DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA SOCIOLÓGICA:

INTEGRACION Y DESINTEGRACIÓN
EuGENIO RAÜL ZAFFARONI"

COMO ANOMAL*A JURÍDICA

1, LA CIENCIA PENAL

rama del derecho reconoce las funciones de sus res-

En general, cada
disidencias entre sus cultores, que pueden
nectivas sanciones, sin mayores
sobre la naturalezay función de
disentir sobre su buen o mal us0, pero no
ellas.
Pero entre los penalistas no existe acuerdo al respecto. Ninguna otra mate
ria juridica ostenta un abanico de opiniones respecto de
la función de su
sanción similar a nuestro cuadro de teorias de lapena, por lo que es tiemppo
de reconocer que se trata de una anomalia juridica.
Sabemos que el ejercicio del poder punitivo.sirvepara algo y si dejamos
de lado los libros intuimos sus muy diferentes y múltiples consecuencias,
dificiles de reconocer en totalidad. Aveces es posible percibir que, en ciertos
confiictos, desempeña alguna de las funciones teorizadas en el cuadro de
1eorias de lapena, pero en otros sería absurdo asignarle el mismo cometido.
Por eso, cada penalista parte de cómo cree que debiera ser la función y
el objeto o fin de la pena y, según esa elección subjetiva,justificay legitima
dedida de ejercicio del poder punitivo. Cada penalista dice: lapena
eberia cumplir esta función y, por ende, la legitimo en la medida en que
4
Cumpla y construyo mi teoría juridica (sistema) a partir de esta premisa.
AS1, Según lo que cada uno crea a este respecto, puede elaborar unadoc
horrin ue Iegitime al poder punitivo casi ilimitadamente (penalistas
horripilantes),que lo limite en gran medida (penalistas garantistas) o que
aentrarPpuntos intermedios (penalistas indecisos). Quien se atreva
entre los
por una eterna discusión
esa selva será desconcertado
Itr
Es, Con
Cn
frecuencia vehemente y agresiva.
de
Profesor mérito de la Univers de Buenos Aires. Exministro de la Corte Suprema
Justicia de la Nación. Juez
El de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por cuadro que s
geras variantes hasta el presente,
fue expuesto en 1830
ANTON de todas las
teorias del BAUER, La teoria de la advertend y unaexposición y
evaluación

derecho pen
enal, Buenos Aires, ED 2019.
 DERECHO PENAL, PARA EL DEBATE
CRIMINOLOGÍA Y

98
penai
la cienciajuriaico puesto que s e dirigen a
es que sus
istemas nlerpre.
sistemas.
interpretativos
El drama de l'art, os operado
son un art pour en
sentenciaeOperad
no c o n v i e r t a n
de la ley los
juridicos, aspirando a que
estos

ejerce
en la
s o c i e d a d en la forma habi
cada
liten
habil.

poder punitivo,
que no se
sino en que muestran los dato
la que pena-
lista imagina que
debiera ser,
muchas veces es ni sospechamos. De
ni sospechamos sociales,
cumpliendo
funciones que
no deja de cumplir su función alquier
forma, la ciencia
juridico penal entre ellos, los de ctica,
efectos sobre los operadores
juridicos y, buenafese
el sistema au.
surte
de malafe escogen
tanto que los
desconciertan, en en forma arhit
habilitación del poder punitivo
viene para manipular la
criminologia mediatica, mediante su creación de eali
Para colmo, la
insólitamente una función aue
única en la región', expande
dad falsa pero de vengan
casos cumple el poder
punitivo: la canalización
en algunos
de nuestra civilización, es imposible
Conformea la idea lineal del tiempo
esa pulsión
vindicativa que el poder punitivo
eliminar la venganza*. Pero
civilizatoriamente normal en casos
de delitos aberan-
canaliza -y que es nebulosa
mediante la invención de una
t e s , la criminología mediática,
homicida y violador, crea una categona
idea del delincuente como siempre realidad me
todos los sometidos al poder punitivo: según esta
aplicable a
violadores y, ademas, tod
diatica, en la cárcel solo habría homicidas y
los victimizados por las policías latinoamericanas (ejecuciones sin pro
también serían únicamente esos psicópatas.
quepresume
Como la venganza es irracional, admitirla en una civilización BA
ordenadas por
de raciona resulta vergonzante. Por eso, las teorías
Oul
ulhar
en 1830 también desde
esta perspectiva-son todastratatenuna
de u n a
euos
neurwo
la venganza mediante
supuestos fines racionales. Se
EDIAR.

oDreeste concepto, nuestro libro. Lapalabra de los muertos, Buei

2011, págs. 365 y ss. m e d i á t i c o s en
coMs

nalmene"
En toda la
región la ciudadanía es manipulada por monopolsuplantar funci
nancia con el actual totalitarismo financiero transnacional, que sp
a los partidos politicos, desempeñándose como
partidos un
L a v i o l n e

Sobre esta función es importante el desarrollo en RENE

sacré, Paris, Grasset, 1972. pero
en

e,

En civilzaciones con posit yra

nuestra
tiempo circular, ondulante o puntua intual
sería
en
Also
tiemp

imposible concebir que lo que pasó no

es ESCHE

Zarathustra lo dice muy haya pasa dificultad

lineal y, por ende, de la claramente: cuando Zarathustra st a

g r a n

el abolicionismo no venganza, que es contra el tiempo. D* S

la

suele tomar en
En realidad, nuestra cuenta. meramente/

de razón, que poco tiene civilización tiende a manejar

nejar un concept
en común con las
co
un
afisicaetafisicas.

concepciones md
 DERECHO PENAL YCRIMINOLOGIA SOCIOLÓGICA INTEGRACIÓN YDESINTEGRACIÓN
9
zatoria que provoca una reaccion
aue prov
analoga al rechazo al
vilizalo S racionales, aunque sepamos que no lo somos. inconsciente
freudiano:

freu inologia
La criminolo
mediática, al difundir la fake new del poder punitivo
La cr micidas y violadores, también pretende ocultar la venganza,
neurótica como la de,un exhibicionista
reservado

resulte tan
suambivalencia
aunqu
udoros Para disimular:su desmedida apelación a la venganza, asigna al
efecto disuasorio desnudo,
punitivoun supuesto
diferente al de toda
Nder coercion
juridica.
restante
la
a la coerción
toda juridica cumple función
disuasoria
una
Es obvio que
uTadora de
configuradora de la
la socicdad, pero siempre a través de los fines específicos
coanciones: asi, la coerción vil nos disuade de violar un contrato,
e sus

mediante una sanción con función reparadora. Pero la disuasión del

ero
se pretende desuda de toda otra función.
oder punitivo
pode
laversión
völkisch
populachera mediáticapara disimularpudoro-
camente su descarada apelacion a la venganza, da por descontado el efecto
suasorio de las penas en echos gravisimos, cuando precisamente en esos
casos es evidente que no lo tiene, porque los hechos más horripilantes son los
más cercanos a conductas psicopaticas, sobre las que menos posibilidades

existende disuasión mediante coerción jurídica?.

SEGUN LA IMAGINERIA SOCIAL PENALÍSTICA

2. LAS LEGITIMACIONES

La fantasia penalística, empeñada en imaginar cómo debería ser el

lleva
poder punitivo, se traduce en una riquísima imaginería social, que
casi un milenio de esfuerzos, pero como tiene limites humanos, no puede
evitar caer en reiteraciones.
Entre los penalistas hubo dos grandes corrientes troncales por las que
Se umaginó cómo debería ser el poder punitivo y, por ende, sus respectivos
imites: (a) unos imaginaron que debía recaer sobre seres más o menos iguales
y libres, como retribución del daño causado por el mal uso de su libertad:
D) para otros, recaería sobre seres humanos inferiores y determinados al
mal, para neutralizar posibles males futuros.

