PACTA SUNT SERVANDA Y LAS PROMESAS DEL ESTADO A

LOS INVERSORES EXTRANJEROS ANTES DE LOS

TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN: MITO Y
REALIDAD

Jason Webb Yackee*

[De próxima publicación, Fordham International Law Journal].

Este artículo cuestiona la explicación teórica dominante sobre la

popularidad de los tratados bilaterales de inversión, o TBI. Esa
explicación se basa en el mito de que antes de los TBIs los países
en desarrollo eran libres de romper sus promesas a los inversores
extranjeros con impunidad, en violación del principio básico de
pacta sunt servanda. Reviso la extensa jurisprudencia
internacional anterior a la era de los TBIs para mostrar que, en
contra del mito, los tribunales internacionales han sostenido
durante mucho tiempo y de forma consistente que las promesas de
los Estados a los inversores son presuntamente ejecutables, y que
los inversores tienen derecho a recibir una compensación
significativa en caso de incumplimiento. Mi análisis sugiere que
los países en desarrollo pueden retirarse del régimen de los TBIs,
si así lo desean, sin perjudicar su capacidad de hacer promesas
vinculantes a los inversores, caso por caso, a través de contratos
de inversión ejecutables.

I. INTRODUCCIÓN 2
II. PACTA SUNT SERVANDA & BITS:EL MITO 6
A. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS BITS 6
B. EL RELATO MÍTICO DE BITS 9
III. PACTA SUNT SERVANDA Y BITS: LA REALIDAD 24
A. DEFINICIÓN DE PACT SUNT SERVANDA 25
B. LOS CASOS DEPRE-CERDOS 27
B. LA TRILOGÍALIBIA 40
C. EL PREMIOAMINOIL 48

* Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin; J.D.

(Universidad de Duke); Ph.D. (Ciencias Políticas, Universidad de Carolina del Norte
en Chapel Hill). Pueden ponerse en contacto conmigo en
[email protected]. © JWY. Borrador de septiembre de 2008; se
agradecen los comentarios.
D. OTROS CASOSPOST-CERDOS 51
IV. EXPLICANDO EL PACTO SUNT SERVANDARESILIENCIA 56
V. RESUMEN Y RESPUESTAS A LAS POSIBLES OBJECIONES 60
VI. CONCLUSIÓNPENSAMIENTOS 71

I. Introducción

En su propuesta de 1959 de construir un nuevo orden

jurídico internacional basado en los principios de la dignidad
humana, los profesores McDougal y Lasswell exhortaron a los
estudiosos del derecho internacional a reevaluar
continuamente la idoneidad y necesidad de las instituciones
jurídicas internacionales existentes, tomando debida nota de
los "mitos" en los que se basan y justifican los acuerdos
actuales. 1 El objetivo de este artículo es tomar en serio la
advertencia de McDougal y Lasswell al analizar uno de los
mitos persistentes que sirven para explicar y justificar los
tratados bilaterales de inversión, o TBI, que forman la columna
vertebral del sistema moderno del derecho internacional de las
inversiones.
El mito es la noción de que, antes de la explosión de
popularidad de los TBIs a principios de los años 90, los países
en desarrollo eran libres de romper sus promesas a los
inversores extranjeros con impunidad legal. En el relato mítico,
los países en desarrollo lograron destruir el principio de pacta
sunt servanda, o "las promesas se cumplirán", a través de una
serie de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas (AGNU) relacionadas con el establecimiento de la
"soberanía permanente sobre
1Myers S. McDougal & Harold D. Lasswell, The Identification and Appraisal of Diverse
Systems of Public Order, 53 AM. J. INT'L L. 1, 13 (1959). El ensayo de McDougal y
Lasswell no fue más que una de las primeras entradas en el vasto opus que se
conocería como la Escuela de Derecho Internacional de New Haven y que
evolucionaría en los modernos enfoques pluralistas del derecho internacional. Para
una revisión crítica del marco de McDougal y Lasswell, véase Richard A. Falk,
Casting the Spell: the New Haven School of International Law, 104 YALE L. J. 1991
(1995). Sobre las teorías pluralistas del derecho internacional, véase William W.
Burke-White, International Legal Pluralism, 25 MICH. J. INT'L. 963 (2004); Paul Schiff
Berman, A Pluralist Approach to International Law, 32 YALE J. INT'L. 301 (2007).
2
recursos naturales". Los TBIs son populares, deseables, y
quizás incluso naturales y necesarios, sugiere el relato mítico,
porque sirven para restablecer el principio. El restablecimiento
es importante, porque los inversores no invertirán si creen que
el país que acoge su inversión incumplirá las promesas en las
que el inversor ha confiado. Una vez que los TBIs aseguran que
los países en desarrollo no podrán romper sus promesas
impunemente, los inversores extranjeros estarán más
dispuestos a invertir. Y los países en desarrollo, al
comprometerse de forma creíble a cumplir su palabra, se
beneficiarán del flujo resultante de nuevas inversiones,
inversiones de las que depende su continuo desarrollo
económico. 2
Mi argumento principal es que, en contra del mito, una
larga línea de jurisprudencia internacional demuestra que las
promesas de los Estados a los inversores extranjeros han sido
fuertemente presumiblemente ejecutables como una cuestión
de derecho y práctica internacional constante. Esta línea de
jurisprudencia comienza en la década de 1930 y se consolida
en la década de 1970 con los grandes arbitrajes petroleros, en
los que los tribunales internacionales, encargados de resolver
las reclamaciones legales derivadas de las nacionalizaciones de
concesiones petroleras en Libia y Kuwait, rechazaron
enérgicamente las extravagantes reclamaciones de ciertos
países en desarrollo de que los contratos de inversión
extranjera podían ser incumplidos como una cuestión de
derecho soberano.
Esta jurisprudencia demuestra que cuando un inversor
puede demostrar, a satisfacción de un órgano decisorio neutral
y con autoridad -por lo general, un tribunal arbitral
internacional-, que un Estado ha incumplido una promesa
hecha al inversor, es casi seguro que se le conceda una
indemnización significativa. Los TBIs han tenido poco o

2 Laspruebas empíricas de que los TBIs aumentan la inversión extranjera son

contradictorias; mis propios estudios sugieren que los tratados no conducen a un
aumento de la inversión. Jason Webb Yackee, Bilateral Investment Treaties, Credible
Commitment, and the Rule of (International) Law: ¿Promueven los TBIs la inversión
extranjera directa? LAW & SOC.
REV. (2008); Jason Webb Yackee, "Do BITs Really Work? Revisando el
Relación empírica entre los tratados de inversión y la inversión extranjera directa", en
[Karl Sauvant, ed. de próxima aparición].
3
incluso nada que ver con la aceptación generalizada y
prolongada de esta norma de presunción de ejecutabilidad.
El argumento del artículo es importante porque sugiere
que los países en desarrollo no necesitan adoptar los TBIs
como parte de sus estrategias para atraer la inversión
extranjera. El sistema de los TBIs ha provocado recientemente
muchas críticas y preocupaciones, mientras los observadores
digieren la experiencia aún en desarrollo de Argentina, que se
enfrenta a muchos miles de millones de dólares en
reclamaciones arbitrales internacionales resultantes de su
respuesta política a una grave crisis económica en 2002.3
Aunque los TBIs apoyan indudablemente el cumplimiento de
las promesas del Estado a los inversores (proporcionando a los
inversores un acceso garantizado al arbitraje internacional y a
determinadas causas de acción en caso de incumplimiento de
la promesa), no son necesarios para hacer que las promesas
del Estado sean ejecutables. En gran medida, sus protecciones
son simplemente redundantes con respecto a las protecciones
que ya existían en forma de un fuerte apoyo arbitral
internacional para las obligaciones contractuales. En otras
palabras, el acuerdo legal internacional actualmente
predominante para proteger las inversiones extranjeras del
incumplimiento de las promesas estatales no es tan natural ni
tan necesario como a veces se presenta.
El artículo se mantiene neutral en cuanto a la
importante cuestión de si los TBIs son, en neto, buenos o
malos, o deseables o indeseables, como cuestión de política
pública. Mi objetivo es simplemente establecer que los países
en desarrollo gozan de una flexibilidad significativa para salir
del sistema de TBIs - si llegan a la conclusión de que los TBIs
son, en neto, indeseables - sin perjudicar su capacidad de
asumir compromisos vinculantes con los inversores, caso por
caso, a través de contratos de inversión, apoyados por el
arbitraje internacional.
La metodología del artículo es informalmente empírica,
centrándose en los laudos publicados de los tribunales
arbitrales internacionales encargados de resolver los litigios
relacionados con los contratos

3 Doak R. Bishop & Roberto J. Aguirre Luzi, "Investment Claims-First Lessons from
Argentina", en INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND ARBITRATION: LEADING CASES FROM THE
ICSID, NAFTA, BILATERAL TREATIES, AND CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW 425 (Todd
Weiler, ed., 2005).
4
Entre los inversores extranjeros y los Estados anfitriones, es
decir, centrándose en lo que Friedman denomina la "aplicación
individualizada de... las pautas por parte de árbitros
imparciales a situaciones concretas y únicas "4. No es fructífero
considerar si el principio de pacta sunt servanda puede decirse
que existe o no como un principio universal que reside en el
éter abstracto del derecho internacional consuetudinario,
separado del contexto de los casos concretos. Lo que importa
es si en los casos reales los responsables neutrales y
autorizados afirman que (y actúan como si) las promesas del
Estado a los inversores son legalmente vinculantes. Esto es lo
que hacen, y lo han hecho de forma fiable durante muchos
años, independientemente de la presencia o ausencia de TBIs. 5
El artículo procede de la siguiente manera. La Sección II
presenta el relato mítico de los TBIs. La sección III analiza la
amplia jurisprudencia de los tribunales arbitrales
internacionales en la era anterior a los TBI, que defino como el
período anterior a la década de 1990. Esta jurisprudencia
demuestra que los tribunales internacionales expresaron de
manera fiable su apoyo en abstracto al principio de pacta sunt
servanda, y que concedieron de manera fiable a los inversores
una compensación significativa por las violaciones del
principio. La sección IV analiza por qué el movimiento de
soberanía permanente no logró que las promesas de los
Estados fueran inaplicables. La sección V resume las
principales

4 WOLFGANG FRIEDMAN, THE CHANGING STRUCTURE OF INTERNATIONAL LAW 199 (1964).

5 No soy el primero en analizar el tema del lugar que ocupa el pacta sunt servanda
en el derecho internacional de las inversiones. El profesor Wälde, un distinguido
académico y profesional del derecho internacional de las inversiones, ha escrito una
serie de importantes artículos que abordan o tocan el tema. Véase, por ejemplo, Abba
Kolo & Thomas Wälde, Renegotiation and Contract Adaptation in International
Investment Projects: Applicable Legal Principles and Industry Practice, 1 J. WORLD
INVESTMENT & TRADE 5 (2000); Thomas W. Waelde & George Ndi, Stabilizing
International Investment Commitments: International Law Versus Contract
Interpretation, 31 TEX. INT'L. J. 215 (1996). Mi análisis es en gran medida compatible
con el suyo, y tiene muchas deudas con su trabajo, aunque en mi opinión algunas
partes de su análisis corren el riesgo de dar al lector una suposición errónea de que
la práctica arbitral es menos uniforme y menos favorable en cuanto a la
ejecutabilidad general de las promesas estatales de lo que los casos realmente
sugieren. Para otro valioso estudio, véase NAGLA NASSAR, SANCTITY OF CONTRACTS
REVISITED: A STUDY IN THE THEORY AND PRACTICE OF INTERNATIONAL COMMERCIAL TRANSACTIONS
(1994).
5
puntos y responde a cuatro posibles objeciones. La sección VI
concluye.

II. Pacta Sunt Servanda y TBIs: El mito de

En esta sección, primero describo brevemente el

régimen moderno de los TBIs; luego resumo y discuto el
estudio teórico más importante que existe sobre los TBIs y la
fuente del mito que aquí se cuestiona.

A. Breve introducción a BITs

La rápida difusión de los TBI es uno de los

acontecimientos recientes más notables del derecho
internacional moderno. Los países en desarrollo han firmado
ya miles de tratados, la gran mayoría desde principios de los
años 90. 6 La mayoría de estos TBIs contienen un conjunto
común de disposiciones sustantivas y de procedimiento
diseñadas para promover y proteger la inversión extranjera. 7
Estas disposiciones básicas suelen incluir promesas de normas
de trato muy vagas pero claramente favorables a los inversores,
como las promesas de que los inversores serán tratados "justa
y equitativamente", o tratados sobre la base de la nación más
favorecida, o tratados tan bien como los inversores nacionales.
De especial relevancia para el relato mítico de los TBIs, la
mayoría de los tratados también contienen promesas de
compensación "adecuada" cuando la propiedad del inversor es
expropiada o nacionalizada, y muchos contienen las llamadas
"cláusulas paraguas" - afirmaciones expresas del principio de
que los Estados deben cumplir con

6 No es de extrañar que la literatura sobre los TBIs esté creciendo rápidamente. Para
obtener descripciones útiles de los tratados y de las tendencias en la firma de TBIs,
véase UNITED NATIONS CENTRE ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS, BILATERAL INVESTMENT
TREATIES (1988); UNCTAD, BILATERAL INVESTMENT TREATIES IN THE MID-1990S (1998);
UNCTAD, BILATERAL INVESTMENT TREATIES 1959-1999 (2000); RUDOLF DOLZER &
MAGRETTE STEVENS, BILATERAL INVESTMENT TREATIES (1995).
7 Jason Webb Yackee, Conceptual Problems in the Empirical Study of Bilateral
Investment Treaties, 33 BROOKLYN J. INT'L L. 405, 415-416 (2008) (donde se discuten
las disposiciones fundamentales de los TBIs); DOLZER & STEVENS, supra nota 6, en
97-118 (igual).
6
sus promesas a los inversores. 8 La mayoría de los tratados
modernos combinan estas promesas sustantivas con un acceso
garantizado al arbitraje internacional que el inversor puede
invocar en caso de que el Estado anfitrión incumpla sus
obligaciones en el TBI. 9
La omnipresencia de los TBI y la potencial amplitud de
las vagas causas de acción que ofrecen a los inversores, han
dado lugar a una explosión del arbitraje internacional de
inversiones. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones, o CIADI, es un centro de arbitraje
afiliado al Banco Mundial y con frecuencia se le otorga
jurisdicción sobre las disputas de inversión basadas en TBIs. 10
Durante los primeros veinte años de existencia del CIADI,
desde 1966, año en que entró en vigor el Convenio, hasta 1986,
los inversores registraron sólo 21 controversias sobre
inversiones ante el Centro; en cambio, desde 1987 hasta el 30
de julio de 2008, un período de tiempo comparable, los
inversores han registrado 248 controversias. En total, el CIADI
ha concluido 146 procedimientos de arbitraje, y
Actualmente hay 123 arbitrajes del CIADI pendientes. 11
Algunos países en desarrollo han estado especialmente
expuestos a los litigios basados en TBIs. Lo más dramático es
que, desde el año 2000, Argentina se ha enfrentado a más de
40 arbitrajes del CIADI, con un total de aproximadamente
16.000 millones de dólares en reclamaciones de inversores
supuestamente perjudicados por

8 Sobre la historia de la cláusula paraguas y un análisis de la jurisprudencia arbitral

reciente que la aplica, véase Thomas W. Wälde, The "Umbrella" Clause on Investment
Arbitration-A Comment on Original Intentions and Recent Case, 6 J. WORLD INVEST. &
TRADE 183 (2005).
9 Yackee, supra nota 7, en 423-33.
10 Convenio sobre el Arreglo de Controversias entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, abierto a la firma el 18 de marzo de 1965, 17 U.S.T. 1270, T.I.A.S. No. 6090,
575 U.N.T.S. 159 (entró en vigor el 14 de octubre de 1966) [Convenio del CIADI]. Los
inversores también pueden acceder al arbitraje del CIADI a través de una cláusula
de arbitraje del CIADI en un contrato, o a través del consentimiento de un Estado al
arbitraje del CIADI contenido en una ley municipal de inversiones. Los TBIs no son
necesarios para que un inversor arbitre una disputa de inversión ante un tribunal
del CIADI. Yackee, supra nota 7, en 447, 451. Como ilustran los casos discutidos infra,
muchas controversias de inversión basadas en contratos también se litigan ante la
Cámara de Comercio Internacional (CCI).
11 Las estadísticas sobrenúmero de
casosdel CIADI están disponibles en
http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.
7
La devaluación de la moneda argentina y las respuestas
políticas asociadas a una grave crisis económica a principios de
la década de 2000. 12
El aumento del arbitraje de inversiones, y los problemas
de Argentina en particular, han llevado a un aumento
correspondiente del descontento con el sistema de TBI. Los
académicos han argumentado que las decisiones incoherentes
de los tribunales de arbitraje amenazan la legitimidad del
sistema13 ,
que los TBIs dan a los inversores extranjeros una
ventaja competitiva injusta sobre los inversores nacionales14 , que
el arbitraje internacional en virtud de los TBIs está sesgado a
favor de los inversores15 , o que incide erróneamente en la
soberanía normativa16 , entre otras críticas. 17 Es probable que las
críticas se intensifiquen aún más a medida que los inversores
utilicen los TBIs para presentar desafíos cada vez más
ambiciosos a las políticas gubernamentales en áreas temáticas
muy sensibles. 18 Por ejemplo, los inversores están demandando
actualmente a Sudáfrica por su legislación sobre la
potenciación económica de los negros, que pretende
contrarrestar el legado histórico del apartheid aumentando la
participación de los negros en el
12 Los casosde Argentina en el CIADI se enumeran en id. La estimación del valor en
dólares de las reclamaciones pendientes contra Argentina procede de Bishop & Luzi,
supra nota 3.
13 Susan D. Franck, Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatización
del derecho internacional público a través de decisiones inconsistentes, 73 FORDHAM L.
REV. 1521 (2005).
14 Vicki Been y Joel C. Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA's Investment
Protection and the Misguided Quest for an International "Regulatory Takings"
Doctrine, 78 N.Y.U. L. REV. 30, 55 (2003).
15 GUS VAN HARTEN, INVESTMENT TREATY ARBITRATION AND PUBLIC LAW ch. 7 (2007); véase
también Olivia Chung, The Lopsided International Investment Law Regime and its
Effects on the Future of Investor-State Arbitration, 47 VA. J. INT'L. 954 (2007) (critica
los TBIs como "desiguales", "vagos", que imponen "restricciones onerosas a la
soberanía", y que conducen a "laudos arbitrales inequitativos y excesivos").
16 Véase, por ejemplo, Robert Stumberg, Sovereignty by Subtraction: the Multilateral
Agreement on Investment, 31 CORNELL INT'L. J. 491, 494-5 (1998) (en el que se
analizan las "compensaciones de soberanía" que plantean los tratados de inversión,
y se argumenta que el intento fallido de construir un "acuerdo multilateral sobre
inversiones" representó un "alejamiento de los valores fundamentales del
federalismo en la Constitución de Estados Unidos").
17 Sornarajah ofrece un breve resumen de las críticas más importantes. M.
SORNARAJAH, THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 259-268 (2005).
18 Cf. Joshua Robbins, The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment
Treaties, 13 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 403, 404 (2005) (donde señala que el
sistema de TBI ha "dado lugar a un número creciente de reclamaciones bastante
creativas por parte de los inversores" y proporciona ejemplos).
8
economía. 19 Los inversores también utilizan cada vez más los
TBI, o sus capítulos de inversión equivalentes en los tratados
de libre comercio (TLC) como el TLCAN, para presentar
demandas contra los Estados que se considerarían quijotescas,
si no farsantes, si se presentaran en la mayoría de los sistemas
jurídicos nacionales. Por ejemplo, un inversor de Estados
Unidos ha presentado recientemente una notificación formal
de intención de demandar a Canadá en virtud del capítulo de
inversiones del TLCAN después de que el primer ministro
canadiense incumpliera una promesa de campaña de oponerse
a aumentar los impuestos sobre los fideicomisos de ingresos
energéticos canadienses. 20 Para un equivalente en Estados
Unidos, y para tener una idea del quijotismo, sólo hay que
imaginar una demanda de un inversor canadiense que pida
daños y perjuicios al gobierno de Estados Unidos por el
incumplimiento del primer presidente Bush de su desacertada
promesa de "léanme los labios: no habrá nuevos impuestos".

B. El relato mítico de BITs

El gran número de tratados de inversión, el hecho de

que hayan dado lugar a reclamaciones jurídicas interesantes y
novedosas, y el hecho de que los tribunales de arbitraje
constituidos en virtud de los mismos se encuentren ahora
entre los generadores más importantes de pronunciamientos
autorizados sobre el derecho internacional21 , han atraído la
atención de los estudiosos del derecho internacional con
mentalidad científica, que han tratado de explicar y justificar la
popularidad de los tratados.

19 Luke Eric Peterson, European mining investors mount arbitration over South African
Black Empowerment, INVESTMENT TREATY NEWS (Int'l Institute for Sustainable
Development, Winnipeg), 14 de febrero de 2007, en
http://www.iisd.org/investment/.
20 Para consultar los documentos pertinentes, véase www.naftatrustclaims.com, un
sitio web propagandístico creado por el inversor estadounidense agraviado y que
contiene enlaces a vídeos incriminatorios de YouTube en los que el Primer Ministro
promete en una rueda de prensa no cambiar el régimen fiscal.
21 Como se ha señalado anteriormente, el CIADI tiene actualmente 123 casos
pendientes; la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que decide sobre las disputas
internacionales entre Estados, sólo tiene 14. Para las estadísticas sobre el número
de casos de la CIJ, véase http://www.icj-cij.org/docket.
9
 artículodel profesor Guzmánde 1998 ,
"Why [less developed countries]
Sign Treaties That Hurt Them", proporciona el análisis teórico
más influyente de los tratados hasta la fecha. 22 La teoría de
Guzmán ha sido citada y aplicada favorablemente en las
literaturas de derecho y economía,23 negocios
internacionales,24 ciencias políticas,25 y economía del
desarrollo,26 y dada su influencia, y dado que es la fuente
principal del mito de que los TBIs son necesarios para
establecer un principio legal internacional de pacta sunt
servanda, vale la pena revisar su argumento con cierto detalle.
Para Guzmán, uno de los principales impedimentos
potenciales para el aumento de la inversión extranjera en el
mundo en desarrollo es la posibilidad de que los gobiernos de
los países en desarrollo cambien sus regímenes políticos de
forma perjudicial para la rentabilidad de la inversión
extranjera. 27 La posibilidad de que se produzcan cambios
adversos en las políticas es especialmente problemática para
los inversores extranjeros que operan en sectores en los que la
inversión, una vez realizada, es difícil de redistribuir fuera del

22 Andrew T. Guzman, Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining the
Popularity of Bilateral Investment Treaties, 38 VA. J. INT'L L. 639 (1998).
23 Ryan J. Bubb & Susan Rose-Ackerman, BITs and bargains: Aspectos estratégicos de la
regulación bilateral y multilateral de la inversión extranjera, 27 INT'L REV. L. & ECON. 291,
292 (2007) (donde se describe la discusión de Guzmán como "seminal" y se
"construye y critica" el modelo de Guzmán). el modelo de Guzmán); Anne van Askan,
Perils of Success? The Case of International Investment Protection, 9 EURO. BUS. ORG. REV.
1, 13 (2008) (cita a Guzmán y presenta un argumento similar al suyo de que la
función principal de los TBIs es "hacer creíble el compromiso del Estado anfitrión").
24 Louis T. Wells, "Protecting foreign investors in the developing world: a shift in US
policy in the 1990s", INTERNATIONAL BUSINESS AND GOVERNMENT RELATIONS IN
THE 21ST CENTURY 444 n.24 (Robert Grosse, ed. 2005) (describe la teoría de Guzmán
como "bien argumentada").
25 Zachary Elkins, Andrew Guzman y Beth Simmons, Competing for Capital: the
Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000, 60 INT'L ORGANIZATION 811 (2006)
(prueba estadística de una implicación de la teoría de Guzman).
26 Eric Neumayer y Laura Spess, ¿Aumentan los tratados bilaterales de inversión la
inversión extranjera directa en los países en desarrollo? , 33 WORLD DEV. 1567 (2005).
27 Guzmán se refiere a este problema como uno de "inconsistencia dinámica", bajo el
cual un "curso de acción preferido, una vez emprendido, no puede ser adherido sin
el establecimiento de algún mecanismo de compromiso". Guzmán, supra nota 22, en
658.
10
Estado anfitrión. 28 Por ejemplo, un inversor en una operación
minera no puede trasladar fácilmente el mineral de la mina, o
incluso el equipo pesado que da servicio a la mina, en caso de
que el país que acoge la inversión decida aumentar la tasa de
regalías que el inversor debe pagar por el privilegio de explotar
la mina. Dado que la redistribución de los activos fijos es
costosa, es posible que el inversor no tenga más remedio que
aceptar el cambio de política adverso, incluso si el cambio viola
los términos y condiciones que el inversor esperaba
razonablemente que rigieran la inversión en el momento en
que se tomó la decisión de invertir.
Uno de los retos a los que se enfrentan los países en
desarrollo que desean atraer inversiones es garantizar de
forma creíble a los inversores que las políticas que rigen su
inversión no se modificarán de forma que violen las
expectativas iniciales del inversor. Como señala Fatouros en su
clásico estudio sobre "Garantías gubernamentales a los
inversores extranjeros", para muchos inversores
es necesario tener alguna garantía en cuanto al futuro.
Hay que hacer creer al inversor que hay poca o
ninguna posibilidad de que se cree una situación legal
desfavorable en una fecha posterior.... En el caso de la
mayoría de los países subdesarrollados de hoy en día...
es imposible predecir con confianza que existirán
condiciones de estabilidad y seguridad durante el
período de cambio dinámico que se avecina. De ahí
que surja la necesidad de ofrecer garantías jurídicas a
los inversores extranjeros por parte del Estado o los
Estados en cuestión. Los estados garantes tienen que
comprometerse en cuanto al futuro, prometer que no
se van a tomar ciertas medidas, que se van a tomar
otras, o que se va a compensar al inversor por
cualquier pérdida debida a cambios en dichas
medidas. 29

