UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

ESCUELA DE POSGRADO

DOCTORADO EN DERECHO

TEMA:
TEORIA PURA DEL DERECHO

CATEDRATICO : DR. MANUEL BAZUL TORERO

ALUMNO : CASTILLO PAULINO, Roberto

CURSO : TEORIA DEL DERECHO

CICLO : IV

2012
 TEORIA PURA DEL DERECHO

INDICE

CARÁTULA

INTRODUCCIÓN …………………………………………………………. 03

CAPITULO I.- BREVE BIOGRAFIA DE HANS KELSEN

1.1. VIDA……………………..:…………………………………………. 04

1.2. OBRAS………………………………………………………….…… 06

CAPITULO II.- ANALISIS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO

2.1. DERECHO Y NATURALEZA…………………………………… 09

2.2. DERECHO Y MORAL……………………………………….…… 15

2.3. DERECHO Y CIENCIA………………………………………….. 16

2.4. ESTATICA JURIDICA…………………………………………… 29

2.5. DINAMICA JURIDICA……………………………………………. 45

2.6. DERECHO Y ESTADO…………………………………………… 54

2.7. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL…………………….. 55

2.8. LA INTERPRETACION……………………………………………. 58

CAPITULO III.- TEORIA PURA DEL DERECHO EN EL PERU

3.1. LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL…….…... 64

3.2. JERARQUIA NORMATIVA………………………………………….. 65

3.3. ESTRUCTURA JERARQUICA DEL SISTEMA JURIDICO NORMATIVO

DEL PERU-PIRAMIDE DE KELSEN……………………………… 67

CONCLUSIONES…………………………………………………….…….. 73

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………… 74

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

INTRODUCCION

En este trabajo pretendo exponer las líneas fundamentales de la Teoría Pura del
Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre), de uno de los más grandes juristas de
todos los tiempos como lo fue HANS KELSEN, sin duda el más influyente en el
Siglo XX.

El libro de la Teoría pura está dividido en dos grandes partes: El Derecho y El

Estado. La primera parte que trata del Derecho, esta subdividida en dos: La
Nomostática trata sobre el concepto de Derecho, la norma jurídica y los
conceptos jurídicos fundamentales, y la Nomodinamica sobre el orden jurídico. El
orden jurídico es un sistema de normas.

La Teoría pura del Derecho permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a
partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico

Kelsen defendió una visión positivista que llamo Teoría pura del Derecho: un
análisis del Derecho como fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o
morales, del cual excluyo cualquier idea del derecho natural. Se identifica a la
teoría pura con el positivismo jurídico (o iuspositivismo), justamente por la
pretensión de éste, de extirpar del análisis científico toda noción ajena a la
producción jurídica.

En primer lugar se presentara una breve biografía de Hans Kelsen, después se

analizan los distintos apartados de la tesis del autor cuya formación ancló, no
solamente en el conocimiento del derecho en sus más elevados exponentes, sino
en la obra de los historiadores, los literatos y especialmente los grandes filósofos
de diversas épocas. En un segundo momento se expresarán las influencias de la
Teoría Pura del Derecho en el Sistema Jurídico Peruano; finalizaré el trabajo con
algunas conclusiones.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

CAPITULO I

BREVE BIOGRAFIA DE HANS KELSEN

Pensador jurídico, político y filósofo del derecho austriaco de origen judío, nació en
Praga el 11 de Octubre de 1881 y fallece el 19 de Abril de 1973 en Berkeley-
California, EE.UU., se había nacionalizado estadounidense.

1.1. Vida

A los tres años es llevado a la ciudad de Viena, donde hizo sus estudios hasta
obtener el Doctorado en Derecho en 1906 en la Universidad de Viena. En las
ciudades alemanas de Heidelberg y Berlín recibió algunos cursos
complementarios; comenzó en 1911 su magisterio en la Universidad de Viena
como docente libre en las cátedras de Derecho Público y de Filosofía Jurídica, en
1917 es profesor extraordinario, en 1919 profesor ordinario o titular cargo que
ocupo hasta 1930 en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller
Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente
terminada en el año 1920.

Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal

Constitucional austríaco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en
1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la
legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen,
resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo
respecto al jurisdiccional. Esto ocasionará la sustitución de Kelsen como miembro
de dicho tribunal.

Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y

al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de

desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero
la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza
francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran
obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de
Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con
una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara
reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su
posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto,
su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no
se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la
comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito.

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa,

llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí
ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra
«Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo
con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo
The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés.
Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y
los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la
permanencia de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un
compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestión
que no se podían permitir puesto que no había una cátedra para otorgarle.
Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discípulo suyo, el jurista
americano Roscou Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley
donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política.

La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado,

además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a
asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

el 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en

California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no
tomo parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de
distintos países buscaron asesoría en él antes de las sesiones que se llevarían al
cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir
Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo demás su libro, El Derecho de
las Naciones Unidas, tomo parte directo en los debates durante las sesiones.
En 1965, ya bordeando los 85 años Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la
última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin
embargo, quedó incompleta.

1.2. Obras

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó Teoría Pura del
Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho
natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos,
Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen
último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o
presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del
Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa
basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el
Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los
ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente,

sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los
fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es
una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida
en la relación entre justicia y Derecho».

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el

iusfilosofismo argentino con Carlos Cossío, con quien el maestro vienés mantuvo
una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica
antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los
claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después
hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto
que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran
influencia egológica.

Una de las ideas más notables de Kelsen y que más legado ha dejado ha sido su
sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales
especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un
cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se
diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la
independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona
como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere
contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este
sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal
e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este.

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del

Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo
XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920),
Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935), Teoria
general del Derecho y del Estado (1949).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre

poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy
rígidos. Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho
a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar
a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de

las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su
valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
 Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en
donde un Juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma
y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de
justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo,
en el derecho estadounidense).
 Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en
donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma
la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento
jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena,

la Escuela de Turín, la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra,
las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis
kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para
sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y
secundarias.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

CAPITULO II

ANÁLISIS DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS

KELSEN

2.1. DERECHO Y NATURALEZA

La “pureza”: La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo,
que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos
aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los
acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto
perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese
acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico
cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido
de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

El sentido objetivo y subjetivo de los actos y la autoatribución de significado: El

sentido subjetivo es cuando el hombre que actúa racionalmente enlaza su acto a
un determinado sentido que es expresado y compartido por otros. 
El sentido objetivo se toma desde el punto de vista jurídico y es el que puede
enunciar algo sobre su significado jurídico
 
La autoatribución de significado: es un acto de conducta humana que puede llevar
consigo una autoatribución de significado jurídico y contener enunciación sobre lo
que significa jurídicamente. Por ejemplo testar. 

La norma como esquema de explicitación conceptual: Los acontecimientos o

sucesos externos, que se desarrollan en el tiempo y el espacio, son recortes de la
naturaleza, regidos por leyes causales; pero no son derecho, lo que hace que

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

cualquier acontecimiento sea un acto contrario o conforme a derecho, es el estar

tipificado en una norma; la norma es lo que le da a los actos humanos el carácter
de ser jurídico a los actos humanos.

Norma y producción de normas: Con la palabra norma se alude a algo que deba o
no producirse. “norma” es el medio por el cual se permite, se autoriza o se ordena
un determinado comportamiento. La norma es un “deber”, es decir, marca una
conducta como conforme o contraria a derecho, el acto al cual la norma se refiere
es un “ser”, es decir, es la voluntad de realizar ese acto. Según Kelsen “el
Derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema
de normas que regulan el comportamiento”.

El acto de voluntad, el “ser”, toma su carácter objetivo, mediante la norma, “el

deber”, y aunque el ser (la voluntad), haya concluido, el “deber ser”, (la norma),
sigue siendo válida y obliga a quien está dirigida a hacerla cumplir (el juez). 

Las normas que se producen / promulgan a través del proceso legislativo, tienen
un carácter normativo objetivo, que es lo que la norma dicta a cumplir, y a su vez
tiene un carácter subjetivo que es el querer que los miembros de la sociedad se
comporten de determinada manera, para esto mediante el acto legislativo la
costumbre se positiviza, se convierte en norma. 

Es decir: los legisladores quieren que los miembros de una sociedad tenga un
comportamiento determinado, que se corresponde a una costumbre (este es el
carácter subjetivo), y mediante el proceso legislativo le dan a un carácter objetivo
volviendo norma a la costumbre. 

Validez y dominio de validez de la norma: La validez es la existencia de la norma,

por haber sido promulgada por el acto legislativo. La validez (la existencia) de la
norma es para un espacio y tiempo determinado, a su vez la validez tiene que ser
eficaz o al menos tener un mínimo de eficacia, es decir, tiene que ser obedecida u

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

obligada a ser obedecida, sino pierde su validez, también pierde su validez por
otra norma que la invalide, o por determinar ella misma el tiempo y el espacio en el
cual y en el que será válida. La norma puede ser válida tanto para regular
conductas del pasado, como del futuro, siempre que una norma superior no
delimite su validez. La eficacia es condición para que se validez continué si deja
de ser eficaz deja de ser válida.

Regulación positiva y negativa: obligar, permitir, facultar: La conducta humana,

está regulada por un orden normativo, que exige un determinado comportamiento,
la regulación de la conducta tiene un sentido positivo y uno negativo: 

es positiva cuando por medio del orden normativo se exige una determinada forma
de actuar (si se exige no comportarse de una manera es una prohibición), cuando
se actuá como la norma indica, se cumple con la obligación, lo contrario al “cumplir
con la obligación” es lo ilícito y se da cuando se viola la norma. Es negativa
cuando la conducta no está prohibida por el orden normativo, pero tampoco está
permitida por él, aquí no hay obligación de cumplir con un determinado
comportamiento. 

La norma es facultativa, en el caso de los jueces, ellos están facultados a aplicar

la norma, a sancionar, pero aplicar la sanción no es obligatorio para ellos. Los
jueces pueden o no aplicar una sanción, sólo tienen permito hacerlo, tienen
derecho a sancionar, pero no obligación de sancionar.

Norma y valor: Las conductas que se corresponden a lo que una norma dicta,
tienen un valor positivo; la conducta contraria a lo que dicta la norma, tiene un
valor negativo. Solo se puede enjuiciar un hecho como valioso o disvalioso,
(positivo o negativo), cuando se lo coteja con la norma. Los valores de la norma
son relativos, pueden ser válidos o no válidos. Pero dos normas que se
contradicen no pueden ser válidas al mismo tiempo, es decir, los valores son

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

relativos en tanto que lo valido de hoy podría no haber sido invalido en el pasado,
pero no puede ser ambas cosas al mismo tiempo. 

La conducta humana tiene un fin y si este se adecua a la norma es positivo y si no

es negativo. La buena conducta es una correspondencia entre el fin y la norma; si
lo que dicta una norma, se corresponde a la conducta, la conducta es buena, y si
no hay correspondencia entre norma y conducta la conducta no es buena. 

Sistemas sociales:
 Sistemas que estatuyen sanciones: 

La moral y el derecho son órdenes normativos que regulan el comportamiento

social, donde los premios y las penas se pueden comprender como sanciones. 
La conducta obligatoria no es la conducta debida, debida es la sanción, es decir,
que si una conducta es obligatoria la conducta contraria es ilícita, y ante ella es
debida una sanción. El cumplimiento de la sanción es obligatoria, cuando su
omisión es convertida en causa de una sanción.
 
Una determinada conducta humana y su contraria tienen como consecuencia una
sanción. Con un premio o una pena, si la conducta es contraria a la obligatoria la
sanción será una pena y si se cumple con la conducta obligatoria, la sanción es un
premio; pero para ser el premio otorgado la conducta tiene que no ser motivada
Solo por el deseo de obtenerlo.

¿Sistemas sociales sin sanciones? : Tanto en el derecho como en la moral se

aplican sanciones. En el orden moral se aplican sanciones cuando se aprueba o
desaprueba una conducta, y la aprobación o desaprobación son percibidas como
premios y penas y pueden ser vistos como sanciones. La aprobación y
desaprobación de una conducta marcan su validez; la conducta es válida por ser
aprobada por la moral de los miembros de la sociedad, y si no es aprobaba
también es válida y recibe una sanción.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Sanciones trascendentes, son las de carácter religioso que provienen de un origen

sobrehumano, se producen en la tierra, y quien las recibe siente que un dios lo ha
castigado o premiado por su conducta. 

Sanciones inmanente, son las que no sólo se producen en la tierra, sino que son
ejecutadas por los hombres de la sociedad, pueden ser la aprobación o
desaprobación de una conducta. O acciones que se cumplen por individuos de
ese orden a través de reglas de su sociedad. Por ejemplo matar a alguien por su
conducta. 

El ordenamiento jurídico:

1- El objeto del orden jurídico es regular la conducta positivamente en lo que se

refiere al comportamiento reciproco de un hombre frente a otro de manera
inmediata o mediata. El comportamiento reciproco de los hombres es lo que
configura esa regulación, el orden tiene que tener un fundamento de validez que
proviene de la norma fundante. 

2 - El derecho es un orden coactivo; los sistemas sociales llamados derecho, son

ordenes coactivos que ordenan una determinada conducta y enlazan a la contraria
un acto coactivo, el derecho faculta a aplicar sanciones a ciertos individuos, y las
sanciones estatuidas por el orden jurídico son de carácter inmanente, socialmente
organizadas. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas
estatuyen sanciones. 

