Tercerias
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2ª edición
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Curso de Derecho Procesal Civil Tomo I La Prejudicialidad en el Curso de Derecho Procesal Civil. 2
2017 3° Edición Proceso Civil Chileno Edición. tomo yo
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Capítulo III De las tercerías
El Juicio Ejecutivo. Doctrina y Jurisprudencia. 2ª edición
Capítulo III De las tercerías
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Sección I Generalidades
2. Naturaleza jurídica
Desde una perspectiva puramente material, la acción que ejercita el tercerista es una acción declarativa; el
tribunal en cada caso se limitará a declarar la existencia de algo, salvo en la tercería de dominio y posesión, donde
además declarará el alzamiento o mantenimiento del embargo.
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3. Características
a) Son de carácter excepcional. De acuerdo con el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, solo son
admisibles las allí indicadas.
b) Son de carácter accesorio. De esta accesoriedad se sigue que el mandato constituido en el juicio ejecutivo
por el actor o el ejecutado tiene pleno valor para la tercería; asimismo, la primera resolución que recae en la
tercería de posesión, prelación y pago, la interlocutoria de prueba y la sentencia deben notificarse por estado
diario; y las resoluciones que la resuelven tienen naturaleza de sentencia interlocutoria.
c) El tercerista tiene el derecho, en cualquier estado del juicio, a sustituir el embargo consignando una cantidad
suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que aquél no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que
se refiere la ejecución de acuerdo con el inciso final del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
5. Tercerías preventivas
Teniendo en cuenta la pretensión que se persigue con las tercerías, para su interposición es indispensable que
haya tenido lugar la traba del embargo. De presentarse la demanda con anterioridad, la tercería carece de objeto
y, por ende, no debe admitirse a tramitación. En efecto, desde el momento en que se produce el embargo, nace el
interés o, lo que es lo mismo, la necesidad de tutela jurídica. Antes de eso no existe afectación y, por ende,
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resultan improcedente las llamadas tercerías preventivas. Así se ha resuelto. Esto no impide en todo caso que
el tercero pueda hacer presente al tribunal y al ejecutante que un determinado bien no pertenece al ejecutado,
pero sin deducir la tercería.
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1. Concepto
La tercería de dominio es la acción que tiene el tercero ajeno a la ejecución para solicitar la desafectación del
bien embargado, fundado en ser el titular del derecho de propiedad de la cosa embargada.
La finalidad primordial que se persigue con su ejercicio es el levantamiento del embargo. Para ello es necesario
que se pruebe, a cargo del tercerista, que los bienes estén integrados efectiva y legalmente en el patrimonio del
1331
tercerista en tiempo anterior a quedar embargados.
La jurisprudencia ha señalado que la tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en un juicio
ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se alce el embargo y se le reconozca su
1332
derecho; y su ejercicio es una cuestión jurídica que, apartándose de la que dio origen a la ejecución, mira
exclusivamente al derecho de propiedad que el tercerista reclama para sí y que el ejecutante y el ejecutado
1333
discuten.
La tercería de dominio puede intentarse a partir de la traba del embargo de bienes de propiedad del tercerista —
de lo contrario, la demanda carecería de objeto— y hasta antes que opere la tradición de los bienes rematados; es
decir, tratándose de los bienes muebles hasta antes de la entrega y, en el caso de los inmuebles, hasta antes de la
inscripción de dominio en favor del adjudicatario en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
Esta acción tiene sentido en la medida en que el embargo subsista y hasta que se extinga. Se ha resuelto que,
si se deja sin efecto el embargo durante la prosecución de la tercería, la acción del tercerista no podrá prosperar y,
1334
por lo mismo, no corresponderá entrar a pronunciarse sobre el dominio alegado.
Si los bienes embargados han sido rematados y se ha hecho tradición, el tercero deberá recurrir a la acción
ordinaria de reivindicación.
3. Tramitación
La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos.
El libelo pretensor debe cumplir, además, con todos los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil para que el juez le dé curso.
Se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero sin los escritos de la réplica y dúplica.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, corresponde al tercerista probar su derecho de
1335
dominio sobre los bienes embargados.
La naturaleza del juicio de tercería, como los trámites especiales a que está sujeto, excluye la tramitación de
una reconvención en él. En este sentido, se ha resuelto que "la reconvención no tiene cabida en el procedimiento
de tercería de dominio, en que un tercero deduce una acción determinada y precisa en contra de las partes de un
juicio ejecutivo, persiguiendo el alzamiento de un embargo sobre un determinado bien alegando el dominio sobre
el mismo. Luego, no es posible que uno de tales demandados reconvenga al tercerista, solicitando la nulidad de
determinados actos jurídicos, demandando, también, a su codemandado en la tercería. En consecuencia, sólo en
un juicio ordinario propiamente tal procede la institución de la reconvención (además de aquellos otros
procedimientos que la contemplan), mas no en una tercería de dominio, por más que ésta se tramite de acuerdo
las reglas del juicio ordinario, sin réplica ni dúplica, como lo señala el artículo 521 del Código de Procedimiento
1336
Civil".