28Los activos que son difíciles de redistribuir fuera de una determinada relación
suelen denominarse en la literatura económica como de alto grado de "especificidad
de los activos". Véase, por ejemplo, Oliver E. Williamson, Credible Commitments: Using
Hostages to Support Exchange, 73 AM. ECON. REV. 519 (1983).
29 A.A. FATOUROS, GOVERNMENT GUARANTEES TO FOREIGN INVESTORS 63 (1962).
11
Estas garantías gubernamentales pueden adoptar la forma de
disposiciones en la legislación municipal o, con bastante
frecuencia en el sector de los recursos naturales, donde las
inversiones son difíciles de redistribuir y a menudo
políticamente sensibles, en forma de contratos formales entre
el Estado anfitrión y el inversor extranjero. 30
Para Guzmán, la popularidad de los TBIs se explica en
gran medida como una respuesta a los esfuerzos exitosos de
los países en desarrollo, que actuaron colectivamente a través
de la AGNU a principios de la década de 1970, para destruir las
normas del derecho internacional consuetudinario que
apoyaban la aplicabilidad de estas garantías. En su relato, los
países en desarrollo utilizaron una serie de resoluciones de la
AGNU relacionadas con el movimiento para establecer la
"soberanía permanente sobre los recursos naturales" como un
principio jurídico internacional, y que culminaron en la Carta
de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (CERDS) de
1974, para atacar y eliminar la llamada "regla de Hull" del
derecho internacional consuetudinario. 31 Los países
desarrollados han argumentado durante mucho tiempo que la
costumbre exigía que los inversores recibieran siempre y sin
excepciones una compensación "pronta, adecuada y efectiva"
cuando la propiedad del inversor extranjero ha sido tomada
(por ejemplo, expropiada o nacionalizada) por el gobierno
anfitrión. Esta supuesta regla de la costumbre fue articulada
originalmente por el Secretario de Estado de los Estados
Unidos, Cordell Hull, en respuesta a la nacionalización de la
industria petrolera en México en 193832 , y desde entonces el
gobierno de los Estados Unidos ha insistido en que la

30 Id. cap. 5 ("Forma de las promesas de los Estados) y cap. 9 ("Efectos jurídicos de los contratos
estatales").
31 Guzmán, supra nota 22, en 644-51. El movimiento por la soberanía permanente
buscaba establecer derechos legales internacionales favorables para los países
recién independizados y otros menos desarrollados sobre las inversiones
extranjeras en el sector de los recursos naturales. Como lo describió Schachter
En el plano internacional, el principio de soberanía permanente [se
convirtió] en la concepción normativa central utilizada por los Estados
[en desarrollo] para justificar su derecho a ejercer el control sobre los
acuerdos de producción y distribución sin verse obstaculizado por el
derecho internacional de la responsabilidad del Estado, tal como había
sido interpretado tradicionalmente por los países exportadores de
capital.
OSCAR SCHACHTER, SHARING THE WORLD'S RESOURCES 124-25 (1977).
32 Nota del Secretario de Estado Hull del 22 de agosto de 1938, 5 FOREIGN REL. U.S. 647, 677
(1938).
12
La norma habitual es, y siempre ha sido, que siempre se exige
una indemnización "pronta, adecuada y efectiva" (a la que en
adelante me referiré simplemente como indemnización
"adecuada").
Lo que se supone que implica una compensación
"adecuada" en la práctica no siempre está del todo claro, pero
los comentaristas suelen sugerir que significa una
compensación "completa "33 o "justa "34 que refleje de manera
justa el valor de mercado de la propiedad tomada. Este es el
enfoque adoptado en los modernos TBI de los Estados Unidos,
que afirman que siempre se debe una compensación adecuada
en caso de expropiación, y que suelen aclarar que la
compensación adecuada significa "valor justo de mercado".35
En el ámbito de los contratos de inversión, también podemos
pensar en la compensación adecuada como algo análogo a lo
que los estudiosos del derecho contractual suelen denominar
"daños por expectativas", el principio de que cuando se ha
incumplido una promesa jurídicamente exigible, la víctima
tiene derecho a que se le coloque en la posición que habría
ocupado si la promesa se hubiera cumplido plenamente. 36
Los desafíos de los países en desarrollo a la posición de
Estados Unidos fueron, como mínimo, leves al principio. Una
resolución de la AGNU de 1952, de dos párrafos, sobre el
"derecho a explotar libremente las riquezas y los recursos
naturales", introdujo el concepto de soberanía permanente, sin
definirlo, como un "derecho inherente" a los pueblos y
"recomendó a todos los Estados miembros que se abstuvieran
de realizar actos, directos o indirectos, encaminados a impedir
el ejercicio

33 Frank G. Dawson y Burns H. Weston, "Prompt, Adequate and Effective": ¿Un

estándar universal de compensación? 30 FORDHAM L. REV. 730, 737-38 (1962).
34 Georg Schwarzenberger, The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments
Abroad: A Critical Commentary, 9 J. PUB. L. 147, 161 (1960).
35 Kenneth J. Vandevelde, The Bilateral Investment Treaty Program of the United
States, 21 CORNELL INT'L.J. 201, 232 n.208 (1988). Incluso la precisión de que se
requiere el "valor de mercado" no resuelve todas las ambigüedades y problemas
potenciales en la aplicación real a casos concretos. En muchas circunstancias, la
propiedad expropiada (como un acuerdo de concesión a largo plazo para extraer
una
recurso natural) no tendrá un valor de mercado identificable, porque no existe un
verdadero mercado para tales concesiones que proporcione el precio de referencia
adecuado. En estos casos, es probable que el adjudicador goce de una considerable
discreción para determinar el nivel concreto de compensación que es adecuado.
36 Guzmán, supra nota 22, en 680.
13
de la soberanía permanente de cualquier Estado sobre sus
recursos naturales". 37
La Resolución 626 fue seguida diez años más tarde por
la resolución más importante de la AGNU sobre la soberanía
permanente, la Resolución 1803.38 En el artículo 4, una
Asamblea casi unánime, que incluía a Estados Unidos, adoptó
un lenguaje que declaraba que los inversores "recibirán una
compensación adecuada... de acuerdo con el derecho
internacional" cuando su propiedad -incluyendo, por
inferencia, sus derechos contractuales- haya sido tomada, y
que las disputas sobre la compensación "deberían hacerse a
través del arbitraje o la adjudicación internacional" cuando el
inversor y el Estado así lo hayan acordado. 39
El uso de la palabra "apropiado" en lugar de "adecuado"
fue una concesión semántica, aunque no necesariamente
sustantiva, a los países en desarrollo. El hecho de que el
artículo 4 estableciera la norma como "apropiada... de acuerdo
con el derecho internacional" dio a los países desarrollados un
amplio espacio para presentar el muy plausible argumento de
que el artículo 4 era totalmente compatible con la regla del
casco, ya que la cantidad "apropiada" de compensación era una
compensación "adecuada", tal y como exigía el derecho
internacional. 40

37 A.G. Res. 626 (VII), U.N. Doc. A/2361 (21 de diciembre de 1952), art. 2. Estados
Unidos se opuso a la Resolución 626 porque no contenía ninguna "indicación de que
los Estados que toman la propiedad privada deben reconocer los derechos de los
inversores privados en virtud del derecho internacional". James N. Hyde, Permanent
Sovereignty over Natural Wealth and Other Resources, 50 AM. J. INT'L L. 854 (1956).
38 A.G. Res. 1803 (XVII) art. 4, U.N. Doc. A/5217 (14 de diciembre de 1962) (énfasis
añadido) [Resolución 1803]. Para un análisis de la historia de la redacción de la
Resolución 1803, véase Karol N. Gess, Permanent Sovereignty over Natural Resources:
Una revisión analítica de la declaración de las Naciones Unidas y su génesis, 13 INT'L &
COMP. L.Q. 398 (1964). Para una lista completa de resoluciones de la AGNU
relacionadas con la soberanía permanente y otras decisiones de la ONU, véase NICO
SCHRIJVER, SOVEREIGNTY O NATURAL RESOURCES: BALANCEANDO DERECHOS Y DEBERES
399-401 (Apéndice I) (1998).
39 Resolución 1803, supra nota 38, art. 4 (énfasis añadido).
40 Robin C.A. White, A New International Economic Order, 24 INT'L & COMP. L. Q. 542,
545 (1975) (la Resolución 1803 "incorporaba" el "punto de vista de las naciones
desarrolladas"); Gess, supra nota 38, en 427-28 (señalando la posición de los
Estados Unidos e Irlanda de que " la compensación 'apropiada' sólo podía significar
[compensación adecuada]; el término 'apropiado'... era meramente descriptivo y no
tenía ningún significado técnico o cualitativo", una posición afirmada por Chile, el
autor de la
14
 Igualmente importante, el artículo 3 de la Resolución
1803 afirmaba que las promesas del Estado anfitrión a los
inversores eran legalmente vinculantes41 , y el artículo 4 articulaba
el derecho de los inversores y de los Estados anfitriones a
acordar la resolución de las disputas de indemnización a través
de la adjudicación internacional. Esta última declaración fue
particularmente significativa, ya que los adjudicadores
internacionales tenían más probabilidades que los tribunales o
autoridades municipales del Estado anfitrión de adoptar la
opinión de que las promesas a los inversores debían ser
efectivamente respetadas, y que la compensación "apropiada"
por el incumplimiento era, en términos generales, algo que se
aproximaba a la compensación total.
La Resolución 1803, a pesar de su articulación de un
principio jurídico internacional de "soberanía permanente"
ostensiblemente favorable a los países en desarrollo,
representa, pues, como sostiene Gess,
una reafirmación positiva de cuatro principios básicos del
derecho internacional:
1. Que se debe pagar una indemnización en caso
de una toma legal de derechos y bienes;
2. Que dicha indemnización
debe ser pagada de acuerdo con el
derecho internacional...;
3. Que los acuerdos de inversión entre los Estados
y los actores privados tienen un efecto vinculante;

(lenguaje del borrador); Stephen J. Schwebel, The Story of the U.N.'s Declaration on
Permanent Sovereignty over Natural Resources, 49 A.B.A. J. 463, 466 (1963) (igual);
pero véase Henry Landau, Protection of Private Foreign Investments in Less Developed
Countries-Its Realities and Effectiveness, 9 WM. & MARY L. REV. 804, 811-12 (1968)
(que sugiere que la interpretación preferida por los países desarrollados de
"apropiado" como "adecuado" no era compartida por los países en desarrollo).
41 El artículo 3 de la Resolución 1803, nota 38 supra, dice "En los casos en que se
conceda la autorización, el capital importado y las ganancias de ese capital se regirán
por los términos de la misma, por la legislación nacional vigente y por el derecho
internacional. Las ganancias derivadas deben ser compartidas en las proporciones
libremente acordadas, en cada caso, entre los inversionistas y el Estado receptor,
teniendo el debido cuidado de asegurar que no haya menoscabo, por ninguna razón,
de la soberanía de ese Estado sobre sus riquezas y recursos naturales" (énfasis
añadido); véase también Landau, supra nota 40, en 813.
15
 4. Que los acuerdos de arbitraje entre los Estados
y los actores privados tienen un efecto vinculante. 42
Guzmán argumenta que estas reafirmaciones fueron, en efecto,
anuladas o sustituidas por la adopción por parte de la AGNU en
1974, ante las fuertes protestas de los países desarrollados, de
la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, o
CERDS. 43 La CERDS fue la culminación de los esfuerzos de los
países en desarrollo por establecer un "Nuevo Orden
Económico Internacional", o NIEO. 44 Para los fines actuales, la
disposición más relevante de
El artículo 2(c) del CERDS declara que
Cada Estado tiene derecho... a nacionalizar, expropiar
o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en
cuyo caso deberá pagarse una indemnización
adecuada... teniendo en cuenta todas las
circunstancias que el Estado considere pertinentes. En
todo caso en que la cuestión de la indemnización dé
lugar a una controversia, ésta se resolverá con arreglo al
derecho interno del Estado nacionalizador y por sus
tribunales, a menos que todos los Estados interesados
convengan libre y mutuamente en que se busquen
otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad
soberana de los Estados y de conformidad con el
principio de la libre elección de los medios. 45

42 Gess, nota 38 supra, en 448. Gess resume además la Resolución 1803 como una
"afirmación de la regla de pacta sunt servanda". Id. Esto no quiere decir que la
Resolución 1803 no contenga ambigüedades importantes. En particular, la
resolución nunca define la "soberanía permanente". Más técnicamente, y como
señala Landau, la resolución no aclara la relación precisa entre los principios de
derecho internacional público que podrían regir las relaciones contractuales y el
derecho municipal potencialmente relevante. Landau, nota 40 supra, en 813-14.
43 G.A. Res. 3281 (XXIX), Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados
(12 de diciembre de 1974) [CERDS].
44 Sobre el CERDS como parte del NIEO, véase Gillian White, ¿Un nuevo orden
económico internacional? , 16 VA. J. INT'L L. 323 (1975). Otras resoluciones de la AGNU
relacionadas con el NIEO son la Resolución G.A. 3201 (S-VI), Declaración sobre el
establecimiento de un nuevo orden económico internacional (1 de mayo de 1974);
la Resolución G.A. 3202 (S-VI), Programa de acción sobre el establecimiento de un
nuevo orden económico internacional (1 de mayo,
1974); UNGA Res. 3171 (XXVIII), Soberanía permanente sobre los recursos
naturales, U.N. Doc. A/9030 (13 de diciembre de 1973).
45 CERDS, supra nota 43, art. 2(c) (énfasis añadido).
16
El uso del "debería" permisivo en lugar del "deberá" obligatorio
de la Resolución 1803, sugiere que, al menos en lo que respecta
al CERDS, no se requiere necesariamente una compensación
"adecuada" por la expropiación en todas las circunstancias.
Obsérvese que el artículo 2 también afirma que el Estado
anfitrión "decidirá" qué cantidad de indemnización, en su caso,
es adecuada, y que dicha decisión se tomará con arreglo al
derecho municipal (y presumiblemente no al internacional)
aplicado por los tribunales municipales (y presumiblemente
no por los árbitros internacionales, que podrían estar más
dispuestos a sostener que las promesas deben cumplirse y que
se debe pagar una indemnización completa cuando no se
cumplan). En términos más generales, el CERDS es notable
porque su supuesto ámbito de aplicación se extiende a "toda...
la riqueza, los recursos naturales y las actividades
económicas".46 La inclusión de "riqueza" y "actividades
económicas" pretendía señalar que los principios de soberanía
permanente no sólo eran aplicables al sector de los recursos
naturales (que había sido el foco explícito y en gran medida
exclusivo del movimiento de soberanía permanente hasta ese
momento), sino que también eran supuestamente aplicables a
las actividades económicas en las que participaban inversores
extranjeros en todos los demás sectores de la economía.
En opinión de Guzmán, el CERDS "socava
completamente" la noción de que debe pagarse una
indemnización "adecuada" en virtud del derecho internacional
por expropiación, nacionalización o, por extensión, por
incumplimiento de las promesas estatales a los inversores.
Como él dice,
Esencialmente, el CERDS pone al gobierno del país
anfitrión en pleno control y coloca al inversor a
merced de ese gobierno.
...la Regla de Hull... ya no era una norma de
derecho internacional consuetudinario.
...Las normas internacionales que rigen... la
inversión eran totalmente inciertas y los Estados
individuales estaban en condiciones de determinar lo
que constituía una compensación adecuada. 47

46 Id.
47 Guzmán, supra nota 22, en 649 y 650-51.
17
Para Guzmán, el aumento de los TBIs en la década de 1990
sugiere, por tanto, una paradoja: después de destruir la Regla
de Hull de la compensación adecuada en la década de 1970,
muchos países en desarrollo reafirmaban ahora su apoyo a la
regla firmando TBIs que preveían explícitamente el pago de
una compensación adecuada en caso de expropiación. 48
Guzmán explica este comportamiento posiblemente paradójico
haciendo referencia a la teoría de los cárteles; en su opinión,
los países en desarrollo lograron, a través de sus esfuerzos en
la ONU, crear un cártel legal, consistente en la ausencia de
protección legal internacional para los inversores extranjeros
que beneficiaba colectivamente a los países en desarrollo.
Mientras la mayoría de los países en desarrollo, o todos ellos,
apoyaran el cártel, los inversores extranjeros no tendrían más
remedio que invertir bajo normas jurídicas internacionales
desfavorables, si es que decidían invertir. Sin embargo, al igual
que en el caso de los cárteles económicos, los miembros del
cártel jurídico de la ONU tenían incentivos para abandonar el
régimen colectivo ofreciendo a los inversores, a través de los
TBIs, garantías de un trato más favorable, incluyendo garantías
de una compensación "adecuada", ya que al ofrecer a los
inversores mejores niveles de protección jurídica que los
proporcionados por el cártel, los países desertores podrían
esperar captar una mayor parte de la inversión extranjera
disponible.
La historia de Guzmán tiene varios aspectos
cuestionables. Por un lado, si el derecho internacional
consuetudinario reflejó alguna vez la Regla de Hull fue y sigue
siendo una cuestión muy controvertida entre los juristas
internacionales; y si la Regla de Hull nunca existió, entonces
difícilmente podría haber sido destruida por las resoluciones
de la AGNU. 49 También está el

48 Muchos TBIs, pero no todos, garantizan una compensación "adecuada" por

expropiación; algunos de los tratados utilizan palabras como "justa" para describir
el estándar requerido. Véase DOLZER & STEVENS, supra nota 6, en 97-118 (donde se
describe el contenido típico de los TBIs, incluidas las disposiciones sobre
compensación por expropiación).
49 Se dice que la existencia de una norma de derecho consuetudinario depende de si
existe una práctica estatal generalizada en la que los Estados actúan de una
determinada manera por un sentido de obligación legal (opinio juris). IAN BROWNLIE,
PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 8-10 (2003). Gran parte del debate sobre si la
Regla de Hull refleja o ha reflejado alguna vez el derecho consuetudinario se ha
centrado en la identificación de casos de expropiación de bienes de propiedad
extranjera, y en el análisis de si el importe de la indemnización pagada, en su caso,
parece reflejar el valor "total" de la pérdida del inversor.
18
La difícil cuestión doctrinal de las condiciones en las que se
puede decir que las resoluciones de la AGNU "hacen" derecho
internacional consuetudinario; 50 en este sentido, la CERDS
puede considerarse mejor como una declaración de política a
la que se aspira más que como una declaración vinculante de
derecho internacional, especialmente dada la resistencia
constante de los países desarrollados a las afirmaciones e
implicaciones más extravagantes de la CERDS. 51 Y, lo que quizá
sea más importante, Guzmán ignora la ambigua relación entre
la CERDS y las primeras resoluciones de soberanía permanente
de la AGNU, en particular la Resolución 1803.
Dawson y Burns ofrecen un primer estudio de la práctica de la indemnización, y
concluyen que el pago de una indemnización adecuada está "lejos de ser una 'regla'
del derecho internacional" y que "la demanda de... 'indemnización adecuada'...
parece ser poco más que una preferencia asumida [por los inversores y sus
gobiernos de origen] con fines de negociación-un elemento de mitología legal al que
los voceros rinden tributo ritual y que tiene poco significado en la política efectiva".
Dawson & Burns, supra nota 33, en 757. Estudios posteriores sobre acuerdos de
sumas globales en disputas entre inversores y Estados sugieren que la
compensación pagada es a menudo menor que la compensación "completa", aunque
la medida en que estos acuerdos pueden ser considerados adecuadamente como
indicativos del derecho internacional consuetudinario sigue siendo debatida, ya que
los acuerdos diplomáticos pueden carecer de la opinio juris que se dice que se
requiere para la formación del derecho consuetudinario. Véase Samuel K. B. Asante,
International Law and Foreign Investment: A Reappraisal, 37 INT'L & COMP. L. Q. 588
(1988); Richard B. Lillich & Burns H. Weston; Lump Sum Agreements: Their
Continuing Contribution to the Law of International Claims, 82 AM. J. INT'L. 69 (1988);
SCHRIJVER, supra nota 38, en 92-.
97. Véase también Bernard Kishoiyian, The Utility of Bilateral Investment Treaties in the
Formulación del derecho internacional consuetudinario, 14 NW. J. INT'L L. & BUS. 327,
359 (1994) ("El argumento de que la 'fórmula rápida, adecuada y eficaz' es el
derecho internacional tradicional encuentra poco apoyo en la práctica de los
Estados o en los tratados y monografías autorizados").
50 Para una amplia citación de varios participantes en el debate sobre la naturaleza
legalmente vinculante de las resoluciones de la AGNU, véase Robert B. von Mehren &
P. Nicholas Kourides, International Arbitrations between States and Foreign Private
Parties: The Libyan Nationalization Cases, 75 AM. J. INT'L. 476, 524-25 nn. 177-179
(1981). Como señala Schrijver, "ya no es una fuente de gran controversia que ciertas
categorías de resoluciones de la ONU puedan tener efectos legales más allá de su
estatus de meras recomendaciones", y la idea de que las resoluciones de la AGNU
podrían, como mínimo, proporcionar pruebas del derecho internacional
consuetudinario -en lugar de crearlo de la nada de forma casi legislativa- está
ampliamente aceptada. SCHRIJVER, supra nota 38, en 372. Dicho esto, si determinadas
resoluciones de la AGNU tienen realmente
"efectos jurídicos más allá de su condición de recomendaciones" no está claro, y
debe determinarse caso por caso utilizando criterios inciertos.
51 Charles N. Brower & John B. Tepe, Jr., The Charter of Economic Rights and Duties of
States: ¿Reflejo o rechazo del derecho internacional? 9 INT'L LAW. 295, 300 (1975).
19
La Resolución 1803 fue "recordada" favorablemente por la
AGNU en 1973,52 y ninguna resolución posterior de la AGNU
pretende renunciar expresamente a los principios
pro-inversión de la Resolución 1803, y no está claro que la
Carta pueda o deba interpretarse como una anulación de
cualquier efecto jurídico internacional que la Resolución 1803
pudiera haber tenido.
Pero el aspecto más problemático del argumento de
Guzmán, y en el que se centra este artículo, es la afirmación de
Guzmán de que, al destruir la Regla de Hull, los países en
desarrollo establecieron un régimen jurídico internacional en
el que podían incumplir impunemente sus promesas a los
inversores extranjeros, y en el que no tenían medios para
garantizar de forma creíble que no incumplirían sus promesas
impunemente; en otras palabras, un régimen en el que el
principio de pacta sunt servanda no tenía ninguna fuerza
significativa, ni podía tenerla. Guzmán no deja lugar a dudas
sobre su argumento en este punto y, como fuente primaria del
mito, vale la pena citarlo extensamente:
El derecho internacional [después de la CERDS]...
no ofrece una forma de que un país anfitrión asuma
compromisos creíbles y vinculantes con un inversor.
Los mecanismos para el cumplimiento de un contrato
entre un Estado y una empresa privada son, en el
mejor de los casos, extremadamente débiles y, en el
peor, totalmente inexistentes. El estatus exacto de
estos contratos es objeto de un debate continuo en el
campo del derecho internacional público y está lejos
de estar resuelto. ... [N]o hay consenso en cuanto a que
un contrato con un anfitrión, por sí mismo, ofrezca a
una empresa alguna protección adicional en virtud del
derecho internacional. Además, incluso si las
protecciones existen en teoría, el inversor no puede
estar seguro de que serán aplicadas por un tribunal de
arbitraje o de que el anfitrión aceptará la decisión de
un tribunal si la empresa obtiene una sentencia
favorable. El hecho de que no se pueda confiar en esos
acuerdos implica que no es posible