3 - Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones: cuando el
acto coactivo aparece como reacción por un comportamiento adquieren el carácter
de sanción, y la conducta a la que se le pone la sanción como un comportamiento
prohibido. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

4 - Monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. La coacción (uso de la

fuerza) debe ser distinguida entre el uso de la fuerza permitido que es cuando el
orden jurídico usa la fuerza como reacción ante un comportamiento socialmente
perjudicial, y el uso de la fuerza prohibido que es cuando el monopolio de la fuerza
es descentralizado y autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el
comportamiento antijurídico de otros individuos a usar la fuerza contra ellos.

Orden jurídico y seguridad colectiva: El orden jurídico protege a los individuos a él

sometidos, del uso de la fuerza de otros individuos, cuando determina bajo qué
condiciones la coacción debe ser ejercida. Cuando esa protección alcanza cierta
medida mínima se habla de seguridad colectiva. Hay seguridad colectiva cuando
el orden jurídico, protege a los individuos del uso de la violencia de otros. La paz
es siempre relativa, ya que el derecho no excluye el uso de la violencia. 

La sanción es la consecuencia de la antijuricidad: el acto antijurídico es condición

de una sanción, y el cumplimiento de la sanción está a cargo de los tribunales y
funcionarios ejecutivos, el principio de defensa propia es limitado todo lo posible
pero no puede ser enteramente excluido.
 
El acto ilícito es una determinada conducta o la omisión de una conducta, a la que
se enlaza un acto coactivo.

El mínimo de libertad: una conducta humana o está prohibida o está permitida; y

cuando no está prohibida, se debe ver como permitida. La libertad que se tiene por
no estar prohibida es la libertad negativa, y la libertad que se garantiza por el
orden jurídico que obliga a otros a respetar esa libertad, es libertad positiva. La
libertad negativa es la que se deja al hombre en cuanto no se le prohíbe una
conducta. La libertad positiva es la que el orden jurídico garantiza prohibiendo a
otros hombres intervenir en la libertad garantizada.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Comunidad jurídica y bandas de ladrones: El derecho obliga bajo amenaza a tener

un determinado comportamiento. La amenaza determina que un mal será infligido
bajo ciertas circunstancias y estas circunstancias fueron consideradas por órganos
legislativos que instituyen normas que facultan la coacción. Estas normas
pertenecen a un sistema que genera un orden social y que determina la validez de
la norma. Si este orden tiene limitada su validez territorial y es efectivo en su
territorio puede ser visto como un orden jurídico, aun cuando visto por el derecho
internacional positivo sea considerado una actividad delictiva. Que sea justo o
injusto no es fundamento para no aceptarlo como un orden jurídico. 

Obligaciones jurídicas sin sanción: El acto coactivo no tiene que ser obligatorio, ya
que cumplirlo como disponerlo puede ser facultativo. Son normas que no
contienen en sí mismas sanciones, un ejemplo de estas normas que disponen
obligaciones sin prever sanción, son las que regulan los procedimientos
legislativos, son normas que facultan al órgano legislativo a producir normas sin
obligarlo a ello, y no tienen sanciones. Son las normas de derecho constitucional.
Las mismas regulan los procedimientos legislativos y no prevén sanción en caso
de no ser observadas.

Normas no independientes: Hay normas independientes que son las que tienen en
sí mismas una sanción por ejemplo en derecho penal una norma puede decir “el
que matare será condenado de 8 a 25 años de prisión”, una norma no
independiente es aquella que no contiene una sanción en si misma sino que
enlaza su sentido objetivo a otra norma que le da un carácter coactivo, es decir la
norma no independiente no tiene sanción y toma la sanción de otra norma que
estatuye el carácter coactivo.

2.2. DERECHO Y MORAL

Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento
de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

el concepto de moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento

y descripción, ya que la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se
establece entre el derecho y la moral es la relación entre derecho y justicia.

Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que

la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas
externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la
moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una
diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben
una determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden
coactivo puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la
norma, la moral como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o
desaprobación de la conducta del individuo.

Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, “la validez de un
orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no
correspondencia con cierto sistema moral”. Además el autor afirma que una
justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una
única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas
veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y
describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con
una moral relativa.

2.3. DERECHO Y CIENCIA

Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la
conducta humana porque está contenida en dichas normas.

La producción de normas jurídicas generales esto es, el procedimiento legislativo,

se encuentra regulado por la Constitución, mientras que leyes de forma o
procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a través de los tribunales
y de las autoridades administrativas.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como
objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en
su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el
que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.

Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho,
la primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que
describen las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las
normas jurídicas producidas por los órganos del derecho que constituyen
prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.

La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de

estudio, el derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el
comportamiento de los hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo el
principio de causalidad propio de la ciencia natural que sostiene que si se da el
hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B (consecuencia), sino
que se rige bajo el principio de imputación o de atribución que sostiene que
cuando se da A, B debe ser (condición).

Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre,

ya que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse
responsable de su conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos,
el hecho determinado por el orden jurídico como condición (una conducta
determinada), con la consecuencia por el determinada (sanción), que el individuo
debe acatar o cumplir.

¿CÓMO DEBE SER LA CIENCIA JURÍDICA?

Kelsen tiene un proyecto muy concreto: elevar la jurisprudencia a la categoría de

ciencia semejante a cualquier otra ciencia consolidada. Para cumplir con su
objetivo debe construir un método que permita delimitar el objeto, atenerse

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

fielmente a ese método y conseguir el rigor y la objetividad que toda ciencia debe
poseer.

El proyecto kelseniano consiste en la creación de una teoría del derecho

autónoma, sistemática y unitaria. A lo largo de su vida irá modificando algunos
aspectos de su teoría, pero en principio podemos decir que la teoría pura del
derecho es uno de los intentos más acabados de construir una teoría que tenga
como objeto las normas jurídicas positivas, pretende ser, por tanto, una teoría del
Derecho positivo. Pero Kelsen no pretende construir una teoría de los contenidos
del derecho positivo sino una teoría general del derecho positivo. La teoría pura
del derecho se presenta como general porque pretende describir la estructura
formal de cualquier derecho positivo. El objeto de estudio de una teoría general del
derecho consiste «en las normas jurídicas, sus elementos, su interpretación, el
orden jurídico como totalidad, su estructura, la relación entre los diferentes
ordenamientos jurídicos y por último, la unidad del derecho en la pluralidad de los
ordenamientos jurídicos positivos». La teoría general del derecho se dirige a un
análisis estructural del derecho positivo más que a una explicación psicológica o
económica de sus condiciones o una estimación moral o política de sus fines».

El objetivo de Kelsen es construir una ciencia descriptiva del derecho que tenga
como objeto el aspecto normativo del derecho. Es, por tanto, una ciencia
descriptiva que tiene como objeto el lenguaje normativo jurídico. En este sentido,
se puede decir que es una ciencia que no pretende imponer normas, no pretende
prescribir sino que lo único que pretende es describir un objeto normativo.

Kelsen trata de separar con un criterio muy rígido la descripción de la prescripción,

el es del debe. La exigencia de neutralidad le impide utilizar la teoría como
prescripción. La pregunta que se formula Kelsen es cómo es el derecho positivo,
cuáles son sus categorías fundamentales. Es una visión del observador neutral.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Kelsen, en principio, no pretende ofrecer respuestas a la pregunta qué debo hacer

porque eso supondría una concepción de la ciencia como creadora de normas. La
teoría de Kelsen está muy alejada de aquellas teorías contemporáneas que se
preocupan de resolver los problemas jurídicos prácticos.

Kelsen tiene muy claro cómo debe ser un saber científico del derecho. Propone
rigor metodológico y objetividad. Su objetivo es describir las normas y pretende
construir una teoría general que sirva para describir cualquier derecho positivo.
Desde el punto de vista de la metajurisprudencia tiene una teoría prescriptiva muy
clara. ¿Cómo va a conseguir este objetivo?
Tres ideas vertebran la metodología kelseniana. La primera, es la idea de
autonomía, la segunda es la de la sistematicidad y la tercera es la unidad.
Vayamos por partes.

LA AUTONOMÍA

La influencia kantiana en la teoría de Kelsen es muy importante y a pesar de que

en los últimos años de su vida, y a raíz de su experiencia americana el empirismo
y Hume influirán su teoría- cabría afirmar que los presupuestos básicos de la
metodología kelseniana se encuentran en el Kant de la Crítica de la Razón
Pura14. Kelsen rechaza la Crítica de la Razón Práctica y considera que Kant no
logró aplicar el rigor y la objetividad de la Crítica de la Razón Pura a las ciencias
morales y jurídicas.

La pregunta de Kelsen es de clara inspiración kantiana. ¿Cuáles son las

condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica? Y la respuesta kelseniana será
buscar un criterio metodológico, el principio de imputación que permita
seleccionar su objeto y una categoría lógico trascendental la normal fundamental
hipotética- que hace posible el conocimiento jurídico.

La autonomía se consigue si se diseña un método que permita seleccionar el

objeto. Kelsen considera que la ciencia física ha sido posible porque ha

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

conseguido construir un principio básico el de causalidad que permite seleccionar

el objeto formal. El principio de causalidad, formalmente une ciertas condiciones a
ciertas consecuencias mediante un nexo de necesidad o de probabilidad. La física
ha sido posible porque se ha construido este principio diferenciador y, al mismo
tiempo, ordenador.

La ciencia jurídica, si debe tener como objeto el conjunto de normas no puede

utilizar este principio ordenador. El principio de causalidad es inadecuado para
seleccionar normas. Lo único que puede seleccionar son hechos o conductas.
Kelsen, por tanto, llega a la conclusión que la utilización del principio de
causalidad no es útil para seleccionar su objeto y debe inventarse un principio que
permita diferenciar las ciencias que se ocupan de hechos, de las ciencias que se
ocupan de normas. La ciencia jurídica no es verdadera ciencia porque no ha sido
capaz de construir un método que ofreciera una descripción objetiva de las
normas.

Kelsen propone el principio de imputación como el criterio metodológico

fundamental. El principio de imputación une condiciones con consecuencias al
igual que el principio de causalidad, pero su diferencia consiste en que el principio
de causalidad tiene un nexo, que une condición con una consecuencia, que se
denomina de necesidad o de probabilidad. Eso significa que siempre que se da la
condición se da la consecuencia, o existe probabilidad de que se dé la
consecuencia.

En cambio, el nexo del principio de imputación es un nexo de deber ser, es un

nexo normativo. Lo que caracteriza a las normas es que el acto ilícito y la sanción
están unidos por un vínculo de deber ser. Siempre que se produce un acto ilícito
debe producirse una sanción. Obsérvese que existen analogías importantes entre
el principio de causalidad y el de imputación en cuanto a la forma, pero su
diferencia se encuentra en un tipo de nexo distinto. En el principio de causalidad la

20
 TEORIA PURA DEL DERECHO

relación entre condición y consecuencia es independiente de la voluntad humana

mientras que en el principio de imputación existe la intervención de una voluntad.

Con este criterio formal Kelsen pretende distinguir con claridad las ciencias del ser
que vienen predeterminadas por el principio de causalidad y las ciencias del deber
ser que vienen predeterminadas por el principio de imputación. La sociología no es
una ciencia del deber ser porque se ocupa de hechos y de conductas sociales, la
física no es una ciencia del deber ser porque se ocupa de fenómenos explicables
en los términos del principio de causalidad.

En cambio, la ética o la jurisprudencia son disciplinas que se ocupan del deber

ser, de las normas morales y de las normas jurídicas y tienen el principio de
imputación como criterio metodológico delimitador.

Con el principio de imputación Kelsen, siguiendo la senda kantiana de que la

ciencia crea su objeto- ha conseguido delimitar las ciencias que se ocupan de
normas, de las ciencias que se ocupan de hechos. La diferencia es metodológica.
Una está organizada por el principio de imputación mientras que la otra está
organizada por el principio de causalidad.

Pero ¿es suficiente este criterio para delimitar el objeto formal de la ciencia
jurídica? Parece que es necesario introducir otro tipo de criterio porque dentro del
mundo normativo nos encontramos con normas jurídicas, sociales, religiosas y
morales. Una buena delimitación del objeto requeriría sugerir un criterio
diferenciador. Kelsen propone siguiendo la tradición positivista, el criterio del tipo
específico de sanción. En muchas ocasiones se ha sugerido que la moral se
puede diferenciar del derecho por el contenido, por la fuente, por el origen.

Kelsen sostiene que la única forma de distinguir entre el derecho y los otros
órdenes normativos es por el tipo específico de sanción. Propone distinguir
entre sanciones trascendentes y sanciones inmanentes. Las sanciones
trascendentes se producen en un hipotético más allá mientras que las sanciones

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

inmanentes se producen en este mundo. Mediante este criterio consigue separar

las normas jurídicas de todas aquellas normas de carácter religioso que tengan
una sanción trascendente. Este paso es importante, pero no definitivo, porque
existen muchas normas que tienen sanciones inmanentes y, sin embargo, no son
normas jurídicas. Las normas morales y las normas sociales son normas que
ofrecen sanciones en este mundo. El criterio propuesto necesita ser
complementado por otro criterio más preciso.

