menos lo
mismo, que las consecuencias dependan
exclusivamente de la apreciació n unilateral y
soberana del Gobierno utó pico, y escapen así al
arbitraje. Una teoría de este tipo sería incompatible
con el principio fundamental de la fuerza vinculante
de los compromisos libremente celebrados (pacta
sunt
servanda).... 172
Citando el laudo de Dupuy en TOPCO, el tribunal pasó a
rechazar el argumento de Utopía de que el CERDS tenía
algú n efecto vinculante en sentido contrario y, al igual que
Dupuy, destacó que el CERDS reconocía expresamente el
deber de cumplir con las obligaciones internacionales de
buena fe. 173
Numerosos laudos posteriores afirman (o, má s
sencillamente, aplican sin comentarios) las lecciones bá sicas
de los laudos comentados anteriormente, y en aras de la
brevedad y la paciencia del lector, relegaré estos ejemplos
adicionales a las notas a pie de pá gina. 174
172 Id.
en 113-14.
173 Id.
en 115.
174 Amco Asia Corp. v. Rep. Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1 (Decisió n sobre

la competencia), 23 INT'L LEGAL MATERIALS 351 para. 14 (1983) ("la aplicació n del
principio fundamental pacta sunt servanda, un principio comú n, de hecho, a
todos los sistemas de derecho interno y al derecho internacional" significaba
que el acuerdo contractual para arbitrar era ejecutable); Amco Asia Corp. v.
Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1 (Award), 24 IN'T LEGAL MATERIALS
1022 para. 247
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

(1985), Caso CIADI No. ("el principio pacta sunt servanda es un principio de derecho
internacional..... Los contratos como principio de ordenació n se basan en la
proposició n de que los individuos y las entidades jurídicas toman, por sus propias
cuentas y bajo su propia responsabilidad, decisiones significativas con respecto a la
utilizació n y asignació n de recursos. La forma de orden que una sociedad pretende
alcanzar al aceptar la institució n del contrato depende, por tanto, del
reconocimiento de que, en principio, pacta sunt servanda. De ello se desprende que
la fuerza vinculante de los deberes contractuales para las partes de un contrato o
acuerdo se reconoce en todo orden jurídico que utiliza la institució n del contrato");
laudo del CIADI en el caso Benvenuti et Bonfant c. República Popular del Congo, 21
INT'L LEGAL MATERIALS 740 (1982) (en el que se concedió a un inversor italiano en una
fá brica de agua embotellada el lucro cesante cuando el Estado había incumplido el
contrato y confiscado la propiedad del inversor); laudo del CIADI en el caso Liberian
Eastern Timber Corporation (LETCO) c. República de Liberia, 26 INT 'L LEGAL MATERIALS
740 (1982). Republic of Liberia, 26 INT'L LEGAL MATERIALS 647 (1987) (en el que se
concedió al inversor extranjero una indemnizació n por dañ os y perjuicios, incluido
el lucro cesante, por el incumplimiento de un acuerdo de concesió n por parte de
Liberia); laudo Biloune, nota 146 supra (en el que se concedió a un inversor sirio la
restitució n de su inversió n en un proyecto hotelero, cuando Ghana había
incumplido el contrato de inversió n y había expropiado la inversió n); Revere Copper
& Brass Inc. c. OPIC, 56 INT'L. REP. 258, 284 (1978) (donde se determinó que un
contrato de concesió n minera era vinculante como cuestió n de derecho
internacional, aunque la legislatura de Jamaica tenía la facultad constitucional de
aprobar una legislació n que derogaba ciertas disposiciones). Revere es un arbitraje
entre un inversor extranjero de los Estados Unidos y la agencia de seguros de
inversió n patrocinada por el gobierno de los Estados Unidos, OPIC, y se refería a si
la OPIC era responsable, en virtud de la pó liza de seguro, de indemnizar a Revere
por los dañ os resultantes de la interferencia de Jamaica con la concesió n de Revere.
El laudo se analiza de forma ú til en David D. Doy, Jr., Nota: Arbitration of Economic
Development Agreements: The Impact of Revere v. OPIC, 20 VA. J. INT'L L. 861 (1980).
Para un ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones
Irá n-Estados Unidos, véase, por ejemplo, Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic
Republic of Iran, Award No. 425-39-2, 21 U.S.-IRAN CL. TRIB. REP. 79, 106 (29 de
junio de 1989) (donde se afirma que el
El incumplimiento por parte del Estado de una concesió n petrolífera podría
caracterizarse como una expropiació n que da lugar a responsabilidad en virtud
del derecho internacional). Las reclamaciones ante la Comisió n de
Reclamaciones Irá n-Estados Unidos se regían por el Tratado de Amistad,
Relaciones Econó micas y Derechos Consulares entre Estados Unidos e Irá n,
firmado el 15 de agosto de 1955 y que entró en vigor el 16 de junio de 1957, 8
U.S.T. 900, 93 T.I.A.S. nº 3853, 284 U.N.T.S. 93.
Sin embargo, los laudos del Tribunal tienden a equiparar la norma de
indemnizació n del tratado con la norma exigida por el derecho internacional
consuetudinario. Véase Mark R. Joelson, "The Contributions of the Iran-U.S.
Claims Tribunal to the International Law on Expropriation", en THE IRAN-U.S.
CLAIMS TRIBUNAL AT 25: THE CASES EVERYONE NEEDS KNOW FOR INVESTOR-STATE &
INTERNATIONAL
ARBITRATION (Christopher S. Gibson & Christopher R. Drahozal, eds.) 215, 231-33
(2007).
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