52 G.A.
Res. 3171 (XXVIII), Soberanía permanente sobre los recursos naturales, U.N.
Doc. A/9030 (13 de diciembre de 1973).
20
 para que un Estado, incluso si llega a un acuerdo, haga
su compromiso totalmente creíble.
Las protecciones otorgadas a los derechos
contractuales son tan inciertas en el derecho
internacional que es razonable modelar el
comportamiento de los inversores bajo el supuesto de
que estos derechos tienen poco o ningún valor para el
inversor. Y lo que es más importante, dado que estas
protecciones son poco fiables, el derecho internacional
no permite al anfitrión asumir compromisos
contractuales creíbles. Esta incapacidad de asumir
compromisos contractuales creíbles en virtud del
derecho internacional explica por qué el debate sobre
las protecciones que ofrece el derecho internacional
consuetudinario fue tan importante. Hasta el
surgimiento de los TBIs, había pocas restricciones
legales, más allá de las previstas por el derecho
consuetudinario, sobre el comportamiento de los
países anfitriones hacia los inversores extranjeros. Por
lo tanto, si la comunidad internacional llegaba a la
conclusión de que el derecho consuetudinario no
exigía... una compensación adecuada... tras la toma de
la propiedad, no habría forma de que los inversores
obtuvieran estas protecciones. 53
El valor de los TBIs, en esta opinión, no radica
simplemente en el restablecimiento de la obligación de pagar
una compensación adecuada por la expropiación, interpretada
de forma estricta, sino principalmente en el hecho de que los
tratados "conducen a un mundo en el que los contratos entre
las empresas y los Estados anfitriones son vinculantes "54; los
tratados "permiten a los inversores y a los anfitriones
establecer contratos vinculantes y ejecutables... al permitir que
el Estado anfitrión se comprometa a un curso de acción
particular antes de que la inversión tenga lugar."55 De hecho,
Guzmán afirma que, tras el CERDS, los TBIs eran la única forma
de restablecer la capacidad de los países en desarrollo para
ofrecer garantías creíbles a los inversores. 56

53 Guzmán, supra nota 22, en 659-60; véase también id. en 678-79.

54 Id.
en 687.
55 Id.
56Como dice Guzmán, "sin los TBIs... era imposible que un solo país 'desertara' del
acuerdo [CERDS], por lo que el 'cártel' de los PMA era extremadamente estable".
Guzmán, nota 22 supra, en 678.
21
 Como muestro en la siguiente sección, un análisis de la
jurisprudencia internacional muestra que estas afirmaciones
son muy engañosas. No está del todo claro por qué Guzmán
siente la necesidad de hacer tales afirmaciones, aunque sí
parece claro que el hecho de que exista un régimen jurídico
internacional en el que los contratos de los Estados con los
inversores se hacen cumplir de manera fiable socava la
persuasión de la teoría más amplia de que la popularidad de
los TBIs puede explicarse como "deserciones" individualmente
racionales del régimen jurídico internacional colectivamente
preferible del CERDS. Esto se debe a que un principio sólido de
pacta sunt servanda sugiere que el CERDS no logró disminuir
significativamente una expectativa legal internacional de que
los Estados compensen a los inversores extranjeros y porque
los contratos de inversión ejecutables proporcionarían a los
países en desarrollo un medio más fácil, y probablemente
preferible, de "desertar" del régimen del CERDS que los TBIs. 57
Lo que es importante destacar en este punto es que las
afirmaciones de Guzmán, aunque engañosas, han tenido un
gran impacto en el campo de los estudios de los TBIs. Su teoría
ha sido aceptada, sin ser cuestionada, por una serie de
prominentes estudiosos de los TBIs para apoyar la noción de
que los TBIs son necesarios para permitir que los países en
desarrollo proporcionen a los inversores garantías creíbles, y
que los inversores, por esa razón, se preocupan mucho por los
tratados y tienen en cuenta de manera decisiva la presencia o
la ausencia de TBIs a la hora de decidir dónde, y si, invertir. Así,
Neumayer y Spess, en un estudio empírico ampliamente
difundido sobre los efectos de los TBIs en los flujos agregados
de inversión extranjera, se basan en gran medida en la teoría
de Guzmán sobre los TBIs para apoyar su conclusión de que los
países que firman TBIs pueden esperar recibir enormes
cantidades de

57Preferible, porque los contratos de inversión, a diferencia de los TBIs, no suelen

ser públicos. Un país en desarrollo que abandone el régimen del CERDS a través de
un contrato tendría, en teoría, menos probabilidades de provocar represalias por
parte de otros miembros del cártel porque su deserción sería relativamente
invisible. La deserción por contrato también podría ser más eficiente en el sentido
de que los países en desarrollo podrían ofrecer garantías similares a las de los TBIs
a través de contratos de inversión sólo a aquellos inversores extranjeros que
exigieran dichas garantías como condición para invertir. Los TBI, en cambio, se
aplican a todos los inversores, incluso a los que habrían invertido sin las garantías
del tratado.
22
inversión extranjera. 58 Su hallazgo empírico de enormes
efectos causales sólo tiene sentido si realmente es cierto que
sin TBIs los países en desarrollo no tienen medios para
proporcionar a los inversores en sectores de riesgo de la
economía garantías efectivas.
Del mismo modo, Bubb y Rose-Ackerman han publicado
recientemente un modelo formal que pretende demostrar que,
en teoría, los países en vías de desarrollo están mejor
colectivamente al firmar TBIs; aunque su modelo cuestiona
ciertos aspectos de la propia versión de Guzmán59 , también
acepta sin rechistar el argumento de Guzmán de que, antes de
los TBIs, el derecho internacional no admitía la ejecutabilidad
de las promesas estatales a los inversores. Como dicen Bubb y
Rose-Ackerman, "en virtud del derecho internacional
consuetudinario, los contratos entre los inversores privados y
los Estados son de dudosa aplicabilidad.... [los TBI] han surgido
para llenar esta laguna de
derecho internacional al establecer [un principio de] pacta sunt
servanda".60
El resultado de estos diversos argumentos míticos es
sugerir que los países en desarrollo que desean recibir
inversiones extranjeras tienen poca o ninguna flexibilidad para
rechazar el régimen de TBI. Si realmente creemos que, en
ausencia de los TBIs, el inversor está necesaria e
inevitablemente "a merced" del gobierno del Estado anfitrión,
y que éste no puede hacer nada para garantizar de manera
creíble al inversor el cumplimiento de sus promesas, entonces
cualquier Estado que desee atraer inversiones extranjeras
estaría realmente bien aconsejado para suscribir TBIs. Pero,
como muestro en la siguiente sección,

58 Neumayer & Spess, supra nota 26.

59 Bubb & Rose-Ackerman, supra nota 26. En opinión de Guzmán, los TBIs dejan a los
países en desarrollo en una peor situación colectiva que la que tenían bajo el
régimen del CERDS. El principal objetivo del artículo de Bubb y Rose-Ackerman es
mostrar que es posible, dadas ciertas suposiciones, modelar los países en desarrollo
como colectivamente mejores con los TBIs. No me pronuncio aquí sobre esta
cuestión en particular.
60 Bubb & Rose-Ackerman, nota 26 supra, en 291-92. Afirman en otra parte que
"Según el derecho internacional tradicional [es decir, el derecho internacional
anterior a los TBIs], los Estados son los únicos sujetos que pueden celebrar
acuerdos vinculantes; los acuerdos entre entidades no estatales, como las empresas
multinacionales y los Estados, generalmente no son ejecutables". Id. en 296 n.13.
23
Los países en desarrollo son perfectamente capaces de ofrecer
garantías creíbles a los inversores caso por caso, según sea
necesario para atraer inversiones específicas, sin necesidad de
suscribir TBIs.

III. Pacta Sunt Servanda y los TBIs: La realidad de

En esta sección analizo el largo y consistente cuerpo de

jurisprudencia internacional que apoya la idea de que las
promesas estatales a los inversores son presuntamente
ejecutables. En primer lugar, defino lo que entiendo por
principio jurídico internacional de pacta sunt servanda. A
continuación, analizo los casos anteriores al CERDS que apoyan
el principio. Concluyo la sección discutiendo los numerosos
casos posteriores al CERDS que rechazan la noción de que el
CERDS permite a los Estados anfitriones incumplir sus
promesas a los inversores. Como se ilustra en esta sección,
algunas de las declaraciones más firmes en apoyo del principio
de pacta sunt servanda surgieron de los grandes arbitrajes
petroleros de la década de 1970, el mismo período de tiempo
durante el cual, según Guzmán, el derecho internacional no
reconoció en absoluto el deber de indemnizar a los inversores
por el incumplimiento de promesas. A finales de la década de
1970 y principios de la de 1980, estaba perfectamente claro
para cualquiera que se preocupara de mirar que, siempre que
un inversor tuviera acceso a un árbitro neutral y autorizado, el
inversor recibiría casi con seguridad una indemnización
significativa en caso de que un país en desarrollo incumpliera
sus promesas. 61 El CERDS, en otras palabras, demostró muy
rápidamente que no tenía absolutamente ningún efecto sobre
la disposición de los tribunales internacionales a tratar

61 Dehecho, los casos decididos durante y antes de este período fueron

probablemente considerados como algo parecido a un precedente vinculante por los
árbitros posteriores. Véase, por ejemplo, Catharine A. Rogers, The Vocation of the
International Arbitratror, 20 Am. U. Int'l L. Rev. 957, 1000-01 (2005) (donde se
describe cómo las decisiones arbitrales pueden llegar a "transformarse en... reglas
sustantivas" a medida que los laudos son "reportados, elaborados y luego
incorporados... a la literatura", con lo cual "se forman reglas no vinculantes pero
altamente persuasivas para guiar a futuros tribunales").
24
Las promesas del Estado a los inversores son presuntamente
ejecutables en principio y en la práctica.

A. Definición de Pact Sunt Servanda

Como cuestión inicial, es conveniente especificar lo que

entiendo por el principio de pacta sunt servanda. 62 No me
refiero a un principio indebidamente rígido y formalista bajo el
cual los Estados deben, en todas y cada una de las
circunstancias, obedecer estrictamente al pie de la letra las
promesas que hacen a los inversores, sin importar el contenido
de esas promesas, sin importar cuán severamente hayan
cambiado las circunstancias, o sin importar los efectos nefastos
que la obediencia pueda tener sobre las operaciones o la
existencia del Estado. 63 Como dice Jennings,

62 La definición formal, por supuesto, es que "los acuerdos y estipulaciones... deben

ser observados". BLACK'S LAW DICTIONARY (8ª ed. 2004). Lowenfeld ofrece una
definición menos doctrinaria del principio, ya que considera que existe como parte
de una lex mercatoria internacional: "Los contratos deben cumplirse prima facie
según sus términos (pacta sunt servanda)". Andreas F. Lowenfeld, Lex Mercatoria:
An Arbitrator's View, 6 ARB. INT'L 133, 148 (1990), (parafraseando a Michael Mustill,
The New Lex Mercatoria, 4 ARB. INT. 86, 110-14 (1988)). Lowenfeld, siguiendo a
Mustill, agrega una serie de principios complementarios y calificativos, en particular
que los contratos deben sostenerse de "buena fe", que no debe permitirse a los
Estados eludir las obligaciones contractuales negando su propia capacidad para
contraer obligaciones vinculantes, y que las dificultades imprevistas en el
cumplimiento dan lugar a un deber de ambas partes de negociar de buena fe para
modificar el contrato. Id.
63 En cambio, Asante sugiere que pacta sunt servanda significa que "los acuerdos
deben mantenerse a toda costa". Samuel K.B. Asante, "The Concept of Stability of
Contractual Relations in the Transnational Investment Process", en LEGAL ASPECTS OF
THE NEW INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER 234, 241 (Kamal Hossain,
ed. 1980). Asante simpatiza con los esfuerzos de los países en vías de desarrollo
para crear la NIEO, y está claro en su discusión que avanza una definición tan rígida
de pacta sunt servanda en gran medida para poder rechazarla mejor por ser "ciega"
y "simplista" y "carente de sofisticación". Id. en 243. En otras palabras, su definición
es un hombre de paja, y como continúa señalando, "[e]qualmente, una afirmación
audaz de un derecho soberano no calificado para derogar o modificar
unilateralmente [los contratos de inversión]... no puede proporcionar una base
viable para una relación económica significativa entre un gobierno anfitrión y una
empresa transnacional". Id.
25
 [Es erróneo suponer que pacta sunt servanda debe
aplicarse tout court en todos los casos o en ninguno.
Ningún derecho contractual maduro es absoluto, y
pocos principios jurídicos se entienden sin
matizaciones.... ¿No es probable que la verdadera
posición sea que el principio funcione, como en el caso
de los tratados, como una presunción: una presunción
que se inclina en contra del
La presunción de la existencia de un derecho de
rescisión unilateral, pero que, como todas las
presunciones, puede ser refutada con éxito en algunos
casos. Entendida así, puede encajar fácilmente en el
modelo de derecho existente y explicarlo. 64
Siguiendo a Jennings, podemos decir que existe un principio de
pacta sunt servanda a nivel internacional, si, excepto en
circunstancias limitadas, un tomador de decisiones neutral y
autorizado tiende a sostener, como una cuestión de cualquier
ley o leyes que el tomador de decisiones encuentre aplicable a
las promesas del Estado en cuestión, que esas promesas deben
ser cumplidas, con una compensación significativa que debe
ser pagada al inversor si no lo son. 65 Esto significa que, en
algunas ocasiones, los Estados pueden eludir la
responsabilidad por el incumplimiento de sus promesas si se
determina que una defensa pertinente es aplicable como
cuestión de derecho, como la defensa de "necesidad" que ha
estado en el centro de un
número de arbitrajes de inversión recientes,66 o de fuerza
mayor,67 o que un contrato es nulo por ultra vires,68 o si
64 R.Y. Jennings, State Contracts in International Law, 37 BRIT. Y.B. INT'L L. 156, 177
(1961).
65 Para un ejemplo de un arbitraje internacional (relacionado con el comercio
exterior y no con la inversión extranjera) que, sin embargo, proporciona una buena
ilustración de la importancia de garantizar la neutralidad del árbitro, véase Martin
Domke, The Israeli- Soviet Arbitration, 53 AM. J. INT'L. 787 (1959) (donde se critica
como injusto e imparcial un laudo dictado contra una empresa israelí por tres
árbitros soviéticos en una disputa sobre la obligación contractual del vendedor
soviético de obtener licencias para la exportación de petróleo).
66 Véase, por ejemplo, Jorge E. Vinuales, State of Necessity of Peremptory Norms in
International Investment Law, 14 L. & BUS. REV. AM. 79 (2008); William W.
Burke-White, The Argentine Financial Crisis: State Liability Under BITs and the
Legitimacy of the ICSID System, 3 ASIAN J. WTO & HEALTH L. & POL'Y 199 (2008).
67 Véase, por ejemplo, Susan Rose-Ackerman y Benjamin Billa, Treaties and National
Security, 40 N.Y.U. J. INT'L L. & POL. 436, 450 n.53 (2008)
26
las circunstancias fundamentales han cambiado de alguna
manera significativa. 69 Pero en la práctica, hay pocos ejemplos
de la invocación exitosa de cualquier excepción a lo que ha sido
una presunción consistente y fuerte de que las promesas del
Estado a los inversores deben ser mantenidas, con una
compensación significativa pagada si no lo son.
Esta definición de pacta sunt servanda es también lo
suficientemente flexible como para incluir otras etiquetas
legales o teorías jurídicas que los responsables neutrales y
autorizados podrían utilizar para justificar el cumplimiento de
las promesas -equidad, impedimento, enriquecimiento injusto,
protección de los derechos adquiridos, etc.- cuya invocación
puede esperarse que tenga efectos equivalentes a la recitación
y aplicación de la propia frase pacta sunt servanda. La
importancia no radica en la cita de ninguna palabra mágica en
particular, sino en la aplicación en la práctica de los principios
jurídicos, aunque estén etiquetados, que apoyan la noción
básica de que las promesas deben cumplirse.

B. Los casos pre-CERDS

En los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial, era

bastante inusual encontrar tribunales internacionales que
resolvieran disputas entre Estados e inversores extranjeros.
Esto se debía a las importantes dudas doctrinales sobre si las
partes privadas eran consideradas propiamente sujetos de
derecho internacional

68 Cf. Emmanuel Gaillard, Nota introductoria: Francia: Court of Cassation Decision in

Southern Pacific Properties Ltd. v. Arab Republic of Egypt, 26 INT'L LEGAL MATERIALS
1004 (1987) (donde se discute la negativa del tribunal francés a ejecutar un laudo
arbitral de la CCI contra Egipto por considerar que el funcionario del gobierno que
firmó el contrato de consentimiento al arbitraje no tenía autoridad oficial para
hacerlo).
69 Esto, por supuesto, es el principio de rebus sic stantibus, que existe como el yin
del yang de pacta sunt servanda. Véase Hasan S. Zakariya, "Changed Circumstances
and the Continued Validity of Mineral Development Contracts", en LEGAL ASPECTS OF
THE NEW INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER (Kamal Hossain, ed.) 263 (1980); ADAM SAMUEL,
JURISDICTIONAL PROBLEMS IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION. A STUDY OF
BELGIAN, DUTCH, ENGLISH, FRENCH, SWEDISH, USA AND
WEST GERMAN LAW 243 (1989) ("Pacta sunt servanda es una de las reglas principales
de la lex mercatoria. Es cierto que puede estar matizada por el principio de rebus sic
stantibus, pero así ocurre, en mayor o menor medida, en la mayoría de las leyes
municipales").
27
capaces de presentar directamente reclamaciones ante
tribunales internacionales; 70 porque la infraestructura
institucional que apoyaba el arbitraje comercial internacional
de forma más general estaba todavía en sus inicios; 71 y porque
la institución legal de la protección diplomática proporcionaba
el principal mecanismo internacional para hacer valer los
derechos legales del inversor frente al Estado anfitrión. 72
No obstante, hay varios ejemplos de este primer
período de tribunales internacionales que hacen cumplir los
contratos estatales en procedimientos de Estado contra
Estado. Así, tenemos el laudo Aboilard, en el que se condenó a
Haití a pagar una importante indemnización por el
incumplimiento de un acuerdo de concesión con un inversor
francés; 73 el laudo Anitoquia

70 Así, la literatura sobre el "arbitraje internacional" de la época se centra casi

exclusivamente en el arbitraje internacional como medio para resolver disputas
entre gobiernos, no como medio para resolver disputas entre gobiernos y actores
privados. Ver, por ejemplo, Henry S. Fraser, A Sketch of the History of International
Arbitration, 11 CORNELL L.Q. 179 (1925) (revisando la historia del arbitraje
internacional, que se remonta a la antigua Grecia y Roma, como una historia de
resolución de disputas interestatales); Thomas Willing Balch, Arbitration as a Term
of International Law, 15 COLUM. L. REV. 590, 601 (1915) (define el "arbitraje
internacional" como "Tribunales internacionales y jueces internacionales elegidos
para funcionar temporalmente con el fin de emitir un juicio a la luz del Derecho de
las Naciones sobre algún caso designado de diferencia entre dos o más Naciones").
71 Arthur Nussbaum, Treaties on Commercial Arbitration-A Test of International
Private-Law Legislation, 56 HAR. L. REV. 224 (1942); Heinrich Kronstein, Business
Arbitration-Instrument of Private Government, 54 YALE L.J. 36 (1944) (revisando el
crecimiento del arbitraje comercial internacional como la "nueva y separada ley de
grupos comerciales nacionales e internacionales").
72 Edwin M. Borchard, Contractual Claims in International Law, 13 COLUM. L. REV. 457
(1913) (señalando que "la protección diplomática es a menudo invocada por los
ciudadanos de un país en los casos que surgen de los contratos celebrados con... un
gobierno extranjero"); cf. Alexander P. Fachiri, International Law and the Property of
Aliens, 10 Y.B. INT'L. 32 (1929) (revisando las reclamaciones internacionales más
importantes contra los gobiernos anfitriones para la compensación en virtud del
derecho internacional por la expropiación de la propiedad del inversor; todos los
casos discutidos implican el apoyo de la reclamación por el gobierno del inversor).
Para una discusión muy interesante y
crítica de la institución del espousal (o protección diplomática) para la inversión
extranjera durante los años de entreguerras, véase EUGENE STALEY, WAR AND THE PRIVATE
INVESTOR: A STUDY IN THE RELATIONS OF INTERNATIONAL POLITICS AND
INVERSIÓN PRIVADA INTERNACIONAL (1935).
73 Caso Aboilard (Francia contra Haití), 1905 REVUE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET DE
DROIT PENAL INTERNATIONAL 893. El tribunal basó su laudo en el principio de
28
Railroad, en el que se concedió a un inversor británico una
indemnización por el incumplimiento de un contrato de
construcción de un ferrocarril por parte de Colombia; 74 el
laudo de 1900 en el caso de Robert H. May, en el que se
determinó que Guatemala había incumplido un contrato de
construcción de un ferrocarril; 75 o el caso Chéribon Steamship
de 1897, en el que un tribunal concedió una gran
indemnización a Francia por el incumplimiento por parte de
Chile de un contrato con un armador francés para el transporte
de inmigrantes; 76 el famoso laudo de 1911 en el caso Orinoco
Steamship, en el que un tribunal constituido según las normas
de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya concedió a
Estados Unidos más de 100.000 dólares por el incumplimiento
por parte de Venezuela de una concesión que otorgaba al
inversor estadounidense el monopolio del transporte a lo largo
del río Orinoco; 77 o, por último, el caso

las "expectativas legítimas" del inversor (attentes légitimes), un principio que sigue
informando la jurisprudencia arbitral en virtud de los TBI. Véase International
Thunderbird Gaming Corp. c. México (TLCAN-UNCITRAL), reimpreso en 6 ASPER REV.
INT'L BUS. & TRADE L. 419, 460 (2006) (donde se habla de las expectativas legítimas
como "relacionadas con una situación en la que la conducta [del Estado] crea
expectativas razonables y justificables por parte de un inversor (o una inversión)
para actuar en función de dicha conducta, de manera que el incumplimiento de esas
expectativas podría causar daños al inversor (o a la inversión)").
74 Caso del Ferrocarril de Antioquia (Colombia contra Gran Bretaña), H. LA
FONTAINE, PASICRISIE INTERNATIONALE: HISTOIRE DOCUMENTAIRE DES ARBITRAGES
INTERNATIONAUX 544, 552 (1902).
75 Reclamación de Robert H. May (EE.UU.) contra Guatemala, FOR. REL. U.S. 1900,
648-74. El tribunal basó su laudo en su opinión de que "[l]a ley de Guatemala...
establece, como las de todas las naciones civilizadas de la tierra, que los contratos
producen derechos y obligaciones recíprocos entre las partes contratantes y tienen
fuerza de ley con respecto a esas partes; que quien celebra un contrato está
obligado no sólo a cumplirlo, sino también a recuperar o indemnizar (a la otra
parte) por los daños y perjuicios resultantes... y que esa indemnización incluye
tanto el daño sufrido como las ganancias perdidas". Id. en 673. Esta apelación a la
"civilización"
La ley se hace eco de los laudos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que se comentan más
adelante.
76 El caso Chéribon Steamship (Chile c. Francia) se señala brevemente en W. EVANS
DARBY, MODERN PACIFIC SETTLEMENTS INVOLVING THE APPLICATION OF THE
PRINCIPIO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL 63 (1904). Darby indica que el laudo nunca se
publicó.
77 Véase William Cullen Dennis, The Orinoco Steamship Company Case before the
Hague Tribunal, 5 AM. J. INT'L. 35 (1911) (donde se analiza el laudo, que es
publicado en 5 AM. J. INT'L L. 230 (1911)). El laudo es principalmente notable como
el primer ejemplo de un tribunal internacional que "anula" (o revoca) un laudo
29
El laudo de 1930 en el caso Shufeldt, en el que el árbitro único
sostuvo que Guatemala tenía un deber equitativo en virtud del
derecho internacional, fundado en la confianza del inversor en
el reconocimiento anterior de la validez del contrato por parte
de Guatemala, de proporcionar una indemnización cuando la
legislatura guatemalteca había aprobado un decreto que
anulaba el contrato del inversor estadounidense para extraer
goma de chicle. 78
El famoso arbitraje de Lena Goldfields de 1930 sirve
como marcador aproximado del comienzo de una nueva era, en
la que los inversores extranjeros tendrían el derecho y la
capacidad de presentar sus reclamaciones legales
internacionales contra gobiernos extranjeros en su propio
nombre. 79 El caso se refería a la impugnación por parte de un
concesionario británico de la