La primera corriente imaginativa se subdividió (i) entre quienes acaba-la

aginando que el poder punitivo deberia ser la indemnización por
O e un metaförico contrato social y, (ii) quienes, sabiendo que los

cotorme a una
upuesto efecto disuasorio en delitos muy graves se inventa
pologia aberrante, que fantasea que un asesino serial o cuauc
desicopati dntes
si fuese una lista
de cometer sus crimenes, consulta el Código Penal como
oC irata de una versión extrema del homo economicus. que raya en el riaieulo.
 CRIMINOLOGIA YDERECHO PENAL, PARAAEL DEBATE

100
determinables, es, imaginar
imaginaron
que
que
Apoder punitivo
seres
libres son

Por supuesto que entre ron

ambas surgieront
todo t
todo
upo dedebek.
funcion.
t e n e r esa

del
e r dei
deber sser
el deber com
com.
binaciones
(1) imaginaron
on poder punitiv
creyendo que debía ser
primeros
Los
trreparaci
ibución para expia
un
ribuci
laico ccomo
Comenzaron
metafisicas.
desplazarsearse alal campo
campo laico inepParare
para
cion del pecado. Esta linea se
del metafórico
contrato social. ició con los
lación
ypostglosadores"

segundos
y
alto vuelo
alcanzó su

partieron del
más con e

empirismoe imaginaro un podecriticismo glosador

kantian
(11) Los
la función práctica
seres detemi
minar aa seres
de determinar poder
determinables.con
tivo con
procura de
la mayor felicidad de todos. mfomea
Suexpresin
en
castigos ypremios, de BENTHAM!
el pragmatismo
más pura fue
(b) que imagina ejercida sL
troncal
La segunda corriente re seres in-
bases mas o menos románticas?, subdividd.
feriores, reconoce
pretendidos empiricos.
iéndose ente
idealistas
(i) y (ii)
) Los idealistas clasificaron
a los humanos entre libres vnot
servando la pena para los ultimos, como HEGEL",o bienimaoina
debia cumplir una función demejoramiento
nque
moral respecto
poder punitivo
de quienes se atrasaban en el proceso universal de fraternidad cósmi
como los krausistas .
osmica
(ü) Lospretendidosempiricos inventaron unaefiologia criminaldebid
a inferioridad biológica y se centraron en el peligro'" de futuros males cacau

Obedece a que en el iluminismo convergieron ambas corrientes, es decir, la meta-

fisica y la empirica.
En los que se conoce como recepción del derecho romano, elaboraban sobre los
Libris terribilis del Digesto, pero también recibían la influencia de la filosofia griega
"Dentro del criticismo, FEUERBACH Se apartó de KANT Con su teoría de la coercat
psiquica.
Infuyó en el pensamiento posrevolucionario francés y en el Código de Napo
Entendemos por tal el general.
pensamiento que, a partir de cierta intuicion o visto
procura principios infinitos.
El hegelianismo penal limita la pena a quienes alcanzan la autoonutables
; a ls

otros les nicga la

capacidad de actuar con relevancia jurídica (colonizau0s,
multireincidentes, etc.).
Da lugar a la teoría
"

RODER, que tuvo

correccionalista o del mejoramiento (Besse razones

acogida en España y con la que disputó CARRARA, 9

cronológicas nunca discutió con los positivistas. ganicismo

El empirismo de los
social, sin contar con
positivistas era falso, pues nadie puede pro ntropológica
las
ridiculas afirmaciones de SPENCER su
En razón de y racis
cometidos y ni
la peligrosidad, en realidad se
penan eventuales
1elita
un
valor

solo
siquiera pensados, en tanto que el realmente ne

sintomático. comenu
 nFRECHO PENAL YCRIMINOLOGA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓN YDESINTEGRACIÓN
101

rlossinferiores, quienes
a elpoder punitivo debería neutralizaroelimi-
por
sados la contaminación del pecado (mujeres para los demonólo-
nar, para evitar.

nar. Da eliminar las células inecciosas dcl organismo social (criminales

go
natos y lonizados para los positiv ivistas del siglo xix)" o para preservar la
7a de la raza aria superior (ari degenerados" para los nazis)"
purezade

ESE DISC
DISCUTE CUANDO SE DISCUTEN LAS LEGITIMACIONES
3. QUE
DEL P O D E R PUNITIVO?

estas magnactOnes de lajantasiapenalistica acerca de

-Oué son todas
cree que debiera ser el poder punitivo?
Cada una de estas
cada uno
imagen de la sociedad (imagineria social) que, de
como
una
ideas se
concreta en
unproyecto de Estado que la configure, sea que, en
o
demanda
sercoherente,
entre los penalistas se están discutiendo modelos de Estado.
iltimo análisis,
asuma la actitud subjetiva de horripilante o ga-
Según que el penalista
más o menos el ejercicio del poder punitivo y, por ende,
legitimará
rantista,
el modelo de Estado que la configura, compatible
también la sociedad y Es claro que esta
menor apelación al ejercicio de ese poder.
con la mayor o
más central de toda discusión política,
discusión corresponde al nicleo
un general consenso.
materia en la que es imposible lograr
del poder punitivo parecen partir
Pero, además, los discursos legitimantes
menos los penalistas garantistas,
de alucinaciones o de ensoñaciones porque, al
deducen la función de la pena,
suelen imaginar un modelo de Estado del que
o sea, la legitimación se basa
en
pero dan por existente el Estado imaginado,
lo general, se
una alucinación. En el caso de los penalistas horripilantes, por
no es ideal, sino tran-
opta por reconocer que el Estado existenteo postulado
sea una ensoñación".
Storio, que permitiría el paso al ideal Estado futuro, o

humanosS
consagrarlo
LaDrujeria implicaba pacto con Satán, que solo podian
un
Inleriores en fe, moral e inteligencia, que serían las mujeres.
criminales natos tenían para LOMBROSOcaracteristicas mogoloides oafricamoIdes.
eliminados en
poder punitivo nazi se reservaba a los arios, los judíos y gitanos,
Virtud de derecho
administrativo policial.
psiquiatría de MorEL, apll-
Se
concepto que provenía de
la
caba-rucon era un xx la escuela
à los mestizos, lo que sostuvo hasta entrado el siglo
KO trio de ArGEL. En Latinoamérica, la degeneración de mulatos y c
NINA RoDriGUEZ,
Cnida en la criminología biológica, presamente por
RAIMUNDO

considerado
2
como fundador de la eriminología brasileña.
ea la Ciudad de Dios, una vez. vencidas las socias de Satán, el estado racial puro
de
la s arios germánicos, una vez eliminados los degenerados, el comunismo después
dictaduraproletariado,
del pro el derrame de riaueza después de
la concentracion,
cc.
 PENAL, PARA EL DEBATE
CRIMINOLOGIA YDERECHO
102
al Kernel de Ja
Pese a que toda
esta discusión

no parece
nte de su
su
hace

ser consciente
COn.
cuestión politi
nats.Stiónn
aturaleza.
a ocultarla
penal
cienciajuridicoindecisos, que suelen elegir
los
para
varios fineea
zir varios
combinarlos
fines del
-0 amontonarlos
amontonarl
-,
abanico de
40anico Cont
como
ribuyn
teorias de la pena, surgir la verdad. Estas.
Estas y a si d
acumulación de errores pudiese
incohe
barullo ideológico
otras
s iner
ensordecedor
creando un
cias acaban del derech
Por cierto. cabe duda que los cultores
no derecho constitucional y
el mismotembladeral, pero la diferencia fine
lo saben y, por ende, se hacen cargo del material que manejan, finca en que
sehallan en
politico
se le muestra el cuadro dolPO
pero 2qui
aquien
se asoma a la
penal y
ciencia

limitado a esta, se le oculta que se

las de
pena como algo sumerge en eltema
central de la discusión politica y, por ende, no comprende la naturalez
aquelarre que vivencia.

Y LA CIENCIA PENAL
4. LA CRIMINOLOGÍA ETIOLOGICA

La variable (i) de la segunda gran corriente de la imaginería social pena.

listica (b), es decir los pretendidos empiricos que legitimaban el poderp
nitivo en la supuesta necesidad de neutralizar futuros males por parte delos
inferiores (peligrosidad), la inventaron demonólogos misóginos (primera
criminologia etiológica}", pero renació en la segunda mitad del siglo xx,
no contra las mujeres", sino contra los europeos marginados del sistema
productivo y los colonizados.
Esta segunda demonologia se llamó al comienzo antropologia
crimina,
porgue se enmarcaba en la antropologia colonialista racista(SPENCER" quG,

ta observación acerca de las llamadas teorías mixtaso Combinatorias, laformu-

la, ANTON BAUER en la obra ión de
que se ha citado.
Obsérvese, además, que la comoinar
teorias habilita la para
arbitrariedad, pues posibilita siempre elegir la mas CO
una mayor o menor
penalidad.
La
disparatada explicación de la inferioridad genética de la muer
Ovenia

de una costillacurvadel hombre,

contrastando con la rectitud del hono
Cabe aclarar bajain
Cidencia en la
que LoMBROSO Seguía considerando inferior a la 1ujer, cuya
prisionización atribuía a la prostitución,
equivalene

Jemenino del delito. que la consiac

El proceso de
acumulación originaria fue
de población hacia las ciudades, donde precedido por un aesp estabaa
aun
en

el incipiente vO n o
condiciones de incorporar a toda
esa
capital proau las urbes
masa que
uropeas

25 Los demonólogos no tuvieron quedaba como margiia" n

tanto que el
e

nialismo originario se que justificar el coloniallS

legitimó con argumentos
en 1alisn

hizo con el racismo, o teocráticOs, pero

sea, con
Como estos discurs0s pretendidos argumentos cientne especies,
se

se basaban de las
en la teoría de la
e s t o s

conoce a este racismo

como evolue
extremos, su teorizador fue eldurwinismo social,1, pero
pero en realidad
DARWIN
en 1 RBERT SPENC

ingeniero de ferrocarriles británico r*

 ncPECHO PENALY CRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓN Y DESINTEGRACIÓN
103
cián de ciencia natural, empirica y
conpretensión
evolucionista, quería explicar
omo la manifestacion de seres humanos
el
d e l i t oc o m o i

peligros
delio biológicamente inferiores
semejantes a los salvajes colonizados. Lucgo se la llamó cri-
ypeligunor último criminologia", siendo reconocida académicamente
ycultivada por médicos en estrecha ligazón con policias29, micamente
que reparaban
as
en los casos más gravesy patológicos.de homicidios horripilantes (el cri-
nato)", lo que hasta ahora facilita lafake new mediática de prisiones
as de homicidas y violadores. Ante la evidencia de que no todos los
llenas
eran criminales natos, incorporó ego datos sociales aislados como
presos
causas del delito",