Kelsen sugiere que el tipo de sanción jurídica es heterónoma, en el sentido de que

son otros sujetos los que aplican desde fuera la sanción. Las sanciones morales
son sanciones de un tipo distinto. No existen policías morales ni cárceles morales.
Las sanciones morales son puramente internas. El prototipo de sanción moral es
el remordimiento. Y en el remordimiento es el propio sujeto que ha infringido la
norma moral el que se aplica la sanción. No es posible sentir remordimiento por no
seguir un principio moral que no se comparte.

Con ello, Kelsen distingue entre normas morales y normas jurídicas, pero el
criterio aún no es suficientemente sensible para distinguir entre normas sociales y
normas jurídicas. La propuesta de Kelsen es el criterio del tipo de sanción
organizado e institucionalizado. Las normas sociales que organizan la coacción y
están institucionalizadas son normas jurídicas mientras que las que no tengan
organizada e institucionalizada la coacción no son normas jurídicas.

Que la coacción esté institucionalizada supone que existen criterios para saber
cuáles son los actos ilícitos y cuáles las sanciones correspondientes. Que existe
una cierta medida de la sanción. Que existen unos órganos encargados de actuar
la coacción y que también existen ciertos procedimientos preestablecidos. La
organización de la coacción y de la sanción es susceptible de gradualidad. Un
cierto grado de institucionalización es necesario para poder hablar de normas
jurídicas y en general de derecho.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

El planteamiento de Kelsen abre la puerta a la consideración del derecho como un

sistema de normas puesto que en el derecho es esencial que existan normas de
conducta y, además, otro tipo de elementos que organizan la coacción que no son
normas de conducta sino normas sobre normas, normas de competencia o reglas
secundarias.

Creo que el camino kelseniano es un camino riguroso, difícil y exitoso. La

posibilidad de la ciencia jurídica reside en la invención por parte del científico del
derecho de un método que permita seleccionar el objeto. Dos son los criterios
propuestos por Kelsen. El primero es el principio de imputación que permite
separar las ciencias naturales y sociales de las ciencias normativas mediante un
criterio distinto al del principio de causalidad. Las ciencias normativas deben tener
un criterio metodológico propio: Kelsen propone el principio de imputación. Este es
el primer paso para conseguir la autonomía.

En segundo lugar, es preciso proponer criterios que permitan distinguir las normas
jurídicas de otro tipo de normas. La propuesta de Kelsen es utilizar el criterio del
tipo específico de sanción. La sanción jurídica es una sanción inmanente, externa-
heterónoma, organizada e institucionalizada.

Con este criterio se consigue delimitar el objeto de estudio. Parece que el objetivo
de la autonomía, en líneas generales se ha alcanzado.

Cuando preguntemos por el origen o el fundamento de la validez veremos que

debemos utilizar, además, el criterio de la norma fundamental que es una
condición lógico-trascendental de la experiencia jurídica. Los criterios de Kelsen,
sin la norma fundamental, no permitirían distinguir un estado de una banda de
ladrones porque ésta podría establecer una organización de la coacción igual o
superior al estado. Pero dejaremos este problema para más adelante y no por ello
dejaremos de admirar una construcción sencilla, elegante y convincente.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

LA SISTEMATICIDAD

La autonomía no es suficiente para elevar la jurisprudencia a la categoría de

ciencia. Es necesario, además, que la teoría carezca de contradicciones. La
ciencia presupone la lógica y no la discute.

La tesis de Kelsen parece, hoy, un tanto extraña. Todos estaríamos de acuerdo

con Kelsen que la ciencia no debe tener contradicciones y que la ciencia
presupone la lógica y no la discute. Pero de ese postulado Kelsen extrae un
conjunto de consecuencias difícilmente aceptables. Kelsen cree que existe una
armonía preestablecida entre las proposiciones descriptivas de las normas y las
normas jurídicas. Ese paralelismo supone que si se produce una contradicción
entre las normas, también se producirá una contradicción entre las proposiciones
que las describen y, por tanto, llega a la conclusión de que si queremos que la
ciencia no tenga contradicciones, el derecho no puede tener contradicciones. Si la
teoría del derecho debe ser sistemática, entonces el derecho también debe serlo.

Esta teoría de la sistematicidad del derecho la mantuvo hasta los años sesenta.
Por ejemplo en la segunda edición de la Teoría pura del derecho todavía Kelsen
afirma que «Los principios lógicos pueden ser aplicados, sino directamente, sí
indirectamente en tanto que son aplicables a las proposiciones jurídicas que
enuncian normas jurídicas, proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas.
Dos normas se contradicen, y no se puede afirmar a la vez que ambas son
válidas, si las dos proposiciones que las describen se contradicen: y una norma
puede ser deducida de otra norma si las proposiciones jurídicas que las describen
pueden entrar en el cuadro de un silogismo lógico».

Kelsen no distingue bien entre el plano de la ciencia del derecho y el lenguaje

jurídico. La sistematicidad del derecho no es una condición de la sistematicidad de
la teoría. La función principal de una teoría desde los presupuestos kelsenianos no
es modificar el derecho ni prescribir cómo debe ser sino describir el derecho tal y
como es con todas sus imperfecciones, lagunas y contradicciones. Un postulado

24
 TEORIA PURA DEL DERECHO

de racionalidad excesivamente rígido conduce a Kelsen a conclusiones

inaceptables aunque el presupuesto de racionalidad, entendido de otra forma,
ejerce una gran influencia en la teoría jurídica contemporánea preocupada por el
cómo debe actuarse o cómo debe decidirse.

En un cierto sentido el kantismo Marburgiano y el creativismo excesivo le

condujeron a no apreciar las relaciones existentes entre el lenguaje del derecho y
el lenguaje de los juristas.

Kelsen reconoció muy tardíamente que el derecho podía tener contradicciones y

que la ciencia del derecho no podía modificar el derecho pero eso no le condujo a
un replanteamiento del carácter sistemático del derecho.

El ideal de sistematicidad es hoy un ideal importante y Kelsen propuso una

concepción equivocada que puede ser sometida a crítica. Pero podríamos rescatar
algo muy importante en el planteamiento kelseniano: el carácter sistemático y no
contradictorio de la teoría.

Ahora bien con independencia de algunos problemas de su concepción de la

ciencia jurídica y del concepto de sistema Kelsen es el autor que ha señalado el
camino que la teoría del derecho debería seguir. Las relaciones entre las normas
son muy importantes y por eso la teoría general del derecho de la segunda mitad
del siglo XX ha prestado especial atención al estudio de los sistemas normativos.

Las obras de Hart, Raz o Alchourrón y Bulygin están en diálogo crítico con la
propuesta kelseniana. Kelsen sostuvo que el derecho es un orden de la conducta
humana. «Un orden es un conjunto de normas. El derecho no es como a veces se
dice una norma. Es un conjunto de normas que tiene el tipo de unidad a que nos
referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del
derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones
entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del

25
 TEORIA PURA DEL DERECHO

derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones

que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la
naturaleza del derecho».

Kelsen sugirió como ideas centrales de las relaciones internormativas los

conceptos de jerarquía, de delegación de competencias, la relatividad de la
distinción entre forma y contenido, creación y aplicación del derecho y también la
disolución de la noción tradicional de fuente del derecho. Sin duda, las teorías de
los sistemas normativos contemporáneas están construidas críticamente sobre los
cimientos kelsenianos. La aportación kelseniana ha supuesto un enfoque que la
teoría general del derecho contemporánea ha continuado y perfeccionado.

LA UNIDAD

Pero Kelsen debe dotar de unidad a la gran diversidad de elementos que

componen un ordenamiento jurídico. ¿Qué es lo que dota de unidad al
conocimiento jurídico? La respuesta kelseniana es de carácter kantiano. La
pregunta por el fundamento de la validez de las normas no puede hacerse hasta
el infinito.

La respuesta que puede darse es entre otras la siguiente. La primera, considerar

que un hecho social se convierte en un valor. Esta solución es insatisfactoria para
Kelsen porque supone reconstruir un puente entre los hechos y valores y supone
incurrir en la falacia naturalista. No hay ningún puente que pueda unir el ser con el
deber ser. Kelsen rechaza posiciones como las de muchos positivistas que
convertían hechos en valores. Sostiene que aceptar esa mediación significaría
incurrir en sincretismo metodológico y abandonar el ideal de pureza metodológica.
En la teoría jurídica contemporánea Hart podría ser considerado como un claro
ejemplo de que un hecho el reconocimiento se convierte de forma oscura, en una
norma. Así lo entendió Kelsen en su polémica con Hart.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Otra solución podría ser una fundamentación iusnaturalista. Este es un caso muy
frecuente. Se afirma una autoridad superior o una norma superior que fundamenta
la validez del derecho positivo. Pero Kelsen no puede acudir a una norma de una
autoridad divina o racional porque significaría abandonar el ideal de pureza: la
función de la teoría no es justificar sino describir y el iusnaturalismo justifica una
autoridad determinada.

La solución kelseniana inicia una tercera vía a través de un criterio clave: es la

formulación de la norma fundamental hipotética. La función de esa norma es la de
una condición lógico trascendental de la experiencia jurídica. El papel de esta
condición es semejante al espacio y el tiempo de la Crítica de la Razón Pura. El
espacio juega el papel de condición de la experiencia. Fuera de esa condición no
existe la posibilidad de experiencia ni tampoco la posibilidad del conocimiento.

En el caso de la ciencia jurídica la norma fundamental es una condición de la

experiencia. Si no se hace este supuesto no es posible conocer el derecho desde
la perspectiva del conjunto de normas.

En segundo lugar, la norma fundamental debe ser una norma, porque si fuera un
hecho incurriría en la falacia naturalista porque se deducirían valores de hechos.
El carácter normativo de la norma fundamental viene exigido por el método y la
separación absoluta entre el es y el debe.

En tercer lugar, es hipotética porque supone que sólo si se quiere conocer el

derecho es necesario hacer este supuesto. No es una norma positiva sino un
supuesto de la ciencia del derecho.

La unidad de la teoría viene garantizada por la unidad del derecho a través del
mecanismo de la norma fundamental. Cualquier norma positiva se deriva directa o
indirectamente de la norma fundamental a través de las cadenas de delegación.

27
 TEORIA PURA DEL DERECHO

La teoría de la norma fundamental hipotética ha sido una de las tesis más

criticadas. Los principales argumentos de crítica son los siguientes:

1.- La norma fundamental es condición de la experiencia jurídica, sin embargo, no

está claro que eso sea así porque a la hora de colocarla debemos suponerla en un
ordenamiento que empíricamente sea eficaz de un modo general. Nadie colocaría
la norma fundamental del derecho positivo español de la época franquista en el
gobierno en el exilio sino que se debe colocar en el poder efectivo. Eso quiere
decir que no es una condición de la experiencia sino que debe colocarse en
función de criterios empíricos. Algunos han considerado que si eso es así la norma
fundamental es superflua y si se mantiene es sólo por razones ideológicas de
justificación de la obediencia al derecho.

2.- La separación de es y debe no es tan absoluta como proclama la metodología

porque esa fusión se produce en la norma fundamental que tiene la función de
convertir el hecho del poder en un valor. Eso significa que Kelsen no ha sido
siempre fiel al método propuesto. Si hubiera sido fiel, su descripción del derecho
positivo podría ser muy deficiente.

3.- ¿Quién supone la norma fundamental? Parece que debe ser la ciencia del
derecho o como dice el propio Kelsen el pensamiento jurídico. Pero el
pensamiento jurídico, es decir, la ciencia jurídica no tiene la función de prescribir
sino de describir. Las normas son dictadas por las autoridades y no por los
científicos que pretenden describir las normas. De nuevo alguna inconsistencia
aparece con el proyecto de pureza metodológica.

4.-La norma fundamental tiene la función de justificar hipotéticamente qué se debe

hacer jurídicamente y eso puede ser considerado como un instrumento teórico de
legitimación de cualquier derecho positivo -aunque sea independiente de cualquier
ideología.

28
 TEORIA PURA DEL DERECHO

La teoría de la norma fundamental es hoy una teoría insostenible pero la

búsqueda de un criterio de identificación del sistema jurídico pasa por el análisis
de normas claves o reglas claves de reconocimiento o reglas conceptuales en el
caso Bulygin, en algunas de las teorías contemporáneas del derecho. Creo que la
solución, hoy, no es la correcta pero el problema estuvo muy bien planteado en su
época y muy bien solucionado con los arsenales conceptuales de su época. Si
Kelsen es un clásico es porque tiene valor permanente y su modo de plantear los
problemas todavía son ilustrativos aunque afortunadamente otras propuestas
mejores han sido formuladas por la teoría general del derecho, lo cual significa
que está viva, que se mueve y que progresa.

2.4. ESTÁTICA JURÍDICA

La sanción: El acto ilícito y la consecuencia de lo ilícito

a) sanciones de los derechos nacional e internacional: El derecho es un orden

coactivo, es decir, un orden que estatuye actos de coacción. Entonces el
enunciado jurídico que describe el derecho aparece como el enunciado de que
bajo determinadas condiciones debe darse determinado acto coactivo. Los actos
coactivos deben cumplirse incluso contra la voluntad del afectado mediante la
fuerza. 

