Estudios del proceso desde la teoría del derecho.

V Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal

© Gonzalo Cruz Sandoval y Luis Alfaro Valverde (coordinadores), 2021
De esta edición:
© Universidad Privada del Norte S. A. C., 2021
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Cuidado de edición y corrección de estilo: Jorge Coaguila
Diagramación: Rodolfo Loyola
Primera edición electrónica
Lima, Perú. Junio de 2021
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ISBN digital: 978-612-4319-11-2

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN

Marco Carbajal Carbajal y Santos Urtecho Navarro

PALABRAS DE AGRADECIMIENTO DEL CECFDDA

Miembros del Cecfdda

PRÓLOGO

Reynaldo Bustamante Alarcón

RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD CAUTELAR DESDE EL PRISMA DE LA JUSTICIA PROCESAL

Carlos Mauricio Arévalo Nazario, Meredith Jhessamynne Luján Rosas, Francisco Manuel Salas Contreras, Óscar Antonio Uceda
García y Luis Jesús Villanueva Villalobos, de la Universidad Privada del Norte, sede Trujillo

BREVES COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO Y SU INTERPRETACIÓN EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Jurisdictio, de la Universidad Nacional de Trujillo

LA BUENA FE PROCESAL Y SU INCIDENCIA EN EL ABUSO DE DERECHO: UN ENFOQUE DESDE LA CULTURA

JURÍDICA PERUANA 35

Daphne Marmolejo Reyes, Janneth Mejia Briones y Libertad Quispialaya Cueva, de la Universidad Tecnológica del Perú

EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Sol Bustamante, Franco Mujica, Amaury Muñoz y David Rojas, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

EL PROCESO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL: EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN EN EL MARCO DE LA COVID-

19

Grupo de Investigación en Derecho Procesal Crítico y Constitución (Gideproc), de la Pontificia Universidad Católica del Perú

LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PROCESAL: UNA MIRADA DESDE LA MEMÉTICA JURÍDICA Y EL NUEVO

PARADIGMA DE LA TEORÍA DEL DERECHO

Mayra Daniela Allende Lovatón, Lillian Alexandra Avilés Arellano, Rosario Hilares Huamán, Jean Franco Páucar Pacheco y Sofía
Miriam Pino Castillo, de la Universidad Andina del Cusco

EL PRECEDENTE JUDICIAL: APROXIMACIONES DESDE LA REALIDAD JURÍDICA DE LAS FUENTES DE DERECHO

Grecia Espino, Ayrthon Chuquilin, Diego Mantilla, Williams Moreto y Sergio Torres, de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

EL CONSTITUCIONALISMO Y LA SUPERACIÓN DEL POSITIVISMO EN LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO

COMO PRINCIPIO PROCESAL Y NO COMO EXCEPCIÓN

Asociación de Estudios e Investigación (Processus), de la Universidad Nacional de Cajamarca

UNA APROXIMACIÓN AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EN LA AFECTACIÓN DE DERECHOS NUMERUS APERTUS

Luz Ximena Solano Cahuaya y Coreb Xiomara Salazar Mercado, de la Universidad Peruana Los Andes
PRESENTACIÓN

Recibir, en nuestra condición de exprofesor y profesor, respectivamente, del curso de Derecho

Procesal de la Universidad Privada del Norte (UPN), sede Trujillo, la invitación para escribir las
líneas de presentación para este libro de ponencias del V Coloquio de Centros y Talleres de
Investigación de Derecho Procesal es un privilegio y un grato honor. Estimamos que ello obedece
a la amistad y al acercamiento que tenemos con los jóvenes del Centro de Estudios
Constitucionales, Filosofía del Derecho y Derecho Administrativo (Cecfdda), adscrito a la UPN,
que dirige nuestro común amigo el profesor Gonzalo Cruz Sandoval.
Quien diría que este proyecto —nos referimos al coloquio—, que nació en 2016 a iniciativa del
profesor de la Universidad Católica del Perú doctor Luis Alfaro Valverde, para germinar el prurito
en los estudiantes de Derecho de las diversas universidades del país a fin de iniciarse en el
estudio e investigación del derecho procesal, a fin de mejorar su formación y contribuir con la
doctrina nacional, y a la postre sentar las bases de unos «semilleros de Derecho Procesal», haya
alcanzado este año su quinta edición. Sobre todo, de manera ininterrumpida, hecho por demás
señero y hasta anecdótico en nuestro país.

Este quinto coloquio es una prueba de que cuando la pasión y el ímpetu propios de la juventud,
fecundados con la responsabilidad de sus organizadores, se encuentra presentes en la
concreción de un proyecto, no hay nada que lo detenga. Ni siquiera la crisis sanitaria decretada a
nivel nacional y mundial por la Covid-19, con todo lo que ella trajo consigo, melló su realización.
En efecto, somos testigos de excepción que todas estas cualidades —pasión, ímpetu y
responsabilidad— se han alineado para que el proyecto del quinto coloquio, pueda ver la luz.
Parto fecundo que empezó con las exposiciones virtuales el 27 de noviembre y que ahora
continúa con la publicación de este libro de ponencias, que presentamos a toda la comunidad
jurídica nacional. Esto —repetimos— gracias al compromiso tanto de sus organizadores (los
integrantes del Centro de Estudios Constitucionales, Filosofía del Derecho y Derecho
Administrativo (Cecfdda) de Trujillo) como del profesor Luis Alfaro Valverde, coordinador y artífice
de los coloquios.
Este quinto coloquio ha estado destinado a abordar la temática referida al derecho procesal
desde la teoría del derecho. Por ellos, los artículos se adscriben en esa línea.
Los grupos de estudio cuyos trabajos se publican son el Centro de Investigación Multidisciplinario
de Derecho Civil y Derecho Administrativo, de la Universidad Tecnológica del Perú (UTP); Centro
de Estudios Constitucionales, Filosofía del Derecho y Derecho Administrativo (Cecfdda), de la
Universidad Privada del Norte (UPN) sede Trujillo; Vox Iure, de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo; Cátedra Procesal de la Universidad Andina del Cusco (UAC); Taller de Derecho
Procesal Mario Alzamora Valdez, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Iurisdictio, de
la Universidad Nacional de Trujillo; Processus, de la Universidad Nacional de Cajamarca;
Gideproc, de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Círculo de Estudios Procesales Los
Andes, de la Universidad Peruana Los Andes.
No está demás señalar que este quinto coloquio y su producto más saltante, este libro de
ponencias, ha tenido como actos previos ineludibles no solo la evaluación de los citados trabajos,
sino también la evaluación de las respectivas ponencias orales. En tal sentido, el jurado evaluador
de los trabajos ha estado compuesto por los abogados trujillanos, especialistas en materia
procesal civil Mario Diez Canseco Carranza y Olger Luján Segura; y el jurado evaluador de las
ponencias orales ha estado presidido por el profesor de la Universidad de Lima y Pontificia
Católica del Perú doctor Christian Delgado Suárez y quienes escriben estas líneas.
Merece un reconocimiento especial Francisco Manuel Salas Contreras, quien —flanqueado de
Meredith Luján Rosas, Marcos Sirlopú Velásquez, Mauricio Arévalo Nazario, Luis Villanueva
Villalobos, Libertad Aguirre Castro, Milagros Gabriel Custodio y Óscar Uceda García, integrantes
del Centro de Estudios Constitucionales, Filosofía del Derecho y Derecho Administrativo
(Cecfdda) de Trujillo— ha trabajado hombro a hombro en la organización de este quinto coloquio.
Seguro que este libro, por su temática, será tomado como punto de partida para futuras
investigaciones y, ¿por qué no?, como material de consulta.
Finalmente, deseamos felicitar a la UPN, sede Trujillo, por el compromiso asumido en la
publicación de este libro de ponencias.
Trujillo, diciembre de 2020.

MARCO CARBAJAL CARBAJAL

Exprofesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad Privada del Norte

SANTOS URTECHO NAVARRO

Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad Privada del Norte
PALABRAS DE AGRADECIMIENTO DEL CECFDDA

«La universidad es un espacio demasiado valioso como

para solo dedicarnos a estudiar».
FERNANDO LOAYZA JORDÁN

El encuentro anual de centros de investigación en derecho procesal materializa una iniciativa

noble y a la vez fiera. Noble, por ofrecer un espacio de apoyo y creencia en la investigación de
pregrado desde hace ya cinco años de forma ininterrumpida, y dispuesta a adecuarse ante
cualquier fenómeno amenazador a su concretización. Fiera, por ser uno de los barracones donde
se forjarán futuros soldados, quienes con toda seguridad no serán hombres y mujeres formados
en leyes, sino hombres y mujeres formados en derecho.

A su vez, el coloquio de derecho procesal representa a uno de los enemigos más acérrimos con
los que se encuentran las «universidades empresas», pues hoy el Perú tiene más universidades y
no es algo digno de felicitar. Se abandonó la óptica cualitativa sobre el conocimiento impartido,
por la cuantificación sobre quienes recae esta. Por ello, el coloquio nace para invitar a diversos
alumnos de todo el Perú para que conozcan en carne propia los lares de una investigación seria y
objetiva, pese a las circunstancias sui géneris que todo el mundo confronta, ahora más que
nunca.
Cargando esas ideas, ha transcurrido un lustro desde el alumbramiento y ejecución de este
magno evento estudiantil, pues ya en su quinta edición tocó a los miembros del Centro de
Estudios Constitucionales, Filosofía del Derecho y Derecho Administrativo (Cecfdda) poner la
casa y manos para el evento. Esta labor conlleva gran responsabilidad, compromiso y, sobre todo,
alegría y satisfacción en la confianza depositada por amigos, con quienes compartimos una
misma pasión: el derecho procesal. Al ser una edición que, como mencionamos, se desenvolverá
en un contexto particular, el tópico a abordar tenía también que cumplir con esta característica, y
qué mejor eje temático que unir a la teoría general del proceso con la teoría general del derecho.
Finalmente, y sin ánimos de decir lo obvio, el Cecfdda agradece a ustedes por permitirnos formar
parte de sus vidas en esta ocasión, en especial al profesor Luis Genaro Alfaro Valverde, por ser
promotor de una idea tan trascenderte, humanística, y por preocuparse por forjar una nueva
generación de procesalistas en todo el Perú.

MIEMBROS DEL CECFDDA

PRÓLOGO

Tarde o temprano nos topamos, directa o indirectamente, con un proceso (sea judicial,
administrativo, arbitral o de cualquier otro carácter). Se nos enseña que este es un mecanismo
civilizado para que dos o más partes en disputa sometan sus conflictos o controversias a la
decisión de un tercero, esperando que las resuelva. Así, agregan, además de la composición de
los conflictos, se gana cohesión social, porque se evita que las partes en disputa tengan que
acudir al uso de la propia fuerza para solucionar sus controversias (la acción directa). Pero ¿qué
pasa cuando el proceso no cumple con esa finalidad? ¿Qué pasa cuando, por la forma en que ha
sido diseñado o se ejecuta en la realidad, el proceso aparece como una sucesión ritualista —e
incluso morosa— de actos procesales sin una conexión con la justicia y la realidad social? ¿Qué
ocurre cuando las instituciones del llamado «sistema de justicia» se encuentran capturadas por la
corrupción, o están sometidas a un poder fáctico en lugar de someterse a las leyes y la
Constitución? La respuesta es evidente: el proceso, antes de servir a la composición de los
conflictos y la paz social, se convierte en una farsa, un mecanismo deshumanizante,
generalmente utilizado para conseguir propósitos espurios e implementar estrategias de dominio
y sumisión. Bien se puede decir que el nivel de corrección y eficacia de un proceso expresa el
nivel de civilización y desarrollo humano de un pueblo. ¿Esta descripción nos es conocida?

Urge, como nunca antes, repensarlo todo. Sin olvidar los aportes y experiencias del pasado,
debemos incorporar nuevas reflexiones, nuevos materiales con los cuales requerimos
perfeccionar el proceso y, sobre todo, transformar nuestra realidad, en aras de alcanzar un
objetivo último que nos es común: la edificación de una sociedad justa donde todos podamos
alcanzar nuestro desarrollo integral. La experiencia histórica nos demuestra que el proceso, y con
él las instituciones procesales, cumple un papel preponderante en la consecución de este
objetivo. En esa obra, debemos estar comprometidos todos. Desde la particular situación en que
nos encontremos, sea cual fuere nuestra vocación, siempre tendremos algo que aportar, siempre
tendremos un punto de vista desde el cual contribuir a la mejora del proceso y con él a la mejora
de nuestra realidad social. Si queremos ser ciudadanos de verdad, es decir, si queremos ser los
constructores de nuestro destino y del desarrollo de nuestra comunidad, esa obra no la podemos
dejar a otros: no podemos dejar de participar en aquello que atañe a nuestra convivencia y
bienestar. En esta tarea, el diálogo y la deliberación, con respeto y concordia cívica, son
herramientas valiosas para lograr consensos en aras del bien común.

Los estudios sobre el proceso, desde diversas perspectivas y áreas del conocimiento, pueden —y
deben— iluminar el camino y brindar razones para la acción. Una reflexión ética, por ejemplo, nos
aproxima a los fundamentos del proceso, a los valores que lo sustentan, así como al fin último
que persigue o debe perseguir. Esta reflexión permite que contemos con argumentos morales
para razonar sobre cómo debe ser el proceso para ser justo, además de controlar y criticar a las
diferentes manifestaciones del poder y del derecho positivo que inciden en él. La reflexión
jurídica, por su parte, aborda toda la problemática vinculada a la juricidad del proceso. Es decir,
una vez que las reglas o principios que lo rigen han sido incorporados a un determinado derecho
positivo. Se ocupa así de la posición que tienen en el ordenamiento jurídico, de sus funciones, de
los derechos, de los deberes y de las cargas de las partes o terceros legitimados, además de las
obligaciones que generan para el Estado, entre otros aspectos importantes. Y sin agotar las
diversas perspectivas con las que puede ser estudiado, la reflexión sociológica pone el acento en
la relación entre el proceso y la realidad social, lo que permite observar en ellos expresiones
culturales de una sociedad en un contexto histórico determinado, así como los condicionamientos
económicos, sociales y culturales que favorecen, dificultan o impiden la efectividad del proceso.
Todo ello para que el proceso no solo exprese un conjunto de exigencias éticas, provistas de
juricidad, sino también tenga una eficacia real en la sociedad.
Por ello, en el año del bicentenario patrio, resulta alentador que una constelación de «jóvenes
valores» (expresión utilizada por el recordado y apreciado profesor Javier Neves Mujica)
reflexione sobre el proceso y realice interesantísimos aportes a través de los ensayos reunidos en
este libro, y que el profesor Gonzalo Cruz Sandoval ha tenido la gentileza de invitarme a dedicarle
unas líneas. Ellos son fruto del V Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho
Procesal, que el profesor Luis Alfaro Valverde, con otros docentes, viene impulsando en distintas
universidades del país, como la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad
Continental, la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Andina del Cusco y la
Universidad Privada del Norte.
Reciban mis más sinceras felicitaciones y permítanme identificar, sucintamente y en orden de
aparición, esos aportes y sus autores:
1) «Razonabilidad y proporcionalidad cautelar desde el prisma de la justicia procesal» (por Carlos
Mauricio Arévalo Nazario, Meredith Jhessamynne Luján Rosas, Francisco Manuel Salas
Contreras, Óscar Antonio Uceda García y Luis Jesús Villanueva Villalobos, de la Universidad
Privada del Norte, sede Trujillo; 2) «Breves comentarios sobre la aplicación de la prueba de oficio
y su interpretación en el ordenamiento jurídico peruano» (por Jurisdictio, de la Universidad
Nacional de Trujillo); 3) «La buena fe procesal y su incidencia en el abuso de derecho: un enfoque
desde la cultura jurídica peruana» (por Daphne Marmolejo Reyes, Janneth Mejia Briones y
Libertad Quispialaya Cueva, de la Universidad Tecnológica del Perú); 4) «El debido proceso como
derecho fundamental» (por Sol Bustamante, Franco Mujica, Amaury Muñoz y David Rojas, de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos); 5) «El proceso en el Estado constitucional: el
acceso a la jurisdicción en el marco de la Covid-19» (por Gideproc, de la Pontificia Universidad
Católica del Perú); 6) «La evolución de la teoría procesal: una mirada desde la memética jurídica
y el nuevo paradigma de la teoría del derecho» (por Mayra Daniela Allende Lovatón, Lillian
Alexandra Avilés Arellano, Rosario Hilares Huamán, Jean Franco Páucar Pacheco y Sofía Miriam
Pino Castillo, de la Universidad Andina del Cusco); 7) «El precedente judicial: aproximaciones
desde la realidad jurídica de las fuentes de derecho» (por Grecia Espino, Ayrthon Chuquilin,
Diego Mantilla, Williams Moreto y Sergio Torres, de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo); 8)
«El constitucionalismo y la superación del positivismo en la aplicación del control difuso como
principio procesal y no como excepción» (por la Asociación de Estudios e Investigación
(Processus), de la Universidad Nacional de Cajamarca); 9) «Una aproximación al ejercicio de la
acción en la afectación de derechos numerus apertus» (por Luz Ximena Solano Cahuaya y Coreb
Xiomara Salazar Mercado, de la Universidad Peruana Los Andes).
En diálogo con esos aportes, esbozaré algunas ideas, a manera de apuntes, para continuar
impulsando una reflexión colectiva sobre el proceso justo. Estas ideas responden a una
determinada concepción de la justicia, por lo que otras perspectivas también son posibles (llegado
el caso, la deliberación deberá incluir la cuestión sobre cuál de ellas utilizar). La concepción de la
justicia de la cual parto responde a la cultura occidental y moderna (aunque sin agotarse en ella)
que concibe a la dignidad del ser humano como el fundamento y fin último de la moral, la política
y el derecho, por lo que organiza todas sus estructuras e instituciones hacia la consecución del
desarrollo integral de la persona. Siendo la dignidad del ser humano su presupuesto axiológico,
esta concepción de la justicia reconoce que la libertad es indispensable para que el ser humano
sea tratado de una manera digna y tome sus propias decisiones encaminadas hacia su desarrollo
integral. Como la dignidad es una condición que se le reconoce a cada ser humano, el siguiente
valor que reconoce esta concepción es la igualdad, por lo que afirma: todos los seres humanos
son igualmente dignos y no puede haber libertad sin igualdad, ni igualdad que no esté orientada
hacia la libertad. Completa esta escala de valores la solidaridad y la seguridad. El primero para
coadyuvar a que cada persona pueda alcanzar con su esfuerzo, pero con el apoyo de los demás,
su desarrollo integral. El segundo para hacer frente a la inseguridad, a los excesos del poder y la
adversidad. A estos valores se les identifica como valores superiores. A partir de ellos, esta
concepción de la justicia construye una serie de derechos y otros principios con los cuales
organiza las diferentes estructuras sociales, entre ellas la moral, la política y el derecho. Los
primeros son derechos esenciales para el desarrollo de las personas, pues sin ellos el ser
humano sería tratado como objeto y no contaría con los instrumentos adecuados para desarrollar
todas las dimensiones de su dignidad. Los segundos son elementos normativos básicos con los
que termina de estructurar las diferentes esferas de la vida social (por ejemplo, los deberes
esenciales u otras exigencias para terminar de perfilar los elementos que conforman un Estado de
derecho). A los primeros se les conoce como derechos fundamentales o derechos humanos; y a
los segundos, como principios de organización, garantías institucionales, etcétera. Cuando todos
ellos se encuentran incorporados a una Constitución, suelen ser identificárseles con el nombre
genérico de bienes constitucionales. En resumen, la concepción de justicia de la cual parto se
expresa, como mínimo, en la dignidad del ser humano, los valores superiores, los derechos
fundamentales y los demás principios, que cumplen un papel importante para estructurar las
diversas dimensiones sociales. En este caso, para lo que aquí nos ocupa, para organizar y
regular el proceso.
Debo advertir que las ideas que esbozaré forman parte de un planteamiento marcadamente
prescriptivo, ya que no se corresponden necesariamente con lo que ocurre en un proceso en la
realidad, sino que pretenden señalar cuáles son algunas de las exigencias que debe cumplir todo
proceso para acercarse a la concepción de justicia de la que se parte. Por ello, son al mismo
tiempo una invitación para la acción, la crítica de la realidad y, sobre todo, su transformación. Si
bien tienen vocación de abstracción y generalidad, estas ideas están referidas a una sociedad,
lugar y tiempo determinados. No son, ni pretenden serlo, ideas cerradas o definitivas: son ideas
perfectibles que están abiertas a otras reflexiones, sobre todo de quienes tengan mejores razones
y otras perspectivas que aportar.
Pues bien, a partir de lo expuesto, si queremos que el proceso responda a esta concepción de
justicia, donde la persona sea tratada con respeto a su dignidad, donde los valores superiores, los
derechos fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos tengan una
vigencia real y efectiva, entonces resulta necesario que el proceso cumpla, entre otras, con las
siguientes características:

1. El proceso debe humanizarse, debe rescatarse su sentido humano y social. Esto

significa que sus procedimientos, sus trámites y sus estructuras deben considerar, antes
que una figura jurídica, que el proceso es un drama humano donde muchas veces se
decide sobre la libertad, la dignidad, la familia, el patrimonio y hasta la propia vida del ser
humano. Como consecuencia de ello, debe dejarse de lado toda rigurosidad científica
que se aleje o abstraiga de la realidad, o que prescinda de una escala de valores que lo
comprometa con el bienestar de la persona, con la realidad donde se desarrolla y sobre
todo con su transformación.
2. El acceso, inicio, desarrollo, resultado y ejecución de un proceso tienen que ser
respetuosos de los valores superiores, los derechos fundamentales, los demás bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos, así como de la dignidad de la persona a la que
se encuentran orientados. El proceso será una farsa si no respeta ni asegura la vigencia
real y efectiva de todos y cada uno de ellos. A modo de ejemplo, no será justo el proceso
en que se intente sancionar a una persona por un acto u omisión que al tiempo de
cometerse no hubiere estado previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, o cuando se le intente sancionar con una pena no
prevista en la ley. Tampoco lo será aquel donde se obligue a una persona a responder
preguntas lesivas a su honor o a su buena reputación, o cuando se intenten obtener
declaraciones mediante violencia física o psicológica.
3. Se debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión,
idioma, condición social, política o económica, o de cualquier otro carácter, afecte el
acceso, inicio, desarrollo, resultado y ejecución del proceso. El juez debe impedir que la
desigualdad con que concurren las partes sea determinante para que los actos
procesales o las decisiones que se emitan tengan una orientación que repugne a la
justicia. No debe olvidarse que una cosa es la diferenciación y otra la desigualdad o la
discriminación: el juez puede brindar un trato diferente, sin actuar en contra de la justicia,
cuando concurren las siguientes condiciones: 1) los sujetos se encuentran en distintas
situaciones objetivas o la situación fáctica es distinta, 2) el fin perseguido con el trato
diferente es compatible con la justicia, y 3) el trato desigual es razonable y existe
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Si no se cumple
alguno de estos requisitos, estaremos ante una situación injusta.
4. Se deben flexibilizar las formalidades procesales atendiendo más a los fines que con
ellas se persigue, aunque sean alcanzados de una manera diferente a las formalidades
previamente establecidas. Debe eliminarse todo ritualismo o formulismo (es decir, toda
formalidad desproporcionada o irrazonable) para evitar que el proceso se convierta en
una estructura carente de vitalidad. Si bien las formalidades apuntan al orden, a la
seguridad y a la buena marcha de los procesos (por lo que son también un medio al
servicio de la justicia), cuando tales formalidades resultan desproporcionadas o
irrazonables, o cuando el juzgador se apega rigurosamente a ellas quitándoles su
verdadero sentido, se produce un ritualismo o abuso de las formas que se traduce en
una inutilidad del proceso para alcanzar la justicia. Dicho de otra manera, el proceso,
para ser justo, no puede ser conducido en términos estrictamente formales, mecánicos, o
conforme a un ritualismo caprichoso que deje de lado las particulares cuestiones del
caso concreto o privilegie las formas por encima de los temas de sustancia; a no ser, en
este último caso, que las formas sean razonables y que con su cumplimiento se busque
cautelar un derecho o evitar que se produzca un agravio. En este sentido, debe
privilegiarse el cumplimiento de la finalidad de las formas sobre el cumplimiento de las
formas propiamente dichas, aunque haya sido lograda de una manera diferente a las
formalidades previamente establecidas. Y si tal finalidad no se logró, debe privilegiarse
—y buscarse— la subsanación del incumplimiento de la formalidad sobre la declaración
de nulidad del acto procesal donde se debió realizar, a no ser que la subsanación no
logre eliminar o, lo que es peor, empeore el agravio que se pueda haber producido (por
ejemplo, que afecte severamente el derecho de defensa de alguna de las partes).
5. Se debe superar la vieja distinción entre verdad formal y verdad material que tanto daño
ha causado al servicio de justicia. Corrientemente se ha señalado que el proceso penal
persigue la obtención de la verdad histórica, material o real, mientras que el proceso civil
—mejor, el no penal— persigue la llamada verdad ficticia o formal, a la que se llega
mediante especiales reglas probatorias, ficciones y presunciones. Sin embargo, esta
distinción no solo dista de lo que verdaderamente ocurre en el proceso: el
establecimiento de la convicción judicial, a secas, sino que muchas veces ha
«justificado», si no tolerado, que en el proceso civil —o, mejor, en el no penal— se
declare como verdad una simple apariencia formal, produciéndose un grosero
alejamiento con la realidad y, por ende, un divorcio entre la justicia y la sentencia. Para
evitarlo, el proceso debe estar encaminado a encontrar la verdad del caso concreto, o,
mejor, a dilucidar la existencia o inexistencia de las circunstancias de hecho que resultan
relevantes o decisivas para la justa solución de la causa (la quaestio facti). Pero como
los hechos, en cuanto tienen trascendencia jurídica, son mentalmente concebidos en su
significación jurídica, esa búsqueda requiere, además, que la realidad de los hechos se
entienda desde la óptica de lo jurídico (la quaestio iuris ). La verdad así obtenida debe
ser objetiva, no basarse en hechos o datos aparentes o inexistentes, sino en datos o
hechos verificables, que se ajuste al contenido o naturaleza real de los mismos, y que no
sea una derivación de la mera subjetividad del juzgador, sino una derivación del derecho
 vigente, así como de las circunstancias comprobadas de la causa (por la exigencia de
estos elementos, suele hacerse uso de la locución «verdad jurídica objetiva» para
identificar esta noción). Adviértase que no estamos diciendo que siempre se tiene que
llegar a la verdad histórica o real, pues quizá ella nunca llegue a alcanzarse —
recordemos que el ser humano es falible por naturaleza—, pero sí defendemos que
jamás se debe renunciar a alcanzarla.
6. El proceso debe estructurase de tal forma que se asegure que su acceso, inicio,
desarrollo, resultado y ejecución sean justos. Esto implica que los actos procesales y las
normas que los regulan, así como las normas materiales que concurren a la solución del
caso concreto, tengan que ser razonables y respetuosos de la dignidad del ser humano,
de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos. En esta línea, las personas deben tener la
oportunidad real de formular sus pretensiones, de probar, alegar, impugnar y, en general,
ejercer su defensa. El juez debe ser independiente e imparcial, no tener intereses
pecuniarios, o de cualquier otro carácter, en el caso concreto a decidir. Sus decisiones
deben encontrase debidamente motivadas, entre otros imperativos importantes. Además,
las decisiones del juzgador no deben ser el producto de su simple subjetividad (no ser
arbitrarias), sino deben ser una derivación razonada del derecho vigente en relación con
las circunstancias comprobadas de la causa. Tampoco deben ser el producto de un
razonamiento viciado o de una mala apreciación de los hechos o del material probatorio
(no ser absurdas), de tal suerte que lleven a conclusiones desacertadas, intolerables o
contradictorias, al no encajar dentro del campo de lo opinable, sino dentro de lo ilógico, lo
irreal o lo irracional. Pero, además, las decisiones del juzgador deben ser materialmente
justas, pues para responder a la idea de justicia que aquí se postula, no basta con que
hayan sido emitidas en proceso regular, sino que es necesario que su contenido sea
conforme con la dignidad del ser humano, los valores superiores, los derechos
fundamentales y los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
7. Para asegurar la justicia del caso concreto, las decisiones que se emitan en el proceso
no pueden dejar de lado las particulares cuestiones de la causa (tanto de los sujetos
procesales como del conflicto de intereses o de la incertidumbre jurídica que sea su
objeto), ni la realidad social donde se desarrolla, sino, por el contrario, deben ser tratadas
y apreciadas adecuadamente por el juzgador a fin de asegurar a los justiciables un
resultado justo. Para ello, las normas procesales y sustanciales que concurren a la
solución de la causa, así como los principios y estándares a que ellas responden, no
pueden ser aplicados o interpretados literalmente, ni considerados como enclaves de
valor absoluto o de aplicación rígida, sino deben ser interpretados y aplicados de
conformidad con la dignidad del ser humano, los valores superiores, los derechos
fundamentales y los otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, teniendo en
cuenta las particulares cuestiones de la causa y la realidad social donde se desarrolla.
Estas son solo algunas ideas. No son nuevas o novedosas. Es posible que algunos ya las hayan
leído en alguno de mis trabajos anteriores. No obstante, me ha parecido importante traerlas aquí,
a título de recordatorio, para quienes comparten el gusto por hacer del derecho, y del proceso en
especial, un instrumento al servicio del ser humano, de la verdad y de la justicia.

Finalizo agradeciendo y felicitando, una vez más, a todos quienes vienen contribuyendo, desde la
particular situación en la que se encuentran, a hacer de este mundo, y del proceso en especial,
uno mejor. Ustedes son los verdaderos forjadores del cambio. Los «jóvenes valores», cuyos
ensayos integran este libro colectivo, son buen ejemplo de ello.

La Molina, 25 de febrero de 2021

REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN

LA TEORÍA DEL PROCESO
DESDE LA TEORÍA DEL
PROCESO
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD CAUTELAR
DESDE EL PRISMA DE LA JUSTICIA PROCESAL

Carlos Mauricio Arévalo Nazario, Meredith Jhessamynne Luján Rosas, Francisco Manuel Salas
Contreras, Óscar Antonio Uceda García y Luis Jesús Villanueva Villalobos, miembros activos del
Cecfdda, de la Universidad Privada del Norte, sede Trujillo
«Para encontrar la justicia, es necesario serle fiel: como
todas las divinidades, se manifiesta solamente a quien
cree en ella».
PIERO CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un
abogado.

RESUMEN

El presente trabajo versa sobre los presupuestos más controversiales de las medidas cautelares:
razonabilidad y proporcionalidad. Esto se origina en una hecatombe de diversas decisiones
complejas que debe tomar el director del proceso para salvaguardar no solo la pretensión del
demandante, sino también para no vulnerar de forma irreversible los derechos del sujeto pasivo
de la relación procesal. Este presupuesto sometido a análisis es también una manifestación del
mandato de optimización de igualdad procesal que, si bien es cierto, no nos emitirá una única
respuesta correcta, al menos será contigua a un ejercicio o procedimiento de raciocinio
subyacente.
Por ello, se examinarán los alcances de la tutela cautelar en los procesos civiles, los
presupuestos que hay que demostrar al juez, incidiendo en el presupuesto de la razonabilidad y
proporcionalidad irradiado por influencia del principio de igualdad procesal y finalmente ponernos
los monóculos de la justicia para analizar las medidas cautelares como una herramienta jurídica
para ambas partes.

Palabras clave: tutela cautelar, medidas cautelares, presupuestos cautelares, razonabilidad,

proporcionalidad.

ABSTRACT

This paper deals with the most controversial assumptions of precautionary measures:
reasonableness and proportionality. This originates from a hecatomb of various complex decisions
that the director of the process must make to safeguard not only the claim of the plaintiff, but also
not to irreversibly violate the rights of the passive subject in the procedural relationship. This
budget subject to analysis is also a manifestation of the procedural equality optimization mandate
that, thought, will not give us a single correct answer, at least it will be contiguous to an underlying
reasoning exercise or procedure.
That is why the scope of precautionary protection in civil proceedings, the assumptions that must
be demonstrated to the judge, will be examined, focusing on the assumption of reasonableness
and proportionality irradiated by the influence of the principle of procedural equality and finally
putting on the monocles of justice to analyze precautionary measures as a legal tool for both
parties.
Keywords: precautionary protection, precautionary measures, precautionary assumptions,
reasonableness, proportionality.