por otro tribunal. Sin embargo, también ilustra indirectamente la vitalidad del pacta
sunt servanda en el cambio de siglo.
78 Estados Unidos de América c. República de Guatemala (Caso Shufeldt), 24 AM. J. INT'L
L. 799 (1930). El árbitro único sostuvo que
El Gobierno de Guatemala, que ha reconocido la validez del
contrato durante seis años y ha recibido todos los beneficios a los que
tiene derecho en virtud del mismo, y ha permitido que el concesionario
siga gastando dinero en la concesión, no puede negar ahora su validez....
El Gobierno es perfectamente competente para promulgar cualquier
decreto y por las razones que considere oportunas; pero cuando un
decreto de este tipo, basado incluso en los mejores motivos, es injusto
para un súbdito extranjero, el Gobierno debe compensar el perjuicio
infligido, y no puede invocar ninguna ley municipal para justificar su
negativa a hacerlo.
Id. en 800. El razonamiento del árbitro es análogo al concepto de "impedimento
promisorio" reflejado en la Sección 90 del Restatement (Second) of Contracts. Véase
generalmente Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101
YALE L. J. 111 (1991).
79 Lena no es, sin embargo, el único ejemplo de verdadero inversor antes de la Segunda Guerra
Mundial.
arbitraje internacional del estado. En la década de 1930, la Radio Corporation of
America (RCA) arbitró con éxito reclamaciones por incumplimiento de concesión
tanto contra China como contra Checoslovaquia. Checoslovaquia v. RCA, 30 AM. J.
INT'L L. 523 (1936); RCA
v. China, 30 AM. J. INT'L L. 535 (1936). En el laudo de Checoslovaquia, supra en 531, el
tribunal señaló que "en el derecho público también se aplicará la frase pacta sunt
servanda, al igual que el interés público exige estabilidad en lo que respecta a
cualquier acuerdo
legalmente acordado", y que un Estado sólo podría repudiar un contrato con un
inversor si se demuestra (hipotéticamente) que "intereses públicos de vital
importancia se verían perjudicados si el acuerdo se mantuviera según las normas
del derecho civil común".
30
El laudo de 1930 en el caso Shufeldt, en el que el árbitro único
sostuvo que Guatemala tenía un deber equitativo en virtud del
derecho internacional, fundado en la confianza del inversor en
el reconocimiento anterior de la validez del contrato por parte
de Guatemala, de proporcionar una indemnización cuando la
legislatura guatemalteca había aprobado un decreto que
anulaba el contrato del inversor estadounidense para extraer
goma de chicle. 78
El famoso arbitraje de Lena Goldfields de 1930 sirve
como marcador aproximado del comienzo de una nueva era, en
la que los inversores extranjeros tendrían el derecho y la
capacidad de presentar sus reclamaciones legales
internacionales contra gobiernos extranjeros en su propio
nombre. 79 El caso se refería a la impugnación por parte de un
concesionario británico de la

por otro tribunal. Sin embargo, también ilustra indirectamente la vitalidad del pacta
sunt servanda en el cambio de siglo.
78 Estados Unidos de América c. República de Guatemala (Caso Shufeldt), 24 AM. J. INT'L
L. 799 (1930). El árbitro único sostuvo que
El Gobierno de Guatemala, que ha reconocido la validez del
contrato durante seis años y ha recibido todos los beneficios a los que
tiene derecho en virtud del mismo, y ha permitido que el concesionario
siga gastando dinero en la concesión, no puede negar ahora su validez....
El Gobierno es perfectamente competente para promulgar cualquier
decreto y por las razones que considere oportunas; pero cuando un
decreto de este tipo, basado incluso en los mejores motivos, es injusto
para un súbdito extranjero, el Gobierno debe compensar el perjuicio
infligido, y no puede invocar ninguna ley municipal para justificar su
negativa a hacerlo.
Id. en 800. El razonamiento del árbitro es análogo al concepto de "impedimento
promisorio" reflejado en la Sección 90 del Restatement (Second) of Contracts. Véase
generalmente Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101
YALE L. J. 111 (1991).
79 Lena no es, sin embargo, el único ejemplo de verdadero inversor antes de la Segunda Guerra
Mundial.
arbitraje internacional del estado. En la década de 1930, la Radio Corporation of
America (RCA) arbitró con éxito reclamaciones por incumplimiento de concesión
tanto contra China como contra Checoslovaquia. Checoslovaquia v. RCA, 30 AM. J.
INT'L L. 523 (1936); RCA
v. China, 30 AM. J. INT'L L. 535 (1936). En el laudo de Checoslovaquia, supra en 531, el
tribunal señaló que "en el derecho público también se aplicará la frase pacta sunt
servanda, al igual que el interés público exige estabilidad en lo que respecta a
cualquier acuerdo
legalmente acordado", y que un Estado sólo podría repudiar un contrato con un
inversor si se demuestra (hipotéticamente) que "intereses públicos de vital
importancia se verían perjudicados si el acuerdo se mantuviera según las normas
del derecho civil común".
30
repudio de una concesión minera que otorgaba a Lena
"derechos exclusivos de exploración y explotación minera
sobre ciertas vastas zonas del territorio" durante un máximo
de cincuenta años. 80 El laudo del caso Lena contiene
declaraciones que abren el camino al derecho procesal del
arbitraje internacional,81 aunque para nosotros la conclusión
importante es la sustantiva, una conclusión que Nussbaum
caracteriza como poco interesante y que no merece
comentarios significativos,82 pero que, por esa misma razón, es
interesante aquí: el Tribunal consideró que al repudiar el
contrato la Unión Soviética se había enriquecido injustamente.
El Tribunal concedió a la empresa 13 millones de libras
esterlinas (65.000.000 de dólares a los tipos de cambio de
entonces), una cantidad que Veeder caracteriza acertadamente
como "enorme "83 y que incluía implícitamente una
compensación por el lucro cesante de Lena, ya que ésta sólo
había invertido 20.000.000 de dólares en la empresa. 84
En particular, el Tribunal de Lena basó su decisión en
"principios generales del derecho" comunes a todos los
sistemas jurídicos nacionales que establecían el
enriquecimiento injusto como causa de acción, en lugar de
basarse exclusivamente en el derecho soviético. 85 Esta
innovación, que consiste en recurrir a "principios generales"
para respaldar el cumplimiento de los contratos, ha resultado
ser muy influyente en

80 A. Nussbaum, The Arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet
Government, 36 CORNELL L. Q. 31, 44-5 (1950). El laudo de Lena no está publicado,
pero Nussbaum ofrece una traducción parcial y un importante comentario. V.V.
Veeder ofrece interesantes detalles históricos en The Lena Goldfields Arbitration: The
Historical Root of Three Ideas, 47 INT'L & COMP. L.Q. 747 (1998). La novedad de un
laudo dictado por un ciudadano particular, en beneficio de un ciudadano particular,
contra un Estado soberano queda bien ilustrada por un artículo contemporáneo en
el semanario Time, que se preguntaba con escepticismo "¿Obedecería Rusia esta
orden? ¿Podrían dos ciudadanos particulares mandar con éxito a una Gran
Potencia? ¿Cómo llegaron a pensar que lo harían?". ¿Millones para Lena? TIME, 15 de
septiembre de 1930, pág. 23.
81 Véase en general Veeder, supra nota 80.
82 Nussbaum, nota 80 supra, en 41. Como dice Nussbaum, "El incumplimiento de
contrato y el enriquecimiento injusto, bases de las reclamaciones de Lena, han sido
reconocidos desde hace mucho tiempo como causas legítimas de acción bajo los
diversos sistemas de derecho, incluyendo el derecho internacional". Id.
83 Veeder, supra nota 80, en 748.
84 La revista Time, supra nota 80, señala que Lena sólo había invertido 20.000.000 de
dólares en la empresa.
85 Nussbaum, nota 80 supra, en 50-1.
31
la práctica arbitral internacional, ya que permite a los
tribunales citar el amplio apoyo jurídico nacional a la
inviolabilidad general de las obligaciones contractuales para
justificar la ejecución de los contratos estatales que implican la
propiedad nacionalizada.
La tendencia anterior a la guerra de un fuerte apoyo
arbitral a los principios del pacta sunt servanda continuó
fortaleciéndose en los años inmediatamente posteriores a la
Segunda Guerra Mundial. Dos casos en particular merecen ser
discutidos en detalle, aunque se refieren exclusivamente a la
interpretación de las concesiones petroleras en cuestión y no a
ningún supuesto derecho del Estado a incumplirlas, y como
tales son sólo indirectamente relevantes para el examen del
artículo sobre el principio de pacta sunt servanda. 86
En Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the
Sheikh of Abu Dhabi (1952), Lord Asquith, actuando como
árbitro único, sostuvo que una concesión petrolera que
otorgaba a la compañía derechos exclusivos para buscar y
explotar recursos petrolíferos en la tierra y las aguas
territoriales de Abu Dhabi no se extendía a la plataforma
continental de Abu Dhabi. 87 El laudo es de interés académico
principalmente por su
discusión de la entonces nueva doctrina de la plataforma
continental; para nuestros propósitos, el interés principal es
que Lord Asquith

86 También vale la pena mencionar brevemente otros dos casos posteriores a la

Segunda Guerra Mundial, ya que sugieren cómo el respeto de las obligaciones
contractuales de un Estado puede estar convincentemente arraigado en principios
básicos y fundacionales, como el principio de "buena fe". En el laudo Alsing (que
afectaba al comercio internacional y no a la inversión), se alegó que Grecia había
incumplido un contrato a largo plazo con una empresa sueca de fósforos para
suministrar fósforos al gobierno griego y el incumplimiento por parte del gobierno
de las obligaciones de préstamo relacionadas. Stephen M. Schwebel, The Alsing Case,
8 INT'L & COMP. L.Q. 32 (1959). El laudo es notable por la contundente declaración del
árbitro de que el contrato "está sujeto a los principios generales del derecho de los
contratos" y "debe interpretarse según las normas del derecho privado y mediante
la aplicación de los principios de la buena fe". Id. en 333. En este caso, el árbitro falló
a favor de Grecia, en parte basándose en la cláusula de fuerza mayor del contrato del
partido, id. en 340-41, y en parte en una teoría de asunción de riesgos, id. en
344-45. De manera similar, en un laudo de 1957, un tribunal ad hoc, convocado en
virtud de una cláusula de arbitraje de un contrato de 1932, sostuvo que Yugoslavia
tenía la obligación de "buena fe" de compensar a un inversor ferroviario francés por
las pérdidas sufridas como resultado de la devaluación de su moneda por parte de
Yugoslavia. Sociedad Europea de Estudios y Empresas
v. Yugoslavia, 1957 INT'L L. REP. 761, 765-66.
87 1 INT'L & COMP. L.Q. 247 (1952) [laudo de Abu Dhabi].
32
para el jeque y contra el inversor- supone sin discusión que el
contrato es ejecutable según sus términos escritos, tal como se
interpreta a la luz de "principios arraigados en el buen sentido
y la práctica común de la generalidad de las naciones
civilizadas - una especie de 'derecho moderno de la
naturaleza'" y no a la luz de un cuerpo particular de derecho
municipal. 88 Esta noción básica es esencialmente la que fue
promovida por el tribunal de Lena: que los contratos del Estado
con los inversores podrían o deberían estar regidos, al menos
en parte, por "principios generales del derecho", tanto para
interpretar el contrato particular en cuestión, como para
apoyar su ejecución contra las reclamaciones estatales de un
derecho soberano de incumplimiento. 89
Asimismo, en el caso Ruler of Qatar v. International
Marine Oil Company, Ltd., se pidió al árbitro, en virtud de una
cláusula de arbitraje en el acuerdo de concesión, que decidiera una
cuestión de interpretación del contrato relativa a las disposiciones
de pago de la concesión. 90, se pidió al árbitro, en virtud de una
cláusula de arbitraje en el acuerdo de concesión, que decidiera
una cuestión de interpretación del contrato relativa a las
disposiciones de pago de la concesión. Se planteó la cuestión
de si la concesión era válida en virtud del derecho islámico, que
el árbitro, que estaba familiarizado con el laudo de Lord
Asquith en Abu Dhabi91 , evitó hábilmente al considerar
inconcebible ("No puedo pensar...") que el Gobernante

88 Id. en 251.
89 La idea de los "principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas" que pueden proporcionar un cuerpo de derecho para resolver disputas
internacionales está codificada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional y en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. La invocación de los principios generales en el laudo de Abu Dhabi fue, en
los años inmediatamente posteriores, "citada, con enfática aprobación y como un
gran avance" por muchos eminentes estudiosos del derecho internacional,
incluyendo a Friedman, Jessup, McNair y Mann. FRIEDMAN, supra nota 4, en 193
n.14. El recurso a los principios generales del derecho para decidir disputas sobre
acuerdos internacionales de concesión fue impulsado en parte por la necesidad
percibida de llenar lagunas en el derecho internacional público, el cual, debido a su
desarrollo principalmente como una herramienta para resolver disputas
diplomáticas entre estados, no contenía necesariamente reglas fácilmente aplicables
a disputas que caían fuera del ámbito de aplicación tradicional del derecho
internacional público. Como observa Friedman, los tribunales internacionales se
resisten fuertemente a declinar la decisión de disputas por falta de derecho
determinable (non liquet), y la noción de principios generales les proporciona una
salida flexible y efectiva en torno a una disposición non liquet. Id. en 189 n.3.
90 1953 INT'L L. REP. 534 [laudo de Qatar].
91 Id. en 544.
33
La ley islámica no puede regir el contrato si el resultado es que
la transacción no es ejecutable. 92 En su lugar, las partes debían
haber querido que el contrato se rigiera por "los principios de
justicia, equidad y buena conciencia", principios que hacían
que la cuestión de la ejecutabilidad del contrato fuera
discutible.
Según los estándares modernos, los arbitrajes de Qatar
y Abu Dhabi, así como los acuerdos de concesión en los que se
basan, son bastante primitivos93 , y los
comentaristas contemporáneos no estaban seguros de cómo
debían encajar los laudos en un sistema de adjudicación
internacional que hasta entonces había implicado
principalmente disputas entre Estados y no entre un Estado y
un actor privado. Esta incertidumbre se refleja en la nota de
Lauterpacht al laudo de Qatar, en la que observó que el laudo
"no es un arbitraje internacional en el sentido aceptado", pero
que había sido incluido en su International Law Reports de
todos modos "por ser de interés para el creciente número de
arbitrajes entre gobiernos y empresas privadas y
particulares".94 Pero la incertidumbre de Lauterpacht
realmente se refería a cómo categorizar adecuadamente estos
laudos inversor-Estado

92 Id.en 545.
93 Las concesiones ilustran el tipo de acuerdos concesionales extremadamente
unilaterales, celebrados en condiciones de gran desigualdad de poder de
negociación y que abarcan vastas extensiones de territorio durante largos períodos
de tiempo, que el movimiento de soberanía permanente tenía como objetivo
principal anular. Por ejemplo, el acuerdo en Petroleum Development fue celebrado
por un "monarca absoluto" cuyo reinado estaba apoyado por un protectorado
británico y que gobernaba su país bajo un sistema de justicia "puramente
discrecional" y "primitivo". Adjudicación de Petroleum Development, nota 87 supra,
en 247 y 250-51. Los habitantes de la región eran "primitivos y pobres" y, hasta que
se descubrió el petróleo, la economía "dependía principalmente" de la recolección
de perlas. Id. en 247. La concesión otorgaba a una sola empresa -Petroleum
Development, un consorcio de las principales compañías petroleras del mundo-
derechos exclusivos para buscar, producir y disponer de recursos petrolíferos en
todo el territorio durante un período de 75 años. Id. en 247-9. Este acuerdo se
renegoció a favor del gobierno -y sin recurrir a la nacionalización- a finales de la
década de 1960 y principios de la de 1970. 94 Id. en 547.
34
arbitrajes y no si su existencia o resultados eran razonables o
correctos. 95
A medida que las decisiones arbitrales relativas a los
contratos estatales se hicieron más comunes, también se
volvieron más sofisticadas, basándose en las nociones
fundamentales del laudo Lena para establecer firmemente
como cuestión de práctica legal que los contratos estatales,
incluyendo sus disposiciones de arbitraje, eran ejecutables
como cuestión de cualquier ley que se encontrara aplicable.
El conocido laudo ARAMCO de 1958 se considera
razonablemente como el primer laudo publicado
verdaderamente moderno que se basa en este precedente
anterior para apoyar firmemente el principio de pacta sunt
servanda contra una reclamación de soberanía
prerrogativa de incumplimiento. 96 Arabia Saudí había firmado un
acuerdo de concesión a largo plazo con un consorcio petrolero
multinacional que establecía, entre otras cosas, el derecho
exclusivo del consorcio a transportar el petróleo producido en
su concesión. Algunos años más tarde, Arabia Saudí firmó un
contrato con una empresa dirigida por el magnate naviero
Aristóteles Onassis, que otorgaba a éste un "derecho de
prioridad" de treinta años para transportar el petróleo saudí. 97
La cuestión básica ante el tribunal, que fue convocado en
virtud de una cláusula de arbitraje en la concesión de ARAMCO,
era esencialmente una cuestión de interpretación del contrato:
¿concedió la concesión a ARAMCO los derechos exclusivos de
transporte que más tarde se concedieron indebidamente a
Onassis? 98 Pero durante el proceso, Arabia Saudí planteó el
argumento más fundamental de que, dado que los contratos
subyacentes a la disputa eran "actos realizados en el ejercicio
de su soberanía", el tribunal arbitral no tenía autoridad para
decidir la legalidad de los

95 O, como sugiere Mann, la vacilación de Lauterpacht en la publicación de los laudos

puede haber surgido de su incertidumbre sobre si la lex arbitri (o ley arbitral) que
rige los arbitrajes entre inversores y Estados era el derecho internacional público o
el derecho municipal de la sede del arbitraje o de algún otro Estado. F. A. Mann, State
Contracts and International Arbitration, 42 BRIT. Y.B. INT'L L. 1, 8-9 (1967).
96 Arabia Saudí contra Arabian American Oil Company (ARAMCO) (ad hoc), 17 INT'L
LEGAL MATERIALS 117 (1963).
97 Id. en 118.
98 Id. en 145.
35
"consecuencias de tales actos" y que conservaba el poder
soberano de regular el transporte de petróleo como lo
considerara oportuno. 99 El tribunal sostuvo que tenía
jurisdicción para decidir la disputa, ya que la firma del contrato
de concesión -que enfatizaba expresamente "que las Partes
tienen la intención de respetar todas sus obligaciones mutuas y
que ninguna de ellas nunca pensó que no estarían obligadas"-
era en sí misma un "ejercicio de su soberanía" que debía
hacerse cumplir. 100 Como señaló el tribunal, no podía "aceptar
la opinión de que las cuestiones que afectan al ejercicio de los
derechos soberanos de un Estado son, por su naturaleza,
incapaces de ser objeto de arbitraje", ya que un "considerable
conjunto de decisiones internacionales" indicaba que las
promesas de arbitraje de disputas con actores privados eran
plenamente ejecutables. 101
El tribunal procedió a aplicar los ahora familiares
"principios generales del derecho" (citando el laudo del caso
Lena) al fondo de la controversia, aunque se basó
principalmente en el texto del contrato como la "ley
fundamental" apropiada que debía aplicarse. 102 Y aquí el
Tribunal proporcionó una poderosa declaración en apoyo del
principio de que los contratos estatales eran vinculantes, una
declaración que generaría numerosos ecos en la jurisprudencia
arbitral posterior:
El Tribunal sostiene que la Concesión tiene la
naturaleza de una constitución que tiene el efecto de
conferir derechos adquiridos a las partes contratantes.
En razón de su propia soberanía dentro de su dominio
territorial, el Estado posee la facultad jurídica de
otorgar derechos que se prohíbe retirar antes de la
finalización de la Concesión..... Nada puede impedir
que un Estado, en el ejercicio de su soberanía, se
obligue irrevocablemente por las disposiciones de una
concesión y otorgue al concesionario derechos
irretractables

99 Id. en 149-50.
100 Id. en 152.
101 Id. en 152.
102 Id. en 168.
36
 derechos [cuya infracción comprometerá] su
responsabilidad.
El laudo de ARAMCO ilustró poderosamente que los
tribunales de arbitraje eran muy propensos a aceptar la
jurisdicción sobre las disputas que implicaban a los Estados
anfitriones y a los inversores extranjeros.
a pesar de las reclamaciones de "soberanía", y a sostener que
los contratos estatales eran vinculantes, de nuevo, a pesar de
las reclamaciones de "soberanía". El laudo también confirmó la
voluntad de los tribunales de mirar más allá del derecho
municipal del Estado anfitrión para identificar las normas que
respaldan el contrato, ya sea aplicando "principios generales" o
aplicando el "derecho internacional" como tal, especialmente
cuando el contrato en cuestión contenía una cláusula de
elección de ley que indicaba la aplicabilidad de dichas fuentes
de derecho. George Ray, abogado general de ARAMCO, explicó
muy bien la implicación del laudo como apoyo a los
"centenarios" y "generalmente aceptados principios" de "ad
contrato hoc y pacta sunt servanda". 103
La tendencia moderna hacia la ejecución arbitral de los
contratos estatales fue confirmada por el laudo de 1963 en el
caso Sapphire International Petroleum Ltd. contra National
Iranian Oil Company (NIOC). 104 Una pequeña empresa
petrolera canadiense había firmado un acuerdo de empresa
conjunta con NIOC en el que la empresa canadiense se
comprometía a invertir 18 millones de dólares en la
exploración y desarrollo de petróleo a cambio de una
participación del 25 por ciento de los beneficios obtenidos
durante los 25 años de duración de la concesión. 105 La relación
La empresa se encontró con problemas inmediatos, ya que
NIOC y el gobierno iraní plantearon numerosas quejas
infundadas sobre el rendimiento de Sapphire y, tras los
intentos de Sapphire por resolver estas diferencias, la empresa
inició un arbitraje ad hoc de acuerdo con el artículo 41 del
contrato. El gobierno iraní se negó a participar en el
procedimiento106
y el árbitro único emitió un fallo contundente.