La interposición de la tercería de dominio no suspende, en caso alguno, la tramitación del cuaderno ejecutivo o
principal, puesto que entre ambos cuadernos no existe una relación que haga necesaria la suspensión.
Además, por regla general, tampoco suspende el cuaderno de apremio, a menos que el tercerista lo pida y
apoye su solicitud con un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la
demanda ejecutiva (inciso primero del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil). El instrumento público debe
ser el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que, en caso contrario, no habría motivo suficiente para
conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio. La exigencia contenida en la norma en estudio, en
orden a que para suspender el procedimiento de apremio la tercería de dominio debe apoyarse en un documento
de determinada calidad jurídica, de data anterior a la de interposición de la demanda ejecutiva del cuaderno
principal, presenta una necesaria y evidente vinculación con el llamado derecho de prenda general establecido en
favor de los acreedores, en virtud del cual el patrimonio del deudor, salvo ciertas excepciones, queda afecto al
cumplimiento íntegro y oportuno de todas sus obligaciones, institución que se encuentra consagrada positivamente
en el artículo 2465 del Código Civil en los siguientes términos: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
1337
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618".
En consecuencia, si la tercería de dominio no se funda en un instrumento público otorgado con anterioridad a la
demanda ejecutiva, el procedimiento de apremio continúa hasta la realización del bien embargado, pero el remate
recae solo sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener en la cosa embargada. Como dice el profesor
Pfeiffer, lo que se remata es el derecho litigioso que el deudor tiene sobre los bienes embargados objeto de la
tercería. Luego, el subastador adquiere estos derechos bajo condición resolutoria, en forma tal que, si se acoge la
tercería de dominio y se declara que el bien es del tercerista, se resuelve el contrato de compraventa celebrado en
1338
pública subasta.
Ahora, la suspensión solo guarda relación con los bienes objeto de la tercería. En lo demás embargado, se
sigue el procedimiento de ejecución.
5. Sentencia
La resolución que resuelve una tercería de dominio reviste la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pues
1339
pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio. Si se acoge la tercería de dominio,
debe disponerse el alzamiento del embargo, la cancelación de las inscripciones si fuera del caso y la restitución
del bien embargado al tercerista.
Si la sentencia rechaza la tercería, termina la intervención del tercero.
Se ha resuelto que, por el efecto declarativo del pacto de separación total de bienes de los cónyuges, se
entiende que el inmueble adjudicado al tercerista le ha pertenecido exclusivamente desde entonces y, por lo
mismo, quiere decir que el embargo trabado con posterioridad no ha afectado al cónyuge adjudicatario, por cuanto
1340
se practicó cuando el inmueble ya no le pertenecía en dominio al ejecutado; que es improcedente fundamentar
una tercería de dominio sobre la base de derechos que no se han adjudicado a quien la propone, pues todavía
1341
forman parte de una universalidad jurídica; que, habiendo recaído el embargo sobre un bien raíz, resulta
indispensable, para que la tercería prospere, que el inmueble se encuentre inscrito en el Registro del Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces a nombre del tercerista, en tanto este invoca un título traslaticio de dominio de
aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento del Registro
1342
Conservatorio de Bienes Raíces, deben inscribirse.
Por último, cabe agregar que el demandado y el ejecutante carecen de legitimación activa para alegar la
prescripción adquisitiva respecto de un tercero. Además, la prescripción, como modo de adquirir, procesalmente
debe ser requerida en términos tales que determine una declaración del juez, ya sea interponiendo la demanda
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por vía principal o reconvencionalmente, situación que no se logra por medio de una excepción o defensa.
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1. Concepto
Es aquella por la cual un tercero ajeno al juicio comparece solicitando que se alce el embargo trabado sobre un
bien que al momento del embargo se encontraba en su posesión. Su objeto es obtener que se respete la posesión
que tiene sobre los bienes que han sido embargados en una ejecución que no se ha dirigido en su contra. No se
trata de una cuestión de dominio, sino de una situación de hecho, cual es la posesión, y, por consiguiente, debe
1344
probarse por este tercero que él la detenta.
Si el tercero no tiene las cosas en su posesión, solo puede ejercer la tercería de dominio, siendo más difícil
probar el dominio que la posesión.
Si se trata de un bien decomisado, los terceros pueden solicitar la devolución de las especies incautadas
mediante reclamaciones o tercerías ante el juzgado de garantía en los términos establecidos por el artículo 189 del
Código Procesal Penal. Si se trata de un bien gravado que ha sido decomisado, se ha estimado que el acreedor
podrá iniciar un procedimiento ejecutivo en sede civil y, con el mandamiento de ejecución y embargo, recurrir al
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juzgado de garantía, solicitando la restitución del vehículo para su remate y posterior pago del crédito.
3. Tramitación
De acuerdo con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se tramita conforme a las reglas generales de
los incidentes por no tener una reglamentación especial en la ley. Debe seguirse en cuaderno separado con el
ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos. Efecto de la tramitación incidental es la improcedencia del recurso
1347
de apelación en contra de la interlocutoria de prueba.
