FILOSOFÍA DEL DERECHO

FILOSOFÍA

La palabra Filosofía requiere de una explicación en dos sentidos. Por un lado, es necesario
acudir a su raíz etimológica, es decir, por lo que la palabra misma significa en su forma
propiamente gramatical o conceptual. Por otra parte, debe apreciarse el término por su
significado real, esto es, por las diversas definiciones que se han dado a lo largo de la historia
del pensamiento.

1.1. SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO O CONCEPTUAL

La palabra Filosofía es de origen griego, y tiene su origen en Filo, que a su vez proviene de fileo,
que significa amor, amistad y, Sofía, que significa sabiduría. Por lo tanto, se concluye que, por
lo menos etimológicamente, Filosofía no es otra cosa que amor o amistad por la sabiduría y en
consecuencia, el filósofo es el amante o amigo del saber.

1.1. SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO O CONCEPTUAL

La palabra Filosofía es de origen griego, y tiene su origen en Filo, que a su vez proviene de fileo,
que significa amor, amistad y, Sofía, que significa sabiduría. Por lo tanto, se concluye que, por
lo menos etimológicamente, Filosofía no es otra cosa que amor o amistad por la sabiduría y en
consecuencia, el filósofo es el amante o amigo del saber.

1.2. SIGNIFICADO REAL O SEMÁNTICO

La Filosofía es una ciencia en la que se pretende explicar el qué y el porqué de las cosas.
Existen críticos que se resisten a considerar la Filosofía como una ciencia y prefieren referirse a
ella como una disciplina científica, lo cual no es incorrecto. Sin embargo, no es del todo
inconveniente que dicha disciplina sea considerada una ciencia, pues, constituye
evidentemente un saber, eso sí, no de índole experimental, sino especulativo, y por ende, no
sujeto al imperio dogmático de la ciencia.

1.2. SIGNIFICADO REAL O SEMÁNTICO

La Filosofía es una ciencia en la que se pretende explicar el qué y el porqué de las cosas.
Existen críticos que se resisten a considerar la Filosofía como una ciencia y prefieren referirse a
ella como una disciplina científica, lo cual no es incorrecto. Sin embargo, no es del todo
inconveniente que dicha disciplina sea considerada una ciencia, pues, constituye
evidentemente un saber, eso sí, no de índole experimental, sino especulativo, y por ende, no
sujeto al imperio dogmático de la ciencia.

2. FILOSOFÍA DEL DERECHO

La Filosofía del Derecho va más allá del contenido y conceptos de una rama específica para
observar de forma global el sistema jurídico y establecer las definiciones y conceptos generales
que son necesarios para estudiar en profundidad cada una de las disciplinas jurídicas. Más aún,
intenta establecer los rasgos y fundamentos que tiene el fenómeno jurídico en general, más
allá de su plasmación concreta en cada ordenamiento.

2. FILOSOFÍA DEL DERECHO

La Filosofía del Derecho se convierte en un auténtico motor de transformación del Derecho

porque permite proponer sistemas jurídicos que sean capaces de responder a las necesidades
de la sociedad de cada tiempo, criticar las normas ineficaces y su conexión con las convicciones
íntimas mayoritarias de la sociedad, además determina en la práctica jurídica los valores
protegidos por la norma en su aspiración ideal y logra evaluar si la norma es adecuada para
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garantizar el fin que pretende perseguir siendo herramienta imprescindible en la

interpretación jurídica.

3. JUSTICIA

La justicia es uno de los valores fundamentales del ser humano, a través de ella se busca que
cada individuo reciba lo que le pertenece independientemente de sus condiciones, lo que
implica un reconocimiento y respeto total por los derechos humanos. La justicia pone a cada
individuo en el lugar que se merece, sin discriminar y respetando sus libertades individuales. El
valor supremo en el Derecho es la justicia. La justicia contiene dos momentos: una raíz de
facto, que es el fenómeno emotivo y una calificación valorativa. En el carácter emotivo
depende de la conciencia individual y criterio personal. El conjunto de valores que deben regir
un Estado de Derecho forma la justicia. Los valores que conforman la justicia son la equidad, la
libertad y la igualdad.

4. POLÍTICA

La política es el conjunto de decisiones y medidas tomadas por determinados grupos que

detentan el poder para organizar una sociedad o un grupo particular. La política es una
actividad orientada en forma ideológica a la toma de decisiones de un grupo para alcanzar
ciertos objetivos. También, es una manera de ejercer el poder con la intención de resolver o
minimizar el choque entre los intereses encontrados que se producen dentro de una sociedad.
La política surgió como una necesidad de los individuos de organizarse en miras a tomar
decisiones, cumplir objetivos, llegar a acuerdos y facilitar la vida en sociedad resolviendo
conflictos de manera democrática.

5. ÉTICA

La ética es una parte de la Filosofía que consiste en el conocimiento del comportamiento moral
y en el porqué de la existencia de esas categorías y principios morales: es decir, su justificación.
La ética es la ciencia o disciplina filosófica que lleva a cabo el análisis del lenguaje moral que ha
elaborado diferentes teorías y maneras de justificar o de fundamentar y de revisar
críticamente las pretensiones de validez de los enunciados morales. La ética es una reflexión
sobre la conducta humana que se dirige hacia la resolución de problemas tanto individuales
como sociales.

6. JUSTICIA, POLÍTICA Y ÉTICA EN LA FILOSOFÍA GRIEGA

Si bien la Antigua Grecia fue la cuna del pensamiento político incluso antes de la aparición de
figuras como Sócrates, Platón o Aristóteles, fue con estos filósofos que alcanzó su carácter
sistemático y su desarrollo más complejo. Las teorías políticas de estos pensadores griegos
están fuertemente vinculadas con sus teorías éticas y los temas centrales que abordaron a lo
largo de su vida fueron las formas de gobierno y las constituciones políticas.

Con Sócrates, Platón y Aristóteles, las tres lumbreras humanísticas de la Grecia clásica, la
Filosofía llegaba a su clímax, a su madurez plena. En la actualidad sería difícil entender el
mundo sin estos grandes maestros del pensamiento antiguo que dejaron huella indeleble a lo
largo de los siglos posteriores al tiempo que les correspondió vivir. Con Sócrates la Filosofía
adquiría rasgos casi místicos; su mayéutica obligaba a dar luz a la razón. Platón es considerado
y reconocido como el más grande filósofo que ha vivido hasta en el momento. Aristóteles
incursionó en la política, historia y filosofía. Su academia atestiguó el inmenso prodigio de
alguien, que por su elocuente hablar, era comparado solo con los dioses del Olimpo.

6.1. SÓCRATES
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Sócrates es una figura central en la historia de la Filosofía antigua. En lugar de escribir,

Sócrates dedicó su vida a estimular el pensamiento de otros mediante preguntas incómodas e
inquietantes paradojas. Para Sócrates la justicia estaba ligada al valor de pensamiento y
conocimiento de la verdad, es decir, el siguiente silogismo: ley (valor legal/hechos) +
conocimiento (valoración interna/razones) = verdad (justicia). Estas premisas son el sentido de
justicia para Sócrates, por ello se debe respetar la decisión de los jueces, de lo contrario sería
un acto injusto que contraviene los principios socráticos. La ética de Sócrates se basa en la
certeza lógica: la virtud consiste en el conocimiento y el mal único que es la ignorancia, sólo
obedece a un error o desviación del alma. De esta forma se identifican las ideas de fin y bien
supremo, ya que el bien es lo completo y la felicidad perfecta.

En lo que respecta al ámbito político, Sócrates pensaba que los valores que determinan la vida
individual (virtud, verdad y sabiduría) también debían dar forma a la vida colectiva de la
comunidad.

En síntesis, se puede resumir el pensamiento político de Sócrates en tres aportes

fundamentales al corpus de la teoría política clásica:

• La finalidad de la comunidad política es la felicidad de sus miembros.

• La virtud es una condición necesaria para alcanzar la felicidad.

• Cultivar la virtud requiere que algunos miembros de la comunidad política posean un

conocimiento especializado sobre la naturaleza de la virtud, cómo se adquiere y cómo se
implementa la justicia correctiva. En otras palabras, la comunidad debe ser guiada por líderes
que posean el arte político.

6.2. PLATÓN

Para Platón todas las virtudes se basan en la justicia, la cual se basa en la idea del bien que es
la armonía del mundo. La justicia es esencialmente algo de carácter interno; es una condición
del alma y no una característica de los actos individuales. Si bien la justicia es esencialmente
una disposición interna del alma, esa disposición se exhibe y se exterioriza en el obrar humano.
El modelo político de Platón descansa en el primado de la naturaleza porque será la que
designa a los mejores hombres para el gobierno, siendo justificado por un dispositivo mítico-
religioso o en referencia a un esquema metafísico.

El modelo político de Platón expresado en “La República” se encuentra íntimamente vinculado

a su teoría del conocimiento. El conocimiento genuino tendrá que derivarse del ámbito estable
de las formas inmateriales. El mundo de lo sensible será el mundo del cambio, del puro
movimiento, del cual no podrá existir el verdadero conocimiento.

La ética de Platón recoge detalles del pensamiento de Sócrates que será posteriormente
ampliada, corregida y conceptualizada por Aristóteles, es eudemonista, dado que se orienta al
logro del bien supremo del hombre, esto es, a su felicidad. El bien supremo consiste en el
desarrollo de la personalidad, de su alma, de forma que adquiera el estado en que debe
hallarse y, por ello, sea feliz.

El modelo político de Platón expresado en “La República” se encuentra íntimamente vinculado

a su teoría del conocimiento. El conocimiento genuino tendrá que derivarse del ámbito estable
de las formas inmateriales. El mundo de lo sensible será el mundo del cambio, del puro
movimiento, del cual no podrá existir el verdadero conocimiento. La ética de Platón recoge
detalles del pensamiento de Sócrates que será posteriormente ampliada, corregida y
conceptualizada por Aristóteles, es eudemonista, dado que se orienta al logro del bien
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supremo del hombre, esto es, a su felicidad. El bien supremo consiste en el desarrollo de la
personalidad, de su alma, de forma que adquiera el estado en que debe hallarse y, por ello,
sea feliz.

6.3. ARISTÓTELES

La justicia para Aristóteles constituye una práctica que en sus acciones hace efectivo lo que es
justo; así, en la medida en que las acciones estén pensadas a partir de un fin que estas
cumplan, y que a diferencia de la producción y de la acción contiene el fin en sí mismas y por
ello es buena y mejor, la virtud de la justicia constituye aquella capacidad o poder para realizar
dichas acciones. La justicia debe estar regulada por la recta razón para deliberar sobre lo que
es bueno y todo aquello que haga el bien. El virtuoso aristotélico debe buscar que sus actos
estén mediados por la voluntad para elegir lo que es justo, no para sí mismo, sino para el bien
común. Este es el principio rector de la virtud de la justicia: querer practicar lo que es justo,
obrar con justicia.

Aristóteles identifica la política y ética, a partir de establecer una racionalidad y moralidad

práctica cuyos sujetos depositarios serán la gran mayoría, obviamente en alusión directa a la
clase media. Para Aristóteles la política es un sistema dirigido a mantener a la sociedad
ordenada a través de normas basadas en la razón y cuya principal función es proveer el
bienestar a la comunidad. La ética de Aristóteles es optimista e ilusionante porque podemos
ser siempre mejores y así ser más felices. Aristóteles nos ofrecía una ética de la mejora del ser
humano desde dentro sobre la base del compromiso ético por hacer el bien posible
apoyándonos en nuestra naturaleza.

RECORDAR:

❖ La Filosofía del Derecho busca analizar, conocer y ofrecer un conocimiento pleno del
Derecho, reflexionando y elaborando los conceptos de los que van a beber las distintas
disciplinas jurídicas que abordan aspectos concretos del sistema jurídico con el objetivo de dar
unidad y coherencia a toda la estructura.

❖ La justicia es un principio fundamental que rige la aplicación del derecho para conseguir que
se actúe con la verdad dando a cada uno lo que le corresponde. Es la base de muchas otras
virtudes, por lo que es considerada la virtud universal por excelencia que se debe inculcar al
individuo en la primera infancia y a lo largo de toda la vida.

❖ La teoría política de Sócrates establece que el gobierno debe estar ostentado por una
persona experta en política: que sepa dirigir la polis, que tenga virtud, que sepa reconocer el
bien y que sepa de justicia.

CONCLUSIONES

❖ La ética de Sócrates se encuadra dentro del intelectualismo moral, el cual se caracteriza por
ser una ética desarrollada desde el raciocinio: el bien es el conocimiento/virtud y el mal es la

ignorancia/vicio. De esta forma, el mal es la ausencia de conocimiento del bien y la persona

que actúa mal no es por maldad, sino por ignorancia, nadie hace el mal de forma consciente.

❖ Para Platón las ideas éticas son patrones morales universales con los que podemos juzgar
los comportamientos humanos. Los valores universales son válidos para el individuo y para la
colectividad porque definen el ideal de la sociedad humana.
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❖ Para Aristóteles la política se enfoca exclusivamente en el estudio de las diferentes

constituciones y formas de gobierno. Aristóteles señala que el principal fin de un Estado es el
de generar felicidad para sus miembros y que la mejor forma de alcanzar este objetivo es por
medio del diseño de la constitución política.
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1. DERECHO

El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y confieren facultades que

establecen las bases de la convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la
sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia. El Derecho es un
conjunto de normas que regulan la conducta humana y ordenan la sociedad en un momento
determinado a través de la imposición de reglas y de la creación de órganos e instituciones que
velan por su cumplimiento y aplicación.