1. TUTELA CAUTELA PARA DEMANDANTE Y DEMANDADO

Pretender hablar de tutela cautelar en pleno siglo XXI, es desprenderse de ciertas tesis
reduccionistas que rondaban en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, pues ahora la
revelación del poder cautelar se encuentra conexo a un fuerte basamento ius fundamental
denominado: tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el artículo 139 inciso 3 de la Constitución
Política del Perú de 1993 sostiene que el Estado Peruano debe velar por la materialización del
debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Esto se debe a que la tutela jurisdiccional efectiva no se confina tan solo con garantizar el acceso
a la justicia, sino también está concertada por otros fenómenos procesales, como el derecho a la
emisión de una sentencia debidamente motivada jurídica y fácticamente, el derecho a probar a un
juez natural y, para efectos del presente estudio, la tutela cautelar.
La naturaleza instrumental de la ciencia procesal tendrá como función principal materializar el
derecho sustantivo que una de las partes puede alegar a su favor en teoría, pero en la praxis de
la actividad judicial la labor del juez y demás servidores judiciales se encontrará limitada con
detrimentos como la sobrecarga procesal, bajo presupuesto anual dirigido al Poder Judicial,
etcétera. Es decir, estos infortunios representarán el incremento de un factor independiente al
desarrollo del proceso: el tiempo.

Este último es de carácter draconiano y siempre se verá como un factor ineludible en las vidas de
los sujetos, sobre todo cuando estos se embarullan en un proceso. Aquel será una variable
operativa que condicionará su trámite en un lapso idóneo para que el accionante no ponga en
riesgo o termine lesionando el derecho sustantivo invocado en la postulación de la demanda o en
la presentación de la medida cautelar fuera del proceso. Giovani Priori[1] expone esta cuestión
lujosamente:

«El problema se agrava si somos conscientes que el tiempo que dura el proceso es algo que
no depende exclusivamente del demandante, sino también del juez y del demandado; pues
cada uno de estos sujetos procesales requieren ‘sus propios’ tiempos para la actuación
procesal» (2005: 174).

Hasta este punto ya puede percibirse una característica primordial de la tutela cautelar, lo que, en
palabras de la profesora Ariano Deho [2], «no constituye un fin en sí misma, pues su función se
agota en servir de instrumento para asegurar la efectividad de la tutela de fondo» (2001: 79). Esto
hace referencia a que, al momento de emitirse una medida cautelar, se concibe su génesis y
apocalipsis dentro del éxodo procesal.
Para situaciones como estas, germinan las medidas cautelares, en aras de hacer realmente
eficaz la sentencia. Ante ello, el maestro Monroy Gálvez sostiene una definición operativa sobre
este fenómeno: «Es una institución a través del cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de una
de las partes, asegura el cumplimiento del fallo definitivo, ordenando se adelanten algunos
efectos del fallo o asegurado que las condiciones materiales existentes durante la interposición de
la demanda, no sean modificadas» (1990: 43).
No obstante, siempre se ha guardado la creencia de que esta institución perpetuamente ha de
decantarse en favor del sujeto activo de la relación procesal. Esto parte de un entendimiento
parcial de la concepción cautela, ya que creer solo en la contracautela como una institución que
protegerá al demandado sería muy descuidado, pues a esta debe precederle una argumentación
en la que confluya un ejercicio de raciocinio en vez de una doxa, que busca camuflar una opinión
apresurada y sin ejercicio de razonamiento judicial alguno [3].
Por ende, es sumamente necesario recordar y someter a análisis los presupuestos que
componen a la medida cautelar.

2. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Es necesario hacer un sucinto recuento sobre los conocidos requisitos que pesan en torno las
medidas cautelares para convergir los puntos en discusión de una forma más clara. Estas
medidas podrán solicitarse a través del proceso cautelar[4], que gozará de una autonomía e
instrumentalidad al proceso principal, ya que, si este llega a cesar por genuina consecuencia, la
medida cautelar se extinguirá también. Por ello, es válido afirmar que el proceso cautelar tiene un
carácter satelital, pues gira en torno a lo principal «por fuerza centrípeta».

2.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

Este primer presupuesto hace una referencia de antelación probabilística del derecho materia de
litis, que a partir de uno o varios hechos puede colegirse. Esta valoración de probabilidad es una
operación lógica adherida a parámetros objetivos, como las «escalas» o «grados», mediante los
cuales se intenta enmarcar el razonamiento del operador de justicia[5]. Lo importante es que el
derecho discutido tenga una apariencia favorecedora respecto de quien lo solicita, para así
legitimar la intromisión judicial prematura. Cabe recalcar que de ninguna forma se podrá entender
como verosimilitud a la certeza, aunque si bien puede darse el caso en que esta última se alcance
materialmente, en la mayoría de situaciones no se obtendrá tal grado y se tendrá que conformar
con lo probable, pues lo usual es que se consiga en la etapa final del proceso con la emisión de la
sentencia.
2.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

El segundo presupuesto comprende a la amenaza de no resguardar el derecho en términos

temporales. Es decir, es bajo un razonamiento de tendencia íntimamente consecuencialista sobre
el que deberá determinarse la peligrosidad que devenga del tiempo. Análogamente a que la
verosimilitud no puede ser comprendida como certeza, el resultado perjudicial no debe ser
entendido como un suceso inexorable, sino simplemente como un riesgo en la circunstancia
litigiosa en concreto, una amenaza que objetivamente sea advertida si se prospecta una
secuencia lógica de la realidad. Siendo así, se requiere que lo ineludible sea el peligro per se al
someter la decisión a un trance que pudiera afectar al derecho del solicitante de la medida, pero
no el resultado lesivo.

2.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

En relación con el último presupuesto de la razonabilidad, el Tribunal Constitucional, a través del

Expediente 0050-2004-AI/TC (acumulados), ha brindado una idea de lo que puede asimilarse
como tal, estableciendo que consiste en un test por el cual se analizará la proporcionalidad de la
medida, que estará necesariamente vinculada con el valor superior de justicia[6]. En este sentido,
este presupuesto será un instrumento imprescindible de constitucionalidad para determinar los
actos que ejercen los poderes estatales cuando se afectan derechos de cualquier jerarquía
normativa, pero sobre todo cuando concierne al ejercicio de los derechos fundamentales. Para
que su aplicación sea correcta, corresponderá subsumir en orden prelatorio los tres principios que
lo integran: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto: 1) el primero implica que
la injerencia en los derechos fundamentales —esto es, toda medida cautelar— debe orientarse
teleológicamente al objetivo legitimado, 2) el segundo supone la inexistencia de algún otro medio
alternativo que sea de igual forma satisfactorio y más benigno para alcanzar el objetivo propuesto
(idoneidad equivalente y menor grado de lesividad del derecho fundamental) y 3) el grado de
realización del objetivo debe ser, en términos ponderativos, correspondiente al grado de
afectación del derecho fundamental[7], analizándose dos tipos de intensidades: la ejecución del fin
de la medida examinada y el desmedro del derecho fundamental[8].

2.4. La contracautela

Este vendría a ser un presupuesto que propiamente no forma parte del cúmulo de los anteriores,
debido a que es, fundamentalmente, una garantía que se extraerá del solicitante para
compensarlo en el supuesto que el resultado del fallo definitivo le sea favorable y la medida
cautelar le haya perjudicado indebidamente[9]. Entendido su corte de tramitación, no se enfoca
como un elemento estructural de la medida cautelar como lo son los presupuestos antes
señalados, sino más bien como una protección subsidiaria que puede ser de carácter real o
personal. La contracautela real es una obligación del solicitante de dar en disposición un derecho
real principal o un derecho real de garantía, mientras que la contracautela personal es la
obligación —de una promesa— de pago del solicitante por la medida cautelar.
2.5. El «problema» con la contracautela

Teniendo clara la acepción de esta figura, es necesario advertir que en este punto se evidencia
por primera vez la peligrosidad intrínseca de las medidas cautelares[10]. Para ello, se debe
entender el alto grado de peligrosidad que una tutela cautelar puede generar, esto en el sentido
de que una estas no se dictaminan bajo una certeza plena, sino que, más bien, sobre una
probabilidad. De esto deviene que su ejecución, en muchos casos, sean fuente de un daño injusto
al sujeto pasivo de la cautelar. Este conocimiento de la intrínsica y no eliminable[11] peligrosidad
de las decisiones cautelares es la justificación principal de la existencia de la contracautela como
mecanismo para evitar un perjuicio mayor al demandado en caso este resulte victorioso al término
del proceso.

La peligrosidad ya mencionada se ha visto afectada en los últimos años por la propia ampliación
de los derechos sometidos a medidas cautelares. En una primera extensión, se ha visto
direccionada a la satisfacción de derechos sin función exclusiva o prevalentemente patrimonial,
intereses no patrimoniales que, por la necesidad cautelar, serían presupuestos al pago de una
contracautela. En una segunda extensión, protege a su vez a los sujetos desposeídos en el
sentido de que un derecho con contenido patrimonial cumplirá una función de satisfacción de
intereses no patrimoniales.
Esta situación ha ocasionado[12] que la peligrosidad se vea exaltada de forma cuantitativa. Hoy
hay una irreversabilidad de los efectos de las medidas cautelares en el caso de los derechos no
patrimoniales. Es más, en el caso de ser reversibles, no llega a materializarse, pues la condición
económica del sujeto activo de esta medida usualmente es un impedimento para el acceso a la
contracautela [13]. Por otro lado, la peligrosidad aumenta mientras más se dilate la duración del
proceso. Es decir, un proceso con letargo ocasiona en igual medida daño al sujeto pasivo. Así, se
entiende que la peligrosidad se funda en la eventual irreversibilidad de los efectos producidos por
la medida cautelar.

En este sentido, el maestro Andrea Proto Pisani (2018) establece dos percepciones correctas de
la peligrosidad como directrices para el juez al momento de analizar una medida cautelar:

a. Realizar una actuación procesal que estimule al juez a reducir la sumariedad de la

cognición del proceso en aplicación del fumus bonis iuris. Ello para limitar la posibilidad
de «volcar» el juicio cuando se de la cognición plena[14].
b. En el caso de las medidas cautelares atípicas o una medida cautelar en que se
prescinda del análisis del requisito periculum in mora, el juez deberá evaluar de manera
comparativa «el daño que sufriría al momento de la concesión de la providencia cautelar
y el daño que sufrirá la contraparte por su concesión» (Proto, 2018). En tal sentido, se
concedería la medida cautelar solo cuando el perjuicio sea cualitativamente y
cuantitativamente superior al daño que sufrirá la contraparte.

Las evaluaciones mencionadas deben ser realizadas bajo el amparo de las garantías procesales
constitucionales. En aras de ello, la efectividad del derecho de acción y del derecho de defensa
se convierten en protagonistas, tanto de la parte accionante como de la parte pasiva de la medida
cautelar. Es evidente la complejidad de la evaluación comparativa de los daños contrapuestos
mencionados. Por ello, en el siguiente apartado se intentará dar lineamientos en aras del
cumplimiento del principio de igualdad procesal.

3. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO

DE IGUALDAD PROCESAL

Para hablar de razonabilidad, debemos definir un concepto que no encuentra consenso a nivel
doctrinario en la academia, sin embargo, resulta indispensable tocar dos vertientes en torno a la
razonabilidad en la filosofía jurídica. Por un lado, está la razonabilidad ética de Kant, la cual se
decanta por orientarse en función de determinados principios que representarán una especie de
«ley fundamental de la razón práctica» de cada sujeto[15]. Por otro lado, en su ética discursiva,
Habermas sostiene que un proceso de diálogo o conversación entre participantes en una
disertación debe estar bajo la observancia de determinadas reglas, que tendrán como fin un
resultado universalmente válido no solo ante sus enunciados normativos, sino que guardarán
sintonía en juicios de moralidad. Esta última es la que más se relaciona para nuestros fines, pues,
durante el proceso, existe un intercambio de argumentos a favor o en contra sobre si una medida
resulta pertinente o no.

Por ello, es importante aludir que se tratará a la razonabilidad desde su arista procesal, ya que la
validez de sus resultados debe ser irradiada por la racionalidad del procedimiento empleado para
alcanzar estos, arribando así a conclusiones válidas y, sobre todo, eficaces que vincularán al
proceso con la pretensión de veracidad. Un prolijo alcance de esta postura la emite Jorge
Portocarrero, al manifestar que la racionalidad estructural ayuda a formar armazones y definir los
límites hasta donde se debería optar por una decisión en el proceso. No obstante, esta no es
suficiente para explicar cómo se constituyen los juicios que han de ser el pedestal de tales
decisiones (2017)[16].

Por ello, se necesita a la proporcionalidad como presupuesto de una medida cautelar, por lo que
se deberá cumplir a cabalidad con los criterios del tribunal alemán respecto de las exigencias del
principio de proporcionalidad: 1) que la medida sea idónea para alcanzar el fin perseguido con
ella, 2) que sea necesaria o exista una alternativa menos gravosa y 3) que cumpla con el principio
de proporcionalidad en sentido estricto.

Esta última característica es la que importa analizar, pues una medida cautelar será proporcional
cuando se toman en cuenta factores además de la gravedad del hecho y convicción respecto al
elemento fáctico, sino también en cómo esta decisión afectaría al sujeto que soporta la medida
cautelar en el ínterin de perseguir la solución al conflicto suscitado. Es pertinente mencionar que
el profesor Robert Alexy (2016) considera que, además de los conceptos mencionados, hay una
proporcionalidad en sentido estricto, a que se refiere como «la optimización relativa a las
posibilidades jurídicas»[17] (p. 460).
Teniendo claro estos conceptos, es evidente su relación frente al principio de igualdad procesal,
pues este implica que ambas partes tengan las mismas oportunidades y no se ocasione una
situación de inferioridad de uno respecto del otro. Entonces se dice que, si una medida resulta no
proporcional, significa que esta no ha contado con los criterios mencionados o no ha estado
alineada a una racionalidad procedimental, impidiendo el diálogo interno en búsqueda de la
verdad —es decir, fin de todo proceso—. Se estaría afectando el principio de igualdad procesal al
favorecer al sujeto sobre el que recae la medida cautelar, poniéndosele en una situación de
inferioridad.

Criterios objetivos para la búsqueda de la verdad son el motor de aplicación de los criterios de
proporcionalidad y razonabilidad. Durante el proceso, estos deben ser considerados por el juez
cuando tome la decisión del caso, considerando a ambas partes por igual, analizando la
racionalidad para quien soporte la medida.

4. ¿JUSTICIA A TRAVÉS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

Hasta este punto, la pregunta de la justicia podría, a decir de Ross, ser como «dar un golpe sobre
la mesa». Sin embargo, es inevitable su mención dado el carácter instrumental de los conceptos
aquí tratados. La filosofía del derecho tiene por lo menos dos temas centrales a grandes rasgos:
¿qué es el derecho? y ¿qué es la justicia?[18] . Aunque aparentemente se trate de temas distintos,
son todo lo contrario: la determinación del contenido de justicia dependerá de la teoría del
derecho adoptada por el intérprete[19], incluso puede presumirse una teoría del concepto de
justicia que se adopte. No concierne desarrollar cuál es esa teoría del derecho y el concepto
adecuado de justicia[20]. No obstante, en este apartado se describirán cuatro aspectos esenciales
que relacionan el derecho como instrumento de lo justo y la tutela cautelar como la necesidad
para lograrlo:

1. Bobbio (2017)[21] sostiene que el mejor modo para acercarse al derecho es

considerándolo como un sistema normativo. Es decir, como un conjunto de normas
jurídicas interrelacionadas y vinculadas a la conducta de las personas en una sociedad
determinada. Asimismo, Alexy (2019) enseña que en este sistema se puede encontrar
normas-principio y normas-regla[22] , y, según la teoría tridimensional del derecho, este
también se compone de valores supremos que —a su tiempo— actúan como un fin para
el derecho[23]. La justicia es uno de estos que constituirá ideales a los que el derecho
debe aspirar. Es decir, una finalidad del derecho. Por el trasfondo filosófico de esta
cuestión, abordar el desarrollo de la justicia es un debate interminable que puede
llevarnos a conclusiones feroces como las arribadas por Kelsen (2002) en su lección
jubilar[24]. Empero, no puede desconocerse que la justicia —como fin o ideal— tiene un
lugar en este sistema normativo y, por ello, no debe perdérsela de vista cuando se busca
un acercamiento a la experiencia jurídica en cualquiera de sus aspectos. Bajo esta
óptica, las normas jurídicas (reglas o principios) actuarán en el derecho como una
 herramienta para acercarse lo más posible a aquellos valores-fin que inspiran un
ordenamiento jurídico centrándonos en la justicia.
2. Visto que las normas jurídicas se inspiran y trazan su cauce hacia determinados valores-
fin como la justicia, es necesario agregar que estas no dejan de ser conceptos
abstractos, simples clavos en un depósito. Por lo tanto, hace falta el martillo que aplique
estas normas jurídicas. Es decir, que las manifieste de forma práctica en un caso en
concreto. Esta suerte de martillo aplicador de normas es el proceso, el cual direcciona
también su camino hacia dichos valores-fin, entre ellos la justicia. Atendiendo a la teoría
general del proceso, por un lado, y a la teoría general del derecho, por otro, el proceso
debe ser instrumental, por lo menos, en un doble sentido[25]: 1) como instrumento para la
resolución de un conflicto o una incertidumbre jurídica y 2) como instrumento del derecho
para la búsqueda de estos valores-fin.
3. Sin embargo, el proceso necesita también de otros instrumentos que ayuden al
cumplimiento de sus fines. En este sentido, el proceso se vale de mecanismos para
resolver el conflicto con una sentencia (en el mejor de los casos) y dotar de plena
eficacia dicha decisión, en aras a una completa tutela jurisdiccional efectiva desde el
inicio del proceso hasta la ejecución de aquella. Uno de esos instrumentos son las
medidas cautelares. La mayoría de la doctrina suele reconocerlas como un proceso o
procedimiento[26] instrumental al proceso de fondo [27], para usar la terminología de
Monroy (2009), tanto a sus fines privados como a sus fines públicos. En este sentido, las
medidas cautelares tienen también como finalidad la búsqueda de la justicia como valor y
fin público del proceso. Lo que se quiere expresar es que el proceso cautelar debe
también dibujar su cauce hacia la justicia estableciendo la medida cautelar que satisfaga
de forma suficiente los intereses de las partes sin afectar derechos o imponer cargas
innecesarias. Esto puede lograrse mediante una correcta evaluación de los presupuestos
de la medida cautelar, prestando especial atención a la razonabilidad. Sobre el particular,
el profesor Juan Monroy Gálvez (citada por Simons, 2002) señala la doble finalidad de
las medidas cautelares: una concreta y otra abstracta. «La finalidad concreta está
referida a impedir que el fallo definitivo devenga en inejecutable o ilusorio», que se
asemeja a la finalidad privada antes señalada. Es decir, orientada a resolver el conflicto
específico. Y la finalidad abstracta, la cual «está referida a la consagración del valor
justicia, del prestigio de la labor judicial» (p. 158)[28], se asemeja a la búsqueda de los
valores-fin del derecho, entre ellos la justicia.
4. Tanto en la calificación del fumus bonis iuris como en la del periculum in mora, el centro
de atención es quien solicita la medida cautelar. En este sentido, se examina la
verosimilitud del derecho alegado y la afectación de su eficacia por el solo paso del
tiempo. Por otro lado, cuando el juez ejercita la razonabilidad de la medida debe tener en
consideración a ambas partes. En esta etapa, se preocupa por la eficacia de la sentencia
futura para el demandante y la intervención mínima en los derechos del demandado[29].
Esta visión completa que abarca a ambos sujetos resulta de suma importancia por lo
siguiente: si se otorgase una medida cautelar desproporcional, aunque se asegure de la
 mejor forma la eficacia de la sentencia, esta medida no sería considerada válida ni justa.
Por lo tanto, contraria a uno de los fines antes descritos. La preocupación de este
escenario se intensifica si la medida es tramitada inaudita altera pars [30]. Que la medida
cautelar se adopte sin oír a la otra parte no quiere decir que el juez se desentenderá de
sus intereses.

En suma, lo que se busca es cambiar el paradigma de la tutela cautelar como beneficio para
quien la solicita y detrimento para quien la soporta. Lo idóneo es una visión holística del asunto.
¿Por qué resulta necesario que este análisis se preste en las medidas cautelares? Porque la
medida cautelar es el arma que nos permite resistir el largo desarrollo de un proceso, en el Perú
como común denominador se caracteriza por un letargo excesivo debido a la carga procesal y
suelen rebasar por mucho el plazo que la ley establece (Gutiérrez, 2015) [31]. El razonamiento en
este extremo es simple, quizá nunca se pueda llegar a un acuerdo sobre una sola teoría de la
justicia, pero, como enseñaba Perelman (1964) [32], se pueden establecer zonas sin conflicto (o
acuerdos comunes) al respecto de ella. Por ejemplo, según el referido autor, la justicia siempre
tiene que ver con la igualdad (p. 27)[33].

Así, se considera también que otra zona sin conflicto es «la justicia que tarda no es justicia». Es
decir, la justicia siempre tiene que ver con la celeridad o el plazo razonable. Lamentablemente, la
administración de justicia peruana tiene el gran flagelo de ser tardía y, por si fuera poco,
ineficaz[34]. Entonces, ¿qué papel juegan las medidas cautelares en este problema?
¿Superhéroes? ¿Antihéroes? En realidad, les corresponde un papel de resistencia. Es decir, si
bien no pueden solucionar el problema de la justicia en el país, sí pueden servir como instrumento
para reducir, al menos, los índices de ineficacia de los procesos judiciales, anticipando un ápice
de lo que será la «justicia» cuando el proceso termine. El quid del asunto es que para ello debe
ejercerse una correcta práctica judicial al otorgar medidas cautelares, intentando asegurar lo más
posible la eficacia de la sentencia mientras dure el proceso y evitando dañar innecesariamente a
quien soporte la medida cautelar. He aquí el importante papel que recae sobre la razonabilidad de
la medida.

5. CONCLUSIONES

La manifestación que el juez realice del poder cautelar debe llevar de la mano un
procedimiento racional mediante el cual asegure una respuesta no arbitraria, evitando
crear medidas desproporcionadas o situaciones de abuso de derecho.
Para confrontar los dos grandes problemas que aquejan la justicia del país (la demora y
la ineficacia), el papel de las medidas cautelares debe ser palpable en la práctica. Con
base en lo expuesto en este trabajo, se propone el ejercicio de un análisis bidireccional
en la razonabilidad de la medida. Es decir, el pronunciamiento del juez debe evidenciar la
evaluación de la razonabilidad de los efectos anticipados (en favor del solicitante) y la
razonabilidad del peso impuesto (en favor de quien soporta la medida). Con esto
podríamos estar seguros de que el juez ha colmado con razonabilidad para ambas
 partes y cubrimos el sinsabor que suele dejar la aplicación de una medida cautelar
tramitada inaudita altera pars.

6. REFERENCIAS

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BREVES COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
PRUEBA DE OFICIO Y SU INTERPRETACIÓN EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Jurisdictio, de la Universidad Nacional de Trujillo

RESUMEN

La prueba de oficio pese a los esfuerzos realizados por la doctrina, la legislación y el tratamiento
adoptado por el Décimo Pleno Casatorio Civil sigue teniendo serias deficiencias respecto a su
regulación en el ordenamiento jurídico vigente. Estas deficiencias son puntuales: la imprecisión
del legislador para detallar el momento oportuno de su actuación, la impugnabilidad condicionada,
la subjetividad para resolver cuestionamientos a su actuación por parte del juzgador, la vaguedad
respecto al ejercicio del contradictorio contra la resolución que ordena la prueba de oficio.
Finalmente, la regulación de la prueba de oficio no es proporcional a su importancia en el
ordenamiento jurídico nacional.
Palabras clave: prueba de oficio, oportunidad, contradictorio, inimpugnabilidad, valoración
racional.

ABSTRACT

Despite the efforts made by the doctrine, legislation and the treatment adopted by the X Plenary
Civil Cassation, the ex officio test still has serious deficiencies with respect to its regulation in the
legal system in force. These deficiencies are: the lack of precision on the part of the legislator in
detailing the opportune moment for its action; the conditional challengeability; the subjectivity in
resolving questions about its action on the part of the judge; the vagueness with respect to the
exercise of the adversary against the resolution that orders the ex officio evidence. Finally, the
regulation of ex officio evidence is not proportional to its importance in the domestic legal system.
Keywords: proof of office, opportunity, contradictory, impugnability, rational assessment.

1. INTRODUCCIÓN

Son innegables las diversas posturas y comentarios que se han dado respecto a la prueba de
oficio en el panorama jurídico nacional. Resulta prudente advertir que el presente artículo busca
—a través de la interpretación conjunta de los sistemas procesales adoptado por el ordenamiento
jurídico vigente— esbozar un análisis crítico a la institución jurídica de la prueba de oficio. En este
sentido, al ser diverso el pronunciamiento de la doctrina y legislación, hemos recogido aquellas
posturas que refuerzan nuestro análisis mediante el estudio a la evolución de esta institución, el
catálogo diverso de regulación en los distintos sistemas procesales, para, finalmente, estudiar su
regulación en el sistema procesal civil.
Adviértase que el trasfondo central del presente estudio es la regulación de la prueba de oficio en
el proceso civil, debido a los lineamientos que han adoptado juristas reconocidos en el área. Ello
a propósito de las reglas vinculantes abarcadas recientemente en el Décimo Pleno Casatorio
Civil.

2. CONTENIDO

2.1. Notas preliminares

2.1.1. Concepto
Antes de realizar un desglosamiento a la problemática existente en torno a la prueba de oficio en
el ordenamiento jurídico peruano, resulta importante mencionar la definición de esta figura.

Así, podemos afirmar que la prueba de oficio es la facultad probatoria que se lo otorga al juez,
potestad con que el juez puede actuar las pruebas que estime convenientes para tener certeza
sobre el fallo que va a emitir. En efecto, esta prueba está en la esfera de discrecionalidad.

2.2. Fundamentos de la prueba de oficio en la teoría procesal

La prueba de oficio es una figura que desde siempre ha generado constantes debates
académicos sobre su uso y el cuestionamiento que este generaría a la imparcialidad del juez y,
por ende, a las garantías mínimas que debe existir para la resolución de una controversia jurídica.
Así, el constante devenir histórico ha permitido conceptualizar la prueba de oficio bajo la óptica de
distintos sistemas orientados al esclarecimiento de los debates antes mencionados, logrando
establecer un marco de actuación del operador jurídico, como ente director del proceso.

En el derecho procesal existen tres sistemas procesales, de los cuales dos de ellos están
clásicamente instituidos: el sistema dispositivo o garantista y el sistema inquisitivo o publicista.
Tradicionalmente el primero tiene su uso predominante en el ámbito civil mientras el segundo
encuentra su campo de acción en lo penal; y, como tercer sistema, está la mezcla de algunas
ideas de ambos, el sistema mixto.

2.2.1. Sistema acusatorio o dispositivo

Se orienta desde la óptica de derecho privatista, en virtud del cual son las partes quienes
ostentan el impulso procesal, reduciendo la capacidad de ordenar pruebas de oficio del juzgador.
Al respecto, Devis Echandía (2002) sostiene que existen aspectos primordiales rescatables de
este sistema: la necesidad de una demanda para iniciar un proceso y el poder de las partes sobre
los elementos probatorios del proceso, eliminando del juez la tarea de exigir la realización de la
prueba de oficio, de modo que el juez falla solo en función de lo aportado al juicio sin poder hacer
uso de sus conocimientos personales sobre el proceso (pp. 77-78).
En cuanto al rol del juez en este sistema, Donaire Sánchez (2007) señala: «Este desempeña un
papel esencialmente pasivo que solo espera el momento de sentencia para atribuir la victoria a
quien hubiera acreditado mejor los fundamentos de su pretensión» (p. 55). Este sistema permite
el nacimiento del llamado derecho garantista de las partes, el cual establece que debe existir
garantías mínimas para las partes sin importar el modelo procesal adoptado. Así, para Gascón
Abellán (2000), esto significará la creación de elementos adecuados para la defensa de derechos
individuales para el establecimiento de límites que maximicen la defensa de estos derechos y la
reducción de las posibles amenazas (p. 21).

2.2.2. Sistema inquisitivo o publicista

En este sistema, por el contrario, el juez toma un papel protagónico en el desarrollo del proceso,
de modo que este debe ponderar los fines sociales del proceso sobre los intereses particulares de
las partes, asimismo Cabrera Costa (1996: 58) decide caracterizarlo por: la falta de necesidad de
una acusación o demanda para iniciar el proceso, el juez será quien realice la actividad probatoria
sin perjuicio de que las partes puedan aportar medios de prueba. Surge en paralelo al
neoconstitucionalismo, estableciendo así lo que se conoce como eficientismo procesal, el cual
surge para lograr la inclusión de derechos fundamentales a la Constitución, lo cual derivó a
parecer de González Alvares (2015: 158) en la entrega de la confianza a los jueces y la entrega
de poderes discrecionales, la búsqueda de la justicia del caso concreto a toda costa, el
prevalecimiento de la realidad sobre la urgencia en las decisiones de los jueces dejando atrás lo
imperativo de las normas y, por último, se privilegia las consecuencias sociales de las decisiones
jurisdiccionales. Por tanto, siendo el buscador de la verdad y ente director del proceso, el juez
puede ordenar la prueba de oficio en tanto sirva para esclarecer la verdad de los hechos, sin
necesitar del impulso de las partes para arribar a la resolución del conflicto.

2.2.3. Sistema mixto: tendencia actual

La antagónica entre los sistemas antes descritos resulta evidente. Por un lado, tenemos la
prohibición de que el juez pueda aportar medios probatorios al proceso y, por el otro, un sistema
que consagra al juez como eje supremo del proceso, capaz incluso de realizar la actividad
probatoria en su totalidad con el fin de alcanzar la verdad. Sin embargo, hoy se han reunido
elementos de ambos sistemas para crear uno mixto, que rige el ordenamiento jurídico de nuestro
país. En esta línea, Devis Echandía (1994: 29-30) señala que ninguno de los dos sistemas puede
aplicarse con carácter exclusivo, por lo que en todos los sistemas legales se ha otorgado al juez
ciertos poderes (sistema inquisitivo) y al mismo ciertas iniciativas solo a las partes, de manera
que el juez no pueda tomarlas en su lugar (sistema dispositivo). Esto asegura la implementación
del uso de la prueba de oficio como instrumento de búsqueda de la verdad que debe ser
debidamente motivado para su uso y, por tanto, responde solo a criterios de excepcionalidad. En
cualquier otro caso, el juez debe sentenciar en función a las pruebas aportadas solo por las
partes.
2.3. Límites de la prueba de oficio

Si bien la actuación de la prueba de oficio está bajo la discrecionalidad del juez, esto no significa
que esta sea ilimitada. Así, como bien menciona el procesalista español Juan Pico i Junoy (2008),
esta facultad probatoria del juez debe proteger:

El proceso y los hechos discutidos en el mismo: Así, la prueba practicada por el juez
debe estar necesariamente limitada a los puntos controvertidos propuestos por las
partes. Así, el órgano jurisdiccional no puede realizar ninguna prueba que pretenda
aportar hechos no mencionados por las partes.
La debida imparcialidad del juez: Para garantizar esta imparcialidad, se limita a que las
fuentes de prueba deben ser ofrecidas por las partes. Es decir, la fuente de prueba
(hecho preexistente al proceso) debe haberse mencionado por alguna de las partes
(demandante o demandado), en algún acto postulatorio. Sin embargo, esta no ha sido
verificada con la presentación de un medio de prueba. Así, en el supuesto de ausencia o
escasez probatoria de una fuente de prueba, a su criterio, el juez actuará una prueba de
manera oficiosa.
El derecho de defensa de las partes tiene como base el derecho fundamental a la
defensa (derecho constitucional) y este debe estar presente frente a cualquier actividad
jurisdiccional. Así, Hurtado Reyes (2009) nos menciona que en la prueba de oficio
debería admitirse: «i) que se brinde a las partes la oportunidad de efectuar los actos
procesales necesarios para cuestionar los medios de prueba incorporados
oficiosamente; y ii) que se le permita ofrecer medios de prueba para desvirtuar los
incorporados por el juez» (p. 431).

3. FUNCIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Con fines didácticos, en este apartado realizaremos una pequeña introducción de cómo es el
tratamiento de la prueba de oficio en las distintas ramas del derecho. Para ello, para obtener una
visión más completa del tema, usaremos algunos tipos de interpretaciones.

3.1. Proceso laboral

En el proceso laboral peruano se le atribuye más facultades al juez. Entre estas potestades, se
encuentra también la prueba de oficio.

3.1.1. Interpretación legislativa

De manera positiva, la encontramos regulada en el artículo 22 de la Nueva Ley Procesal del

Trabajo (NLPT), Ley 29497. En esencia, es la misma fórmula legislativa que la concentrada en el
artículo 194 del Código Procesal Civil (CPC).

3.1.2. Interpretación exegética

La NLPT no impone límites claros al ejercicio de esta facultad, lo que debe entenderse que se
sujeta a los límites derivados de las disposiciones constitucionales (motivación e imparcialidad
judicial). Asimismo, debe convivir en armonía con los principios rectores en materia probatoria
laboral, que son el principio de verdad real y el principio de in dubio pro operario.