I. Explicación de la resistencia de Pact Sunt Servanda

¿Por qué el movimiento de soberanía permanente no

consiguió debilitar el principio de pacta sunt servanda?
Parte de la razó n tiene que ver, sin duda, con la ambigü edad
del lenguaje de la CERDS y su incoherencia y relació n
ambigua con el lenguaje de las demá s resoluciones de
soberanía permanente de la época. 175 Sin duda, el incierto
estatus legislativo de las resoluciones de la AGNU también
fue un factor. Dada la elecció n entre aplicar la CERDS, en
toda su extravagancia y controversia, como "ley" obligatoria
y no derogable, o aplicar alguna otra ley -la Resolució n
1803, por ejemplo, o los "principios generales del derecho",
o los principios de "buena fe"-, no es realmente
sorprendente que los tribunales de mente sobria eligieran
invocar la segunda y no la primera. 176
Pero aú n má s importante es el hecho de que cuando
el movimiento por la soberanía permanente alcanzó su
apogeo en la década de 1970, la era de la concesió n clá sica de
recursos naturales, impuesta a las dependencias coloniales o
cuasi-coloniales durante períodos excesivamente largos y
en condiciones muy desiguales, ya había muerto y
desaparecido. 177 La

175 Como dice el juez Higgins,

[Ninguna de las dos resoluciones [de la Asamblea General de las
Naciones Unidas] que forman la corriente de materiales de origen
que conforman el concepto [de soberanía permanente] dice lo
mismo. Algunas exigen una compensació n, otras no. Algunas hacen
referencia a normas jurídicas internacionales, otras no. Algunas
hacen referencia a obligaciones vinculantes, otras no.
HIGGINS, supra nota 147, en 141-42.
176 El laudo de LETCO, supra nota 174 en 31-2, es un ejemplo de ello: al abordar

la posibilidad de que la expropiació n de la concesió n por parte de Liberia

pudiera justificarse como una "nacionalizació n", el tribunal citó la Resolució n
1803, y no el CERDS, como la "declaració n generalmente aceptada del derecho
internacional" sobre la cuestió n de las nacionalizaciones.
177 En la década de 1970, los inversores y los Estados anfitriones de los sectores más

delicados desde el punto de vista político estaban concertando nuevas formas de

acuerdos de cooperació n que pretendían promover la estabilidad mediante la
flexibilidad contractual. Así, los contratos de inversió n tenían una duració n
considerablemente má s corta que los antiguos acuerdos de concesió n, y a menudo
contenían disposiciones formales que permitían el ajuste contractual en caso de que
cambiaran las circunstancias. Véase Thomas W. Walde, Revision of Transnational
56