El Derecho obliga a ser contemplado en la vida pública y privada de todas las personas y puede
ser impuesto con carácter coercitivo. El Derecho es el conjunto de normas generales que se
dictan para solucionar cualquier conflicto de relevancia jurídica, con el fin de regular la
convivencia entre los miembros de la sociedad y de estos con el Estado.

2. MORAL

La moral es un conjunto de normas, valores y creencias existentes y aceptadas en una sociedad

que sirven de modelo de conducta y valoración para establecer lo que está bien o mal. La
moral es un conjunto de normas, costumbres y valoraciones que forman parte de la tradición
histórica y cultural de una sociedad. Sirve para distinguir el bien y el mal, es decir, las buenas
acciones de las malas acciones. La moral es un conjunto de normas, valores y creencias
existentes y aceptadas en una sociedad que sirven de modelo de conducta y valoración para
establecer lo que está bien o mal.

La moral es un conjunto de normas, costumbres y valoraciones que forman parte de la

tradición histórica y cultural de una sociedad. Sirve para distinguir el bien y el mal, es decir, las
buenas acciones de las malas acciones.

La moral es una categoría subjetiva de carácter individual que establece una obligación que
debe cumplirse de forma necesaria independientemente que los resultados sean beneficiosos
o

perjudiciales. La moral es una dimensión que pertenece al mundo vital y está compuesta de
valoraciones, actitudes, normas y costumbres que orientan o regulan el obrar humano.

3. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

El derecho y la moral están íntimamente conectados porque la moral es el orden de la persona

y el derecho es el orden de la sociedad, por ello la dimensión social es precisamente una
dimensión esencial de la persona humana y la armonía social es uno de los fines existenciales
del hombre en función de la valoración moral de nuestros comportamientos. El derecho
apunta hacia la justicia que no es solo lo que se otorga a otro, sino una virtud moral
íntimamente ligada a otras virtudes. En el ámbito de los deberes, tanto morales como
jurídicos, la obligación que imponen no se funda en un simple mandato externo, sino en la
aceptación que le presta la conciencia que constituye su sustento moral. Además, el derecho,
que garantiza al hombre en el cumplimiento de su fin racional, está llamado a protegerlo para
que pueda realizar sus deberes morales.

4. DERECHO Y MORAL EN EL PENSAMIENTO MEDIEVAL

Las relaciones entre la moral y el derecho constituyen una de las cuestiones más relevantes y
complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta que afectan al concepto
del derecho, a su aplicación, a las relaciones entre legalidad, justicia y obediencia.
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La moral y el derecho se refieren a una parte importante del comportamiento humano y se

expresan, en gran medida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa,
responsabilidad). Se puede decir que el contenido del derecho tiene una clara dependencia de
la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el
refuerzo coactivo del derecho para así lograr eficacia social.

4.1. SAN AGUSTÍN DE HIPONA

Con San Agustín de Hipona, se pone fin a la Filosofía antigua y da inicio la Filosofía cristiana y,
con ella, uno de los periodos más relevantes del pensamiento, el medioevo filosófico, etapa de
grandes disquisiciones, fuertes luchas de pensamiento, disputas que se mueven entre la razón
y la fe. La mayoría de los pensamientos de San Agustín de Hipona estuvieron fuertemente
ligados al amor que constituye un pilar fundamental en la vida del hombre que será la base
para el estudio de la dialéctica de la evolución y el sentido político en la Filosofía agustiniana
porque parte de la naturaleza humana que trasciende a niveles políticos e ideológicos para dar
origen a un orden social y político.

Con San Agustín de Hipona, se pone fin a la Filosofía antigua y da inicio la Filosofía cristiana y,
con ella, uno de los periodos más relevantes del pensamiento, el medioevo filosófico, etapa de
grandes disquisiciones, fuertes luchas de pensamiento, disputas que se mueven entre la razón
y la fe. La mayoría de los pensamientos de San Agustín de Hipona estuvieron fuertemente
ligados al amor que constituye un pilar fundamental en la vida del hombre que será la base
para el estudio de la dialéctica de la evolución y el sentido político en la Filosofía agustiniana
porque parte de la naturaleza humana que trasciende a niveles políticos e ideológicos para dar
origen a un orden social y político.

El pensamiento de San Agustín de Hipona se conoce en sus grandes obras, las cuales recogen
pensamientos sobre el alma, la pérdida del pecado y como la gracia divina puede salvar
nuestra alma, muchos estudios sobre su vida consideran que su libro "Las confesiones de San
Agustín" constituye una autobiografía, siendo la más fiel obra apegada a su ideología e
inclusive fue un referente para mantener la Filosofía en la Edad Media. Este libro ocupaba
varias cuestiones de suma importancia, dentro de estas se abordaba el cómo se creó el mundo
y qué es el tiempo, el cual era subjetivo y el mundo era la plena concepción de Dios y fue
realizado a su deseo, en este pensamiento no se considera más que una creación divina,
pensamiento que ha durado hasta la actualidad y se menciona en las celebraciones litúrgicas.

San Agustín de Hipona determinó la relación de la ética con la política porque desacuerdo a las
ideas cristianas, el ser humano no lograría alcanzar su felicidad en la tierra, pero podría realizar
actividades que le fuesen equivalentes a la obtención de la felicidad mediante la práctica de
ciertas virtudes que le permitan ser salvo y puedan agradar a Dios para entrar al plano
espiritual con la gracia divina. El aspecto político en relación a San Agustín de Hipona tiene
fundamental relevancia dado que sus pensamientos políticos se codifican en su obra "La
ciudad de Dios", en la cual hace una crítica a los pensamientos de la época, intentando reflejar
en esta obra la lucha de Dios con la vida terrenal.

➢ LA CIUDAD DE DIOS

Su obra más famosa "La ciudad de Dios" fue escrita después del saqueo de Roma por los
visigodos. En esta ciudad de Dios, cada individuo es ciudadano de dos mundos diferentes al
mismo tiempo. Uno es el reino de Dios que es inmutable y eterno, el otro era el reino del
mundo inestable. En "La ciudad de Dios", quiso refutar las acusaciones paganas de que el
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declive del Imperio Romano en Occidente se debió a la deserción de las deidades antiguas por
parte del pueblo en favor del cristianismo.

En su refutación, señaló el declive gradual de la moralidad en todo el imperio. Aunque muchos

romanos seguían creyendo en su versión del colapso del imperio, San Agustín de Hipona dijo
que el éxito del imperio se debió a su deseo de dominar. En la ciudad del mundo tanto los
gobernantes dominan como las personas a las que dominan están dominadas por el ansia de
dominar, mientras que en la ciudad de Dios todos los ciudadanos se sirven unos a otros con
caridad.

En esta obra, San Agustín de Hipona habla con respeto tanto de Sócrates como de Platón, ya
que consideró a Sócrates como el primero en canalizar toda la Filosofía en un sistema ético
para la reforma y regulación de la moral. Consideraba que Platón, el discípulo de Sócrates, era
tanto tan notable por su brillantez que merecidamente había eclipsado a todos los demás
como un maestro con razón estimado por encima de todos los demás filósofos paganos.

4.2. SANTO TOMÁS DE AQUINO

Un principio básico de la Filosofía del Derecho de Santo Tomás de Aquino consiste en que
todas las leyes positivas, cuando son racionales, se derivan de la ley natural. El derecho natural
es el principio normativo donde las reglas de la justicia humana toman su fuerza obligatoria. A
esta manera de derivarse lo justo positivo desde la ley natural se le conoce como derivación
por determinación.

Santo Tomás de Aquino hace referencia a la ley moral natural y la equipara a la luz de la
inteligencia dada por Dios en cada uno de los seres humanos. Es universal e inmutable, nadie
queda fuera de ella. Se puede llegar a la existencia de Dios por medio del uso lógico y
adecuado de la razón que antecede a la fe y la Filosofía a la Teología. En Dios no hay distinción
entre esencia y existencia, pues él es la existencia misma y subsiste por sí mismo. El aspecto de
Dios ocupa un nivel de importancia en el área de la política y ética de Santo Tomás de Aquino.
Pues dice que la meta de las acciones morales es encontrar la felicidad que no puede
sustentarse en nada creado, sino solo en Dios. Una acción es buena si nos lleva a Dios y es
mala si nos aleja de él.

En cuanto a la política, señala que la autoridad de los gobernantes es dada por Dios, los cuales
deben apoyarse en asesores representantes de la comunidad. Para él la mejor forma de
gobierno es la combinación de democracia, monarquía y aristocracia. En Santo Tomás de
Aquino se sintetizan todos los temas filosóficos tratados en el siglo XIII como son la naturaleza
de los universales, la diferencia entre esencia y existencia, las relaciones entre el Creador y los
seres creados y las relaciones entre razón y fe.

Santo Tomás de Aquino afirma que la felicidad es el fin último del ser humano y que el
conocimiento de la naturaleza humana permite especificar un conjunto de normas morales
que constituyen la ley natural. Además, se adhiere a una concepción finalista y teleológica de
la naturaleza humana, en definitiva, a una ética de fines, cuyo concepto fundamental es el de
perfección o cumplimiento de las exigencias de la naturaleza humana de la ley natural. El
derecho es el objeto de la virtud de la justicia, la cual ordena al hombre en lo referente a los
demás; y esto supone cierta igualdad, por la que el hombre se ajuste a los otros. La justicia
busca lo conveniente no solo al sujeto, sino a él y a los demás. Por ello el objeto de la justicia
queda determinado por lo que en sí es justo, o sea por el derecho, a diferencia de las otras
virtudes. Por tanto, es claro que el derecho es el objeto de la justicia.

DOCTRINA MUSULMANA
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5. DERECHO Y MORAL EN LA DOCTRINA MUSULMANA

La religión musulmana o islámica surgió en la península arábica durante el siglo VII, cuando el
profeta Mahoma o Mohamed se dedicó a predicar las enseñanzas de Alá (del árabe Al-lah,

que significa “dios”). La doctrina musulmana o islámica enseña que el objetivo de nuestra vida
es vivir una vida que agrade a Al-lah. Por ello, los cinco pilares o normas básicas que todo
musulmán debe cumplir son: la profesión de la fe, la oración, la caridad, el ayuno durante el
Ramadán y la peregrinación a la Meca al menos una vez en la vida.

El Islam es una religión monoteísta que venera a Alá como su único dios. Los principios y
valores de la religión musulmana se recogen en el Corán, un libro sagrado que explica las
vivencias y conocimientos del profeta Mahoma. Los musulmanes veneran el Corán, lo guardan
con mucho cuidado envuelto en paños y se lavan las manos antes de tocarlo para leerlo o
recitarlo.

El sagrado Corán es un libro de ética y moral. La moral islámica que transmite el Corán es un
juicio sobre los actos, es una moral en base a los valores. Cuando se habla de ética hace
alusión a lo que está bien o mal, por eso al decir que algo está mal debemos acudir a la ética
para explicar por qué está mal o bien. Es muy importante la ética para conocer por qué
hacemos las cosas, Al-lah habla de ello en su sagrado libro. La doctrina musulmana o islámica
considera que su esencia es ayudar a los seres humanos a llevar una vida buena y a vivir del
mejor modo posible. Para la mayoría de los musulmanes, la principal fuente de la moral es la
revelación contenida en el Corán.

El código moral islámico incorpora todas las virtudes morales comúnmente aceptadas, y así las
dota con un sentido de balance y proporción, asignando a cada una un lugar y una función
adecuada en el esquema de la vida. Este código moral, directo y práctico, provee al individuo
con innumerables caminos para abordarlo y así continuar el camino de la evolución moral. Al
hacer de la revelación divina la principal fuente de conocimiento y sabiduría, los estándares
morales son permanentes y estables. La doctrina musulmana o islámica se preocupa por el
bienestar moral de la sociedad y respeta los derechos de las personas, ya que todo lo que
conduce al bienestar del individuo y la sociedad es moralmente bueno y lo que sea perjudicial,
es moralmente malo. Por ello, la moral es una de las fuentes fundamentales de fortaleza tanto
para un individuo como para una sociedad.
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1. POLÍTICA

La política es el conjunto de decisiones y medidas tomadas por determinados grupos que

detentan el poder para organizar una sociedad o un grupo particular. La política surgió como
una necesidad de los individuos de organizarse en miras a tomar decisiones, cumplir objetivos,
llegar a acuerdos y facilitar la vida en sociedad resolviendo conflictos de manera democrática.

La política es una actividad orientada en forma ideológica a la toma de decisiones de un grupo

para alcanzar ciertos objetivos. También, es una manera de ejercer el poder con la intención
de resolver o minimizar el choque entre los intereses encontrados que se producen dentro de
una sociedad. La política es una actividad orientada en forma ideológica a la toma de
decisiones de un grupo para alcanzar ciertos objetivos. También, es una manera de ejercer el
poder con la intención de resolver o minimizar el choque entre los intereses encontrados que
se producen dentro de una sociedad.

2. JUSTICIA

La justicia es uno de los valores fundamentales del ser humano, a través de ella se busca que
cada individuo reciba lo que le pertenece independientemente de sus condiciones, lo que
implica un reconocimiento y respeto total por los derechos humanos. La justicia pone a cada
individuo en el lugar que se merece, sin discriminar y respetando sus libertades individuales.

El valor supremo en el Derecho es la justicia. La justicia contiene dos momentos: una raíz de
facto, que es el fenómeno emotivo y una calificación valorativa. En el carácter emotivo
depende de la conciencia individual y criterio personal. El conjunto de valores que deben regir
un Estado de Derecho forma la justicia. Los valores que conforman la justicia son: el respeto, la
equidad, la libertad y la igualdad.