Esta nueva demonologia

se integró con la versión llamada positivista de
laciencia
jurídico penalpeligros. legitimó el poder punitivo policial en
como neocolonizadas",
sciedades muy estratifhcadas, tanto metropolitanas"
socia", expresión que evoca guerra y enemigo's.
haio el rótulo de defensa
racis-
libro de RAFAEL GAROFALO, que sintetiza los argumentos más
Este es el título del conside-
tas y degradantes
de la dignidad humana de toda la criminología etiológica, pues
los pueblos colonizados equivalen
contra el delito es una guerra y que
raba que la lucha
a los criminales natos.
el dis-
desde el siglo xvVI con W1ER, intentaba hegemonizar
La corporación médica, colonias
en el siglo xIX, cuando
el control policial, importado de las
curso penal, pero fue los médicos, que
las policías carecían de discurso, que
a las metrópolis adquiría poder y ambas corporaciones
a la entente entre
disponian de discurso, pero no de poder, se prestaron
adueñaron del discurso criminológico.
y los forenses se
por PRITCHARD y hoy se los llamaria
Otrora llamados locos morales (moralinsanity)
psicópatas. causas sociales
del
LOMBROSO publicó un libro sobre las
Porinfluencia de FERRI, sobre nuestra región.
delito, con algunas afirmaciones absurdas
de las clases peligrosas,
DEsde hacia tiemposociedades europeas se preocupaban
las diez
con ese nombre,
de Francia convocó a un concurso
el
punto que 1838 Colegio refirieran a las clases en el Manifiesto.
en
4a
anos antes de
que MARX y ENGELS Se sirvió para le-
x1x no solo
positivismo de fines del siglo
Duestras sociedades, el mismo de nuestras repúblicas
oligárquicas que
policial, sino el régimen universidades, aond
poder difundieron por nuestras
como ideologia oficial y lo
Oplaron mexicano, delpairichduo
oficial del porfiriato
argamente dominante. Así, fue filosofia vacuna argentina, e
de la República Velha brasileña, de la oligarquia
dno, RoMAGNOSI,
retomada
pero fue por rt
de
ca de defensa social era originaria como poluca c
Spues de su ocaso se promovió una n u e v a defensa social
bastante confusa.
JAKOBS, referido
al penaiue
derecho realidad,
años,
pocos artículo del GÜNTHER cuando en
ace un
extensa
bibliografía,
terminologia,
rovocó escándalo y dio motivc a una
un
empleaba
esa

enel derecho penal siempre hubo enemig solo que no se

vocablos para
decir lo mismo,
de modo que, si el profesor de Bonn hubiese usado otros
PODablemente no hubiese desatado ninguna polémica.
 DERECHO PENAL, PARA EL
CRIMINOLOGIA Y BATE
104
fensa social del
función
leucocitaria
de defe
del organismno
poder punitivo consi
nismoni2mpirircico,o, Consconspreciiiegidderermiáenal
La patógenos

en
neutralizar
los gérmenes
Al pretender
un fundamento socialPy de
el
neocolonialismo".

de los penalistas 38 comopiric

anteriores38
una
leg
discusión politica etapa
f c a superada".
integraron el saber penal con
n la preciemi
gica
Los demonólogos
como etiologia
del mal (inferioridad
(pacto
de la mui
con Satán hr
en un gia bibisoli, criminolosistema
gia
abarcaba las
manifestaciones c a s t i d a r i a ) , el em ía), el método
la política criminal (la que
investigarla (tortura),
zadora(purificación por el fuego)".
Lospositivistatd Soluciónpa
solución aneutrai
en integrar
(inferioridad de los
criminologia etiologia del delito
sistema que abarcaba
los signos de inferioridad bioláoiipados otipligrosa
ados),(el(eeln de
lito y la mala vida" ), el metodo para investigarla (vigilancis
politica criminal (moralidad pública) y
la
neutralización (resociapolicial), lab
oIcial),
o eliminación*"). acior
3 Los excepcionales inferiores criminales natos metropolitanos (atávicos
a colonizados) eran recluidos en prisiones, lo que hace pensar que las
los parecidogs
colania
que contenian a seres s, dado
igualmente inferiores, eran en realidad inmensas prisiones
Las colonias eran territorios extranjeros OcupadoS
policialmente, es decir, inmenss
campos de concentración y de trabajo forzado para inferiores
dos,en tanto que los delincuentes natos europeos
biológicos no evolucione
volvian
eran atávicos, es decir, regresivos que
a la condición racial de los colonizados.
La discusión
política iniciada en el siglo xvill era un discurso funcional a
guesía en su lucha contra la la bur
nobleza, pero cuando esa burguesía se instaló en el
pasó a ejercer la represión, ese discurso le podery
resultaba disfuncional tal razön,
el del control
y vigilancia policial de los
y, por abrano
de ocupación marginados, trayendo de las colonias la tentd
policial del territorio.
"FERRI COnsideró
que todos ellos correspondían a
aCOMTE, era previa a la
científica positivista que considerabaetapa metafisica qu
una
razónpor
a
que inventó una
escuela clásica que nunca que él represenlau venalis
tas anteriores. existió ya la que relegó a toaos i
La
articulación más acabada de este sistema integrado de 2ología etiológica
CIencia enal
inquisitorial
anterior, que es el
se
expuso en un libro tardío, crimno
que recoge toda
l a experieneu

Malleus pero que reco

aunque en realidad Maleficarum
parece que lo escribió
o Martillo
de las brujas, ac
ER y KR

Como el delito KRÄMER en su casI

sintomas de cometido tenía solo oa p o d i a h a b eo
r frs

valor
ala vida,
una suerte peligrosidadpredelictual
de
sintomático, a *.
(peligrosidad sin
e s eseiñalab

Esta la reservaban amontonamiento de todo lo quedelito),

siderabapeg
la polc
"
para los
En todos los delincuentes que consideraban ocasionale:
Cra los tiempos los delitos considera la aierte. pero
multireincidentes y reiterantes, graves sepenaron per muerte,
el
oblen

pie
grave. Los
países colonialistas penaron co
llamados habituales,
con

Jue
nunca
cometían
las
n
colom

como Gran qu
Bretañay Franecia los remi
 cOECHO PENAL YCRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA. INTEGRACIÓN YDESINTEGRACIÓN
105

En el delo positivista integrado, como la criminologia etiológica

En ominada por los médicos y la ciencia
jurídica era tributaria de sus
enseiñanzas (la neligrosidad la pronosticaban los médicos)", esta última
e s t a b a

subordinada al saber médico; la criminología ctiológica amenazaba

quedaba

al derecho penalts
tragarse
conUn modelo integrado positivista,pero más moderado, asignó a la cien-
juridico penal la unción de contener al poder policial, como limite a
a criminaldo.
la politica c r i m i n a l 4 o De toda forma, la verdadera ciencia seguía siendo la
criminologia
la poln etiológica, puestoque la doctrina penal era un saber práctico",
únicamente a impedir el desborde del poder policial"
stinado
desti

PENAL INDEPENDIENTE Y UTIL A CUALOUIER

:UNA CIENCIA
MODELO DE ESTADO?

se debatía entre la abierta discusión

Dado que la ciencia juridico penal
modelos de Estado (racionalismo metafísico del Si
noltica imaginando
subordinándola al saber
olo XVIl), y la negación de su carácter cientifico,
médico (positivismo peligrosista del siglo xix), se propuso evadir
esta op-
como politicamente aséptica; del segundo,
ción: del primero, asumiéndose
a todo dato
identificándose como una ciencia de la cultura, impermeable
contaminante proveniente de cualquier ciencia natural