3.1.3. Interpretación doctrinaria

Para el profesor Pasco (2010), «en efecto, si el juez, examinando demanda y contestación, con
sus respectivas pruebas, y en la etapa de elaboración del Plan del Caso, entiende que tendrá que
haber pruebas necesarias que no han sido contempladas por las partes, puede disponer su
actuación inmediata, en el intervalo que media entre ambas audiencias» (p. 36).

Paralelamente, proscriben su uso desenfrenado debido a su carácter subsidiario y supletorio, solo

puesto en marcha cuando la actividad probatoria de las partes sea insuficiente (Huamán, 2012). A
ello agregaríamos, su carácter complementario, por lo que la resolución que la contenga debe
estar correctamente motivada.

Al incorporar una prueba de oficio al proceso, el juez debe conceder a las partes el derecho a
conocer su requerimiento, a participar en su actuación y a presentar prueba complementaria, si
así lo consideren necesario (Romero, 2011).
Los jueces no pueden emitir un fallo non Tiquet. En todo caso, consideramos que no debería
cuestionarse la institución de la prueba de oficio, sino su uso y abuso (Fajardo, 2012).

3.2. Proceso penal

Para muchos estudiosos del derecho, y por la misma evolución histórica del sistema penal, se
considera que el proceso penal peruano tiene rasgos del sistema garantista. Por ello, trataremos
de esquematizar si lo dicho antes es un «mito» o un acierto.

3.2.1. Interpretación teleológica

La finalidad de la prueba de oficio en el proceso penal es la búsqueda de la verdad para el

esclarecimiento de los hechos. En este sentido, la actuación oficiosa del juez se encuentra
justificada en la finalidad del proceso, la cual es la búsqueda de la verdad para adoptar razonable
y justificadamente una resolución.

3.2.2. Interpretación exegética

La prueba de oficio en el proceso penal está regulada en el artículo 385 inciso 2 del Nuevo
Código Procesal Penal (NCPP), en que se establecen ciertos límites a su actuación, como la
excepcionalidad (solo cuando exista insuficiencia probatoria) y la oportunidad (luego de la
recepción de las pruebas).

3.2.3. Interpretación doctrinaria

A nivel doctrinal, autores como San Martin (2015) señalan que la prueba de oficio está sujeta a
tres límites. El primero de ellos involucra la vinculación de esta prueba para el proceso bajo el
principio acusatorio. El segundo pasa por el encuentro de fuentes de medio de prueba al
solicitarse la prueba de oficio, delimitado por la imparcialidad judicial. Finalmente el tercero radica
en la concordancia de la prueba de oficio con los principios del proceso penal. Es decir, la
disposición de la prueba alegada no impide el pronunciamiento de las partes. Ello debido al
derecho de defensa y al principio de contradicción.

En este sentido, Talavera (2009) plantea que la prueba de oficio en el proceso penal debe
responder a ciertos parámetros delimitadores, entre ellos el que el juez deba ordenar una prueba
de oficio como medio adicional a lo formulado por las partes durante la etapa de investigación
preparatoria o durante la etapa intermedia, de tal forma que este no subrogue a cualquiera de las
partes (fiscalía o defensa). Asimismo, señala que la prueba de oficio debe ser pertinente, lícita y
útil para el esclarecimiento de los hechos.

3.2.4. Interpretación sistemática

Teniendo en cuenta que el sistema procesal penal se rige por un sistema acusatorio con
tendencia adversarial en que se sobrepone el debate de las partes por sobre cualquier ritualismo
escrito (rasgo inquisitivo), la prueba de oficio en nuestro sistema penal atiende a un proceso
garantista. Es decir, debe estudiarse la compatibilidad de cada proceso con la Constitución
Política del Perú de 1993 (CPP), en la medida que se aplique la prueba de oficio. Así, la prueba
de oficio debe adecuarse al principio de igualdad procesal, en específico a la igualdad de armas,
de tal forma que a contrario sensu tendremos que, si el juez dispone de una prueba de oficio,
vulneraría la presunción de inocencia del procesado o decaería en parcial con una de las partes.
Así, a nivel normativo, el artículo 385 numeral 2 del NCPP advierte que esta diligencia debe darse
cuando resultase indispensable y útil para el esclarecimiento de la verdad.

Por otro lado, la prueba de oficio no debe suponer un reemplazo de actuación del juez por el
Ministerio Público, pues se estaría infringiendo su autonomía.

3.3. Procedimiento administrativo

De la misma manera, en cómo se ha interpretado la actividad probatoria oficiosa en los diferentes

procesos jurisdiccionales, es oportuno hacer una breve mención a cómo se concibe la actividad
probatoria de la administración pública como parte de un procedimiento administrativo.

3.3.1. Interpretación teleológica

Una de las manifestaciones que resalta de la Ley de Procedimiento Administrativo General
(LPAG) es el deber que adquiere la administración pública de poder actuar lo necesario para
arribar a la verdad de los hechos que son materia del procedimiento a desarrollar. Así, se
garantiza que el actuar del órgano administrativo esté acorde a los hechos que verdaderamente
se manifestaron en la realidad del caso en concreto, salvaguardando tanto el interés del
administrado como el interés público que forma parte de todo procedimiento administrativo.

3.3.2. Interpretación doctrinaria

Es menester recordar que el procedimiento administrativo es un conjunto ordenado de trámites en

los que se procesa la información de la que se sirve la administración para resolver. En este
orden de ideas, entre sus funciones, se puede destacar tres fundamentales: la función garantista,
la función racionalizadora y la función legitimadora (Esteve, 2019).

En esta línea, se precisa que el procedimiento administrativo tiene como finalidad acceder al
conocimiento más amplio y más cierto que sea posible de la realidad. Es decir, lo que se pretende
en definitiva es conocer la verdad. Así, toda actuación por parte de la administración pública debe
ejecutarse en este marco funcional que caracteriza su sistema.

En efecto, aquel funcionario encargado de resolver deberá ejecutar toda actuación probatoria
necesaria para arribar a la verdad de los hechos, garantizando así el interés del administrado,
pero, sobre todo, el interés público.

El cumplimiento de tal objetivo se ve reflejado en la potestad de actuación probatoria que es

facultad de la administración, en virtud del principio de impulso de oficio, concordante con el
principio de verdad material, ambos precisados en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

3.3.3. Interpretación sistemática

Respecto de la regulación de la prueba de oficio, en la LPAG, no encontramos un artículo

especifico que refiera a la actividad probatoria por parte de la administración pública. Sin
embargo, este se infiere como un deber que desarrolla el cumplimiento de dos principios
fundamentales contenidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG: el principio de
impulso de oficio y el de verdad material.

Tal como lo precisa Jiménez (2011), lo que menos se puede admitir en sede administrativa es la
inacción. Al estar involucrado el interés público, la administración deberá realizar todas las
actuaciones necesarias para verificar los hechos del caso en desarrollo. Así también, respecto del
principio de verdad material, el referido autor sustenta que tal concepción implica que aun cuando
una prueba no haya sido propuesta por las partes del procedimiento (procedimiento ordinario
bilateral) o cuando hayan acordado eximirse de ellas (procedimiento trilateral), la autoridad
administrativa puede realizar todas las actuaciones necesarias para acreditar la verdad material.

4. EL PROCESO CIVIL Y EL ARTÍCULO 194 DEL CPC

4.1. Evolución histórica de la prueba de oficio en el proceso civil

Al referirnos a la evolución normativa de la actividad probatoria oficiosa, nos resulta pertinente

mencionar que esta, como lo precisa Castañeda (2019), ya se encontraba en el artículo 670 del
Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, en que ya se verificaba antecedentes de este
poder probatorio del juez, en el cual se resaltaba la finalidad del mismo: esclarecer la verdad.
Asimismo, por su parte, Caxi (2017) advierte que esta regulación fue también recogida por el
Código de Procedimientos Civiles de 1912 en su artículo 340. Así, podemos visualizar que la
prueba de oficio se mantuvo concebida como una facultad del juzgador, ya no se contemplaba la
finalidad descrita en su antecedente normativo. Posteriormente, la regulación de la prueba de
oficio fue también considerada en el artículo 194 del CPC de 1993. Y, finalmente, la última norma
mencionada fue modificada a través de la Ley 30293 y es mediante este precepto normativo que
se regula la prueba de oficio en nuestro CPC.

4.2. Supuesto normativo de aplicación

La prueba de oficio en el proceso civil se encontraba regulada primigeniamente en el artículo 194

del CPC y, con posterioridad (estándares actuales), el legislador optó por reformar este dispositivo
con la modificatoria contenida en la Ley 30293.

Sin embargo, la regulación precedente, al mostrarse insuficiente en la práctica judicial, ocasionó

que los magistrados de la Corte Suprema se reúnan y tomen decisiones para unificar los criterios
jurisprudenciales, dando como resultado la expedición del X Pleno Casatorio Civil, de reciente
nacimiento, cuyos lineamientos podrán ser observados en los anexos del presente comentario.

4.3. Críticas

4.3.1. Respecto del derecho al contradictorio

Tal y como se encuentra establecido en la CPP, en su artículo 2 inciso 23, toda persona tiene
derecho a la legítima defensa. Como bien se sabe, el derecho al contradictorio es una de las más
grandes manifestaciones del mismo, pues —en síntesis— consiste en la libertad y facultad que le
otorga el legislador a la otra parte de poder manifestarse sobre los hechos que se le acusan o
imputan. Sin embargo, el derecho a una adecuada defensa no culmina ahí, sino que a su vez
permitirá al interesado poder agenciarse de todos los mecanismos procesales otorgados por el
legislador para un adecuado ejercicio del mismo.

Habiendo otorgado algunos pequeños alcances acerca del concepto o de qué es lo que debemos
entender cuando se menciona o se hace referencia al derecho al contradictorio, pues tanto la
doctrina como nuestro propio ordenamiento han esclarecido válidamente este concepto, resulta
pertinente cuestionarnos si lo mencionado se encuentra debidamente garantizado en la
modificatoria a la redacción del artículo 194 del CPC. O, en su defecto, y a propósito del X Pleno
Casatorio Civil, ¿podemos asegurar su cumplimiento a través dentro de las 12 reglas fijadas por
los magistrados para el desarrollo o aplicación de la prueba de oficio?

Recordemos que el propio texto normativo, en su modificatoria, expresa que aquel magistrado
que considere relevante incorporar una prueba de oficio no deberá olvidar garantizar a la parte
afectada su derecho al contradictorio. No obstante, ¿es posible afirmar que la parte in fine del
segundo párrafo de la modificatoria del 194 otorgue en su totalidad esa seguridad jurídica que la
parte afectada necesita? ¿Puede encontrar garantizado o protegido, en esa breve lectura, su
derecho a una legítima defensa? ¿Es suficiente la redacción del legislador? Lamentablemente, el
legislador no ha otorgado la respuesta capaz de garantizar al individuo que su derecho se
encuentra debidamente protegido, pues no resulta suficiente mencionar en el texto normativo que
tal o cual derecho está respaldado por ley, sí es uno de los pilares para el fundamento del mismo,
pero no es el único. ¿Por qué? Pues, al no otorgar parámetros sobre los cuales se establezca de
manera clara y precisa la forma en la que dicho derecho será garantizado en el desarrollo del
proceso —de manera más específica cuando el magistrado decida incorporar una prueba de
oficio—, el juez encontrará un abanico de posibilidades que le permitirán alegar a sus superiores
en grado que, efectivamente, se ejerció el derecho al contradictorio.

Por otro lado, en el X Pleno Casatorio Civil, los magistrados trataron acerca del derecho al
contradictorio. Así, a través de su cuarta regla, precisaron que el contradictorio podrá ser ejercido
de manera previa o diferida, y que brinda la posibilidad de que este pueda ser ejercido de forma
oral o escrita. Si bien es cierto, en el presente caso los magistrados ofrecieron más detalles sobre
el ejercicio del derecho al contradictorio plasmado en la modificatoria del 194 del CPC. Sin
embargo, es relevante volver a cuestionarnos si efectivamente nuestro derecho a la defensa se
encuentra salvaguardado a través de la referida regla. Siendo así, y tal y como menciona el
profesor Cavani (2018), la oportunidad o el momento para que el juez utilice su facultad probatoria
será solo luego de la actuación probatoria, incluso se habla que será antes de la emisión de la
sentencia. Similar afirmación encontramos en una de las 12 reglas del famoso X Pleno Casatorio
Civil. No obstante, ¿esta protección a nuestro derecho al contradictorio contra la resolución del
juez que incorpore una prueba de oficio permite a los operadores jurídicos ofrecer «nuevos
medios probatorios» que permitan o que logren convencer al magistrado que la prueba que
pretende incorporar no resulta útil al desarrollo del proceso? Ello teniendo en cuenta que la fase
de actuación probatoria ya culminó. Si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, entonces
¿podemos hablar que al ser el magistrado quien incorpora una prueba de oficio, este puede
plantear cuestiones probatorias contra los nuevos medios probatorios que pretender frenar la
prueba incorporada por el magistrado? De la referida pregunta, vale preguntarse también hasta
qué medida o hasta dónde alcanza el ejercicio del contradictorio contra la resolución que
incorpora una prueba de oficio.

4.3.2. Respecto de la oportunidad de actuación de la prueba de oficio

La prueba de oficio, en razón a lo desarrollado, resulta ser una excepcionalidad en del proceso
que busca esclarecer la verdad material, de modo que el juez pueda alcanzar la certeza sobre lo
actuado y resolver según los principios rectores de lo equitativo y lo justo. Por tanto, resulta
ineludible desarrollar una crítica a la oportunidad en que debe ser solicitada una prueba de oficio,
todo esto a la luz del respeto de la característica esencial del proceso, la cual consiste en respetar
la libre aportación de los medios de prueba por las partes, de modo que estas no sean
reemplazadas por el juez para garantizar en todo momento la imparcialidad del mismo.
Tal como señala Ledesma (2017), la oportunidad —en relación con el tema probatorio— está
íntimamente vinculado con el principio de eventualidad. Por ello, a razón de la doctrina brindada
por López Blanco (1997), la eventualidad es:

«el principio que garantiza la correcta construcción del proceso en virtud de que la
organización que debe reinar en él se asegura mediante el cumplimiento de un orden
preestablecido por la ley, en forma tal que sobre la firmeza del primer acto procesal se funda la
del segundo, y así sucesivamente, hasta la terminación del trámite, usualmente con una
sentencia».

Tal como lo menciona Hurtado (2015), si bien el artículo 194 del CPC autoriza a los órganos
judiciales de grado a realizar actividad probatoria de forma oficiosa, en la práctica tuvo mucha
resistencia, ya que, cuando el juez de segundo grado observaba la ausencia algún medio
probatorio necesario, ordenaba la nulidad de la sentencia, para que la actividad probatoria
observada quede en cumplimiento del juez de primera instancia. Siguiendo este mismo orden de
ideas, de la norma mencionada se puede también evidenciar un aparente vacío legislativo en
cuanto al momento oportuno para ordenar la actuación de la prueba de oficio y si este puede
producirse de forma reiterativa en más de una instancia. Cabe mencionar que en todo proceso se
busca siempre defender el garantismo procesal. En este sentido, debe haber una independencia
entre el juez y las partes, por lo que se debe evitar realizar actividad probatoria cuando esta
pueda ser aportada por los interesados. Así, en la práctica los jueces optan por hacer un uso
restrictivo de la prueba de oficio, limitando esta facultad solo en una instancia.

Sin embargo, al hacer una revisión panorámica de la legislación actual, se puede afirmar que este
comportamiento se debe a una costumbre formalista nacida en el seno judicial, pero no de una
norma taxativamente reverenciada. Así, siguiendo lo dispuesto en el artículo 2 inciso 24 de la
CPP: «Nadie está obligado lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».
Por ello, es posible disponer su actuación oficiosa tanto en primera como segunda instancia, todo
esto para alcanzar la verdad procesal y hacer un correcto uso de la potestad del juez. Esta
potestad probatoria ejercida en segunda instancia, tal como lo establece Hurtado (2015), debe
cumplir con los mismos elementos que toma en cuenta el juez de fallo (juez de primera instancia).

Por otro lado, es preciso hacer un breve comentario respecto de lo precisado —en relación con
esta temática— por el X Pleno Casatorio Civil, que ha sido recientemente publicado y ha
generado un nuevo análisis en virtud de las 12 reglas vinculantes que ha establecido.

Si bien este precedente —en su quinta regla— pretende establecer a detalle el momento
oportuno para que el juez pueda utilizar su facultad probatoria, consideramos que en este intento
existen términos y/o ideas que, lejos de aclarar el panorama de la actuación de esta potestad,
generan confusión.

Al respecto, de manera sucinta nos referiremos a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, notamos la referencia a un proceso oral y uno escrito, la cual se puede interpretar
como la alusión a «dos tipos de procesos en materia civil diferentes» (uno oral y otro proceso
escrito). Sin embargo, en el CPC no existe la denominación a dos procesos que desarrollen estas
características de manera excluyente. A nuestra consideración, lo que se intentaba hacer
referencia con la denominación de «proceso oral» es a los que están siendo desarrollados bajo
los lineamientos del proyecto de modernización del despacho judicial en los juzgados civiles, a
través de los módulos civiles corporativos de litigación oral. Sin embargo, lejos de lograr este
presunto objetivo, resulta ambigua su mención en esta regla.

En este mismo orden de ideas, si bien la mencionada regla precisa parámetros temporales
procesales para la utilización de la prueba de oficio (cuando el proceso sea «escrito» y cuando
sea «oral»), estos aún resultan ser imprecisos. Respecto del primer parámetro —al terminar la
práctica de pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia—, observamos que en
este lapso de actuaciones procesales existen múltiples momentos en los que podría ser actuada
la prueba de oficio. Sin embargo, no se ha detallado el momento oportuno en esta limitación
planteada. La misma suerte sigue el segundo parámetro, pues en la audiencia de pruebas existen
diversas actuaciones procesales por parte de los involucrados en el proceso y, a pesar de ello, no
se ha especificado el momento exacto en que el juzgador ejercitará su facultad probatoria (de ser
necesaria).

Finalizamos este comentario enfatizando lo ya desarrollado: a pesar de este último

pronunciamiento por nuestra Corte Suprema, aún existe debate en torno al momento oportuno en
el cual el juez podrá —de ser necesario— ejercitar su actividad probatorio, pues consideramos
que los parámetros procesales consignados aún resultan imprecisos y deja a discrecionalidad del
juzgador elegir un momento, en los parámetros establecidos, para ordenar una prueba de oficio.

4.3.3. Sobre la inimpugnabilidad

El carácter impugnable de la prueba de oficio, previsto como tal en el artículo 194 del CPC
(artículo modificado por la Ley 30293) en su párrafo tercero, sostiene:

«La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo».

Por ello, es importante resaltar el carácter inimpugnable que el legislador le ha otorgado a la

prueba de oficio, pues ella —tal como se desprende del cuerpo normativo citado— está
condicionada a los límites que establece el artículo 194. Es conveniente, entonces, detallar estos
límites para saber cuándo la resolución que ordena practicar la prueba de oficio es inimpugnable.
Así también lo ha dispuesto la tercera regla contenida en el X Pleno Casatorio Civil.

El primer límite es lo referido a la insuficiencia probatoria que ha observado el juez de primera o

segunda instancia (falta de convicción necesaria). Este primer límite está supeditado al carácter
adicional que debe tener la prueba de oficio respecto a los hechos mencionados en el proceso.
Es decir, el juez no puede ordenar que se practique una prueba de oficio si no ha sido siquiera
mencionado o citado por las partes.
El segundo limite es la no subrogación o reemplazo del juez hacia las partes del proceso. Este
supuesto obliga al juez a no desplegar la actuación probatoria que les corresponde a las partes,
quienes han alegado ciertos hechos. Esta concepción es recogida de forma expresa por el
legislador en el artículo 385 inciso 2 del NCPP (parte in fine).

El tercer límite, considerado en el segundo párrafo del artículo en estudio, refiere que el juez debe
observar necesariamente el derecho de contradicción de las partes, límite que ha sido estudiado
en el apartado precedente.

Otro límite que se observa es la debida motivación de la decisión que ordena se practique una
prueba de oficio. Es evidente que este límite se centra en la justificación razonable y objetiva a la
que está obligado el juzgador a señalar. La finalidad de este parámetro es restringir el uso
abusivo y autoritario de la prueba de oficio.

Es necesario el señalamiento de los límites mencionados, debido a que, mientras el juzgador

observe y cumpla todos los límites o requisitos señalados, su decisión obtendrá el carácter de
inimpugnable. En términos simples, será inimpugnable la decisión si el juzgador ha respetado
todos los límites o requisitos considerados en el artículo 194 del CPC. En este sentido, Hurtado
(s. f.) sostiene que se trata de una impugnación condicionada, al no ser la decisión que ordena la
prueba de oficio propiamente inimpugnable, debido a que está condicionada a la observancia de
los requisitos o límites que se señala en el artículo 194 del CPC. Por lo tanto, al advertirse la
inobservancia de tales, las partes pueden cuestionar esta decisión a través de una apelación.
Asimismo, señala que la decisión no solo se limita a la apelación por parte de los sujetos
procesales, sino que también procede contra ella la nulidad.

Por otro lado, el profesor Alfaro (2015) sostiene que es criticable el término «inimpugnable» que el
legislador otorga a la resolución que dispone de una prueba de oficio. Ello debido a la nulidad que
él mismo considera como solución a la ausencia de requisitos como la debida motivación. Así, es
perfectamente aplicable la apelación.

Por último, señalamos lo que advierte el profesor Martel (2015), quien sostiene que la apelación o
impugnabilidad de la decisión que ordena la prueba de oficio infringe el derecho de defensa y el
debido proceso legal, al ser el mismo juzgador que ordena la prueba de oficio quien reexamina su
decisión. En este sentido —como advierte el mencionado autor—, consideramos que el juez se
puede apartar de su esfera de imparcialidad debido a que no podrá resolver o reexaminar su
decisión de forma objetiva. Ello debido a que la postura que adopta el juzgador al disponer una
prueba de oficio es debido a la insuficiencia probatoria que ha observado en el proceso. No
obstante, la parte que apela tal decisión podría sostener una decisión contraria a la del juzgador,
al advertir que los elementos probatorios señalados por las partes son suficientes para resolver el
caso materia de litis.

4.3.4. Respecto de la valoración racional de la prueba de oficio

La regulación procesal peruana adopta el sistema de la libre valoración de las pruebas, cuyos
criterios nacen de la racionalidad, la objetividad, el respeto de los principios lógicos, la sana crítica
y las máximas de experiencia.

Este sistema presupone la ausencia de reglas que guíen el decurso de la valoración de las
pruebas. Esto le permite al juzgador actuar bajo un marco de discrecionalidad, apuntando a
criterios no preestablecidos y dúctiles, siempre y cuando sea objeto de determinación de cada
caso en particular (Taruffo, 2002).

Esto es así porque el legislador ha querido que, como finalidad del proceso, se consolide la
verdad, pretendiendo no solo que se solucione el conflicto como un mero ritualismo, sino que se
demuestren con suficiente certeza los hechos de la realidad.

La concepción epistemológica es el modelo más racional que nos convendría asumir, según el
profesor Alfaro (2016), ya que toma como referente básico que el proceso debe estar encaminado
hacia la búsqueda de la verdad, que es el corolario de un procedimiento cognoscitivo articulado y
controlable intersubjetivamente, y no alguna forma de actividad ubicada al interior del juez,
semejante a una misteriosa intuición individual (p. 73).

La prueba de oficio, como medio probatorio incorporado al proceso, se encuentra supeditada a su

valoración. Bajo la concepción racionalista de la prueba, debe ser analizada previamente de
forma individual, para ser luego valorada de forma conjunta con los demás medios probatorios, ya
que la prueba de oficio tiene como imperativo categórico la búsqueda de la verdad. Es decir, la
verdad de los hechos introducidos al proceso.
Si bien es cierto que la prueba de oficio es siempre complementaria y de carácter excepcional,
una vez que se introduce al proceso, claramente, debe ser tomada como un igual, con el mismo
valor que las pruebas aportadas por las partes, por lo que no debe existir rasgos distintivos al
momento de su valoración.

Antes de la entrada en vigor del X Pleno Casatorio Civil, la práctica judicial residía en realizar un
análisis conjunto de los medios probatorios, desmereciendo prácticamente los lineamientos
expresados en las líneas superiores. Es decir, no dotar de contenido individual probatorio a cada
prueba, generando consecuencias negativas en su motivación a posteriori. Hoy, la reflexión gira
en torno a la necesidad de aplicar estas directrices para consolidar procesos efectivos que
concuerden con la naturaleza misma del proceso.

Con este razonamiento, cabe destacar que la sola valoración conjunta implicaría la restricción a
una motivación razonada e impediría:

La valoración de cada uno de los medios probatorios actuados.

El resultado de la valoración.
La individualización de la hipótesis aceptada como verdadera (probada).

Por ello, consideramos acertada la idea expresada. Es decir, la valoración individual, sin
desmerecer la valoración conjunta. Como dice Taruffo, los hechos y las pruebas son como una
cadena, ha de revisarse eslabón por eslabón, para evitar que la motivación sea ineficiente.
Finalmente, creemos que la valoración racional de la prueba de oficio desarrollada en el X Pleno
Casatorio Civil, y cuya conclusión se anida en su página 107, refrenda nuestra postura. No
obstante, pensamos en la necesidad de incorporar esta idea dentro de las 12 reglas vinculantes
para que la aludida directriz no sea olvidada y/o aplicada en un sentido incorrecto.

5. CONCLUSIONES

Hoy, la prueba de oficio —como institución y como consecuencia de múltiples modificaciones así
como objeto materia de análisis de un pleno casatorio— se ha concluido en este último en la
aplicación de la referida institución a través de 12 reglas especiales que los magistrados
supremos coincidieron que serán beneficiosas, y que estas, a su vez, servirán de respaldo y
garantía de lo establecido en la Ley 30293, la cual modificó notoriamente el texto de la norma que
regulaba la prueba de oficio el artículo 194 del Código Procesal Civil.
La decisión que ordena la práctica de la prueba de oficio obtendrá el carácter de inimpugnable si
se cumple con los siguientes requisitos: insuficiencia probatoria, la no subrogación o reemplazo
de las partes, asegurar el derecho de contradicción y una motivación razonable y objetiva.

Si procede contra ella la impugnabilidad, este recurso debe ser resuelto por un juez diferente al
que dictó la resolución que ordena practicar la prueba de oficio, para que no se aparte de su
esfera de imparcialidad. Así, se evitaría la subjetividad del magistrado que resuelve el recurso
impugnatorio presentado por las partes contra la resolución que ordena practicar una prueba de
oficio.
El tratamiento de la oportunidad en el artículo 194 del Código Procesal Civil, a pesar de su
constante modificación, resulta impreciso. Por tanto, abre la puerta a diversos debates sobre el
momento oportuno para que el juzgador pueda emplear esta potestad judicial. Así, hemos
advertido, dada la ausencia de prohibición, que la prueba de oficio puede ser solicitada tanto en
primera instancia como en segunda y actuada por ambas de forma indistinta sin vulnerar el
debido proceso ni la imparcialidad del ente judicial. Respecto a la oportunidad recogida en el X
Pleno, recientemente publicado, confirmamos que aún existen imprecisiones en la delimitación
del momento pertinente para ordenar esta prueba por parte del juez.

6. REFERENCIAS

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LA BUENA FE PROCESAL Y SU INCIDENCIA EN EL ABUSO
DE DERECHO: UN ENFOQUE DESDE LA CULTURA
[35]
JURÍDICA PERUANA

Daphne Marmolejo Reyes, Janneth Mejia Briones y Libertad Quispialaya Cueva, de la Universidad
Tecnológica del Perú

RESUMEN

El presente ensayo analiza el principio de buena fe procesal, que cada vez está tomando mayor
relevancia en el ámbito jurisdiccional. Busca determinar los efectos que genera su contraparte. Es
decir, el abuso del derecho. Para ello, analizamos al proceso, su finalidad y función, así como su
relación con la justicia, la verdad y la moral. Por ello, postularemos dos enfoques: el jurídico y el
sociológico.
Palabras clave: buena fe procesal, abuso del derecho, moral, proceso, sociedad.

ABSTRACT

The essay is to focused in analyzing the procedural good faith, which is gaining more relevance in
the jurisdictional field, also seeking to determine the effects generated by its counterpart, because
that is, the abuse of rights. To do this, we analyze the judicial process, its aim and function, as well
as its relationship with the justice, the truth and the morality, so we will postulate two approaches:
the legal and the sociological.

Keywords: procedural good faith, abuse of rights, morality, process, society.

1. INTRODUCCIÓN

El hombre primitivo entendía la necesidad de convivir con sus pares para su sobrevivencia en la
Tierra. Así, viajó por diferentes territorios y dejó de ser un nómada cuando se asentó en estos
para hacerlos suyos. Fue entonces que surge la idea de pertenencia, de identidad y todo aquel
que representaba un peligro debía ser exterminado. Ante este conflicto y por su propia
sobrevivencia, el hombre delega a un tercero dirimente que decida por el resultado correcto,
porque se declare al vencedor, en que no importaba el método que utilizaban para ganar.
Mediante los años, el proceso ha experimentado una metamorfosis, pues inicialmente se le
consideró como un mero procedimiento, el cual tenía como finalidad declarar un vencedor o
perdedor, sin tener tanta diferencia a la época primitiva. Lo único importante era cumplir con los
formalismos. Sin embargo, en el siglo XX, la academia replantea esta concepción, pues
comprende que atender los intereses en discusión no solo se agota en formalismos aplicados a
través de un procedimiento, sino que este necesita nutrirse de otros elementos, y así cumplir un
rol social.
Por ello, el derecho procesal asumió debates propios de la teoría general del derecho, en que la
discusión referente a la relación entre moral y proceso ha ocupado un rol protagónico. Ante esto,
se incorporaron nociones como la justicia y la verdad, cuyas bases ya habían sido planteadas por
la teoría del derecho. A raíz de ello, deviene el surgimiento del principio de la buena fe procesal,
para redireccionar la conducta de las partes, dotándola de un sentido moralizador, debido a que
aparece como un contrapeso a otro fenómeno jurídico, el abuso de derecho en el proceso, el que
se caracteriza por la desnaturalización del ejercicio de un derecho en el marco procesal. En este
sentido, el presente ensayo presenta una visión holística del comportamiento del individuo en el
proceso, en función del abuso del derecho procesal y el principio de buena fe procesal, y la
correlación que mantiene con la sociedad.

2. REIVINDICANDO LA RELACIÓN ENTRE PROCESO, MORAL Y JUSTICIA

«Es bastante preferible para un pueblo tener malas leyes

con buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes».

FRANCESCO CARNELUTTI

Para referirnos al proceso, debemos abordar su origen. La palabra ‘proceso’ proviene del vocablo
processus, que deriva deprocedere, vocablo que alberga en sí dos voces latinas: pro (que
significa ‘para adelante’) y cedere (que significa ‘hacia un fin determinado’). Por lo tanto, el
proceso podría conceptualizarse como la sucesión de actos o acciones que se realizan con cierto
orden y en un periodo que, además, poseen y se dirigen hacia un fin determinado.
Sin embargo, para el presente ensayo, debemos referirnos específicamente al proceso judicial.
Por ello, usaremos la definición ofrecida por el maestro Monroy Gálvez (1996), el cual postula:

«El proceso judicial es el conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas
reglas más o menos rígidas, realizadas durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado,
por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes o
contradictorios, pero vinculados intrínsicamente por fines privados y públicos» (pp. 103-104).
No obstante, cuando se menciona que este proceso judicial se dirige a un determinado fin, se
debe resaltar en su función de injerencia y relevancia social. Por ello, no debemos obviar que el
proceso es instrumento del derecho y tiene como función aplicar la ley vigente. Así, el Estado
implementa las políticas públicas que pretende conseguir de su aplicación mediante el
cumplimiento de las consecuencias jurídicas previstas en la legislación sustantiva. Por ello, estas
consecuencias deben ser atribuidas a quien causó daño a un tercero, en virtud de que es
necesario que en el proceso se llegue a una decisión justa, la cual debe ser y estar
intrínsicamente conexa a la verdad de los hechos (Ferrer Beltrán, 2017).

Asimismo, se debe destacar que el fin del proceso —resolución del conflicto— y la función de un
proceso judicial —obtención de la justicia por medio de la verdad— no son lo mismo. Sin
embargo, guardan una relación que debería ser inquebrantable, aun cuando en la praxis no
siempre ocurre así.

No obstante, en nuestra cultura jurídica está muy arraigada la idea de que la finalidad del proceso
civil se agota solo con la resolución de conflictos entre privados, deja de lado la función social —
razón de ser— que cumple el proceso. Esta distorsión ideológica se origina por la visión impuesta
por los sistemas regidos por el Common Law, los cuales ven el desarrollo del proceso como una
guerra que tiene por única finalidad llegar a una resolución que ponga fin al conflicto, a diferencia
de nuestro sistema jurídico nacional, el cual posee una influencia histórica del sistema continental.