3. POLÍTICA Y JUSTICIA EN LA ÉPOCA MODERNA

La historia de la organización social y política se relacionó con el concepto de Estado Moderno

entendido este como el desarrollo de una administración, una justicia y un ejército en manos
de un monarca. La política consiste en el conjunto de actividades que se asocian con la toma
de decisiones en grupo u otras formas de relaciones de poder entre individuos, como la
distribución de recursos o el estatus. Asimismo, es la práctica que se vincula con el gobierno de
los Estados, ya que promueve la participación ciudadana, además de distribuir y ejecutar el
poder para garantizar y propiciar el bien común y la armonía en la sociedad.

En la Época Moderna a la justicia se le consideraba como un concepto muy complejo con el

que se expresa uno de los sentimientos más estimados por el hombre de todos los tiempos y
culturas, ya que la justicia es una distribución equitativa de los bienes y de los males que a
cada uno le corresponden: "Es dar a cada cual aquello que se le debe". La esencia de la justicia
es la idea de bien y la repartición equitativa de aquellas cosas que se consideran un bien
común para cumplir los intereses de la sociedad en conjunto.

En la Época Moderna a la justicia se le consideraba como un concepto muy complejo con el

que se expresa uno de los sentimientos más estimados por el hombre de todos los tiempos y
culturas, ya que la justicia es una distribución equitativa de los bienes y de los males que a
cada uno le corresponden: "Es dar a cada cual aquello que se le debe". La esencia de la justicia
es la idea de bien y la repartición equitativa de aquellas cosas que se consideran un bien
común para cumplir los intereses de la sociedad en conjunto.
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3.1. THOMAS HOBBES

Hobbes expone su teoría política en sus obras como: "Elementos del Derecho Natural", "De
Cive" y "Leviatán". Para la Filosofía medieval, basada en las aportaciones de Aristóteles, el
hombre es un animal político o animal social que tiende de forma natural e instintiva a la
sociabilidad. Sin embargo, para Hobbes, esta no es natural, sino que es un acuerdo artificial,
interesado y egoísta que nace del temor a los demás y tiene como objetivo conseguir la
seguridad. Su ideología es clave en el pensamiento político de la Filosofía moderna porque en
el siglo XVII existieron muchas guerras y basándose en su experiencia personal, Hobbes
considera que el hombre es un ser malvado debido a las guerras que ve y experimenta.

Hobbes es el padre fundador de la Filosofía política moderna, ya que directa o indirectamente,

propuso los términos del debate sobre los fundamentos de la vida política. La propuesta de
Hobbes es dejar atrás el estado de naturaleza y producir una sociedad en una red de seguridad
llamada Estado, además afirma que existe autoridad no cuando ganamos al otro, sino cuando
conquistamos al otro. Por tanto, una cosa es la victoria y otra es la conquista. La victoria es
bella y bonita, como en el fútbol. La conquista es brutal y represora, como la guerra.

Su principal inquietud es el problema del orden social y político. Es decir, cómo los seres
humanos pueden vivir juntos en paz y evitar el peligro y temor de un conflicto civil. El
pensamiento político de Hobbes oscila entre el absolutismo monárquico y el parlamentarismo,
optando por una postura intermedia entre ambas ideologías. Para los primeros, la legitimidad
del gobierno (el rey) viene directamente de Dios. Los parlamentarios, por el contrario,
defienden el poder del monarca, pero compartido con el pueblo.

Hobbes nos explica dos ideas de justicia en sociedad: la justicia contractual y la justicia arbitral.
La primera está referida al concepto conmutativo, vale decir al cumplimiento de los contratos
particulares que celebren los individuos. En cambio, la justicia arbitral o distributiva es la que
declara el juez o árbitro. Es el acto que cumple el soberano de definir lo que es lo justo,
distribuyendo a cada uno lo que le es propio. El fin último de la justicia es la equidad; sea
justicia conmutativa o distributiva. El soberano responde de sus actos solo ante Dios y debe
esforzarse porque la justicia sea enseñada, la cual consiste en no privar a nadie de lo suyo.

Hobbes nos explica dos ideas de justicia en sociedad: la justicia contractual y la justicia arbitral.
La primera está referida al concepto conmutativo, vale decir al cumplimiento de los contratos
particulares que celebren los individuos. En cambio, la justicia arbitral o distributiva es la que
declara el juez o árbitro. Es el acto que cumple el soberano de definir lo que es lo justo,
distribuyendo a cada uno lo que le es propio. El fin último de la justicia es la equidad; sea
justicia conmutativa o distributiva. El soberano responde de sus actos solo ante Dios y debe
esforzarse porque la justicia sea enseñada, la cual consiste en no privar a nadie de lo suyo.

Hobbes considera a la justicia como la tercera ley de naturaleza. En su obra "Leviatán" sostiene
que estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz
de la humanidad generándose la tercera ley que atañe a la obligación de los hombres de
cumplir los pactos celebrados, los que serían vanos sin este cumplimiento y se mantendría el
derecho de todos los hombres a las cosas en su totalidad, es decir su concepción de situación
de guerra, siendo ello la fuente y origen de la justicia.

El pensamiento de Hobbes tiene gran influencia de Maquiavelo en torno al realismo político,

manteniendo la creencia de que existe la realidad como algo externo al sujeto, pero que esta
idea no impide ni la creatividad ni la imaginación. Además, Hobbes escribe el "Leviatán" con un
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objetivo similar al de la obra de Maquiavelo que consiste en transformar el mundo. El objetivo

último del "Leviatán" es crear un Estado con una serie de normas porque la política no puede
existir sin orden.

LEVIATÁN

El "Leviatán" publicado en el año de 1651 es considerada la obra más importante y

trascendental del filósofo y político Thomas Hobbes, sirvió de gran inspiración en las ciencias
políticas y en la evolución del derecho social. El título hace referencia al nombre de un
monstruo gigantesco e invencible que aparece en la Biblia. En esta obra, Hobbes compara el
Estado con un gran organismo compuesto por todos los individuos que forman la comunidad.
Su teoría política defiende el Estado y el poder absoluto, aunque establece que cada persona
tiene derechos individuales y que la sociedad procede de un contrato social, pero que el poder
no emana de Dios.

La obra "Leviatán" es una exposición de la naturaleza del ser humano, del origen y
organización de la sociedad. En estado de naturaleza los seres humanos son totalmente libres
e iguales, significa que están en igualdad de condiciones para hacer el mal. Esto lleva al ser
humano a asociarse, cediendo algunos de sus derechos naturales a cambio de la protección del
Estado. El miedo al monstruo que es el Estado, obliga al ser humano a cumplir con lo pactado.
Así nace la teoría del contrato social. Hobbes asegura que todo lo que existe es materia,
destacando tres dimensiones en los cuerpos: longitud, dureza y profundidad. Todo lo demás
simplemente no existe, aunque hay cuerpos que el ser humano no puede percibir.

La obra "Leviatán" es una exposición de la naturaleza del ser humano, del origen y
organización de la sociedad. En estado de naturaleza los seres humanos son totalmente libres
e iguales, significa que están en igualdad de condiciones para hacer el mal. Esto lleva al ser
humano a asociarse, cediendo algunos de sus derechos naturales a cambio de la protección del
Estado. El miedo al monstruo que es el Estado, obliga al ser humano a cumplir con lo pactado.
Así nace la teoría del contrato social. Hobbes asegura que todo lo que existe es materia,
destacando tres dimensiones en los cuerpos: longitud, dureza y profundidad. Todo lo demás
simplemente no existe, aunque hay cuerpos que el ser humano no puede percibir.

3.2. JOHN LOCKE

Su pensamiento filosófico es empirista porque afirma que la conciencia humana se halla

encerrada en los confines de la experiencia y que más allá de ellos no hay más que problemas
insolubles o arbitrarias fantasías. Esto conlleva a una saludable moderación de las
pretensiones de la razón humana. Esto se manifiesta en sus ideas de:

- Afirmación de la libertad individual en lo político.

- Defensa de la tolerancia religiosa, pues al considerar al hombre libre quiere garantizarle en el

interior el ejercicio de sus efectivas facultades.

- La función social del hombre y las tareas concretas que tiene en la vida.

Es considerado padre del liberalismo moderno por sostener que todo gobierno surge de un
pacto o contrato revocable entre individuos, con el propósito de proteger la vida, la libertad y
la propiedad de las personas, teniendo los signatarios el derecho a retirar su confianza al
gobernante y rebelarse cuando este no cumple con su función. El liberalismo surge como
consecuencia de la lucha de la burguesía contra la nobleza y la Iglesia, queriendo acceder al
control político del Estado y buscando superar los obstáculos que el orden jurídico feudal
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

oponía al libre desarrollo de la economía, además afirmaba la libertad del individuo y

propugnó la limitación de los poderes del Estado.

Locke considera que el estado de naturaleza no es equivalente al estado de guerra. En estado

de naturaleza opera la ley natural, que manda y prohíbe, y separa el mal del bien. Por lo tanto,
el estado de guerra es un estado al cual se llega deliberadamente, con el designio de afectar la
vida de un ser humano. El argumento es extensivo a la libertad y las posesiones porque quien
se propone poner a otro bajo su dominio absoluto, pretendiendo arrebatarle su libertad,
también se pone en estado de guerra. Es razonable pensar que quien manifiesta signos de
quitarme mi libertad, también busca disponer de mi vida. Y que quien proyecta hacerse de mis
bienes, también puede intentar ponerme bajo su sujeción absoluta, con grave peligro para mi
vida.

La justicia para los seres humanos consiste en vivir en libertad e igualdad, bajo el imperio de la
razón y del derecho a la propiedad obtenida por el trabajo. Locke señala que la propiedad de la
tierra es una condición necesaria para la justicia, además plantea que los seres humanos son
libres e iguales porque no existen jerarquías naturales. Locke hace una distinción entre estado
de libertad y estado de licencia o libertinaje. En el estado de naturaleza, aunque el hombre es
libre, existe una ley natural muy anterior y mucho más fundamental que todas las leyes
diseñadas por los legisladores que pone una restricción a las libertades individuales. Esa única
restricción es que nadie puede renunciar a los derechos naturales que posee ni puede despojar
a otros de esos derechos.

Los derechos individuales son inalienables, irrenunciables, se fundamentan en la ley de la

naturaleza y quedan limitados por esta. Existen derechos naturales del individuo tan
fundamentales que ningún gobierno puede conculcar. Esos derechos fundamentales incluyen
el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Además, Locke considera que el derecho a la
propiedad no es una creación de gobierno alguno, o de la ley, sino que constituye un derecho
natural, de carácter anterior a la política. Se trata de un derecho consustancial a los individuos
y es previo a la entrada en escena de los gobiernos, de los parlamentos y de las leyes.

➢ ENSAYO SOBRE LA TOLERANCIA

El "Ensayo sobre la tolerancia" publicado en el año de 1667 es una de las obras más
importantes de Locke. Consiste en una serie de escritos que sientan las bases de la teoría
política que ofrece en los dos tratados sobre el gobierno civil. La obra está dividida en seis
capítulos:

1. Las dimensiones de la libertad.

2. De la tolerancia a libertad religiosa.

3. Las sectas protestantes.

4. La defensa filosófica de la libertad.

5. La cuestión de Inglaterra.

6. La carta sobre la tolerancia.

De acuerdo a Locke, todos los seres humanos han nacido libres e iguales y como tal, tienen una
serie de derechos naturales, como el derecho a la autoconservación o a la espiritualidad. Estos
derechos son inquebrantables, y nadie, ni siquiera el Estado, puede arrebatárselos. En esta
obra el filósofo analiza el concepto de libertad, al tiempo que dirige su crítica a la intolerancia,
sobre todo la que llega desde la religión o el Estado, que tratan de coartar las libertades
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individuales. La libertad individual lleva a la libertad religiosa, lo cual, según Locke, evitaría las
guerras y las luchas por el poder.

3.3. JEAN-JACQUES ROUSSEAU

Rousseau es uno de los pensadores más importantes de la historia de la Filosofía política. Se ha

ganado este reconocimiento a través de su fecundidad literaria y de la relevancia de sus ideas
para la reflexión filosófico-política en torno a los principios justos de la organización social.

Los planteamientos de Rousseau se inspiran en la justicia, la lealtad, el trabajo y demás valores

que el ser humano puede adquirir en la vida. Rousseau se caracteriza por ser un gran lector,
escritor y músico, desde temprana edad fue amante de los clásicos filósofos griegos como
Platón, Aristóteles, entre otros.

De acuerdo a la ideología de Rousseau, la política tiene importancia en la organización social

para un mejor vivir y convivir, la cual articula la reflexión desde un pensamiento antropológico,
ético, moral y axiológico puesto que el hombre en cuanto ser pluridimensional se comprende
en relación estrecha consigo mismo y con lo demás para poder convivir de forma pacífica y
armoniosa en una sociedad, en base a las buenas costumbres y propiciando el bien común y
orden social.

Asimismo, Rousseau señala que la política es pública y considera que existen cuatro relaciones
que son primordiales conservar. La primera se relaciona con la acción del cuerpo entero
obrando consigo mismo (vínculo del todo con el todo o del soberano con el Estado y el
derecho a que el pueblo cambie las leyes si lo estima necesario o conveniente). La segunda es
la relación del cuerpo entero o entre sí (reducida porque cada ciudadano es independiente con
relación a los otros y extensa por depender de la ciudad excesivamente).