Esa construcción fue obra del neokantismo juridico penat",

basado en
una teoría del conocimiento que separa
radicalmente las ciencias naturales

como pena de relegación (Australia, Isla del Diablo), como prevención general negativa;
Otra forma era la incorporación forzada al ejército (Martin Fierro), ambas racionalizadas
luego por el positivismo policial como medidas de seguridadpara delincuentes habituales.
Los diagnósticos criminológicos estaban a cargo de gabinetes dirigidos por médicos.
Era la tesis sostenida por PEDRO GaRCia DoRADO MONTERO, profesor de Salamanca,
Con su derecho protector de los criminales.
"Fue la variable alemana del positivismo, encabezada por FRANZ VON LISZI
Confrontaba con KARL. BINDING, que sostenía una teoría de los imperativos, legil-
mando las normas
por el merohecho de emanar del Estado.
Respondia a los tiempos de (Guillermo ll, en que el imperio intervenia económicamente
Oncedia algunos beneficios a la clase obrera, para detener el avance del socialismo y
no caer

teoriza elstado policial. La confrontación con BiNDING respondia a que este unn
an
en lostiempos de Bismarck, es Esta controntacron
decir de la unidad alemana.
denitiva - de modelos de Estado en Alemania. Aunque se la suele consiacrar
FErRI ltalia, era por compieto
Tente
diferente. CUSICLSmO ypositivismo inventada por en

delamado neokantismo sudoccidental o de Baden, de WINDELBAND YRICKERI,

de KANT (razon pura y
aZon ictaminos que había dejado abiertos el criticismo
práctica), optaba por el segundo.
 PENAL, PARA EL DEBATE
CRIMINOLOGIA YDERECHO
106
son empiricas y se rigen n o s por la ve
ificaciden a
Lasnaturales
doific
de las
culurales".
el contrario, Se seocupan
ocupan del
culturales o del espiritu, por un previ
sin un
objetos sin previO
mundo
und
las
no sería posible
conocer
sus
ordenami
y lo quc ordenar aría su objeto
libertad y
ültimas
a estas
El derecho pertenece exX Istir otros Cato
bien pucden son
valores, sin los cuales, si Cslar
los conoCimiento
0 pucde acceder
valores, el
denados por los consces.
tiene dos importantes
Esta teoria del
conocimiento
valores, no tirn)por los
encias: (i)po
sociales orenados por
no
tienen cabida
un lado, los datos no es pertinent
el otro,
penal y, (11) por
en la ciencia juridico
los valoes, porque
un dat
la respucsta sería un
PICgunta
dato verificable oregunte
sobre quien impone mo la
cIencia cultural como la iued.
que tampoco
tiene cabida en una juridico penal.
pueden corresponder cualquier forma de
a Fsta
Como los valores
normaliva cuyo principal cometido conia
ciencia penal seria una logica Sistiria
(/o coniradicciOn interna) de un sic
en cuidar la completividad
logica istema
todos los datos sociales que no ordenados por los valores
gue excluya
Si bien esta metodologia desintegra el sistema en que el positivismo inte
de integrarla de un modo diteren
graba la criminologia etiológica, no deja
te., en que esa criminologia queda suborainada a la ciencia jurídicopenal
como saber auriliar53
En efecto: para el neokantismo, la ciencia juridico penal señala a la cn-
minologia etiológica las conductas de cuyas causas esta última deberia ex
plicar4. La criminologia etiológica pasa así de preeminente a subordinada,
pero sin mayores alteraciones, salvo en algún matiz plurifactoriar

Esta separación de las ciencias provenía de WILHELM DILTHEY, que no era neokantiano.
Se sostiene que no se trata de un idealismo porque no niega la realidad de los entes,
pero en esa selección que determina la posibilidad de conocimiento, si bien el conocimiento
no crea el objeto,
puede ocultarse cierto grado de creación.
no

El
neokantismo penal dio lugar a construcciones liberales, como GUSTAV

RADBRUCH y MAx ERNST las u slación

MAYER, pero también a un desarrollo
nazi, como las de EDmUND MEZGER adecuado ala
y WiLHELM SAUER.
Esta fue la forma en que por muchos años se enseñó eriminologla en Latinoamérica.
* Se trataba de una criminologia etiológica que se seguía ensenanu en las cultades

de derecho; podemos decir que fue la afacultadde derecho

criminologia del rincón de
Conforme
presupuestos neokantianos, no deja de haber unalaJac
en esta
a los
nueva
integracion, puesto que una ciencia cont OgIcosde

una ciencia natural. cultural define los limites epistc

S5
Fueron sumándose nuevos de los
prime

ros
tiempos de la endocrinología, con conceptos biologistas, como los surgidosR , d e NecoL4

PENDE y Otros. las biotipologias de ERNST KRE

 arorCHO PENAL Y CRIMINOLOGIA SOCIOLÓGICA: INTEGRACIÓN Y
DESINTEGRACIÓN 107

SOCIOLOGIA
AVANZA POR SU
h.LA
Micntras se amaba sociologia criminal a los pocos datos sociales que
hacían a las pretendidas causas sociales del delito con las que el positivismo
habia espolvorea su criminología biologista, integrada como rectora de
penal, la sociología general se desarrolló en las últimas
laciencia jurídico
décadas del siglo xiIX con independeneia de esta. Más aún: la versión fun-
lista de la sociología general desmintió la idea de dañosidadsocial del
cionalist

delito de la criminologia positivista

Los aportes de los padres fundadores de la soCiologia general (WEBER,
DURKHEIM, SIMMEL, TARDE) impactaban a la ciencia jurídica en general, en-
eerrada en el formalismo dogmatico, incluso en el propio JHERING, artífice
moderna del método dogmático7.
de la formulación
La sociología general hizo nacer la sociologiajurídica, preferentemente
cultivada por privatistas o publicistas" y centrada en el derecho comofenó-
hasta generar la llamada
meno social, siendo receptada metodologicamente
escuela del derecho libre" y el realismo jurídico0, Pero sin llegar a esas po-
siciones tan avanzadas, entre la metodologiay la sociologia jurídicas
se

operó un creciente intercambio de aportesl

En este proceso se detecta nuevamente la anomalia de la cienciajuridico
penal, pues los sociólogos jurídicos no se centraban en el poder punitivo.
Tanto la sociología jurídica como las teorías generales del derecho, siempre
hizo
percibieron cierta anomalia en la cuestión penal, que muchas veces se
manifiesta, señalando que la excluían de sus teorizaciones2.
EMILE DURKHEIM SOstuvo la normalidad del delito, afirmando que en toda sociedad
SE requiere una cantidad normal de delito, que cumpliría la función de reforzar la cohesión
SOC1al y cuyo excesivo descenso no sería un signo social positivo.

JHERING sistematizó las reglas de la moderna dogmática juridica

en
vON
,DOLF la culpabilidad enel
diogia con el método de la química y distinguió la antijuridicidad dedel derecho y el dere-
po del derecho
privado. El giro lo dio en sus trabajos sobre elfin
cho como lucha.
us antecedentes pueden remontarse al romanticismo jurídico de SAVIGNY Y, poste
iormente de KiRCHMANN.
Es la escuela de H. KANTOROWICZ.
En especial el realismo juridico norteamericano, con HoLMES y POUND
el debate juridico y
ol nrontación entre formalismo y antiformalismo fue gran GENY,
ológico jurídico del siglo xx, con KANTOROWICz, EHRLICH, GIERKE, HoLMES,enPouUND,
HAURIOU,
UIT, GURVITCH y otros por el lado antiformalista, y
MAX WEBER
KELSEN lo juridico y

en lo
sociológico,
Asi, los teorizadores del por el otro.
trialismo no suelen referirse al derecho penal y algunos
expr n t e dicen que no puede utilizarse en esta materid.
 PENAL, PARA EL
DEBATE
DERECHO
CRIMINOLOGIA Y

108
mundial el nrims.

al término de la primera
guerra
U n i v e r s i d a d o de
en la Universidad
de mado la
Cuando Estados Unidos", de Chicagosso-
ciologia general
pasó a
urbana y la
preocupaci por el delitlcago
ición por delito si
bien
incentivó la sociologia

sentido etiológico,
totalmente libre
aunque
del lastre biologista. e
biologista del ositivis-
mo racistad

Siempre que la pretendida etiologia deja

de
c a u s a s soci
ser
logista
biologista.
se y pasa a
revela que, por
se
excluirde las causas sociales al
queo ejercicio
efiologia social falsa, lo
social, a poco
del poder punitivo,
se cae en
arbitrariedad
una
selectiva.
uelve in-
relevarse su
ocultable al
(demonología) fue
Asi, la prinmera
criminologia etiologica
SPEE, Cuando se desentendió de ladrada desentendió
descalabr
la disc
discursivamente" por
FRIEDRICH
la forma en
para analizar que se ej
usiónon
sobre la existencia de
las brujas,
revelando quiénes]lo ejercían y los
jercía elel
poder punitivo inquisitorial, raves de
litos que cometian".
El proceso se reiteró en el siglo XX, Cuando la criminología etiolóoio.
se volvió sociológica, haciendo cada vez mas notorio que, de la excoi
del poder punitivo, resultaba una etiologiafalsa, hasta que fue innegables
su
incidencia, lo que terminó provocando un cambio de paradigma, dejanda
de ser su principal objeto las causas del delito centradas en el delincuent
que dejaba de ser considerado un Ser inferiory diferente, para centrarse
en el poder punitivo, con la llamada criminologia de la reacción socias