La lista de testigos debe presentarse dentro de los dos días siguientes a la notificación de la resolución que
recibe la prueba. El hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la comprobación de los elementos
que conforman la posesión respecto del bien embargado. Se ha resuelto que atenta contra el debido proceso no
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recibir a prueba la tercería de posesión, lo que debiera extenderse a las demás tercerías.
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4. Efecto
5. Carga probatoria
En la tercería de posesión debe acreditarse que, al momento de la traba del embargo, los bienes embargados
se encontraban en posesión exclusiva y excluyente del tercerista. Es imprescindible que se acredite que, al tiempo
del embargo, el tercerista tenía la tenencia material o corpus y que, además, se compruebe su comportamiento de
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señor y dueño.
Las reglas generales sobre peso de la prueba sufren excepción cuando la parte que debería acreditar los
hechos controvertidos se encuentra amparada por una presunción legal; no recae sobre ella el peso de la prueba,
1350
sino sobre el opositor. De este modo, acreditada la calidad de dueño de la propiedad ubicada en el domicilio
del tercerista y la posesión de los bienes embargados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1698 del Código
Civil, al ejecutante le corresponde probar que dichos bienes pertenecían al ejecutado o que éste tenía la posesión
1351
de los mismos.
Se ha resuelto que, habiéndose trabado embargo sobre bienes muebles que se encontraban al interior del
domicilio de la ejecutada, lo que fue debidamente certificado por un ministro de fe sin que se haya promovido
controversia a ese respecto, era menester aplicar en principio la presunción del artículo 700 inciso segundo del
Código Civil, a favor del ejecutante, ya que, establecido el domicilio de la ejecutada y hallándose las especies en
dicho lugar, debía reputársela dueña de los bienes, mientras otra persona no justificara serlo, presunción
1352
simplemente legal que admite prueba en contrario; que corresponde rechazar demanda incidental de tercería
de posesión toda vez que las especies embargadas se encontraban en el domicilio de la ejecutada y, hallándose
1353
las especies en dicho lugar, debe reputársela dueña de los bienes; que si el tercerista no acredita —a través
de medios de prueba útiles— el hecho de encontrarse en posesión exclusiva de los bienes muebles embargados
al momento de practicarse el embargo, y siendo insuficiente probar su calidad de arrendatario del inmueble donde
1354
estos bienes se encuentran, corresponde rechazar la demanda incidental de tercería de posesión; que, al
haberse probado la posesión y dominio que esta tiene sobre el inmueble en el que se practicó el embargo, debe
1355
presumirse su dominio o al menos su posesión sobre los bienes muebles que lo guarnecen; que el contrato de
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arrendamiento de inmueble no es suficiente para acreditar posesión de muebles; que la tercería de posesión
1357
debe ser rechazada si se funda en contrato privado suscrito ante notario no habilitado; que, si el tercerista de
posesión invoca contrato de arriendo, corresponde a las partes principales acreditar que muebles que guarnecen
1358
el hogar no son de aquel; que el tercerista que acompaña contrato de arrendamiento se rige por presunción de
1359
que muebles que guarnecen el hogar le pertenece; y que no se puede privar de la posesión de los bienes por
medio de un mandamiento de ejecución y embargo a aquel tercero que reside en un inmueble del ejecutado en
1360
virtud de un contrato de arrendamiento y que prueba ser el poseedor de los bienes embargados.
6. Sentencia
Si en la sentencia se acoge la tercería de posesión, deberá ordenarse el alzamiento del embargo y su restitución
1361
al tercerista; si la sentencia deniega la acción, cesa la intervención del tercero.
Al tener la resolución que rechaza la tercería de posesión en un juicio ejecutivo, naturaleza jurídica de una
sentencia interlocutoria y no de sentencia definitiva, pues recae sobre un incidente del proceso, el plazo para
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impugnar la resolución vía apelación es de cinco días. No debe olvidarse que la naturaleza jurídica de las
tercerías es una cuestión discutida y parte importante de nuestra jurisprudencia estima que la resolución que falla
una tercería de posesión tiene la naturaleza jurídica de sentencia definitiva y, como tal, el plazo para interponer un
recurso de apelación en contra de la sentencia que zanja una tercería de posesión es de diez días hábiles
contados desde la notificación de dicho fallo, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 189 del Código
1363
de Procedimiento del Civil.
1. Concepto
La tercería de prelación es la intervención de un tercero que adviene al juicio ejecutivo, invocando el derecho a
ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producido de los bienes subastados al deudor
ejecutado, por ostentar en contra de este un derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en
la ley. Por lo tanto, la tercería de prelación podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para
1364
pagarse.