103 George W. Ray, Jr., Some Reasons for the Binding Force of Development Contracts
between States and Foreign Nationals, 16 BUS. LAW. 942, 943 (1961).
104 35 INT'L L. REP. 136 (1967) [laudo Sapphire].
105 Id. en 139; la duración de la concesión es de 189.
106 Id. en 164.
37
El laudo, razonado y favorable a Sapphire, determinó que Irán
había violado su obligación, expresamente establecida en el
contrato, pero también reconocida independientemente como
un "principio general[] de derecho, basado en la razón y en la
práctica común de los países civilizados", de actuar de "buena
fe y buena voluntad" en sus tratos con Sapphire. 107 En cuanto a
la cuestión de si las promesas del Estado a los inversores
deben ser reconocidas como vinculantes, y si su
incumplimiento está sujeto a la obligación de compensar, el
árbitro único no dejó dudas: "Es un principio fundamental del
derecho, constantemente proclamado por los tribunales
internacionales, que los compromisos contractuales deben ser
respetados. La regla pacta
sunt servanda es la base de cada contractual
108
relación".
El incumplimiento de Irán significaba que Sapphire
tenía derecho a una indemnización por daños y perjuicios,
"cuyo objeto [es] colocar a la parte... en la misma posición
pecuniaria en la que habría estado si el contrato se hubiera
ejecutado en la forma prevista por las partes en el momento de
su celebración".109 Esta norma de indemnización por
expectativas era "simplemente una deducción directa del
principio de pacta sunt servanda, ya que su único efecto es
sustituir una obligación pecuniaria por la obligación prometida
pero no ejecutada."110 Esto significaba que Sapphire tenía
derecho a "los gastos incurridos en la ejecución del contrato" y
al "beneficio neto que el contrato hubiera producido".111 Dado
que la rentabilidad final de la concesión era muy incierta, el
Árbitro Único decidió la cuestión de la indemnización ex aequo
et bono, concediendo a Sapphire un total de algo más de 2,6
millones de dólares sobre la pérdida de confianza de 600.000
dólares. 112
Los premios ARAMCO y Sapphire parecen ser sólo
el más visible de un conjunto potencialmente importante de
decisiones arbitrales anteriores a la CERDS para hacer cumplir
los contratos estatales, el

107 Id. en 172-3, 179 y 181.

108 Id. en 181.
109 Id. en 185-6.
110 Id. en 186.
111 Id.
112 Id. en 189-90.
38
cuyos detalles precisos lamentablemente no se conocen
públicamente, pero que parecen respaldar claramente la
observación de Lalive de 1964 de que "es un hecho que el
deseo de seguridad [jurídica] de la empresa o el inversor
extranjero se satisface, al menos en cierta medida, mediante la
inserción de una disposición de arbitraje" en el contrato de
inversión. 113 Muchos de estos arbitrajes tuvieron lugar bajo los
auspicios de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), una
institución arbitral privada y muy respetada con sede en París.
Los arbitrajes de la CCI son confidenciales, a menos que las
partes de una disputa decidan lo contrario. Sin embargo, en un
estudio de 1965 sobre la práctica de la CCI, Bökstiegel señala
que "muchos contratos entre Estados y empresas privadas"
contienen cláusulas de arbitraje de la CCI,114 y que desde que
se sometió a la CCI la primera disputa de un contrato estatal en
1922 "toda una serie" de casos de contratos estatales se han
sometido a la CCI para su resolución, y casi todos los Estados
han acatado los laudos resultantes. 115 La lección que extrae
Bökstiegel es

113 Jean-Flavien Lalive, Contracts between a State or a State Agency and a Foreign
Company, 13 INT'L & COMP. L. Q. 987, 991 (1964). La matización de Lalive ("al menos
hasta cierto punto") se refiere a la posibilidad de que el arbitraje no resulte más
"flexible", ni menos "costoso", ni "más rápido que el proceso judicial normal". Id.
También menciona el problema potencial de la ejecución del laudo. Id. Este último
problema ha sido resuelto en gran medida por la adopción generalizada de la
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de 1958, 10 de junio de 1958, 21 U.S.T. 2518, 2519, 330 U.N.T.S. 38, 38
[Convención de Nueva York]; véase Susan Choi, Judicial Enforcement of Arbitration
Awards under the ICSID and New York Conventions, 28 N.Y.U. J. INT'L L. & POL'Y 175
(1996).
114 Karl-Heinz Bökstiegel, Arbitration of Disputes between States and Private
Enterprises in the International Chamber of Commerce, 59 AM. J. INT'L L. 579, 580
(1965). Ver también ABDUL HAMID EL-AHDAB, ARBITRAJE CON LOS PAÍSES ÁRABES 78
(1999)(discutiendo un estudio de 1985 sobre la práctica de contactos de Argelia
que encontró una referencia al arbitraje de la CCI en 10 de 17 contratos estatales).
115 Id. en 581, 583. Como Yves Derains, entonces Secretario del Tribunal de la CCI
Arbitraje, señaló en un artículo de 1973, para entonces se había aceptado
ampliamente como una cuestión de costumbre comercial internacional ("usos")
que los Estados podían obligarse a arbitrar disputas con partes privadas. Yves
Derains, Le Statut Des Usages Du Commerce International Devant Les Juridictions
Arbitrales (A la lumière de l'expérience de la Chambre de Commerce Internationale),
1973 REVUE DE L'ARBITRAGE 122, 144-45. Derains cita como ejemplo el caso 1939 de la
CCI, que implicaba una reclamación de una empresa italiana contra una
organización estatal africana. Id. El tribunal sostuvo que "el orden público
internacional se opone enérgicamente" a la idea de que un
39
 que el éxito de la CPI en la resolución de litigios sobre
contratos estatales "puede considerarse como una prueba más
de la tesis de que el principio de 'pacta sunt servanda' del
derecho internacional se aplica hoy en día no sólo a los
acuerdos entre Estados, sino también a los contratos entre
Estados y empresas privadas".116

B. La trilogía libia

La conclusión de Bökstiegel se ve respaldada por una

serie de decisiones arbitrales emitidas al mismo tiempo y justo
después de la adopción del CERDS por parte de la AGNU,
cuando los Estados anfitriones empezaron a desafiar con más
audacia la noción de que sus contratos con los inversores
extranjeros eran vinculantes. Los laudos más influyentes
surgieron de las nacionalizaciones de concesiones petroleras
en Kuwait y Libia. Estos grandes arbitrajes petrolíferos
demostraron de forma contundente la utilidad del arbitraje
internacional para resolver disputas sobre inversiones
extranjeras, y para resolverlas sistemáticamente a favor del
inversor extranjero. De hecho, Dezalay y Garth atribuyen a
estos arbitrajes la promoción del crecimiento espectacular del
negocio del arbitraje internacional de la CCI, ya que los
inversores se dieron cuenta cada vez más del gran valor de

La entidad estatal podría basarse en una cláusula de arbitraje para inducir la

confianza contractual de la parte privada, y luego podría, cuando surgiera una
disputa, intentar reclamar que su propia promesa de arbitraje fuera nula como
cuestión de derecho municipal. Id.
116 Id. en 586. Esta conclusión también está respaldada por el laudo preliminar en el
caso de la CCI Nº 2321 de 1974, publicado en 1976 YB COMM. ARB. 133, en el que el
árbitro rechazó el argumento del Estado parte de que su soberanía significaba que
no podía obligarse válidamente por contrato a arbitrar la controversia concreta. El
árbitro señaló que
He encontrado algunas dificultades para seguir una línea de
razonamiento según la cual un Estado, sólo por su posición y cualidades
supremas, debería ser incapaz de dar una promesa vinculante. El
principio de pacta sunt servanda está generalmente reconocido en el
derecho internacional y es difícil ver alguna razón por la que no deba
aplicarse aquí. Un Estado soberano debe ser lo suficientemente soberano
como para hacer una promesa vinculante....
Id. en 135.
40
eliminar los litigios comerciales internacionales del alcance de
los regímenes jurídicos nacionales. 117
La famosa trilogía libia -tres laudos, cada uno emitido
por un árbitro único diferente, que interpretan contratos casi
idénticos con respecto a conjuntos de hechos casi idénticos y
que llegan a conclusiones similares a favor de los inversores
extranjeros- proporcionan una prueba irrefutable de que los
contratos estatales con los inversores seguían siendo
significativamente ejecutables a pesar de las resoluciones de
soberanía permanente. 118 De hecho, los laudos ilustran bien
que las resoluciones de la AGNU no tenían
117YVES DEZALAY & BRYANT G. GARTH, DEALING IN VIRTUE: INTERNATIONAL COMMERCIAL
ARBITRATION AND THE CONSTRUCTION OF A TRANSNATIONAL LEGAL ORDER 75, 83-85, 101
(1998). Como señalan los autores, "las disputas sobre el petróleo fueron actos
fundacionales. Hicieron que el arbitraje fuera conocido y reconocido". Id. en 75. Una
de las consecuencias de este mayor reconocimiento fue una mayor confianza de los
inversores en los abogados para redactar y negociar contratos complejos, id. en 92.
Véase también John H. Barton & Barry E. Carter, International Law and Institutions for
a New Age,
81 GEO. L.J. 535, 543 (1993) (describe los arbitrajes petroleros de Libia como una
demostración de la eficacia de la Convención de Nueva York para alentar a los
Estados partes a resolver las controversias sobre inversiones). Por supuesto, si la
teoría de Guzmán fuera correcta, difícilmente esperaríamos que los inversionistas
aumentaran su uso de los contratos de inversión inmediatamente después de que el
CERDS supuestamente hiciera inaplicables dichos contratos.
Los países en desarrollo también reconocieron ciertamente la eficacia del
arbitraje internacional para respaldar la ejecutabilidad de sus promesas a los
inversores extranjeros; de ahí la aprobación en Arabia Saudí en 1963 de una ley,
promulgada como reacción al laudo de ARAMCO, que prohibía a las entidades
gubernamentales celebrar acuerdos de arbitraje con inversores extranjeros, y la
"falta de confianza en el arbitraje internacional" de Argelia en la época posterior a la
independencia. EL-AHDAB, supra nota 114, en 77-8 y 561.
118 Waelde y Ndi plantean el curioso argumento de que dos de los tres casos de petróleo
en Libia "arrojan dudas sobre la medida en que" los árbitros harían cumplir las
"cláusulas de estabilización" contractuales, en las que el Estado anfitrión promete
no cambiar unilateralmente la legislación o los reglamentos de manera que
perjudiquen los intereses del inversor. Waelde & Ndi, supra nota 5, en 246. Es cierto
que el laudo LIAMCO, citado infra nota 119, y el laudo TOPCO, citado infra nota
121, contienen un lenguaje que apoya la posición, como dicen Waelde y Ndi, de que
"las cláusulas de estabilización no pueden impedir un cambio unilateral de los
términos y condiciones por parte del gobierno". Waelde & Ndi, supra, en id. Sin
embargo, y como se discute más adelante en esta sección, ambos laudos hacen
hincapié en que los cambios unilaterales, aunque no sean legalmente
impedido, dará lugar a un derecho a una compensación significativa por el
incumplimiento. Por esta razón, los dos laudos no pueden interpretarse
razonablemente como una prueba de la inseguridad jurídica internacional sobre la
ejecutabilidad general de las promesas estatales a los inversores, como podría
interpretarse en el artículo de Waelde y Ndi.
41
impacto en la voluntad de los tribunales internacionales de
hacer cumplir las promesas de los Estados, incluso en el
apogeo del movimiento de soberanía permanente.
Los laudos se referían a reclamaciones de la Libyan
American Oil Company (el laudo LIAMCO),119 la BP
Exploration Company (Libya) Ltd. (el laudo BP)120 y la Texaco
Overseas Petroleum Company (el laudo TOPCO)121 contra el
gobierno libio por incumplimientos de los contratos de
concesión de las empresas. (el laudo BP),120 y Texaco Overseas
Petroleum Company (el laudo TOPCO)121 contra el gobierno
libio por incumplimiento de los contratos de concesión de las
empresas. El gobierno libio había nacionalizado los activos de
las empresas y repudiado los contratos asociados, sin ofrecer
ninguna compensación. Los repudios fueron una aparente
violación de las llamadas cláusulas de "estabilización" en cada
uno de los contratos, y a través de las cuales Libia había
prometido expresamente no cambiar el
marco de trabajo de manera adversa a los intereses de los
inversores. Las concesiones contenían cláusulas de arbitraje,
que las empresas invocaron. Libia se negó a participar en el
procedimiento, enviando una carta al Presidente de la Corte
Internacional de Justicia, quien, en virtud de las cláusulas de
arbitraje, estaba facultado para nombrar árbitros únicos. En la
carta, Libia invocaba nociones de soberanía permanente para
afirmar que la legitimidad de las nacionalizaciones sólo podía
ser abordada por sus propios tribunales. El hecho de que Libia
se negara a presentar tales argumentos ante los propios
tribunales sugiere que tenía poca confianza en que los árbitros
encontraran los argumentos persuasivos. Y de hecho no lo
hicieron. El punto en común de los tres laudos es un respaldo
rotundo al principio de pacta sunt servanda, y vale la pena
citar extensamente los pasajes más relevantes.

119 Libyan American Oil Company (LIAMCO) contra el Gobierno de la República Árabe
Libia (12 de abril de 1977), 20 INT'L LEGAL MATERIALS 1 (1981) [laudo LIAMCO].
120 BP Exploration Company (Libya) Ltd. v. Government of the Libyan Arab Republic,
53 INT'L L. REP. 297 (1979) [laudo BP]. Para un buen análisis de los antecedentes del
caso, véase Joel M. Fisher, Albert Golbert y Bahram Maghame, British Petroleum v.
Libya: A Preliminary Comparative Analysis of the International Oil Companies'
Response to Nationalization, 7 SW. U. L. REV. 68 (1975).
Fisher, Joel M.; Golbert, Albert; Maghame, Bahram
121 Texaco Overseas Petroleum Company/California y el Gobierno de la República Árabe
Libia (19 de enero de 1977), 17 INT'L LEGAL MATERIALS 1 (1978) [laudo TOPCO].
42
 En el laudo de BP, el árbitro único Lagergren sólo
necesitó un párrafo para establecer que, en virtud de la ley
aplicable al contrato -una cláusula de elección de ley común a
todas las concesiones, la ley pertinente era "los principios del
derecho de Libia comunes a los principios del derecho
internacional y, en ausencia de tales principios comunes,
entonces por y de acuerdo con los principios generales del
derecho, incluidos los principios que puedan haber sido
aplicados por los tribunales internacionales "122 - la
nacionalización era claramente un incumplimiento de contrato
que requería indemnización. En opinión de Lagergren,
No se requieren razones elaboradas [para
justificar la ejecución del contrato. La
[nacionalización] constituye un incumplimiento
fundamental de la concesión de BP, ya que
equivale a un repudio total del acuerdo y de las
obligaciones de [Libia] en virtud del mismo, y,
sobre la base de las normas de los sistemas de
derecho aplicables, demasiado elementales y
voluminosas para requerir o permitir su citación,
el Tribunal así lo sostiene. Además, la toma por
parte de [Libia] viola claramente el derecho
internacional público.... 123
Dado el incumplimiento, BP tenía derecho a una indemnización
por daños y perjuicios, que Lagergren determinaría en un
procedimiento posterior. 124 Sin embargo, antes de ese
procedimiento, BP y Libia llegaron a un acuerdo de
conciliación en el que BP recibió "un pago inmediato en
efectivo de aproximadamente 17,4 millones de libras
esterlinas".125
Los otros dos laudos libios -LIAMCO y TOPCO- se toman
más en serio la invocación de la soberanía por parte de Libia,
analizando con relativa extensión si las resoluciones de
soberanía permanente de la AGNU podrían tener alguna
relevancia en las disputas. La discusión del árbitro único
Dupuy en el laudo de TOPCO sigue siendo el rechazo más
extenso de la importancia jurídica internacional de CERDS. En

122 Laudo de BP, supra nota 120, en 303.

123 Id. en 329.
124 Id. en 357.
125 Id. en 298.
43
En opinión de Dupuy, la capacidad de los Estados de asumir
compromisos vinculantes con los inversores era un atributo de
la soberanía del Estado, y no una afrenta a la misma: "el
Estado, al celebrar un acuerdo internacional con cualquier
socio, ejerce su soberanía siempre que el Estado no esté sujeto
a coacción y cuando el Estado se haya comprometido
libremente a través de un consentimiento no contaminado".126
Este principio básico estaba respaldado tanto por el derecho
libio y coránico como por el derecho y la práctica
internacionales, y se reflejaba en la Resolución 1803 de la
AGNU, que, como señala Dupuy, establece explícitamente que
"los acuerdos de inversión extranjera... se observarán de buena
fe".127 El resultado, sostiene Dupuy, es que
un Estado no puede invocar su soberanía para
desconocer los compromisos libremente asumidos en
el ejercicio de esta misma soberanía y no puede,
mediante medidas pertenecientes a su ordenamiento
interno, hacer nulos los derechos de la parte
contratante que ha cumplido con sus diversas
obligaciones en el contrato. 128
Esto es cierto a pesar del artículo 2 de la CERDS, que para
Dupuy carece de toda fuerza jurídica vinculante tanto por la
falta de apoyo a la Carta por parte de los países
desarrollados129 como porque el artículo 2 de la CERDS es
incompatible con la "práctica general de las relaciones entre
los Estados con respecto a las inversiones", que reconoce los
derechos de los inversores a la indemnización por
incumplimiento de contrato y la capacidad de los Estados y los
inversores de someter sus controversias sobre inversiones a la
resolución final de los tribunales internacionales. 130 Además -y
este es el último clavo de Dupuy en el ataúd del CERDS- el
propio CERDS apoya el cumplimiento de los contratos de
inversión al reconocer explícitamente que las "obligaciones
internacionales" deben cumplirse de "buena fe".131 El único
impulso de Dupuy para

126 Laudo de TOPCO, supra nota 121, párr. 67.

127 Id. párrafo. 68.
128 Id. párrafo. 68.
129 Id. párrafo 85-6.
130 Id. párrafo 89.
131 Id. párrafo. 90.
44
El movimiento de la soberanía permanente es su opinión de
que la soberanía permanente -que Dupuy acepta como un
principio que ha sido "continuamente... afirmado por las
Naciones Unidas "132 - significa simplemente que un Estado no
puede enajenar por contrato de forma permanente su soberanía
sobre los recursos naturales. Pero cuando, como en el caso de
las concesiones libias, los contratos representaron
simplemente una "limitación, parcial y limitada en el tiempo,
del ejercicio de la soberanía", esto debe considerarse como un
ejercicio plenamente exigible de la prerrogativa soberana del
Estado para contraer compromisos vinculantes. 133
La conclusión de Dupuy es un tour de force de sentido
común en apoyo de la continua vitalidad del principio de pacta
sunt servanda, y uno totalmente en desacuerdo con la
descripción de Guzmán del paisaje legal post-CERDS:
La buena fe... tiene un lugar importante incluso en [la
CERDS]. Hay que concluir que un Estado soberano que
nacionaliza no puede desconocer los compromisos
asumidos por el Estado contratante: decidir lo
contrario supondría, de hecho, reconocer que todos
los compromisos contractuales asumidos por un
Estado lo han sido bajo una condición puramente
permisiva por su parte y, por tanto, carecen de toda
fuerza jurídica y de todo efecto vinculante. Desde el
punto de vista de su conveniencia, tal solución
perjudicaría gravemente la credibilidad de los Estados,
ya que significaría que los contratos firmados por ellos
no les obligan; introduciría en dichos contratos una

132 Id. párrafo. 76. La posición de Dupuy de que la soberanía permanente sobre los
recursos naturales es un principio de derecho internacional ampliamente aceptado
es, sin duda, correcta, al menos a un nivel algo superficial; como señala Schrijver, el
principio, "a pesar de su complicada génesis... ha alcanzado un estatus firme en el
derecho internacional y es ahora un principio de derecho internacional
ampliamente aceptado y reconocido", SCHRIJVER, nota 38 supra, en 377, aunque lo
que, en la práctica, significa realmente sigue siendo incierto. Como hemos visto, la
aplicación de Dupuy fue excepcionalmente (pero razonablemente y, en
retrospectiva, probablemente no tan sorprendente) limitada: la soberanía
permanente no es, según Dupuy, una norma de ius cogens que supere las demás
obligaciones internacionales de un Estado, incluida la obligación de cumplir los
contratos de buena fe.
133 Id. párrafos. 76-8.
45
 desequilibrio fundamental porque en estos contratos
sólo estaría obligada una parte, la que contrata con el
Estado. Desde el punto de vista jurídico, este resultado
iría directamente en contra de los principios más
elementales de la buena fe y, por ello, no puede
aceptarse. 134
Dupuy concedió al inversor la restitutio in integrum135 , que
equivale a un derecho a exigir el cumplimiento específico, una
decisión que simplemente animó a Libia a negociar con el
inversor un acuerdo monetario voluntario. 136
El laudo de LIAMCO hace muchos de los mismos
puntos: que los Estados son libres de utilizar las cláusulas de
elección de ley para aplicar el derecho internacional que rige
sus relaciones con los inversores; 137 que los principios
generales del derecho, incluido el derecho libio, "forman un
compendio de preceptos y máximas legales, universalmente
aceptados en la teoría y en la práctica" que apoyan "la
principio de inviolabilidad de la propiedad y de los contratos
[y] la obligación de indemnización en caso de expropiación";
138
que está "ampliamente aceptado en el derecho
internacional" que las disposiciones de arbitraje de los
contratos son ejecutables a pesar del repudio del contrato
como parte de una nacionalización; 139 y que la "inviolabilidad
de los contratos" o el "derecho a celebrar

134 Id. párrafo. 91.

135 Laudo TOPCO, supra nota 121, párrafos. 110-12.
136 "Libya to Compensate Two U.S. Companies", N.Y. TIMES, 26 de septiembre de 1977,
p. 59. Gran parte de los comentarios académicos sobre la triología libia se han
centrado en los resultados contrastados de la reparación, comparando en particular
la voluntad de Dupuy de conceder la restitutio in integrum con la insistencia de los
tribunales de TOPCO y LIAMCO en que los daños y perjuicios, y no el
cumplimiento específico, eran la reparación adecuada. Compárese Robin C. A. White,
The Expropriation of the Libyan Oil Concessions: Two Conflicting International
Arbitrations, 30 INT'L & COMPARATIVE L.
Q. 1 (1981) (que argumenta a favor de los daños y perjuicios en lugar de la
restitución) y A.A. Fatourous, International Law and the Internationalized Contract, 74
AM. J. INT'L L.
134 (1980) (igual) con Von Mehren & Kourides, supra nota 50, en 533-545
(argumentando a favor de la adjudicación del cumplimiento específico de Dupuy).
Von Mehren y
Kourides también argumenta de forma convincente que los diferentes resultados se
debieron en gran medida a las diferentes estrategias de litigación de los
demandantes.
137 Laudo LIAMCO, supra nota 119, en 64.
138 Id. en 72.
139 Id. en 77.
46
los contratos es uno de los derechos civiles primordiales
reconocidos desde la antigüedad" y es un "derecho
fundamental" reflejado en la ley libia, la ley islámica y en las
propias resoluciones de soberanía permanente de la AGNU,
incluida la CERDS, a través del deber de cumplir las
obligaciones internacionales de buena fe. 140
El único aspecto de la trilogía libia que parecería
proporcionar algún apoyo a la teoría de Guzmán y Bubb y
Rose-Ackerman de que el CERDS destruyó el principio de pacta
sunt servanda es la discusión del laudo LIAMCO sobre la
cuestión de los daños. Y esta es una caña muy débil. La
cuestión precisa era si el lucro cesante del inversor debía
necesariamente incluirse en el quantum del laudo. El árbitro
único Mahmassani consideraba que la norma "adecuada" de la
regla Hull exigía rígidamente y siempre el lucro cesante. En su
opinión, era dudoso que la Regla del Casco se reflejara
realmente en la costumbre internacional, una opinión que, por
cierto, no es insostenible. 141 Para Mahmassani, parece que la
cuestión de la inclusión automática del lucro cesante futuro es
"controvertida", con "divergencias sustanciales de opinión",142
de
modo que la regla del casco -si significa que el lucro cesante
es siempre necesario- es ahora una "regla técnica para la
evaluación de la indemnización, una guía útil... que se mantiene
sólo como un máximo....". 143 Concluyó que cuando la
nacionalización que había dado lugar al incumplimiento del
contrato era "legal" en el sentido de no ser discriminatoria y
tener un fin público, como consideró que era el caso aquí, la
cuestión de incluir el lucro cesante debía analizarse utilizando
el lenguaje de la "equidad" en lugar del de la "adecuación". No
hay que exagerar la importancia del cambio semántico; los
propios países desarrollados se han referido a la adecuada

140 Id. en 105-10.

141 Para las citas del debate sobre si la Regla de Hull formaba parte del derecho
internacional consuetudinario, véase la nota 49 supra.
142 Id. en 131-2.
143 Id. en 143.
47
 norma del derecho internacional como una compensación
"equitativa". 144
Y lo que es más importante, en la aplicación de la
"equidad", LIAMCO tenía derecho al lucro cesante cuando éste
era razonablemente cierto. En consecuencia, Mahmassani
concedió a la empresa aproximadamente 80 millones de
dólares, una cantidad que reflejaba una estimación de los
beneficios futuros perdidos para un área de concesión, pero no
para otra en la que la rentabilidad era menos segura. 145 El
laudo del tribunal de LIAMCO es, por tanto, fácilmente
compatible en su resultado con laudos posteriores que
pretenden aplicar el estándar de compensación "adecuada" de
la Regla del Casco, pero que también sugieren que el lucro
cesante no debe concederse cuando la rentabilidad es
demasiado especulativa,146 y con la declaración del árbitro
único en el Caso Shufeldt, que sostuvo que cuando un Estado
viola su deber equitativo de cumplir con sus obligaciones
contractuales, los daños son "siempre recuperables", pero que
el lucro cesante "debe ser el fruto directo del contrato y no ser
demasiado especulativo y remoto".147

C. El premio Aminoil

El mensaje central de la trilogía de Libia es que el

principio de pacta sunt servanda estaba muy vivo incluso en el
periodo inmediatamente posterior a la resolución del CERDS.
Ese mismo mensaje básico se reafirmó en un