Este sistema continental —Civil Law— concibe el proceso como la herramienta por la que se
logra una justicia verdadera que alcance tanto al desarrollo de este —proceso— como a la
decisión que le pone fin. Sin embargo, al hablar de justicia, debemos referirnos también a la
obtención de una verdad que no sea solo judicial, lo cual requiere que en el desarrollo del proceso
exista un alto grado de moralidad que no interfiera en la obtención de su función, aun cuando su
carencia permita el logro de su fin.

En este sentido, es necesario ahondar en la relación entre justicia, proceso y moral. Por ello, es
de suma importancia el desarrollo de la noción de moral, y la razón por la que esta debe servir de
orientadora para el desenvolvimiento del proceso. A partir de esto, tomaremos en cuenta dos
perspectivas. En primer lugar, desde la óptica del hecho social como instrumento armonizador de
intereses, que nos permite enlazarla con otras realidades y entender su estructura, evolución y su
relación con la historia. En segundo lugar, desde la psicología individual, en que la moral cumple
la función de directriz para una actitud correcta en relación con el entorno (Salmerón, 2014).
Asimismo, la incidencia de la moral sobre el derecho se establece de forma complementaria, tal
como lo explica Menezes (2013), la moral por sí sola puede resolver un problema, sin coerción
jurídica ni institucionalización. Sin embargo, cuando no consigue alcanzar el equilibrio social por
sí misma, se integra con el derecho para la resolución de conflictos sociales. Por ello, si el
derecho se desliga de la moral, perderá el rumbo hacia su objetivo, la justicia. Y, por lo tanto, no
cabe la posibilidad de que exista divergencia entre ambos.
Siguiendo este orden de ideas, en virtud de que el proceso es instrumento del derecho,
necesariamente este deberá ceñirse también a los parámetros de la moral. En este sentido,
Posada Mejía (2017) afirma que la moralidad procesal «es el guardián de las conductas
procesales, fomentando las actuaciones limpias y trasparentes y proscribiendo la mala fe, la
deshonestidad, la colusión, el engaño, la falsedad, los actos torticeros, que no son instrumentos
válidos para ganar el proceso» (p. 136).

En consecuencia, ignorar conductas procesales que contravienen a la moral conduce a la

deformación o alteración del proceso. Por el contrario, la complementariedad entre la moral y el
proceso dará paso al comportamiento probo de las partes. Así, un proceso trazado por la moral
coadyuva con el hallazgo de la verdad y, por consiguiente, con una decisión justa. Y de esta
forma obtener consecuencias positivas, no solo al finalizar el litigio en sí, sino también en la
repercusión que tiene sobre la sociedad misma.
3. LA TRASCENDENCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

La palabra ‘principios’ posee diversas significaciones y acepciones, muchas de las cuales han ido
evolucionando. Si nos referimos a los principios procesales y al desarrollo de su concepción, hace
no mucho tiempo estos aspiraban a ser solo un conjunto de pautas que permitiesen llenar los
vacíos, defectos o deficiencias de nuestra legislación. Hoy son concebidos como verdaderas
normas fundamentales.
No obstante, a partir de lo postulado por José Ovalle Favela (1994), se puede expresar que los
principios procesales son criterios o ideas fundamentales que, por medio de su mención explícita
o implícita en el ordenamiento jurídico, señalan las principales características del derecho
procesal, y la orientación que el desarrollo de la actividad procesal debe presentar.

Es decir, la configuración de los principios procesales posee una indudable trascendencia

práctica. Esto se debe a que representan un elemento esencial para la comprensión del sistema
jurisdiccional, que además guarda relación a la multiplicidad de funciones que estos realizan en
un proceso, en el cual actúan como mecanismos.

Por ello, y tomando de referencia a Joan Picó i Junoy (2003), estos mecanismos deben ser
enfocados como instrumentos, medios o criterios, que permiten la interpretación de los preceptos
complejos; así como una integración normativa, y mediante esta se facilite la aplicación analógica
de las normas; así como descubrir el basamento detrás de algunas instituciones al igual que su
concreta regulación normativa; y, finalmente, la función pedagógica, que facilita la visión
generalizada y holística del sistema procesal.
Por otra parte, en el Perú, como bien expresa Juan Monroy Gálvez (1993), estos no son otra cosa
que la especie que forma los principios generales del derecho. No obstante, estos, examinados
en su conjunto en un ordenamiento, sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el
que el legislador ha optado. Sin embargo, aun cuando los principios acogidos en nuestro título
preliminar evidencian una tendencia publicista, la aplicación de estos exige una interpretación y
reflexión de su sentido histórico o literal al ser utilizados, considerándose oportunamente los
valores sociales vigentes al momento de su aplicación.

4. EL NACIMIENTO DE LA BUENA FE PROCESAL Y SU EVOLUCIÓN EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

En el derecho privado hay un principio esencial, que es el principio de la buena fe, que, frente a la
igualdad que debe existir entre las partes, genera el respeto y lealtad ante lo celebrado en un
acuerdo en virtud de la relación jurídica que han formado entre estas. Así, la buena fe se
presentará como un deber recíproco en una relación jurídica.

La transición del procedimentalismo al procesalismo científico generó que el proceso adoptara y

creara principios e instituciones nuevas en aras de fundamentar su autonomía, siendo uno de los
principios adoptados el de la buena fe. Sin embargo, la doctrina no ha realizado un análisis o una
profundización teórica al respecto. No obstante, mediante la buena fe procesal se busca evaluar y
conducir la correcta conducta de los sujetos procesales dentro del proceso. Picó i Junoy (2003)
define a la buena fe procesal como aquella «conducta exigible a toda persona, en el marco de un
proceso, por ser socialmente admitida como correcta. Solo desde esta perspectiva amplia se
logra la continua adaptación entre los valores éticos de la sociedad y los valores normativos del
ordenamiento» (p. 19). Ahora bien, la conceptualización del principio de la buena fe procesal por
Picó i Junoy se condiciona a la discrecionalidad del juez. Es decir, será él quien deba evaluar si
una conducta es correcta o no.

Según la doctrina, el principio de buena fe procesal puede presentarse bajo dos perspectivas: la
subjetiva y la objetiva. La buena fe procesal subjetiva alude al hecho de que uno de los sujetos
ignora que está infringiendo el derecho de la otra parte, entendiendo por ello que su naturaleza es
íntegramente interna (Cavani, 2015). En cambio, la buena fe procesal objetiva se refiere
directamente a un deber que exige el ordenamiento. Es decir, a la exteriorización de aquel deber
genérico —ya que es exigible para todos— a través de la conducta de las personas en un
proceso jurisdiccional.

A partir de ello, es evidente que la buena fe procesal subjetiva no puede integrar un cuerpo
normativo debido a su propia naturaleza. Así, es imposible establecer parámetros o regular el
fuero interno de todo sujeto que participe en el proceso. Así, en distintos sistemas jurídicos, el
principio de la buena fe procesal se refiere a la buena fe procesal objetiva, debido a que esta
exige que las partes conduzcan sus actos de manera correcta, para que el proceso cumpla su
función y su finalidad.

4.1. LA BUENA FE EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

A lo largo de nuestra regulación procesal han existido diversos códigos de procedimiento y

proceso civiles. Consideramos pertinente realizar el análisis del Código de Procedimientos Civiles
de 1912 y el Código Procesal Civil de 1993. El primero, debido a que es el primer cuerpo
normativo procesal en independizarse del ordenamiento jurídico español. El segundo, por ser
nuestra norma procesal actual. Así también analizaremos el trascendentalismo del principio de la
buena fe procesal en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, el cual fue aprobado por
Resolución Ministerial 0070-2018-JUS y de muchas posibilidades de ser nuestra norma procesal
futura.

4.1.1. Código de Procedimientos Civiles de 1912

Pese a que este código se constituyó como uno que dejaría atrás el excesivo formalismo,
mantuvo su esencia procedimental. Es decir, no iba más allá de un conjunto de actos rituales que
debían ser cumplidos. Por lo tanto, el juez cumplía un rol «pasivo que garantizaba a las partes su
neutralidad [...] y ejercía una obediencia fanática a los aspectos formales de la ley. Era, sin duda,
un juez burócrata» (Monroy Gálvez, 2018). Debido a ello y a la propia naturaleza del código, es
consecuente afirmar que la buena fe procesal no tenía cabida en sus textos. Sin embargo, lo más
cercano a ello se hacía presente con el artículo 469, referente al juramento de decir la verdad que
hacía el testigo ante el juez en nombre de Dios, lo cual se enmarca en una dimensión subjetiva de
la buena fe.

4.1.2. Código Procesal Civil de 1993

Nuestro Código Procesal Civil actual si bien se gestó de manera abrupta, obedecía a la urgencia
de reformar una estructura normativa divorciada de la realidad de la época, pues se fundaba bajo
características o costumbres del pasado, las cuales concebían al proceso como un mero
procedimiento el que solo tenía la función de resolver conflictos entre privados. Así, como se
mencionó, el Código Procesal Civil de 1993 se funda en una evidente tendencia publicista del
proceso, en que se hace trascendente la función pública que realiza el Estado a través del órgano
jurisdiccional para hacer efectivo el derecho y lograr la paz social en justicia a través de la
solución de conflictos. En este orden, se incorporan principios procesales que obedecen y
reconocen esta tendencia que exige que su aplicación e interpretación privilegien los valores
vigentes en la sociedad (Monroy Gálvez, 1993). Entre los principios que se incorporan en el Título
Preliminar, se encuentra el principio de la buena fe procesal, que en nuestro código recibe el
nomem iuris de principio de iniciativa de parte y conducta procesal. Este principio se refiere a un
deber genérico de todos los sujetos que intervienen en un proceso, por lo que establece que
deberán adecuar su conducta a los deberes de probidad, lealtad y buena fe. En concordancia con
ello, el artículo 109, referente a los deberes de las partes, abogados y apoderados, exige que, en
todos sus actos e intervenciones, dentro del proceso, se adecúen a la buena fe.

4.1.3. Proyecto de reforma del Código Procesal Civil

En marzo de 2018, se aprobó el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, que, en su
exposición de motivos, destaca como uno de sus postulados esenciales el principio de la buena fe
procesal en mérito de su trascendencia en el proceso civil. Por ello, es consecuente que
encontremos este principio en diversos artículos del Proyecto de Reforma.

En el título preliminar del anteproyecto, en su artículo cuarto, podemos resaltar la modificación

que se pretende dar al nomem iuris de conducta procesal a buena fe, siendo congruente con la
relevancia que la comisión reformadora quiere brindar a este principio. Ahora bien, el aspecto
conceptual del mencionado artículo se ha logrado mantener. No obstante, establece que el sujeto
procesal será responsable por infringir un deber de la buena fe, que, a diferencia de nuestro
código procesal actual, que no lo establece así. En ese orden, ampliará los supuestos de hecho,
buscando suprimir también las conductas obstructivas o maliciosas, a los que el juez tendrá el
deber de sancionar para que el proceso pueda cumplir su función. De la misma manera, el
artículo 52 refiere a las facultades disciplinarias del juez, manteniendo casi íntegro su contenido,
salvo la excepción en que le otorgan la facultad al juez de ordenar, expulsar y aplicar sanciones
«a fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia, respeto de la
actividad judicial y promoción del deber de buena fe procesal» (Minjus, 2018: 48). En vista de ello,
el artículo 857 faculta al juez de exonerar de costas y costos al demandado si considera que
actuó de buena fe durante el proceso. Es evidente que el presente artículo tiene como finalidad
promover una conducta acorde a la buena fe.

Sin duda, podemos afirmar que la buena fe procesal es uno de los elementos medulares del
Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, a la luz de que establece deberes a todos los
sujetos procesales, para que el proceso pueda cumplir su función y no desnaturalice el objetivo
que persigue.

5. ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO Y BUENA FE PROCESAL: LAS DOS

CARAS DE LA MONEDA

Uno de los fenómenos jurídicos resultantes del desarrollo social es el «abuso del derecho». Sus
primeras manifestaciones se suscitaron durante la revolución liberal, en que se exaltó el derecho
a la libertad, y, como no existía una norma expresa que controlara los excesos del pueblo en
cuanto a ella, se buscó prever conductas que, aunque sin ser ilícitas, dañaban a la comunidad
(Rubio, 2008). Esta práctica se viene dando hasta hoy. Por fortuna, en la actualidad se ha
estudiado de manera más amplia los matices de las conductas basadas en el ejercicio abusivo
del derecho. Al respecto, Cuentas Ormachea (1997) expresa:

«Solo se puede hablar de Abuso de Derecho cuando en su ejercicio se causa un daño a otro,
a pesar de que ese ejercicio puede resultar impune en el derecho positivo por no aparecer
limitado ese modo de ejercitar el derecho» (p. 11).

De modo que aquel acto que simule ser legítimo y acorde al derecho, pero que en realidad
transgreda su propósito, resultaría en el ejercicio abusivo de un derecho.
Las primeras muestras de positivización de la teoría del abuso de derecho se encuentran en el
Código Civil Alemán de 1900 y el Código Civil Suizo de 1907. Como estos son grandes
referentes, es común que en países con influencia del Civil Law encontremos presente esta
institución en sus códigos civiles. Por ello, se suele relacionar el abuso del derecho al derecho
privado. No obstante, esta figura no se limita a los institutos del derecho privado, sino también es
aplicable al ámbito procesal, pues las partes tienen diversos poderes que pueden ejercitar a
voluntad para tutelar sus intereses. Es decir, derechos subjetivos que pueden llegar a ejercitarse
abusivamente (Picó i Junoy, 2003). Esto se puede notar con el abuso de solicitudes de medidas
cautelares, la destrucción de medios probatorios o la recusación maliciosa que busca la demora u
obstrucción del juicio, siendo estos causantes de la sobrecarga procesal que tanto afecta a
nuestro alicaído sistema de justicia.

Siendo así, el ejercicio abusivo del derecho en los actos procesales es un problema latente, al
cual no se le ha dado la importancia necesaria en el ámbito nacional, a pesar de que el uso
indebido de estos derechos subjetivos puede conllevar a la alteración y quebrantamiento del
proceso y consecuentemente dificultar la obtención de justicia. Es decir, la conducta de las partes
constituye un punto trascendente para el buen desenvolvimiento del proceso. En consecuencia,
algunos ordenamientos extranjeros han visto pertinente la inserción del principio de buena fe en
sus códigos procesales, buscando que se instauren y ejecuten elementos axiológicos como la
probidad, la lealtad y la veracidad, evitando que se «valide» el uso abusivo de instrumentos
procesales y a su vez guiando efectivamente el camino del debido proceso. Con el principio de la
buena fe procesal, se busca moralizar las conductas de los individuos, a través de reglas morales
en el plano procesal, resultando entonces ser un elemento clave para la administración de la
justicia moderna (Maluf de Araujo, 2016).

Por ello, la conducta de los implicados en el proceso debe ser regido según un buen actuar, para
que el abuso del proceso esté ausente. Y es la buena fe, plasmada en el ordenamiento procesal,
la que permitirá que los actos que se desarrollen se circunscriban a una esfera efectivamente
correcta.

6.UN ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LEGISLACIONES

«Como toda relación jurídica o social, la relación procesal

debe regirse por la buena fe».

GUISEPPE CHIOVENDA

En diferentes sistemas jurídicos, el principio de buena fe procesal se puede extraer o inferir de

distintas normas o se encuentra implícita en ellas. En el presente tópico, utilizaremos una
herramienta cada vez más común en la academia, el derecho comparado, de modo que es
importante para entender sistemas jurídicos o realidades externas a la nuestra. Por ende, la
neutral y pasiva medición de analogías que se limitaba a establecer cercanías y diferencias entre
normas e institutos es una idea superada. Así, el respectivo análisis se debe realizar sobre la
base de un proyecto jurídico-cultural (Taruffo, 2006).

6.1. La buena fe procesal en Italia

Originalmente, la tradición romanista tuvo gran preponderancia en la cultura jurídica italiana. Con
el tiempo, se vio también influenciada por una multiplicidad de aportes heterogéneos que
provenían de diferentes ciencias, como la sociología y la antropología. Ello se vio fortalecido con
la integración de las corrientes filosóficas del iusnaturalismo, el romanticismo, el positivismo
evolucionista y el historicismo idealista que, en su fusión, lograron su autonomización de la
legislación y la política (Ferrajoli, 2010).

Prosiguiendo con el análisis comparativo, para comprender la esencia del instituto de la buena fe
procesal, contenido en el Codice di Procidura Civile, debemos remitirnos a uno de sus más
importantes codificadores, el maestro Piero Calamandrei (1961), quien afirma que «el proceso no
es solo ciencia del derecho procesal [...], sino que es también leal observancia de las reglas del
juego, es decir, fidelidad a los cánones no escritos de corrección profesional» (p. 269). De ahí que
el artículo 88 del Codice di Procidura Civile menciona «los deberes de las partes y defensores», el
cual invoca a los litigantes a conducir el proceso bajo los deberes de la lealtad y la probidad. En
caso contrario, se podría ejercer un poder disciplinario sobre ellos si el juez lo ha considerado
meritorio de informarle a las autoridades.

6.2. La buena fe procesal en Brasil

En 2010, el Senado Federal brasileño aprobó el proyecto de reforma del Código de Processo
Civil. Sin embargo, fueron necesarios cinco años de debate para lograr la reforma, la cual marcó
un hito en el ámbito procesal brasileño. El debate se centró en la vinculación o reconocimiento de
los derechos al ámbito procesal y la necesidad de su armonización con las garantías
constitucionales de un Estado democrático de derecho (Berizonce, 2011).

En las normas fundamentales del proceso civil brasileño, en el artículo 5 del Código de Processo
Civil, se establece que todo sujeto procesal que interviene de cualquier forma en el proceso
deberá comportarse según la buena fe. Ello nos lleva a concluir que es una delimitación
conceptual abstracta debido al escaso contenido dado. En este sentido, se pedirá que «la
decisión judicial debe ser interpretada a partir de la conjugación de todos sus elementos y en
conformidad con el principio de buena fe» (Arruda y Didier, 2018). Claramente no podemos
afirmar que el principio de buena fe procesal se constituye en el elemento esencial de la norma en
análisis. Sin embargo, exige una conducta esperada a todo sujeto que integre un proceso.

7. EL ABUSO DEL DERECHO Y LA DESNATURALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA

FE PROCESAL

Como se sabe, el proceso es una institución que permite la actuación de personas en situación de
conflicto, quienes, incentivadas por la prevalencia de sus intereses, tienen por propósito que el
juez reconozca su posición. Sin embargo, tal y como establece el maestro Giovani Priori Posada
(2008), estas personas para lograr el reconocimiento de su postura e intereses pueden utilizar el
proceso sin contemplaciones. Es decir, por medio del abuso del derecho, vulneran la institución y
generan se contravenga su eficacia.

Esto se debe a que la carencia de moralidad y justicia puede lograr convertir una relación jurídica
y un proceso en desleal, corrupto e, incluso, fraudulento. He ahí la problemática que vive nuestro
país respecto al abuso del derecho, el ejercicio abusivo de la tutela anticipada de derecho y la
normalización del abuso de las solicitudes de tutelas de urgencia, las que se supone tienen una
naturaleza excepcional. Se puede observar en nuestra realidad que, a raíz de la incursión en
estas conductas, se ha abierto una brecha para la coalición de intereses constitucionales, como el
derecho de defensa de parte, el derecho de tutela jurisdiccional efectiva, la igualdad de armas
procesales, la conducción de un proceso sin dilaciones indebidas y los derechos que revisten a la
contraparte; y sus consiguientes daños colaterales reflejados en la sobrecarga procesal y la
demora del proceso.

A pesar de lo último, el Boletín Estadístico Institucional 4, 2019, del Poder Judicial[36], ostenta una
realidad diferente a la percibida. Esto se debe a que en el reporte de la institución sobre lo que
respecta a la carga procesal y la tasa de congestión de procesos en trámite, en comparación al
último reporte emitido en 2018, ha habido una reducción del índice en la tasa de congestión (de
1.61 a 1.59, considerando la cantidad de carga procesal sobre la cantidad de casos resueltos).

Sin embargo, esta reducción se debe a la celeridad por la cual se han inclinado los juzgados para
dar una pronta solución al conflicto existente entre las partes, aun cuando esto signifique el
sacrificio de la verdad. Esto nos lleva a cuestionarnos sobre qué repercusiones genera en nuestro
sistema optar por soluciones que en un proceso ordinario se sustentan en una cognición sumaria,
dada la celeridad con que se pretende llevar estos, y si su aplicación conlleva un abuso del
derecho[37]. Lo cierto es que se busca implementar diversas medidas como la oralidad, para que
cada vez los procesos culminen en el menor tiempo posible, dejando de lado el cumplimiento de
la función de un proceso y dando paso al detrimento de este por el solo objeto del logro de su fin.
Por ello, teniendo en cuenta que la gran tarea del proceso en nuestra actualidad es conexa a la
lucha por su moralidad, se requiere la preponderancia del principio de buena fe procesal, que, en
su condición de verdadero principio del proceso —en virtud de su incidencia en la regulación de
todo el sistema procesal y de la conducta de todos aquellos que son partícipes de este—, permite
alcanzar una solución para el conflicto y la justicia de forma paralela, y no impulsa al sistema a
sobreponer uno sobre el otro.

8. INDIVIDUO, PARTES EN EL PROCESO Y SOCIEDAD

«En una sociedad justa, las libertades de la igualdad de

ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los
derechos asegurados por la justicia no están sujetos a
regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales».

JOHN RAWLS

La normalización social que se le da al abuso de derecho no es una práctica actual. Por el

contrario, es una práctica recurrente que aparece de manera latente en las relaciones sociales
humanas desde tiempos antiquísimos. Del mismo modo, estuvo siempre presente el ánimo de
proteger los derechos que eran socavados por el abuso del derecho, por plantear unos ejemplos:
«cuando se protegía al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente
a los derechos del padre ¿no se reprimía, acaso, el abuso de un derecho?» (Calle, 2015: 9).

Así, la comisión de abuso de determinado derecho y la voluntad de oponerse a este abuso se han
encontrado presentes en nuestra historia. En el fondo, las personas somos conscientes de que la
búsqueda de la justicia trasciende intereses particulares y que deberíamos buscar el bien común,
aunque, en la práctica, los ciudadanos, los abogados litigantes, los jueces y cualquier persona
dentro de un proceso o fuera, mayoritariamente pondrá por delante el beneficio propio y el interés
personal. En este sentido, abarcaremos la actuación y el papel fundamental que desarrollan las
partes en el proceso y las consecuencias que repercuten severamente en la sociedad,
específicamente en la sociedad peruana.

Para empezar este análisis, desarrollaremos, en parte, la actitud y el pensamiento cotidiano del
individuo en sociedad, porque —recordemos— no se debe apartar la finalidad del proceso del
aspecto social. Entonces, en lo que respecta al ciudadano, lo que ocurre hoy, y es común en la
mayor parte del mundo, es que «la concientización del papel democrático del ciudadano, en parte
ayudado por los medios de comunicación [...], viene solucionando un problema, pero causando
otro: la ausencia de conocimiento de los deberes de los ciudadanos» (Barreto de Carvalho, 2008:
88)[38]. En esta línea, es evidente la transición que ha tenido el pensamiento popular en los
últimos años sobre el respeto por los derechos civiles, la plática de la injusticia y de la corrupción,
la protección que se busca para las minorías y para los más vulnerables, el cambio que queremos
en las autoridades, entre otros temas. En definitiva, se han propagado estas ideas sobre el
pensamiento de las personas, esto con la ayuda de los medios de comunicación, lo cual es un
hecho relevante, pues influyen con gran fuerza en la opinión colectiva. Sin embargo, lo que esta
concientización de los propios derechos trae consigo son los actos que sobrepasan estos mismos
derechos, ejercitándolos excesivamente, abusando de ellos, llegando a ocasionar uno o más
perjuicios a otros.

El sociólogo peruano Julio Cotler (como se explica en Ledesma, 2015) nos ilustra sobre la
percepción que tiene la población respecto del sistema de justicia: los ciudadanos advierten que
las autoridades no se interesan en defender los derechos civiles e interpretan que existen
privilegios dependiendo de «quién eres», notando la ausencia de neutralidad. También aluden
que no hay jueces y abogados que promuevan la defensa de la justicia ni la eficacia del Poder
Judicial. Explica que lo que se debe hacer es implantar una articulación de intereses sociales,
pero que son pocos quienes poseen aún cierta moralidad para apartarse de las artimañas y
coadyuven a favor de estos intereses.

Para demostrar lo dicho, ante este contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(Minjus) creó el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional
(RNAS), registro que deja en evidencia la incidencia de abogados que cometen conductas
antiéticas en el ejercicio de su profesión. Estas sanciones incluyen multas, suspensiones,
inhabilitaciones y destituciones.

En 2017 y 2018 un total de 617 abogados fueron reportados. Los tres primeros meses de 2019
(de enero al 31 de marzo) se sancionaron a 110 abogados y después de tan solo un mes el
ministerio ya reportaba 68 sanciones más. Al finalizar 2019, los reportes alcanzaron 468. Hoy, en
el RNAS, están inscritas 829 sanciones vigentes y 233 vencidas, lo que implica que desde 2017
hasta hoy fueron sancionados más de 1.060 abogados.

Según el Minjus, estas cifras no muestran la cantidad real de abogados que incurren en malas
prácticas, pues este registro se implementó apenas en diciembre de 2016 y no todas las
entidades realizan los reportes, ni todo el personal está capacitado para hacerlo. Así, el Ministerio
de Justicia (2018) añade:
 «Las malas prácticas de los abogados afectan el derecho al debido proceso previsto en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, se señala que las
malas prácticas socavan la confianza y generan incertidumbre en las instituciones de la
administración de justicia» (p. 1).

En este sentido, es perceptible que, en el proceso, pocas son las veces que se sanciona, aunque
sea evidente el actuar inmoral de las partes, provocando un círculo vicioso en que resultan
beneficiados los abogados que ejercen tan noble profesión sin ceñirse al principio de buena fe
procesal (Ramírez Jiménez, 2016).

Ahora bien, en relación con la incidencia que tiene el proceso sobre la sociedad, es Franz Klein
quien reconoce al proceso como fenómeno social de masas, cuando la idea del proceso civil se
transforma, considerándolo como el mayor mecanismo de tutela jurisdiccional y, así, deja ceñirse
a lo estrictamente privado. Resulta también que atañe íntegramente a la actividad estatal y a la
sociedad (Martínez Zúñiga, s. f.).

Por ello, las decisiones y modificaciones en torno al ámbito jurídico definitivamente deben estar
reguladas a partir de un arquetipo de comportamiento probo. Esto debido a que finalmente la
sociedad es el ente sobre la que recaerán todas las consecuencias. Es decir, los eventos
suscitados en el proceso trazarán una cadena de actos y efectos sobre la población. Según Jaime
Ríos (2015):

«El derecho dimana de la sociedad, es un producto de las relaciones sociales [...]. Al estudiar
las relaciones entre el orden jurídico y la realidad social, el derecho es analizado como un
objeto dimanante de los factores sociales, al mismo tiempo que se analizan los efectos de ese
orden jurídico creado sobre la realidad social, es decir, su interacción recíproca» (pp. 26-27).

Por ello, no podemos apartar el comportamiento de las personas en sociedad del comportamiento
de las personas en la esfera jurídica. En su lugar, es fundamental comprender el vínculo existente
entre ambos comportamientos.

Conforme a todo lo detallado, el objetivo de empalmar o unir la moral al proceso es conseguir un

correcto desenvolvimiento y desarrollo de la comunidad a través de un método de resolución de
conflictos que no vulnere los derechos de las personas. Al contrario, que salvaguarde estos. La
correlación que debemos establecer entre ambos debe alinearse a perseguir el mismo fin: la
convivencia y el orden social. Por último, reiteramos que las consecuencias siempre recaerán en
nuestra sociedad, en el pensamiento colectivo, en el actuar de los individuos y, por lo tanto, en la
forma de interacción jurídica y social.

9. CRÍTICA A LA BUENA FE PROCESAL

Los principios procesales han significado dejar de lado la hermética lealtad a las normas. Si bien
la buena fe procesal es parte de ello por cumplir un rol esencial en toda instancia y acto del
proceso, no podemos ignorar que la doctrina y la jurisprudencia no llegan a un consenso respecto
a su fundamentación teórica y su delimitación conceptual. Sobre ello Taruffo (2016) dice:

«Es difícil —pese a los numerosos intentos realizados por la doctrina— atribuir un significado
normativamente eficaz a fórmulas tan genéricas como aquellas de la buena fe procesal, que
ciertamente expresan un auspicio moralmente compartible, pero que difícilmente se prestan a
definiciones precisas» (p. 14).

Así, ante la ausencia conceptual y la pobre delimitación de este principio, se abre lugar a que el
juez realice su propia interpretación en base a su discrecionalidad. En consecuencia, si el juez
considera o aprecia una conducta que contraviene el principio de buena fe procesal, él estará
facultado para sancionar en base a su percepción. Por ello, Larroucau Torres (2013) dice que la
buena fe procesal:

«No se encuentra ajena al enigma de las cláusulas abiertas; esto es, no se escapa a las
preguntas acerca de cuáles son sus límites en la práctica, cuál es su núcleo de sentido y hasta
dónde se expande su zona de penumbra. Las respuestas a estas dudas requieren de un
permanente esfuerzo interpretativo, porque no son autoevidente» (p. 4).

Entonces, partiendo de la naturaleza discrecional que es inherente al principio de buena fe

procesal, aun con la experiencia adquirida de la práctica, el juez puede caer en arbitrariedades
respecto a las valoraciones que realice sobre las conductas de las partes, pues, por más que
intente ser un tercero imparcial, estará sujeto a sus sesgos.

10. CONCLUSIONES

Podemos concluir que el principio de la buena fe procesal busca moralizar las conductas y actos
de todo sujeto que interviene en cualquier etapa del proceso. En una cultura jurídica como la
nuestra, este principio del proceso se constituye en un elemento esencial. Sin embargo, pese a lo
que postula, su escaso estudio teórico y no clara delimitación genera que el juez realice una labor
interpretativa, la cual se sujeta a la determinación que realice sobre si una inconducta o una
conducta es contraria a los cánones morales del proceso, lo que puede convertirse en un arma de
doble filo.
Sin embargo, no hay que olvidar que el proceso como instrumento del derecho buscará
implementar políticas públicas. En este sentido, es necesario que el proceso se desarrolle en
función de la probidad, la lealtad y la veracidad, pues omitir estos elementos conducirá a que se
desnaturalice y no logre su función. Por lo tanto, tendrá una repercusión negativa en la sociedad
por la percepción que el sistema de justicia generaría. ¿Si el proceso como herramienta del
derecho y, por ende, del Estado no se puede regir bajo los cánones morales y de probidad, se
puede exigir a la ciudadanía que lo haga? Por ello, es necesario promover la buena fe procesal y
fundamentar este principio enmarcado en una visión realista de nuestra cultura jurídica.
11. REFERENCIAS

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EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Sol Bustamante, Franco Mujica, Amaury Muñoz y David Rojas, de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos[39]

RESUMEN

Los autores nos introducen a la doctrina del debido proceso como derecho fundamental.
Formulan las diferencias entre lo que se entiende con la tutela jurisdiccional efectiva y el mismo,
las implicancias que este ha desplegado en su evolución en el sistema jurídico, y, finalmente, su
contenido como derecho fundamental. Analizan la constitucionalidad de las limitaciones hacia la
pluralidad de instancia en el proceso administrativo y el derecho de impugnación en el código
procesal civil.
Palabras clave: debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, derecho fundamental, debido
proceso material, debido proceso formal.

ABSTRACT

The authors introduce us to the doctrine of due process as a fundamental right, formulating the
differences between what is understood by effective jurisdictional protection and itself, the
implications that it has unfolded in its evolution in the legal system, and finally its content as
fundamental right making an analysis on the constitutionality of the limitations towards the plurality
of instance in the administrative process and the right to challenge in the civil procedural code.

Keywords: due process, effective judicial protection, fundamental right, due process material, due
process formal.