La tercera es la unión entre el hombre y la ley que establece las leyes penales y castiga cuando
hay desobediencia. La cuarta a la cual concede mayor importancia porque no se graba ni en
mármol ni en bronce, sino en el corazón de los ciudadanos, la que forma la verdadera
constitución del Estado, y que adquiriendo día a día da nuevas fuerzas, reanima o suple a las
leyes que envejecen o se extinguen; que conserva en el pueblo el espíritu de su institución y
sustituye insensiblemente la fuerza de la costumbre a la de la autoridad.

Para Rousseau la justicia se encuentra en la sociedad natural, antes del contrato social y de las
monarquías cuando el hombre por naturaleza buscaba el bienestar común. La mejor forma de
conseguir justicia en el contrato social es mediante la democracia aunque esta pueda
convertirse en tiranía, lo justo es lo que quiere el pueblo y eso es el poder de la mayoría
buscando el beneficio de todos.

➢ CONTRATO SOCIAL

El "Contrato Social" publicado en el año de 1762 constituye uno de los tratados ideológicos
fundamentales de la Revolución Francesa y de sus principios políticos y humanos, movimiento
de trascendencia histórica en la conformación de los modernos estados, de los derechos
humanos y políticos.

Rousseau señala que el hombre nace libre, pero la sociedad lo encadena. La libertad natural
del hombre debe cederse a un interés colectivo mayor, conformando la institución estatal en
la que reside el poder que cada individuo deposita en esta. Es el figurativo pacto o contrato
social celebrado entre todos los miembros de la comunidad, el que limita la acción individual
libre y natural a cambio de una convivencia social.
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El "Contrato Social" publicado en el año de 1762 constituye uno de los tratados ideológicos
fundamentales de la Revolución Francesa y de sus principios políticos y humanos, movimiento
de trascendencia histórica en la conformación de los modernos estados, de los derechos
humanos y políticos. Rousseau señala que el hombre nace libre, pero la sociedad lo encadena.
La libertad natural del hombre debe cederse a un interés colectivo mayor, conformando la
institución estatal en la que reside el poder que cada individuo deposita en esta. Es el
figurativo pacto o contrato social celebrado entre todos los miembros de la comunidad, el que
limita la acción individual libre y natural a cambio de una convivencia social.

Esta obra ha permitido reflexionar conceptos asociados a formación política, la voluntad

general y el soberano, en vínculo con situaciones de la sociedad y de la educación. Además,
permitió identificar la importancia de los principios de la política y la virtud en la formación de
los dirigentes, a su vez, identificó las necesidades en cuanto a la formación ciudadana e
integral. De otra parte, las distancias y proximidades, los retos y las posibilidades con respecto
a lo planteado por Rousseau, abren una esperanza para reflexionar, denunciar, organizarse,
actuar y contribuir a las transformaciones que requiere el país.
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1. PENSAMIENTO DE IMMANUEL KANT

Durante el siglo XVIII, Immanuel Kant es el heredero de las antiguas éticas estoicas. Kant es el
moderno iniciador de las éticas del deber, aquellas que tienen como referente lo que la razón
concluye que es lo más justo. El pensamiento de Kant es una respuesta a la necesidad de una
época que requería ciertas clarificaciones, especialmente, en la dimensión ética del ser
humano.

La pregunta por la vida justa del hombre ha ocupado las reflexiones de varios autores de la
modernidad, entre ellos Hobbes, Locke, Rousseau y, por supuesto, Kant. Todos ellos han
sentado las bases de la teoría del contrato social, la cual intenta dar solución al problema antes
mencionado: la vida justa del hombre. El contrato social es el resultado del consenso donde los
hombres partiendo de su voluntad determinan unas reglas que les permiten ganar la
seguridad.

Por su parte, Kant considera el contrato como un concepto puro, y en este sentido es una idea
normativa y reguladora. Kant afirma que esta deriva de sus consideraciones acerca del
conocimiento, por una parte, plantea un giro radical en esta problemática sin profundizar ni
señalar variaciones en los cimientos sobre las que se había movido la discusión política de su
tiempo. Kant da un significado distinto a conceptos como: soberanía, Estado y derecho.

Al desarrollar la idea del Estado como un concepto que funda su validez en lo abstracto y en un
principio de la razón, Kant plantea la legitimidad del Estado, pues no la considera como una
realidad histórica y del mundo sensible. Kant no recurre a razones antropológicas ni basadas
en la experiencia para formular su noción de estado natural, sino utiliza conceptos universales
y objetivos porque su validez depende del carácter y el albedrío de cada individuo.

2. DERECHO PARA KANT

Kant sostiene que la definición del derecho no debe formularse partiendo de la base empírica,
sino solamente de la razón. El derecho no prescribe lo que se debe hacer, sino el modo en que
una acción debe ser realizada. Y este modo apunta siempre hacia la justicia, siendo esta a su
vez un ideal del derecho que remite a la libertad. Un ideal jurídico es entonces la libertad. La
libertad jurídica por su parte es la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo a la
que yo mismo he podido dar de mi consentimiento.

El derecho es un instrumento de la razón para realizar la coordinación de las libertades de los

individuos, coordinación que se realiza en el Estado. Kant define al derecho como el conjunto
de las condiciones bajo las cuales la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de
los demás, según la ley universal de la libertad, siendo un aspecto puro del derecho.

3. ÉTICA PARA KANT

Kant asegura que ninguna acción debe guiarse por las inclinaciones humanas, la esperanza de
recompensa o el premio al castigo, sino únicamente por la ley moral, válida para todos los
individuos porque es universal. No acepta una ética hipotética, sino formal, basada en el
imperativo categórico que es el criterio que determina todas y cada una de las acciones que
son libres y voluntarias, ya que la razón es autónoma.

Kant buscó fundamentos éticos no sustentados en la posibilidad que algo ocurra o no ocurra y
en la definición de las acciones como buenas o malas según las circunstancias, de modo que,
para dictaminar la moralidad de un hecho no es necesario conocer nada acerca de los
probables resultados de la acción. En consecuencia, la ética es algo a priori, es decir que la
razón por sí misma puede revelar los principios morales. Para Kant nada es bueno en sí mismo
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excepto la buena voluntad. El bien radica en la voluntad que se emplea como cualidad. La
voluntad es la capacidad humana de actuar a partir de principios donde destaca el concepto de
deber.

Por lo tanto, solo cuando se actúa a partir del deber, la acción tiene valor moral. Para Kant
nada es bueno en sí mismo excepto la buena voluntad. El bien radica en la voluntad que se
emplea como cualidad. La voluntad es la capacidad humana de actuar a partir de principios
donde destaca el concepto de deber. Por lo tanto, solo cuando se actúa a partir del deber, la
acción tiene valor moral.

La ética de Kant es autónoma porque no deriva de la estructuración de un cuerpo doctrinal

previo y/o externo, sino que tiene lugar en el hombre mismo quien es un ser racional y por lo
cual tiene sentido la determinación de la propia conducta, la determinación de la praxis. En
consecuencia, la ética se cementa en la exigencia de un universal a priori fundado en un
imperativo puramente lógico, excluyente de toda intervención que abre la posibilidad de una
regla que pueda ser puesta en práctica con pretensiones de universalización.

4. POLÍTICA PARA KANT

El pensamiento político de Kant está dominado por los ideales de libertad, igualdad y
valoración del individuo, propios de una Ilustración a la que Kant se suma y defiende en sus
escritos políticos. En la política el individuo es considerado el sujeto creador del campo de la
actividad pública común. La política, en cuanto espacio público del ejercicio de la libertad, está
ligada a la noción de derecho, haciéndola posible. Por lo tanto, el derecho no se concibe como
un sistema normativo de regulación de la convivencia, sino como el marco formal en el que se
establecen las condiciones y los límites de la acción en el campo de la convivencia, del ejercicio
de la libertad.

La ley jurídica tiene un carácter universal y a priori, pero la ley moral se autoimpone al
individuo y la ley jurídica se le impone mediante una coacción externa. La ley jurídica se basa
en la naturaleza racional del ser humano, por lo que la existencia de derechos naturales
(propios de la naturaleza racional) es el límite de la acción del Estado. Las relaciones entre los
individuos y la organización de la convivencia tienen una naturaleza racional, por lo que la ley
jurídica no puede actuar en contra de esta.

La filosofía política de Kant entronca con la filosofía política moderna del Estado natural y de
las teorías del contrato. Existe una naturaleza, anterior a la organización política de los seres
humanos, que es la fuente de derechos universales contra los que no se puede legislar, y que
actúan por sí mismos como principios de organización de la vida política, que debería tener
una república universal. Además de los derechos naturales, el legislador, en función de las
necesidades históricas, podrá desarrollar leyes (derecho positivo) que correspondan al
desarrollo de la sociedad civil.

5. JUSTICIA PARA KANT

Su concepción acerca de la justicia parece ser demasiado estrecha, pues los deberes de justicia
son deberes jurídicos. Considera que es justa toda acción que por sí o por su máxima, no es un
obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno,
según leyes universales. Para Kant, la cuestión de saber si lo que prescriben las leyes es justo,
nunca podrá resolverla un jurista, a menos que deje de lado los principios empíricos y busque
el origen de estos juicios en la razón para establecer los fundamentos de una legislación
positiva posible.
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6. CRÍTICA DE LA RAZÓN PURA

Es la obra principal del filósofo prusiano Immanuel Kant. Tuvo su primera edición en 1781. El
propio Kant llegó a corregirla, publicando en 1787 una segunda edición. Con esta obra Kant
desató una verdadera revolución. El libro dio origen a la Filosofía trascendental y provocó un
impacto en sus contemporáneos. Kant presupone el constructivismo moderno cuando afirma
que el ser humano solo dispone de posibilidades limitadas para percibir la realidad. La obra
trata de establecer las bases para la capacidad humana de adquirir conocimiento: ¿Qué
podemos y qué no podemos saber?

Para poder aprender algo del mundo, necesitamos tanto de los sentidos como de la razón. Hay
dos cosas que son independientes de nuestra experiencia y, al menos, necesarias: El espacio y
el tiempo. El pensamiento humano debe presuponer el tiempo y el espacio para poder
reconocer algo.

El hombre dispone de algunas formas básicas del juicio: las categorías. Con ellas estructuramos
nuestras percepciones y nuestros conocimientos. Kant señala que el modo en que vemos al
mundo depende de nuestras percepciones y de nuestro entendimiento. Sin embargo, nunca
podremos saber si las cosas en sí mismas son como las percibimos. Debido a este cambio en el
pensamiento filosófico de la época, Kant suele ser definido como el Copérnico de la Filosofía.

La existencia (o inexistencia) de las cosas que se encuentran fuera del mundo de los sentidos
(Por ejemplo: el alma o Dios) no puede ser comprobada por la razón. A pesar de ello, podemos
y debemos pensar en estas ideas reguladoras, lográndolo con la ayuda de la razón. La Filosofía
de Kant fue revolucionaria y marcó una época: A partir de Kant se desarrolló el idealismo
alemán (Fichte, Hegel, Schelling).
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1. BIOGRAFÍA DE KELSEN

Hans Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga, hijo de un matrimonio judío de habla
alemán. En 1883 su familia se trasladó a Viena, donde Kelsen se educó, primero en una escuela
privada y luego, por motivos económicos, en una institución pública. Posteriormente, logró
ingresar en una de las instituciones educativas más destacadas de Viena, el Akademisches
Gymnasium.

En 1900 ingresó al servicio militar y después de un año en servicio, decidió estudiar Derecho en
la Universidad de Viena donde completó los programas de Derecho Constitucional y Filosofía
del Derecho. En 1919 fue nombrado profesor de Derecho Administrativo, al mismo tiempo que
el canciller de Austria le solicitó la preparación de un proyecto de constitución para el país, el
cual completó y fue aprobado un año después. A la vez, Kelsen fue nombrado miembro
vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco.

Posteriormente se trasladó a Alemania donde fue nombrado profesor en la Universidad de

Colonia. Sin embargo, con el ascenso del nazismo, Kelsen emigró a Suiza donde fungió como
catedrático en la Universidad de Ginebra; tiempo en el cual publicó su obra central "Teoría
pura del Derecho". En 1936 se trasladó a Praga y permaneció allí hasta 1940, fecha en la que
decidió emigrar definitivamente a los Estados Unidos para alejarse del nazismo en Europa.

En Estados Unidos trabajó como catedrático en Harvard y, años más tarde, en la Universidad
de California en Berkeley donde fue contratado como profesor titular del Departamento de
Ciencia Política. Asimismo, fue consultor jurídico en diversas ocasiones, participando en los
juicios de Nuremberg y en la Carta Constitutiva de las Naciones Unidas. Permaneció en
Berkeley hasta su fallecimiento el 20 de abril de 1973.

2.. PENSAMIENTO DE KELSEN

Kelsen es el representante del moderno positivismo jurídico (Iuspositivismo), puso todo su

empeño en desprestigiar al derecho natural como algo irracional y caduco frente a la
superioridad del derecho positivo. Para Kelsen, los juicios de valor no pasaban de ser simples
expresiones de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una estricta ciencia de
normas positivas.

Kelsen defendió una visión positivista que denominó "Teoría pura del Derecho". Un análisis
formalista del derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o
morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando la estructura de los
sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior,
remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que situó en el derecho
internacional, defendiendo la primacía del derecho internacional sobre los ordenamientos
nacionales.

Para Kelsen, la importancia de la democracia liberal consistía en supuestos que, a su

cumplimiento, garantizan su esencia, siendo estos el amparo de la libertad y la garantía de
derechos. Además, consideraba que el sistema democrático liberal es el único que permite la
expresión libre de valores e intereses diversos. Esto a través de procedimientos basados en la
regla de mayorías que permitía la aceptación de reglas formales iguales para todos. La
democracia representativa maximiza el valor de la libertad.