Al final de la primera guerra (1914-1918) Europa quedó devastada y con una sensación
general de pesimismo y decadencia, sus grandes maestros murieron y la sociología pasó
a desarrollarse principalmente en los Estados Unidos, que había salido ileso de la guerra,
vivia los locos veinte y recibía flujos migratorios que eran seleccionados por
criterio racista. El crecimiento acelerado de las ciudades incentivaba el interés cuotas con
sociológico.
tEn esta linea se destacaron las contribuciones de
WILLIAM I. THOMAS y, sobre todo,
la ecologia urbana de RoBERT EzRa
escuela de Chicago.
Parky ErNesT W. BurGESS, en la llamada primera
Si bien la obra de SPEE
(Cautiocriminalis) no demolió el poder académico de los
demonólogos, fue el antecedente más fuerte de
CHRISTIAN
baratarlo setenta años más THOMASIUS, que acabo por des
tarde, inaugurando iluminismo alemán.
el
SPEL demuestra la responsabilidad de los teóricos de la teología, de los principes, la
Corrupción de los inquisidores, la
de la tortura, la perversión sexual de los
crueldad sádica de los
or
verdugos, el objetivo reprou
os contesores jueces, la alquimia valorativa, la icidad de
borrachines, para concluir que con esa compin consi-
derado brujo y selección
comparando ese ejercicio del poder punitivo con cualquiera
quemando cristianos. los
serta Nerón
crimenc>
Por
ejemplo, la señalivación de la
V1aciones
secundarias intervención punitiva com0 s-

L.LEMERT. de conducta, condicionando futuras carreras genetiA EONIN

Es
crminaed
una
denominación genérica que no retleia
minologia, porque no se trata correctamente el alcance dc cr
de una
reacción, sino de una interaceion
d TCacclon, Sino d e u n a i n t e r a c c i ó n p e r m a n e n t e . Estu

pe
 OERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓN Y
DESINTEGRACIÓN 109
Esta crimineriminologia se dividið entre una corriente llamada liberal
y otra
adical. La primera se nutrió del interaccionismo simbólico" y de lafeno-
r a d i c a l .

logia" y fue necesariamente crítica del poder punitivo,

menoiadel etiquetamiento (labelling approach)", que puso
con la teoriaa
especialmente
de resalto
conafras
entreotras su cosas estructural
selectivdad conforme a
de las prisiones?2 estereotipos y
la función reproductora
undaradical se orientó preferentemente por el marxismo no
institucio.
cionalizado (Escuela de Frankfurt)", objetando a la llamada liberal
insur n o extenders. hasta el poder social al que es funcional el punitivo, con
lo que, de una critica minológica se pasó a una crilica macrosocial. El
resultade
fue impotencia para proponer reformas, dado que
una marca
a
pocopodria hacerse antes de un profundo cambio también macrosocial.
De toda forma, la sociología general no marxista, incluso la tradicional"
ymás aún la critica liberal yel labelling, demolían las bases de la ideologia
ie que era portadora la dogmaticajuridico penal: desmentían por completo el
principio de igualdad, el de legalidad, la idea de derecho penal de acto y la
pretendida tutela igualitaria de bienes jurídicos, etc.75
De este modo, hace cuatro o cinco décadas, tanto la ciencia juridico
penal como la criminologia crítica se hallaban en un callejón sin salida.
La primera resultaba incompatible con el saber sociológico-incluso con
el más tradicional-y, sintiéndose amenazada, se refugiaba en el neokan-

criminologia se difundió en Latinoamérica por la obra de dos criminólogas venezolanas,

RosA DEL OLMO y LoLA ANIYAR DE CASTRO, entre otros autores (RoBERTO BERGALLI, JUAREZz
CIRINO DOS SANTOS, etc.).
Esta corriente también es llamada conductismo social, enunciada por GEORGE HER-
BERT MEAD Pero luego desarrollada como dramaturgia social por ERwnN GOFFMAN. En
cTiminología se destacan las obras de HowARD S. BECKER y otros.
En especial la llamada etnometodologia, pero es muy importante el trabajo de so-
cIología fenomenológica de BERGER y LuCKMANN
"Esresultado de la teoría de los roles en la dramaturgia social interaccionista, segun
c
Cudl cada uno de nosotros termina siendo en alguna medida tal como nos ven los Otros
YConforme a los
roles que nos demandan.
La
critica a las instituciones totales de ErWIN GOFFMAN marcó un hito respecto ae
prisiones y manicomios.
v O , HORKHEIMER, MARrCUSE, etc. En criminología se destaca la obra pionera de
RUSCHE yKIRCHHEIMER, Pena y estructura social.
Como ROBERT MERION, la teoría de las subculturas, etc.
A este respecto es fundacional la crítica de ALEssANDRO BARATTA, "Criminologia e
dogmática pena Passato e futuro del modelo integrato di scienza penalistica", en La
questione iminale, año V, núm. de 1979
2, mayo-agosto
 DEBA
BATE
PARA EL
PENAL,
D E R E C H O

Y
CRIMINOLOGIA

datos ssocial
datos preservaba
bitrariamentelos
arbitrariamente los

arbit
uesta circula una
seleccionar
oga que
opuesi

10 seleccionar
Iy, dentro de
cción social
a c e r a

o r la
Por
P
esta, de
reacci
aild e o l ó g i c a s . la límit
t i s m o

s
falsas
que,

basesde eero que

bases

que, lo
le lo
c t i o l ó g i c o

pero de
a
egada
a este

ansumo, sin posibilidadc

consumo.
si
se
dedicaba a
com
liberala
la
r a d c a l .

sociedades
sobre
iese. En semejante enc
de las
integrado de ruc
este
v e r s i o n

hatir
al
c a p i t a l i s m o

p u n i t i v o

concebir
micntras

un
n u e v o
o
modelo
modclo

derecho pena
sobre
el poder
imposible

era
Criminologia "
jada
INSOSTENIBLE

TORNA

SE
ACON ron tuvieron lugar
lugar cambios
camh uy profundos en
DESINTFGR tuvieron

binola
7. LA

En las
décadas que
regional:
siguicron

se
acabó

s e impuso
el m u n d o
impuso
al poder
al
pol financiarizi
poder politico asumjen
mundial y financiero
fin Se ma ivo
el poder
totalitarismo
el
encarcelamiento

en ambos
el inm
carios y los inmigrante
produjo
se barriospreca
aonomia:
mamriminales: son los
m e d i o o n lo
de medi
por
ejerce
alismo se ejerce endeu
a d o l e s c e n t e s

fomas tarndocolonialismo
los
hemisferios:

e s t e r e o t i p a d o s ;
el saparecer el welfare state; la riquez
desaparecer

tiende a
nuevos
a s t r o n ó m i c o s ;

de la
humanidad; acelera el dete
se
ciento
damientos

concentra
en el I por mutaciones
ciones virÓSIcas
virósicas que afectan
mundial se provocando
ambiente,

noro del medio

economia global. con un
iscurso redu
n u e v o discurso fuccionis.
reducr
legitima
1otalitarismo
financiero se
aberrante homoeconomi
rrante del.
delhomo economi
El antropología
t a l e c o n o m i c i s t a ) ,
basadoenla a c a d e m i a s h a s t a
el Premio Nobel

y la
meritocracia.
quecunde porlas radicalmente con los Derechos Humanos
confronta
como ideologia que de Gini más altos del mundo. el
los coeficientes
social, hace desaparecerlos
con
En región,
nuestra
estratificación
tardocolonialismointensifica la subdesarrollo,
cronicizar
nuestro

brotes de
Estados de bienestar y pretende

con alto costo de vidas.

BARAITA.
artículo fundacional por ALEsSANDRO
"Esta imposibilidad era afirmada en
ese

humanos por parte de FRIEDRICH

VON FHAYEE
nacer ter
ES notoria la negación de los derechos hecho de
nadie por el
uno evangelistas
de los de esta ideología, que afirma que
la program
FiREDMAN, en nada
derechos. Laparticipación de otro evangelista, MILTON
el autodenominado neolibera
cconomica de la dictadura chilena, revela que
tiene de liberal.
"Si se sumasen las muertes causadas por altos índices de
homicidio dealgut I z a c i o n

la pri
tercera edad),
Selectivade
ses de la región, los suicidios
(especialmente de personas de la atenciorn
de servicios de salud, la falta de campañas sanitarias y de acunación, la
c u l o s q u en o s

lasalud, la inseguridad laboral, la inadecuación de la red caminera a los vehi una ciudadde

hemos

imponen, etc., veriamos que anualmente resulta un número equivarci l l oy

las

regulares proporciones. Todas estas muertes son causadas por el subaesau

considerado como un genocidio
por goteo.
 CHO PENAL YCRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓNY DESINTEGRACIÓN
111

oder punitivo de nuestras sociedades se vuelve más violento, letal

electivo, haio la consigna voikisch de tolerancia cero,
bajo la
impulsada por la
selecu mediática de los monopolios que reemplazan funcionalmente
en forma de partidos únicos. El
artidos politicos lawfare" contra
alos ores populares y disidentes sería la envidia de Göbbels y Vichinski.
los