1. INTRODUCCIÓN

El fin de este trabajo es ofrecer un panorama de información que despierte la inquietud científica y
académica por la investigación acerca del debido proceso y sus aristas. El análisis y estudio de
este tema ha sido puesto sobre la mesa y ha consumido el esfuerzo y dedicación de numerosos
especialistas y estudiosos del derecho. El debido proceso adquiere en la actualidad una
fundamental importancia, pues se instituye como un proceso que establece todas las garantías
requeridas para que predomine la justicia en el sistema jurídico.
El presente trabajo se estructura en primer lugar, por los antecedentes, mediante la cual se
abordarán los acontecimientos históricos y cómo ha sido su evolución hasta la actualidad, para
considerar aspectos que se han venido desarrollando y formando. En segundo lugar, se hará una
diferenciación entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y cuál es la importancia de
estos para nuestro sistema jurídico. También se tratará la categorización que ha tomado el debido
proceso en diferentes ordenamientos jurídicos, entendido como garantía, principio o derecho. Por
otro lado, se abordará su regulación convencional y nacional, para conocer su normatividad
vigente y cómo lo han entendido y plasmado los legisladores. Y, en cuarto lugar, se tratará de
determinar quiénes son los titulares del derecho fundamental del debido proceso, entendido por
este generalmente solo a la persona humana. En seguida, sobre el ámbito de protección, que
podemos mencionar que es su aspecto más relevante y al cual queremos abocarnos, también
esta la doble dimensión que adquiere el debido proceso tanto sustantivo como adjetivo o formal,
comprendido con un carácter de justicia que se realizará cuando se aseguren mínimas garantías
en el proceso. En último lugar, se abordarán los límites al debido proceso, y límites cuestionables
en razón a su constitucionalidad.

La problemática del presente artículo es determinar cuál es el ámbito de protección del debido
proceso entendido como un derecho fundamental. El objetivo es establecer el ámbito de
protección del debido proceso.

2. DESARROLLO

2.1. Antecedentes

Desde los albores de las sociedades humanas, los hombres hemos construido nuestra forma de
vida sostenida en relaciones con nuestros congéneres. Estos vínculos se han visto acrecentados,
tanto cualitativa como cuantitativamente, en proporción al constante incremento de nuestras
necesidades. La satisfacción de estas comúnmente se ha logrado mediante acuerdos entre los
sujetos, debido a que la cooperación es una manera óptima y aceptada de materializar los
intereses de unos y otros. No obstante, no ha sido extraño observar que entre los individuos se
hayan gestado conflictos causados por la concurrencia de sus intereses en un mismo bien o
porque la satisfacción del interés de unos compromete la de los otros. Para resolver tales
conflictos, se recurría a la autotutela de los intereses, que consistía en «hacer justicia por las
propias manos». Es decir, la «justicia» del más fuerte. Las pretensiones eran impuestas por la
fuerza sobre los más débiles. Ello se institucionaliza por la conocida ley del talión, que permitía a
quien sufría un daño perjudicar al agresor en la misma forma y medida.
Tras un largo tiempo, la humanidad entendió lo irracional e injusto que significaba permitir a cada
particular el ejercicio de la justicia. Por ello, se evolucionó a un siguiente paso: el proceso como
solución heterocompositiva de los conflictos. Se necesitaba que un tercero imparcial observara el
conflicto entre las partes para que, objetivamente y en atención al derecho, decidiera la
razonabilidad de las pretensiones en contienda. Así, la decisión de este personaje imparcial debía
ser respetada por las partes en cuanto era concebido como un administrador de la correcta
justicia. Ahora bien, ¿es suficiente la intervención de un tercero decisor para afirmar que un
conflicto puede ser realmente solucionado en justicia?

La sola concurrencia de un tercero no satisface la necesidad de solucionar los conflictos. El cauce

al fin de la controversia no puede depender solo de quien es un agente supuestamente imparcial,
sino que el propio instrumento debería gozar de algunas garantías que asegurasen el correcto
proceder tanto de las partes como del tercer componente para que se arribe a una solución justa.
La facultad de decidir entre los intereses contrapuestos de dos o más litigantes es un poder
bastante grande. Asimismo, la relación procesal entre las partes no puede ser desproporcionada,
de modo que una de ellas tenga mayores posibilidades que las de su contraparte. De lo contrario,
el proceso sería solo una forma «civilizada» de la ley del más fuerte. Por lo tanto, este mecanismo
de solución a los conflictos debe gozar de ciertos elementos que garanticen la rectitud de los
procedimientos para alcanzar una solución justa. Tales elementos, que vinculan a quienes
intervienen en la solución de la contienda, pueden ser reunidos, en líneas generales, en lo que
conocemos como «debido proceso».

2.1.1. El debido proceso y su relación con la tutela jurisdiccional

Las controversias que entre los hombres se suscitan necesitan de soluciones que favorezcan el
correcto desarrollo de la convivencia social en atención y respeto inexorable de la dignidad de los
individuos. Para que tales soluciones sean aceptables, no pueden ser calificadas sino como
«debidas» y, en consecuencia, como «justas». Por lo tanto, el medio idóneo para ello es un
«proceso debido». Este debe posibilitar el diálogo racional entre las partes, el cumplimiento de
determinadas pautas formales y materiales, así como la efectiva solución al conflicto que motivó
la contienda procesal. Como el proceso debido no es una exigencia contingente, sino de
«carácter natural» sobre la justicia, se colige entonces que se trata de un derecho humano o
fundamental (Castillo, 2013).

Ahora bien, ¿qué relación existe entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva?
Chiabra (2010) asevera que ambos conceptos deben ser comprendidos como eminentemente
sinónimos, y que la distinción entre el uno y el otro se puede hallar no sustancialmente, sino
apenas en su procedencia, ya que el primero provendría del ejercicio jurisdiccional anglosajón,
mientras que el segundo sería un concepto propio del derecho europeo-continental. No obstante,
en aras de una eficaz distinción conceptual, volvemos a coincidir con Castillo (2013), en cuanto
afirma que el debido proceso y la tutela jurisdiccional deben ser comprendidos como contenidos
de una misma realidad: el «derecho fundamental al proceso debido». La distinción entre ambos
elementos existe teniendo en cuenta que el proceso justo no solo comprende las formas que los
actos procesales deben respetar, sino también el derecho al acceso a la justicia y a la garantía de
la ejecución de las sentencias que están destinadas a solucionar el litigio. Por lo tanto, el «debido
proceso» refiere a la dimensión dinámica del proceso consistente en la sucesión de
predeterminadas fases procesales desde el acceso a la jurisdicción hasta la emisión de la
sentencia. Por otra parte, comprendemos que la «tutela jurisdiccional» alude a la dimensión
estática del proceso que se constituye tanto por el derecho al acceso a la justicia como por la
garantía de eficacia de lo decidido en la sentencia.

El debido proceso, a su vez, se escinde en dos principios: la legalidad del juez y la legalidad de la
audiencia (Quintero y Prieto, 2008). Por el principio de legalidad del juez, se exigen garantías
relativas a la actuación del tercero que decide el conflicto. Comprendería el derecho a un juez
natural (predeterminado por la ley), a un juez jurisdiccional (el acceso a la jurisdicción es la regla,
y todo otro medio debe ser solo alternativo), a un juez único (universalidad en el fallo de las
decisiones) y a un juez imparcial (sin interés particular en el conflicto).

El principio de la legalidad de la audiencia (o de los procedimientos) se compone también por

otros dos principios básicos: el principio del contradictorio y el principio de legalidad de las formas.
El primero refiere a un trato igualitario para los litigantes, otorgándoles las mismas posibilidades
para ejercer la acción y la defensa. Asimismo, el principio del formalismo busca sistematizar legal
y obligatoriamente la actividad de las partes y también la del juez, para otorgar a los justiciables
un grado alto de certeza e igualdad en la contienda. A pesar de su tendencia a la rigidez, las
formalidades pueden ser «flexibilizadas» para adaptarlas al objeto, el fin y la naturaleza del
proceso respectivo. Ilustrativa expresión de ello es la disposición del artículo VI del Código
Procesal Civil, que permite al juez adecuar la exigencia de las formalidades «al logro de los fines
del proceso». Ello no contradice al principio estudiado, sino que responde a una necesidad de
eficacia procesal que supera toda exigencia formal que, de ser soslayada, no afecta la orientación
del proceso de alcanzar la paz social.
Por otra parte, el derecho fundamental al proceso debido está también formado por el derecho a
la tutela jurisdiccional. En el Expediente 9727-2005-PHC/TC (2006), el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado al respecto aseverando que este derecho tutela el acceso a los órganos de
justicia y la eficacia de las decisiones jurisdiccionales. Se colige, entonces, que el derecho
fundamental asegura la correcta resolución de los conflictos desde que se acude al órgano
jurisdiccional hasta la materialización de lo decidido por esta autoridad.

Ahora bien, a lo largo de este acápite nos hemos referido al proceso judicial preferentemente. No
obstante, ¿solo en ese aspecto incide el derecho fundamental al proceso debido? A decir de
Landa (2002), en vista de que hoy se le tiene por un derecho fundamental, el proceso debido ya
no solo se restringe al ámbito judicial, sino que cabe su exigencia en otros espacios de decisión,
como los procesos administrativos, militares. Incluso, en las cámaras parlamentarias y las propias
relaciones entre los particulares.

2.1.2. ¿El debido proceso como una garantía, principio o derecho?

El debido proceso es uno de los temas más importantes del derecho procesal, pues es un
derecho fundamental que contiene diversas reglas procesales que son mínimas en todo proceso.
Así, es definido como un derecho intrínseco que tiene todo ser humano a participar, de manera
efectiva y eficaz, en todas las decisiones que pudieran afectar a sus derechos (Ferrer, 2015: 6).

No podemos concebir al debido proceso como un derecho fundamental separado de las otras
categorías: garantías y principios, y viceversa, sino que cada categoría está interrelacionada. Por
ello, explicaremos brevemente qué comporta cada categoría y cuál es su relación con las demás.

Los derechos fundamentales son derechos adscritos universalmente a todos los seres humanos.
Así, para Robert Alexy los derechos fundamentales son expresados mediante disposiciones
iusfundamentales mediante los enunciados contenidos en el texto de la ley (Bechara, 2011: 66).
Asimismo, el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales se da a través del ejercicio de
ponderación de principios que son mandatos de optimización en el cual debe procurarse su
aplicación en el caso en concreto, dependiendo de la prevalencia de uno sobre otro en un
contexto de colisión de los mismos (Pinto, 2003: 55-56).

A ello acota el profesor César Landa (2002) sobre la categoría de garantía que, desde que se
supera el positivismo jurídico procesal basado en la ley y se reconoce un rol tutelar al juez
constitucional, se parte a concebir a los derechos fundamentales como garantías procesales,
otorgándoles implícitamente a los derechos humanos un contenido procesal de aplicación y
protección completa. Es decir, los derechos fundamentales cuentan con garantías procesales que
permiten ser accionadas entre los tribunales judiciales, administrativos y particulares (p. 446).

En vista de que no nos encontramos ante categorías conceptuales distintas, el debido proceso
puede ser abordado como derecho, principio o garantía. En efecto, es un derecho fundamental
que comprende garantías procesales que permiten a las partes obtener la certeza de que la
actividad procesal se está desarrollando de forma ajustada a derecho y que su aplicación en el
caso en concreto estará determinada mediante el ejercicio de la ponderación de principios.

2.1.3. Regulación convencional

El debido proceso es un derecho fundamental que se encuentra como norma positiva

constitucional y, para abordarlo, hay que comprenderlo como parte de los derechos humanos
reconocidos por los Estados en sus cartas políticas y mediante los tratados por los que se
compromete. En consecuencia, se observa que su ámbito de aplicación no solo versa en el
derecho interno, sino también sobre el Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos (SUDH), lo que impone el control de convencionalidad por parte de los jueces y la
aceptación de la competencia de los órganos supranacionales.

Así, encontramos al debido proceso en diversas normas internacionales, como la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículo XVIII; la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948, artículo 10; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966, artículo 14, que además desarrolla el contenido de este derecho en su Observación
General 32; y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica de 1969 en su artículo 8.
Estos tratados han sido incorporados a nuestro ordenamiento jurídico nacional mediante la
aplicación del artículo 55 de la Constitución Política: «Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional». Además, constituye un deber de los operadores
jurídicos interpretar los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados y acuerdos
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, según la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución.

En conformidad con el Expediente 2730-2006-PA/TC (2014), en su fundamento 9, los poderes

públicos deben incorporar en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos
normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados.
La aplicación del derecho al debido proceso desde el SUDH no solo se ciñe a las reglas que
emanan de los tratados, sino también se realiza a través de la vinculatoriedad en casos concretos
con el derecho nacional. Se vincula a la ratio decidendi de las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos incluso en los casos en que el Estado Peruano no haya
sido parte (Córdova: 232).

De lo mencionado, el derecho al debido proceso ha tenido una expansión vertical y ha influido en

la gran cantidad de sistemas nacionales, debido al deber de los Estados de la interpretación de
los derechos fundamentales en conformidad con los tratados y sobre las decisiones
jurisprudenciales de los sistemas supranacionales, en este caso la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

2.1.4. Regulación nacional

Los alcances del debido proceso están consagrados en nuestra Constitución Política (1993), en el
artículo 139 inciso 3, relativo a los principios y derechos que informan la función jurisdiccional:

«La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación».

Si bien es cierto que las categorías del debido proceso y tutela jurisdiccional contienen elementos
que las pueden diferenciar en cuanto a su origen, la relación de inclusión por la cual una está
contenida en la otra, en el plano fáctico y jurídico no las hacen distintas, pues no constituyen una
aportación al sistema. Constituyen derechos fundamentales que no pueden ser desconocidos y
que, por su categoría de derecho fundamental, no es imprescindible su reconocimiento literal
como norma constitucional. Solo es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para
que todas sus manifestaciones se encuentran reconocidas y, en consecuencia, sean parte del
derecho al debido proceso.

Por otro lado, la norma constitucional no define el debido proceso, por lo que su contenido
sustancial ha sido reconocido a través de los precedentes constitucionales. Por ejemplo,
mediante ellos se ha señalado que el reconocimiento de este derecho fundamental le compete a
cualquier funcionario público o privado que goce de potestad sancionadora.

Como menciona Terrazos (2004), el hecho de que la Constitución recoja principios y derechos
considerados manifestación del debido proceso formal hace que solo su vulneración dependa de
estos principios, pero no toma su parte sustancial como el principio de razonabilidad y
proporcionalidad que también forman parte del fundamento de toda norma constitucional.

2.2. Ámbito constitucional

2.2.1. Titulares
¿Quiénes son titulares de los derechos fundamentales? Aunque esta pregunta haya sido materia
de discusiones colosales en nuestro país y en diferentes ordenamientos jurídicos del mundo, por
su complejidad de determinar quiénes serían los titulares de estos derechos, la titularidad
podemos definirla como un estatus normativo o condición jurídica en virtud de la cual se
constituye un sujeto de derecho que es beneficiado con la protección del derecho, igualdad o
libertad que un ordenamiento jurídico categoriza como derecho fundamental. Se trata, en
consecuencia, de un estatus normativo que un ordenamiento jurídico atribuye a un sujeto
(Contreras: 119).

En un primer lugar, podemos mencionar que uniformemente se ha señalado que, cuando la

Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana. Así,
solo este es quien tiene el respeto de sus facultades, atributos y libertades, y su protección a título
subjetivo y en vía constitucional. Respecto a nuestro derecho civil, este cuerpo normativo
entiende que el no nacido no es persona y no es titular de derechos patrimoniales y sí el
concebido en todo cuanto le favorezca, tal como lo dispone el artículo 1 del Código Civil. La
determinación de quiénes tienen derechos fundamentales y, por lo tanto, son titulares de estos, es
una decisión normativa que adopta cada ordenamiento jurídico.

La evolución de los ordenamientos jurídicos y la expansión del derecho internacional de los

derechos humanos han propiciado un aumento de los sujetos titulares de derechos. Desde la
abolición de la esclavitud hasta la protección de grupos, como pueblos indígenas, la evolución de
las normas iusfundamentales han incorporado nuevos (y antiguos) sujetos a la protección que
dispensan los derechos fundamentales (Peces, 1995: 180).

En segundo lugar, podemos decir que las personas jurídicas son titulares de derechos
fundamentales o no. Si bien es cierto que las personas jurídicas son ficciones creadas por el
ordenamiento, el Tribunal Constitucional peruano ha sido claro en señalar que sí resulta posible
que estas sean titulares de derechos fundamentales, así lo señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional Expediente 00605-2008-PA/TC. Sin embargo, ha precisado también que ello no
necesariamente ocurre con todos los derechos existentes, ya que dependerá de lo que permita la
naturaleza del bien protegido por el derecho del que se trate.

Además, el Tribunal Constitucional ha precisado también en la Sentencia del Tribunal

Constitucional Expediente 04072-2009-PA/TC que las personas jurídicas tienen el derecho de
participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la
nación (artículo 2 inciso 17 de la Constitución), ya que toda persona jurídica, salvo situaciones
excepcionales, se constituye como una organización de personas naturales que persiguen uno o
varios fines. Por tanto, podemos señalar que, si bien nuestro Tribunal Constitucional les ha
reconocido algunos derechos a las personas jurídicas, esto no quiere decir que sea un tema ya
terminado. Aún no está claro del todo.

Por último, en el caso de los tratados internacionales, se utilizan técnicas como la del artículo 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El Comité de
Derechos Humanos ha interpretado que el pacto confiere derechos a los individuos o personas
físicas (Medina, 2005: 58).

2.2.2. Ámbito de protección del derecho fundamental

Sobre este apartado, es interesante lo que menciona el profesor Castillo Córdova acerca de la
dignidad humana: «Es el valor superior de la Constitución, desde donde se orienta a la entera
actividad estatal ya que la persona siempre será la finalidad del comportamiento estatal y nunca
un medio, es el Estado para la persona y no la persona para el Estado». Es decir, es el poder
estatal el que se encarga de salvaguardar al ser humano a través de las garantías que brinda la
Constitución. Esto se expresa mediante las garantías que se denotan con los derechos
fundamentales, como el derecho de defensa, la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso,
etcétera. «El problema de los derechos humanos no es fundamentarlos sino realizarlos o
protegerlos» (Bobbio, 1982: 82).

Para delimitar el contenido del derecho, deben tenerse presente dos elementos: el identificar el
ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este; y el tratamiento jurídico
contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a
su protección constitucional (De Otto y Pardo, 1988).

La Constitución siempre prefigura el derecho y lo determina en su contenido esencial, pero no en

todos los casos es así, ya que en algunos casos no configura el contenido y es ahí cuando se
forman los problemas. Es de esta cuestión que se asientan dos teorías importantes.

Por un lado, la teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales
no es absoluta, y que, por tanto, es posible restringir un derecho fundamental cuando tal
limitación se halle razonablemente justificada, justificación que debe encontrar apoyo explícito en
la Constitución o bien pueda extraerse implícitamente de esta (Pugalde, 1997: 22).

En cuanto responde a la «necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos

constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Esta ponderación se
sustenta en el llamado ‘test de razonabilidad’ o ‘principio de proporcionalidad’, en palabras de la
doctrina alemana. Esta ponderación se realiza a través de tres etapas, a saber: a) el examen de
la adecuación del precepto limitador del derecho al bien que mediante él se pretende proteger; b)
el examen de la necesidad de la lesión del derecho para el fin pretendido, al no existir otro medio
menos gravoso; c) el examen de proporcionalidad entre la lesión al derecho y el fin que se
persigue. Para esta teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija; no es un
elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental» (Martínez: 20).

Por otro lado, tenemos a la teoría absoluta, la cual parte de la idea de que todo derecho
fundamental estaría integrado por una parte nuclear, que sería su contenido esencial, y una parte
periférica, que sería su contenido accesorio. La primera esfera, el contenido esencial, que es la
parte que no puede ser limitada por el legislador, constituyéndose en el límite de la permisión
limitadora que le da la Constitución al legislador ordinario. Respecto a la parte nuclear, esta
estaría vedada a toda limitación, lo que no ocurre con la parte accesoria, que podría ser afectada
por la regulación, pero que siempre esté debidamente justificada.

De nuestra parte, nos parece que de la expresión «contenido esencial» no puede extraerse que
cada derecho fundamental esté integrado por un contenido nuclear (esencial) y otro periférico
(accesorio), y de ello entender que la esfera vedada al legislador ordinario sea la primera y no la
segunda, pues este entendimiento no solo presentaría infranqueables problemas hermenéuticos,
sino que, fundamentalmente, no encuentra respaldo textualmente, tampoco en el sentido de
protección de cada derecho fundamental.

Y es que el contenido esencial del derecho no puede ser otro que el derecho mismo en sus
caracteres propios que lo describen e identifican como tal. Es decir, el contenido esencial de un
derecho es el derecho en sí mismo, sin añadidos ni mermas (Durán, 2002).

Nuestra Constitución de 1993 ha establecido en el artículo 205 que, concluida la jurisdicción

interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede acudir
a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que
el Perú es parte. Asimismo, en el artículo 55, ha dispuesto que los tratados internacionales
aprobados y ratificados por el Perú forman parte del derecho nacional.

Mérito normativo que se ve reforzado cuando la Constitución de 1993 señala en la cuarta

disposición final y transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias,
ratificados siguiendo la tradición de otorgar prevalencia a los tratados de derechos humanos
sobre la ley nacional (Landa, 1996: 196).

En forma de síntesis de este apartado, señalamos que el Perú cuenta con un doble sistema de
protección de los derechos fundamentales: un primer nivel, a cargo de la justicia constitucional
responsable de la tutela de los derechos fundamentales conforme a la Constitución básicamente,
y un segundo nivel, en el sistema americano para la protección internacional de los derechos
humanos, conforme la Convención Americana de Derechos Humanos. A ello se podría añadir el
Tribunal Penal Internacional, creado recientemente por las Naciones Unidas (Richard Wilson,
1997: 24-25), aunque con ciertas dificultades proveniente de las objeciones de Estados Unidos
hacia un tribunal y un fiscal independientes de su poder político internacional (Dugard, 1997: 329-
342).

2.2.2.1. Debido proceso formal

En lo que respecta a la dimensión formal, el contenido del derecho al debido proceso viene
configurado por garantías que atañen al desenvolvimiento del proceso, desde su inicio hasta la
ejecución de lo decidido. En este sentido, esta dimensión procedimental tiene que ver con las
formalidades estatuidas en un proceso, y supone tomar en consideración «las reglas esenciales
con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de
defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etcétera)».

Y es que este derecho fundamental exige concebir «al proceso no solo como instrumento de
solución de conflictos, sino como un mecanismo rodeado de garantías compatibles con el valor
justicia. El debido proceso en su dimensión formal o procesal hace referencia a todas las
formalidades y pautas que garantizan a las partes el adecuado ejercicio de sus derechos, pues
estas reglas o pautas están previamente establecidas y permitirán que el acceso a un proceso o
procedimiento, y su tramitación no sea formalmente irregular. Además, estas pautas o reglas no
solo son requisitos mínimos, sino que estos resultan exigibles por los justiciables.

Por lo dicho, esta dimensión procesal, adjetiva o formal debe ser entendida como una esfera de
garantías necesarias que tienen las personas, para impedir que se les vulnere derechos
fundamentales. Estos pueden ser derecho a la libertad de pensamiento, a no ser discriminado, a
la vida, a la libertad, entre otros derechos que sean lesionados por ausencia de un proceso, o
procedimiento previamente regulado por ley.

La dimensión formal del debido proceso podemos entenderlo también con claridad en palabras de
Arturo Hoyos como «una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes
en todo proceso —legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas—
oportunidad de ser oídos por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e
imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria,
de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir los aportados
por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra
resoluciones motivadas y conforme a Derecho de tal manera que las personas puedan defender
su derechos» (Hoyos: 54).

2.2.2.2. Debido proceso material

Sobre esta dimensión del debido proceso, podemos empezar por definir al debido proceso
sustantivo no como aquel conjunto de ciertos requisitos formales, de trámite y/o de procedimiento
para llegar a la solución de conflictos mediante la sentencia, sino a la necesidad de que esas
sentencias o decisiones sean razonables, que guarden proporcionalidad con los hechos y el
derecho, y que lleguen a sintetizar el concepto de justicia.

Al respecto, Francisco Linares señala que el debido proceso sustantivo constituye un estándar o
patrón o módulo de justicia para determinar en el arbitrio que deja la Constitución al legislador y la
ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiológicamente válido del actuar de esos
órganos. Es decir, hasta dónde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del
individuo (Linares, 1970).
Para Bustamante Alarcón, el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como
normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, sean justos. Es decir, sean
razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los
demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser
sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez (Bustamante, 2001).

En efecto, la dimensión sustantiva del debido proceso exige que todos los actos a desarrollarse
en el proceso (desde su acceso, inicio, desarrollo y conclusión) observen reglas y contenidos de
razonabilidad, para que, al final, la decisión o resolución que se emita sobre el caso sea justa, de
forma integral. Es decir, tanto para el ordenamiento jurídico como para la comunidad y el
justiciable.

Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido explícitamente la dimensión

sustantiva del debido proceso en algunas de sus sentencias, como los expedientes 0439-1999-
AA/TC, 0895-2000-AA/TC, 0924-2000-AA/TC y 1565-2002-HC/TC, en que ha sostenido que el
proceso no puede ser visto única y exclusivamente desde una perspectiva procedimental, sino
como un herramienta para alcanzar la justicia, aplicando los elementos de los principios de la
razonabilidad y proporcionalidad, en que debe priorizarse el cumplimiento de las finalidades del
proceso sobre el cumplimiento de las formas propiamente dichas. «De no ser así, el proceso se
tornaría en un instrumento meramente formal, sin ningún referente de contenido justo o
propiamente razonable».

En tal sentido, el debido proceso sustantivo sirve para controlar eventuales sentencias (o
decisiones de otra índole) injustas, toda vez que a través de él se protege a los ciudadanos de
aquellas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico en
su conjunto. Por último, el juez como principal protagonista del proceso es quien primero debe
interiorizar el concepto y visión de la justicia para que así pueda proyectarlo en sus sentencias y
hacer de la administración de justicia un verdadero escenario de recomposición del estado de
normalidad del derecho e instrumento de protección efectiva de los derechos fundamentales.

2.2.3. Límites al debido proceso

Al considerarse al debido proceso como un derecho fundamental, y visto sustancialmente el

ámbito de protección de los derechos que lo componen, ahora, analizaremos algunas limitaciones
que el Estado ha venido realizando a este derecho fundamental en la regulación del proceso civil
y administrativo.

En primer lugar, hay que precisar qué consideramos como limitación o intervención. A decir de
León (2007):

«Toda actuación delEstado que limita—total o parcialmente,directa o indirectamente,

intencional o impensadamente, fáctica o jurídicamente, con base en un mandato legal o sin él
— una conducta del titular del derecho fundamental que se ‘subsume’ en el ámbito de
protección concreto de un derecho fundamental» (pp. 343-344).

Es decir, solo analizaremos algunos ejemplos de cómo el Estado ha limitado el derecho al debido
proceso. Al final de este desarrollo, esclareceremos si esta limitación merece ser calificada como
constitucional o, por el contrario, cabría declararla como inconstitucional.
Observemos dos casos al respecto:

Caso 1: Al observar nuestro Código Procesal Constitucional, comprobaremos que muchas

resoluciones no pueden ser impugnadas. Esto, en nuestra opinión, es una limitación o
intervención al debido proceso, específicamente en cuanto se refiere al derecho de impugnación,
que Manrique (2005) lo define así:

«Aquel derecho abstracto con el que cuenta en un proceso toda parte del mismo para
impugnar (entiéndase contradecir o refutar) una decisión judicial, con la cual no se encuentra
de acuerdo, debido a que la misma le causa un agravio al encontrarse afectada de error o
vicio, y que tendrá por objeto que se revoque o anule la decisión jurisdiccional» (p. 71).

Se analizará luego si estamos frente a una intervención inconstitucional o no.

Caso 2: Existen algunos procedimientos administrativos en los que no existe la doble instancia,
sino la instancia única. Consideramos que ello se puede considerar también como una limitación
al debido proceso, en tanto se omite el derecho a la instancia plural que, según el Tribunal
Constitucional (Expediente 05410-2013 PHC/TC):

«Tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un
proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea
revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de
los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal» (Fundamento 2.3).

2.2.4. Justificación constitucional de la intervención

Una vez indicadas algunas intervenciones al debido proceso, analizaremos si la injerencia en el

derecho fundamental se encuentra justificado. En esta etapa, encontraremos los justificantes por
parte del Estado para limitar el derecho fundamental, para luego, en aplicación del principio de
proporcional, ver si resulta constitucionalmente necesario.

Sobre el primer caso, la doctrina ha precisado que, si bien el derecho de impugnación permite un
control sobre los actos del juez, es posible limitarlo al declarar una resolución judicial como
inimpugnable. Esto es posible en aquellos casos en los cuales el posible agravio —al
demandante o demandado— no sea real. De concederse el ejercicio del derecho a la
impugnación, lo único que se obtendría sería una dilatación innecesaria del proceso. Así, se
afectaría el principio de celeridad procesal. Autorizada doctrina lo corrobora así:

«En efecto, así como el derecho a probar se ve limitado pues no puede por ejemplo ofrecerse
medios probatorios en cualquier momento en aplicación del principio de preclusión en materia
probatoria; así también en ocasiones el derecho a impugnar se verá limitado al declararse
determinada decisión del juez como inimpugnable, en aras de privilegiar la celeridad y eficacia
del proceso» (Manrique, 2005: 81).
Un ejemplo de resolución judicial inimpugnable, que señala la doctrina como correctamente
justificada, es el auto que declara la sustitución de la medida cautelar (entiéndase embargo),
cuando el afectado deposita el monto fijo del dinero reclamado como garantía, sustituyendo la
medida cautelar. Desde nuestra posición, este supuesto regulado por el artículo 628 del Código
Procesal Civil se ve justificado porque, objetivamente, el peligro en la demora —presupuesto de
toda medida cautelar— ya dejó de existir cuando se garantizó la posible acreencia. En este
ejemplo, la limitación al derecho a la impugnación, para salvaguardar el principio de celeridad, se
encuentra constitucionalmente justificada.

Sobre el segundo ejemplo, hay que tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en
el Expediente 010-2001-AI/TC:

«En efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al

‘debido proceso administrativo’ —pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en
dicha sede—; pero sí lo es del derecho al debido proceso «judicial», pues la garantía que
ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra
los actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente,
imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un
primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial
superior» (Fundamento 2.3).

En esa línea, señalamos que toda decisión final, sea en sede administrativa o judicial, puede
causar agravio o indefensión en los justiciables, por lo que en todo proceso judicial está permitido
el acceso a la instancia superior para que en ella se realice una revisión. Sin embargo, de ello no
se colige que suceda de la misma forma en los procedimientos administrativos. Ello, en opinión
del Tribunal Constitucional, no vulneraría el derecho fundamental a la pluralidad de instancia.
Incluso utiliza la terminología «debido proceso administrativo», al señalar que la pluralidad de
instancia no forma parte del ámbito de protección de este.

Al respecto, consideramos innecesaria esta distinción. En nuestro razonamiento, la pluralidad de

instancia se manifiesta en los procesos administrativos y judiciales, pero la limitación que a ella se
hace en los primeros no tiene por qué considerarse como una lesión al derecho fundamental al
debido proceso.
Entendemos que, si bien la resolución administrativa pone fin al procedimiento administrativo, ello
no impide que el administrado pueda iniciar un proceso contencioso administrativo en la vía
judicial. Asimismo, el ordenamiento jurídico señala que la finalidad del acto administrativo es
alcanzar el bien común, por lo que es válido —ergo, puede ejecutarse— aun cuando quede
pendiente su discusión sobre la referida validez. En esta línea, que se permita la instancia única
en sede administrativa, si bien limita el derecho fundamental a la pluralidad de instancia,
encuentra su sólida justificación en los motivos ya expuestos.

3. CONCLUSIONES
Al hacer referencia a las dimensiones del debido proceso, se aprecia su connotación dual: 1) la
formal, la cual se asocia al respeto por las garantías necesarias, formales o de trámite dentro del
proceso, como lo es el derecho de defensa, el derecho a una debida motivación, el derecho a la
pluralidad de instancias, entre otras, y 2) la sustantiva, la cual se vincula a la observación de
esquemas de justicia y razonabilidad a través de juicios de proporcionalidad, entre otros. Es por
esta estructura enrevesada que el análisis debe ser de ambas dimensiones de forma equitativa,
ya que tanto los vicios formales como lo sustantivos se reflejan como una transgresión
constitucional al debido proceso.
El derecho fundamental al debido procesal no es un derecho absoluto, sino permite limitaciones.
Ejemplo de ello son las resoluciones inimpugnables consagradas en el Código Procesal Civil —
que limita el derecho fundamental a la impugnación— y los procedimientos administrativos de
instancia única, que limita el derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

4. REFERENCIAS

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EL PROCESO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL: EL
ACCESO A LA JURISDICCIÓN EN EL MARCO DE LA COVID-
19

Grupo de Investigación en Derecho Procesal Crítico y Constitución (Gideproc), de la Pontificia

Universidad Católica del Perú

RESUMEN

Con el cambio de paradigma del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de

derecho, los derechos procesales y el proceso en sí se han convertido en instrumentos de tutela
jurídica de derechos materiales, así como garantías para los ciudadanos frente al poder del
Estado. En tal sentido, estos derechos deben garantizarse de forma permanente. Así, el acceso a
la jurisdicción y la tutela jurisdiccional efectiva son los más importantes. En tal sentido, se
estudiará el acceso a la jurisdicción y las principales medidas de reactivación del Poder Judicial
durante la pandemia de la Covid-19.
Palabras clave: acceso a la justicia, jurisdicción, estado constitucional, tutela jurisdiccional
efectiva.