3. PIRÁMIDE DE KELSEN

Su sistema jurídico de pirámide fue utilizado para representar la jerarquía de las leyes y se
encontraba dividida en tres niveles. En el nivel fundamental se encuentra la Constitución que
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representa la suprema norma de un Estado y de la cual se derivan todas las normas que están
debajo de ella. El segundo nivel es el legal, encontrándose aquí todas las leyes orgánicas y
especiales, las leyes ordinarias y los decretos de ley. Por último, se encuentran las sentencias y
conforme se acerca a la base de la pirámide, esta es más ancha, ya que incluye una mayor
cantidad de normas jurídicas.

La pirámide es un medio para mostrar cómo se relacionan los conjuntos de normas jurídicas
dentro de un sistema basado en un principio de jerarquía. En otras palabras, muestra las
normas o leyes que forman parte de un sistema jurídico que se relacionan dependiendo del
mismo principio y por esta razón una ley que se encuentra en la parte superior no puede ser
contradicha por otra que se encuentra debajo de esta porque se perdería el efecto jurídico.

4. DERECHO PARA KELSEN

Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales lo convierte en
uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: "De la
esencia y valor de la democracia" (1920), "Teoría general del Estado" (1925) y "Teoría pura del
Derecho" (1935). Para Kelsen, el Estado no existía, sino más bien lo que existía era el derecho,
ya que el Estado era solamente el resultado del discurso del derecho, basando su ideología en
todos los problemas fundamentales que se relacionan con la filosofía y la teoría del derecho.

Básicamente es una teoría que se fundamenta en que la verdad o la falsedad que tienen los
enunciados jurídicos no dependen de la falsedad o de la verdad de las premisas, ya sean
morales o empíricas. Entonces, la existencia del derecho depende principalmente de los
hechos sociales y no de las cualidades y virtudes. Para Kelsen, el pensamiento de la época era
el responsable de contaminar el derecho, pues lo llenaba de estándares morales y de
ideologías políticas.

El concepto de derecho que comúnmente se conoce es el normativista, es decir que el

derecho, vía interpretación, en última instancia es una prohibición, orden o permiso. Además,
dentro de esta doctrina, todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos
normativos y la norma es el concepto central de derecho. Cabe precisar que las normas son
enunciados que tratan de influir en el comportamiento de las personas, no pueden ser
calificadas ni de verdades ni de falsas porque están en el plano del deber ser.

5. POSITIVISMO

El positivismo es una filosofía cuyo principio fundamental es la cosa en sí, es una concepción
moderna del mundo. Para esta posición, la realidad son los fenómenos existentes y las cosas
que son el único objeto de conocimiento donde se encuentran el origen y validez que
constituyen el criterio de verdad del conocimiento. El conocimiento es el proceso de
aprehensión de los objetos a través de los sentidos; de lo cual la conciencia queda constituida
por las representaciones y los modos psicológicos de su conexión que nace con las ciencias
físico-naturales y se limita a conocer el fenómeno y la causa renunciando a los problemas
valorativos.

El positivismo se caracterizó por sostener que el objeto de estudio o investigación de la teoría

del derecho lo constituye un dato empírico, histórico o real: Derecho positivo (tesis
ontológica). Este presupuesto excluye que una teoría del derecho pueda tener como objeto de
análisis una realidad metafísica. La tesis de la separación o separabilidad conceptual necesaria
entre el derecho positivo y la moral crítica (o entre en el derecho que es y el derecho que
debería ser) y la tesis de las fuentes sociales, según la cual el derecho es siempre producto
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

histórico y contingente de decisiones humanas, convenciones o prácticas sociales que se

desprenden de este presupuesto.

Del mismo modo, el positivismo establece que el método de la teoría del derecho tiene como
propósito describir y explicar el fenómeno jurídico (tesis metodológica). Finalmente, las
proposiciones o enunciados de la teoría del derecho tienen carácter veritativo o de verdad
(tesis semántica).

6. POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico es una corriente jurídica que nace y se desarrolla en la segunda mitad
del siglo XIX, resultado de concepciones epistemológicas del positivismo al conocimiento del
derecho. Asimismo, aplica la pureza del método para delimitar el campo normativo del
derecho, eliminando los elementos extraños (sociológicos, históricos, psicológicos, políticos),
ampara la teoría de la exclusividad del derecho positivo que es monista o unidimensional.

Según Kelsen, positivismo jurídico es el nombre que se le brinda a la teoría del derecho que
considera únicamente derecho al creado por la voluntad humana, es decir al derecho positivo.
Esta teoría considera que la previsibilidad y seguridad jurídica son valores fundamentales en la
producción de las normas jurídicas por quienes se hallan autorizados y además, que el derecho
y la moral constituyen órdenes sociales distintas y separadas, no existiendo relación
conceptual necesaria entre el derecho y lo justo.

Positivismo jurídico es el estudio científico del derecho que debe ser la misión del jurista. El fin
del derecho es considerarlo tal como es y no como debería ser. Sobre esta base se encuentra
la aceptación de una clara distinción entre validez y valor del derecho, entre las reglas que
pueden ser válidas aún sin ser justas y aquellas que pueden ser justas sin ser válidas. Solo las
primeras son objeto del estudio científico del derecho que debe aspirar a armonizarse con la
norma moral de justicia, pero teniendo en cuenta que existen diversos sistemas morales o de
justicia y que la calificación de un derecho moralmente correcto dependerá del sistema moral
que se escoja.

7. TEORÍA PURA DEL DERECHO

Kelsen en su obra "Teoría pura del Derecho" pretende liberar a la ciencia del derecho de todos
los elementos que le son ajenos. De ahí su crítica al derecho natural porque presupone un
orden natural, divino o racional que constituye un valor absoluto y la crítica a la concepción
sociológica del derecho, ya que confunde la ciencia jurídica con la realidad social en que el
derecho es aplicado.

La doctrina pura del derecho debe representar, por un lado, el derecho tal como es,
independiente de su valor moral, y por otro lado, el derecho es absolutamente autónomo
respecto a la causalidad natural. A partir de estas premisas, Kelsen elabora una concepción
formalista del derecho. El fundamento de validez de una norma solamente puede ser otra
norma. El ordenamiento jurídico resulta de una estructuración jerárquica en la que una norma
inferior extrae su validez de otra norma superior. Pero, dado que no se puede proceder al
infinito, el derecho debe sustentarse en una norma que no dependa de otra. Dicha norma es
definida como norma fundamental, siendo una regla que determina cómo deben producirse
las normas del sistema.

Kelsen se ve obligado a admitir que la rigurosa autonomía formal del mundo normativo tiene
una relación necesaria con la realidad factual, en cuanto que, si se diera el caso de que una
constitución instituida por la norma fundamental perdiera su eficacia concreta, entonces la
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

totalidad formal del ordenamiento jurídico perdería su validez. Esta relación entre validez y
eficacia no se resuelve en el sistema de Kelsen, aunque parece apuntar a un desarrollo del
problema coincidiendo esta conexión con el vínculo entre derecho y poder.

1. POSITIVISMO

El positivismo explica, controla y predice la naturaleza de la realidad, la relación sujeto-objeto

es independiente, neutral y libre de valores. Su objetivo fundamental es la generalización
mediante metodologías deductivas y cuantitativas centrada sobre semejanzas. La última
explicación se basa en la causalidad, causas reales temporalmente precedentes y simultáneas;
libre de valores que puedan contaminar los resultados.

2. POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo y

aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de Estado absoluto, surge
a principios del siglo XIX. El punto de partida es la reducción del objeto de la ciencia jurídica al
conocimiento del conjunto de normas que constituyen el derecho vigente o positivo. El jurista
se limita en su análisis al derecho dado o puesto, absteniéndose de cualquier valoración ética o
de cualquier consideración sobre el vínculo de la norma con la realidad.

3. POSITIVISMO METODOLÓGICO

El positivismo metodológico o conceptual señala que el concepto del derecho no se caracteriza

según propiedades valorativas, sino que para entrañar en su esencia es necesario acudir
únicamente a propiedades descriptivas. Descarta los juicios de valor en la aplicación del
derecho y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Esta
corriente suele definir al derecho como un sistema normativo que presenta características
fácticas específicas sin tomar en cuenta propiedades de naturaleza valorativa. Sostiene que el
derecho no es derecho hasta que no se manifiesta a través de leyes.

El positivismo metodológico en lo referente al concepto de derecho se distingue del

positivismo ideológico en que no se opone a la existencia de principios morales y de justicia
universalmente válidos y racionalmente justificables. Esta corriente se opone a la segunda tesis
del Iusnaturalismo, la cual declara que la identificación de una regla del tipo normativo
presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales
o de justicia. El positivismo metodológico no se opone de forma directa a la primera tesis del
Iusnaturalismo, la cual sostiene que existen principios morales y de justicia universalmente
válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no se justifica mediante una tesis
de filosofía ética y no implica la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación
de los juicios de valor.

El positivismo metodológico permite construir una teoría general del derecho fundada en el
derecho positivo, constituyendo como objeto de estudio de la ciencia jurídica las normas
jurídicas, las cuales se detallan a través de proposiciones jurídicas. La neutralidad del
positivismo jurídico que describe formalmente al derecho, evita caer en los peligros de valorar
al mismo desde un plano abstracto o metafísico carente de sustento metodológico. Los
filósofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea, o por lo menos la más
importante tarea de la ciencia jurídica, consiste en la descripción del derecho positivo y en su
presentación en forma ordenada o sistemática, mediante lo cual se tiende a facilitar el
conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico
y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces,
funcionarios, entre otros).
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

El positivismo metodológico se resumía en la tesis de la separación entre derecho y moral o en

la tesis de que no existe una conexión necesaria o conceptual entre derecho y moral. De aquí
derivan tres consecuencias: La primera es que el derecho puede ser estudiado como un hecho
social en el que lo definitorio no es la bondad o perversidad de sus normas, sino la técnica que
utiliza, vinculada a la organización del uso de la fuerza. La segunda es que el conocimiento del
derecho puede ser neutral o no comprometido con los valores morales que encierran aquellas
normas; dado que el derecho puede ser justo o injusto, su descripción debe prescindir del
elemento de la justicia. Finalmente, si todo esto es así, no existe una obligación de obediencia
porque la norma por el hecho de ser jurídica, no proporciona una razón moral fuerte para la
obediencia.

4. POSITIVISMO ANALÍTICO

El positivismo jurídico debía considerarse como un valioso instrumento de lucha contra la

moral católica. Un grupo de pensadores enmarcados en el positivismo analítico desarrollan
diversos argumentos sobre la doctrina de la separación conceptual del derecho con respecto a
cualquier consideración ética objetiva, en especial en materia de justicia. El orden jurídico y el
orden moral son distintos y tienen características estructurales diferentes. Pueden ser
considerados como dos órdenes entre los cuales existe una solución de continuidad y un
abismo infranqueable.

El positivismo analítico es una corriente filosófica que dedica su estudio al derecho positivo
que es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta
la clasificación del derecho en dos, natural y positivo, sino únicamente existe el derecho
positivo, pero no existe el derecho natural. Al filósofo y matemático Auguste Comte se le
puede considerar como fundador del positivismo moderno, ya que distinguía tres grandes
etapas en la evolución de la humanidad. Las etapas que distinguía son las siguientes:

1. Un primer estado teológico, en el cual todos los fenómenos son explicados con referencia a
intervención de seres divinos.

2. El segundo es el metafísico, en el cual el pensamiento recurre a ideas y principios que son

concebidos como existentes más allá de la superficie de las cosas.

3. El último es el positivo, rechaza todas las construcciones hipotéticas en filosofía, historia y

ciencia, este se limita a la observación empírica y conexión entre hechos.

Estas etapas son criticables, pero con estas podemos distinguir el desarrollo del pensamiento
humano desde la edad media hasta mediados del siglo XIX. En un principio a la filosofía jurídica
o interpretación del derecho se le ponía en conexión íntima con la relevancia divina. Por lo
tanto, se puede decir que, desde el renacimiento hasta mediados del siglo XIX, se considera
como periodo metafísico. Entonces, el movimiento contrario al metafísico es el positivismo, el
cual rechaza las especulaciones y se confina a datos de la experiencia e interrelación de los
hechos infiriendo leyes. El positivismo analítico se ocupa de la interpretación y análisis de las
reglas jurídicas efectivas, las cuales están establecidas por los órganos del Estado. El derecho
como un imperativo de poder emanado por el soberano. Tiene por objetivo clasificar las reglas
jurídicas positivas.

5. PENSAMIENTO DE HART

El positivismo metodológico de Hart no plantea una definición precisa de derecho, sino

simplemente sitúa tres interrogantes que si bien no responden expresamente el concepto de
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

derecho, deben ser analizadas para que el lector cree su propia definición de derecho: 1. ¿En
qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con

ellas?. 2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene
con ella? y 3. ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?. Hart
plantea que el derecho no se puede definir, sino defiende la idea de reglas primarias y
secundarias. Para explicar el anterior presupuesto tenemos que recordar que Hart no distingue
diferenciación alguna entre obligación moral y jurídica, ya que aquí entran en juego los
conceptos de aceptación y obediencia voluntaria que pueden tener diversas interpretaciones,
incluso de tipo moral. Distingue la validez y la obligatoriedad por la existencia de normas
secundarias que no imponen obligaciones, sino que confieren potestades o permiten
identificar las normas del sistema.