de los Estados".
Ocultable la degradación
Debido estos cambios, la crítica sociológica de hace cuatro décadas
parte de su vigencia, puesto que se originó frente al poder pu-
erdió buena
perusOCiedades capitalistas
«
sociedades de producciony consumo". Por su parte,
de
cienciajurídico penal continúa importando versiones renovadas del
nitrvo

nestraciencia juridico
neokantismo yy do
antismo del neohegelianismo*", reforzando la inviabilidad de la
corporación de datos sociales a las construcciones jurídicas.
orporación
Aesta altura del inquietante siglo XXI, se hace más acuciante la necesidad,
marco de poder
u n lado.
de reorientar la critica sociológica al actual
por con la ciencia juridico penal, pues la disparidad
por otro,
de tegrarla
y la realidad, en nuestra región pasó a ser
entre la imagineria penalistica
irrealidad de la cienciajurídico penal reclama con
n disparate. La mayor de ser un drama
que dado deja
su anomalia
naralela urgencia su superación, Pese a la
un creciente peligro social y político.
académico, para implicar el disparate
realidad de los partidos únicos mediáticos,
fuerte creación de
tiene que ver
de derecho, pero en realidad nada
Esta denominación significa guerra
es resultado de
bandas de delincuentes integradas por jueces
con el derecho, puesto que
funcionarios extorsionadores,
coautoría con agentes de inteligencia,
prevaricadores en
difamadores disfrazados de periodistas, instigados
testigos comprados, policías corruptos y
de corporaciones mediáticas monopólicas.
por altos funcionarios de gobiernos y gerentes marchar hacia
Los Estados de derecho de la región se
deterioran, pero no suelen
las autonomiza-
debilitamiento del Estado mismo, pues
EStados de policía, sino hacia un concentración de la delincuencia
de subsistencia
Onespoliciales, la letalidad policial, la milieias
de de autodefensa y de parapoliciales y
Ogan/zaciones, el surgimiento grupos
hace perder al Estado
el
la intervención de fuerzas armadas en función policial,
Cuso punitivo, es decir que pierae
polo de la recaudación fiscal y del ejercicio del poder funcional
defensa nacional, todo
lo cual resulta
y también la
ae la coerción
alttardocolonialismo financiero.
al
necesariamente
crítica que,

deh Esto exige una renovación de la propia criminologia

experiencia de
nuestra larga
lucha
debemos llevar a cabo en la región, rporando la
a s u m e el poder
punitivo
Contra el
colonialismo reorientándola hacia la forma actual que
del tardocolonialismo. y
momento, cuyo autor
Es la dogmática juridico
más difundido
enal dominante en Alemania
en este

es RoxIN. no tiene mayor

Pued funcionalismo de G. JAKOBS, que
de este modoel
dicame enSlderarse
predicamento Alemania.
 PENAL, PARA EL DEBATE
CRIMINOLoGÍA Y DERECHO
112
el riespo
va siendo inocultable a
nuestras poblaciones, con
social4.
de riesgo levarlas
preciar al
derecho c o m o
herramienta
a des
de todo cambio violento siempre fuero
ueron
El primer objetivo
los tranceses
revolucionarios olos mbolos
s Simh.
tomaronon la
del poder punitivo:
vacía, no liberaron a ningun preso, Bastila,
solo destruyero Bastillao
eron el pero,
por estar
todo terminó en el
terror. símbolo y
IMPOSIBILIDAD DE CONSTRUCCIÓN
8. Es FALSA LA
SISTEMA INTEGRADO
DE UN NUEVO

Hace treinta años pensamos que esa enerucijada debia ser sunes
lo que ahora insistimos, solo que
con la urgencia impuesta por ilos , n
de las últimas décadas.
cambios
El camino de superación de la anomaliajuridica de la ciencia penal 6.
enunciado sintéticamente por ToBÍAS BARRETO, el visionario jurista hra
no que encabezó la llamada escuela de Recife*0, cuya escueta señaligoción
quedó el olvido.
en
En 1886, reflexionando a partir de la lectura de FrÖBELS", BARRETOdioen
la clave que permite a la ciencia jurídico penal dar el giro al que se resiste:
"Quem procura o fundamento jurídico da pena debe tambem procura, si
i que ja não encontrou, o fundamento juridico da guerra"
Antes había afirmado-con toda precisión-que la pena no es uncon
cepto juridico, sino politico". Sus geniales intuiciones a ete respecto se
completan con la afirmación de que no existe un derecho natural, pero si
una ley natural del derecho0.

La violencia política siempre deja cicatrices y, además, aunque triunfen los mas
desfavorecidos, invariablemente ponen el mayor número de víctimas.
Lo esbozamos en nuestro ensayo En busca de
las penas perdidas.
TOBAS BARRETO (1839-1889) fue un jurista bastante autodidacta, el primero
ntradic-
nutrirse de literatura
jurídico penal alemana en nuestra región, con posi da un de
toras,pero innegable pensador independiente, que trabajaba en el Brasil profundo
nordeste económicamente desarticulado por el desbaratamiento de la economia dete
y el paso del centro económico a la economía del café del sur.
JOLAUS FROBEL, Theorie der Politik, als
kratischer Lehrmeinungen, vol. I: Die Forderungen einer
Ergebnissder Erneuerren una
Gerechtigkeit Eeiheit im
State, 1861 (cfr. Deutsche Biograpihische Enzyklopädie, (herausgeec eben Walter Killy
K. G. Saur, 2001, 3,
pág. 501).
1OBIAS BARRETO, Obras
completas, V. Direito. Menores e loucOs e i
direito de punir, Fd. do Estado de
Sergipe, 1926, 151.
pág.
Idem,pág. 149. Estado

TOBIAS BaRRE1O, Obras Ed. do

I),
de completas, VII, Estudos de Direito
Sergipe, 1926, pág. 38.
 aun DENAL YCRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓN YDESINTEGRACIÓN 113
DERE

da Pstas claves, es posible comprender y cancelar la excepcio-

A part o
Apar dad de la ciencia juridicopenal en relación con el resto de la
malanormalidad
ciencia
j u r í d i c a .

s de
de EBArRETO, el derecho internacional rectificósu rum-
los tiempos
Desde
Desde
no lo imitó. El abandonó el viejo derecho
penal primero
la ciencia
o.pero
nues Sus
cultores se percataron que las guerras no se desataban
en sus libros y, por ende, decidieron
contormea lo que ellos programaban
a l ag u e r r a

la limitación de sus extremos de crueldad. De

congnarsey Dasar a proyectar

se desarrolló el derecho
raquitico" ellderecho a la guerra y
nodo, quedó de teorizar la guerra para limitarla
ional humanitario" que, lugar
c s t em o d

m e r na
ec i o n a lh u m a n i t a r i o en

parcialmente (a guerra justa), procura ponerle límites.

la
mándola parcia saber cuál es conti-
la guerra y la política, es dificil
l e g i t i m á n d o l a

relación entre
En la CLAUSEWITZ 0 FoUCAULT), pero a el
aián de la (si le asistia la razón a BaRRETO lo percibió mucho antes
otra
ToBÍAS
l a entre ambas es innegable. internacional humanitario, pero, actuali-
derecho
desarrollo actual del
ol decir que en el momento bélico
de palabras, podemos sus
Tando el sentido la Cruz Roja, en tanto que
en el político-al

ooera como agencia

juridica de-
a un Estado que quiere
aproximarse al modelo de
cuando sirve
menos de contención programado
a s u m e el poder juridico
recho-este papel lo
ciencia juridico penal.
por la
Consideraríamos absurdo que
el derecho internacional presentase hoy
de la guerra, pero nos sigue pareciendo
un de teorias legitimantes
cuadro legitimar un
normal que la ciencia jurídico penal, para legitimarse, quiera
de BAUER,
abanico de teorias de la pena
factum politico perdiéndose en el o
Incluso sin consciencia de que
discute modelos de estado que imagina
hábito normalizador de
El derecho internacional logró erradicar el
SUenia. derecho penal
gumar la aún pesa sobre el
guerrajusta, que hoy
PUNITIVO
9. No DEL PODER
ES POSIBLE CONOCER TODAS LAS FUNCIONES

tal en extremo
hecho politico-y como
,aao que el poder punitivo es com0 no la
un
tienen
tenga una única función,
COnal-no es posible que
conflictos en que
inter
as
guerras. Por otra parte, dada la extrema variedad de conse-
Viene, es posible conocer todas sus funciones, disfuncionesy
Tampoco sospechamos"
uencias en larealidad social, algunas de las que ni siquiera
C
ONU.
Carta de la
Podria considerarse que sus restos tienen por base la
Convenios de Gi-
humanitario son los
Dases legales del derecho internacional
Dra y sus
protocolos
adicionales. tributario no es
Es claro
la misma que que la función de la ena o de su
amenaza en un
delito
de cheque sin

la de un delito de libramiento
"n homicidio calificado, o
 PARA EL DEBATE
DERECHO PENAL,
CRIMINOLOGA Y