ABSTRACT

With the paradigm shift from the Legislative State of Law to the Constitutional State of Law,
procedural rights and the process itself have become instruments of legal protection of material
rights, as well as guarantees for citizens against the power of the State. In this sense, these rights
must be guaranteed permanently, with access to jurisdiction and effective judicial protection being
the most important. In this sense, the right of access to jurisdiction and the main measures to
reactivate the Judiciary in the framework of COVID-19 will be studied.

Keywords: access to justice, jurisdiction, constitutional state, effective jurisdictional protection.

1. INTRODUCCIÓN

La Covid-19 ha cambiado en muchos aspectos la forma en que se vive y la justicia no es la

excepción. Los órganos responsables se vieron obligados a replantear su funcionamiento en
medio de las medidas de aislamiento para contener la pandemia. Si bien el aislamiento social se
inició el 16 de marzo de 2020 por la disposición de la Presidencia de la República, que declaró el
estado de emergencia mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM, las medidas preventivas
para salvaguardar la salud y bienestar de los trabajadores del sector público se iniciaron antes,
mediante diversas medidas institucionales, como las del Poder Judicial y el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo[40]. Luego, el Decreto de Urgencia 026-2020 estableció adicionales
medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación de la Covid-19, entre esas los
artículos 16 y 17 señalan la prestación de servicios de todos los trabajadores del sector público
desde su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario (trabajo remoto). Asimismo, en la Segunda
Disposición Complementaria Final, se estableció que el Poder Judicial y los organismos
constitucionales autónomos podían disponer la suspensión de los plazos procesales y
procedimentales de considerarlo necesario para que los usuarios no sean perjudicados. En este
sentido, el Poder Judicial decidió suspender los plazos procesales y administrativos, a partir del
16 de marzo, por el plazo de 15 días calendario[41], que se prorrogaron hasta el 30 de junio a nivel
nacional, y con más extensión en los distritos judiciales, en los que se mantiene la cuarentena
focalizada.

Las diversas disposiciones del Poder Judicial y otros órganos del gobierno tuvieron una
importante incidencia en el acceso a la jurisdicción durante la pandemia. Así, pues, ha sido vital la
implementación de las plataformas digitales y la aceleración de otros, como el expediente
electrónico digital, para continuar con el funcionamiento del servicio jurisdiccional que
tradicionalmente se regía por la presencialidad. Se adoptaron medidas para implementar las
tecnologías de información, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los
justiciables. Para ello, se brindó un rango de actuación más amplio a los señores presidentes de
las salas permanentes y transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República al
autorizarlos a « desarrollar labores jurisdiccionales en la forma que se considere más eficaz,
incluyendo el uso de medios tecnológicos , para programar y resolver los procesos judiciales que
su naturaleza permita» (las cursivas son nuestras)[42].

Por último, entró en vigencia el protocolo de medidas de reactivación de los órganos

jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, posterior al levantamiento del aislamiento
social obligatorio, cuya primera fase ha sido destinada a organizar el trabajo jurisdiccional y
administrativo interno; y la segunda fase, a la reanudación gradual de las funciones
administrativas y judiciales. Se buscaba que los servicios de justicia esencial en las materias
urgentes y de emergencia como los procesos penales con prisión preventiva no detengan su
continuidad, por lo cual fue necesario disponer que los órganos jurisdiccionales procedieron a
programar las audiencias penales y no penales desde el 1 de julio de 2020, las que tuvieron que
ser desarrolladas de manera remota y excepcionalmente en forma presencial. En todo ello, se
debía observar rigurosamente las garantías del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.

Por todo lo señalado, es necesario analizar la nueva forma de administrar justicia en el marco del
coronavirus (Covid-19) advirtiendo las barreras al derecho fundamental del acceso a la justicia en
nuestro Estado constitucional. Tal derecho supone la defensa de los derechos subjetivos y de los
derechos humanos en particular, y es un requisito para la auténtica garantía de los mismos. En
este sentido, el presente ensayo se dividirá en dos partes. En la primera, se hará una reseña de
lo que consiste y representa el acceso a la justicia como derecho fundamental en nuestro Estado
constitucional de derecho. Se enfatizará en el proceso, uno que debe brindar protección idónea,
oportuna y efectiva a las situaciones jurídicas que son llevadas al mismo. También se señalarán
las barreras del acceso a la jurisdicción que, en el marco de la Covid-19, son evidentes. En la
segunda parte, se analizará cómo ha venido desarrollándose el acceso a la justicia en este
contexto. Así, se abordarán temas como 1) la brecha digital como barrera al acceso de justicia, en
el cual se hará evidente la relación de este derecho con los derechos al debido proceso y a la
tutela judicial efectiva; 2) el uso de la mesa de partes electrónica, cuya implementación fue
acelerada por el contexto actual y que ha mostrado graves deficiencias; 3) el sistema de citas: «El
juez te escucha», que contrario a lo que se buscaba representa ser una pérdida de tiempo y
esfuerzo por su ineficacia; y, por último, 4) el protocolo de audiencias virtuales, que busca guiar la
realización de audiencias judiciales mediante el uso de herramientas tecnológicas. Finalmente, se
brindará una conclusión en el sentido de que el trabajo virtual no solo no ha sido perfecto, sino
que ha sido muy deficiente, pero que ello no impide que deba reconocerse el compromiso de los
servidores judiciales, pues el cambio ha implicado un gran esfuerzo de su parte y también de los
usuarios.

2. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

2.1. El proceso en el Estado constitucional de derecho

El estudio del derecho procesal en nuestros tiempos se encuentra necesariamente ligado a la

norma fundamental: la Constitución. En su artículo 139 se encuentran plasmados los principios
rectores y derechos fundamentales procesales de todos los ciudadanos. ¿Qué implica ello?
Nuestro sistema jurídico actual se enmarca en el denominado Estado constitucional de derecho.
Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional señala:
«El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado constitucional de derecho supuso abandonar
la tesis según la cual la Constitución era una mera norma política, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con
contenido vinculante para todos. Significó superar la concepción de una pretendida soberanía
parlamentaria para dar paso al principio jurídico de supremacía constitucional»[43].

Así, el proceso ha atravesado por las siguientes etapas: forense, procedimental y procesalismo
científico o dogmático para finalmente arribar al paradigma del constitucionalismo o Estado
constitucional de derecho (Priori, 2014).

Así, la Constitución se convierte en la norma fundamental y en base a la cual se deben establecer

los procedimientos y reglas procesales y sujetando a la ley a su validez. Surge así el principio de
supremacía de la Constitución, que según el Tribunal Constitucional:

«constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho.
Exige una concepción de la Constitución como norma jurídica, la primera entre todas, que
debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y
gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la
condición de norma jurídica, siendo cada uno parámetro para apreciar la constitucionalidad de
otras normas y de los actos de gobierno»[44].
Así, pues, las normas constitucionales y, en este sentido, las normas procesales en ellas
contenidas se erigen como las garantías o derechos de contenido mínimo que amparan a los
justiciables.
De ello se desprende la obligación del Estado de brindar un proceso efectivo. En palabras de
Priori (2014):

«En el Estado Constitucional se exige que el proceso brinde una protección idónea, oportuna y
efectiva para la protección de las situaciones jurídicas que en concreto son llevadas al proceso
[...]. De este modo entonces, la realización plena de todos y cada uno de los derechos a través de
procesos adecuados para ello resulta ser fundamental en el derecho procesal».

Así, las normas contenidas en el artículo 139 alcanzan la categoría de derechos fundamentales y
garantías constitucionales, los cuales sirven a su vez para tutelar derechos materiales. Ello
conduce a que el Estado deba garantizar el debido proceso material y la tutela jurisdiccional
(Landa, 2013: 32).

Entre todas las garantías y disposiciones procesales contenidas en el artículo 139 de la

Constitución, es relevante para el presente trabajo el inciso 3: «La tutela jurisdiccional efectiva».

Respecto a este concepto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado:

«Como lo ha señalado este Colegiado en anteriores oportunidades, la tutela judicial efectiva

es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto
justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de
pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio
. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido
decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras
palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso
del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de
los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que,
tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia[45] (las cursivas son nuestras).

Como se observa, para el Tribunal Constitucional, la tutela jurisdiccional se erige como un

derecho fundamental vinculado a la función de los órganos jurisdiccionales, tanto en su acceso
como en la firmeza de la decisión. Así lo señala el profesor Chamorro (2009: 320), quien
considera la tutela jurisdiccional como la garantía de las garantías, pues justamente en el proceso
se tutelan los otros derechos materiales.

Así, es vital que el Estado garantice este derecho de forma permanente y activa frente a
circunstancias de toda índole. Justamente, la pandemia producida por la Covid-19, que determinó
la inmovilización social y la paralización de toda actividad humana, salvo las consideradas
esenciales. Pese a ello, consideramos que la actividad jurisdiccional y el acceso a la justicia no
deben paralizarse, debido a la vital importancia que posee para la vigencia de los derechos
fundamentales.

2.2. Acceso a la justicia

El derecho de acceso a la justicia es un derecho procesal integrante del derecho fundamental a la

tutela jurisdiccional efectiva. De ahí que también tenga carácter fundamental.

El contenido de este derecho implica el poder de todo centro de imputación de situaciones

jurídicas de iniciar un proceso y así poner a funcionar la maquinaria jurisdiccional para obtener
una decisión que se pronuncie de forma motivada sobre un determinado pedido (que es resistido
por el demandado) en base al derecho y a los hechos del caso.

Este derecho es también conocido como derecho de acción y su evolución ha atravesado

diversas etapas hasta su actual entendimiento como derecho fundamental. Con propósitos
ilustrativos, a continuación, graficamos sus etapas:

2.2.1. Teoría monista del derecho de acción

Para Priori (2004), en esta etapa se consideraba que «no existía distinción alguna entre el
derecho de acción y el derecho subjetivo material, noción que va desde el derecho romano hasta
mediados del siglo XIX».

2.2.2. Teoría dualista del derecho de acción

En esta etapa se sostuvo que existe una distinción entre el derecho de acción y el derecho
subjetivo, cuya tutela se solicita. Sin embargo, en esta etapa se identificaron dos posiciones: la
concepción concreta y la concepción abstracta de la acción.

2.2.2.1. Teoría concreta de la acción

En esta etapa, «si bien se establece que el derecho de acción y el derecho subjetivo material son
dos derechos distintos, aún se mantiene la idea que existe el primero solo en la medida que
exista el segundo» (Priori, 2004, 2014).

Así, Chiovenda sostuvo que el derecho de acción equivalía al derecho a obtener una sentencia
favorable, pues si el derecho de acción existe solo si se tiene el derecho material, entonces a la
luz de ese presupuesto el derecho de acción implicaba obtener una sentencia favorable.

2.2.2.2. Teoría abstracta de la acción

En esta etapa, «se ratifica que el derecho de acción y el derecho subjetivo material son dos
derechos distintos, sin embargo, se llega a establecer que la existencia y titularidad del derecho
de acción en nada depende de la existencia y titularidad del derecho subjetivo material» (Priori,
2004, 2014). Por tanto, el derecho de acción implica el derecho a solicitar la tutela de determinado
derecho con independencia de si en la realidad se tiene aquel derecho o no. Por tanto, el derecho
de acción no es equivalente al derecho a una sentencia favorable y fundada, sino solo a obtener
un pronunciamiento jurisdiccional que, respecto del mérito del pedido, favorable o no. Esta
posición la sostuvieron procesalistas como Liebman y Carnelutti.

2.2.3. Teoría dualista y abstracta del derecho de acción en el Estado constitucional de

derecho
El derecho de acción —o derecho de acceso a la justicia— en el Estado constitucional de derecho
mantiene las características de la concepción dualista y abstracta. Sin embargo, le provee una
justificación distinta, aunque no excluyente: el de un derecho fundamental.

En efecto, la disciplina procesal llegó al concepto de la «acción» como una institución dual y
abstracta, para evidenciar que el derecho procesal es una disciplina autónoma (respecto del
derecho material) y consolidarla como tal. Esto llevó incluso a excesos como el dogmatismo y al
olvido de que, aunque autónomo, el derecho procesal no es un fin en sí mismo, sino un
instrumento de tutela del derecho material (Priori, 2003, 2014, 2019).

Ahora bien, en un Estado constitucional de derecho tiene sentido que el derecho de acción sea
distinto del derecho material a tutelar y que no dependa de este, pues la capacidad para poner en
funcionamiento la actividad jurisdiccional para tutelar derechos es tan importante que no puede
estar sometido a condicionamiento alguno (en especial la existencia del derecho) (Cavani, 2013),
toda vez que «es el presupuesto para el ejercicio de todos los demás derechos fundamentales
relativos al proceso», así como «de todos los demás derechos e intereses reconocidos por el
sistema jurídico» (Priori, 2019) (Priori, 2003, 2014)[46].

Es decir, el estudio y la relevancia del derecho de acción viró de su autonomía a la necesidad de

su vigencia para la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja de todo centro de
imputación de las mismas. Sin perjuicio de ello, es también menester señalar que el lugar
privilegiado del derecho de acción fue sustituido por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
pues el acceso a la jurisdicción, aunque esencial, es tan solo el primer paso en el recorrido de la
administración de justicia. Así, es relevante también la existencia de garantías procesales y la
efectividad de la decisión jurisdiccional.

Por otro lado, se señala que el derecho de acceso a la justicia tiene un aspecto objetivo,
consistente en que todo derecho o interés debe ser susceptible de tutela mediante el ejercicio de
este derecho, y un aspecto subjetivo, consistente en que todo ente susceptible de detentar una
titularidad jurídica debe poder gozar y ejercer de este derecho, trascendiendo incluso a los sujetos
de derechos reconocidos.

Asimismo, el reconocimiento de la naturaleza fundamental implicó, a su vez, el reconocimiento de

otras facetas de este derecho, como que no existan obstáculos o barreras irrazonables para su
ejercicio (Landa, 2017; Priori, 2014, 2019). Derecho que se corresponde con los deberes del
legislador y del juez de diseñar procedimientos adecuados para la tutela de los distintos intereses
y de interpretar e integrar las reglas procesales de forma adecuada para el mismo fin,
respectivamente (Marinoni, 2007).
Para Priori (2019), las barreras para el acceso a la jurisdicción pueden ser de tres tipos:
económicas, sociológicas y jurídicas.

Barreras económicas: Obstáculos asociados a los costos económicos que impone el

proceso. Cabe precisar que, si bien todo proceso implica costos, no deberían existir
costos que imposibiliten que algún sujeto de derecho pueda solicitar la tutela de sus
derechos.
Barreras sociológicas: Estas barreras se relacionan con las condiciones socioculturales
y geográficas de algunos sectores de la población susceptibles de impedir el acceso al
proceso o su acceso en condiciones de igualdad. Por ejemplo, el idioma puede ser una
barrera si no se toman las medidas necesarias para remediar la misma.
Barreras jurídicas: Se componen por las reglas jurídicas que imponen requisitos
irrazonables para el ejercicio del derecho de acción. Un claro ejemplo era el requisito de
procedencia, consistente en la debida acumulación de pretensiones, pues su
incumplimiento se sanciona con la improcedencia, cuando evidentemente es un vicio
subsanable.

3. El acceso a la justicia en el marco de la Covid-19

3.1. La brecha digital como barrera al acceso de justicia

En la Constitución Política del Perú de 1993, el derecho al acceso a la justicia fue reconocido a
partir del reconocimiento del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (artículo
139.3). De lo anterior se desprende que no hay una alusión directa al derecho de acceso a la
justicia. Por ello, la doctrina nacional y la jurisprudencia esbozó algunas definiciones de este
derecho y cómo se relaciona con el acceso a la justicia. Sin embargo, para efectivizar el acceso a
la justicia en particular, en el contexto actual ocasionado por la Covid-19—, se requiere de
herramientas denominadas tecnologías de información y comunicaciones (TIC), herramientas
vinculadas a la transmisión de la información desarrolladas a partir de los continuos avances de la
tecnología en nuestra denominada «era digital».

En nuestro país, hay factores que contribuyen a generar una desigualdad en la población. Uno de
ellos es el acceso al conocimiento y tecnología, en particular por quienes se encuentran en
situación de vulnerabilidad. Para la Asociación de Usuarios de Internet del Perú, en 2020, 10
millones de peruanos no tienen acceso a internet, la tercera parte de la población, que se sitúa
principalmente en las zonas rurales, donde existe poca densidad poblacional, falta de incentivos
para la inversión privada y poca inversión pública. A ello se suma nuestra complicada geografía y
los altos costos de operación y desarrollo de infraestructura de comunicaciones por parte de
empresas operadoras[47].

Así, arribamos al concepto de brecha digital como la diferencia socioeconómica que se crea entre
aquellas comunidades que tienen acceso a las TIC y aquellas que no. Asimismo, este concepto
incluye a las diferencias que hay entre grupos, según la posibilidad de usar las TIC de forma
eficaz, debido a los distintos niveles de alfabetización y capacidad tecnológica. Cabe señalar que
esta brecha digital se traduce en brechas de acceso, de uso, de contenidos y de habilidades
tecnológicas[48].

Por otro lado, se puede evidenciar también que las desigualdades no se producen solo en el
acceso a equipamientos y en las posibilidades de acceso a internet, sino también en las
desigualdades en la producción de información y contenidos. Es decir, en los orígenes, en la
disponibilidad de contenidos y en la identidad de las personas que los emiten[49]. Esto último toma
especial relevancia, pues las herramientas de acceso a la justicia diseñadas en el contexto
ocasionado por la Covid-19 como: 1) la mesa de partes virtual, 2) el sistema de citas «el juez te
escucha» y 3) el protocolo de audiencias virtuales, entre otros, tienen dos consecuencias: la
primera, permite que las personas con habilidades para el uso de TIC accedan a la justicia, esto
es, dos tercios de la población; y, la segunda, que quienes tengan estas habilidades no accedan a
la justicia, que representan un tercio de la población.

De lo anterior se advierte que el diseño de herramientas como las citadas y su contenido no debe
estar enfocado solo a un grupo de personas, sino que se debe considerar la realidad particular
peruana, donde la brecha digital se constituye a su vez en una barrera de acceso a la justicia. A
manera de ejemplo, antes del contexto actual, la demanda de alimentos era caracterizada por no
contar con firma de abogado y ser un trámite gratuito. Sin embargo, actualmente, para ingresar
una demanda de alimentos a través de la mesa de partes virtual del Poder Judicial, es necesario
contar con el usuario y contraseña de un abogado, lo cual torna este proceso oneroso e impide el
acceso a la justicia de poblaciones en situación de vulnerabilidad, especialmente mujeres.

En suma, la revolución digital no es uniforme en los diferentes grupos de la población, pues solo
quienes tienen habilidades suficientes para manejarla podrán hacer uso de ellas, dejando de lado
al resto de personas. Con ello, la brecha digital se constituye en una barrera de acceso a la
justicia para un grupo de personas que representa un tercio de la población peruana.

3.2. El uso de la mesa de partes electrónica

Mediante Resolución Administrativa 005-2017-CE-PJ, del 6 de enero de 2017, se instaló la

Comisión de Trabajo del Expediente Judicial Electrónico y la Mesa de Partes Electrónica en
nuestro país. Esta comisión buscaba viabilizar la implementación tecnológica en la administración
de justicia para asegurar la celeridad y transparencia en la solución de conflictos. En un inicio, la
Mesa de Partes Electrónica se instaló como un piloto a ejecutarse en los órganos jurisdiccionales
especializados en materia comercial, tributario y de mercado, y la Nueva Ley Procesal de Trabajo
de la Corte Superior de Justicia de Lima[50]. En consecuencia, solo para estas materias existía el
expediente judicial electrónico.
Sin embargo, debido al estado de emergencia que atraviesa nuestro país a causa de la
propagación de la Covid-19 y para salvaguardar la salud de los trabajadores y usuarios del Poder
Judicial, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó el protocolo «Medidas de reactivación de
los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, posterior al levantamiento del
aislamiento social obligatorio establecido por el Decreto Supremo 044-2020-PCM y prorrogado
por los decretos supremos 051-2020-PCM y 064-2020-PCM» a través de la Resolución 129-2020-
CE-PJ, publicada el 1 de mayo de 2020. Con ello, se pretendía reactivar el sistema de justicia en
nuestro país con las medidas de seguridad debidas y apostando por un sistema moderno para la
presentación de escritos.

Posteriormente, el 13 de mayo de 2020, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la

Resolución 133-2020-CE-PJ. En esta resolución se aprobó el «Proyecto de Mesa de Partes
Electrónica y Digitalización de Expedientes Físicos» y el «Protocolo para el uso de la Mesa de
Partes Electrónica y la Digitalización de Expedientes Físicos para el periodo de Reinicio de
Actividades» del Poder Judicial. Así, se pretendía garantizar el acceso de todos los escritos
independientemente de si pertenecían a expedientes judiciales electrónicos o expedientes
judiciales físicos. En consecuencia, con esta resolución, se decidió implementar el sistema de la
mesa de partes electrónica para todas las especialidades de las Cortes Superiores de Justicia del
país.
Si bien esta implementación parecería un avance tecnológico que nos conduciría a un sistema de
justicia moderno, célere y tecnológico, en la actualidad la mesa de partes electrónica presenta
graves deficiencias que no nos permiten avanzar ni garantizar el correcto ejercicio del derecho de
acceso a la justicia.

En primer lugar, no se está apostando por un sistema moderno y tecnológico. Esto se evidencia
en el considerando cuarto de la Resolución 133-2020-CE-PJ, el cual ha establecido:

«Sin embargo, para los fines de la formación del expediente respectivo (que finalmente
continuará siendo físico), lo recibido en la Mesa de Partes Electrónica sin firma digital, se
deberá imprimir, coser y foliar, respetando la presentación secuencial en el tiempo . Levantada
la emergencia sanitaria o cuando así lo disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, tales
documentos deberán ser validados por la parte o su abogado, constituyéndose personalmente
al local del órgano jurisdiccional respectivo.
Si los escritos presentados a través de la Mesa de Partes Electrónica en un expediente
tramitado físicamente, tiene firma digital o electrónica, igual se imprimirá , pero en este caso el
secretario certificará que fue ingresado por la Mesa de Partes Electrónica y que contaba con la
firma digital o electrónica respectiva; ello se agregará al expediente, debidamente foliado y
cosido, secuencialmente en el tiempo . En este caso no se requerirá de una validación
posterior» (las cursivas son nuestras).

Este extracto de la resolución nos demuestra que no se está avanzando hacia un sistema de
justicia tecnológico y moderno que termine con las formalidades del uso de papel que tanta
sobrecarga procesal, retraso y desorden han generado en nuestro país. Esta situación es muy
grave porque no se estaría aprovechando la utilidad de la mesa de partes electrónica. Por el
contrario, se estaría perpetuando este sistema ineficiente que vulnera la tutela jurisdiccional
efectiva a través de una «justicia tardía».
En segundo lugar, la presentación de escritos a través de la mesa de partes electrónicas no ha
sido habilitada para los procesos seguidos ante las salas de la Corte Suprema. En el caso de la
Corte Suprema, mediante la Resolución Administrativa 68-2020-P-CE-PJ, se aprobó el «Protocolo
para el uso de las Cuentas de Correo Electrónico Institucional para la recepción de escritos en las
Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República, durante el Período de Emergencia
Sanitaria». Es decir, los escritos que se presenten ante las salas de la Corte Suprema siguen un
proceso distinto para su presentación.

En este protocolo, hay un listado de todos los correos de las diferentes salas de la Corte Suprema
a las que se deberá enviar los escritos que se pretenden presentar. Asimismo, por este medio, las
partes pueden realizar pedidos o informes sobre sus procesos. Sin embargo, no hay una razón
que justifique esta diferencia en la forma de presentar escritos entre la Corte Superior y la Corte
Suprema. Por el contrario, genera una mayor confusión en los usuarios respecto a la forma de
presentar sus escritos. Inclusive, en el caso de los escritos presentados por correo electrónico, se
genera una gran incertidumbre, porque en muchas ocasiones las salas de la Corte Suprema no
acusan recibo o emite un cargo de presentación del escrito, lo cual sí sucede en la mesa de
partes electrónica.

Asimismo, en el caso de las salas de la Corte Suprema, los escritos que se presenten no pueden
exceder las diez páginas y, sí de modo excepcional, se debe adjuntar algún anexo previsto en la
ley, los que no pueden exceder las 20 páginas. Esta limitación no tiene una justificación lógica
más allá de la capacidad de almacenamiento de los correos que utiliza el Poder Judicial. Si bien
la mesa de partes electrónica presenta también límites respecto al peso de los documentos que
se adjunten, esta capacidad es mayor. Por ello, la presentación de escritos a través de la mesa de
partes electrónica también debería estar habilitada para las salas de la Corte Suprema, para que
no se limite el derecho de acceso a la justicia.
En tercer lugar, si bien a través de la Resolución Administrativa 000177-2020-CEPJ, del 30 de
junio de 2020, se aprobó el horario de recepción de escritos o demandas a través de la mesa de
partes electrónicas y se estableció que este sería desde las 00:00 hasta las 23:59 horas del
mismo día, durante cualquier día del año (incluidos sábados, domingos y feriados), en la realidad,
la mesa de partes electrónica no está habilitada las 24 horas del día. Inclusive, hubo días sin
operar y cuando se llama a la central telefónica del Poder Judicial, te indican lo mismo que se
indica en la página web de la mesa de partes electrónica: «La demanda no podrá ser procesada
debido a que no se cuenta con la configuración completa en el sistema de Expedientes.
Comuníquese con Service Desk-Error-2» o «Se generó un problema al registrar el documento en
la Mesa de Partes Electrónica. Para poder brindar seguimiento de su incidencia, por favor guardar
el siguiente número de seguimiento [x], capturé esta pantalla y envié la captura al siguiente correo
electrónico: [email protected] ».

No obstante, pese a que el usuario se comunique con el correo electrónico señalado, no se

obtiene una respuesta con prontitud. En muchas ocasiones la respuesta demora días. Esta
situación es claramente peligrosa para quién presenta su demanda, escrito o recurso
impugnatorio, porque nuestro proceso judicial se rige por plazos que deben ser respetados.
Perder la oportunidad de presentar el escrito correspondiente en el plazo señalado por errores del
sistema de la mesa de partes electrónica y no del usuario vulnera su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y de acceso a la justicia cuando estamos ante un escrito de presentación de
demanda.

En conclusión, si bien la implementación de la mesa de partes electrónica podría representar un

avance en cuanto a tecnológica y modernización de nuestro sistema de justicia, en la práctica
presenta rezagos del sistema formal que usa el papel en exceso y también tiene graves
deficiencias que restringen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de acceso a
la justicia de los usuarios.

3.3. El sistema de citas: «El juez te escucha»

Tal vez la medida que mayor decepción y desencanto ha traído a los justiciables es la plataforma
digital «El juez te escucha, programa tu cita». Este proyecto fue implementado en 2019 mediante
Resolución Administrativa 375-2019-CE-PJ y ha demostrado, con ocasión de la pandemia, su
fracaso e ineficacia.

En la citada resolución, el Poder Judicial establecía esta medida «para mejorar el servicio de
administración de justicia, garantizando la tutela efectiva» (considerando sétimo). En esta línea,
cuando se publicitó este proyecto, se enunció los beneficios que traería: 1) ahorro de tiempo, 2)
inexistencia de colas y 3) atención con puntualidad. Además, para promocionar la plataforma, se
decía: «Es tu derecho ser escuchado, es nuestro deber escucharte»[51].

Y es que, antes del estado de emergencia, constituía una práctica común para los abogados
litigantes esperar en cola afuera del despacho judicial para conversar con el juez sobre el estatus
de su proceso. Precisamente, «El juez te escucha» se planteó como una alternativa a esta
tediosa práctica. Veamos a continuación cómo funciona, al menos en teoría.

Conforme indica el manual de usuario de este aplicativo[52], cualquier persona puede ingresar al
mismo para programar una cita. Los abogados pueden ingresar indicando el número de casilla del
Sistema de Notificaciones Electrónicas (Sinoe), mientras que cualquier persona puede registrarse
con su número de DNI y un correo electrónico[53]. En ambos casos se requerirá una contraseña
que puede posteriormente ser cambiada. Luego de ingresar, se puede seleccionar al magistrado
aplicando filtros o indicando el número del expediente.

Cuando se muestra el horario del juez, se puede programar la cita en una hora y fecha
disponibles, para lo que deberá seleccionar alguno de los siguientes motivos: 1) demora en la
sentencia, 2) demora en la calificación de la demanda, 3) demora en elevación de expedientes o
4) advertencia de vicios procesales. Además, se agrega una descripción y se registra la cita. Una
vez programada la cita, se envía el enlace para que se realice la cita por videoconferencia al
correo electrónico consignado en el registro.
En apariencia, este sistema cumpliría con los beneficios que anunciaba. Sin embargo, la realidad
prueba lo contrario. Con la inmovilización social derivada de la pandemia, los justiciables han
debido acudir masivamente a esta plataforma para tratar de acelerar la demora de sus procesos.

No se cuenta a la fecha con una estadística sobre cuántas citas programadas concluyeron
efectivamente con una videoconferencia con el juez, pero basta una constatación empírica para
suponer que se trataría de un número extremadamente reducido. Y es que cuando se programa
la cita, el resultado común es una espera de varios minutos para que el juez nunca aparezca. Con
bastante suerte, se obtendrá una respuesta por mensaje de texto que responda a la demora
indicada como motivo de la cita. No obstante, en la generalidad de los casos, las citas por
videoconferencias nunca llegan a plasmarse y las personas se quedan sin respuesta.

Esto es constatable con las diversas quejas e inconvenientes que reclaman los usuarios en redes
sociales, quienes indican que, a pesar de esperar y programar múltiples citas, el juez nunca se
presenta [54].

Lo cierto es que esta medida no funciona. Si se buscó un ahorro de tiempo y atención con
puntualidad, se obtuvo precisamente lo contrario. Las personas pierden tiempo y esfuerzo
esperando por «un juez que no escucha», porque ni si quiera se presenta. Por ello, y a pesar del
texto de la Resolución Administrativa 375-2019-CE-PJ, este sistema de citas no garantiza en
absoluto la tutela jurisdiccional efectiva, sino que somete a los justiciables a una incertidumbre
sobre la demora en sus procesos que no llega a ser satisfecha.

3.4. El protocolo de audiencias virtuales

Debido al estado de emergencia sanitaria y a la inmovilización social obligatoria que dispuso el

Gobierno, el 10 de julio de 2020, se publicó la Resolución Administrativa 173-2020-CE-PJ, el 25
de junio, mediante la cual se aprueba el «Protocolo Temporal para Audiencias Judiciales Virtuales
durante el período de Emergencia Sanitaria». El mismo busca guiar la realización de audiencias
judiciales en el entorno virtual mediante el uso de herramientas tecnológicas y, con ello, asegurar
la continuidad de los procesos judiciales, respetando las medidas de distanciamiento social. En
este sentido, resulta aplicable a todas las audiencias virtuales a nivel nacional, y según las
normas procesales aplicables en cada caso[55].

El protocolo advierte aquellos problemas que pueden suscitarse al virtualizar las audiencias
judiciales, por lo que implementa los denominados «Actos de Preparación». La finalidad es la
verificación de la factibilidad y compatibilidad evitando fallas antes del inicio de la audiencia
principal—, y establecer medidas alternativas en caso estas se produzcan. Así, la audiencia
virtual se realizará indicar— sin afectar el derecho de defensa de las partes[56].

Luego de programarse los actos de preparación, se realizará la audiencia virtual. Al ser

susceptible de problemas de conexión, pese a los esfuerzos de coordinación previa, el protocolo
establece en su numeral 6.5.4:
 «Si durante la audiencia virtual se produjeran problemas técnicos o de conectividad, y la parte
no pudiera reconectarse, el órgano jurisdiccional se comunicará telefónicamente con la parte
afectada a efecto que esta continúe por esa vía de comunicación; en todo caso, deberá agotar
todos los medios a su alcance a efecto de impedir la suspensión o frustración de la audiencia
virtual » (las cursivas son nuestras).

En este contexto, se observa un esfuerzo de los jueces y órganos jurisdiccionales en la

realización de audiencias virtuales hasta la conclusión de las mismas. En efecto, como el mayor
problema en las reuniones remotas es la conexión de internet, el Poder Judicial los advierte e
implementa pasos desde los actos de preparación hasta en la realización de la misma audiencia
virtual. Ello para que la audiencia reprogramada o programada se realice. En tal medida, se ha
evitado excusarse con la imposibilidad de la presencialidad en los juzgados, y así la dilatación
injustificada de los procesos en sí.