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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

El objetivo fundamental (y má s comprensivo) del

movimiento fue siempre dar a los países en desarrollo
recié n independizados la libertad de desprenderse de lo
que algunos podrían describir razonablemente como
acuerdos heredados odiosos o incluso inmorales. 178 En
algunos casos, estos contratos heredados pueden parecer
excesivamente onerosos, y es difícil imaginar un argumento
moralmente convincente de que un Estado frá gil y recién
independizado deba estar obligado a cumplirlos como
cuestió n de principio jurídico internacional. 179 La difícil

Acuerdos de inversión: La flexibilidad contractual en el desarrollo de los recursos

naturales, 10 LAW. AM. 265, 279 (1978) ("En respuesta a estos desarrollos y a las
demandas de los países en desarrollo en las negociaciones, los acuerdos con [los
inversores] en recursos naturales prevén un período de tiempo cada vez má s
corto"); Abdullah Al Faruque, Renegotiation and Adaptation of Petroleum Contracts:
The Quest for Equilibrium and Stability, 9 J. WORLD INVEST. & TRADE 113 (2008) (donde
se analiza el uso de las clá usulas de renegociació n y adaptació n). Otros cambios
importantes son el uso creciente de "contratos de servicios" y otros acuerdos que
permiten una mayor participació n y control del gobierno anfitrió n sobre la gestió n
de la empresa. J. Evans Attwell, Changing Relationships between Host Countries and
International Petroleum Companies, 17 HOUS. L. REV. 1015 (1980).
178 Como dice Schrijver, la cuestió n esencial que estaba en juego en el

movimiento por la soberanía permanente era si los nuevos Estados

independientes debían "tener derecho a comenzar con una pizarra limpia
(tabula rasa) y a ser liberados de las obligaciones contraídas por las antiguas
potencias coloniales". SCHRIJVER, supra nota 38, en 5. Los estudiosos modernos
presentan argumentos similares en el sentido de que los países en vías de
desarrollo deberían ser liberados de la obligació n de pagar las "deudas odiosas",
es decir, las deudas contraídas y dilapidadas o robadas por regímenes
corruptos. Véase Lee C. Buchheit, G. Mitu Gulati y Robert Thompson, The Dilemma
of Odious Debts, 56 DUKE L. J. 1201 (2007).
179 Zambia ofrece un buen ejemplo de la historia y el contenido de las

obligaciones má s problemá ticas de la época colonial. Tras la independencia, el

país estaba cargado de concesiones de inversió n que databan de las aventuras
de Cecil Rhodes en la regió n. Segú n Slinn, Rhodes
Los agentes del norte del Zambeze se encargaron de establecer
"tratados" con los gobernantes africanos locales y así evitar que los
rivales extranjeros presionaran en la zona desde el norte, el este y el
oeste. En junio de 1890, uno de estos agentes, Frank Lochner, obtuvo
la primera de una serie de concesiones de Lewanika, el gobernante
lozi que dominaba la zona del alto Zambeze. Este acuerdo debía
"considerarse a la luz de un tratado" entre el pueblo lozi (o barotse) y
el Gobierno de la Reina Victoria, aunque fue en nombre de la
Chartered Company [BSAC] que Lochner acordó proteger a Lewanika
y pagarle un subsidio. A cambio, Lewanika concedió a la Chartered
Company amplias concesiones comerciales, entre ellas "el ú nico
derecho y poder absoluto, exclusivo y perpetuo... sobre todo el
territorio de los Barotse
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