144 Ver SCHRIJVER, supra nota 38, en 60 (citando la observación de Suecia durante las
negociaciones sobre la Resolución 1802 de la AGNU de que la resolución propuesta
no debería negar el deber del estado anfitrión bajo el derecho internacional de
pagar una "compensación equitativa" por la propiedad nacionalizada).
145 Laudo de LIAMCO, supra nota 119, en 171.
146 Véase Biloune v. Ghana Investments Centre, 95 INT'L. REP. 183, 228 (1990).
147 Caso Shufeldt, supra nota 78, en 819. Es difícil entender la lectura que hace la
jueza Higgins del laudo de LIAMCO en el sentido de que el estándar "equitativo" de
compensación significaba que "las reclamaciones basadas en [el lucro cesante]
quedaban efectivamente excluidas". ROSALYN HIGGINS, PROBLEMAS Y PROCESO:
INTERNATIONAL LAW AND HOW WE USE IT 143 (1994). El árbitro único Mahmassani tiene
cuidado de afirmar que el lucro cesante
Los beneficios podrían concederse en virtud de una norma "equitativa" y, de hecho,
como he señalado anteriormente, los concede por la pérdida de una de las
concesiones de LIAMCO.
48
otros arbitrajes internacionales del período. El más importante
de ellos es, sin duda, el laudo Aminoil de 1982148 , que ha sido
calificado como "la contribución arbitral más significativa... al
derecho de los contratos estatales y a la responsabilidad del
Estado por esos contratos" del período posterior al CERDS. 149
Sigue siendo un ejemplo notable de jurisprudencia
internacional sutil, sofisticada y pragmática, notable en parte
por su aplicación de una teoría relacional del contrato bajo la
cual encontró que los términos escritos originales de la
concesión petrolera habían sido implícitamente y en algunos
casos explícitamente complementados y modificados a lo largo
de los años por las repetidas capitulaciones de la compañía a
las demandas de Kuwait para una relación diferente más
favorable a Kuwait. 150 Los hechos subyacentes a la disputa son
bastante complejos,151 pero esencialmente Aminoil alegó que la
nacionalización de su concesión petrolera por parte de Kuwait
en 1978 era una violación del acuerdo de concesión de 1948,
modificado y complementado formalmente en 1961 y
modificado informalmente de nuevo en 1973. El acuerdo
contenía una cláusula de estabilización en la que Kuwait se
comprometía a no cambiar el régimen jurídico de la concesión
sin el consentimiento de Aminoil. Las cuestiones básicas que
abordó el Tribunal fueron si, a la luz de esta cláusula y de la
relación de las partes en su conjunto, Kuwait estaba legalmente
impedido de nacionalizar la concesión (el Tribunal sostuvo que
no lo estaba) y si, en cualquier caso, Kuwait debía indemnizar a
Aminoil por la toma. En lo que

148 Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil), 21 INT'L LEGAL MATERIALS 976
(1982) [laudo Aminoil].
149 Piere-Yves Tschanz, The Contributions of the Aminoil award to the Law of State
Contracts, 18 INT'L L. 245, 246 (1984).
150 Al apartarse de la letra negra de los documentos contractuales originales para
interpretar las expectativas reales de las partes, el laudo del caso Aminoil comparte
ciertas afinidades con la influyente teoría relacional de los contratos de Macneil,
aunque el tribunal del caso Aminoil no cita su doctrina. En 94 NW. U. L. REV. 735
(2000) (número especial del simposio).
151 Para ver resúmenes útiles, véase Tschanz, nota 149 supra, y Fernando R. Tesón,
State Contracts and Oil Explorations: El arbitraje Aminoil-Kuwait, 24 VA. J. INT'L L. 323
(1984).
49
se estaba convirtiendo en una práctica habitual, el Tribunal
pretendió aplicar una mezcla de derecho kuwaití e
internacional, incluidos los principios generales del derecho,
para fallar en gran medida a favor de Aminoil. Resulta
especialmente interesante el hecho de que el Tribunal
desestimara fácil y lacónicamente la invocación de Kuwait de
las resoluciones de soberanía permanente. El argumento de
Kuwait
que la soberanía permanente sobre los recursos
naturales se ha convertido en una norma
imperativa de ius cogens que prohíbe a los
Estados ofrecer, por contrato o por tratado,
garantías de cualquier tipo contra el ejercicio de
la autoridad pública en todo lo relativo a las
riquezas naturales [...] carece de todo
fundamento. 152
Además, el Tribunal reconoció el principio de pacta sunt
servanda como "fundamental",153 sosteniendo que Kuwait
estaba obligado a compensar a Aminoil por la nacionalización,
y que la compensación debía ser "apropiada", tal como exige la
Resolución 1803 de la AGNU.154 Para determinar la cantidad
adecuada era necesario tener en cuenta "todas las
circunstancias relevantes para... el caso", e incluir en particular
las "expectativas legítimas" de Aminoil155. El resultado final fue un
laudo a favor de Aminoil de más de 179 millones de dólares,
una cantidad que el Tribunal pretendía que reflejara el lucro
cesante de Aminoil en el futuro, basándose en la expectativa de
la empresa de ganar una "tasa razonable".

152 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1021.

153 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1023. La caracterización del Tribunal del pacta
sunt servanda como "fundamental" es similar a los sentimientos de una de las
fuentes de Dezalay y Garth, quien, discutiendo los casos libios, señaló que "el punto
que nosotros [como defensores de la aplicación de los principios generales del
derecho] estábamos haciendo realmente era que, cualquiera que sea el sistema de
derecho que se tome, se pueden escoger algunas normas realmente básicas. Por
ejemplo, el asesinato está mal, los contratos deben cumplirse en lugar de
incumplirse, ya sabes". Dezalay & Garth, supra nota 117, en 88 n.53. O como dice
Goldman, los árbitros internacionales tienden a ver el pacta sunt servanda como
parte de la lex mercatoria que se dice que rige las relaciones comerciales
internacionales como una especie de ley natural, separada y aparte de cualquier
sistema legal municipal. Berthold Goldman, "The Applicable Law: General Principles
of Law - the Lex Mercatoria", en CONTEMPORARY PROBLEMS IN INTERNATIONAL ARBITRATION
125 (Julian Lew, ed. 1986).
154 Laudo Aminoil, nota 148 supra, en 1033
155 Id. en 1041.
50
 El laudo de Aminoil presenta numerosas sutilezas y puntos de
crítica potencial157 , pero la lección básica que hay que extraer es
clara y totalmente coherente con laudos anteriores, y en
particular con la trilogía libia: las nociones de soberanía
permanente no permiten a los Estados rescindir los contratos
con los inversores sin pagar una indemnización significativa
que, en muchas circunstancias, incluirá alguna compensación
por la pérdida de beneficios futuros del inversor.

D. Otros casos post-CERDS

Merece la pena analizar con cierto detalle otros dos

laudos del período inmediatamente posterior a la fecha del
CERDS. En el laudo de 1979 en el caso de AGIP Company v.
Popular Republic of the Congo158 , AGIP inició un arbitraje en
virtud de la cláusula de arbitraje de un contrato de distribución
de productos petrolíferos que el Estado había repudiado como
parte de una nacionalización. El tribunal declaró que el
gobierno congoleño había incumplido
de numerosas cláusulas del acuerdo. 159 Lo más importante es
que el Tribunal sostuvo fácilmente que la nacionalización
violaba la "cláusula de estabilización" del contrato, en la que el
gobierno se había comprometido a no aplicar "ninguna ley o
decreto posterior que tenga por objeto alterar el estatus de la
Compañía",160 tanto en virtud del derecho congoleño (que
reflejaba el Código Civil francés)161 como del derecho
internacional,162 que se aplicaba junto con el derecho
congoleño en virtud de la elección del derecho del contrato

156 Id. en 1042.

157 Por ejemplo, en su opinión separada del laudo, Sir Fitzmaurice criticó la
conclusión de que la cláusula de estabilización no hacía que la nacionalización fuera
ilegal, íd. en 1051, aunque en realidad no está claro que una conclusión de ilegalidad
hubiera tenido un impacto significativo en el quantum otorgado a Aminoil.
158 Laudo del CIADI en el caso AGIP Co. c. República Popular del Congo (1979),
reproducción traducida en 21 INT'L LEGAL MATERIALS 726 (1982).
159 Id. párrafos. 53, 62, & 67.
160 Id. párrafo. 69.
161 Id. párrafo. 77.
162 Id. párrafos. 81-88.
51
cláusula. 163 El Tribunal reconoció que "hoy en día no puede
haber ninguna duda sobre el derecho de un Estado a
nacionalizar" bienes de propiedad extranjera164 , pero rechazó
enérgicamente la idea de que este derecho, o la "soberanía" del
Estado anfitrión, significaba que una promesa de no cambiar el
régimen jurídico podía ser incumplida sin consecuencias. La
fuerza vinculante del contrato surgía "de la voluntad común de
las partes expresada a nivel de [el] orden jurídico
internacional", el contrato fue "libremente aceptado por el
gobierno", y "concluir un acuerdo internacional con un
particular" era un ejercicio del "poder soberano" más que una
limitación del mismo. 165 Sin discutir las resoluciones de
soberanía permanente de la AGNU, el tribunal sostuvo que se
debía una "compensación completa" a la empresa italiana, ya
que la nacionalización "no fue sólo un acto de nacionalización
sino también una serie de repudios por parte del Gobierno de
sus compromisos contractuales".166 Y la compensación
"completa" significaba "tanto la pérdida sufrida (damnum
emergens) como la pérdida de beneficios (lucrum cessans)".
167

163 El artículo 15 del contrato establecía que la ley aplicable era "la ley congoleña,
complementada, si fuera necesario, por cualquier principio de derecho
internacional". Id. párr. 43.
164 Id. párrafo 81.
165 Id. párrafos. 81-86.
166 Id. párrafo. 97.
167 Id. párr. 99. La literatura y la jurisprudencia sobre el quantum de la
compensación debida por nacionalizaciones o expropiaciones típicamente aborda la
cuestión en términos de los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans, donde
el primero generalmente se entiende que indica el valor de la propiedad tomada sin
ninguna consideración de las ganancias perdidas o daños consecuentes, y el
segundo indica las ganancias perdidas. Véase C.F. Amerasinghe, Some Aspects of the
Quantum of Compensation Payable upon Expropriation, 87 AM. SOC'Y INT'L. PROC. 477,
478 (1993). O como Nouvel describe la distinción, el damnum emergens representa
"toutes les depenses qu'elle a faites en pure perte dans l'accomplissement de ses
obligations contractuelles (damnum emergens) et, d'autre part, tous les benefices
que l'exécution régulière du contrat lui aurait rapports (lucrum cessans)". Yves
Nouvel, L'indemnisation d'une expropriation indirecte, 5 INT'L.F. D. INT'L 198, 199
(2003). Sea como sea, la distinción entre damnum emergens y lucrum cessans encaja
con dificultad en el marco de "daños por confianza frente a daños por expectativa"
que conocen los estudiantes de derecho contractual de Estados Unidos, aunque una
indemnización de damnum emergens más lucrum cessans sería equivalente, en teoría,
a una indemnización de la totalidad de los daños.
52
 El tribunal, en el laudo de 1982 de la empresa Z contra la
organización estatal ABC (República de Utopía), plantea los
mismos puntos, aunque de forma más extensa e incluso más
contundente. 168 El laudo se publicó sin revelar los nombres de
las partes, aunque del texto del laudo se desprende que Utopía
era un Estado africano francófono. Utopía había rechazado un
acuerdo sobre recursos naturales y pretendía
evitar el arbitraje (y la responsabilidad por el repudio)
alegando que su repudio fue un acto de soberanía sobre el
recurso natural; Utopía citó el CERDS en apoyo de su posición.
169

En cuanto a la competencia del tribunal (y a la

arbitrabilidad del litigio), el tribunal señaló que era "superfluo
añadir que un principio general, universalmente reconocido
hoy en día... prohibiría en cualquier caso al Estado utópico...
repudiar los compromisos de arbitraje que asumió....La
posición del derecho positivo contemporáneo de las relaciones
internacionales es que un gobierno vinculado por una cláusula
de arbitraje...'no puede liberarse válidamente de esta
obligación por un acto de su propia voluntad, como por
ejemplo un cambio en su derecho interno o por la terminación
unilateral del contrato.'"170 De hecho, el hecho de que el
tribunal se pronunciara sobre las consecuencias reparadoras
del repudio no suponía en modo alguno un desafío indebido al
derecho soberano del Estado a cambiar sus políticas como
considerara oportuno, ya que el tribunal no reclamaba la
facultad de ordenar el cumplimiento específico, sino sólo el
pago de una indemnización equivalente al cumplimiento. 171

daños por expectativas. Como señala Nouvel, la tendencia moderna de los tribunales
internacionales es conceder el lucro cesante sólo cuando la propiedad expropiada es
un "negocio en marcha" cuya rentabilidad futura se ha demostrado adecuadamente.
Id. en 200.
168 VII YB COMM. ARBITRAJE 94 (1983).
169 Id. en 108, 111-15.
170 Id. en 109.
171 Id. en 113. El laudo de la empresa Z se refería a la jurisdicción, no al fondo de la
controversia, y no se sabe cómo se resolvió finalmente la controversia. Sin embargo,
el laudo jurisdiccional no deja lugar a dudas de que el tribunal habría sostenido que
los elementos sustantivos del contrato eran vinculantes y que se debían daños y
perjuicios.
53
 En cuanto a la capacidad del Estado soberano para
celebrar contratos vinculantes de forma más general, también
en este caso la ley era clara:
[No se puede sostener -y no se ha argumentado- que el
Estado utópico, en virtud de su soberanía nacional, no
pueda contraer válidamente obligaciones.... Negar... la
facultad de obligarse válidamente implicaría
claramente una limitación inaceptable de su
soberanía.
...el derecho del Estado utópico a cambiar de
rumbo y abandonar la política previamente
adoptada...., aunque indiscutible, no implica
evidentemente que el incumplimiento del contrato no
deba tener ninguna consecuencia, por ejemplo, de
carácter financiero o, lo que es más o menos lo mismo,
que las consecuencias dependan exclusivamente de la
apreciación unilateral y soberana del Gobierno
utópico, y escapen así al arbitraje. Una teoría de este
tipo sería incompatible con el principio fundamental
de la fuerza vinculante de los compromisos libremente
celebrados (pacta sunt
servanda).... 172
Citando el laudo de Dupuy en TOPCO, el tribunal pasó a
rechazar el argumento de Utopía de que el CERDS tenía algún
efecto vinculante en sentido contrario y, al igual que Dupuy,
destacó que el CERDS reconocía expresamente el deber de
cumplir con las obligaciones internacionales de buena fe. 173
Numerosos laudos posteriores afirman (o, más
sencillamente, aplican sin comentarios) las lecciones básicas
de los laudos comentados anteriormente, y en aras de la
brevedad y la paciencia del lector, relegaré estos ejemplos
adicionales a las notas a pie de página. 174
en 113-14.
172 Id.
en 115.
173 Id.
174 Amco Asia Corp. v. Rep. Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1 (Decisión sobre la
competencia), 23 INT'L LEGAL MATERIALS 351 para. 14 (1983) ("la aplicación del
principio fundamental pacta sunt servanda, un principio común, de hecho, a todos los
sistemas de derecho interno y al derecho internacional" significaba que el acuerdo
contractual para arbitrar era ejecutable); Amco Asia Corp. v. Republic of Indonesia,
ICSID Case No. ARB/81/1 (Award), 24 IN'T LEGAL MATERIALS 1022 para. 247
54
(1985), Caso CIADI No. ("el principio pacta sunt servanda es un principio de derecho
internacional..... Los contratos como principio de ordenación se basan en la
proposición de que los individuos y las entidades jurídicas toman, por sus propias
cuentas y bajo su propia responsabilidad, decisiones significativas con respecto a la
utilización y asignación de recursos. La forma de orden que una sociedad pretende
alcanzar al aceptar la institución del contrato depende, por tanto, del
reconocimiento de que, en principio, pacta sunt servanda. De ello se desprende que la
fuerza vinculante de los deberes contractuales para las partes de un contrato o
acuerdo se reconoce en todo orden jurídico que utiliza la institución del contrato");
laudo del CIADI en el caso Benvenuti et Bonfant c. República Popular del Congo, 21
INT'L LEGAL MATERIALS 740 (1982) (en el que se concedió a un inversor italiano en una
fábrica de agua embotellada el lucro cesante cuando el Estado había incumplido el
contrato y confiscado la propiedad del inversor); laudo del CIADI en el caso Liberian
Eastern Timber Corporation (LETCO) c. República de Liberia, 26 INT'L LEGAL MATERIALS
740 (1982). Republic of Liberia, 26 INT'L LEGAL MATERIALS 647 (1987) (en el que se
concedió al inversor extranjero una indemnización por daños y perjuicios, incluido
el lucro cesante, por el incumplimiento de un acuerdo de concesión por parte de
Liberia); laudo Biloune, nota 146 supra (en el que se concedió a un inversor sirio la
restitución de su inversión en un proyecto hotelero, cuando Ghana había incumplido
el contrato de inversión y había expropiado la inversión); Revere Copper & Brass Inc.
c. OPIC, 56 INT'L. REP. 258, 284 (1978) (donde se determinó que un contrato de
concesión minera era vinculante como cuestión de derecho internacional, aunque la
legislatura de Jamaica tenía la facultad constitucional de aprobar una legislación que
derogaba ciertas disposiciones). Revere es un arbitraje entre un inversor extranjero
de los Estados Unidos y la agencia de seguros de inversión patrocinada por el
gobierno de los Estados Unidos, OPIC, y se refería a si la OPIC era responsable, en
virtud de la póliza de seguro, de indemnizar a Revere por los daños resultantes de la
interferencia de Jamaica con la concesión de Revere. El laudo se analiza de forma
útil en David D. Doy, Jr., Nota: Arbitration of Economic Development Agreements: The
Impact of Revere v. OPIC, 20 VA. J. INT'L L. 861 (1980).
Para un ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos, véase, por ejemplo, Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic
Republic of Iran, Award No. 425-39-2, 21 U.S.-IRAN CL. TRIB. REP. 79, 106 (29 de junio
de 1989) (donde se afirma que el
El incumplimiento por parte del Estado de una concesión petrolífera podría
caracterizarse como una expropiación que da lugar a responsabilidad en virtud del
derecho internacional). Las reclamaciones ante la Comisión de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos se regían por el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y
Derechos Consulares entre Estados Unidos e Irán, firmado el 15 de agosto de 1955 y
que entró en vigor el 16 de junio de 1957, 8 U.S.T. 900, 93 T.I.A.S. nº 3853, 284
U.N.T.S. 93.
Sin embargo, los laudos del Tribunal tienden a equiparar la norma de indemnización
del tratado con la norma exigida por el derecho internacional consuetudinario.
Véase Mark R. Joelson, "The Contributions of the Iran-U.S. Claims Tribunal to the
International Law on Expropriation", en THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL AT 25: THE
CASES EVERYONE NEEDS KNOW FOR INVESTOR-STATE & INTERNATIONAL
ARBITRATION (Christopher S. Gibson & Christopher R. Drahozal, eds.) 215, 231-33
(2007).
55
I. Explicación de la resistencia de Pact Sunt Servanda

¿Por qué el movimiento de soberanía permanente no

consiguió debilitar el principio de pacta sunt servanda? Parte
de la razón tiene que ver, sin duda, con la ambigüedad del
lenguaje de la CERDS y su incoherencia y relación ambigua con
el lenguaje de las demás resoluciones de soberanía
permanente de la época. 175 Sin duda, el incierto estatus
legislativo de las resoluciones de la AGNU también fue un
factor. Dada la elección entre aplicar la CERDS, en toda su
extravagancia y controversia, como "ley" obligatoria y no
derogable, o aplicar alguna otra ley -la Resolución 1803, por
ejemplo, o los "principios generales del derecho", o los
principios de "buena fe"-, no es realmente sorprendente que
los tribunales de mente sobria eligieran invocar la segunda y
no la primera. 176
Pero aún más importante es el hecho de que cuando el
movimiento por la soberanía permanente alcanzó su apogeo
en la década de 1970, la era de la concesión clásica de recursos
naturales, impuesta a las dependencias coloniales o
cuasi-coloniales durante períodos excesivamente largos y en
condiciones muy desiguales, ya había muerto y desaparecido.
177
La

175 Como dice el juez Higgins,

[Ninguna de las dos resoluciones [de la Asamblea General de las
Naciones Unidas] que forman la corriente de materiales de origen que
conforman el concepto [de soberanía permanente] dice lo mismo.
Algunas exigen una compensación, otras no. Algunas hacen referencia a
normas jurídicas internacionales, otras no. Algunas hacen referencia a
obligaciones vinculantes, otras no.
HIGGINS, supra nota 147, en 141-42.
176 El laudo de LETCO, supra nota 174 en 31-2, es un ejemplo de ello: al abordar la
posibilidad de que la expropiación de la concesión por parte de Liberia pudiera
justificarse como una "nacionalización", el tribunal citó la Resolución 1803, y no el
CERDS, como la "declaración generalmente aceptada del derecho internacional"
sobre la cuestión de las nacionalizaciones.
177 En la década de 1970, los inversores y los Estados anfitriones de los sectores más
delicados desde el punto de vista político estaban concertando nuevas formas de
acuerdos de cooperación que pretendían promover la estabilidad mediante la
flexibilidad contractual. Así, los contratos de inversión tenían una duración
considerablemente más corta que los antiguos acuerdos de concesión, y a menudo
contenían disposiciones formales que permitían el ajuste contractual en caso de que
cambiaran las circunstancias. Véase Thomas W. Walde, Revision of Transnational
56
El objetivo fundamental (y más comprensivo) del movimiento
fue siempre dar a los países en desarrollo recién
independizados la libertad de desprenderse de lo que algunos
podrían describir razonablemente como acuerdos heredados
odiosos o incluso inmorales. 178 En algunos casos, estos
contratos heredados pueden parecer excesivamente onerosos,
y es difícil imaginar un argumento moralmente convincente de
que un Estado frágil y recién independizado deba estar
obligado a cumplirlos como cuestión de principio jurídico
internacional. 179 La difícil