Siempre que alguien está obligado a hacer algo, implica la existencia de una regla, pero no al
revés. La regla de reconocimiento establece cuáles son las fuentes de producción normativa y
cuál es el alcance de las reglas del sistema jurídico. Además, a la vez que dota de unidad y
coherencia al sistema jurídico, determina cuáles son las obligaciones jurídicas válidas y
exigibles dentro de la comunidad.

Hart señala que la validez de cada norma jurídica depende directamente de la existencia de la
regla de reconocimiento. Para Hart validez no es sinónimo de existencia y tampoco validez es
sinónimo de obligatoriedad. Solo cuando aparece una regla de reconocimiento, lo que solo
sucede en sistemas jurídicos desarrollados, tiene sentido la noción de validez para designar
aquellas normas cuya existencia no depende que sean efectivamente aceptadas y aplicadas
por los jueces, sino solo que reúnan los requisitos exigidos en la regla de reconocimiento. Para
Hart, la vigencia o existencia de una norma se comprueba verificando que es válida, es decir,
que se acomoda a los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento. Vigencia
y validez son dos aspectos de una misma realidad; lógicamente, si una norma es válida, existe
como tal norma y, si existe como tal norma, es válida. En este sentido, se afirma que la validez
y vigencia son dos aspectos que posibilitan enfoques distintos y que deben ser diferenciados.
Para Hart, la vigencia o existencia de una norma se comprueba verificando que es válida, es
decir, que se acomoda a los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento.

Vigencia y validez son dos aspectos de una misma realidad; lógicamente, si una norma es
válida, existe como tal norma y, si existe como tal norma, es válida. En este sentido, se afirma
que la validez y vigencia son dos aspectos que posibilitan enfoques distintos y que deben ser
diferenciados.

6. PENSAMIENTO DE RAWLS

En el marco de este proceso de superación del positivismo jurídico, en especial del positivismo
analítico, ha adquirido una especial relevancia la propuesta de John Rawls, quien ha intentado,
especialmente en su libro "Teoría de la justicia", volver la mirada de la filosofía práctico-moral
hacia las cuestiones que tradicionalmente eran su objeto propio: Las concernientes a los
principios éticos básicos de toda la organización social, a los derechos de los ciudadanos, a la
fundamentación de los regímenes de gobierno, a la distribución de los bienes humanos en el
marco social, entre otros.

Por otra parte, corresponde destacar que también es un mérito especial de Rawls el haber
centrado una vez más, luego de muchos años, la problemática jurídico-política en el tema de la
justicia. Es posible considerar a la "Teoría de la justicia" como el modelo o paradigma
contemporáneo de especulación sobre la justicia. Esto justifica encarar la doble tarea de
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

establecer el esquema central de la Teoría de Rawls, con sus notas o caracteres primordiales y
de evaluar su proyecto de renovación de la filosofía práctica.

Esto quiere decir que se tratará de precisar los rasgos fundamentales de la propuesta de
Rawls, considerándola como paradigmática en el contexto del pensamiento actual para
abordar luego la tarea de cuestionar su capacidad y brindar una respuesta adecuada a los
problemas focales de la filosofía práctica.
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1. POSITIVISMO

El positivismo es una filosofía cuyo principio fundamental es la cosa en sí, es una concepción
moderna del mundo. Para esta posición, la realidad son los fenómenos existentes y las cosas
que son el único objeto de conocimiento donde se encuentran el origen y validez que
constituyen el criterio de verdad del conocimiento. El conocimiento es el proceso de
aprehensión de los objetos a través de los sentidos; de lo cual la conciencia queda constituida
por las representaciones y los modos psicológicos de su conexión que nace con las ciencias
físico-naturales y se limita a conocer el fenómeno y la causa renunciando a los problemas
valorativos.

2. POSITIVISMO JURÍDICO

Positivismo jurídico es el nombre que se le brinda a la teoría del derecho que considera
únicamente derecho al creado por la voluntad humana, es decir al derecho positivo. Esta
teoría considera que la previsibilidad y seguridad jurídica son valores fundamentales en la
producción de las normas jurídicas por quienes se hallan autorizados y además, que el derecho
y la moral constituyen órdenes sociales distintas y separadas, no existiendo relación
conceptual necesaria entre el derecho y lo justo. El sentido del positivismo jurídico puede
concebirse como la provisión de un modelo y una justificación de cara a la construcción de un
sistema jurídico que se aproxime, hasta donde sea posible, a la realización de un sistema
autónomo de reglas como parte necesaria de cualquier sistema político aceptable.

3. POSITIVISMO CRÍTICO

El positivismo crítico es el nombre que François Ewald en 1986 dio a su programa de Filosofía
de Derecho para la era del Estado de bienestar y del derecho social. Además de concebirse
como prácticas jurídicas en marcha, el derecho también incluye una instancia crítica y reflexiva
que determina los límites del derecho y el criterio histórico de lo que es o no jurídico.

El objetivo del positivismo crítico es el bienestar del Estado y los derechos sociales, la defensa
de la dignidad de la persona humana y los derechos humanos son ideas que se desarrollaron al
amparo del humanismo y en el ámbito jurídico dentro del Iusnaturalismo, en donde se
preconiza que el principio de dar a cada quien lo suyo, es el fundamento práctico del Derecho,
por lo que es una cosa justa y busca dársela a cada individuo.

El derecho positivo disciplina no solo las condiciones formales de existencia de las normas que
dependen de la correspondencia empírica entre su forma y las normas formales sobre su
producción, sino también las condiciones sustanciales de su validez que dependen de la
coherencia lógica de sus significados y contenidos con normas sustanciales de grado sobre
ordenado a ellas. Es decir, no solo el ser, sino también el deber ser del derecho.

En este sentido, el constitucionalismo, en vez de constituir el debilitamiento del positivismo

jurídico o su contaminación iusnaturalista, representa el reforzamiento del positivismo jurídico
en su forma más extrema.

En síntesis, el rasgo especifico del positivismo jurídico que diferencia estructuralmente al

derecho moderno de los sistemas jurídicos premodernos es su carácter positivo (artificial y
convencional). Entonces, el rasgo específico del constitucionalismo jurídico que diferencia al
derecho de las democracias constitucionales modernas de los sistemas jurídico-positivos es
una característica no menos estructural y no menos iuspositivista: la sujeción de las propias
leyes al derecho, en virtud del "deber ser" del derecho. Es decir, las elecciones que presiden a
su creación son artificiales y positivizadas a través de normas sustanciales de derecho positivo.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
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4. PENSAMIENTO DE FERRAJOLI

Ferrajoli es uno de los grandes juristas y filósofos del derecho de las últimas décadas que
contribuyó de forma decisiva a conformar la manera de pensar sobre el derecho y de operar
en él. Además, representa un modelo de integridad personal y profesional. La filosofía o teoría
del derecho de Ferrajoli no podría ser el resultado de un simple juego intelectual y no podría
dejar de reflejar su compromiso ético y político con los valores de igualdad y solidaridad. El
hecho de que Ferrajoli sea probablemente el jurista teórico más influyente en los países de
cultura latina se debe a la conjunción de rigor intelectual y de implicaciones prácticas que el
lector encuentra en una obra que no está dirigida únicamente a otros teóricos del derecho.

Ferrajoli es consciente de las profundas transformaciones experimentadas por el derecho

actual, por ello advierte la quiebra del derecho legislado, que se refleja, por un lado, en el
fenómeno de la anomia derivada de la hipertrofia de las funciones tutelares asumidas por el
Estado social, con frecuencia insuficientemente reguladas; y por otro, en un fenómeno
contrario al anterior, pero que acaba produciendo los mismos efectos: la enorme proliferación
legislativa, que por la confusión que genera se traduce en una creciente inseguridad jurídica, el
antivalor positivista por excelencia.

Ferrajoli afirma el carácter meramente jurídico o interno al propio ordenamiento de las

valoraciones morales que necesariamente deben realizar jueces y científicos del derecho para
determinar la validez de las normas jurídicas, siendo necesario la conformidad de las normas
con las exigencias sustantivas impuestas por la Constitución. Por lo tanto, como reacción
defensiva frente a esa quiebra, se ha producido una creciente revalorización de la Constitución
y de su esquema relativamente simple de principios de justicia y derechos fundamentales que
se erigen en los más altos criterios materiales de validez de todas las normas jurídicas.

Ferrajoli reconoce la necesidad de que los jueces y científicos del derecho valoren, y si es
necesario critiquen, el derecho legislado comprobando su conformidad o divergencia con los
valores y derechos fundamentales plasmados en la Constitución. Reconoce también que lo
anterior contradice algunos dogmas centrales del positivismo jurídico, como el de la estricta
sujeción del juez a la ley o el más central todavía de la neutralidad valorativa del jurista en su
aproximación al estudio del derecho, aparte de otros dogmas periféricos que el autor también
rechaza, como el postulado de la coherencia y plenitud del orden jurídico.

Ferrajoli admite que los derechos fundamentales proclamados por la Constitución introducen
en el orden jurídico valores que, con su fuerte carga de utopía, son universales e
imperecederos. Parece reconocer la inevitable vinculación de los valores reconocidos
positivamente por el derecho con su sentido intrínseco como elementos ético-políticos cuya
autoridad trasciende las fronteras del orden jurídico positivo. Por mucho que el derecho haya
positivado esos valores, será inevitable interpretarlos y aplicarlos correctamente, internarse en
el razonamiento moral.

Ferrajoli no cree que la elevación de los derechos humanos a la categoría de criterio supremo
de validez jurídica, que obliga a los juristas científicos y prácticos a realizar valoraciones, sea
incompatible con las tesis positivistas, que él mismo califica como sacrosantas, de la
separación entre derecho y moral, o entre juicios de validez y juicios de justicia. Los derechos
fundamentales no tienen ese carácter fundamental porque el derecho positivo se lo haya
asignado, sino porque fundamentan o justifican la existencia misma del derecho y del Estado.
Por eso su sentido último no se puede hallar en la voluntad del legislador constituyente, sino
en su propia justificación moral. El legislador no los crea, solo los reconoce.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

En consecuencia, la internalidad jurídica que Ferrajoli atribuye a los valores morales y derechos
humanos consagrados por la Constitución solo puede ser parcial porque la comprensión plena
de esos valores y derechos no es posible sin tener en cuenta el trasfondo de convicciones
ético-políticas que les da su verdadero sentido. En definitiva, la tesis de la desconexión entre
derecho y moral, supremo dogma positivista que Ferrajoli cree todavía sostenible, no parece
fácilmente conciliable con el garantismo de los derechos vitales de los ciudadanos.

5. PRINCIPIA IURIS

Se trata de la obra cumbre de Ferrajoli donde presenta su teoría del derecho y la democracia.
En el ámbito ítalo-iberoamericano no existe y quizás no haya existido una obra más
monumental y de tal ambición y envergadura. Sin dejar de leer y discutir importantes
tradiciones intelectuales, germanas, anglosajonas e italianas sobre todo, Ferrajoli construye
una teoría jurídica propia.

Para el nuevo constitucionalismo latinoamericano, comúnmente referido como utópico o

aspiracional, reviste de singular importancia porque articula con gran rigor intelectual una
teoría del derecho que proporciona un aparato conceptual integrado por la perspectiva
jurídica interna de la dogmática positiva, la perspectiva fáctica externa de la sociología jurídica
y la perspectiva axiológica externa de la filosofía política.

Presenta una propuesta teórica y un proyecto político donde el derecho y la democracia se

conciben como dos dimensiones complementarias de una estructura unitaria y completa. El
segundo volumen de "Principia Iuris" se dedica a la teoría de la democracia, en particular, a la
democracia constitucional. Se estructura a partir de la distinción entre las dimensiones
(sustancial y formal), las formas (política y civil), los contenidos (liberales y sociales) y los
niveles (infra y supra nacionales) de la democracia.

El concepto cardinal es el modelo de la democracia constitucional y su estructura es el Estado

constitucional de derecho. La teoría normativa de la democracia es, como indica Ferrajoli, el
banco de pruebas de la teoría formal del derecho de los ordenamientos constitucionales
modernos. En el sentido de la relación entre teoría del derecho y teoría de la democracia que
se presenta en "Principia Iuris", la democracia constitucional se define como una estructura
articulada de instituciones, funciones y prácticas reguladas por normas formales; pero
también, y, sobre todo, sustanciales, a las que están sometidos todos los poderes.

El Estado constitucional se caracteriza por la no omnipotencia de la política ni del legislador; lo

primero, porque la política debe concebirse como un instrumento para la realización y garantía
del derecho y, particularmente, de los derechos fundamentales; y lo segundo, porque la
validez y la legitimidad de las leyes trascienden el hecho de su vigencia. En este sentido, se
articulan las dimensiones jurídica y política en la teoría unitaria y completa de Ferrajoli, donde
derecho y democracia son dos dimensiones, recíprocamente complementarias, del mismo
planteamiento conceptual y del mismo proyecto político.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. POSITIVISMO

El positivismo es una filosofía cuyo principio fundamental es la cosa en sí, es una concepción
moderna del mundo. Para esta posición, la realidad son los fenómenos existentes y las cosas
son el único objeto de conocimiento donde se encuentran el origen y validez que constituyen
el criterio de verdad del conocimiento. El conocimiento es el proceso de aprehensión de los
objetos a través de los sentidos; de lo cual la conciencia queda constituida por las
representaciones y los modos psicológicos de su conexión que nace con las ciencias físico-
naturales y se limita a conocer el fenómeno y la causa renunciando a los problemas
valorativos.