La tarea a la que se enfrentaban tanto los países

desarrollados como los países en vías de desarrollo a
medida que se desarrollaba la descolonizació n era la de
elaborar una razó n de principio por la que algunas
promesas a los inversores no debían necesariamente
cumplirse de forma rígida, mientras que otras debían
aplicarse de forma general. Esta tarea se hizo en gran
medida innecesaria, ya que los inversores y sus gobiernos
de origen permitieron a los países en desarrollo eludir los
acuerdos contractuales aparentemente injustos por un
sentido de realismo político y econó mico, de modo que a
finales de la década de 1960 y principios de la de 1970 los
acuerdos má s problemáticos de la época colonial ya se
habían deshecho mediante la renegociació n. 180 En la é poca
del CERDS, los contratos de inversió n existentes no eran
claramente el producto de una imposició n colonial o de una
toma de ventaja radicalmente injusta por parte de
inversores prepotentes.
Los tribunales de arbitraje, formados en su mayoría por
abogados occidentales (o educados en Occidente) muy
competentes e intrínsecamente afines a su propia jurisdicció n
y a la noció n de pacta sunt servanda como principio
fundacional de todos los sistemas jurídicos modernos181 , no
tuvieron muchos problemas para determinar que las promesas
del Estado cuyas infracciones se les imputaban

nationa, o cualquier extensió n futura de la misma incluyendo todos

los territorios sujetos y dependientes... para buscar, excavar, ganar y
conservar diamantes, oro, carbó n, petró leo y todas las demá s piedras
preciosas, minerales o sustancias.
Peter Slinn, "The Legacy of the British South Africa Company: The Historical
Background", en ECONOMIC INDEPENDENCE AND ZAMBIAN COPPER: A CASE STUDY
OF FOREIGN INVESTMENT 23, 24 (Mark Bostock & Charles Harvey, eds. 1972). Como
Cuando Zambia se acercó a la independencia, el Reino Unido afirmó
inicialmente que el principio de pacta sunt servanda significaba que los
contratos debían seguir en vigor, pero a principios de la década de 1940 "el
sentimiento oficial se inclinaba ahora hacia la opinió n de que era totalmente
incompatible con las nociones modernas de desarrollo que las empresas
privadas extrajeran de los territorios coloniales grandes sumas que no eran
fruto de la empresa industrial sino de antiguos acuerdos de concesió n con
gobernantes locales que no lo sabían". Id. en 40-41.
180 Cf. Walde, nota 177 supra, en 274 ("Son pocos los contratos importantes que

sobreviven sin verse afectados por las condiciones iniciales hasta su

terminació n estipulada. Las grandes nacionalizaciones aparecen en momentos
de gran conflicto político y visibilidad, pero la mayoría de los cambios en las
"reglas del juego" se producen mediante renegociaciones menos visibles").
181 El sistema de arbitraje comercial internacional se reproduce en parte

privilegiando la selecció n de á rbitros que comparten una aculturació n comú n y

cuya formació n y socializació n aseguran su apoyo al sistema. Delazay & Garth,
supra nota 117, cap. 2.
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
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con el juicio debe ser fá cilmente sostenido, y el CERDS les

dejó muchas posibilidades de sostenerlo. Por ejemplo, la
idea de que a los Estados se les prohíbe de alguna manera
por la costumbre (o por el CERDS) permitir que los
neutrales decidan sobre las controversias de inversió n
nunca ganó fuerza, en parte porque su aplicació n a los
países en desarrollo que no tienen una historia real de un
poder judicial independiente está en desacuerdo con el
principio axiomá tico de nemo iudex in sua causa - la noció n
de que una parte en una controversia legal
no debía permitirse adjudicar con autoridad esa disputa, y
en parte porque entraba en conflicto con la prá ctica estatal
de larga data de insertar clá usulas de arbitraje internacional
en los contratos de inversió n extranjera. 182
Y la idea de que las promesas podían romperse
impunemente era una idea que podía descartarse
fá cilmente no só lo por motivos doctrinales, por ser
contraria a la Resolució n 1803 y a los principios
fundamentales del derecho comunes a la mayoría, si no a
todos los sistemas jurídicos municipales, sino también por
motivos pragmá ticos, por ser contraria al desarrollo
econó mico que los países en desarrollo deseaban con tanto
ahínco y que el movimiento de soberanía permanente, en el
fondo, pretendía promover. 183