Acuerdos de inversión: La flexibilidad contractual en el desarrollo de los recursos

naturales, 10 LAW. AM. 265, 279 (1978) ("En respuesta a estos desarrollos y a las
demandas de los países en desarrollo en las negociaciones, los acuerdos con [los
inversores] en recursos naturales prevén un período de tiempo cada vez más
corto"); Abdullah Al Faruque, Renegotiation and Adaptation of Petroleum Contracts:
The Quest for Equilibrium and Stability, 9 J. WORLD INVEST. & TRADE 113 (2008) (donde
se analiza el uso de las cláusulas de renegociación y adaptación). Otros cambios
importantes son el uso creciente de "contratos de servicios" y otros acuerdos que
permiten una mayor participación y control del gobierno anfitrión sobre la gestión
de la empresa. J. Evans Attwell, Changing Relationships between Host Countries and
International Petroleum Companies, 17 HOUS. L. REV. 1015 (1980).
178 Como dice Schrijver, la cuestión esencial que estaba en juego en el movimiento
por la soberanía permanente era si los nuevos Estados independientes debían
"tener derecho a comenzar con una pizarra limpia (tabula rasa) y a ser liberados de
las obligaciones contraídas por las antiguas potencias coloniales". SCHRIJVER, supra
nota 38, en 5. Los estudiosos modernos presentan argumentos similares en el
sentido de que los países en vías de desarrollo deberían ser liberados de la
obligación de pagar las "deudas odiosas", es decir, las deudas contraídas y
dilapidadas o robadas por regímenes corruptos. Véase Lee C. Buchheit, G. Mitu Gulati
y Robert Thompson, The Dilemma of Odious Debts, 56 DUKE L. J. 1201 (2007).
179 Zambia ofrece un buen ejemplo de la historia y el contenido de las obligaciones
más problemáticas de la época colonial. Tras la independencia, el país estaba
cargado de concesiones de inversión que databan de las aventuras de Cecil Rhodes
en la región. Según Slinn, Rhodes
Los agentes del norte del Zambeze se encargaron de establecer
"tratados" con los gobernantes africanos locales y así evitar que los
rivales extranjeros presionaran en la zona desde el norte, el este y el
oeste. En junio de 1890, uno de estos agentes, Frank Lochner, obtuvo la
primera de una serie de concesiones de Lewanika, el gobernante lozi que
dominaba la zona del alto Zambeze. Este acuerdo debía "considerarse a
la luz de un tratado" entre el pueblo lozi (o barotse) y el Gobierno de la
Reina Victoria, aunque fue en nombre de la Chartered Company [BSAC]
que Lochner acordó proteger a Lewanika y pagarle un subsidio. A
cambio, Lewanika concedió a la Chartered Company amplias concesiones
comerciales, entre ellas "el único derecho y poder absoluto, exclusivo y
perpetuo... sobre todo el territorio de los Barotse
57
La tarea a la que se enfrentaban tanto los países desarrollados
como los países en vías de desarrollo a medida que se
desarrollaba la descolonización era la de elaborar una razón de
principio por la que algunas promesas a los inversores no
debían necesariamente cumplirse de forma rígida, mientras
que otras debían aplicarse de forma general. Esta tarea se hizo
en gran medida innecesaria, ya que los inversores y sus
gobiernos de origen permitieron a los países en desarrollo
eludir los acuerdos contractuales aparentemente injustos por
un sentido de realismo político y económico, de modo que a
finales de la década de 1960 y principios de la de 1970 los
acuerdos más problemáticos de la época colonial ya se habían
deshecho mediante la renegociación. 180 En la época del CERDS,
los contratos de inversión existentes no eran claramente el
producto de una imposición colonial o de una toma de ventaja
radicalmente injusta por parte de inversores prepotentes.
Los tribunales de arbitraje, formados en su mayoría por
abogados occidentales (o educados en Occidente) muy
competentes e intrínsecamente afines a su propia jurisdicción
y a la noción de pacta sunt servanda como principio
fundacional de todos los sistemas jurídicos modernos181 , no
tuvieron muchos problemas para determinar que las promesas
del Estado cuyas infracciones se les imputaban

nationa, o cualquier extensión futura de la misma incluyendo todos los

territorios sujetos y dependientes... para buscar, excavar, ganar y
conservar diamantes, oro, carbón, petróleo y todas las demás piedras
preciosas, minerales o sustancias.
Peter Slinn, "The Legacy of the British South Africa Company: The Historical
Background", en ECONOMIC INDEPENDENCE AND ZAMBIAN COPPER: A CASE STUDY
OF FOREIGN INVESTMENT 23, 24 (Mark Bostock & Charles Harvey, eds. 1972). Como
Cuando Zambia se acercó a la independencia, el Reino Unido afirmó inicialmente
que el principio de pacta sunt servanda significaba que los contratos debían seguir
en vigor, pero a principios de la década de 1940 "el sentimiento oficial se inclinaba
ahora hacia la opinión de que era totalmente incompatible con las nociones
modernas de desarrollo que las empresas privadas extrajeran de los territorios
coloniales grandes sumas que no eran fruto de la empresa industrial sino de
antiguos acuerdos de concesión con gobernantes locales que no lo sabían". Id. en
40-41.
180 Cf. Walde, nota 177 supra, en 274 ("Son pocos los contratos importantes que
sobreviven sin verse afectados por las condiciones iniciales hasta su terminación
estipulada. Las grandes nacionalizaciones aparecen en momentos de gran conflicto
político y visibilidad, pero la mayoría de los cambios en las "reglas del juego" se
producen mediante renegociaciones menos visibles").
181 El sistema de arbitraje comercial internacional se reproduce en parte
privilegiando la selección de árbitros que comparten una aculturación común y cuya
formación y socialización aseguran su apoyo al sistema. Delazay & Garth, supra nota
117, cap. 2.
58
con el juicio debe ser fácilmente sostenido, y el CERDS les dejó
muchas posibilidades de sostenerlo. Por ejemplo, la idea de
que a los Estados se les prohíbe de alguna manera por la
costumbre (o por el CERDS) permitir que los neutrales decidan
sobre las controversias de inversión nunca ganó fuerza, en
parte porque su aplicación a los países en desarrollo que no
tienen una historia real de un poder judicial independiente
está en desacuerdo con el principio axiomático de nemo iudex
in sua causa - la noción de que una parte en una controversia
legal
no debía permitirse adjudicar con autoridad esa disputa, y en
parte porque entraba en conflicto con la práctica estatal de
larga data de insertar cláusulas de arbitraje internacional en
los contratos de inversión extranjera. 182
Y la idea de que las promesas podían romperse
impunemente era una idea que podía descartarse fácilmente
no sólo por motivos doctrinales, por ser contraria a la
Resolución 1803 y a los principios fundamentales del derecho
comunes a la mayoría, si no a todos los sistemas jurídicos
municipales, sino también por motivos pragmáticos, por ser
contraria al desarrollo económico que los países en desarrollo
deseaban con tanto ahínco y que el movimiento de soberanía
permanente, en el fondo, pretendía promover. 183

182 Cf. FRIEDMAN, supra nota 4, en 196 (caracterizando el principio de nemo iudex
como un "principio general[] del derecho aplicable a las relaciones jurídicas
internacionales). O, como señaló Ray en sus comentarios sobre el arbitraje de
ARAMCO, la afirmación de que la soberanía hacía que las controversias sobre
inversiones fueran intrínsecamente no arbitrables era "una tontería evidente". No se
hace ningún sacrificio. El arbitraje de este tipo en verdad implica sólo un ejercicio
sano y estadista de la soberanía: no para controlar el resultado, no para poner en
duda su legitimidad, sino para compartir con la otra parte un juicio imparcial y
objetivo". Ray, nota 103 supra, en 947. Un cínico podría señalar también que los
árbitros internacionales tienen potencialmente fuertes incentivos financieros y de
otro tipo para aceptar su jurisdicción para resolver disputas de inversión.
183 Véase Ray, supra nota 103, en 945 & 957 (señalando que la principal justificación
para reconocer los contactos de inversión como legalmente vinculantes es que
promueven la "colaboración pragmática" que permite el "progreso económico");
Hans Wehberg, Pacta Sunt Servanda, 53 AM. J. INT'L. 775 (1959) ("Pocas reglas para el
ordenamiento de la sociedad tienen una influencia moral y religiosa tan profunda
como el principio de la santidad de los contratos: Pacta sunt servanda"); id. en 786
("el principio de inviolabilidad de los contratos es una condición esencial de la vida
de cualquier comunidad social. La vida de la comunidad internacional se basa no
sólo en las relaciones entre los Estados, sino también... en las relaciones entre los
Estados y las empresas extranjeras....No pueden existir relaciones económicas entre
los Estados y las empresas extranjeras sin el principio de Pacta sunt servanda. Esto
nunca ha sido discutido en la práctica").
59
 En resumen, lo que el movimiento por la soberanía
permanente era capaz de conseguir ya se había logrado en la
época de los grandes arbitrajes petroleros, y lo que era capaz
de conseguir era en todo caso muy modesto -limitado como
mucho, como dice el juez Higgins, a la idea de que
[i] i, en sus inicios como Estados independientes,
[los países en desarrollo] asumieron obligaciones
fuera de toda consonancia con las realidades
comerciales, y si tales acuerdos se hicieron por
períodos muy largos, los tribunales buscan con
simpatía la manera de liberar al Estado del contrato
desventajoso. 184
E incluso esto es probablemente una exageración de los logros
del movimiento, ya que los ejemplos reales de tribunales
internacionales que "miran con simpatía las formas de liberar
al Estado" de sus "contratos desventajosos" son pocos y
distantes entre sí. De hecho, el juez Higgins señala que los
grandes arbitrajes petroleros consolidaron la noción de que
"las nacionalizaciones requieren una compensación [y] el
concepto de soberanía permanente sobre los recursos
naturales no deja a un Estado libre para ignorar los contratos
que ha suscrito voluntariamente".185

II. Resumen y respuestas a las posibles objeciones

En su comentario de 1961 sobre el laudo de ARAMCO,

George Ray, consejero general de ARAMCO, argumentó que era

184 HIGGINS, supra nota 147, en 141-42.

185 Id.También es instructivo observar que en la primera controversia sobre
inversiones que se registró en el CIADI, el caso Holiday Inns, Marruecos afirmó de la
El Banco Mundial, al iniciar el procedimiento a principios de los años setenta,
declaró que, en principio, estaba vinculado al contrato de inversión en cuestión y
que, en principio, estaba obligado a arbitrar las disputas contractuales. Pierre
Lalive, The First 'World Bank' Arbitration (Holiday Inns v.
Marruecos)-Algunos problemas jurídicos, 51 BRIT. Y.B. INT'L L. 123, 151 (1980). Nos gustaría
difícilmente esperaría que Marruecos hiciera tal admisión si la norma legal
internacional de pacta sunt servanda hubiera sido realmente destruida a
principios de los años 70.

60
 En resumen, lo que el movimiento de la soberanía
permanente fue capaz de lograr ya se logró en la época de los
grandes arbitrajes petroleros, y lo que fue capaz de lograr fue
en cualquier caso muy modesto, limitado a lo sumo, como dice
el juez Higgins, a la idea de que
[i] f, en su infancia como estados independientes,
[los países en desarrollo] asumieron obligaciones
fuera de toda línea con las realidades comerciales, y si
tales arreglos se hicieron por largos períodos de
tiempo, los tribunales buscarán con simpatía formas
de liberar al estado del contrato desventajoso.184
E incluso esto es probablemente una exageración de los logros
del movimiento, ya que los ejemplos reales de tribunales
internacionales que "buscan con simpatía formas de liberar al
estado" de sus "contratos desventajosos" son pocos y distantes
entre sí. De hecho, el juez Higgins continúa señalando que los
grandes arbitrajes petroleros solidificaron la noción de que
“las nacionalizaciones sí requieren compensación [y] [el]
concepto de soberanía permanente sobre los recursos
naturales no deja a un estado libre para ignorar los contratos
que ha celebrado voluntariamente .”185

II. Resumen y Respuestas a Posibles Objeciones

En su comentario de 1961 sobre el premio ARAMCO,

George Ray, abogado general de ARAMCO, argumentó que era

184HIGGINS, supra nota 147, en 141-42.

185Identificación.También es instructivo señalar que en la primera disputa sobre
inversiones que se registró ante el CIADI, el caso Holiday Inns, Marruecos afirmó
desde el
inicio de los procedimientos a principios de la década de 1970 que, en principio,
estaba obligado por el contrato de inversión en cuestión, y estaba obligado en
principio a arbitrar disputas contractuales. Pierre Lalive, El primer arbitraje del
'Banco Mundial' (Holiday Inns v.
Marruecos): algunos problemas legales, 51 BRIT. YB yoNuevo Testamento'LL. 123, 151 (1980). Lo
haríamos
Difícilmente esperaría que Marruecos hiciera tal admisión si la norma legal
internacional de pacta sunt servanda hubiera sido realmente destruida a
principios de la década de 1970.

60
 Es evidente que el derecho contractual ad hoc y el
pacta sunt servanda surgieron inicialmente y han
perdurado a lo largo de los siglos por sólidas razones.
Durante estos tiempos en que los absolutistas se
esfuerzan por establecer el dictado estatal como la
única regla de vida de la humanidad, los acuerdos de
desarrollo y estos principios perdurables—
principios que han resistido los estragos de los
ataques y el tiempo— nos brindan amplias razones
para creer que el cumplimiento de buena fe de las
obligaciones contractuales encontrará respaldo, ahora
y en el futuro, bajo un estado de derecho mundial.186
En las secciones anteriores, y en el espíritu de la
perogrullada de que una onza de hecho vale una libra de teoría,
he mostrado que la predicción de Ray era, de hecho, correcta.
Un “estado de derecho mundial” siguió respaldando el
principio de “cumplimiento de buena fe de las obligaciones
contractuales” a pesar de los “estragos del ataque” que el
CERDS pudo haber representado.187 De hecho, algunas de las
declaraciones más fuertes, significativas y autorizadas en
apoyo de el principio surgió en el apogeo del movimiento NIEO
y mucho antes de la explosión de popularidad de los BIT en la
década de 1990.
Podemos extraer cinco puntos resumidos principales de
la discusión: (1) a lo largo de toda la era de la posguerra, los
tribunales arbitrales han reconocido de manera consistente y
confiable su jurisdicción para decidir disputas sobre las
obligaciones contractuales de un estado anfitrión con los
inversionistas extranjeros;188 (2) esos tribunales tener
186Ray, supra nota 103, en 958.
187Digo “puede” porque parece claro que muchos países en desarrollo no habrían
apoyado una versión del CERDS que buscaba explícitamente establecer un régimen
legal internacional en el que las promesas del estado a los inversionistas no tenían
sentido, ya que muchos, si no la mayoría, de los países en desarrollo continuaron
buscaron activamente inversión extranjera a lo largo de la década de 1970, y sin
duda reconocieron que un mundo libre de pacto sunt servanda probablemente
provocaría el colapso de los flujos de inversión necesarios. Cf. Robert O. Keohane y
Van Doorn Ooms, Política mundial y economía internacional: la empresa
multinacional y la regulación internacional, 29
yoNuevo Testamento'LORG. 169, 170 (1975) (“casi todos los gobiernos del mundo...
intentan atraer capital extranjero”).
188Y, en consecuencia, los profesionales reconocieron que las cláusulas de arbitraje
de los contratos de inversión tenían un valor significativo para el inversor
extranjero. Véase Fred C.
61
buscado de manera consistente y confiable fuera del sistema
legal interno del estado anfitrión, cuando sea necesario, para
identificar principios legales aplicables que respalden el
cumplimiento de las obligaciones contractuales del estado
anfitrión;189 (3) ya sea que pretenda aplicar el derecho
interno, los principios generales del derecho o el derecho
internacional, los tribunales habitualmente expresan un fuerte
apoyo al principio de pacta sunt servanda; (4) al aplicar ese
principio, los tribunales arbitrales otorgarán de manera
confiable una compensación significativa, que como máximo
equivaldrá aproximadamente a la pérdida esperada no
especulativa del inversionista, y como mínimo equivaldrá
aproximadamente a la pérdida del inversionistapérdida de
dependencia; (5) esta voluntad de respaldar las promesas del
Estado a los inversionistas no ha dependido de la presencia de
TBI.190
Los premios que ilustran estos puntos no están
escondidos en archivos polvorientos e inaccesibles. Están a
disposición del público y deberían ser familiares para los
académicos orientados doctrinalmente y para los profesionales
del derecho internacional de inversiones, incluso si son
ignorados en gran medida por los académicos del derecho
internacional de una inclinación más científica social cuya
explicación mítica (y justificación) de los TBI he cuestionado.

Pedersen, Expropiación en el derecho internacional: estrategias de evitación y reparación, 10

UTOL. LRVE. 73, 122 (1978) (“el inversionista debe esforzarse por llegar a un
acuerdo con el estado anfitrión sobre la resolución de disputas, por ejemplo, sobre
arbitraje (posiblemente bajo las reglas de la CCI en París). Esto aliviaría en gran
medida la carga del inversionista en el caso de una expropiación (al evitar la
necesidad de numerosas demandas por parte del inversionista ya sea para
recuperar la deuda o para alentar la liquidación) y en realidad podría disuadir la
expropiación ya que el estado anfitrión estaría casi seguro de que sería responsable
por una cierta cantidad de indemnización.”); Thomas Wälde, Negociación para la
solución de controversias en
Contratos mineros transnacionales: práctica actual, tendencias y una evaluación desde la
perspectiva del país receptor, 7DENV. JINuevo Testamento'LL & POL'Y33, 56 (1977).
189Como dice el juez Higgins, resumiendo la línea de casos discutidos en este
documento, “el estudio de la práctica arbitral nos dice esto: si solo hay una cláusula
propia del derecho interno; o si existe una cláusula 'mixta' de derecho internacional
y derecho interno (como en los arbitrajes de Libia o en el Artículo 42 [del Convenio
del CIADI], es muy probable que los árbitros internacionales encuentren relevante el
derecho internacional.” HIGGINSsupranota 147, en 141.
190Ninguno de los laudos discutidos estaba cubierto por un TBI o por un TBI
equivalentetratado, con la excepción parcial del laudo Phillips Petroleum, discutido
supra
norte. 174, que, como se señaló, se regía por un Tratado de Amistad entre Irán y los
Estados Unidos.
62
aquí. Tampoco he elegido premios que apoyen mi argumento;
los laudos discutidos son los laudos más importantes y más
citados que abordan la aplicabilidad de pacta sunt servanda a
los contratos de inversión y, que yo sepa, no hay laudos u otras
decisiones de tribunales internacionales que respalden la
teoría de Guzmán de que el CERDS permitió a los países en
desarrollo incumplir contratos con impunidad. 191
Concluyo esta sección con cuatro advertencias,
diseñadas para aclarar los límites de mi argumento y para
articular y responder a posibles objeciones. Analizo las dos
advertencias finales con cierto detalle, ya que representan
quizás los desafíos más fuertes a la afirmación principal del
artículo de la resiliencia de pacta sunt servanda.
En primer lugar, no pretendo afirmar que no existan
incertidumbres doctrinales destacadas sobre aspectos
importantes del cumplimiento de las promesas del Estado. De
hecho, una serie de cuestiones importantes siguen sin
resolverse en la teoría y en la práctica, incluidas las
circunstancias en las que se debe adjudicar el lucro cesante, tal
vez no de manera incidental, una cuestión que también está sin
resolver como una cuestión de derecho contractual interno y
de derecho comercial internacional en general. ;192 el efecto
preciso de las “cláusulas de estabilización” a largo plazo,
mediante las cuales un estado promete al inversionista no
cambiar sus leyes o reglamentos durante un período
prolongado;193 la responsabilidad de los gobiernos por

191Esto no quiere decir que los inversores nunca pierdan los arbitrajes
internacionales basados ​en contratos; ocasionalmente lo hacen. Véase, p. ej.,
National Oil Corp. (Libia) v. Libyan Sun Oil Co. (EE. UU.), Caso ICC No. 4462/AS
(1985), 29 INuevo Testamento'LLIGUALMETROATERALES567
(1990) (rechazando la defensa de fuerza mayor del inversionista en una acción estatal contra el
inversor por incumplimiento de contrato).
192John Y. Gotanda, Recuperación de ganancias perdidas en disputas internacionales,
36 GEO. JINuevo Testamento'LL. 61 (2004).
193Ver, por ejemplo, Waelde & Ndi, supra nota 5, en 247, quienes describen la
incertidumbre como si el incumplimiento de una cláusula de estabilización dará
lugar a un “derecho especial de compensación” más allá del monto de la
compensación adeudada por el incumplimiento de una cláusula de estabilización.
un contrato que no contiene una cláusula de estabilización. Pero esta incertidumbre
está muy lejos de la noción de que el derecho internacional no reconoce las
promesas de los estados como vinculantes de manera esencial y significativa, y los
analistas deben tener cuidado de no confundir el tema de la exigibilidad de las
cláusulas de estabilidad (a largo plazo) con la cuestión más básica y cuestión
resuelta de la exigibilidad general de los contratos de inversión.
63
incumplimientos de contratos por parte de empresas estatales
que están formalmente separadas del gobierno;194 el debate
académico perenne y tal vez insoluble sobre si al menos ciertos
tipos de contratos estatales deben, en principio, regirse
exclusivamente por la ley del estado anfitrión;195 o cualquier
número de otros temas similares . El derecho internacional y la
práctica internacional que rigen las promesas de los estados a
los inversionistas sigue siendo una criatura en continuo
desarrollo y perfeccionamiento, y cualquier caso litigado sin
duda dará lugar a una multitud de ambigüedades e
incertidumbres legales y fácticas. Pero, al mismo tiempo, está
fuera de toda duda que las promesas del Estado a los
inversores son y han sido durante mucho tiempo
presuntivamente exigibles, con el deber de compensar
significativamente en caso de incumplimiento. Para que los
inversores se beneficien de esta presunción bien establecida,

Hacerlo es un poco como argumentar que la vacilación de los tribunales municipales

para hacer cumplir estrictamente ciertos contratos de trabajo a largo plazo (con sus
implicaciones de servidumbre por contrato o esclavitud) significa que los tribunales
municipales no hacen cumplir de manera significativa los contratos de trabajo en
general.
194Sobre el problema potencial de hacer cumplir cláusulas de arbitraje en contratos
con empresas estatales contra el gobierno (un problema que podría describirse
como “perforación del velo a la inversa”), ver KARL-HEINZBÖCKSTIEGEL, ARBITRAJE
YSTATEmiEMPRESAS(1984).
195Este es el debate sobre la “internacionalización” de los contratos de inversión.
Para una discusión reciente, véase AFM Maniruzzman, State Contracts in
Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, 12 EURO.
JINuevo Testamento'LL. 309 (2001). Pero ha quedado claro, al menos desde los primeros
artículos de Mann sobre el tema (y los laudos discutidos anteriormente lo indican
muy claramente) que cuando el contrato en cuestión de hecho contiene una cláusula
de elección de ley que indica que el tribunal debe aplicar los principios generales del
derecho, o el derecho internacional, o de otro modo
contiene alguna indicación de la intención de las partes de aplicar tales principios,
entonces los tribunales procederán casi con certeza, y sin mucha discusión o
controversia, a hacerlo. FA Mann, La ley que rige los contratos estatales, 21 BRIT. YB
yoNuevo Testamento'LL. 11 (1944); FA Mann, La ley propia de los contratos celebrados
por personas internacionales, 35 BRIT. YB yoNuevo Testamento'LL. 34 (1959); FA Mann,
Contratos estatales y responsabilidad estatal, 54 AMETRO. JINuevo Testamento'LL. 572,
588 (1960). Véase también Jean-Flavien Lalive, Contracts between a State or a State
Agency and a Foreign Company, 13 INuevo Testamento'L& COMP. LQ 987 (1964); Landau,
supra nota 40, en 814. Este respeto por la autonomía de las partes en cuanto a la
elección de la ley también está incorporado en el Convenio del CIADI, supra nota 10,
Artículo 42.
64
cuya jurisdicción y cuyos laudos sobre el fondo estén
confiablemente reconocidos y respaldados por el derecho y la
práctica internacionales196.
En segundo lugar, no quiero decir que los TBI no apoyen
el principio de pacta sunt servanda. De hecho, como se señaló
anteriormente, lo reafirman explícitamente a través de
cláusulas “paraguas” que repiten el mantra de que los estados
deben cumplir las promesas hechas a los inversionistas,
aunque se enfatiza que reafirmar no es lo mismo que
restablecer.197 Los TBI también respaldan indirectamente
pacta sunt servanda al imponer el deber de pagar una
compensación “adecuada” por la expropiación y al
comprometer a los estados anfitriones a tratar a los
inversionistas de manera “justa y equitativa”. Pero como
sugiere el análisis anterior, este apoyo es en gran parte (si no
del todo) innecesario y, en algunos casos, los TBI pueden
complicar los principios de pacta sunt servanda al interferir o
anular los procedimientos de solución de controversias
basados ​en contratos.198
Tercero, no pretendo negar que hay declaraciones
ocasionales en la literatura académica, especialmente en los
años inmediatamente posteriores a la aprobación de CERDS,
que sugieren que el estándar de compensación adecuada por
expropiación de la Norma Hull había dado paso, al menos
parcialmente, a algunos nuevos
196La Convención de Nueva York, nota 113 supra, y el Convenio del CIADI, nota 10
supra, brindan el principal respaldo legal internacional formal para el arbitraje
internacional de controversias sobre inversiones extranjeras; véase en general Choi,
nota 113 supra. Los TBI no son necesarios de ninguna manera para permitir que los
inversores arbitren disputas basadas en contratos con gobiernos extranjeros.
197Como señala Schwarzenberger en su comentario sobre el Proyecto de Convención
sobre Inversiones en el Extranjero de Abs-Shawcross de 1959, que proporcionó un
modelo muy influyente para los TBI posteriores, la disposición sobre la “santidad de
los compromisos” en el proyecto —la versión del proyecto de la cláusula paraguas—
era redundante para o “declaratorio del derecho internacional consuetudinario”
porque el incumplimiento de mala fe de un contrato de inversión ya era una
“violación del estándar mínimo del derecho internacional”. Schwarzenberger, supra
nota 34, en 160.
198Yuval Shany, Contracts Claims vs. Treaty Claims: Mapping Conflicts between ICSID
Decisions on Multisourced Investment Claims, 99 AMETRO. JINuevo Testamento'LL. 835,
848 (2005). Véase también Walid Ben Hamida, L'arbitrage Etat-investisseur face à
un désordre procédural: la concurrence des procédures et les conflits de
juridictions, ANUAIREFRANÇAIS DEDROTOyoNuevo Testamento'L564 (2005) (que analiza la
“confusión procesal [désordre]” causada por la superposición entre los tratados de
inversión y los contratos de inversión).
sesenta y cinco
estándar que podría, en circunstancias limitadas, proporcionar
al inversionista algo menos de lo que podría decirse que la
Regla de Hull requeriría. Pero las declaraciones académicas
serias en apoyo del movimiento de la soberanía permanente
son, de hecho, bastante modestas en sus afirmaciones,
especialmente en lo que se refiere al tema central de la
vitalidad del pacta sunt servanda.
Por ejemplo, Geiger presenta quizás la defensa
académica más importante y más citada de un principio
flexible de pacta sunt servanda que permitiría a los estados
escapar de las obligaciones contractuales en ciertas
situaciones. subconjunto estrecho de contratos estatales que él
llama "acuerdos de desarrollo económico" al contrat
administratif del derecho civil francés.
De acuerdo con la propuesta de Geiger, los estados
podrían violar los acuerdos de desarrollo económico sujetos a
la obligación de pagar daños por “pérdidas reales”, o damnum
emerges, pero sin obligación de pagar daños por lucro cesante
o lucrum cessans.200 La posición de Geiger no es tan lejana. de
la práctica internacional representada por los casos discutidos
anteriormente, que reconoce el derecho abstracto de los
estados a nacionalizar la propiedad de los inversores, incluso
mediante el incumplimiento de contratos, sujeto al derecho a
pagar una compensación.201 La principal diferencia es la
afirmación de Geiger de que las ganancias perdidas nunca
deben ser galardonado. Pero la posición de Geiger sobre ese
punto nunca ha sido aceptada por los tribunales
internacionales,202 ni ha sido aceptada por otros académicos
simpatizantes del contrato.