El principio de igualdad reconocido a los acreedores en los artículos 2465 y 2469 del Código Civil para perseguir
y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra
satisfacción de sus créditos, se rompe, de acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469 del citado Código,
cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros. En este contexto emerge
la tercería de prelación, como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las reglas sobre
1365
preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en relación con otros. La forma de
alegar el mejor derecho es a través de la tercería de prelación. Así, por ejemplo, no podría admitirse la
participación de un tercero excluyente que intenta entrar al incidente de tercería sosteniendo que tiene derecho
preferente sobre las otras partes de la demanda incidental, sin perjuicio de su derecho de alegar, por su parte,
1366
prelación, ingresando al juicio como tal tercerista.
Para que pueda prosperar la tercería de prelación es necesario ser tercero; hacer valer un crédito ejecutivo en
contra del ejecutado alegando para el derecho que se reclama alguna de las preferencias que la ley establece a su
favor, y acompañar el título ejecutivo en que conste su crédito. Se ha resuelto que no basta presentar fotocopias
1367
de los títulos ejecutivos; estos instrumentos no forman parte de aquellos a los que la ley les da este carácter.
2. Finalidad
La formulación de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones con destinatarios, fundamentos
y objetivos diversos. El petitum frente al ejecutado se concreta en la exigencia de pago de un crédito cierto,
vencido y exigible, mientras que, respecto del ejecutante, se traduce en la alegación de pago preferente,
invocando un mejor derecho para solucionar su acreencia. Se trata de una facultad que confiere la ley y permite
reclamar del juez la declaración de un pago antelado a los demás. De allí fluye que el objeto de este pleito es que
se reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia que alega al efectuarse
el pago con el producido de la venta de lo embargado, en forma previa a los demás acreedores, no privilegiados o
1368
privilegiados en menor grado que concurran.
Se ha resuelto que al tercerista de prelación le asiste el derecho a solicitar la modificación de las bases de
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remate.
La tercería de prelación deberá interponerse luego de notificada la demanda ejecutiva al ejecutado y mientras
exista producto del remate que repartir.
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4. Tramitación
Al igual que la tercería de posesión, se tramita conforme a las reglas de los incidentes ordinarios y en cuaderno
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separado. El libelo pretensor no requiere la especificidad que exige el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil.
En la demanda debe acompañarse el título ejecutivo que justifica la preferencia que se alega y pedir al tribunal
que se pague al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo.
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5. Efectos
Su interposición no suspende la tramitación del cuaderno de apremio, pero no podrá procederse al pago de los
créditos entre tanto no se encuentre firme la sentencia que resuelve esta tercería.
El juicio de apremio y la tercería de prelación tienen objetos diferentes, lo cual explica que la tercería de
prelación no esté entre aquellas que, según los artículos 522 y 523 del Código de Procedimiento Civil, pueden
llegar a suspender la tramitación del cuaderno de apremio. En efecto, al tercerista lo que le interesa es pagarse
preferentemente con el producto del remate. Sin embargo, el producto del remate se depositará en la cuenta
corriente del tribunal hasta que se dicte sentencia firme en el cuaderno de tercería de prelación.
6. Carga probatoria
El tercerista es un verdadero demandante sobre quien recae la comprobación de su derecho, puesto que es él,
1371
en última instancia, quien pretende alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.
Así, entonces, le corresponderá probar todos los extremos de procedencia de su acción; vale decir, que es titular
de un crédito realizable y preferente; que su crédito existe; que es acreedor del ejecutado, al igual que el
ejecutante; y que su crédito es líquido, actualmente exigible y que no se encuentra prescrito.
Tratándose de un acreedor de primera clase, reiteradamente nuestros tribunales han impuesto sobre estos la
carga de probar que sus créditos no pueden ser cubiertos en su totalidad con los otros bienes del deudor como
1372
condición para que su acreencia pueda extenderse a las fincas hipotecadas. Se ha señalado que no se trata
de una prueba negativa, sino de una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer
cuántos o cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales
1373
puede obtenerse parte del pago. Sin embargo, no se trata de un asunto pacífico; existen fallos que han
1374
considerado que la carga de la prueba, en este caso, incumbe al acreedor hipotecario.
7. Sentencia
Si se acoge la acción dirigida en contra del ejecutado, pero se rechaza la preferencia, la tercería de prelación se
transforma en una de pago y, de conformidad al artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, no teniendo el
deudor otros bienes que los embargados, si no alcanza a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista,
ni se justifica derecho preferente para el pago, el producto del remate se distribuirá entre ambos acreedores,
1375
proporcionalmente al monto de los créditos que se hagan valer.
Antes de efectuarse los pagos, deberán estar falladas las excepciones opuestas a la ejecución.
Se ha resuelto que, en el caso de concurrir al pago créditos de primera clase con créditos de segunda, como el
que detenta el acreedor prendario sobre la prenda, rige la norma establecida en el artículo 2476 del Código
1376
Civil; que el hecho de trabar una medida precautoria sobre una propiedad hipotecada no implica que el
acreedor hipotecario sea afectado en su preferencia de pago, ya que la medida solo impide la transferencia de la
propiedad por parte de su dueño, pero en nada afecta la hipoteca previamente constituida para garantizar
1377
obligaciones presentes y futuras; que el Fisco posee privilegio sobre realización de finca hipotecada para
cobro de deudas provenientes de impuestos retenidos, prerrogativa que solo opera en caso de no poder cubrirse
1378
con otros bienes de deudor; y que la administradora de fondos de pensiones tiene un derecho preferente de
pago sobre un crédito hipotecario, pues el privilegio establecido en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500 —que
se remite al numeral 5 del artículo 2472 del Código Civil— debe interpretarse armónicamente, de tal forma que la
alusión que esta última norma hace a "otras garantías" incluye a la hipoteca, que constituye también una
1379
caución.