El positivismo jurídico nace como rechazo a la existencia de un solo y unívoco derecho

proveniente de otro derecho natural. Para el positivista, cada grupo social crea su propio
derecho. El grupo social desea preservar su unidad y no piensa necesariamente en referentes
de justicia abstractos; su finalidad es pragmática. Entonces, si los representantes del grupo
social emiten una ley que respeta el procedimiento adecuado señalado por dicho grupo, esta
ley será una norma válida del sistema jurídico y producirá derechos y obligaciones, ya que el
órgano legitimado y el procedimiento adecuado son los dos requisitos para emitir una norma
jurídica válida, por ello no es necesaria la justicia para acreditar la validez de la norma.

Para el positivismo, el derecho está construido sobre la base de normas que diseña el
legislador como representante del grupo social, pero quien hace cumplir las normas es el juez.
En las concepciones más tradicionales del positivismo se niega la potestad al juez de crear
derecho, pues simplemente él debe dedicarse a aplicar la norma que crea el legislador. Por lo
tanto, los principios del positivismo se construyen a partir del propio ordenamiento jurídico.
Las normas jurídicas individuales van configurando principios positivistas.

2. REALISMO

Son muchas las escuelas del realismo jurídico, pero todas ellas critican el concepto formalista
de derecho que fue elaborado por el positivismo. Los criterios formales de validez de las
normas hacen que el derecho se construya de espaldas a la realidad. Por lo tanto, lo que busca
el realismo jurídico es resaltar la eficacia que en verdad tiene el derecho. De acuerdo al
realismo, el derecho son normas que determinan en qué condiciones puede hacerse uso del
poder coercitivo estatal. Es decir, se trata de normas que legitiman el empleo de la fuerza.

Para el realismo, las normas jurídicas provenientes de las fuentes del derecho (leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, entre otros) no son más que directivas para los jueces y
tribunales. Las normas jurídicas que provienen de las fuentes del derecho no tienen aplicación
inmediata, solo son figuras, ya que son simples proclamas y únicamente son reales cuando el
juez las aplica en un caso judicial. Esta postura que reconoce al derecho solo en su aplicación,
establece que las normas que provienen de las fuentes del derecho desde la doctrina
positivista, únicamente son mandatos que no se dirigen específicamente a los particulares,
sino que regulan directamente el comportamiento del juez.

A pesar de que la doctrina normalmente no contempla al realismo jurídico alemán en sentido

estricto como si lo hace en el caso del norteamericano y el escandinavo, lo cierto es que previo
a su desarrollo en otras latitudes, algunos juristas alemanes ya habían anticipado los principios
fundamentales del realismo jurídico al exponer el derecho como acción, como una constante
lucha entre fuerzas. Lo señalado anteriormente es sumamente notable si se tiene en cuenta
que el florecimiento de esas ideas se produce en una Alemania en la cual para ese momento
imperaba el idealismo.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

El realismo norteamericano es probablemente la vertiente más conocida del realismo jurídico.

Su mérito radica no solamente en el hecho de contar con una gran cantidad de juristas
sumamente esclarecidos, sino que sus ideas ejercen actualmente una enorme influencia en
todo el sistema jurídico norteamericano. Asimismo, el realismo norteamericano considera que
el juez es la figura principal en sus procesos judiciales y los precedentes, esto es, la conducta
de los jueces llega a ser más importante que la misma ley.

El realismo jurídico escandinavo considera que la naturaleza del derecho consiste en un

conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos, el derecho no es otra
cosa que los hechos sociales y dentro de estos destaca que el derecho es una gran maquinaria
creada con el propósito de proteger a la sociedad. Los realistas con la intención de eliminar por
completo los juicios de valor del derecho en el campo de la ciencia jurídica, sostienen que
estos son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo. Por lo tanto, la
discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es
parte del derecho solo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado,
cumplido u observado por la sociedad.

La principal crítica a las posturas del realismo consiste en su falta de certeza, pues en muchos
casos no se sabrá lo que decidirá el juez en base a su propio criterio, conocimientos y
experiencia. Además, ello supone cargar todo el poder y responsabilidad al juez. No obstante,
esta situación puede constituir un peligro, debido a que los sistemas jurídicos actuales no han
elaborado un eficaz y adecuado sistema de equilibrio de poderes que ponga límites a los
eventuales excesos judiciales.

3. PENSAMIENTO DE ALF ROSS

Alf Ross es considerado el exponente más importante del llamado realismo escandinavo. Si por
realismo jurídico se entiende una teoría para la cual el derecho no consiste en normas, pero sí
en algún tipo de hechos (por ejemplo, la conducta de los jueces), entonces Ross ciertamente
no es un realista. Para Ross el derecho es un conjunto de normas que son prescripciones que
pertenecen a una categoría semántica distinta de las proposiciones descriptivas. Por
consiguiente, rechaza toda interpretación reduccionista de las normas que pretenda reducirlas
a proposiciones descriptivas.

Ross señala que las normas jurídicas se encuentran en un grupo de clasificación llamado
directivos impersonales; calificados por no tener un emisor ni un receptor y se dividen en:
autónomos, heterónomos y autónomos-heterónomos. Los directivos impersonales autónomos
son emanados del propio sujeto que los ha de cumplir y no de un emisor a un receptor. Esto es
lo que ocurre con las reglas morales que uno formula para sí mismo. Los directivos
impersonales heterónomos consisten en las normas jurídicas propiamente dichas.

La impersonalidad es doble porque el receptor no es identificable y tampoco se puede

determinar al emisor de la orden (es el caso de una ley votada en el Congreso, este se
convierte en el emisor a todos los efectos, sin perjuicio de ser indiferente quien la haya
votado). En la teoría de Ross esta clasificación también incluye a los usos sociales, en tanto
cumplen la misma función. Las normas jurídicas y usos sociales son entendidos como cuasi
mandatos, ya que a diferencia de los mandatos (que son personales) estos no están dirigidos a
nadie en particular.

El otro aspecto de su teoría que conviene destacar es la separación entre normas y

proposiciones acerca de las normas. Esta separación no es fácil de trazar porque tanto las
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

normas como las proposiciones acerca de las normas (las proposiciones normativas) pueden
ser expresadas eventualmente por las mismas oraciones.

Un ejemplo típico de proposiciones normativas se encuentra en las proposiciones de la ciencia

jurídica. A diferencia de las normas que son prescriptivas, las proposiciones de la ciencia
jurídica son aserciones sobre la existencia de las normas.

Ross afirma que las dificultades provienen del uso de un concepto normativo de validez como
obligatoriedad. Tal concepto no puede ser usado por un positivista consecuente. Para Ross la
norma misma indica qué es lo que se debe hacer; si la norma ordena pagar un impuesto, se
obedece la norma pagando el impuesto. La exigencia de obedecer el derecho no prescribe
ninguna conducta que no esté ya prescripta por el derecho mismo. Por lo tanto, el significado
de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas consiste en que las obligaciones jurídicas que
emanan de las normas jurídicas positivas no son solo deberes jurídicos, sino también deberes
morales.

La afirmación de que las normas jurídicas tienen validez en el sentido de fuerza obligatoria no
es una descripción del derecho positivo, sino una afirmación acerca de nuestros deberes
morales. Tal afirmación pertenece a la filosofía moral y por tanto está fuera de una ciencia
positivista del derecho. En la medida en que el positivista usa este concepto normativo de
validez, no es un positivista, sino un cuasipositivista. Por cuasipositivismo se entiende a la tesis
que considera que todo derecho positivo es moralmente obligatorio por únicamente serlo.

Ross elimina el concepto de validez normativa y lo sustituye por el de vigencia porque

entiende el hecho de que la norma es efectivamente usada y aplicada por los órganos
encargados de disponer del uso de la fuerza, esto es, por los tribunales y jueces. En
consecuencia, las proposiciones de la ciencia jurídica son empíricas, ya que describen ciertos
hechos sociales que las hacen verdaderas. Debe tenerse presente que Ross no desconoce el
hecho de que muchos de los enunciados formulados por los juristas no expresan proposiciones
descriptivas, sino que consisten en recomendaciones, sugerencias políticas, entre otros.
Cuando habla de la ciencia jurídica, no se refiere a lo que de hecho hacen los juristas, sino a un
modelo ideal de lo que debe ser una ciencia jurídica.

La teoría predictiva de la vigencia de Ross es independiente de su distinción entre normas y

proposiciones normativas y de que la aplicación de una norma consiste en su uso para la
fundamentación de la parte dispositiva de la sentencia. Esto quiere decir que Ross supera el
planteo realista tradicional que estaba dirigido básicamente en contra de la idea adscripta a la
teoría del silogismo judicial (las normas motivan a las decisiones judiciales).

Una cosa es el plano psicológico de la motivación del juez y otra muy distinta el plano de la
justificación o de su decisión (la conocida distinción entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificación). Solo este último plano es relevante para la vigencia de las normas;
basta que esas normas sean usadas para justificar las decisiones y no importa cuáles hayan
sido los motivos por los cuales el juez tomó esa decisión y no otra.

Ross recalca que la mera observación de la conducta externa del juez no es suficiente para
determinar qué normas aplica y cuáles son vigentes. La aplicación de una norma significa que
el juez fundamenta en ella su sentencia o la invoca en los considerandos para justificar su
decisión. Por lo tanto, son vigentes aquellas normas que los jueces usan para justificar sus
decisiones. Asimismo, sostiene que el concepto de obligatoriedad no tiene cabida en una
teoría general de corte positivista que pretenda fundamentar una ciencia puramente
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

descriptiva del derecho. Por ese motivo, en su análisis de las proposiciones de la ciencia
jurídica sustituye el concepto de obligatoriedad por el de vigencia.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

4. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

La obra más importante de Alf Ross es "Sobre el Derecho y la Justicia" que fue publicada en
inglés en el año de 1958. En esta obra Ross considera las bases de una teoría del derecho y de
la justicia desde el ángulo de visión de la filosofía empirista. Como toda obra genuinamente
renovadora tiene un acentuado tono polémico.

Según Ross, el derecho consiste en fenómenos jurídicos y normas jurídicas en una correlación
mutua. Con el derecho vigente se interpretan las acciones como fenómenos jurídicos que le
dan toda coherencia. La vigencia de una regla de derecho es algo fáctico (observado) y que
tiene asidero en la validez metafísica en el ser de las cosas. Ciertamente, la lógica discursiva del
derecho depende de la experiencia, lo que pueda constatarse en la realidad.

El análisis de Ross posiciona a la pregunta de qué es el derecho en el campo de los asuntos

empíricos con una sola respuesta: la predictibilidad del modelo se manifiesta con la labor de
los jueces y los operadores jurídicos. Necesariamente toda práctica del derecho en los realistas
puede llegar a ser predicha. Y lo que sea o cómo sea el derecho epistémicamente ya tiene un
valor. La coherencia de la tesis realista de Ross, en base a un binomio estímulo-respuesta,
establece la obligación epistémica de la correcta solución.

Ross discrepa de todas aquellas tendencias que atribuyen al derecho una validez supra
empírica y también con aquellos enfoques que, si bien rechazan los presupuestos del
Iusnaturalismo, utilizan otra noción de validez según la cual la ciencia del derecho no es una
ciencia empírica, sino conocimiento de ciertos objetos especiales.

Ross, polemiza con otras teorías sociales que, a su juicio, solo pretenden ser empíricas, ya que
se apoyan en presupuestos metafísicos tales como la noción de una inevitable necesidad
histórica, pivote esencial de la concepción marxista y fuente de nuevas formas de intolerancia
y sectarismo. El autor aprovecha la conquista de la semántica y, en especial, las investigaciones
sobre el significado emotivo de las palabras que es sumamente importante para las ciencias
sociales.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

El postpositivismo no se limita al conocimiento, sino considera una

experiencia previa para comprender y moldear el nuevo conocimiento,

siendo allí donde se adquieren experiencias individuales y estrategias

para explorar activamente nuevos aprendizajes. Todo ello va a

permitir mirar, pensar, decidir y narrar de una forma nueva porque el

conocimiento se va construyendo, no solamente a través de una

actividad o metodología concreta, sino también mediante una

colaboración e interdisciplinaridad, ampliando considerablemente nuestro

horizonte.

1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo conserva las bases del positivismo: el realismo

ontológico, la posibilidad y el deseo de la verdad objetiva y el uso de la

metodología experimental. El postpositivismo es común en las ciencias

sociales por razones prácticas y conceptuales, ya que apuesta por el

diálogo entre las múltiples voces que hablan acerca de un objeto y no

cree en la posibilidad de hallar un lenguaje privilegiado para la

descripción de la realidad, sino que existen diversos lenguajes e

interpretaciones válidos.

1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo es una ciencia dialógica porque la apuesta por el

diálogo se traduce en un intento pragmático de ampliar la comunidad y

dar cabida al mayor número de voces posibles sobre un determinado

asunto. La epistemología postpositivista de una ciencia dialógica

corresponde a una apertura democrática en lo ético, por ello la ciencia

postpositivista, hermenéutica y dialógica reconoce la falibilidad de toda

interpretación. Además, produce, distribuye y consume sentidos acerca

del mundo y en el campo de la ciencia social, procura dar cuenta del

mundo social, de su condición y potenciales proyectos.1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo es una ciencia dialógica porque la apuesta por el

diálogo se traduce en un intento pragmático de ampliar la comunidad y

dar cabida al mayor número de voces posibles sobre un determinado

asunto. La epistemología postpositivista de una ciencia dialógica

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

corresponde a una apertura democrática en lo ético, por ello la ciencia

postpositivista, hermenéutica y dialógica reconoce la falibilidad de toda

interpretación. Además, produce, distribuye y consume sentidos acerca

del mundo y en el campo de la ciencia social, procura dar cuenta del

mundo social, de su condición y potenciales proyectos.