2 tipos de actos coactivos: A) sanciones que son actos de coacción estatuidos

como reacción contra un acto antijurídico (acción u omisión); B) actos coactivos
que carecen de ese carácter sancionatorio como la internación coactiva de
personas que padecen enfermedades socialmente peligrosas, o que tienen
opiniones políticas o religiosas que atentan contra el orden público. Aquí no hay
ninguna acción u omisión determinadas por el orden jurídico.
 
Las sanciones dentro de los órdenes jurídicos estatales aparecen de dos formas

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

diferentes: como sanción penal o pena por un acto delictivo contrario a derecho. Y
como sanción civil o ejecución forzosa de bienes. En ambos casos la sanción es
un mal, en la que se priva un bien, ya sea material, la libertad o la vida. Existe
también la pena que intenta reparar el delito, en la que se pone término al estado
provocado por la conducta ilícita, restableciendo las cosas a un estado conforme a
derecho, ya sea el mismo estado o uno sustituto. Por ejemplo en penas
patrimoniales o ejecuciones civiles donde en ambos casos se intenta restablecer
la situación de forma coactiva sobre un patrimonio. Ambos tipos de sanciones son
impuestas por tribunales como organismos administrativos. Hay sanciones
penales judiciales impuestas por tribunales penales; sanciones penales
administrativas impuestas por organismos administrativos; sanciones civiles
impuestas por tribunales civiles; y sanciones de ejecución administrativa impuesta
por organismos administrativos.

Sanciones del derecho internacional: La represalia y la guerra no son ni sanciones

civiles ni penales, pero constituyen una privación coactiva de bienes, o lo que es lo
mismo: una lesión estatuida por el orden jurídico, de los interesen de un estado,
protegido, por los demás, por parte de otro estado. Si admite que conforme al
derecho internacional válido, un estado puede adoptar represalias o declarar la
guerra, cuando otro rehúye a reparar los daños provocado ilícitamente por él, y se
acepta que esos actos sólo deben llevarse a cabo con la finalidad de la reparación
del daño, entonces aparece cierto parentesco entre las sanciones del derecho
internacional general y la sanción civil de ejecución de bienes. Pero es muy
discutido el hecho de aceptar al derecho internacional como un orden jurídico, ya
que no está del todo claro si se deben interpretar la represalia y la guerra como
sanciones. 

b) el acto ilícito (delito) como condición del derecho, y no como su negación: La

acción u omisión determinadas por el orden juridico, que forman la condición para
un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como acto ilícito o
delito, y el acto coactivo es la consecuencia de lo ilícito o sanción. Sólo porque

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

una acción u omisión se convierten en condición de un acto coactivo estatuido por

el orden jurídico, se las califica de delito o ilicitud. Sólo porque un acto coactivo
está estatuido por el orden jurídico como consecuencia de determinada acción u
omisión, tiene ese acto coactivo carácter de sanción o consecuencia de un delito.
Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico, como consecuencia de otras
cuestiones de hecho, no son “sanciones” en el sentido específico de
consecuencias de los ilícito; y los hechos condicionantes, al no ser acciones u
omisiones de determinados hombres, determinados por el orden jurídico no tienen
el carácter de actos ilícitos o de delito. Lo que hace que un acto humano ya sea
una acción o una omisión sea un delito o ilícito es únicamente que sea convertida
por el orden jurídico positivo en condición de un acto coactivo, en condición de una
sanción.
 
En las designaciones de acto “ilícito”, “contrario” a derecho, “violatorio” del
derecho, se expresa el pensamiento de una negación del derecho; la
representación de algo que está fuera del derecho y lo contraría, que lo quebranta
y incluso suprime la existencia del derecho. Esta representación errónea reposa
en que se interpreta como una contradicción lógica la relación entre una norma
que ordena determinada conducta y la conducta que se da que es contraria a la
ordenada. Pero una contradicción lógica sólo se puede dar entre dos
proposiciones, una que afirma A y otra que niega A, ambas no pueden mantener
juntas ya que sólo una de ellas puede ser verdadera. Pero no hay una
contradicción lógica entre lo que una norma describe cuando dice que un hombre
se debe comportar de determinada manera, y la oración que enuncia que de
hecho no se comporta así, sino que lleva a cabo la conducta contraria, ambas
pueden mantenerse juntas y ser verdaderas simultáneamente. La existencia o
validez de una norma que ordena determinada conducta no es quebrantada por la
conducta contraria. Una proposición hipotética que enuncia que si se presenta
determinada conducta, debe llevarse un determinado acto coactivo, en este
enunciado aparece lo ilícito como el antecedente o condición, pero no como
negación, y además se muestra. Que lo ilícito no es algo exterior al derecho, sino

31
 TEORIA PURA DEL DERECHO

que se trata de un hecho interno al derecho, el derecho se refiere a los ilícitos.

Cuando se habla de una conducta contraria a derecho, se alude así a la conducta
condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta conforme a
derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto coactivo. 

Responsabilidad: la sanción no siempre tiene que estar dirigida contra quien

comente el acto ilícito, se tiene también la responsabilidad por la conducta ajena.
Para esto el orden jurídico tiene que determinar la relación de quien cometió el
delito, con la persona que se hará responsable por su delito. El orden jurídico
puede responsabilizar al padre del delincuente, o al cónyuge o a otro miembro de
la familia o personas que pertenezcan grupo al cual el delincuente pertenezca.
(allegados) los individuos que se encuentran en cierta relación determinada por el
orden jurídico con el delincuente, responsabilizándolos por el delito de aquel.  

Obligación jurídica y responsabilidad: Un individuo tiene la obligación de

comportarse de determinada manera, cuando esa conducta es requerida por el
sistema social. Como el orden jurídico es un sistema que regula el
comportamiento en sociedad la conducta a la cual un hombre está obligado es con
respecto a otro hombre. Esa conducta a la que se está obligado es una obligación
jurídica cuando al acto contrario enlaza como coactivo una sanción. 

La obligación jurídica tiene un carácter general o individual, la norma que estatuye

que quien cometa un daño lo debe reparar, tiene un carácter general; la sentencia
judicial es la norma jurídica individual. La obligación no es otra cosa que una
norma jurídica positiva que ordena la conducta de un individuo, y enlaza su
comportamiento contrario con una sanción. Y el individuo se encuentra
jurídicamente obligado aunque no haya en él un impulso a cumplir la conducta
exigida.
 
Jurídicamente está obligado el individuo que puede cometer con su conducta un
acto ilícito, pudiendo así introducir la sanción, la consecuencia de lo ilícito;

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

jurídicamente está obligado el delincuente potencial, que con la conducta opuesta

puede evitar la sanción. En el primer caso se habla de incumplimiento de la
obligación, en el segundo de cumplimiento. La eficacia de un orden jurídico se
debe tanto el acatamiento de las normas como a la ejecución de sanciones. 
El sujeto también así como es portador de derechos, es portador de obligaciones.
Como portador de obligaciones jurídicas cuando no cumple con ellas, se enlaza a
él una sanción o contra sus allegados. También es portador de obligaciones aquel
Que al cumplir con su obligación evita la sanción.

Obligación jurídica y deber: el concepto de obligación jurídica se refiere

exclusivamente a un orden jurídico positivo y no tiene implicación moral. En la
moral es un deber moral en el aspecto jurídico positivo se habla de obligaciones
jurídicas. Si se acepta que no hay una moral absoluta no se puede hablar de
obligaciones morales, sólo se puede hablar de deberes morales. No puede haber
una obligación moral ya que hay varios ordenes morales y por tanto no hay moral
absoluta, dentro de una comunidad o nación, puede haber varios ordenes
morales, pero orden jurídico positivo sólo uno; por esto quien este en conformidad
con un orden moral, puede no estar en conformidad con los otros, y sólo tiene que
cumplir con los deberes morales del orden moral al cual siente pertenencia, pero
las obligaciones jurídicas son absolutas dentro de determinada comunidad, y son
obligaciones que deben ser cumplidas sin importar el orden moral al cual se
pertenezca. Si hubiera obligaciones morales se estaría obligado a cumplirlas, aún
cuando no se esté suscripto a ese orden moral, y habiendo varios ordenes
morales contrapuestos se haría imposible. 

Tanto la obligación jurídica como el deber moral, tienen sanciones, cuando alguien
tiene un comportamiento contrario a lo que tanto la norma moral como la
obligación jurídica dictan, se enlaza un acto coactivo. 

33
 TEORIA PURA DEL DERECHO

Responsabilidad jurídica: responsabilidad es un concepto esencialmente ligado al

de obligación jurídica. 

Un individuo se encuentra obligado a determinada conducta cuando la conducta

contraria es condición de una sanción. Pero la sanción puede no dirigirse contra el
individuo obligado, sino que puede dirigirse contra otro individuo que se encuentra
en relación con el primero, el individuo contra quien se dirige la sanción responde
por el delito, es responsable de él. En este caso tenemos que individuo obligado y
responsable son idénticos; pero resulta que el individuo obligado puede evitar la
sanción con su conducta, el individuo responsable que sólo responde y no es su
conducta la causa de la sanción no puede evitar la sanción con su propia
conducta. Por ejemplo A tiene que pagar 50 a B, y C es el garante, si A no cumple
con su responsabilidad, no cumple con lo que está obligado a cumplir. B va a
exigir el pago a C, sea por ejecución de bienes o bien pagando. Pero C no puede
evitar la sanción. Cuando el orden jurídico no admite que C responda por A, se
sanciona a él sujeto A con su persona. De esto sale que C sólo puede responder
con su patrimonio, mientras que A tiene que responder con su persona.
 
Responsabilidad individual y colectiva: Uno está obligado por su propia conducta,
no puede obligarse por la conducta ajena, pero en cambio uno puede ser
responsable tanto por la conducta propia como por la ajena. La responsabilidad
del delito que cometió un tercero, aparece cuando la sanción está dirigida a
alguien diferente al delincuente. 

La responsabilidad por el delito ajeno puede considerarse como una

responsabilidad colectiva, también es responsabilidad colectiva cuando la sanción
no está dirigida contra un sólo individuo sino contra muchos o contra todos los
miembros de una comunidad a la cual el delincuente pertenece, como en el caso
de la venganza de sangre primitiva; o en el caso del derecho internacional la
represalia o la guerra. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

La responsabilidad colectiva es algo propio del orden jurídico primitivo, y se

encuentra en relación con la emotividad de los primitivos, por su carencia de
conciencia. 

En cambio tenemos responsabilidad individual cuando la sanción se dirige contra

El delincuente, quien cometió el delito.

Responsabilidad intencional y responsabilidad de resultado: Puede distinguir que

el acontecimiento haya sido buscado por el individuo, o bien que se haya
producido sin ninguna intención. Si se produjo sin ninguna intención la persona es
igualmente responsable por el resultado de sus actos. La responsabilidad
intencional está caracterizada por el dolo, fue buscado, tuvo una intención dolosa,
en cambio en la responsabilidad por los resultados, el acontecimiento no es
previsto ni querido, pero se obtuvo por negligencia, pero tendría que haberlo
previsto. La falta cometida en la responsabilidad de resultado es la producción de
un acontecimiento indeseado por quien lo cometió, pero prohibido por el orden
jurídico, y quien lo cometió tendría que haber buscado que no ocurriera. 

En la responsabilidad intencional se trata de un acto ilícito doloso y es sancionado.

En la responsabilidad por los resultados es un acto negligente, un delito de
omisión, y esta omisión tiene estatuido una responsabilidad por el resultado.

El deber de reparar el daño: La obligación jurídica de reparar los daños morales

que hubiera causado es interpretada como una sanción, y esa obligación es
designada responsabilidad. 

La sanción en sí no es una obligación; tampoco la responsabilidad es obligación

jurídica sino que es la relación del individuo, contra el cual se dirige la sanción, con
el delito que el mismo hubiera cometido o que un tercero cometió. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

El orden jurídico puede obligar a no causar daños sin estatuir la obligación de

reparar el daño. 

La obligación de reparar el daño sólo aparece, no sólo cuando ocasionar el daño

es convertido en condición de sanción, sino cuando la no reparación del daño
ocasionado es condición de sanción. 

Según el derecho positivo la sanción puede ser evitada, reparando el daño. Es

decir que no sólo es obligatorio no ocasionar un daño, sino que también es
obligatorio repararlo. 

La sanción de la ejecución civil tiene dos obligaciones, la obligación de no

ocasionar el daño como obligación principal y la obligación de reparar el daño
como obligación accesoria. La obligación de reparar el daño no es una sanción
sino una obligación accesoria. En este caso también otro puede responder por el
daño ocasionado, se encuentra obligado a reparar el daño, cuando el otro no lo
hace y así evitar la sanción. La sanción sólo aparece cuando ninguno de los dos
Repara el daño.

La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado: Cuando la

sanción no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la
responsabilidad colectiva contra otro individuo que se encuentra relacionado con
el primero, la responsabilidad siempre es responsabilidad por el resultado.

Entonces la responsabilidad tiene carácter de responsabilidad intencional contra

quien cometió el delito y responsabilidad por el resultado en relación al sujeto
responsable. 