No obstante, el protocolo no se adapta a las condiciones de muchas cortes superiores de justicia,

cuya situación es de pobreza. Esta descripción no solo alcanza a aquellos distritos judiciales que
aún presentan brechas tecnológicas, sino también a aquellos ciudadanos y abogados mayores de
edad, que presentan limitaciones económicas, sociales y de acceso a la educación. Si bien poco
a poco se vienen adaptando a las presentes circunstancias, muchos se han visto afectados con
tales medidas, pues sus procesos se encuentran paralizados a la fecha porque aún no hay un
total abasto de herramientas tecnológicas.

Por otro lado, se advierte que el protocolo implementa la obligatoriedad de indicar el número de
celular y correo con extensión Gmail en las nuevas demandas y denuncias. Se indica, pues[57]:

«5.3. Obligación de señalar correo electrónico y número telefónico en demandas y denuncias

nuevas: En las nuevas demandas y denuncias, además de los requisitos señalados por ley, para
los fines de la realización de la audiencia virtual, los abogados deberán indicar un número de
teléfono celular y un correo o correos electrónicos (con la extensión gmail.com o pertenecer a
este dominio), siendo este un requisito para el trámite de las mismas bajo responsabilidad del
solicitante» (las cursivas son nuestras).
Como se observa, indirectamente, se establece como requisito de admisibilidad el número de
celular y el correo electrónico. Al respecto, la justificación de esta medida responde al contexto
del estado de emergencia sanitaria. Sin embargo, cabe preguntarnos si una resolución
administrativa puede ser la categoría normativa que regule esta medida.

Respecto a la publicidad de las audiencias virtuales, debemos advertir que no todas se publicitan
y, en consecuencia, terceros no pueden participar como espectadores a las mismas.
Efectivamente, la publicidad dependerá tanto de la corte superior de justicia donde se realice la
audiencia y cómo esta es publicitada. O, en todo caso, si el proceso es escogido para ser
transmitida a través del canal de Justicia TV. Por tanto, consideramos que se viola el principio de
publicidad.
En suma, si bien la aplicación del protocolo de audiencias virtuales reviste de gran importancia en
el contexto que estamos atravesando, y además resultaba necesaria —pues, de no
implementarse, la realización de sendas audiencias se encontraría todavía paralizadas,
dilatándose aún más la duración del proceso—, consideramos que el Poder Judicial debe seguir
adaptándose a las condiciones de otras cortes superiores de justicia, así como a los ciudadanos
de extrema pobreza para que su derecho al acceso de justicia así como a su tutela jurisdiccional
efectiva no se vea afectada. Así también debe advertir aquellos problemas de forma, toda vez que
la implementación de nuevos requisitos de admisibilidad no debe ser regulada mediante una
resolución administrativa.

4. CONCLUSIONES

No se puede desmerecer, sino más bien reconocer, el compromiso y labor de los servidores
judiciales, quienes han tenido la obligación de adaptarse en un periodo corto a la nueva forma de
administrar justicia con el indispensable uso de las nuevas tecnologías. El cambio ha supuesto un
aprendizaje para todos, pero también ha denotado las graves deficiencias de aspectos a los
cuales no parece habérseles brindado la importancia necesaria en su debido tiempo, como la
digitalización de los procesos judiciales que estuvo en proceso de implementación durante
muchos años sin progreso significativo.

Así, algunas conclusiones sobre la forma en la cual se ha venido desarrollando el acceso a la

justicia, mediante el uso de herramientas, en el marco de la pandemia por el coronavirus (Covid-
19) son las siguientes:
En primer lugar, la brecha digital ha representado una barrera al acceso de justicia al traducirse
en brechas de acceso, de uso, de contenidos y de habilidades tecnológicas que se relacionan con
las barreras económicas y sociológicas señaladas en la primera parte del acceso a la justicia. No
estamos en igualdad de condiciones no solo por la falta de equipamiento y acceso a internet, sino
también por la carencia de información y contenidos en tanto la tercera parte de nuestra población
no tiene habilidades en el uso de las TIC. Así, se hace evidente la afectación a los derechos al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
En segundo lugar, el uso de la mesa de partes electrónica presenta graves deficiencias que no
ayuda a garantizar el correcto ejercicio del derecho de acceso a la justicia y no muestra un
esperado cambio pospandemia. No se está apostando por una verdadera digitalización, sino más
bien se estaría perpetuando el uso del papel. Además, esta herramienta no ha sido implementada
en todas las salas, lo cual impide el acceso a ciertos beneficios necesarios que posee como una
mayor capacidad de almacenamiento y la generación del acuse de recibo cuando se presenta un
escrito.
En tercer lugar, el sistema de citas «El juez te escucha» no ha garantizado la tutela jurisdiccional
efectiva al someter a los usuarios a una incertidumbre sobre la demora en sus procesos y la
existencia de vicios procesales. Tal herramienta ha resultado ser una pérdida de tiempo y
esfuerzo por su ineficacia, ya que el juez, que tiene el «deber» de escucharnos, no se presenta a
las citas programadas por videoconferencia. A la par que se incrementa la demanda de este
servicio, crecen también los incesantes reclamos sobre el mismo.

Finalmente, el protocolo de audiencias virtuales ha demostrado ser una importante guía para la
realización de audiencias judiciales virtuales de inicio a fin. No obstante, a pesar del reconocido
esfuerzo de los jueces y órganos jurisdiccionales para la realización de esas y la evitación de
dilaciones injustificadas de los procesos, tal herramienta no responde a la realidad de diversas
cortes superiores, en las cuales existe la brecha digital por las limitaciones de equipamiento y
habilidades antes indicadas.
Como se ha verificado, si bien se ha avanzado en el desarrollo de la nueva forma de administrar
justicia en el marco de la Covid-19 con el uso de herramientas señaladas, aún hay carencias para
satisfacer el derecho a la información en la era digital y la protección de otros derechos
procesales. Es importante, pues, garantizar a todas las personas el derecho de acceso a la
justicia mediante el acceso a las nuevas tecnologías para brindar una asistencia jurídica y social
considerable. Y un avance real solo será posible con una actitud de querer generar cambios
significativos que, hasta antes de la pandemia, era casi inexistente en los administradores de
justicia. Así, pues, una de las consecuencias positivas del contexto de la pandemia es el cambio
de mentalidad que se ha generado en ellos y también en nuestras autoridades, lo que sin duda
tendrá incidencia en el avance de una verdadera transformación digital, en la cual se deberá
rediseñar todo el proceso de modo que se involucre la tecnología desde el principio.

5. REFERENCIAS

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Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PROCESAL: UNA MIRADA
DESDE LA MEMÉTICA JURÍDICA Y EL NUEVO PARADIGMA
DE LA TEORÍA DEL DERECHO

Mayra Daniela Allende Lovatón, Lillian Alexandra Avilés Arellano, Rosario Hilares Huamán, Jean
Franco Páucar Pacheco y Sofía Miriam Pino Castillo, de la Universidad Andina del Cusco [58]

RESUMEN

El derecho es una disciplina cuyo origen siempre se ha identificado en las interrelaciones de los
hombres. No existe posibilidad alguna de negar tal situación. Por ello, conforme avance y
evolucione la sociedad, lo hace también el derecho. Pero ¿por qué evoluciona la sociedad? Existe
un factor clave que nos ha llevado de ser una sociedad caníbal a tender incluso al veganismo, y
de ser una sociedad regida por un derecho divino a uno basado en la esencia del hombre, que lo
respeta y protege como unidad psicosomática garantizando su libertad y dignidad. Por supuesto,
esto ha influido en todas las disciplinas jurídicas, sobre todo una de gran relevancia para
nosotros: la disciplina procesal. Por ello, pasaremos a desarrollar la evolución del derecho y, por
ende, del proceso, basándonos en un nuevo e innovador factor.

Palabras clave: memética, genética, evolución, neoconstitucionalismo, proceso.

ABSTRACT

Law is a discipline whose origin has always been identified in the interrelations of men. There is no
possibility of denying such a situation. That is why as society advances and evolves, so does the
Law. But why does society evolve? There is a key factor that has led us from being a cannibalistic
society to tend even to veganism, and from being a society governed by a divine Right to one
based on the essence of man, which respects and protects him as a psychosomatic unit
guaranteeing his freedom and dignity. Of course, this has influenced all legal disciplines, especially
one of great relevance to us: the discipline of procedure. For this reason, we will move on to
develop the evolution of the Law, and therefore of the Process, based on a new and innovative
factor.
Keywords : Memetics, genetics, evolution, neoconstitutionalism, process of law.

1. INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia, el hombre ha ido experimentando cambios en su conducta y percepción

de la realidad. Ello origina que este genere su «propio conocimiento», el cual transmitirá a sus
descendientes a base de ideas predispuestas o por medio de la imitación de conductas. Así, se
genera un meme, entendido como una herramienta o comportamiento que se transmite de
generación en generación para conservarse a través del tiempo.
En el campo del derecho, apreciamos a los memes como un instrumento que sirve para la
evolución de los conceptos legales, y el campo procesal no es ajeno a ello. Así, nace el término
de meme jurídico que tiene una gran relevancia en la doctrina, costumbre y demás fuentes del
derecho, y que conlleva a que, a través del tiempo, vayan cambiando según las circunstancias y
la realidad en la cual se desenvuelvan. Así, surgieron instituciones y paradigmas, incluido lo que
conocemos como «neoconstitucionalismo», que surge como una nueva cultura jurídica de
protección al individuo en que son protagonistas los derechos fundamentales que se hallan en la
Constitución. Como este trae una nueva cultura, nos referimos a este como un meme proveniente
de la evolución del derecho. Posteriormente y de manera más amplia, explicaremos el desarrollo,
y significado de estos términos que pueden parecernos ambiguos o desconocidos, pero que son
de amplia data y trascendencia en la teoría procesal.

2. DE LA MEMÉTICA COMO PUNTO DE ORIGEN

Partiendo de la evolución del hombre, específicamente de lo desarrollado por Darwin,

imaginemos una situación distinta a la que conocemos, en que el cerebro del Homo sapiens no
tuvo la capacidad de adquirir, replicar y procesar comportamientos e información. Si continuamos
con esta línea imaginaria, nos enfrentamos a un mundo sin costumbres, sin cultura, ni ningún otro
elemento que componga nuestro entorno social actual. Contrariamente a esto, revisemos en
nuestra mente lo que aprendimos o sabemos de nuestros inicios, de cómo se creó el fuego o
cómo tenemos tradiciones familiares aún intactas desde hace generaciones, del proceso evolutivo
que nos trajo a este instante y de todas las generaciones y retos que tuvo el hombre a lo largo de
su existencia. Ambos son panoramas contrarios en que el primero pudo ser una posible realidad,
a no ser por la existencia de un elemento específico.
Desde gustos tan refinados por la Quinta sinfonía de Beethoven, pasando por Frank Sinatra,
Chabuca Granda, Gustavo Cerati y Ada Chura, hasta por los más modernos artistas que
pertenecen al género urbano (de menos complejidad rítmica, melódica y de contenido), la
sociedad ha ido oscilando entre gustos y tendencias (o resistiéndose a estas). Por otra parte, se
ha creado y deconstruido (a través de neologismos, por ejemplo) el lenguaje según el aspecto
temporal y espacio geográfico en que los grupos sociales se desarrollan, siendo determinante en
ello incluso la porción más mínima de territorio (sociolectos). Y, de igual forma, encontramos que
la mayoría de ciencias se han ido desarrollando basándose en nuevas interpretaciones y
concepciones de términos tratados por autores o sociedades de siglos anteriores, como hizo
Savigny al conceptualizar la «acción» de la antigua Roma[59]. Todos estos cambios que
repercuten en aspectos tan diversos como preferencias musicales, uso del lenguaje, y desarrollo
científico tienen un único fundamento y origen: el meme.
El término «meme» —no hay que confundirlo con la connotación jocosa con que se le conoce por
medio de las redes sociales— fue acuñado por el neoevolucionista Richard Dawkins[60], y se basa
en una comparativa que hace este autor con la idea de genes. Los genes son los transmisores o
unidades de transmisión de la herencia genética que caracteriza a una especie y a los individuos
dentro de esta. En cambio, los memes ciertamente son también unidades de transferencia, pero,
a diferencia de la anterior, estos transmiten la herencia cultural [61]. La construcción del término
proviene de dos palabras: la primera es mimesis (‘imitación’) y la segunda mem (‘memoria’). La
asimilación (memoria) es el punto de partida, y desencadena su posterior imitación (la mimesis),
que, con el transcurso del tiempo, forma o da origen al meme. Por ello, se entiende que los
memes se propagan al «saltar de un cerebro a otro»[62].
Entonces, ¿cómo surge propiamente un meme? Para la formación y posterior evolución de los
memes, es necesario que concurran ciertos requerimientos o elementos, que Cristian
Santibáñez[63] sintetiza en tres:
1. Abundancia de elementos diferentes (entendemos que se refiere a la existencia de una
pluralidad de sujetos, entornos y memes en sí con base en los cuales puedan surgir otros
memes).
2. Herencia y replicación, que precisa longevidad, fecundidad y fidelidad de las copias. Es decir,
estos memes pueden ser transmitidos en orden vertical (entre generaciones sucesivas) o en
orden horizontal (entre contemporáneos), y estos pueden caracterizarse por su longevidad,
posibilidades reproductivas o identidad entre el meme original y la imitación de este[64].

3. Idoneidad diferencial o número de copias en función de su interacción con el medio. Es decir,

los memes pretenden ser asimilados y repetidos por un número considerable de sujetos. Esto
debido a que, si hacemos una analogía con los genes, estos pretenden sobrevivir y perdurar en el
tiempo.

Cuando existan multiplicidad de elementos a partir de los cuales pueda surgir un meme, se de la
transmisión del mismo, y sea replicado por un número considerable de sujetos, entenderemos
que estamos frente a un meme propiamente dicho.

Utilicemos el siguiente ejemplo para aterrizar de mejor forma lo expuesto hasta el momento: en la
antigüedad, un hombre se desplaza en búsqueda de alimento, llevando consigo algunos pedazos
de carne y frutas. Mientras está caminando, saca uno de los pedazos de carne que guardó, ya
que sabe que, si no lo consume lo más pronto posible, adquirirá un pésimo sabor. Por su
distracción, tropieza y el pedazo de carne se cae en una superficie blanca. Al recogerlo, ve que el
pedazo de carne está cubierto con una especie de arenilla del mismo color, y, al intentar comerlo,
identifica un sabor nuevo y extraño, y decide que lo comerá más tarde. Sin embargo, pasan los
días y se olvida de comerlo. Al cabo de una semana, cuando ya tendría que estar en estado de
putrefacción, saca el pedazo de carne y nota que no despide un mal olor. Decide darle un
mordisco y descubre que el sabor le gusta. Acaba de descubrir una técnica de conservación de
alimentos a través del uso de sal, y este descubrimiento será transmitido a su grupo, y su grupo a
su vez lo transmitirá a otros, y, así sucesivamente, originándose y desarrollándose así un meme.

2.1. Memética y derecho: ¿el huevo o la gallina?

¿Podemos relacionar lo expuesto con algo diferente al «descubrimiento» de técnicas de
conservación de alimentos? Efectivamente, sí.

Como se sabe, el derecho no solo se desenvuelve y desarrolla de forma individual, sino que lo
hace con el apoyo de múltiples disciplinas. Esto a raíz del contenido social que mantiene y que lo
caracteriza.

En este sentido, la memética es una disciplina joven —la cual desarrollamos en el punto anterior
—, pero nos otorga un panorama revelador respecto al origen del derecho y su desarrollo desde
distintos puntos de vista, como desde la mirada de las tendencias iusfilosóficas (iusnaturalismo,
iuspositivismo, iusrealismo, entre otras), conllevando, por ende, a un replanteamiento desde la
perspectiva dogmática, teórica, y, por supuesto, aplicativa.

La memética —como análisis de cultura basada en transferencia de información— y el derecho

hacen simbiosis. La primera, como la forma de transferirla de un cerebro a otro a través de la
mimesis y los elementos ya descritos, y la segunda, como la información a transferir.

Consecuentemente, la evolución trae consigo un conjunto de «memes legales» los cuales se

adecuan al contexto y a la realidad de los hechos [65] para perdurar, basándose en tres ideas[66]:

1. Los conceptos legales evolucionan debido a la influencia del medio (contexto), creando
así instituciones del derecho complejas.
2. Los conceptos legales se adaptan y reflejan una dinámica de cambio, además de verse
influenciados por la historia.
3. La evolución de estos conceptos se da a través de un proceso similar a la transmisión
del ADN con el gen, de forma análoga a lo que es el meme y la cultura.

Ahora bien, podemos ver que los memes legales se encuentran en cualquier ámbito del derecho,
como en la teoría del proceso, compuesta por tres elementos fundamentales como base (acción,
jurisdicción y proceso), los cuales son el resultado de un proceso histórico y cognitivo que buscó
satisfacer, quizá, una opinión singular y de gran relevancia para esta disciplina: la de Carnelutti,
quien señalaba que no es posible hablar de la «cima» de la ciencia del derecho mientras no se
establezcan sus bases sólidas, y, como el proceso es el acto innato [67] que muestra el derecho
de forma práctica, era imposible tener esta figura sin sus propios cimientos.
Todo ello conlleva a que el derecho, desde el ámbito de la memética jurídica, sea entendido como
un «macromeme». Un macromeme no es otra cosa que un conjunto de memes o estructuras
culturales complejas, debidamente relacionadas que dan origen a una unidad. La complejidad de
su formación genera una clara diferencia entre un meme individual, pues este último puede ser
entendido como la simplicidad de una «molécula cultural», y el macromeme, por la complejidad
de su contenido, y no por la interpretación literal que le demos, sino, por su sistema de formación,
operativo y funcionamiento, es una totalidad compuesta por una serie de pequeñas unidades de
transmisión, que dan origen a un «sistema». Entonces, ¿por qué el derecho es un macromeme?
Porque contiene y deriva del desarrollo doctrinario histórico, agrupación de disposiciones
normativas, codificación de las mismas, la labor extenuante de sistematización del derecho, y la
coexistencia de más de una disciplina jurídica (constitucional, civil, penal, laboral y procesal).
Todo ello es resultado de la evolución progresiva de ideas, costumbres, y respuestas a
necesidades que fueron siendo asimiladas y replicadas con fidelidad y con diversas mutaciones.
Teniendo ello como punto central, podemos señalar que diversas figuras jurídicas que estudiamos
son fruto de memes que durante años o siglos se han ido replicando y transfiriendo de forma
dinámica, como la decisión tomada por un juez en un determinado proceso, en que veremos que
la interpretación que este le dé a una norma no será la misma que la aplicada por otro en un
proceso diferente sobre la misma materia. Si bien ambos parten de una misma norma (meme
original), su aplicación en cada caso concreto puede variar y con ello se puede ver la
transformación del meme original en un nuevo meme (replicador), que ha adquirido un sentido
diferente y quizá mejorado[68].

3. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DERECHO: UNA NUEVA ÓPTICA DESDE LA

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL ESTADO

La evolución de la teoría del derecho —y la evolución del hombre y la sociedad en sí— responde
indefectiblemente a dos factores: el gen y el meme. Para abordar el tema correspondiente a la
evolución del derecho, existen ciertamente ópticas diversas, y, en esta oportunidad, hemos
optado, en atención a nuestra base del tema, abordarlo desde lo correspondiente a la relación
entre derecho y Estado. Por ende, al desarrollo del Estado liberal y el Estado social, que devienen
finalmente en un Estado constitucional, basándonos en los dos factores evolutivos inicialmente
mencionados[69].

Primero, a modo de definirlo de forma concreta, cabe repetir que el gen es la unidad base de
herencia genética, y el conjunto de estos determina el ADN, y, por tanto, nuestra composición
biológica. Es decir, determina tanto nuestra especie como nuestras características físicas
(externas e internas). Ahora bien, tomando en cuenta la teoría evolutiva de Darwin, siendo un
factor base la selección natural, existe algo conocido como «gen egoísta». Lo característico de
este gen es que, en palabras de Richard Dawkins, el comportamiento que de este derive
contribuirá a incrementar las probabilidades de supervivencia de sí mismo, incluso a expensas de
otros seres[70]. Lo que afirmamos a continuación puede ser perfectamente deducido sin mayor
ahondamiento, pero cabe señalar que tiene a su vez un sustento teórico: los genes egoístas
priman en la composición genética, y ello es evidenciable al observar el comportamiento de los
animales, incluido, por supuesto, el hombre.

Haciendo un paralelo, recordemos las características que identifican a un Estado liberal. En este
se enaltece a la libertad del hombre como fundamento mismo del Estado, a quien se le encarga la
función de garantizar el ejercicio pleno de tal libertad, con una intervención mínima o nula (actuar
negativo) limitada por los derechos individuales, todo ello basado en disposiciones normativas.
Sin hacer mucho hincapié en este tipo de Estado, cabe recordar que las motivaciones para esta
concepción del mismo corresponderá siempre a un grupo de poder o que ostente una posición de
superioridad material frente al resto, lo cual posibilita un mayor beneficio económico y social para
sí mismos, y un desamparo de los otros, siendo visible entonces claramente el comportamiento
derivado de los genes egoístas. Lo que tratamos de explicar en este aspecto es que la motivación
de la existencia de un Estado liberal, tiene un origen genético: el dichoso gen egoísta.
Como referimos, los genes egoístas priman en la composición genética, son la regla. Pero, como
a toda regla, existe una excepción: los «genes altruistas». Dawkins define a estos genes de forma
contraria a los genes egoístas: el comportamiento que de estos derive contribuye a incrementar
las posibilidades de supervivencia de otro ser, incluso a expensas de sí mismo[71]. Los genes
altruistas son definitivamente una anomalía en la naturaleza. Los comportamientos derivados de
estos suelen darse en el grupo familiar, sobre todo el más cercano, y también son excluyentes. Es
decir, estos comportamientos no suelen —por naturaleza— aflorar fuera del grupo familiar antes
referido. Sin embargo, ello no significa que, a su vez, quizá por defectos de replicación[72], no
puedan existir excepciones a esta característica excluyente, y tornarse en incluyente.

De este gen parte, como ya se habrá podido deducir, la idea del Estado social, cuyo fundamento y
fin vendría a ser la consecución del bienestar social o común. Es decir, general. Para ello, se
recurre a la redistribución de riqueza y la búsqueda de una igualdad material, encontrándonos con
un actuar predominante del Estado para garantizar la finalidad del mismo (actuar positivo), pese a
que ello implique la restricción de libertades y otros derechos. Todas estas características propias
y concepción de un Estado social derivan del gen altruista, que, a su vez, ha generado la
concepción de una dignidad humana, esencia de este Estado.

Habiendo explicado la incidencia del gen en los tipos de Estado —entendido como organización
social base en la cual se aplica el derecho—, pareciera que existe un vacío en tal explicación,
pues, si bien los genes egoístas y altruistas son el origen genético de los Estados liberales y
sociales, ¿cómo, a partir de los primeros, se han llegado a estructurar los segundos? Este vacío
se termina de explicar con el otro factor base de la evolución: el meme.

Los genes nos condicionan a desarrollar ciertas tendencias de comportamiento y preferencias,

pero estos no son determinantes. Importará en demasía el entorno en el cual se desarrollen los
sujetos para que primen en nuestro comportamiento ciertos genes sobre otros, entorno que
implica a otros sujetos y los memes que predominen en el mismo. Podemos imaginar entonces
situaciones hipotéticas de las cuales terminaron por surgir los Estados liberales y sociales. Por
ejemplo, si nos encontráramos con un grupo social en el cual todos tengan lazos de parentesco,
el altruismo sería, probablemente, predominante, y a medida que vayan formando parte de este
nuevos integrantes, con lazos de parentesco o sin ellos, primaria también en ellos
comportamientos altruistas, debido a que estos en principio habrían sido aprendidos
(memorizados) y repetidos, y podrían extenderse no solo a sujetos sin lazos de parentesco, sino
también a sujetos de otros grupos. Por otro lado, si nos encontramos con un grupo social formado
primordialmente por la supervivencia de sus miembros, el comportamiento común respondería a
intereses egoístas, y los integrantes replicarán estos comportamientos de forma indefinida,
perdurándolos en el tiempo a través de su transmisión hacia contemporáneos y futuras
generaciones. Con el tiempo, tanto un grupo social ejemplificado u otro, devendría en un Estado
social y un Estado liberal, respectivamente.

Ahora bien, ¿qué tan probable es que estos Estados perduren en el tiempo, es decir, que
sobrevivan? Ambos parecen ser muy extremistas: el liberal, al limitar excesivamente las
actuaciones del Estado en pro de la libertad —plena de unos pocos—, y el social, al otorgar
atribuciones excesivas al Estado —que terminan mutando a arbitrariedad— en pro de la defensa
del bien común y dignidad humana. En atención a ello, son Estados inestables, y, por ende, tienen
tendencia a perecer. Sin embargo, pese a sus extremismos, son expresiones de nuestras
unidades de transmisión genética (gen egoísta y gen altruista), y pretenden, por separado,
proteger la esencia misma del ser humano: libertad y dignidad.
Entonces, aquí vendría a actuar la selección natural, que, como ya referimos en el desarrollo del
tema anterior, aplica tanto en genética como en memética. La esencia —y principios derivados—
del Estado social y del liberal podrían conjuncionarse para así sobrevivir ambos, lo cual implica
una evolución.

Podríamos sostener, a su vez, que el derecho, entendido como «macromeme», al tener relación
con cualquiera de los Estados decadentes mencionados, y poder verse perjudicado con el
perecimiento inevitable de los mismos, ha intentado también cambiar, evolucionar para sobrevivir
de la forma predominante que siempre lo ha hecho. El hombre y la sociedad han ido tornándose
—o, mejor dicho, queriéndose tornar— en altruistas, en atención especialmente a una «creación
ontológica»: la dignidad, que, si bien no tiene una concepción pacífica, podemos identificar que
tiene una finalidad, que vendría a ser tender a establecer una equidad en un mundo social y
genéticamente desigual. Debido a la existencia de este nuevo aliciente social, parecería que el
derecho decidió[73] adaptarse al mismo, demostrar la utilidad que llegaría a tener para cumplir o,
al menos, respetar esa dignidad y preferencia altruista.

En efecto, esto sucedió al haber evolucionado el Estado social y liberal en un Estado

constitucional, que demostró tener mayores aptitudes para sobrevivir. Y ¿cuál fue el resultado
progresivo? Un Estado cuya esencia viene a ser la libertad y la dignidad del hombre, esencia, y
principios derivados, reconocidos en la fuente suprema del derecho: la Constitución[74].

4. EL NEOCONSTITUCIONALISMO: UN MEME JURÍDICO

No pretendemos realizar un recuento histórico, definir o conceptualizar el constitucionalismo

moderno, sino lo que pretendemos es explicar el neoconstitucionalismo desde la teoría del
derecho y desde la memética.

El neoconstitucionalismo nace a mediados del siglo XX, a consecuencia de la Segunda Guerra

Mundial. Antes de este suceso, la escuela o la corriente predominante en Europa era el
positivismo jurídico [75], y, en contraposición a ellos, el neoconstitucionalismo es una teoría que
critica y se opone al positivismo, que reconoce al derecho y a la moral, y, a su vez, desarrolla una
tesis dándole relevancia a los derechos humanos, desconocidos antes por el positivismo. La
concepción del derecho en el iuspositivismo era de «reglas de conducta», pero el derecho no solo
es regular la conducta desde un enfoque legal, pero, para los positivistas, el fundamento en que
oscilaba era la supremacía de la ley y el principio de legalidad.

En oposición, aparece una concepción del derecho, que implica el reconocimiento de reglas,
principios, garantías y, sobre todo, la incorporación de los derechos humanos en las fuentes
normativas supremas las diferentes constituciones de cada Estado (convirtiéndose así en
derechos fundamentales).

El neoconstitucionalismo como doctrina puede identificarse como filosofía política, concretamente

en la existencia del Estado constitucional de derecho, la cual se plasma como aquella corriente
«justa» y con una mejor forma de organización política, y que implica oposiciones a la supremacía
que tenía el legislador en un Estado constitucional clásico. En esta tendencia, la Constitución
siempre protegerá las garantías constitucionales que puede gozar el individuo, y en que, frente a
una ley rígida que pueda vulnerar sus derechos, saldrá a relucir la Constitución como la norma
suprema y protectora frente alguna arbitrariedad (Constitución dogmática).

El derecho, como lo mencionamos, está muy ligado a la multidisciplinariedad de su estudio por el

enfoque netamente social que lo caracteriza. Por ello, es un macromeme. Al serlo, existen
también mutaciones culturales a raíz de un repentino cambio en el meme primario, caldo primario
de moléculas[76]. En el caso del derecho, hay planteamientos teóricos para establecer la teoría
más acorde a la realidad social, así como también la reformulación a la complejidad de entender y
estudiar algunas instituciones del derecho, verbigracia, la concepción de la acción en tiempos de
Roma ( actio) y en la actualidad como derecho y a su vez principio continente del debido proceso.
El neoconstitucionalismo (entendido como meme) no está ajeno al cambio o replanteo de teorías,
doctrina e ideas o posturas filosóficas, pues, al igual que los genes, tiene una evolución
progresiva. Luis Prieto Sanchís, al realizar un análisis eminentemente jurídico, se refiere a la
memética sin haberse percatado —al parecer— y nos indica: «neoconstitucionalismo,
constitucionalismo contemporáneo o, a veces también constitucionalismo a secas son
expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican de un modo un tanto
confuso para aludir a distintos aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurídica»[77]. En la
cita, señala una «nueva cultura jurídica», de lo cual podemos extraer la existencia el nuevo
replicador, entendiendo que el meme originario hace copias de sí mismo, pero —como toda copia
— no es exactamente igual al gen o meme primario, y su interpretación hace que surjan
alteraciones que coadyuve a la teoría evolutiva[78].
4.1. El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos

Se inicia con la transformación de los distintos ordenamientos jurídicos europeos debido a los
fundamentados reproches sociales y jurídicos a las Constituciones meramente políticas luego de
la Segunda Guerra Mundial[79], y la posterior tarea extenuante de los tribunales constitucionales
en Europa de proteger y buscar la primacía de la norma suprema[80].

Hans Kelsen es el precursor del establecimiento de los tribunales constitucionales, los cuales
tienen la labor extenuante de velar por la supremacía de la Constitución. El neoconstitucionalismo
adopta el establecimiento del Tribunal Constitucional, como un ente garantizador de esta, así
como también la protección de derechos fundamentales, que deriva de la primera. Cuando
decimos que existe un proceso de constitucionalización de los sistemas jurídicos, hablamos de
precisamente eso: de incorporar un texto dogmático, como también orgánico, en busca de la
estabilidad estatal y social, que es la Constitución. Para que un sistema jurídico sea
«constitucionalizado», debe cumplir con siete condiciones que el profesor Riccardo Guastini [81]
desarrolla:

1. Incorporación de una Constitución rígida, que incluye derechos fundamentales.

2. La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional.
3. La fuerza vinculante de la Constitución no es programativa, sino preceptiva.
4. La interpretación extensiva de la Constitución y de ella se deducen sus principios
implícitos.
5. La aplicación directa de las normas constitucionales.
6. La interpretación según la constitución de las leyes y normas de menor rango.
7. Y la Constitución como instrumento político.

Es sumamente importante destacar la importancia y la centralidad que comienzan a tener los

derechos fundamentales (incorporados a la Constitución) en la actividad jurídica y política. Tanta
es esta importancia que llegan a ser considerados como «valores» que se adhieren y enmarcan a
todo nuestro ordenamiento jurídico, y que, además, influyen en las relaciones intersubjetivas.
Al respecto, Alfonso Santiago nos indica algo importante en lo que respecta a la
constitucionalización del sistema jurídico: «se reconocen y detallan minuciosamente los derechos
constitucionales de las personas y grupos sociales y se consagran las garantías jurídicas que los
hacen efectivos»[82]. Obviamente estos derechos humanos están reconocidos en la medida en
que la ley le haya atribuido esta condición. La meta del neoconstitucionalismo no es limitar el
poder (como sucedía con el constitucionalismo clásico), sino subrayar la vigencia y efectividad de
los derechos humanos[83].

4.2. Desde la perspectiva de la teoría del derecho

El neoconstitucionalismo puede ser analizado también como aquella teoría que describe una serie
de consecuencias y ensalza el proceso de transformación del ordenamiento jurídico ya descrito.
Se da la tarea de cambiar el concepto de derecho, no solo en el campo de la interpretación, sino
también en la metodología de la investigación. Esta corriente interesa o causa ciertas preguntas a
filósofos o teóricos, incluso más que a los propios constitucionalistas.