1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo afirma que toda posición teórica tiene potenciales

consecuencias prácticas, ya que de acuerdo con su voluntad dialógica,

esta ciencia sostiene apuestas teoréticas acordes con consecuencias

prácticas democratizadoras. La propuesta de una acción y racionalidad

comunicativas sirven a esta razón práctica, sin que ello implique

compromisos con concepciones racionalistas del consenso. Esta tesis

desemboca en una categoría epistemológica clave por su nexo con la

práctica ético-política: la categoría de objetividad, comprendida como un

consenso de la comunidad que considera al objeto de estudio.

1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo es una postura que critica y modifica el positivismo e

incluso ha impactado en teorías y prácticas de la filosofía, ciencias

sociales y varios modelos de investigación científica.

Los postpositivistas argumentan que las teorías, las hipótesis, los

conocimientos previos y los valores del investigador pueden influir en lo

que se observa. Asimismo, persiguen la objetividad al reconocer los

posibles efectos de los sesgos y consideran que tanto los métodos

cuantitativos como los cualitativos son enfoques válidos.1. POSTPOSITIVISMO

El postpositivismo es una postura que critica y modifica el positivismo e

incluso ha impactado en teorías y prácticas de la filosofía, ciencias

sociales y varios modelos de investigación científica.

Los postpositivistas argumentan que las teorías, las hipótesis, los

conocimientos previos y los valores del investigador pueden influir en lo

que se observa. Asimismo, persiguen la objetividad al reconocer los

posibles efectos de los sesgos y consideran que tanto los métodos

cuantitativos como los cualitativos son enfoques válidos.

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

2. POSTPOSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

La forma más corriente y explícita del postpositivismo es la que adoptan

parte de los autores constitucionalistas o neoconstitucionalistas, que se

origina en la incompatibilidad del positivismo jurídico con la nueva

realidad del Estado constitucional que tiene un enfoque exclusivo del

derecho como sistema y no como práctica social. Es decir, el positivismo

como teoría no podría dar cuenta de ciertos fenómenos jurídicos

contemporáneos, por lo que debería ser reemplazado por irrelevante en

las circunstancias actuales, aun cuando pudo haber sido relevante en el

pasado.2. POSTPOSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

La forma más corriente y explícita del postpositivismo es la que adoptan

parte de los autores constitucionalistas o neoconstitucionalistas, que se

origina en la incompatibilidad del positivismo jurídico con la nueva

realidad del Estado constitucional que tiene un enfoque exclusivo del

derecho como sistema y no como práctica social. Es decir, el positivismo

como teoría no podría dar cuenta de ciertos fenómenos jurídicos

contemporáneos, por lo que debería ser reemplazado por irrelevante en

las circunstancias actuales, aun cuando pudo haber sido relevante en el

pasado.

2. POSTPOSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

Los defensores de esta clase de postpositivismo cuestionan la

posibilidad de la teoría positivista de dar cuenta de los contenidos

necesarios del derecho a la luz de la realidad de los actuales estados

constitucionales, a la que definen como la constitucionalización del orden

jurídico.

Cuando el postpositivismo constitucionalista ve al positivismo como

inapropiado para la comprensión del derecho constitucionalizado está

partiendo de una especie de definición persuasiva de lo que es una

Constitución.

2. POSTPOSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

Una nota central de esta clase de postpositivismo consiste en su

concepto de Constitución, lo relevante no es reconstruir la decisión de

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

una autoridad constituyente, sino la imputación de un valor de justicia al

texto con independencia de las palabras utilizadas en él.

La Constitución no se ve como un conjunto de mandatos, prohibiciones o

permisiones, sino como un intento de describir ciertos valores y sus

consecuencias, lo que implica que cuando las disposiciones no

contengan las consecuencias que se atribuyen al valor de justicia que se

presupone serán consideradas descripciones falsas sin valor alguno.

2. POSTPOSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

El postpositivismo constitucionalista sostiene las tesis mínimas del

positivismo contemporáneo, ya que no aleja a ningún autor de la

posibilidad de abordar las complejidades de la práctica social del

derecho en el contexto actual de expansión de las Constituciones

robustas en declaraciones de derechos, principios y valores.

No existe ningún contenido incorporado ni práctica originada en una

Constitución densa que pueda considerarse excluido en su comprensión

por la tesis social y tampoco ningún abordaje moral o valorativo de esas

prácticas que resulte inconsistente con la defensa de esa tesis.

3. POSTPOSITIVISMO CRÍTICO

El postpositivismo crítico representa un heterogéneo y complejo universo

de discurso que no se centra en la discusión de cuestiones teóricas, sino

en el papel práctico de la Filosofía del Derecho que debería generar las

condiciones favorables para incidir políticamente, desde el discurso, en

las propias instituciones jurídicas.

Desde esa óptica, los postpositivistas críticos atacan al positivismo

porque lo definen como agotado, ya que considera solo la dimensión

normativa del derecho y deja de lado sus implicancias éticas y políticas.3. POSTPOSITIVISMO
CRÍTICO

El postpositivismo crítico representa un heterogéneo y complejo universo

de discurso que no se centra en la discusión de cuestiones teóricas, sino

en el papel práctico de la Filosofía del Derecho que debería generar las

condiciones favorables para incidir políticamente, desde el discurso, en

las propias instituciones jurídicas.

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

Desde esa óptica, los postpositivistas críticos atacan al positivismo

porque lo definen como agotado, ya que considera solo la dimensión

normativa del derecho y deja de lado sus implicancias éticas y políticas.

3. POSTPOSITIVISMO CRÍTICO

Para los postpositivistas críticos el disfraz de pureza normativa que el discurso

positivista introduce en la práctica social compleja del derecho transforma

aspectos contingentes de la realidad en aparentes datos naturales. Una teoría

positivista que inspira una dogmática limitada a las normas acota sus

posibilidades de incidencia en la práctica jurídica y colabora por omisión en

ocultar los verdaderos criterios en que se basa la aplicación del derecho,

poniendo así un manto de racionalidad discursiva para justificar prácticas

arbitrarias opuestas a un programa utópico. Si los juristas no aportan

elementos que exceden lo normativo en el fenómeno jurídico, contribuyen a

que su actividad sea cómplice de la arbitrariedad e inútil socialmente.

3. POSTPOSITIVISMO CRÍTICO

Esta clase de postpositivismo plantea una suerte de incompatibilidad

práctica entre el positivismo y una intervención política que considera

necesaria a partir del discurso teórico. En este sentido, puede

caracterizarse su llamado al postpositivismo como ideológico.

Por lo tanto, abandonar la forma positivista de comprender el derecho

que entienden como normativista, formal y ocultadora de una realidad

más compleja, sería un avance hacia una teoría jurídica con incidencia

política hacia objetivos de justicia social sustantivos.

4. POSTPOSITIVISMO NORMATIVO

La metodología postpositivista centrada en un abordaje integral de la

cuestión normativa considera un modelo de teoría que parte de la

insuficiencia de la tesis social para responder múltiples problemas

relevantes vinculados a la comprensión del fenómeno jurídico.

El postpositivismo normativo establece que el teórico necesita tomar en

cuenta que la tesis social por sí sola no responde preguntas significativas

sobre la naturaleza y normatividad del derecho, debido a que estas

preguntas son conceptuales, normativas o pragmáticas.

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

4. POSTPOSITIVISMO NORMATIVO

Esta postura toma como centro de sus indagaciones la articulación entre el

carácter inherentemente institucional del fenómeno jurídico y la dimensión

normativa que conlleva. El abordaje de la normatividad postpositivista no

está limitado por la tesis social, sino es la consecuencia necesaria para

adoptar cualquier postura evaluativa a partir de ella. Si las instituciones se

describen tomando como dato esencial su lenguaje normativo, expresado

a través de disposiciones que contienen reglas que pueden ser

identificadas por sus destinatarios y pretenden motivarlos a actuar por

ellas, entonces resulta pertinente discutir si ello es efectivamente posible.4. POSTPOSITIVISMO

NORMATIVO

Esta postura toma como centro de sus indagaciones la articulación entre el

carácter inherentemente institucional del fenómeno jurídico y la dimensión

normativa que conlleva. El abordaje de la normatividad postpositivista no

está limitado por la tesis social, sino es la consecuencia necesaria para

adoptar cualquier postura evaluativa a partir de ella. Si las instituciones se

describen tomando como dato esencial su lenguaje normativo, expresado

a través de disposiciones que contienen reglas que pueden ser

identificadas por sus destinatarios y pretenden motivarlos a actuar por

ellas, entonces resulta pertinente discutir si ello es efectivamente posible.

4. POSTPOSITIVISMO NORMATIVO

Esta situación involucra aspectos sobre el alcance de la objetividad de las

obligaciones morales que pretende crear el derecho, tales como si se

requieren justificaciones externas a la práctica social o solo es posible una

justificación interna desde el compromiso de los participantes con el valor

de la práctica. También, cuestiones propiamente metaéticas como la

existencia o no de hechos morales constitutivos de una ontología moral

que divide a realistas y antirealistas. Incluso, son importantes cuestiones

morales sustantivas como la justicia de las instituciones y los modelos de

legitimidad democrática que articulan las dimensiones procedimental,

sustancial y deliberativa de las decisiones políticas.

4. POSTPOSITIVISMO NORMATIVO
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

Desde el punto de vista jurídico todos los elementos del sistema son

sometidos al escrutinio de las razones morales para la acción, pues la

pregunta normativa una vez planteada no tiene un límite previamente

definido.

La búsqueda de reconstrucción integral del punto de vista jurídico implica

la adopción de un programa postpositivista, ya que la tesis social

constituye un dato complejo para determinar el modo en que impacta en

las razones concretas que los participantes disponen al actuar en un

sistema jurídico.

RONALD DWORKIN

5. PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN

La filosofía jurídica de Dworkin se basa en los derechos individuales que

considera triunfos frente a la mayoría, especialmente los derechos de

igualdad y respeto.

Dworkin afirma que junto a los derechos legales existen los derechos

morales que no pertenecen a órdenes conceptuales distintos y que el

umbral entre ellos es difuso. La garantía de los derechos individuales es

la función más importante del sistema jurídico, ya que el derecho es un

dispositivo que tiene como finalidad proteger los derechos de los

individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno.

5. PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN

El esquema utilizado por Dworkin para explicar la tesis de los derechos está

centrado en el análisis de las controversias judiciales, siendo este el siguiente:

(i) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir el

conflicto; (ii) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez puede indagar

a quién le corresponde la victoria; (iii) Este derecho a vencer siempre existe

aunque no haya norma exactamente aplicable; (iv) En los casos difíciles el juez

debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le garantice

el derecho; (v) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los

que lo fundamentan; (vi) El juez, al fundamentar su decisión en un principio

preexistente, no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva, sino solo

se limita a garantizarlo.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

5. PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN

Dworkin sostiene que el derecho no es un abanico abierto de

interpretaciones, sino que existe una interpretación correcta porque el

derecho al ser una práctica social está condicionado a la práctica de los

valores que la sociedad considere convenientes. Existe una interpretación

que será el mejor caso de su especie, aquella que se encuentra basada en

principios. Entonces, si un juez se enfrenta a un caso difícil, no crea

derechos de forma retroactiva, sino que aplica un principio ya existente.

Esta tesis deja en claro que los jueces no deben tener libertad para

inventarse derechos e interpretaciones y que a la doctrina de los tribunales

se le debe exigir coherencia y adhesión, limitando su función creadora.

5. PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN

Dworkin no se enfoca en el contenido material de la norma, sino en

quién y en qué circunstancias fue sancionada, debido a que los

principios no pueden reducirse a un reconocimiento meramente formal,

puesto que son de naturaleza netamente material.

En ese orden de ideas, Dworkin considera que el derecho es una rama

de la ética y, conforme a la pirámide que de aquella se puede construir,

tendría como vértice a una moral objetivada donde ciertos conceptos

morales tienen un contenido esencial que sería posible de reconocer por

los filósofos del derecho.

6. EL IMPERIO DE LA JUSTICIA

Es la obra maestra de Dworkin, en ella realiza una exposición completa

de su teoría del derecho, ya que comienza planteando la pregunta que

se halla en el corazón mismo de todo el sistema legal: ¿Cómo

establecen o cómo deberían establecer los jueces qué es la ley?.

Dworkin muestra que los jueces deben decidir los casos difíciles

interpretando y no simplemente aplicando decisiones legales del pasado

y, además, formula una teoría general sobre qué es la interpretación,

tanto en literatura como en derecho, que permite discriminar cuál

prevalece sobre las demás.

6. EL IMPERIO DE LA JUSTICIA
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

Toda interpretación legal refleja una teoría subyacente sobre el carácter

general de la ley que Dworkin evalúa en sus dos principales vertientes: La

primera, el convencionalismo que considera a la ley de una comunidad como

aquello que las convenciones establecidas dicen que es. La segunda, el

pragmatismo que admite la mejor comprensión de la práctica legal como un

instrumento de la sociedad para lograr sus objetivos. Dworkin se revela contra

ambas vertientes con argumentos vigorosos y persuasivos para defender una

tercera teoría: el derecho como integridad que tiene como objetivo fundamental

responder a la necesidad de que una comunidad política actúe de forma

coherente y de acuerdo a los principios establecidos para todos sus miembros.