1. Concepto
Por ella, un tercero, acreedor no privilegiado del ejecutado, comparece en el juicio ejecutivo pretendiendo
concurrir al pago en el producto del remate, cuando el deudor carece de otros bienes embargables, aparte de los
ya embargados, para responder de sus obligaciones.
Su fundamento se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del
deudor no confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan otros bienes. De este
modo, si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia ni el deudor tiene otros
bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos
1380
acreedores.
2. Oportunidad
Puede interponerse luego del embargo, puesto que nace solo cuando el deudor carece de bienes embargables,
y hasta antes de que se haya efectuado el pago al ejecutante.
3. Requisitos de procedencia
Para que proceda la tercería de pago, se deben cumplir dos condiciones: primero, que el crédito invocado por la
persona que la plantea tenga la calidad de ejecutivo, lo que significa que ha de cumplir con las exigencias
requeridas para cursar su cumplimiento por la vía ejecutiva, y, segundo, que el deudor no tenga otros bienes, fuera
de los que han sido objeto del embargo, para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, pesando
sobre el tercerista la carga de acreditar ambas circunstancias. En este sentido, se ha resuelto que "gravar con la
prueba al acreedor ejecutante y demandado en la tercería debido a que al tercerista le sería dificultoso justificar
que el deudor carece de bienes diversos de los embargados, desnaturalizaría el carácter de actor que al tercerista
confiere el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil y lo relevaría de una carga procesal que esa condición le
impone. Ello, sin embargo, no significa que se exija al incidentista demostrar la carencia absoluta y total de bienes
del deudor, sino más bien, el despliegue de alguna actividad probatoria razonable, dirigida a comprobar que el
sujeto pasivo de la acreencia no dispone de otros bienes sobre los cuales hacerla efectiva, distinto de aquellos
1381
respecto de los que ya se trabó embargo".
Se ha resuelto que, presentado el título ejecutivo con la demanda de tercería y demostrada la ausencia de otros
bienes, el ejecutante solo podrá excluir al tercerista de concurrir al pago sobre el producto del bien embargado a
prorrata de sus créditos, si alegare y justificare, en el procedimiento incidental a que da lugar la tercería, la
1382
existencia de alguna preferencia; y que, si el tercerista no acredita la circunstancia de que el deudor carece de
1383
otros bienes distintos de los embargados, esta acción de pago no podrá prosperar.
4. Tramitación
Al igual que las tercerías de posesión, prelación y pago, se tramitan conforme al incidente ordinario. No
obstante, algunos tribunales han resuelto que la tercería de pago constituye un juicio propiamente tal y es solo su
tramitación la que se rige por las reglas del procedimiento incidental; por lo mismo, la notificación de la demanda
1384
de tercería ha de hacerse a la demandada conforme a las reglas generales.
Si se interpone una tercería en subsidio de otra, de cada una de ellas debe darse traslado a los demandados.
1385
No conferir traslado constituye una omisión de trámite esencial.
5. Efectos
No suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni el de apremio; no obstante, producido el remate, los
fondos se consignarán en la cuente corriente del tribunal mientras se falla la tercería de pago.
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6. Sentencia
Si la sentencia acoge la tercería de pago y el producto de los bienes embargados no es suficiente para pagar el
crédito del ejecutante y del tercerista, el producto del remate se distribuye entre ambos a prorrata de sus créditos.
1386
Para que opere el prorrateo se debe estar ante dos obligaciones comunes.
Si la tercería es rechazada, el tercero no podrá concurrir al pago con el producto del remate.
Se ha resuelto que los créditos de primera clase no pueden afectar a las fincas hipotecadas sino solo en el caso
1387
en que el resultante de la subasta de los otros bienes del deudor no alcance para cubrirlos. Ahora, si el
tercerista es un acreedor valista, este no puede concurrir en igualdad de condiciones, a prorrata, sin respetar la
preferencia que favorece al ejecutante sobre un bien hipotecado. Por el contrario, conforme al artículo 2489 del
Código Civil, su crédito solo podría ser cubierto con cargo al remanente del remate una vez satisfecho el acreedor
1388
hipotecario.
El artículo 529 del Código de Procedimiento Civil concede al tercerista de pago dos derechos:
a. La facultad de hacerse parte en el primer juicio en calidad de tercero coadyuvante del ejecutante. Este mismo
derecho tendrá el otro acreedor si el tercerista inició un propio juicio ejecutivo en contra del ejecutado.
b. La facultad de solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado.