199Rainer Geiger, El cambio unilateral de la economíaAcuerdos de desarrollo, 23

yoNuevo Testamento'L& COMP. LQ 73 (1974).
200Identificación.en 103.
201Geiger, supra nota 199, en 102-3.
202Uno de los pocos ejemplos de un tribunal que simpatiza con la analogía del
contrato administrativo se encuentra en el Laudo de la CCI No. 1526 de 1968, que se
reproduce con comentarios en YD [Yves Derains], Sentence rendue dans l'affaire no.
1526 en 1968, 1974 J. D.ROTOyoNuevo Testamento'L915. El árbitro concluyó que el
contrato de concesión de un inversionista belga con el Estado X se asemejaba a una
“concesión administrativa”, que el Estado X tenía derecho a rescindirlo
unilateralmente, pero que ese derecho debía tener “consecuencias jurídicas” que, en
el caso, requerían el pago de daños más intereses, incluido el lucro cesante.
Identificación. en 916-18.
66
administrativoanalogía.203 Geiger tampoco afirma que
supropuesta representa fielmente la práctica internacional
real, y reconoce explícitamente que “[l]as garantías legales
son…indispensables para la protección de la inversión
extranjera.”204
Otro comentario de destacados académicos que
simpatizan con el movimiento de soberanía permanente es
igualmente modesto en sus afirmaciones sobre lo que el
movimiento era capaz de lograr de manera realista o lo que
realmente logró. Chowdury considera que el CERDS establece,
en el mejor de los casos, solo una “norma emergente” que
respalda la idea de que la compensación por la nacionalización
debe determinarse sobre “principios equitativos” basados ​en
un “equilibrio” de “todas las circunstancias”. 205 Asante
sugiere que el movimiento NIEO debería entenderse
simplemente como un llamado a un “triunfo del sentido
común” sobre las teorías estrictas de pacta sunt servanda
donde “los acuerdos deben mantenerse a toda costa”, lo que
para él significa reconocer una teoría moderna del contrato
relacional de las relaciones entre el estado receptor y el
inversionista, en que la relación cambia dinámicamente con el
tiempo en respuesta a acontecimientos imprevistos;
203Por ejemplo, Friedman también aboga por una concepción de contrato
administrativo de los contratos de inversión, según la cual los países en desarrollo
podrían tener algún derecho inalienable de enmendar o rescindir unilateralmente al
menos algunos tipos de acuerdos contractuales con inversores extranjeros, pero
exigiría que el Estado proporcionara al inversor con una “indemnización monetaria
por las consecuencias de la interferencia [del estado]” en el contrato. FRIEDMAN,
supra nota 4, en 202. El monto de la indemnización equivaldría al menos al daño
emergente del inversionista, y también podría incluir el lucro cesante, aunque el
lucro cesante podría negarse justificadamente en casos que involucren una
“necesidad abrumadora”. Identificación. en 205-6. Friedman sugiere que, en la
práctica, muchas disputas sobre incumplimientos de acuerdos de concesión
internacionales se resuelven en algún punto entre el mínimo de damnum emergens
yel máximo de damnum emergens plus lucrum cesans, id., una conclusión
respaldada por los laudos discutidos aquí.
204Identificación.en 102-3.
205Subrata Roy Chowdhury, “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”, en
PERMANENTESSOBERANÍA SOBREnorteATURALRRECURSOS
ENyoINTERNACIONALLAW(KAMALHOSSAIN& SUBRATAROYCHODHURY,EDS.) 1, 6, 15 (1984).
206Samuel KB Asante, Estabilidad de las relaciones contractuales en el proceso de
inversión transnacional, 28 INuevo Testamento'L& COMP. LQ 401, 405 y 408 (1979).
67
que la doctrina de pacta sunt servanda debe ser calificada por
el principio rebus sic stantibus (cambio de circunstancias);207
y Riad alega que el efecto de las resoluciones de soberanía
permanente ha sido establecer que la compensación por
nacionalización (o incumplimiento de contrato) debe ser
pagado, pero que el monto exacto debe ser “calculado sobre
una base equitativa de acuerdo con las circunstancias
relevantes de cada caso particular”208.
Y finalmente, la cuarta salvedad es admitir los casos
muy raros de lenguaje en los laudos arbitrales que es
facialmente hostil al principio de pacta sunt servanda como se
ha afirmado repetidamente en los laudos ya discutidos
anteriormente. Los dos casos más notables involucran
arbitrajes ante el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados
Unidos. Debido a la naturaleza sui generis del Tribunal, es poco
probable que otros tribunales arbitrales otorguen autoridad
persuasiva a los laudos del Tribunal cuyo lenguaje, pero no sus
resultados reales, están en gran desacuerdo.
con las tendencias dominantes de la práctica internacional; No
obstante, discuto los laudos aquí porque ocasionalmente se
citan en la literatura académica por la posición de que la
posición de pacta sunt servanda en la práctica arbitral
internacional es incierta.
La primera instancia es el laudo de INA Corp., en el que
el juez Lagergren, quien también se desempeñó como árbitro
único en el laudo de BP, expresó en dicta su opinión de que la
Doctrina Hull se estaba “reduciendo” y que el estándar
“apropiado” de la Resolución 1803 de la AGNU la
compensación había ido ganando aceptación. Esto significaba
para Lagergren que en un caso hipotético de
“nacionalizaciones legales a gran escala en un estado

207Hasan S. Zakariya, “Cambio de circunstancias y validez continua de los contratos

de explotación minera”, en LIGUALAASPECTOS DE
LAnorteEWyoINTERNACIONALmiCONÓMICOORDER263 (Kamal Hossain, ed. 1980).
208Taric Fouad A. Riad, Soberanía permanente de los países anfitriones sobre los
recursos naturales y protección de los inversores extranjeros (algunas reflexiones
sobre el reciente caso de arbitraje Kuwait/Aminoil), 39 REVUEmiGYPTIENNE
DEDROTOyoINTERNACIONAL35, 79 (1983). La afirmación de Riad es similar a la de
Sornarajah, un conocido y respetado crítico de los sólidos derechos legales
internacionales para los inversores extranjeros. Véase en general M. Sornarajah,
Compensation for Nationalization of Foreign Property: The Emergence of New
Standards, 13 J. W.ORLDTRADIOL. 108 (1979).
68
atravesando un proceso de reestructuración económica
radical”, el estándar de compensación adecuada (o valor justo
de mercado), según el cual se debe otorgar el lucro cesante,
“normalmente” tendría que ser “descontado”, circunstancia que
no se da en el presente caso.209 Los puntos de vista de
Lagergren encuentran poco o ningún apoyo en otros laudos
arbitrales y, de hecho, fueron disputados enérgicamente en el
mismo caso en una opinión separada del juez Holtzman.210 En
cualquier caso, como ilustra la cita anterior, la declaración del
juez Lagergren está tan calificada como para ser
potencialmente relevante solo en casos extremadamente raros.
La segunda instancia es el laudo del juez Virally en el
arbitraje de Amoco International Finance, que involucró los
reclamos del inversionista sobre la interferencia estatal en un
contrato que involucraba a una empresa estatal.211 Virally
afirmó que el deber de los estados de cumplir con las
obligaciones contractuales no significaba que “los [se] permite
que los intereses prevalezcan sobre el interés público
debidamente establecido, imposibilitando las acciones
requeridas para el bien público” y que “los particulares que
contratan con una entidad pública solo tienen derecho a una
justa compensación cuando las medidas de orden público se
implementan a expensas de sus derechos contractuales.”212 La
visión posiblemente restrictiva de Virally sobre el significado
(o la aplicabilidad) de pacta sunt servanda en lo que respecta a
ciertos contratos estatales ha suscitado importantes
críticas.213 Y en cualquier caso,sus declaraciones no parecen
ser necesarias para la disposición final del laudo y, como tales,
creo que se les otorga con seguridad el estatus de dicta de
significado inherente incierto y poca relevancia práctica para el
caso en cuestión.
De mayor interés es el extendido y Delphic de Virally
discurso sobre el estándar adecuado de compensación por

209INA Corp. c. República Islámica de Irán, Laudo No. 184-161-1, 8 ICORRIÓ-US CL.
TCOSTILLA. REP. 373, 386-90 (12 de agosto de 1985).
210Identificación.en 391-92.
211Amoco Int'l Finance Corp. c. Irán, Laudo No. 310-56-3, 15-II ICORRIÓ-US CL.
TCOSTILLA. REP. 189 (14 de julio de 1987).
212Identificación.en 242-43.
213Ver, por ejemplo, hIGGINS, supra nota 147, en 143-44.
69
nacionalizaciones “lícitas” que implican el repudio de
obligaciones contractuales en ausencia de una cláusula de
estabilización.214 Virally se esfuerza mucho para establecer
que no se debe otorgar lucro cesante en tales casos, aunque
también señala los muchos tribunales arbitrales que los
otorgan.215 Por lo tanto, Virally rechaza el argumento del
inversionista de que la compensación adecuada debe
calcularse utilizando la metodología del "flujo de caja
descontado", y sostiene, en cambio, que el método adecuado es
el de determinar el valor de "empresa en funcionamiento" de la
empresa, que abarca "no solo el los activos físicos y financieros
de la empresa, pero también los valores intangibles que
contribuyeron a su poder adquisitivo, como los derechos
contractuales... así como el fondo de comercio y las
perspectivas comerciales.”216 Cómo este estándar de
compensación conduciría a un resultado diferente al estándar
que Virally rechaza es completamente opaco, y parece claro
que el enfoque de “empresa en curso” de Virally—un enfoque
que está bien establecido en la jurisprudencia del
Tribunal—implicaría necesariamente compensación por lucro
cesante.217 En este sentido, los comentarios de Virally
parecerían ser poco más que gestos de mano gratuitos, y no
deben tomarse en serio como una desviación de la práctica
arbitral de larga data de otorgar siempre compensación por
incumplimiento de contratos estatales, incluyendo, en muchos
casos, provisiones por lucro cesante.218y parece claro que el
enfoque de “negocio en curso” de Virally—un enfoque bien
establecido en la jurisprudencia del Tribunal—implicaría
necesariamente una compensación por el lucro cesante217. , y
no debe tomarse en serio como una desviación de la práctica
arbitral de larga data de otorgar siempre compensación por
incumplimiento de contratos estatales, incluidas, en muchos
casos, asignaciones por lucro cesante.218y parece claro que el
enfoque de “negocio en curso” de Virally—un enfoque bien
establecido en la jurisprudencia del Tribunal—implicaría
necesariamente una compensación por el lucro cesante217. , y
no debe tomarse en serio como una desviación de la práctica
arbitral de larga data de otorgar siempre compensación por
incumplimiento de contratos estatales, incluidas, en muchos
casos, asignaciones por lucro cesante.218
En esencia, estos dos laudos sugieren, a lo sumo, que
sigue surgiendo cierto debate sobre si el estándar adecuado de
compensación según el derecho internacional para un
subconjunto de escenarios de nacionalización es inflexible, y
siempre requiere una compensación “total”, lo que significa
compensación, incluido el lucro cesante, o si los tribunales

214Int'lde Amocolaudo, supra nota 211, en 253-72. La descripción "Delphic" es del

juez Brower, en una opinión concurrente muy crítica. Identificación. en 305.
215Identificación.en 251.
 270.
216Identificación.en
217Véanse los comentarios del juez Brower sobre este punto en id. en 298-99.
218El tribunal de Amoco Int'l aplazó la determinación del monto exacto de la
compensación a la espera de nuevas presentaciones de las partes. Identificación. en
289.
70
disfrutan de cierta medida limitada de flexibilidad para
determinar qué cantidad de compensación es "justa" o
"equitativa". que recibirían los inversionistas si, por ejemplo,
su reclamo fuera litigado ante un tribunal de los Estados
Unidos bajo la cláusula de “expropiación” de la Quinta
Enmienda.220

III. Pensamientos concluyentes

Este artículo se abrió citando la famosa propuesta de

McDougal y Lasswell para identificar y evaluar “diversos
sistemas de orden público”,221 y parece adecuado, y no solo
por razones de simetría, cerrar el artículo citando la misma
propuesta, como haciendo por lo que nos permite explorar,
aunque sea brevemente, las implicaciones más amplias de mi
argumento.
McDougal y Lasswell se preocuparon principalmente
por criticar la descripción "fingiosa" del derecho internacional
promulgada por "eruditos legales tradicionales" que dieron
"una deferencia verbal incuestionable a la proposición de que
si existe algún derecho internacional, es un

219CompararMH Mendelson, ¿A qué precio la expropiación? Indemnización por

Expropiación: La Jurisprudencia, 79 AMETRO. JINuevo Testamento'LL. 414 (1985) con
Oscar Schacter,Caso de Compensación: Inductivo y Engañoso, 79AMETRO. JINuevo
Testamento'LL. 420 (1985).
220Cf.Haliburton Fales, Una comparación para la nacionalización de propiedad
extranjera con estándares de compensación bajo la ley interna de los Estados
Unidos, 5 NW. JINuevo Testamento'LL & BA NOSOTROS. 871, 901 (1983) (“La conclusión
principal que se debe extraer es que… el sentido de justicia que impregna todos los
sistemas legales tiende a conducir a resultados muy similares por caminos algo
diferentes… [E]sto es cierto también en el derecho de
compensación…tanto por la nacionalización de propiedad extranjera bajo
estándares internacionales como por la ley de compensación aplicada en los
Estados Unidos bajo condiciones análogas.”); Patrick M. Norton, ¿Una ley del futuro
o una ley del pasado? Tribunales Modernos y el Derecho Internacional de la
Expropiación, 85 AMETRO. JINuevo Testamento'LL. 474, 503 (1991) (“Los tribunales
internacionales recientes han afirmado consistentemente un requisito bajo el
derecho internacional de que se pague una compensación total por las
expropiaciones de propiedad extranjera. Persiste un debate teórico sobre el alcance
de las posibles excepciones a ese estándar, pero las decisiones recientes sugieren
que solo circunstancias verdaderamente extraordinarias podrían respaldar tales
excepciones”).
221McDougal & Lasswell, supra nota 1.
71
ley universal, que abarca a los gobiernos organizados de la
comunidad mundial como un todo”. .223 También menospreció
el hecho de que reglas supuestamente universales podrían
cosificar “asignaciones de poder” particulares o posiciones
particulares sobre cuestiones de política pública en
disputa;224 y tendía a privilegiar a un solo actor, el estado,
como el principal generador de principios universales,
mientras que ignorando la pluralidad de fuentes subestatales o
supraestatales de leyes, normas y patrones de comportamiento
internacionalmente relevantes.225
Si el moderno sistema de derecho internacional de
inversiones basado en TBI tiene un problema fundamental, en
mi opinión, el problema radica principalmente en las
pretensiones y reclamos universalistas del sistema, y ​no en el
conjunto ocasional de decisiones arbitrales inconsistentes que
otros académicos han identificado como la fuente principal. de
una crisis de legitimidad.226 Estas afirmaciones y
pretensiones universalistas se manifiestan al menos de dos
maneras.
La primera manifestación es la creciente tendencia de
los analistas a ver las promesas de los TBI no simplemente
como lex specialis, vinculantes solo entre los socios del
tratado,227 sino como indicativas y constituyentes de un
derecho internacional consuetudinario universal de inversión
extranjera, único para todos. que vincula a todos los estados, ya
sea que deseen estar vinculados o no, lo que
222Identificación.a las 2.
223Identificación.
224Identificación.
225VerBerman, supra nota 1, en 301-2.
226Para el artículo más importante sobre decisiones inconsistentes como causantes
de una crisis de legitimidad ver Franck, supra nota 13; véase también Susan D.
Franck, La naturaleza y aplicación de los derechos de los inversores en virtud de los
tratados de inversión: ¿Tienen los tratados de inversión un futuro brillante?, 12 UC
DAvisJINuevo Testamento'LL & POL'Y47 (2005). El análisis de Franck está muy bien
hecho, y mi única diferencia con él es cuestionar si las decisiones inconsistentes
presentan una fuente mayor de dificultades en lugar de una menor para el sistema
de TBI.
227Bernard Kishoiyian, La utilidad de los tratados bilaterales de inversión en la
formulación del derecho internacional consuetudinario, 14 NW. JINuevo Testamento'LL
& BA NOSOTROS. 327 (1994) (argumentando que los TBI no crean derecho
internacional consuetudinario).
72
El juez Schwebel ha calificado una “ley de inversión extranjera
esencialmente unificada” que ha “reformado el derecho
internacional consuetudinario” de una manera que “supera la
división tradicional entre los estados exportadores e
importadores de capital”. 228
La segunda manifestación interrelacionada es el hecho
de que el desarrollo de esta nueva “ley común de inversión” se
ha puesto principalmente en manos de un grupo
extremadamente pequeño de abogados internacionales de
ideas afines y superélite que operan en gran medida
divorciados de cualquier política municipal. proceso,229 que
han mostrado una tendencia a interpretar el lenguaje vago de
los TBI de manera expansiva a favor de nuevos derechos
legales internacionales consuetudinarios para los
inversores,230 y que tienden a ver el sistema actual como una
etapa intermedia en un proceso destinado a conducir, en su
dirección, a una eventual y completa armonización global del
derecho económico internacional.231
Estas manifestaciones juntas sugieren un sistema de
ambición grandiosa que ignora a su propio riesgo las verdades
básicas

228Stephen M. Schwebel, Disputas entre inversionistas y estados y el desarrollo

deDerecho internacional: la influencia de los tratados bilaterales de inversión en el
derecho internacional consuetudinario,98AMETRO. Sjefe'YyoNuevo Testamento'LLPRepública
de China. 27 (2004); Jeswald W. Salacuse, ElTratado de Derecho Internacional de
Inversiones, 13 L. y BA NOSOTROS. RVE. AMETRO. 155, 164 (2007) (que sugiere que los
TBI podrían incorporar “principios generales de derecho”); Matthew C. Porterfield,
¿Un derecho común internacional de los derechos de los inversores?, 27 U. P.A.
JINuevo Testamento'LmiESTAFA. L. 79 (2006) (con una visión escéptica de la sabiduría
de los TBI como creadores de un “derecho consuetudinario” universal para la
inversión extranjera).
229Algunos podrían sospechar, es decir, porque estos árbitros tienen un interés
económico y simbólico directo y sustancial en mantener su lugar privilegiado en el
sistema actual. Sobre la delegación de la autoridad legislativa, véase en general
Porterfield, supra nota 228.
230Esta tendencia hacia interpretaciones expansivas a favor de los inversores es más
evidente en el conocido laudo Tecmed, que afirmó que el derecho internacional
consuetudinario ahora reconoce que los inversores tienen un amplio derecho a
operar en un entorno de políticas "transparente". Técnicas Medioambientales
Tecmed SA c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2 (Laudo),
párr. 154 (29 de mayo de 2003). Cf. Robbins, supra nota 18 (discutiendo el peligro
de que las disposiciones internacionales consuetudinarias de “trato mínimo” en los
TBI puedan llevar a los tribunales a imponer cada vez más “obligaciones positivas” a
los estados anfitriones, arriesgándose a una reacción política negativa).
231Francisco Orrego Vicuña, Ley de Inversión Extranjera: Cuán Costumbre es la
Costumbre, 99 AMETRO. Sjefe'YyoNuevo Testamento'LLPRepública de China. 97, 98 (2005).
73
que la inversión extranjera es, al menos en algún nivel,
inherentemente controvertida, que las ideas sobre el valor de
la inversión extranjera van y vienen con el tiempo, y que los
estados no están, o no siempre estarán, de acuerdo sobre el
contenido adecuado del paquete de leyes derechos de los que
deben disfrutar los inversores extranjeros. La creación de leyes
y políticas de inversión extranjera es necesariamente una tarea
política, que implica decisiones delicadas sobre la asignación
de derechos valiosos, o la “asignación de poder”, para citar
nuevamente a McDougal y Lasswell.
Lo que de una manera indirecta nos lleva a la principal
implicación del artículo, que es que un sistema minimalista de
derecho internacional de inversiones puede proporcionar una
alternativa más deseable a los TBI, y una más resistente a los
desafíos políticos que han causado que un pequeño pero
creciente número de estados para evitar, abandonar o intentar
socavar el régimen del TBI por no ser más compatible con sus
intereses nacionales.232
¿Qué implicaría un sistema minimalista? Una discusión
más completa debe esperar un artículo futuro, pero consistiría

232Ver, por ejemplo, Ann Capling y Kim Richard Nossal,Retroceso: mecanismos de

solución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos comerciales
internacionales, 19GGOBIERNO151(2006) (que describe la resistencia exitosa de
Australia a incluir una disposición de arbitraje entre inversionista y estado en su
reciente TLC con los Estados Unidos); En disputa: Retiro del CIADI de Bolivia genera
temor de éxodo masivo, FDI MREVISTA, 3 de diciembre de 2007, disponible
enwww.fdimagazine.com(discutiendo el retiro de Bolivia del CIADI y el descontento
con el sistema del CIADI entre otros países en desarrollo); Chung, nota 15 supra, en
969-975 (que describe ejemplos de estados que “escapan del régimen injusto del
TBI desafiando el arbitraje”); Schwebel, supra nota 228, en 30 (reprendiendo a
Estados Unidos por su decisión “deplorable” de debilitar los derechos de los
inversores contenidos en el TBI modelo de Estados Unidos de 2004, una decisión
tomada a la luz de los temores de que los tribunales estuvieran interpretando las
disposiciones de TBI anteriores de manera demasiado expansiva ).
74
de un núcleo muy pequeño de principios fundacionales
verdaderamente universales, más o menos similar al principio
básico de la dignidad humana de McDougal y Lasswell. Esos
principios fundamentales incluirían principalmente el
principio de pacta sunt servanda y el principio de apoyo de que
los estados son libres de comprometerse a resolver sus
disputas de inversión recurriendo a jueces neutrales. Estos
principios “internacionales” fundacionales podrían
complementarse con cualquier término de negociación que el
estado receptor en particular y el inversionista en particular
deseen para regir su relación, con esta ley negociada,
complementada por la ley municipal del estado receptor
cuando sea necesario, operando como un verdadero “lex
specialis”. En otras palabras,
Este es el régimen de derecho contractual, descrito
anteriormente, que ha existido durante mucho tiempo
independientemente de la trampa más complicada y
controvertida de los TBI. Un sistema que se base en contratos
de inversión exigibles internacionalmente como “la” ley
principal que rige la inversión extranjera permitiría la
expresión de diversos enfoques de la política de inversión
extranjera. También permitiría a los estados anfitriones
moderar sus compromisos legales relacionados con la
inversión caso por caso. Si las circunstancias cambiantes
sugieren que determinadas garantías, como el acceso
garantizado al arbitraje internacional o las promesas de “trato
justo y equitativo”, se están volviendo demasiado costosas, los
gobiernos podrían modificar fácilmente sus posiciones
negociadoras y sus prácticas contractuales de forma continua a
medida que expiran los acuerdos existentes.233 Como se
negocian o renegocian nuevos acuerdos periódicamente,
necesidades percibidas, las sensibilidades políticas y
económicas actuales y las constelaciones actuales de poder de
negociación.

En resumen, un derecho internacional de la inversión

minimalista puede resultar más resistente que el actual
sistema de TBI a los cambios en las ideas sobre los costos y los
beneficios de la inversión extranjera, y a los cambios en las
ideas sobre los costos y los beneficios de determinadas
garantías jurídicas internacionales para los inversores
extranjeros, precisamente porque evitaría las pretensiones
universalistas de los TBI al colocar la responsabilidad principal
de generar un derecho de la inversión extranjera específico
para cada relación directamente sobre los hombros de los
Estados anfitriones y los inversores.

233Explicoeste argumento con algo más de detalle en Jason Webb Yackee, Do We

Really Need BITs? Hacia un retorno al contrato en el derecho internacional de
inversiones, 3 ASIANJ. OMC y yoNuevo Testamento'LHSALUDL & POL'Y121, 145-6 (2008).
75