114
liticos parecen
jueces y políti
parecen
internalizan
Noobstante,
penalistas,
adémica yreforzada por la
a c a d e m i c a y reforzada1
unaaut
criminologis
tradición
la
impuesta por partidoslos únicos, que di
unicos, que difunde
nuestros
dotunaid
censura

de
alienante
en unfalso dios, dotado
also dios. de un
mediaticaiivo,
mediatica
punitivo, pues lo
lo pues
convierte

fanáticos de
de este
este i blas
del poder
carácter
omnipotente.
Para los
tanaticos

habiend nada que

habiendo nada
idolo-que
que no nu
quen
pueda resolve
no
mo
cuestión defe"", no rse Con
una
oro e s
su ejercicIO. teorias Ge la pena la idolatrin
y a

Por esa razón, frente a las

agnóstica, que
no niegue su
su poder, pero etivi
poder, pero sabiendo unitivisa
cabe una posición conocemos-ni
mos conOcer-todas que
podemos conoo

no es omnipotente
y que no SUS
funciones y consecuencias.

porque es incuestionable v eet:

Nunca podemos ignorar su poder, harto

el poder punitivo se expande y el poder
poder iurid
juridico
verificado que, cuando
reduce, el Estado se aleja del modelo ideal de derecho para
limitador se debilitarse disuelto en ejerciciosparaleln
aproximarse al de policía o para
tiende a un totalitarismo; en el seaund
subterráneos", En el primer caso se
a un debilitamiento y degradación, en que pierde la hegemonía del poder
de coerción y de recaudación fiscal6
encuadran
Es interesante y curioso observar que todos los penalistas que
su saberjuridico en el marco de un Estado que aspira a aproximarse al mode
lo de derecho, se reivindican como continuadores del Iluminismo. Ninguno
o
eleva monumentos ni bautiza academias con el nombre de Torquemada
de los demonólogos, a los que ocultan como precursores.
Llama poderosamente la atención que la programación de jurispruente
prudente de los penalistas que reivindican el valor histórico posiuv

elpoder
provisión de fondos tampoco es igual a la de n delito de violación. Además,
punitivo puede tener consecuencias que nadie ha evisto: incidir sobre primas desegu
eguros

laciones en e

favorecer la preferencia por cierto modelo de vehículos, determina

precio de los inmuebles de cierta zona, etc. a d i e n s e

Este
carácter de cuestión de fe fue señalado hace años por la c
RUTH MORRIS.
olicia,com
Esta multiplicación de sistemas
lo señaló LoLA
ANIYAR DE penales tiene lugar en todo estaa
En los
CASTRO, Siendo todos funcionales a una perosu
Estados
cupula politica fuerte,deteriorados también se pluralizan los sis 1stemas
penales, que

sino que acaban

n c i a s r e c a u d a d o r a

m e n t es e

ejercen el poder punitivo

como coerción
pluralizándose sus agen
llama corrupción
y extorsión. necesaria para recauda o nque
7
Nos referimos a los expres por
tratamos de evitar penalistas
para no generar garantistas, llamadostambiénliberales, este
lermino
nciero

de
la
ideologia opuesta a los derechosconfusiones con el arrastre 1aialitaris
angoso

humanos que encubre hoy

a
 nERECHO PENAL YCRIMINOLOGIA SOCIOLOGICA: INTEGRACIÓN YDESINTEGRACIÓN
DER 115

án de contención y teorizan juridicamente en Estados cercanos al

l af i u n c i ó n

la odelo
funderecho,
de c
no se percaten de la necesidad (i) de desterrar el hábito
el poder
noeender acotar el poder punitivo imaginando modelos de Estados y
acotar
pretender
de
alucinando su exis
su existencia, en lugar de legitimar exclusivamente la función
racionalidad.a partir del Estado existente, ni
jimitadora
y
o p e r a r con (ii) de
imnar la ilusión de que sus destinatarios (operadores juridicos) ejercen
a b a n d o n a r

abnitivo, cuando lo único que pueden hacer, en el legítimo ejercicio

poderpuniti
es contenerlo.
poder rídico,
de su

MEDIANTE UNA NUEVA INTEGRACIÓN

10 LA RELEGITIMACION

Para juridico penal no tiene más que limitarse a

legitimarse, la ciencia
reivindicar su carácter de programadora de decisiones juris-
reconocer y reiving
eonocer y
denciales de acotamiento del poder punitivo, cuyo beneficio se pone de
se observa el resultado genocida que en el siglo pasado
manifiesto apenas
de contención.
IvO el debilitamiento del poder juridico
se legitima al incorporar y empalmar con las
La ciencia jurídico penal
como constructora de sistemas diri-
criticas sociológicas al poder punitivo,
los filtros
gidos a los operadores juridicos, para que jurisprudencia opere
su

del poder punitivo más irracional y selectivo. Los ca-

que interfieran el paso
racteres del delito son diferentes niveles de selección, como compuertas
violador de la
del dique de contención jurídica al poder más groseramente
igqualdad.
de
La selectividad delpoder punitivoes inevitable, dada (i) la disparidad
lo legalmente programado (criminalización primaria) y la limitada capaci-
dad de las agencias ejecutivas (criminalización secundaria), como tambien
en razón (i) del marcado entrenamiento diferencial en sociedades muy
de estereotipados autores
rancadas, que provoca la captación policial
de hechos groseros".
estructu-
Kespecto de la selectividad como carácter inevitablemente
ral del poder
punitivo, la ciencia jurídico penal debe esforzarse porprocurar
rES estandares, para lo que, ante todo, debe evitar su negacionismo,
de acto debe re-
H4peor
UCIr el
de las injusticias sociales. El derecho penal
ejercicio del poder punitivo de autor
hacen
lo que Las policíasoperan
eran conforme a reglas a toda burocracia, es decir, que
comunes
las
más sencillo. Lainvestigación de conductas más sofisticadas, propiasde
es capas
i
sOciales superiores ycon diferente trenamiento, como el poder social de estas, determina
la
mpunidad de los llamado
llamados delitos de cuello blanco, lo que fue observado
criminoló-
gicamente hace más de GABRIEL TARDE.
ochenta años por EDwIN SUTHERLAND y antes por
 PENAL, PARA EL DEBATE
CRIMINOLOGA Y DERECHO
116
debe construir sus concent.
dogmáticajuridica orea
La politicodestinado
sistemas

poderjuridico
de
limitadores,
como programa

contención del poder punitiv laoptimiza

en
procura de la
todo nror
de sus
negativos y, por
caracteres
datos soCiales que
ende, como

informan acero del

le informan acerca reduoodee
grama politico,
nutrirse de los
debe acotar,
so pena de
resultar delirante ejercicio real de
poder que
proporeiona la crinminologia y, dentro i .
de entro ella,
Estos datos se los el camino l a , en n
Por ende, imitar
al
pio la sociologia". respecto de la guerra, nos surge un nuevo por
por
racional
guido pring,
recho internacional

derecho penaly
criminologia. sistema eldeinte
grado de

EJERCICIO DEL PODER PUNITIVO

11. LA ONTICIDAD DEL

Aqui entra en juego la segunda advertencia de ToBÍAS BARDETO. dej

de lado la discusión jusfilosofica en torno al derecho natural, lo
lo im
importante
es su afirmación de que existe una ley natural del derecho,
La ciencia jurídico penal interpreta leyes y, ante todo, las del blon
constitucionalidad (normas constitucionales e internacionales)00en
gundo lugar, las infraconstitucionales, que deben ser interpretadas siempe
en el marco de las primeras0
Estas leyes son válidas porque proceden de fuentes legislativas com
petentes, pero si además pretenden ser eficaces, deben producir efectosso
ciales acordes su ratio legis o fin manifiesto.