Si el tribunal accede a la remoción, el nuevo depositario deberá ser nombrado de común acuerdo por el
ejecutante y el tercerista, o a falta de acuerdo, por el juez.
Si bien estas facultades se encuentran referidas al tercerista de pago, nada impide que ellas puedan
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aplicárseles también a los terceristas de dominio, posesión y prelación.
La tercería de prelación supone la invocación del derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante
con el producto de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de éste un derecho
amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley. En la de pago, se reclama por un tercero que
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pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de
la tercería de pago se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del
1392
deudor no confiere a aquella ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan otros bienes.
Además de los derechos estudiados, existen otros derechos que pueden hacer valer los terceros o el ejecutante,
que están señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
2. Derechos que hace valer el ejecutado invocando una calidad distinta de aquella por la cual se
ejecuta
Tal es el caso en que se demanda ejecutivamente a una persona y se traba embargo sobre sus bienes en
circunstancias en que dichos bienes no están afectos al pago de la deuda.
El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil se refiere al efecto, estableciendo un listado meramente
enunciativo.
a. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias
de otra persona cuya herencia no haya aceptado.
b. El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien
representa y es perseguido por el acreedor de esta.
c. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del
Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al
mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero.
d. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando
esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263, inclusive, del
Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción
que corresponda contra la acción ejecutiva.
Estos derechos, fundamentalmente los dos primeros, se pueden hacer valer de dos maneras:
1. Mediante el procedimiento de las tercerías.
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2. Oponiendo al ejecutado la excepción correspondiente, que normalmente será la del numeral 7 del artículo 464
del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, estas reclamaciones se tramitarán en la forma
establecida para las tercerías, pero no dice nada más. De esta manera, se presenta el problema de determinar
conforme a qué tercería deben tramitarse estas reclamaciones. Normalmente se ha entendido que deben
tramitarse igual que la tercería de dominio, porque estas reclamaciones pretenden en el fondo impedir que se
realicen los bienes embargados, igual que la tercería de dominio, y por tratarse además el artículo 520 de uno que
no ha sido modificado.
1315 En este sentido, v. Fernández Carrón, Clara. "El proceso de ejecución forzosa. Problemas actuales y soluciones jurisprudenciales", ob. cit., p. 515.
1316Pfeiffer Richter, Alfredo. Procedimientos ejecutivos, ob. cit., p. 96.
1317 En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de noviembre de 2014, rol Nº 1500-2014.
1318 En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de mayo de 2012, rol Nº 1876-2011.
1319 En este sentido, Pfeitter Richter, Alfredo. Procedimiento ejecutivo, ob. cit., p. 97. Participa también de esta opinión don José Quezada Meléndez.
Ob. cit., p. 277, y Rodríguez Garcés, Sergio. Tratado de las tercerías. Edit. Alfabeta Impresores. 3ª ed. Santiago, 1987, pp. 162 y ss.; en el mismo sentido, Corte
de Apelaciones de Santiago, 12 de abril de 2018, rol Nº 2678-2018; 24 de octubre de 2016, rol Nº 10185-2016; 24 de octubre de 2016, rol Nº 10039-2016; y 24 de
noviembre de 2015, rol Nº 11120-2015.
1320 Corte Suprema, 11 de junio de 1981, R.D.J. 1981, T. 78, sec. 1ª, p. 63. V. R.D.J., T. 78, sec. 1ª, p. 81.
1321Espinosa Fuentes, Raúl. Ob. cit., p. 201. En ese sentido, también puede consultarse: Valdés Aldunate, Patricio. "Tercería en la ejecución". En Juicio
ejecutivo. Panorama actual, ob. cit., p. 99, y Besser Valenzuela, Günther. "Los incidentes". En Proceso civil. Normas comunes a todo procedimiento e incidentes.
Obra colectiva. Ed. Thomson Reuters, Santiago, 2018, p. 336; y Corte Suprema 26 de enero de 2017, rol Nº 83395-2016, y 18 de abril de 2013, rol Nº 1142-2013;
Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de junio de 2014, rol Nº 2026-2014; Corte de Apelaciones de Rancagua, 15 de mayo de 2013, rol Nº 24-2013; Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de agosto de 2021, rol Nº 5992-2021; Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de abril de 2020, rol Nº 4240-2020; Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 20 de junio de 2019, rol Nº 681-2019; y Corte de Apelaciones de La Serena, 14 de agosto de 2020, rol Nº 346-2020.
1322 Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de julio de 2014, rol Nº 2026-2014 (recurso de hecho). En el mismo sentido, Corte Suprema, 31 de marzo de
1993, rol Nº 6036-1993.
1323 Corte Suprema, 24 de julio de 2013, rol Nº 2995-2013; 18 de abril de 2013, rol Nº 1142-2013, y 9 de marzo de 2009, rol Nº 74-2009.
1324V. gr., se ha resuelto que la sentencia que resuelve la tercería de posesión es apelable en el plazo de cinco días, v. Corte de Apelaciones de Santiago, 12
de abril de 2018, rol Nº 2678-2018. En sentido diverso, la resolución que resuelve tercería es sentencia definitiva apelable en el plazo de diez días, v. Corte de
Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de 2017, rol Nº 7962-2017.