182Cf. FRIEDMAN, supra nota 4, en 196 (caracterizando el principio de nemo iudex

como un "principio general[] del derecho aplicable a las relaciones jurídicas
internacionales). O, como señ aló Ray en sus comentarios sobre el arbitraje de
ARAMCO, la afirmació n de que la soberanía hacía que las controversias sobre
inversiones fueran intrínsecamente no arbitrables era "una tontería evidente".
No se hace ningú n sacrificio. El arbitraje de este tipo en verdad implica só lo un
ejercicio sano y estadista de la soberanía: no para controlar el resultado, no para
poner en duda su legitimidad, sino para compartir con la otra parte un juicio
imparcial y objetivo". Ray, nota 103 supra, en 947. Un cínico podría señ alar
tambié n que los á rbitros internacionales tienen potencialmente fuertes
incentivos financieros y de otro tipo para aceptar su jurisdicció n para resolver
disputas de inversió n.
183 Véase Ray, supra nota 103, en 945 & 957 (señ alando que la principal

justificació n para reconocer los contactos de inversió n como legalmente

vinculantes es que promueven la "colaboració n pragmá tica" que permite el
"progreso econó mico"); Hans Wehberg, Pacta Sunt Servanda, 53 AM. J. INT'L. 775
(1959) ("Pocas reglas para el ordenamiento de la sociedad tienen una influencia
moral y religiosa tan profunda como el principio de la santidad de los contratos:
Pacta sunt servanda"); id. en 786 ("el principio de inviolabilidad de los contratos
es una condició n esencial de la vida de cualquier comunidad social. La vida de la
comunidad internacional se basa no só lo en las relaciones entre los Estados,
sino tambié n... en las relaciones entre los Estados y las empresas
extranjeras....No pueden existir relaciones econó micas entre los Estados y las
empresas extranjeras sin el principio de Pacta sunt servanda. Esto nunca ha sido
discutido en la prá ctica").
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 PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A LOS
INVERSORES

En resumen, lo que el movimiento por la soberanía

permanente era capaz de conseguir ya se había logrado en
la é poca de los grandes arbitrajes petroleros, y lo que era
capaz de conseguir era en todo caso muy modesto -limitado
como mucho, como dice el juez Higgins, a la idea de que
[i] i, en sus inicios como Estados independientes,
[los países en desarrollo] asumieron obligaciones
fuera de toda consonancia con las realidades
comerciales, y si tales acuerdos se hicieron por
períodos muy largos, los tribunales buscan con
simpatía la manera de liberar al Estado del contrato
desventajoso. 184
E incluso esto es probablemente una exageració n de los
logros del movimiento, ya que los ejemplos reales de
tribunales internacionales que "miran con simpatía las
formas de liberar al Estado" de sus "contratos
desventajosos" son pocos y distantes entre sí. De hecho, el
juez Higgins señ ala que los grandes arbitrajes petroleros
consolidaron la noció n de que "las nacionalizaciones
requieren una compensació n [y] el concepto de soberanía
permanente sobre los recursos naturales no deja a un
Estado libre para ignorar los contratos que ha suscrito
voluntariamente".185

II. Resumen y respuestas a las posibles objeciones

En su comentario de 1961 sobre el laudo de

ARAMCO, George Ray, consejero general de ARAMCO,
argumentó que era

184 HIGGINS, supra nota 147, en 141-42.

185 Id.También es instructivo observar que en la primera controversia sobre
inversiones que se registró en el CIADI, el caso Holiday Inns, Marruecos afirmó de la
El Banco Mundial, al iniciar el procedimiento a principios de los añ os setenta,
declaró que, en principio, estaba vinculado al contrato de inversió n en cuestió n
y que, en principio, estaba obligado a arbitrar las disputas contractuales. Pierre
Lalive, The First 'World Bank' Arbitration (Holiday Inns v.
Marruecos)-Algunos problemas jurídicos, 51 BRIT. Y.B. INT'L L. 123, 151 (1980). Nos gustaría
difícilmente esperaría que Marruecos hiciera tal admisió n si la norma legal
internacional de pacta sunt servanda hubiera sido realmente destruida a
principios de los añ os 70.

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