E n general, la crítica proviene de la sociología, pero como las otras cienciase a

conducta habian sido aplicadas con sentido etiológico por la criminologia de esta vertent
aun no se ha operado del todo una reintroducción de estas
disciplinas desde laperspe
critica, puesto que sufren una suerte de
desconfianza etiológica.
Con frecuencia se observa en nuestra
ces una inversión del orden
ciencia juridico penal--yunaen nuesu
asimetria
a
de
fuentes doctrinarias. Todos
jerárquico de las normas, producto
e lplano
nuestros Estados regionales fueron-al iu
nodelode
teórico Estados constitucionales de derecho, pues piamos cercanamente el i
ad. No obstan
Constitución
norteamericana,
con el pertinente control de constitu
te, a la hora de elaborar nuestras
las
constitucion
doctrinas salvo en derecho
importamos de Europa, 0 sea, de Estados jurídicas,
Coutn

conocian
el e

de legales
de derecho, que noapenas part1rde
constitucionalidad, puesto que este se difunde en ese continen
última posguerra. puede

101
El control de constitucionalidad-al
igual que el de convend
r a r q u i ap
, e r ot a m b r c

descalificar una norma por

puede emitir sentencias incompatibilidad
1 ac i e r a

total con otra de mayorj

de la norma
interpretativas,
interpretación compatible con la de mayorque condicionan vain
la validez
la

jerarquía.
 ECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA SOCIOLÓGICA: INTEGRACIÓN Y DESINTEGRACION 117
DERECA

el intérprete elabore su programa dirigido a ese ob-

bien: para que
Puc
Pues debe verificar en qué medida se realiza en el mundo del ser ese
ivolegal, de
jenv ante todo de las leyes de máxima jerarquía,verificación que
eberser-ante i
cabo información social.
con la
d e llevar a
solopuede

de lo postula por el neokantismo, el derecho no puede

A diferencia permitiéndos seleccionar arbitrariamente los datos
Jarse del mundo.
larse del
el orden de los valores, porque si
JIsera incluir o excluir quien impone órdenes dado que el
es un rden, hay otros muchos
que
quiera

orde juridico
bienel se refiere a un ente del mundo,
no es un y cuando el derecho
caos

do en su respectivo orden (fisico,

ese ente es (su onticidad)
m u n

lo que
De no hacerlo, no dejará de ser válido
respet
debe
económico, sOCial, etc.).
hiológico.
biolo c a r e c e r a ae eficacia, porque
se dirigirá aun ente di-

i de ser derecho. pero deber ser A,

construira un discursofalso: proclamamos que
s e a . que
erente,
de lo cual no nos damos porenterados.
o en la realidad resulta B,
ero no BARRETO, pero también, muchos
ley
la natural del derecho de
Esta es estructuras logico reales (sachlogischen
después, la tesis realista de las
ios
WELZEL, Por cierto, BARRETO
fue más lejos que WELZEL,
SrukTuren) de
en la cuenta de que el poder
natural del derecho le permitió caer
2orque ley
su
WELZEL se quedó a medio camino, pues
Dunitivo es un factum politico.
teoría del delito, pero no llegó a
la teoría de la pena;
su tesis hasta la
levó al poder
hubiese podido hacerlo, dado que también legitimaba
ampoco
caminos tradicionales3.
punitivo siguiendo uno de los ético-
tutela de un supuesto mínimo
WELZEL intentaba legitimar-como una
reconstrucción alemana, provocando
al poder punitivo del tiempo de la
BArRETO pensaba a la intemperie,
eligrosa etización del derecho penal. subde-
demuestra que, a veces, el
SOitario en el nordeste brasileño, lo que
Sarollo tiene ventajas.
En paralelo con el derecho internacional, se
verificará que los principios
gualdad, legalidad, tutela de bienes jurídicos, culpabilidad, etc., emer-
violados por el poder punitivo.
EIes del bloque de constitucionalidad, son talsa es
deducir que sonfalsos para la ciencia jurídico penal:
Onco los respeta, Irente a
ducinación que pretende que el poder punitivo
Us datos
sociales que verifica que los lesiona.
la forma en que lo hiz
EstaP r a alrealismo abría la posibilidad de utilizarlo en

uruguayo a sostener que

ETOy en que lo hacemos Osotros, lo que llevóa un penalista
acilitaba la introd mucho que esa afirmación haya constituido
uccioôn
un verdadero del marxismo,
sparate, aunque por
igrosa en el momento en que se la formuló.
social mini
supuesta ética
ma, lo queLZEL legitimaba el
una
poder punitivo conforme a sería hoy
últimas décadas, le
después de la inflación de tipos penales de las
imposible justificar.
 PARA EL DEBATE
CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL,
118
La ciencia jurídico penal debe reafirmar esos principios y

medida en la
realidad los lesiona
el poder punitivoO Vep
verific ar e
qué
punitivo que los
lesiona en mayor endo
medida, loqdend
que lo el pasny
del
cabo
poder
un permanente esfuerzo paraelevar su
nivelo esti
ándar importa
de l evar,
Este esfuerzo siempre
pulsiones
Isiones yy conth
juego de
sera un
realizacin
pucsto quc ningun
Estado de derecho es conformne al ider . Los

se aproximan
al modelo ideal de
derecho siempre
rapulsiones
les (existentes) que
cuanto mas Se acerquen al ideal, meioOr son
una coraza que.
larán las
de policia que encierra en su seno, pues en an
encapsu
pulsiones del Estado oda socie
dad existen factores de poder que
pretenden mponer
voluntad:arbiarbitrara
su

Este juego de pulsiones no es una alalectica, porque no tiene. traria

Se trata de un unfinished en que se debe hacer camino a medi sintesis

avanza, lo que requiere prestar constante y cuidadosa atención a la

nente dinámica del poder, aspecto en el cual cobra especial imnota
tanciae
reconocimiento y verificación- en cada coyuntura-de los datos sociales
acerca de la mutable onticidad del poder04
De este modo, la ciencia jurídic0 penal pasa a ser el apéndiceindisper
sable del derecho constitucional de cualquier Estado que pretendaapron
marse al modelo de derecho, puesto que en definitiva, el poder punitivoms
irracional lo debilita y su contención lo fortalece. De este modo la cienciu
penal asume con plena consciencia la función que siempre cumplió cuando
fue útil a la humanidad: contener las pulsiones de Estado de policia 0&
degradación del Estado y evitar el genocidio-frontal o por goteo-
el consiguiente naufragio de todos los derechos.
En u
verdad que en nuestros días no se pueaaconceburo
sintesis: no es
lo
modelo integrado de ciencia jurídico penal y criminologla, F s
Esmuy
Contrario: en nuestra región, integración es de extrema urge
la
ele
eldeder
probable que, en otras
ser del
realidades, donde la disparidad entre
poder punitivo no se manifieste en la
forma de dista
nción con
Contome

Sus
Jueces puedan ejercer un discreto poder jurídico de con
ción

a
elaboraciones más
debemos partir de lasimpermeables
a los datos
ac io real u
deplorables
punitivo en nuestras sociedades. condiciones
del ejerc UCstid

Dada esta ennue

disparatada distancia entre el ser yy el
ci deber
ser urgencia, deb dejar.

región, nuestra ciencia del derecho

penal, con toda ug Slana
npulsar unesta
Según las variables del poder, lo puede i
en otro nomento que
puede hacerlo retroceder.
en un momento P
 DERECHOPENAL Y CRIMINOLOGIASOCIOLÓGICA: INTEGRACIÓN Y DESINTEGRACIÓN
119

por acción o por omisión Sucjercicio más irracionale ilicito,

legitimar

en las
últimas
últimas décadas acentuó su carácter violento, letal,
dé discriminatorio,
que
tivo, misóginoy racisla. De lo contrario, corremos el riesgo de quee
selectivo,

n un futuro no lejano nos estigmaticen como a los vicjos prácticos preilu-

enun.
FRANCESCO CARRARA de
ministas, cuyo sa
saber caliticó 107
schifosa scienza'"n

Basta recorrer cárceles latinoamericanas para verificar a simple vista el neto pre-
dominio de ricos en melanina.
CARRARA
aspiraba a un derecho penal como ciencia sublime, que sienta su noble
misión de
perfeccionar a la humanidad, y que desdeñe reconocer como hermano el arte
asqueroso que en tiempos pasados se llamó derecho
criminal, que consistia en enseñar
Os dictados positivos de legisladores autónomos y crueles, en establecer los modos de
crcunvenir acusado y las medidas para regular los tramos de cuerda las
a un
e las tenazas
(Varietà della idea fondamentale del
y pinzas
ccademico dell'anno giure punitivo (Prolusione al corso
1862-63), en Opuscoli di Diritto Criminale, Prato, 1885, vol. I,
s.4y sS., pág. 180). La designación de schifosa scienza fue retomada por MAssIMO
ARINI COmo titulo de su libro, traducido al
castellano como Un
0re el
gobierno de la penalidad,
arte abyecto, Ensayo
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
Las notas del presente trabajo son en su mayoría
explicativas, con pocas indica
i110graficas. Una bibliografia completa excedería el marco de unas breves
nRenouTnles,
en garia aa reiterar
las que la
enque indicamos
este en diferentes
sentido remitimos: Tratado
på
obras. de
Enderecho penal. Parte
particular, se hallara

Decl 0 11, Buenos Aires, EDIAR, 1980-1983; En busca de las

egifimación ydogmáti. penas perdidas.
rte
general (con dlicajurídico-penal, Buenos Aires, EDIAR, 1989; Derecho penal.
menes de masa, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar), Buenos Aires, EDIAR, 2002:
de los muertos. Conferencias.
Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de
Mayo,2010; La palabra
lo
Doctrina penal nazi, La
de Criminologia cautelar, Buenos Aires,
EDIAR, 2011;
a laBlanch, 2017: do
dogmática
Friedrich
penal alemana entre 1933 y 1945, Valencia, Tirant
"Caut lio Spee el padre de la criminologia critica, estudio preliminar
ee:

Criminalis", Buer
iminologia en tiem) uenos Aires, EDIAR, 2017; La nueva
critica criminológica.
Aires, EDIAR, 2019. mpos de totalitarismno financiero (con llison Dias dos Santos), Buenos