1325 En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de agosto de 2010, rol Nº 399-2010, y 9 de abril de 2015, rol Nº 15-2015.
1326 Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de abril de 2014, rol Nº 1744-2013.
1327 No puede existir una misma identidad entre quien actúa como demandante principal y quien pretende serlo como tercerista. Corte de Apelaciones de
Santiago, 24 de julio de 2009, rol Nº 1791-2009.
1328 Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2016, rol Nº 1098-2016, y 8 de julio de 2016, rol Nº 2107-2015.
1329 Corte Suprema, 3 de marzo de 2011, rol Nº 2854-2010.
1330 En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de septiembre de 2019, rol Nº 1928-2019; 23 de marzo de 2007, rol Nº 67-2007, y Corte de
Apelaciones de Santiago, 13 de octubre de 2016, rol Nº 5406-2016. Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, 29 de enero de 2015, Rit: C-390-2014; Primer
Juzgado Civil de Valparaíso, 15 de noviembre de 2005, rol Nº 2688-2005.
1331 En este sentido, v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 de octubre de 2016, rol Nº 1556-2016, y Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de abril de
2012, rol Nº 5725-2010.
1332 Corte Suprema, 19 de mayo de 2011, rol Nº 2286-2011.
1333 Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de septiembre de 1999, cita Microjuris: MJJ272.
1334 Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de enero de 1994, cita Microjuris: MJJ1867.
1335 En este sentido, se ha resuelto: "Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que lleve al
convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente el objeto embargado y no otro". Corte Suprema, 8 de julio de 2011, rol Nº 1152-
2011, y 19 de mayo de 2011, rol Nº 2286-2011. V. también Corte de Apelaciones de San Miguel, 1 de diciembre de 1988, Cita Microjuris: MJJ4031.
1336 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2011, rol Nº 771-2010. En este mismo sentido, v. Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de diciembre
de 2015, rol Nº 1470-2015, y 14 de abril de 2011, rol Nº 1677-2010; y Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, 3 de octubre de 1984. R.D.J., T. 81,
sec. A., p. 119. Cabe mencionar que existen sentencias que, sin entrar a debatir la procedencia de la demanda reconvencional en los juicios de tercerías, han
entrado derechamente a resolverlas. V. Corte de Apelaciones de Coyhaique, 8 de agosto de 2013, rol Nº 76-2013.
1337 Corte Suprema, 30 de noviembre de 2010, rol Nº 53-2010.
1338 En este sentido, Pfeiffer Richter, Alfredo. Procedimientos ejecutivos, ob. cit., p. 101.
1339 Corte Suprema, 7 de junio de 2012, rol Nº 9516-2011.
1340 Corte Suprema, 24 de noviembre de 2016, rol Nº 19292-2016.
1341 Corte Suprema, 16 de marzo de 2015, rol Nº 24405-2014.
1342 Corte Suprema, 10 de junio de 2009, rol Nº 2342-2008.
1343 Corte Suprema, 4 de marzo de 2010, rol Nº 6576-2008.
1344 Corte de Apelaciones de Chillán, 27 de noviembre de 2008, rol Nº 308-2008.
1345Vera Azócar, Alejandra. "El comiso y los terceros". En Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 39-junio-2009, p. 128.
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1346 Corte Suprema, 23 de mayo de 2016, rol Nº 17723-2015.
1347 Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de enero de 2021, rol Nº 7038-2020.
1348 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2018, rol Nº 8094-2017.
1349 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 30 de marzo de 2006, rol Nº 333-2005.
1350Rodríguez Garcés, Sergio. Tratado de las tercerías, Tomo III, Ediciones Vitacura Limitada, Santiago, 1987, p. 716.
1351 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 29 de noviembre de 2016, rol Nº 670-2016.
1352 Corte Suprema, 25 de junio de 2007, rol Nº 4226-2005.
1353 Juzgado de Cobranza de Santiago, 11 de abril de 2014, Rit Nº C-2190-2011.
1354 Corte de Apelaciones de La Serena, 28 de abril de 2011, rol Nº 149-2011.
1355 En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de febrero de 2018, rol Nº 37-2018; 16 de febrero de 2018, rol Nº 8889-2017; 24 de octubre de
2014, rol Nº 5593-2014, y 8 de agosto de 2016, rol Nº 5160-2016; y Corte de Apelaciones de Concepción, 1 de diciembre de 2014, rol Nº 1564-2014 .
1356 Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de julio de 2006, rol Nº 4492-2003 .
1357 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 15 de abril de 2008, rol Nº 46-2008 .
1358 Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de septiembre de 2017, rol Nº 1124-2017.
1359 Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de septiembre de 2017, rol Nº 1108-2017.
1360 Corte de Apelaciones de La Serena, 19 de octubre de 2016, rol Nº 1367-2016.
1361 Se ha resuelto que el rechazo de la tercería de posesión no significa que se declare que los bienes son de propiedad del ejecutado. V. Corte de
Apelaciones de Santiago, 20 de diciembre de 2017, rol Nº 680-2017.