El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado

Derecho y obligación: Se acostumbra a contraponer la obligación jurídica, al

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

derecho subjetivo, poniendo al derecho en primer lugar y no al revés. Se habla de

derechos y obligaciones. Se dice que in individuo tiene derechos subjetivos y los
otros individuos están obligados a respetarlos, tienen la obligación de no impedir la
conducta del otro se una conducta en sentido positivo que está permitida por el
orden jurídico o una conducta en sentido negativo que no está prohibida. 

Se habla de la prestación de no hacer, mediante la cual se permite la conducta del

otro, contraponiéndose la obligación de hacer, a la obligación pasiva de aceptar el
comportamiento del otro. Decir que un individuo tiene la obligación de determinada
conducta significa que la conducta contraria es condición de sanción. 
Esto viene a ser el derecho reflejo que es idéntico a la obligación jurídica. Un
derecho reflejo no puede darse sin la obligación jurídica correspondiente. Solo
cuando un individuo está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta
con respecto a otro, tiene este último un derecho sobre el primero. El derecho
reflejo consiste solamente en la obligación del otro. 

Derechos personales y reales: Se suele distinguir el derecho sobre una cosa

“derecho real”, del derecho sobre una persona “derecho personal” esto lleva a un
error el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto a personas. Cuando
se define la distinción entre derecho reales y personales, se definen los reales
como el derecho de una persona de disponer de cualquier manera de determinada
cosa, y se pasa por alto el hecho que ese derecho no consiste sino en la
obligación de la otra persona de consentir los actos de disposición que haga el
otro individuo, la obligación de no impedir. La propiedad no consiste sino en la
relación de unos hombres frente a otros hombres, a sabe: en la obligación de los
otros a no impedir la disposición que este haga de determinada cosa, sin intervenir
d ninguna manera. 

El dominio de alguien sobre una cosa, no es más que el reflejo de la exclusión de

los otros. Es una relación que se da entre individuos y sólo secundariamente con
cosas. Los derechos reales son sólo una justificación del propietario con todos los

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

demás sujetos que quedan excluidos de la apropiación de la cosa. 

El derecho de propiedad es la obligación de todos los demás individuos de no
interferir en las disposiciones que un hombre haga sobre determinada cosa. Y en
este sentido es un derecho absoluto ya que todos los demás se encuentran
obligados a respetar la cosa de uno; pero los derecho absolutos también son
derechos relativos, dado que consisten en que muchos respetan a uno. El derecho
de propiedad no es propiamente un derecho un derecho absoluto; es el reflejo de
la multiplicidad de obligaciones de un número con respecto al mismo individuo. 

En fin los derechos reales sobre una cosa, no son más que la obligación de los
demás individuos de respetar la disposición que el propietario haga de la cosa sin
interferir. Y si interfieren, no están violando el derecho del otro individuo, sino que
están violando su obligación de no interferir que es impuesta coercitivamente por
el ordenamiento jurídico. 

El derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido: El derecho en

sentido objetivo es norma, o un sistema de normas, o un orden normativo, y el
derecho subjetivo es un interés que tiene alguien, la protección de ese interés
consiste en que el orden jurídico enlaza a quien lesiona ese interés una sanción,
es decir, se estatuye una obligación de no lesionar ese interés, pero su derecho no
consiste en otro más que en la obligación jurídica del deudor. Por lo tanto el
interés del acreedor está protegido, no de manera subjetiva, sino de manera
objetiva mediante la obligación jurídica del deudor.

Que tal o cual individuo tenga un derecho subjetivo, es decir, que tenga un
determinado poder jurídico, significa solamente que una norma jurídica hace de
determinada conducta de ese individuo la condición de determinada
consecuencia.

El derecho subjetivo no existe sólo hay derecho en sentido objetivo, el derecho a

sus vez confiere una obligación y las obligaciones se pueden en caso de no ser

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

cumplidas ser exigidas coercitivamente o ser condición de una sanción. No hay

derechos subjetivos solamente hay obligaciones jurídicas. Los derechos subjetivos
son derechos reflejos de las obligaciones jurídicas. 

El derecho subjetivo como poder jurídico: La teoría clásica define al derecho

subjetivo como una autorización o un poder jurídico otorgado a un individuo por el
orden jurídico para exigir de otro un determinado comportamiento., pero el
derecho subjetivo, sólo es un derecho reflejo de una obligación objetiva de otro
individuo. El derecho subjetivo puede ser considerado en un sentido técnico como
un poder jurídico otorgado a un individuo para llevar adelante una acción ante un
incumplimiento de de una obligación. Que un individuo tenga un derecho subjetivo
sólo se refiere a que una norma jurídica le confiere un poder para reclamar ante un
incumplimiento, es decir el derecho subjetivo es un derecho reflejo de una
obligación jurídica. 

Un poder jurídico que no está ligado a ningún derecho reflejo, es decir, que no hay
ninguna norma que confiera un poder para iniciar una acción de reclamación,
conforme a los usos jurídicos no hay ningún derecho subjetivo.

Los derechos políticos: Se los suele definir como una autorización para participar
directa o indirectamente en la producción de normas jurídicas. Se trata del orden
jurídico personificado como voluntad estatal. 

La producción de normas jurídicas generales es la caracterización esencial de la

forma democrática de estado, a diferencia de las formas autocráticas. 
La legislación democrática puede ser directa, donde el pueblo toma parte activa en
la producción de normas, o indirecta mediante un parlamento elegido por el
pueblo. Es el derecho subjetivo de cada cual de tomar parte en la asamblea
popular ya sea directamente o indirectamente. 

En consecuencia existe un derecho subjetivo de los electores el derecho al voto, y

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

un derecho subjetivo en los electos, participar en las actividades parlamentarias.

Se trata de derechos políticos. 

Pero en sentido técnico sólo hay un derecho y es objetivo, es el que está

garantizado por la ley. Los derechos subjetivos en el caso de la política son
facultamientos que una norma confiere. 

Si no hay obligación jurídica no hay derecho reflejo alguno.

 
El derecho subjetivo de un individuo es, o bien un mero derecho reflejo de una
obligación jurídica existente en relación con ese individuo, o bien un derecho
subjetivo privado en sentido técnico, esto es el poder otorgado a un individuo para
hacer valer mediante una acción judicial el incumplimiento de una obligación
jurídica pendiente, el poder jurídico de participar en la producción de normas
jurídicas, o un poder jurídico otorgado a un individuo para directa o indirectamente
participar en la producción de normas jurídicas generales “leyes”, también puede
designase como derecho subjetivo a una permisión positiva administrativa. 

Capacidad jurídica. Competencia. Órgano.

Capacidad jurídica: Es el facultamiento o autorización que el orden jurídico le

otorga a un individuo. El individuo se halla facultado no sólo cuando el orden
jurídico le concede un poder jurídico para la participación activa en negocios
jurídicos, sino también cuando la conducta de individuos puede ser condición de
una sanción. 

Es decir una persona se encuentra facultada cuando el orden jurídico determina

que tiene capacidad para realizar esa acción, cuando el orden jurídico aprueba
que realice esa acción. 

La capacidad jurídica es básicamente la capacidad para realizar negocios jurídicos

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

y se tiene capacidad jurídica cuando el incumplimiento de una obligación es

condición de una sanción, es decir sólo tienen capacidad jurídica aquellos que son
pasibles de recibir una sanción. 

Competencia: Cuando se habla de competencia se refiere a la función jurídica del

órgano legislativo está facultado por el orden jurídico para producir normas
jurídicas y que las funciones de los órganos judiciales y administrativos facultados
por el orden jurídico para producir, en aplicación de las normas generales, normas
individuales.

Órgano jurídico: Órgano de una comunidad es aquel individuo que ejerce una
función que puede ser atribuida a la comunidad, función de la que se dice que la
comunidad, pensada como una persona, la ejerce a través del individuo que actúa
como órgano. Hay en esto una ficción puesto que no es la comunidad, sino un
individuo humano que al actuar ejerce la función Es una atribución personificadora
donde un individuo actúa como órgano de la comunidad cumpliendo funciones,
constituidas por el orden normativo e interpretadas como funciones de la
comunidad.

Es órgano de la comunidad en tanto y cuento cumple una conducta atribuible a la

comunidad, y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra
determinada por el orden normativo de la comunidad.

Facultar puede tener dos sentidos, estar facultado para producir normas jurídicas y
también de “ordenar” y “permitir positivamente”, puede decirse que como órgano
de la comunidad se está autorizado en estos dos sentidos. Y aquel que está
autorizado al actuar fuera de sus facultades o fuera de su competencia no está
actuando como órgano.
 
Como órgano de la comunidad jurídica aparecería todo individuo que desempeña

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

una función en cualquiera de estos dos sentidos (producir y aplicar normas

jurídicas) y (ordenar y permitir). 

Se tiene entonces una división funcional del trabajo determinada por el orden
jurídico, sólo cuando se trata de funciones determinadas por el orden jurídico,
desempeñadas mediante la división del trabajo, es decir, determinados individuos
calificados son denominados órganos. Las comunidades que cuentan con órganos
son denominadas comunidades organizadas, entendiéndose por organizadas
aquellas que funcionan bajo una división del trabajo. Todo individuo puede ser
visto como órgano siempre que haya división de trabajo, los individuos que
desempeñan su función sin división del trabajo no son órganos, y la función
desempeñada sin división de trabajo no es atribuible a la comunidad. 

Capacidad de derecho, representación: Tradicionalmente se denomina capacidad

de derecho, a la capacidad de un hombre de tener derechos subjetivos y
obligaciones jurídicas. 

Los niños y los enfermos mentales no pueden actuar por sí mismos, y para ejercer
sus derechos lo tienen que hacer a través de representantes legales. Según esta
teoría la capacidad de derecho y de hecho no coinciden. 
Se puede decir que un hombre está jurídicamente obligado a una determinada
conducta, cuando la conducta contraria es condición de una sanción. Para ser
sancionado, tiene que ser capaz de hecho y por lo tanto capaz de cometer un
delito, para ser capaz de obligarse. Los niños y los locos no tienen capacidad
delictual, y por lo tanto carecen de la capacidad de obligarse, su conducta no es
nunca condición de una sanción. 

El niño y el enfermo mental no son capaces de hecho, pero sí de derecho, y sin

son propietarios de una cosa pueden recibir sobre ella (patrimonio) una ejecución
de bienes, por no pagar por ejemplo los impuestos, esa ejecución es una sanción.
Y si el incapaz de hecho no puede tener obligaciones, entonces el sujeto de la

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

obligación sería el representante. Pero si el incapaz de derecho puede tener

derechos patrimoniales y se hace una ejecución de sus bienes quiere decir que es
el responsable de la violación y no su representante, el representante sólo sería
patrimonialmente responsable, pero no personalmente responsable. Se tendría
una obligación sin sujeto. 

La posibilidad de considerar la obligación, en cuanto tal, como obligación del

incapaz de hecho, reposa en la posibilidad de considerar al incapaz como sujeto
de derechos. 

Si las obligaciones y derecho aquí aludidos, en razón de las limitaciones

impuestas al representante legal para cumplirlas en interés del incapaz que
representa no pueden ser consideradas obligaciones y derechos, sólo pueden ser
consideradas obligaciones y derechos sin sujeto. Para evitar esto la teoría
tradicional se las atribuye a al incapaz de hecho. 

La ficción de la atribución, ya que no es la comunidad la que actúa sino el

individuo denominado órgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su
representante legal el que realiza la conducta jurídica relevante. Sólo 
con el auxilio de la ficción de la atribución puede verse a la comunidad como una
persona activa, puede considerarse al incapaz como capaz de actuar y por ende
Como capaz de derecho, es decir como sujeto de obligaciones.

Relación jurídica: La teoría tradicional la define como la relación entre sujetos de

derecho, es decir, como el sujeto de una obligación jurídica y el sujeto del derecho
subjetivo correspondiente. Que obligación y derecho subjetivo se correspondan
significa que el derecho subjetivo es el reflejo de la obligación, que la relación
entre don individuos aparece en tanto que uno está obligado frente al otro. 
Hay derechos subjetivos que en realidad son derechos reflejos de obligaciones
reciprocas entre individuos y hay derechos subjetivos que son el reflejo de las
obligaciones que son establecidas mediante normas. El derecho reflejo no es más

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

que la obligación jurídica vista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto
la obligación ha de cumplirse. De ahí que no exista relación alguna entre
obligación jurídica y el derecho reflejo correspondiente. 

La persona como persona física: La teoría tradicional identifica el concepto de

sujeto de derecho con el de persona. Define: persona es el hombre en cuanto
sujeto de derechos y obligaciones, pero como no sólo los hombre sino otros entes
(asociaciones, sociedades, municipios, el estado) pueden ser representados como
personas, se define el concepto de persona como el de portador de los derechos
subjetivos y obligaciones jurídicas, donde el portador puede ser no sólo el hombre,
sino también todos esos entes. 

Si el hombre es el portador se habla de persona física, si son los otros entes

portadores se habla de persona jurídica. Se pone a la persona física como una
persona natural, y a la persona jurídica como una persona artificial. 
La teoría tradicional niega que persona y ser humano son dos conceptos
diferentes. La persona como portador de esos derechos y obligaciones no es algo
diferente a esas obligaciones y derechos que porta. 

La persona física o jurídica que “tiene”, como su portador, obligaciones jurídicas y

derechos subjetivos, es un conjunto de esas obligaciones y esos derechos. Cuya
unidad se expresa con el concepto de persona. La persona no es más que la
personificación de esa unidad. 

La persona física no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la

unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el hombre. 

La denominada persona física es no un hombre, sino la unidad personificada de

las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata
de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del
derecho. La denominada persona física es también una persona jurídica. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Persona jurídica. Asociaciones: Es la asociación de personas físicas con

derechos y obligaciones con responsabilidad jurídica que responden con su
patrimonio cualquier incumplimiento. Tal sociedad es una sociedad de hombres a
la cual el orden jurídico le impone obligaciones y le otorga derechos. Que no
pueden ser considerados los derechos ni las obligaciones de quienes la
conforman.

En realidad son las obligaciones y derechos de esos hombres que los ejercen a
través de la persona jurídica, y se los atribuyen a ella; los integrantes de la
persona jurídica actúan como órganos dentro de ella, y las acciones de esos
hombres le son atribuidas a la persona jurídica. Y es ella quien debe responder
con su patrimonio por las acciones u omisiones de estos hombres que son sus
órganos.

2.5. DINÁMICA JURÍDICA

El fundamento de validez de un orden normativo es la norma fundante básica. 

El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de
otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otro norma, es
una norma jerárquicamente superior. La norma fundante básica es el fundamento
inicial de validez de todo el sistema normativo. 

Principio estático: Esa norma presupuesta, como norma fundante, presta tanto el
fundamento de validez como el contenido válido de las normas inferidas de ella,
mediante una operación lógica. Un sistema de normas, cuyo fundamento de
validez y cuyo fundamento válido es derivado de una norma propuesta como NFB,
es un sistema normativo estático. El principio conforme al cual se produce la
fundamentación de la validez de las normas de este sistema, es un principio
estático. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Principio dinámico: El tipo dinámico de caracteriza porque la norma fundante no

contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el
facultamiento de una autoridad normadora, contiene una regla que determina
como debe producirse las normas generales e individuales del orden sustentado
en la norma fundante básica. La NFB estatuye la manera de implantar normas.
 
El fundamento de validez de un orden jurídico: El sistema normativo que aparece
como un orden jurídico tiene un carácter esencialmente dinámico. Una norma
jurídica no vale por su propio contenido lógico, sino que tiene validez por haber
sido producida de la manera que la norma fundante básica determina. No hay
comportamiento humano que este excluido de ser derecho, que este excluido de
ser contenido de una norma. La norma fundante básica no es una norma material
es una norma suprema, de la cual pueden derivarse normas. Las normas que son
parte de un sistema jurídico son normas impuestas. La norma fundante básica es
una norma presupuesta, que es vista como la norma suprema. El fundamento de
validez de un sistema jurídico, proviene de la norma fundante básica

La unidad lógica del orden jurídico: Una contradicción entre dos enunciados
consiste en que sólo uno de los dos puede ser verdadero. Para que uno sea
verdadero el otro tiene que ser falso. Las normas jurídicas son válidas o invalidas
pero no verdaderas o falsas, por lo que dos normas que se contradicen pueden
ser validez, pero no simultáneamente. 

Cuando dos normas se contradice y de una se deduce que por tal cosa se debe
ser castigado, y la otra dice que no, hay que basarse en la ley posterior que
deroga la validez de la anterior. 

Legitimidad y efectividad: Las normas de un orden jurídico valen en tanto que el

mismo orden jurídico no pone término a su validez, es decir, son válidas hasta que

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

el mismo orden jurídico no determina que ya no es válida. Mientras eso no suceda

la norma mantiene vigente su validez. La legitimidad de una norma está dada por
haber sido promulgada de acuerdo a proceso legislativo.

Validez y eficacia: Las normas del orden jurídico valen porque la norma fundante
básica, que es regla de base de su producción es presupuesta como válida, si la
constitución pierde su eficacia, cada una de las normas de SJ pierde validez. 
Pero el orden jurídico no pierde validez porque una NJ aislada pierda su validez.
Un orden jurídico es considerado válido, cuando sus normas son eficaces, es
decir, aceptadas y acatadas. 

La eficacia es una condición de la validez, pero no se identifica con ella. La

eficacia está dada en el hecho de que las normas sean acatadas, voluntaria o
coercitivamente. Una norma deja de ser válida, cuando deja de ser eficaz, esto es,
Cuando no se la acata y cuando no se la hace acatar.

Norma Fundante Básica del derecho internacional: Es la norma que faculta a los
estados a regular sus relaciones reciprocas mediante tratados, que establece a la
costumbre de los estados como productores de derecho. El presupuesto fundante
de todo derecho consuetudinario es que el particular debe comportarse como
todos los demás, principio que se aplica al comportamiento reciproco de los
estados. Pacta sunt servanda es la norma fundante presupuesta del derecho
internacional, es un principio que es el presupuesto fundante en todo derecho
consuetudinario, los estados deben comportarse como iguales. 

La Norma Fundante Básica y la doctrina de derecho natural: El contenido de un

orden jurídico es independiente de la norma fundante básica, ya que de esta se
deriva su validez, pero no su contenido. 

Una doctrina iusnaturalista coherente se diferencia de una doctrina positivista en

que busca el fundamento del derecho positivo, en un derecho natural diferente al

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

positivo. Y si el derecho positivo no se adecua a ese derecho natural tiene que ser
visto como inválido. La teoría iusnaturalista afirma que hay que obedecer al
derecho positivo, si ese derecho es acorde al derecho natural. Y se autoelimina,
abandona la función de constituir un patrón ético político.

La norma fundante del derecho natural: La doctrina iusnaturalista no proclama un

derecho natural, sino varios diferentes. Conforme a una sólo es natural la
propiedad privada, para otra sólo la colectiva, para una la forma de gobierno es la
democracia, para otra la autocracia. Todo lo que un derecho positivo proclame en
favor de una va en contra de la otra, la doctrina del derecho natural no puede
ofrecer criterios firmes. 

Si se propone una norma fundante del derecho natural que diga que debe
obedecerse la naturaleza, si se dijera que se debe obedecer la naturaleza y esta
se rige por leyes causales, por lo que la naturaleza carece de voluntad. 

Construcción escalonada del orden jurídico: el orden jurídico no es un sistema de

normas situadas en un mismo plano, sino que tiene un orden jerárquico, su unidad
es la resultante de que la validez de una norma producida, reposa en la validez de
otra norma de orden superior, que a vez tiene validez por otra norma de nivel
superior. Y la norma fundante básica es el fundamento de validez de todo el
sistema. 

Constitución: es el medio por el cual se produce derecho, que da validez a su vez

a los organismos productores de derecho, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. La
constitución tiene validez a partir de la norma fundante básica. 

Legislación y costumbre: La integración y constitución de órgano legislativo es uno

de los factores más importantes que determinan la forma del estado. Si se tiene un
único individuo, un monarca hereditario o un dictador llegado al poder, se tendrá

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

una autocracia. Si se trata de una asamblea del pueblo o un parlamento, será una
democracia. Sólo en el caso de una legislación democrática se necesita de
disposiciones que regulen el procedimiento legislativo. Todas estas disposiciones
pertenecen a la constitución. Los legisladores dictan normas generales que vía
sentencia judicial se convierten en normas particulares.

Ley y ordenanza reglamentaria: Se habla de ley en sentido formal para distinguirla

de la ley material. Las leyes deben ser sancionadas del modo que la constitución
marca. 

Derecho sustantivo y derecho formal: La norma general formal promulgada

mediante el procedimiento legislativo, tiene que ser aplicada por el organismo
judicial para convertirse en una norma individual. 

Las normas del derecho de forma son las normas generales que regulan la
organización y la actuación de los organismos judiciales y administrativos, como el
código penal y civil. 

Las normas del derecho de fondo o sustantivo son las normas generales que
determinan el contenido de los actos judiciales y administrativos, llamadas
directamente derecho civil, penal y administrativo.

Fuentes del derecho: La legislación y costumbre son generalmente dos de las

llamadas fuentes del derecho, las fuentes del derecho es una expresión
metafórica, que sirve para designa no sólo los métodos de producción del
derecho, sino toda norma superior en relación con una inferior. De ahí que puedan
ser vistas como fundamento de validez, y especialmente al último fundamento que
es la norma fundante básica. 

Producción, aplicación y acatamiento del derecho: La producción de una norma

inferior siempre es a través del fundamento de validez que da una norma superior,

49
 TEORIA PURA DEL DERECHO

que además dice como producirla. La norma superior puede determinar tanto el
órgano de producción de la norma, tanto como el órgano, y además decir su
contenido. 

La aplicación de la norma es a través de los organismos que la norma superior

disponga o que la norma inferior tenga en su contenido, es decir, la norma inferior
en su contenido puede decir cuáles son los organismos de aplicación en los que
tiene que ser utilizada. 

Acatamiento se relaciona con la conducta contraria a la conducta que la norma

prescribe, a la cual se le enlaza un acto coactivo sancionatorio, el acatamiento es
la conducta que evita la sanción. 

La función judicial: Se trata del proceso por el cual la norma general al ser
aplicada por el organismo judicial se convierte en una normal de carácter
individual. El juez puede aplicar o no una norma según, si corresponde o no
aplicar dicha norma. El procedimiento judicial por el cual se establece el hecho
condicionante de la sanción, no es un conocimiento jurídico, sino un procedimiento
de producción de derecho. 

Los legisladores producen normas jurídicas generales, y los jueces a través de

ellas producen normas jurídicas particulares. La función judicial al igual que la
función de los legisladores es hacer política, hacen política en tanto que las
normas generales surgen de decisiones políticas. De hecho ellos están
políticamente facultados para producir normas. 

La norma jurídica general es siempre un marco dentro del cual se produce la

norma jurídica individual. Tanto las NJ generales como individuales tienen fuerza
retroactiva si ellas mismas así lo determinan. Y siempre y cuando no haya una
norma de orden superior que limite o imposibilite la retroactividad. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Lagunas judiciales: El orden jurídico siempre es aplicado por un tribunal en un

caso concreto, y aun cuando no haya una norma general que regule la conducta
del demandado, que le impongan una conducta determinada. 

Laguna jurídica es cuando una conducta no está positivamente regulada, faltando

leyes que determinen como debe comportarse en ese caso, la conducta está
negativamente regulada, en tanto que no está jurídicamente prohibida. 
Cuando no es posible la aplicación de una norma jurídica, es posible la aplicación
del orden jurídico, y eso también constituye la aplicación de derecho. 
Cuando el orden jurídico carece de una norma que pene por ejemplo el robo de
electricidad, no es que existe la carencia de una norma jurídica, dado que la
conducta está negativamente regulada, se puede aplicar el orden jurídico como
derecho. 

Lagunas: La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del
ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas 
Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto
planteado. 

Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver

ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en
virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales
de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley
que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello
apoyarse en los principios generales del Derecho y la equidad natural.

La producción de normas jurídicas generales, por los tribunales. 

Un tribunal en especial puede estar facultado no sólo a producir normas jurídicas
individuales, sino también normas jurídicas generales, así pasa cuando la
sentencia jurídica general crea un precedente, es decir cuando la solución para un
caso particular se convierte en obligatoria para casos iguales. 

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Eso puede suceder cuando la norma jurídica particular no tiene predeterminado su

contenido en una norma general, producida por legislación o costumbre. 
Kelsen habla de que el common law sólo hay normas jurídicas individuales,
mientras que en el sistema continental sólo hay normas generales. 
La sentencia es la continuación y no el comienzo del proceso de producción del
derecho. 

El contrato: Según el negocio jurídico esté constituido por uno, dos o más
individuos, se lo denomina unilaterales, bilaterales o multilaterales. 

El hecho del contrato se configura con las declaraciones de la voluntad de dos o

más individuos, el orden jurídico puede o no prescribir la forma de esas
declaraciones. Y la forma en que las partes expresan su voluntad. Para que se
produzca el contrato es necesario que la voluntad se declare, y que haya un
aceptamiento reciproco entre las voluntades de las partes. El contrato puede
imponer derechos y obligaciones iguales o producir una obligación única y un
derecho único. El contrato puede obedecer a normas generales a la vez que crea
normas particulares cuyo obedecimiento es obligatorio para las partes. 

La administración: Junto a la legislación y a la jurisdicción, la administración es

designada como una de las tres funciones básicas que la teoría tradicional
considera como las funciones del estado. La legislación y la jurisdicción son
funciones jurídicas en sentido estricto. Funciones mediante las cuales se producen
y aplican normas. 

Los individuos que cumplen esas funciones son órganos de derecho, eso quiere
decir que su función es atribuida al estado, es decir a la comunidad jurídica
constituida por el orden jurídico estatal. Son órganos que funcionan con la división
de trabajo, tienen delimitado su dominio de validez territorial. 

La denominada administración estatal es también una función en el sentido que

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

producen y aplican normas. El organismo que administra el estado es el gobierno

que confiere la producción de normas a los legisladores, entre las leyes
administrativas que estatuyen sanciones obligando a los sujetos sometidos al
derecho a determinada conducta en el terreno de salud, actividad profesional o del
trafico, y una ley penal no hay diferencia. 