1362 Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de octubre de 2016, rol Nº 10039-2016, y 24 de octubre de 2016, rol Nº 9292-2016.
1363 Corte Suprema, 9 de febrero de 2016, rol Nº 32109-2015, y 10 de enero de 2011, rol Nº 8332-2010; Corte de Apelaciones de San Miguel, 12 de mayo de
2014, rol Nº 19-2014, y Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de mayo de 2016, rol Nº 2262-2016. Se ha resuelto que la resolución que ordena fallar una tercería
de posesión tiene el carácter de auto o decreto, y no concurren a su respecto ninguna de las hipótesis de excepción contempladas en el artículo 188 del Código de
Procedimiento Civil, lo que hace improcedente la concesión del recurso de apelación. V. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de diciembre de 2017, rol Nº 9563-
2017.
1364Espinosa Fuentes, Raúl. Ob. cit., p. 210.
1365 Corte Suprema, 9 de julio de 2014, rol Nº 2817-2014.
1366 En este sentido, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de agosto de 2006, Cita Microjuris: MJJ18192.
1367 Corte Suprema, 22 de septiembre de 2003, Cita Microjuris: MMJ9330.
1368 Corte Suprema, 9 de abril de 2013, rol Nº 7149-2012.
1369 Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 2015, rol Nº 1908-2014.
1370 No obstante, como se ha venido diciendo, en opinión de algunos tribunales la demanda de tercería de prelación no es un incidente propiamente tal, por
lo que debe notificarse personalmente. En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de octubre de 2009, rol Nº 401-2009.
1371 Corte Suprema, 11 de junio de 2014, rol Nº 1924-2014 .
1372 En este sentido, Corte Suprema 19 de mayo de 2014, rol Nº 9427-2013: 10 de noviembre de 2010, rol Nº 6296-2009; 2 de noviembre de 2011, rol
Nº 6335-2010; 3 de agosto de 2006, rol Nº 2454-2004 , y 24 de enero de 2006, rol Nº 1126-2004 ; Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de febrero de 2018, rol
Nº 10829-2017, y 18 de mayo de 2011, rol Nº 7466-2010; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2 de marzo de 2006, rol Nº 1082-2005 ; Corte de Apelaciones de
Rancagua 24 de abril de 2006, rol Nº 635-2005 .
1373 En este sentido, Corte Suprema, 7 de junio de 2016, rol Nº 11587-2015, y 19 de enero de 2016, rol Nº 13162-2015. Voto en contra.
1374 En este sentido, Corte Suprema, 3 de junio de 2005, rol Nº 2019-2007, y 16 de septiembre de 2008, rol Nº 4472-2007, y Corte de Apelaciones de
Santiago, 1 de agosto de 2014, rol Nº 147-2014. Para más antecedentes, v. Cortez Matcovich, Gonzalo. "Tercería de prelación y onus probandi". Comentario de
jurisprudencia. En Rev. de Derecho Universidad de Concepción, Nº 240, año LXXXIV, jul.-dic. 2016, p. 203.
1375 En este sentido, Pfeiffer Richter, Alfredo. Procedimientos ejecutivos, ob. cit., p. 107.
1376 Corte Suprema, 25 de marzo de 2013, rol Nº 6764-2012.
1377 Corte Suprema, 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2310-2010.
1378 Corte Suprema, 2 de noviembre de 2011, rol Nº 5502-2010.
1379 Corte Suprema, 7 de julio de 2009, rol Nº 2139-2008.
1380Espinosa Fuentes, Raúl. Ob. cit., p. 211.
1381 En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de agosto de 2017, rol Nº 14383-2016.
1382 En este sentido, Corte Suprema, 25 de marzo de 2015, rol Nº 24231-2014.
1383 Corte Suprema, 30 de abril de 2007, rol Nº 3216-2005. No obstante, también se ha resuelto que, interpuesta la tercería de pago, corresponde al
ejecutante acreditar la existencia de otros bienes del demandado. V. Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 2018, rol Nº 1475-2017.
1384 En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de noviembre de 2015, rol Nº 715-2015.
1385 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 558-2016.
1386 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 2013, rol Nº 344-2013.
1387 Corte Suprema, 20 de diciembre de 2006, rol Nº 4490-2005.
1388 Corte Suprema, 6 de julio de 2016, rol Nº 37190-2015.
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1389Espinosa Fuentes, Raúl. Ob. cit., p. 160.
1390 V. Corte Suprema, 31 de agosto de 1982, en R.D.J., T. 79, sec. 1ª, p. 110, y Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de julio de 1997, en R.D.J., T. 94,
sec. 2ª, p. 89.
1391 En este sentido, Pfeiffer Richter, Alfredo. Procedimientos ejecutivos, ob. cit., p. 109.
1392 Corte Suprema, 13 de agosto de 2014, rol Nº 8752-2014 .
1393Pfeiffer Richter, Alfredo. Procedimientos ejecutivos, ob. cit., p. 111.
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