La administración estatal, es el contenido de obligaciones profesionales

específicas. Estos deberes profesionales son constituidos por normas jurídicas
que enlazan al incumplimiento, o al mal cumplimiento de las funciones del cargo
penas denominadas sanciones disciplinarias. 

Conflicto entre normas de diferente nivel: El orden jurídico representa una

construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y subordinación
y dado que una norma sólo pertenece a determinado orden jurídico en tanto que
su producción corresponde a una norma de nivel superior. Surge el problema de
las normas de diferente nivel. Una norma no puede entrar en conflicto con una
norma de nivel superior que la produjo, como así tampoco dos normas de igual
nivel pueden valer al mismo tiempo siendo contradictorias.

No es posible el conflicto entre una norma superior y una norma inferior de un

orden jurídico, lo que si puede entrar en conflicto es una norma individual producto
de una sentencia con una norma general, sea porque la norma no se ha aplicado
como corresponde o porque no se ha interpretado bien el caso en cuestión, si esto
sucede se debe apelar a tribunales de nivel superior para que revean la norma
individual producida, y si se corresponde con lo que la norma general dice o hubo
Una mala interpretación.

La ley inconstitucional: La afirmación de que una ley válida es inconstitucional es

una contradicción, pues una ley sólo puede ser válida fundándose en la
constitución. Si no se funda en la constitución se trata de una ley invalida, y la ley
invalida no es ley, es jurídicamente inexistente.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Su significado como inconstitucional, puede querer decir que no es adecuada a las

circunstancias que no es aplicable en la actualidad, por un cambio en el
pensamiento social, pero no por ello es contraria a la constitución pues se fundó
en ella al formularse, puede derogarse con una ley posterior, pero mientras no sea
derogada es válida y nunca inconstitucional. 

También se llama inconstitucionalidad cuando una norma no se puede aplicar a un

caso concreto, se quita la validez de la norma para ese caso, pero sigue valiendo
para todos los demás, es una decisión de un tribunal, como así también pueden
dejar de aplicarla para todos los casos, la norma dejaría de ser válida en tanto que
no es aplicada, pero seguiría siendo legalmente válida, hasta que se la derogue.
Las leyes llamadas inconstitucionales, son leyes conforme a la constitución, pero
puede dejar de ser válidas, quedarse sin efecto y ser derogadas. 

Nulidad y anulabilidad: Por lo común una Norma Jurídica sólo es suprimida con

efectos para el futuro, de suerte que todos los efectos ya producidos bajo ella
quedan intactos, pero puede ser suprimida con efecto retroactivo al pasado, de
suerte que todos los efectos jurídicos producidos bajo ella son anulados, como por
ejemplo la derogación de una ley penal, con revocación de todas las sentencias
judiciales dictadas con fundamento en ella. 

2.6. DERECHO Y ESTADO

El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades. El

pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al
derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El
estado crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la
organización de una sociedad es anterior a la formación del derecho, además
como rasgo característico es que el estado utiliza la coacción para justificar su
poder en orden jurídico establecido.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupación

primitivas, donde la fuente principal de su “derecho” era la costumbre o la ley del
talión, el estado como orden jurídico limita su accionar al ámbito de su territorio o
al espacio donde su ordenamiento jurídico tenga validez, en cualidad el estado no
se diferencia mucho de otros ordenamientos jurídicos para imputar
responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a una norma jurídica
válida. Una vez superada las formas primitivas del estado, el orden jurídico
proveerá de órganos estatales o funcionarios los cuales recibirán ciertas tareas.

Así el estado estará representado no solo judicialmente sino administrativamente.

Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas, el

concepto de órgano del estado en sentido estricto, como órgano jurídicamente
calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de súbdito como
particular constituye la forma de organización más compleja del estado.
“funcionarios del estado”.

“El estado de derecho” es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede
haber un estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un
orden jurídico que protege los derechos de libertad, las garantías constitucionales
y los métodos democráticos de producción de derecho. Así pues se concluye que
el estado es ni más ni menos que el derecho mismo .

2.7. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

¿Qué es el derecho internacional?

Un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados,
quienes a su vez son sujetos específicos del derecho internacional. Además para
que sea derecho es necesario que exista la coacción como requisito sino que no
para que sea tratado como tal.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

¿Qué es un Estado desde el punto de vista del derecho internacional?

“Es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho
internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y
temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al dominio
material de validez con una pretensión de totalidad solo restringida por la validez
del derecho internacional.”

Luego de responder las interrogantes preliminares para el estudio del Derecho

internacional según Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma línea de
estudio que los capítulos precedentes. Para que exista derecho internacional
deben existir conductas que deban regularse bajo normas coactivas que sean
producidas por los propios estados, cuando sus intereses sean vulnerados. Las
medidas coactivas que seguirán los estados perjudicados serán producidas por
sus propios órganos jurídicos en forma de sanciones.

Las sanciones pueden ser desde las represalias hasta las guerras. Cuando un
Estado acomete contra otro será necesario que éste adopte las medidas
necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas medidas tendrán que
seguir los parámetros que el derecho internacional establece, sino constituirán
delitos internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarán dirigidas no solo a
los causantes de los conflictos además estarán involucradas todas las personas
que integren dicho estado. La fuente principal del derecho internacional son los
tratados que se firmen y sean motivo de acuerdo para una convivencia pacífica,
respetando la soberanía de ambos estados. Los órdenes jurídicos estatales
también son fuente importante del derecho internacional.

La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en

tres grados:
1º La norma fundamental básica, como ya sabemos, presupuesta
consuetudinariamente.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

2º Los tratados internacionales producidos por los órganos jurídicos

correspondientes. Y finalmente.
3º Las normas producidas por los tribunales internacionales.

Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el

derecho internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a otro
este debe recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí mismo
actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurídico alternativo. Entonces
se define al Estado como una persona jurídica cuya conducta debe regularse bajo
normas completas, además no solo deben ser obligados materialmente (guerras o
represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligación que cada
individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será
regulada por el derecho internacional y será atribuida al estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el

asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofía Chotek
a manos del estudiante Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho
internacional ya están asentadas. El estado Serbio (patria de príncipe) en
beneficio del imperio Austrohúngaro debió recurrir a su órgano jurídico estatal para
castigar el delito de príncipe, y así evitar como dice Kelsen “dificultad alguna” con
respecto a la admisión de una responsabilidad delictual internacional.

Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas

veces son responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren las
consecuencias son el resto de la población que nada tuvo que ver en el asunto,
esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva del estado. Lo ideal sería
que las guerras o represalias estén dirigidas a un determinado sector del Estado –
el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es imposible. Kelsen en el
acápite de la Teoría pura del Derecho propone la constitución de un estado
mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho
internacional le pertenecen todos los ordenamientos jurídicos estatales pero no

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

forman una unidad, de hecho la visión tradicional trata de estudiar al derecho

internacional como órganos jurídicos independientes entre sí, lo que
peligrosamente podría desencadenar en la anulación del otro y lo que el autor
propone es la validez simultánea de ambos ordenamientos, en una teoría que
expone como “monista”. La teoría monista a su vez se divide en dos ramales, por
un lado los que defienden férreamente el orden jurídico estatal sobre el derecho
internacional; y por otro la supremacía del derecho internacional sobre el orden
jurídico estatal.

2.8. LA INTERPRETACIÓN

La esencia de la interpretación. Interpretación auténtica y no auténtica

“La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de
aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada inferior”.

Hay dos tipos de interpretación:

a) La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.
- Interpretación constitucional: mediante el procedimiento legislativo,
promulgación de normas de emergencia o la producción de actos determinados
por la constitución.
- Interpretación de tratados internacionales o normas de derecho internacional
general consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un
tribunal, etc.
- Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones
administrativas, negocios jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de norma
jurídicas, en tanto deben recibir aplicación)
b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por la
ciencia del derecho).
- Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no
aplicar el derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o
comprenderlas.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que

interpretar las normas.

a) Indeterminación relativa del acto de aplicación de derecho.

La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, como la que
se da entre la constitución y la ley, o entre la ley u una sentencia judicial, es una
relación de determinación o de obligación. La norma de grada superior determina
no sólo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior (o el acto
de ejecución), sino que –en ciertos casos- establece el contenido de la norma que
se instaurará o del acto de ejecución que se cumplirá.

Esa determinación, sin embargo, nunca es completa. Siempre permanecerá un

mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad. Entones, la norma
de grada superior tiene un carácter de norma marco que debe llenarse mediante la
discrecionalidad (ya en la producción de normas o en actos de ejecución). Así,
habrá decisiones que dependen de circunstancias externas que el órgano que dio
la orden no previera y que, en buena parte, tampoco pudo prever.

b) Indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho.

Todo acto jurídico, ya de producción de derecho o un puro acto de ejecución, está
determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte indeterminado. La
indeterminación puede versar sobre:
1. El hecho condicionante
2. La consecuencia condicionada.
Así, la indeterminación puede ser intencional, cuando es establecida por voluntad
del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse.

Entonces, la promulgación de la norma general se efectúa bajo el supuesto de que

la norma individual, que surgirá en su aplicación, continuará el proceso de
determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de
normas jurídicas.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

c) Indeterminación no intencional del acto de aplicación de derecho

Aquí, la indeterminación del acto jurídico no es buscado, consiste en:
- Ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras con las que la
norma se expresa (el sentido de la norma no es unívoco).
- Cuando el que interpreta cree identificar una discrepancia entre la norma y la
voluntad del legislador (o entre el negocio jurídico y la intención de las partes):
tiene que aceptarse la posibilidad de que se le investigue a partir de otras fuentes
distintas a la expresión lingüística de la norma.
La discrepancia entre voluntad y expresión lingüística puede ser: completa o
parcial.
La indeterminación del acto jurídico a realizar puede ser por el hecho de que dos
normas –contenidas en una misma ley- se contradigan total o parcialmente.

d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades
de aplicación.
El derecho por aplicar sólo constituye un marco dentro del cual existen varias
posibilidades de aplicación, así, todo acto es conforma a derecho si se mantiene
dentro de ese marco.
Si se entiende por “interpretar” la determinación en cuanto conocimiento del
sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo
puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por tanto,
el conocimiento de carias posibilidades dadas dentro de ese marco. Entonces, la
interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, sino,
posiblemente a varias que tengan un mismo valor, aunque sólo una de ellas se
convertirá en derecho positivo en el acto de un órgano de aplicación del derecho,
en especial del tribunal. Que una sentencia esté fundada en la ley significa que se
mantiene dentro del marco que la ley despliega, es una de las normas
individuales, y no la norma individual, que pueden ser ofrecidas dentro del marco
general.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

La interpretación no debe limitarse a determinar el marco del acto jurídico que

haya de cumplirse, sino desarrollar un método que posibilite completar
correctamente el marco establecido.
La interpretación no sólo se trata de un acto intelectual de esclarecimiento o
comprensión. (Relación con el tema de la justificación externa e interna).

e) Los llamados métodos de interpretación

No existe un método en el cual podamos determinar el sentido “correcto” de
aplicación de la norma, en realidad, se trata de “varios posibles”, es decir, de
posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las normas de la ley o
del orden jurídico.
El recurso interpretativo del argumento a contrario y a la analogía carecen de valor
en el sentido de que no hay criterio que establezca cuando usar uno y cuando
otro. También está el principio de la estimación de intereses, pero éste no da un
patrón objetivo para cotejar entre sí los intereses contrapuestos.
Precisamente hay una necesidad de interpretación porque la norma deja una serie
de posibilidades abiertas, lo que significa que no contiene una decisión sobre cuál
de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa
indeterminación al acto que se efectúe de producción de normas (tal es el caso de
una sentencia judicial).
• La interpretación como acto de conocimiento o de voluntad
La teoría de la interpretación tradicional dice: la determinación del acto jurídico no
indicada en la norma por aplicar se puede obtener mediante el conocimiento del
derecho ya existente. Pero, Kelsen dice que es un autoengaño lleno de
contradicciones ya que es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una
interpretación. Cuál sea la posibilidad “correcta” en el marco de un derecho
aplicable no es una pregunta dirigida al derecho positivo, no es una pregunta
teórica jurídica, es un problema político. Por eso, alcanzar una norma individual a
través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco
de la norma general, una función volitiva. El hecho de que la aplicación de la ley
pueda dar lugar a una actividad cognoscitiva del órgano de aplicación, no es de

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

derecho positivo, sino se trata de otras norma que pueden desembocar en la

producción del derecho: normas morales, normas de justicia, juicios de valor
sociales, etcétera, que se suele denominar con rótulos como “bien común”,
“interés del Estado”, “progreso”, etc.

La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre

auténtica, crea derecho. Se habla de interpretación auténtica cuando la misma
adopta la forma de ley o un tratado internacional: normas de carácter general
(aplicable a casos iguales) o de carácter individual (para el caso concreto).
Aunado a lo anterior, no sólo puede llevarse a efecto una de las posibilidades
mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que
también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del
marco que configura la norma aplicable.

De la interpretación efectuada por un órgano de aplicación del derecho, además

de la auténtica, hay otra no auténtica, una que no crea derecho: se trata de la
interpretación que hace el individuo que acata una ley y que opta entre distintas
posibilidades (opción que, por no crear derecho, no es obligatoria ante algún
órgano que aplique esa norma).

La interpretación en la ciencia del derecho, Interpretación por parte de:

a) La ciencia jurídica: es pura determinación cognoscitiva del sentido de las
normas.
b) Los órganos jurídicos: es una producción del derecho.
La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de una
mera interpretación intelectual cognoscitiva del derecho válido, PERO, es una
teoría rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurídica es incapaz de
colmar las lagunas que existen en el derecho (colmar lagunas es una función de la
producción de derecho propia de un órgano aplicador del derecho), función que no
se logra interpretando el derecho válido (ver a qué se refiere con “derecho válido”).

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

La interpretación jurídico-científica expone los significados posibles de una norma

jurídica, no puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa decisión
es para el órgano competente para aplicar el derecho.

El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre

varias posibles, como la única “correcta”, no cumplen una función científico-
jurídica, sino una función jurídico-política, tratan de ganar influencia sobre la
producción del derecho, pero eso no es propiamente ciencia jurídica. Decir que la
norma admite sólo un sentido “correcto” se ha hecho con el ideal de la seguridad
jurídica.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

CAPITULO III

TEORIA PURA DEL DERECHO EN EL PERU

3.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL

No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter obligatorio es

coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que el ser humano desarrollada el
lenguaje, pues el individuo era admitido en el grupo sólo si se avenía a cumplir con
los mandatos normativos; la ley existió mucho antes que al ser humano se le
ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o modificarla.

Empero, es también verdad que concebida la norma legal en su forma actual,

constatamos en la realidad que en todo ordenamiento jurídico hay normas
inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una norma
superior. Toda norma jurídica presupone un poder normativo. Los poderes
normativos son inferiores y superiores. Toda norma jurídica impone deberes
(imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y atribuye los correspondientes
poderes o derechos. Todo poder jurídico es el producto de una norma jurídica.
Una norma jurídica es válida si ha sido dictada por una autoridad que tiene el
poder legítimo para dictar normas jurídicas.

La autoridad que tiene el poder legítimo (autoridad competente) para dictar

normas jurídicas es aquella a la cual una norma superior, también legítima, le ha
atribuido ese poder; un poder inferior tiene su origen en un poder superior que fije
los límites formales y materiales dentro de los cuales aquél puede expedir normas
jurídicas. Veamos esto con un ejemplo simple: una norma contractual (que es una
norma negocial) proviene del poder de la autonomía de la voluntad privada y es
obligatoria porque está fundada en una norma superior, que es una ley ordinaria
que proviene del Poder Legislativo, que dice que los contratos son obligatorios en

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

cuanto se halla expresado en ellos (artículo 1361 del C.C.); a su vez, la norma
ordinaria es obligatoria porque se funda en una norma superior que es la norma
constitucional, que proviene del Poder Constituyente, que dice que toda persona
tiene derecho a contratar con fines lícitos (artículo 2o. inc. 14 de la Constitución).
La norma negocial (creada por el poder de la autonomía de la voluntad privada)
tiene su fundamento en una norma ordinaria, a su vez, la norma ordinaria (creada
por el Poder Legislativo) encuentra su fundamento en una norma constitucional
(creada por el Poder Constituyente).

De grado en grado llegamos a la norma constitucional más allá de la cual, en el

ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso la norma constitucional
representa el ápice y cumbre del ordenamiento jurídico, no es una ley más, es la
ley fundamental, la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es la ley
de leyes, la ley suprema; fuente de todas las demás leyes en el sentido de que
éstas deben derivar su autoridad de la Constitución. Esto, claro está, sin ir a
extremos inaceptables, pues siempre habrá la necesidad de la interpretación
extensiva o restrictiva de la norma constitucional que es un organismo vivo y,
como tal, su texto siempre ha de tener una significación acorde con los valores de
justicia y seguridad como garantía de la paz social. Por su lado, toda norma es
creada por un poder normativo, la norma constitucional es creada por el Poder
Constituyente que es el poder supremo, primero u originario, más allá de él, dentro
del ordenamiento positivo, no existe otro poder.

3.2. JERARQUÍA NORMATIVA

El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas válidas;

las normas inválidas están fuera del Derecho. Para establecer si una norma
pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de grado en grado, de
poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las
normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental que
es la que da validez y unidad al complejo y enmarañado ordenamiento jurídico.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Por eso, la norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del

sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es
acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La norma fundamental es
el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un
ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas
del sistema.

Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino también la

exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos llevan a exigir la norma
fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio
unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone
la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un
principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamental".

Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitución y si toda

norma se fundamenta en otra norma superior, hay que preguntarnos ¿en qué se
basa la norma fundamental? La respuesta no la podemos encontrar en el
ordenamiento positivo, dentro de él la norma fundamental no tiene fundamento
porque si lo tuviera dejaría de ser fundamental, ya que habría una norma superior
de la cual dependería.

La respuesta a esta pregunta hay que buscarla fuera del ordenamiento jurídico.
Muchas son las respuestas que se han dado para formular una norma superior
que fundamente a la fundamental y descubrir un poder superior al Poder
Constituyente, que sería la verdadera fuente de todo poder.

En el Perú tenemos un sistema múltiple de control de la constitucionalidad de las

leyes. El control político está consagrado por el artículo 102o. inc. 2 de la
Constitución, que dice: "Son atribuciones del Congreso ... 2. Velar por el respeto
de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores". El control difuso está establecido en el

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

segundo párrafo del artículo 138o. de la Constitución que expresa: "En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior"; y el control concentrado está a cargo del
Tribunal Constitucional (artículo 201 al 205).

3.3. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA JURÍDICO

NORMATIVO DEL PERÚ

PIRAMIDE DE KELSEN

Concibiendo todo el ordenamiento jurídico como un sistema de normas, y siendo

el objeto de la Ciencia del Derecho, precisamente la norma jurídica, Kelsen
defiende que la validez de todas las normas jurídicas emana y depende de otra
norma superior, a la que el resto deben su validez y su eficacia. El ordenamiento
jurídico sería pues jerárquico, escalonado, una especie de pirámide cuya cúspide
ocuparía la Constitución como norma suprema del sistema normativo de un
Estado (más allá estaría el orden jurídico internacional, en cuya superioridad
Kelsen creía) y por debajo de las cuales, con una eficacia derivada de la
Grundnorm o norma fundamental, estarían las leyes, los reglamentos, otras
disposiciones gubernativas de carácter general, los actos administrativos, etc., etc.
en función del rango jerárquico del órgano que la emana y de los efectos
(generales o particulares) que tales normas tengan.

Esta concepción kelseniana del sistema jurídico normativo de un Estado, conocida

como Stufenbau theorie o “Teoría piramidal” se complementa con un modelo de
revisión de adecuación de toda la normativa a la constitución a un solo Tribunal, y
no a todos los tribunales que componen la jurisdicción ordinaria. Este modelo de
revisión constitucional es el origen de los Tribunales Constitucionales nacidos a la
luz de las primeras constituciones europeas del siglo XX.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

ORDENAMIENTO JURIDICO

Según Hans Kelsen, es el “Sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre

sí, de modo que traducidas a una imagen visual se asemejaría a una pirámide
formada por varios pisos superpuestos.

Esta jerarquía, demuestra que la norma “inferior” encuentra en la “superior” la

razón o fuente de su validez. La Constitución Política del Perú, establece una
rígida sistematización jerárquica del ordenamiento jurídico peruano y a
continuación se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su relevancia:

1. Constitución Política del Perú

Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual
deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene entre otros, los principios básicos
que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la
organización, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier
otra norma jurídica y es expedida por el congreso constituyente.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

2. Tratados Internacionales
Se entiende por tratado como el acuerdo escrito concluido por dos naciones
soberanas o por una nación y una organización internacional. La facultad de
concertar tratados es un atributo esencial de la soberanía. El principio de que los
tratados concluidos de forma correcta son obligatorios para los signatarios, que
deben adherirse a los mismos de buena fe, es una regla cardinal del Derecho
internacional.

3. Reglamento del Congreso

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (Articulo

94° Constitución). El Reglamento precisa las funciones del Congreso y de la
Comisión Permanente, define su organización y funcionamiento, establece los
derechos y deberes de los congresistas y regula los procedimientos
parlamentarios. Mediante Resolución Legislativa: Norma legal de carácter
específico tiene por objeto aprobar Tratados Internacionales, pensiones de gracia,
o autorizar al Presidente de la República ausentarse del país.

4. Ley Orgánica

Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado

previstas en la constitución, así como las materias que está expresamente
contempla que se regulen por tales leyes. Para ser aprobadas se requiere el voto
de más de la mitad del Congreso.

5. Ley Ordinaria

Es la norma escrita de carácter general que emana del congreso, de acuerdo al

procedimiento que fija la constitución. Son de las más variadas ramas: civiles,
tributarias, penales, etc.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

6. Resolución Legislativa

Se expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus características
especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la
“ley del caso particular”.

7. Decreto Legislativo

Es una norma “sui generis” que se deriva de la autorización expresa y facultad

delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley específica, que en
doctrina se llama “legislación delegada”. Su emisión debe sujetarse a la materia en
cuestión y dictarse dentro del término que señala la ley autoritativa. El Presidente
de la República, debe dar cuenta al congreso o comisión permanente, de los
Decretos Legislativos que dicta.

8. Decreto de Urgencia

Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y válida para

regular situaciones de carácter económico - financiero, cuando así lo requiera el
interés nacional.

9. Ordenanzas Municipales

Son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa

municipal, que regula la organización interna, administración o la prestación de los
servicios públicos locales, tienen rango de ley en el ámbito de su jurisdicción y
asuntos de su competencia. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o
exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los
límites establecidos por ley.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales

deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción
para su vigencia.

Lo aprueban los concejos municipales, quienes ejercen funciones de gobierno en

su localidad y norman sus actividades mediante las ordenanzas.

10. Ordenanzas Regionales

Norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del

Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.

Sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y

resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano.

Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia

Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales.

11. Decreto supremo

Es un precepto de carácter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este

dispositivo se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan
la firma completa del presidente de la República y son refrendadas por uno o más
ministros según la naturaleza del caso.

12. Resolución Suprema

Es una norma de carácter específico, rubricada por el Presidente y refrendada por

el Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia
gubernamental a nivel nacional.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

13. Resolución Ministerial

Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general del
Estado, dentro del ámbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del
ramo respectivo.

14. Resolución Vice ministerial

Regulan aspectos específicos de un sector determinado, y son dictadas por

la autoridad inmediata a un ministro de estado.

15. Resolución Directoral

Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel
respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en función a las
atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos
de organización y funciones.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

CONCLUSIONES

A. La Teoría Pura del Derecho es una obra del jurista y filosofo austriaco Hans
Kelsen.

B. La Teoría Pura es una teoría general del Derecho positivo expuesta por
Hans Kelsen, se guía por el análisis del Derecho, debe hacerse con
prescindencia de todo juicio de valor ético político, así como de referencia
alguna a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno
autónomo cuyo conocimiento es el objeto de estudio de la ciencia jurídica.

C. El libro de la Teoría pura está dividido en dos grandes partes: El Derecho y

El Estado. La primera parte que trata del Derecho, esta subdividida en dos:
La Nomostática trata sobre la norma jurídica y la Nomodinamica sobre el
orden jurídico. El orden jurídico es un sistema de normas.

D. La norma jurídica según Kelsen, regula la conducta de los individuos y su

validez tiene carácter espacial y temporal, si una norma jurídica no
prescribe que un acto este prohibido quiere decir que esta jurídicamente
permitido. La norma jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino
valida o no valida.

E. La Ciencia del Derecho en la Teoría pura, propone rigor metodológico y

objetividad. Su objeto es describir las normas y pretende construir una
teoría general que sirva para describir cualquier derecho positivo y las ideas
de la metodología kelseniana son: La Autonomía, La Sistematicidad y La
Unidad.

F. En el Perú la Teoría pura está establecida en la Constitución Política como

norma fundamental y el ordenamiento jurídico opta por la pirámide
kelseniana.

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 TEORIA PURA DEL DERECHO

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALADAR METALL, RUDOLF, Hans Kelsen, vida y obra, (Traducido del Alemán
por Javier Esquivel), Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1976.

HANS KELSEN, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Porrúa, Mexico, 1993.

HANS KELSEN, Teoría Pura del Derecho, (Traducción de la Segunda Edición en

Alemán por Vernengo Roberto J.), Editorial Universidad Autónoma de México D.F.,
1982.

PACHECO, MAXIMO. Teoría del Derecho. Editorial Jurídica de Chile, 5° Edición,

Santiago de Chile, 2004.

HANS KELSEN, Teoría General del Derecho y del Estado, (Traducción del Ingles
por Eduardo García Máynez), Imprenta Universitaria, Argentina, 1972.

GARCIA MAYNES, EDUARDO. Introducción al estudio del Derecho. Editorial

Purrua, México. 1980.

CHANAME ORBE, RAUL. Introducción al Derecho. Editorial Grijley. 1° Edición.

Lima-Perú. 1996

RECASENS SICHES, LUIS. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. México. 1996.

ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introducción a la Ciencia del Derecho. Tipografía

Sesator. 8° Edición. Lima-Perú. 1982.

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