Prieto Sanchís indica, respecto al neoconstitucionalismo: «ofrece un denso contenido de material

compuesto de valores, principios, derechos fundamentales, directrices a los poderes públicos, de
manera que es difícil concebir un problema jurídico medianamente serio que no encuentre una
orientación»[84].
Ahora, con esta tendencia, se pretende que la norma cumpla con ciertos cánones como la validez
—, que sea justa y, sobre todo, tutele los derechos humanos. Por su parte, existe una redefinición
importante en lo que es validez y vigencia normativa para garantizar y que estas sean conforme a
los derechos humanos de todos y cada uno de los ciudadanos.

5. EL PROCESO, UN EFECTO DE LA TEORÍA EVOLUTIVA

Hablar de proceso y neoconstitucionalismo no es una idea vaga que carezca de fundamentación

desde la teoría misma del proceso [85]. Los estudios realizados en ambos ámbitos, en busca de la
unidad disciplinaria, ciertamente no son del todo alentadoras. Primero, por la falta de interés de
los dogmáticos teoría del proceso y, segundo, por el contenido político y filosófico del
neoconstitucionalismo. No obstante, pretendemos dejar algo en claro que existe una incidencia
más profunda del neoconstitucionalismo en el proceso que —quizá por nuestra ignorancia o
desdén— hemos pasado por alto.

El proceso es consecuencia de diversas etapas de la evolución desde sus primeros

acercamientos en el la solución de conflictos del hombre primitivo en el paleolítico superior y en el
derecho romano, pues, con la aplicación de sus costumbres, normas o la forma en que aplicaban
justicia, podemos identificar los primeros rasgos de lo que hoy concebimos como «proceso», que,
claramente con el tiempo y el constante proceso evolutivo del ser humano, ha pasado de ser una
disciplina implícita o «no relevante» a adquirir autonomía, a ser un elemento esencial para la
protección y aplicación de normas, y lograr una concepción autónoma.

Como ya desarrollamos, la incorporación de los derechos humanos a los distintos ordenamientos

jurídicos ha marcado un hito importante para el desarrollo del derecho y, por ende, de la sociedad.
Primero, estableciendo la calidad de las personas como sujetos de derecho. Segundo,
otorgándoles relevancia jurídica a los principios, valores y garantías en el proceso a los sujetos
que acudan a los órganos jurisdiccionales en busca de auxilio y que estos les otorguen tutela a
sus pretensiones. Esto no solo debe ser entendido como la obligación de la jurisdicción (poder-
deber en el positivismo), sino como la función-garantía del Estado mismo (producto de la
evolución y búsqueda de supervivencia de los Estados liberal y social). La interpretación de las
normas de carácter material y procesal estará siempre supeditada a la interpretación
constitucional, así como a la supremacía de esta. La fundamentación de las resoluciones
judiciales no solo implica el cumplimiento de las formalidades del proceso para su validez, sino el
cumplimiento de una pluralidad de principios constitucionales y procesales —que derivan de los
primeros— y sus derechos y garantías derivados, como garantía del debido proceso y el principio
de publicidad. Como lo hemos dicho, esta nueva corriente o tendencia política, filosófica y jurídica
se ha configurado como un paradigma para los distintos ordenamientos jurídicos.

Si retomamos el planteamiento de Kelsen cuando pone a la Constitución como norma

fundamental, entendemos que el resto de normas inferiores son fundadas en las superiores de su
misma línea. Es decir, llega un punto en el que todas se fundan en la Constitución, algo a lo que
no es ajena la disciplina procesal, necesitando nutrirse de garantías, principios y valores que
surgen en el constitucionalismo, otorgando a las partes un mayor protagonismo para defenderse,
surtidos con un catálogo de derechos y principios que permiten que el juez y las partes busquen
la resolución del conflicto. Todo ello ha conllevado a que, actualmente, por la incidencia del
neoconstitucionalismo entendido como meme, en el proceso los principios (y sus derivadas
garantías y derechos) guíen la actuación judicial, que, si bien no podemos asegurar que sea una
decisión justa, podremos afirmar que se habrá dado bajo estándares básicos de protección a la
persona al seguir lineamientos señalados por la norma fundamental.

6. ¿LA TEORÍA PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UNA DISCIPLINA AJENA A LA

TEORÍA PROCESAL?: RESULTADO DE UNA MUTACIÓN MEMÉTICA

Como referimos, los memes y el derecho, y sus distintas ramas, por lo tanto, buscan evolucionar,
sobrevivir, perdurar su existencia. Ello movido generalmente por motivaciones egoístas. Esto
muchas veces ha conllevado a la búsqueda de una supuesta «independización» entre las ramas
del derecho[86]. En el desarrollo del presente tema, nos abocaremos a la búsqueda de una
«evolución» —que consideramos mutación negativa— de una subrama del derecho procesal, que
ejemplifica de mejor forma cómo se ha dado y da la evolución del derecho mismo.

Tras describir la evolución del derecho, de la sociedad, y el paso del constitucionalismo al

neoconstitucionalismo, abordaremos el estudio de una corriente algo reciente y su implicancia en
nuestro sistema jurídico: la teoría procesal constitucional, en que las ideas desarrolladas por
Alcalá Zamora, Häberle, Fix Zamudio y otros han tenido gran repercusión, no encontrándose
ajeno parte de los magistrados de nuestro Tribunal Constitucional de considerar válida la teoría
procesal constitucional, en especial el enfoque que concibe al proceso constitucional como ajeno
de la teoría procesal.

6.1. La evolución del derecho y su implicancia en la teoría procesal constitucional

Retomando la teoría evolutiva del derecho, es importante hacer un breve recuento sobre algunos
acontecimientos que influyeron en la creación de esta tesis. Cuando el derecho es dividido en una
parte «sustantiva» y otra «adjetiva», continuamente surgen las codificaciones y división de las
ramas del derecho. Así, este es un factor que permitió organizar las normas según su ámbito de
aplicación[87], y, a su vez, se consideraba que cada una sostenía a la parte adjetiva. Es decir, el
proceso dependía de la parte sustantiva de su disciplina (el proceso civil era parte del derecho
civil y distinto al proceso penal, que era parte del derecho penal), algo distinto a lo concebido en
Roma, donde el derecho —lejos de ser público o privado— era un conjunto de normas que en el
corpus juris era una unidad inescindible. A partir de ello, cada rama adquiere su independencia.
Así, son consideradas distintas las unas de las otras, algo controvertido hasta la fecha, pero
siempre en un mismo sistema en que conviven, coexisten, y son interdependientes entre ellas.

Con esta base, tenemos de forma específica a la evolución del derecho constitucional, que, en
concordancia con Nogueira Alcalá[88], consideramos que hay tres momentos cumbres para
entenderlo y resumirlo. En primer lugar, el primer proceso sobre el derecho a la libertad ( habeas
corpus) en 1679. En segundo lugar, el caso Marbury vs. Madison en 1803, en que se habla del
control de constitucionalidad del Estado. Y, en tercer lugar, el surgimiento del Tribunal
Constitucional austriaco en 1920. Tales acontecimientos permiten un desarrollo profundo del
derecho constitucional, en especial de su parte procesal, siendo el último el que origina esta
teoría.

Hay quienes consideran que este pensamiento surge de Kelsen [89], cuando reconoce la
particularidad propia del proceso a cargo del Tribunal Constitucional austriaco, algo que podemos
descartar, pues, como mencionamos, existen dos acontecimientos previos que demarcan los
primeros avistamientos del proceso constitucional, y Kelsen se avoca con su desarrollo o aporte,
limitar la disputa entre el órgano legislativo y ejecutivo. Establece el control de constitucionalidad
del Estado[90]. Es Niceto Alcalá Zamora quien plantea y define como tal la teoría procesal
constitucional inicialmente, dejando de lado la concepción de que solo existía el proceso penal y
el civil. Son Fix Zamudio y otros juristas latinoamericanos quienes nutren esta tesis, dándole el
sustento teórico para su aceptación.

Hasta la fecha los aportes al respecto son grandes y también diversos. El debate primordialmente
se centra en América, donde se reúne la mayor cantidad de autores y defensores de los diversos
enfoques al respecto, enfoques que pasaremos a explicar:

1. El derecho procesal constitucional como parte del derecho procesal: Este enfoque
señala que el proceso constitucional se sitúa en el derecho procesal. Es Fix Zamudio uno
de sus más grandes defensores, considerando que esta disciplina, si bien se centra en la
protección de valores, principios y normas constitucionales, tiene un contenido que no se
distingue de lo procesal. Así, es una rama singular del derecho procesal.
2. El derecho procesal constitucional como consecuencia del derecho constitucional
y derecho procesal: Este enfoque, también denominado mixto, es el que mayor
aceptación ha tenido, en que se entenderá que el proceso constitucional es producto del
derecho constitucional, sin dejar de lado al derecho procesal. Es decir, si bien el proceso
constitucional tiene como base a la norma fundamental, necesita y tiene una serie de
aportes propios de la rama procesal. Ambas disciplinas son necesarias mutuamente, una
explicación que podemos tomar de Andrés Ramos, cuando Domingo García Belaunde lo
cita en su obra Derecho procesal constitucional en perspectiva , en que señala que el
derecho procesal constitucional hace un análisis al proceso objetivamente, y, por otro
lado, el derecho constitucional procesal se avoca en analizar los aspectos
constitucionales del proceso [91]. El autor considera que ambos términos no son distintos,
ya que versan sobre un mismo tema, pero que nos ayudan a ver la influencia de una
rama sobre la otra.
3. La teoría procesal constitucional como parte del derecho constitucional: Considera
que la naturaleza jurídica del proceso constitucional parte netamente del derecho
constitucional. Así, es un proceso autónomo y singular, distinto de la teoría procesal,
como lo señala Peter Häberle, uno de los defensores y autores pioneros de este
 enfoque, asumiendo que el proceso constitucional es la concretización del derecho
constitucional (parte sustantiva) y que, a su vez, es continuación de lo constitucional[92],
tesis de la cual es participe también César Landa, cuyo aporte sigue la línea de Häberle,
precisando que el derecho procesal es aplicable siempre y cuando no contravenga a la
justicia constitucional.

Pasando al tema central de este último punto, como señalamos, César Landa, exmagistrado del
Tribunal Constitucional peruano, es uno de los teóricos que siguen la línea de Häberle. Considera
al derecho procesal constitucional como parte solo del derecho constitucional. Por tanto, como
una disciplina ajena a la teoría procesal. Idea que ha sido plasmada no solo en su obra Teoría del
derecho procesal constitucional, sino en diversas resoluciones expedidas cuando era presidente
del Tribunal Constitucional, entre las que podemos citar a la resolución del 28 de octubre de 2006,
expedientes 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, en que, al desarrollar la naturaleza y
particularidad del derecho procesal constitucional, asienta la noción que el proceso constitucional
debe tener un distanciamiento del resto de regulaciones del ordenamiento jurídico, en tenor de su
naturaleza singular, que lo coloca como una disciplina autónoma y con carácter supremo que solo
recurrirá a otras ramas accesoriamente, como podemos revisarlo en las siguientes líneas, propias
de la resolución mencionada, cuya autoría es de Landa:

«Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza

adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización
sirve —la Constitución—, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico . Es desde esta comprensión que el
Tribunal Constitucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’.
Significa ello que el derecho procesal constitucional ‘implica necesariamente un cierto
distanciamiento del resto de regulaciones procesales ’.

En este contexto, en consecuencia, el C. P. Const. tiene que ser entendido como un ‘derecho
constitucional concretizado’». Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por
ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos
constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una
concreta controversia constitucional planteada » (las cursivas son nuestras).
A ello debemos acotar que, si bien cada uno de los enfoques desarrollados tiene su sustento
teórico, es el último uno de los más criticados, no siendo nosotros ajenos a esta línea, en especial
al ser plasmados en resoluciones de un ente tan importante como es el Tribunal Constitucional,
generando una incertidumbre que carece de fundamento, como desarrollamos a continuación.

El derecho procesal es un meme que conforma el macromeme, que es el derecho. Si bien este se
divide internamente según cada disciplina material, esto —como lo explica la teoría procesal— se
sustenta en la necesidad mutua entre la rama procesal y las demás ramas de lograr un derecho
útil. Es decir, el conjunto de normas (que hablen del derecho a la propiedad, por ejemplo) dejan
de ser útiles sin un medio para defenderlas. En esta lógica, el proceso constitucional, al versar
sobre el texto constitucional y sus implicancias, deviene del derecho constitucional, pero, a su
vez, comparte aportes y se nutre de la teoría procesal, como es sustentado por Márquez, Gozaíni,
Sagües y otros, al defender la necesidad y realidad de la teoría procesal constitucional, siendo
esta la «hibridación» de lo procesal y constitucional.

La supremacía de la Constitución no deja de ser tal bajo esta lógica. El texto constitucional es el
soporte y fundamento del ordenamiento jurídico, más aún con los aportes del
neoconstitucionalismo, al tener un mayor y diverso contenido, encontrando en ello preceptos
generales bajo los cuales el resto de disciplinas funcionan, pero debemos descartar la idea de
Landa y Häberle, al considerar que esta supremacía lo aleja del resto, al tener una autonomía
«didáctica»[93], pues, aún siendo lo constitucional el fundamento del resto, esta continúa siendo
parte del ordenamiento y se va nutriendo de las otras ramas. En palabras de García Belaunde,
podemos señalar, además, que el procesalista deberá estudiar los fundamentos constitucionales
de su disciplina y, por ello, no deja de ser procesalista, y, a su vez, el constitucionalista debe
estudiar la parte procesal de lo constitucional, sin que ello lo aleje del constitucionalismo [94].

Finalmente, para desbaratar esta teoría, podemos destacar la teoría de la unidad del derecho, a
la que Bobbio[95] hizo referencia, pues, si bien las normas del ordenamiento jurídico tienen un
carácter unitario al desprenderse de la norma fundamental, al buscarse la eficacia de este
ordenamiento, la norma fundamental se valdrá también de las normas que han derivado de ella,
llegando recién con ellas a hacer eficiente la norma fundamental y el ordenamiento jurídico,
radicando en ello la esencia de la unidad del derecho.

7. CONCLUSIONES

Los memes como unidades de transferencia de la información son el elemento esencial y

menos reconocido en la evolución del hombre y el derecho. La memética jurídica permite
estudiar el proceso evolutivo del derecho, desde los primeros rastros de reglas sociales
hasta los ordenamientos jurídicos actuales. Entendemos, entonces, que los memes
legales se han ido adecuando a los contextos y realidades en cada etapa histórica del
ser humano, siendo el sustento para el constante proceso evolutivo que conocemos del
derecho.
El derecho y el Estado son concepciones íntimamente relacionadas , sobre todo en
cuanto nos referimos a la teoría del derecho. Por ello, podemos estudiar —y hemos
intentado hacerlo— al primero desde la evolución general del segundo, basándonos en
las unidades de transferencia de herencia genética y cultural. Todo esto ha devenido en
un sistema jurídico que respeta —procura hacerlo— la esencia misma del hombre como
individuo (su libertad) y ser social (su dignidad), que conocemos como
neoconstitucionalismo.
No hay que entender al neoconstitucionalismo como la tendencia que busca la
pacificación y la no existencia de los conflictos interpersonales. Hay entenderlo como la
teoría que pretende alcanzar una sociedad más justa y que en el derecho prime siempre
 la eficacia y la eficiencia, así como también la rapidez de la solución de los conflictos. La
primacía de los derechos fundamentales es una conquista que el hambre ha venido
haciendo a través de la historia y que las reivindicaciones de sus derechos no sean tan
alejadas de la realidad y que la ley no actúe de forma arbitraria.
El derecho es una unidad en que cada rama tiene independencia en su desarrollo, pero
para llegar a un determinado fin, cada una debe recurrir a otra. Por ello, en especial el
derecho constitucional, es un eslabón indispensable para el ordenamiento jurídico. Como
la norma fundamental tiene una naturaleza especial y suprema, en ella se fundamenta el
resto de disciplinas jurídicas, pero, aun así, para ser efectiva, debe recurrir al resto. Por
tanto, la idea de considerar como independiente y autosuficiente al proceso
constitucional es vaga. No llega a tener un fundamento coherente, más aun en nuestro
país, donde genera incertidumbre y no un aporte válido.

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EL PRECEDENTE JUDICIAL: APROXIMACIONES DESDE LA
REALIDAD JURÍDICA DE LAS FUENTES DE DERECHO

Grecia Espino, Ayrthon Chuquilin, Diego Mantilla, Williams Moreto y Sergio Torres, de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo[96]

RESUMEN

Definitivamente hablar del precedente judicial es hablar de una las instituciones del derecho
procesal más controvertidas, no solo en la dogmática, sino también en la aplicación práctica. En
tal sentido, no pretendemos abordar cada problema concerniente a los hechos (praxis judicial) o
al derecho (desarrollo doctrinal), sino lo relacionado con su determinación ontológica en el
ordenamiento jurídico peruano. Así, el presente trabajo intenta ser bosquejo para una
determinación de ser del precedente judicial en nuestro sistema desde el horizonte de las fuentes
del derecho.
Palabras clave: precedente judicial, disposición normativa, norma jurídica, fuente de derecho,
disposición judicial.

ABSTRACT

Definitely, to talk about the Judicial Precedent is to talk about one of the most controversial
institutions of the Procedural Law, not only in the dogmatic but also in the practical application, in
that sense we do not pretend to approach each one of the problems concerning the facts (judicial
praxis), or the Law (doctrinal development), but simply in what concerns its ontological
determination in the Peruvian juridical order. In this sense, the present work attempts to be an
outline for a determination of the judicial precedent in our system from the perspective of the
Sources of Law.
Keywords: Judicial precedent, normative provision, legal rule, source of law, judicial provision.

1. INTRODUCCIÓN

El precedente judicial es una figura peculiar en el ordenamiento jurídico peruano porque es una
institución jurídica propia de los sistemas pertenecientes a la familia del Common Law. En estos
sistemas, el precedente es la fuente principal de derecho, distinto de los sistemas del Civil Law,
como el nuestro, en que la fuente principal es la legislación. Además, es una incorporación que, si
bien no es nueva, en los últimos años ha cobrado gran importancia, pues existe una expectativa
generalizada sobre las reglas que deviene de nuestra Suprema Corte de Justica. Sin embargo, en
la realidad jurídica peruana, el precedente judicial es una institución diferente de lo que es en
otras latitudes del mundo. Esto no significa que debemos prescindir de la institución procesal del
precedente por el simple hecho de no seguir los cánones propios de los ordenamientos jurídicos
en que se utiliza por predilección. Sin embargo, es indefectible entender ontológicamente al
precedente judicial para realizar un análisis crítico del mismo.
En este sentido, el presente trabajo pretende explicar de forma pormenorizada, en la medida de lo
posible, al precedente judicial en la realidad peruana. Tiene como horizonte de proyección «las
fuentes de derecho», rompiendo así con lo que consideramos no es más que un mito: que los
jueces no crean derecho, basado en el principio de separación de poderes, originado, tal vez, en
la Francia del siglo XVIII, en el contexto de la Revolución francesa, que marcó un hito, no solo
político, económico y social, sino también jurídico. Partiendo de ese orden de ideas, corresponde
en un primer momento bosquejar una idea sobre cuál es el concepto de «fuente de derecho»,
entendiendo su indeterminación doctrinal por las diferentes posturas de los teóricos. Luego,
detallaremos el contexto en que se crea el precedente, para, más tarde, ponerse de relieve su
desarrollo en los sistemas en que surge, contrastándola con nuestra realidad y describiendo el ser
del precedente peruano.

2. DETERMINACIÓN CONCEPTUAL DE FUENTES DE DERECHO

Cuando hablamos de fuentes de derecho, debemos dejar sentado, desde un primer momento,
que nos referimos al derecho en sentido objetivo, entendido así: «Un conjunto de normas. Trátase
de preceptos imperativos-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes,
conceden facultades» (García Máynez, 2002: 36).
El vocablo «fuente» semánticamente se puede concebir como el principio u origen de algo. Se
comprende que el horizonte de proyección del presente apartado oscila entre entender cuál es el
origen de las normas jurídicas. Es decir, de dónde surgen.
Si pretendemos determinar el concepto de «fuentes» de una entidad, antes es necesario conocer
a la entidad misma. Por ello, debemos responder a la pregunta de: ¿qué es una norma jurídica?
Lo anterior nos lleva indefectiblemente a desambiguar el concepto de norma jurídica, pues suele
usarse, en ocasiones, para referirse a un cuerpo normativo (por ejemplo, la Ley Orgánica del
Poder Judicial). Otras veces para aludir al contenido de un texto normativo (verbigracia el artículo
105 del Código Penal, el que mate a otro será reprimido con pena privativa de la libertad) y para
aludir al significado del contenido de un cuerpo normativo (por ejemplo, del artículo 105 del
Código Penal se deduce que está proscrito matar). Inclusive, el término «norma» puede usarse
en los tres sentidos, antes mencionados, indistinta y conjuntamente.
Para Guastini (2016), la norma es una prescripción (general y abstracta), en que el vocablo
«prescripción» puede significar tres cosas: un acto, un enunciado y un significado. Así, se tiene a
un acto de prescribir, que es un acto lingüístico que sirve como directriz de la conducta humana,
se tiene un enunciado prescriptivo a través del que se realiza el acto lingüístico y, finalmente, se
tiene al significado de lo prescrito. Es decir, al producto de la interpretación del enunciado.
Debiendo entenderse por norma, en sentido estricto, al resultado de una labor interpretativa del
enunciado mediante el cual se realiza el acto lingüístico.
De lo dicho, se deduce que las normas emanan de enunciados prescriptivos (para efectos
prácticos, nos referiremos a estos como disposiciones) que expresan o manifiestan actos
lingüísticos, de lo que podemos aseverar que los actos lingüísticos, expresados a través de
disposiciones, son una fuente de derecho. Sin embargo, no toda norma se extrae de actos
lingüísticos, pues qué duda cabe que la costumbre es también fuente de derecho.

En este sentido, en nuestro sistema jurídico, el acto lingüístico como fuente de derecho, por
antonomasia, es la legislación. García Máynez (2002) la define: «El proceso por el cual uno o
varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia
general» (p. 52). Consideramos que, por legislación, en sentido genérico, no debe considerarse al
proceso de elaboración, sino al resultado del ese proceso. Por ello, opinamos que por legislación
debe entenderse al conjunto de disposiciones normativas, pero no solo a las dispersiones
provenientes del Poder Legislativo, sino también a la Cata Magna proveniente del Poder
Constituyente y, en general, a cualquier disposición derivada del poder de cualquier autoridad del
Estado formalmente reconocido por este para hacerlo.

Se sabe que determinar el concepto de fuente de derecho no es tarea fácil, sobre todo por la
pluralidad de significados que se le han atribuido a esta eximia metáfora. Por ello, como se
aprecia, el sentido que hemos considerado es el de acto concreto creador de derecho (Aguiló,
2012).
Después de lo expuesto, corresponde, ahora sí, mencionar un concepto de fuentes de derecho
que sirva de base para el presente trabajo. En este sentido; consideremos:

«Fuentes del derecho, desde nuestra concepción, son actos, hechos o valorares con vocación
normativa establecidas por un determinado sistema como elementos de los que derivan
normas jurídicas, siendo estas, por tanto, un producto o resultado derivado de las fuentes. La
ley (o disposición escrita), la costumbre, los principios generales del Derecho o la actuación
judicial (cuando es fuente del Derecho) son, como tales, fuentes del Derecho, los elementos
de los que son derivables las normas jurídicas, pero no son, propiamente, normas jurídicas, y
no lo son por la sencilla razón de que la derivación de normas jurídicas es una actuación
humana necesaria, que no puede llevarse a efecto, por sí misma y sobre sí misma, por la
propia fuente, sino que precisa la intervención o intermediación de un operador jurídico»
(Orozco, 2011: 27).

Lo anterior, en nuestra opinión, requiere de una aclaración entorno a la ley como fuente de
derecho, pues la ley es una clase de enunciado normativo escrito que podríamos concebir como
disposición legal. Así, se dejaría fuera del concepto a las disposiciones constitucionales o
reglamentarias. Por ello, consideramos como fuente de derecho no a la ley, sino a la legislación
(disposiciones generales, abstractas y no retroactivas). Así, la ley es una clase de legislación, por
lo que se encontrarían en relación de género-especie, en que la legislación contiene a la ley.

3. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO

Al encontrarnos dentro del sistema Civil Law y tener como principal fuente de derecho a la ley,
teniendo en cuenta esta referencia, debemos adentrarnos a desarrollar el tema materia de
análisis, y abordar si la jurisprudencia, al ser una institución propia del Common Law, puede
encajar perfectamente en nuestra familia jurídica como fuente de derecho.
Al ir en busca de lo que se entiende por «jurisprudencia», encontramos que, en sentido amplio, ha
sido definida como «la interpretación que se hace de la ley, los tribunales para aplicarla a casos
sometidos a su jurisdicción, siendo el conjunto de sentencias dictadas por los miembros del Poder
Judicial sobre una materia determinada» (Cuevas, 2010: 552). Se entiende este concepto tanto
en el sistema romano-germánico como en el anglosajón. Pero no debemos perder de vista que,
en el derecho continental, de donde deriva nuestro sistema jurídico, se dice que este «no debe
ser tratado absolutamente rígido frente a la mayor flexibilidad del Common Law, ya que ni este es
absolutamente huérfano de la legislación ni el segundo debe dejar de lado la jurisprudencia como
forma de favorecer la evolución del derecho» (Guido, 2000: 329-330).

Por ello, postulamos que, en nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia solo es fuente de derecho
cuando se infieren normas jurídicas que no estaban establecidas en la ley, y que obligatoriamente
son llamadas a utilizarse cuando se va a aplicar el derecho, y, una vez creadas, generan
vinculatoriedad al ser fuente propia de derecho. Además, hay que tener en cuenta que el derecho
escrito tiene lagunas que ninguna interpretación puede llenar. «Siendo el juez, luego que ha
comprobado el vacío legal, de fallar fundándose no en la ley, que no puede ser completada, sino
en la norma que él mismo creará, actuando como un legislador del caso concreto» (Vásquez,
2019: 730). Por ello, creemos que el juez, actuando como legislador en última instancia, está
legitimado para resolver y crear normas jurídicas, convirtiéndose esa jurisprudencia en particular
en fuente de derecho por necesidad.

Finalmente hay que encuadrar que no toda la jurisprudencia es fuente de derecho. Ejemplo de
ello es que la resolución de un juez de primera instancia o de juez superior no vinculan
necesariamente a todos los órganos del Poder Judicial, y lo mismo podríamos decir de un
pronunciamiento de la Corte Suprema, cuando este no esté emparentado con la creación de una
norma, al existir vacíos normativos. Por ello, la jurisprudencia en general no pertenece a nuestro
sistema jurídico al chocar con la estructura del Civil Law, pero, cuando ya es imposible resolver el
conflicto con las propias fuentes de derecho (la ley) que nos ofrece nuestro sistema jurídico, por
necesidad debemos acudir a la creación jurisprudencial.

3.1. El rol de la jurisprudencia en el Civil Law

Sin duda, la jurisprudencia ha servido innegablemente para integrar y armonizar el sistema

jurídico del Civil Law, difundiendo el protagonismo que tiene el juez al interpretar el marco legal
acorde con nuestro espacio tiempo. En este sentido, vemos que la función del juez es «descubrir
la fecundidad y vida de la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los problemas
planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada caso una solución justa, en que han
tenido que influir elementos morales, consideraciones económicas y finalidades morales» (Corral,
1998: 102), pero debemos recordar que la línea anterior solo aplica cuando hay vacíos
normativos.

Seguidamente, hay que enmarcar que la jurisprudencia crea normas jurídicas llenando las
lagunas legales que existen en los diversos ordenamientos jurídicos, ya que no solo se resuelve
el conflicto, sino que se llena ese vacío legal dotándole de contenido. Claro, está recurriendo
necesariamente a los principios generales del derecho, para generar interpretaciones acorde a
derecho. Porque el juez no debe dejar de administrar justicia cuando es llamado a hacerlo, pues
afirmar lo contrario sería una excusa insuficiente y contravendría lo que estipula el artículo 139
inciso 8 de nuestra Carta Magna. Por ello, debe recurrirse a los principios inspiradores del
derecho, al espíritu de la norma y a la intención o finalidad del legislador. Ello con el ánimo de
interpretar y armonizar el orden jurídico de origen legislativo, propio de nuestra familia jurídica
romano-germánica, con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un tiempo
determinado.

3.2. La administración de justicia y su vinculación con la jurisprudencia

En el Civil Law o en el Common Law, la función de la administración de justicia es la constante y

perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde como lo plasma Ulpiano,
apoyándose de la Constitución y de la ley, y de ser necesario de las interpretaciones de estas.
Ello se cumplirá cuando se materialicen sentencias coherentes, predecibles, razonadas, fundadas
en derecho que nos permitan vislumbrar la paz judicial que tanto se anhela.

Entonces, debe afirmarse que la jurisprudencia debe perseguir por medio de resoluciones
coherentes y justificadas, la seguridad jurídica con el ánimo que se respeten y sean emuladas, ya
que este debe ser el horizonte que debemos apuntar, hasta el punto de que sirva como una pauta
general al momento de aplicar derecho al encontrarse que este vacío ya ha sido dilucidada por el
Poder Judicial.

4. Recurso de casación

El recurso de casación es un medio impugnatorio excepcional que solo se presentará en casos

determinados por la ley, en casos que no tenga que ver el hecho, sino el derecho, ya sea por una
mala interpretación de la norma, una incorrecta aplicación, también una inaplicación. Por tanto, se
encargará de hacer una revisión, ya sea para anular o revocar una decisión judicial, tal y como
nos lo dice Juan Monroy Gálvez:

«la casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de naturaleza

extraordinaria, con efectos rescisorios o revocatorios, concedido al litigante a fin de que pueda
solicitar al máximo órgano de un sistema judicial un nuevo examen de una resolución respecto
de situaciones jurídicas específicas, imponiéndosele el deber de cuidar la aplicación de la
norma objetiva, uniformizar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto» (Carrasco,
2010).
4.1. El recurso de casación como medio impugnatorio extraordinario

Aunque el Código Procesal Civil no da una idea clara de lo que es el recurso de casación, ya que
empieza partiendo desde el artículo 384 con los fines que tiene la casación, doctrina nos ha
logrado aclarar que el recurso de casación se entablará en determinadas circunstancias que la ley
ampare, para hacer una revisión de las resoluciones que expidan las salas superiores para lograr
así un resguardo de la ley.
Por ello, Marianella Ledesma nos dice por qué este recurso posee esta distinción:

«Porque surge como último remedio agotada la impugnación ordinaria y solo permite controlar
los errores de derecho en la actividad procesal y en el enjuiciamiento de fondo. Para su
interposición se exigen motivos determinados, formalidades especiales y no el simple agravio»
(Carrasco, 2010).

4.2. Fines

Los fines del recurso de Casación se encuentran estipulado en el artículo 384 del Código
Procesal Civil, que luego de la modificatoria que tuvo por la Ley 29364 se establecieron dos tipos
de fines: el fin nomofiláctico (que tiene que ver con la correcta interpretación de la norma para que
así las sentencias no se vean afectadas por las decisiones arbitrarias de los jueces) y el fin
uniformizador (con que se trata de lograr una homogeneidad de decisiones en un mismo tema).
En la doctrina contemporánea, se nos habla también sobre un tercer fin, el dikelógico (se basará
en la búsqueda de la justicia para el caso específico).

Así, Monroy Cabra nos habla de dos tipos de fines:

«a) Un fin de interés público, que es la tutela del derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia nacional; y b) un interés privado, que es la enmienda del agravio o perjuicio
inferido a la parte por la sentencia» (2015).

4.3. El apartamiento del precedente judicial

Para comprender una causal de procedencia del recurso de casación, el apartamiento inmotivado
del precedente judicial, en primer lugar, debemos explicar la evolución surgida con el contenido
del artículo 400 del Código Procesal Civil que regula la figura del precedente judicial.

Así, el texto anterior del artículo 400 del Código Procesal Civil establecía:

«El pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del
Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio [...]. El pleno casatorio será
obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un
sentido determinado».

Por otro lado, el actual contenido del artículo 400 del Código Procesal Civil reformada por la Ley
29364 manifiesta: «La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno
casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República,
hasta que sea modificada por otro precedente».

Respecto a lo anterior, nos podemos dar cuenta de que la evolución de la «doctrina

jurisprudencial» por el de «precedente judicial» no constituye un simple cambio superficial, sino
pretende darle una solución a la problemática que existía con la anterior regulación, que había
traído como consecuencia la casi nula existencia de la doctrina jurisprudencial y también en que
todos los titulares de las salas supremas emitían una decisión sin evaluar el principio de
especialidad. Todo en conjunto atentaba con la finalidad del recurso de casación, la unificación de
la jurisprudencia. Son estas las causas por las que la actual versión del artículo 400 del Código
Procesal Civil toma otro sentido.
Según lo tratado, podemos observar que, entre los dos textos referidos al artículo 400 del Código
Procesal Civil, la característica similar es el carácter de obligatoriedad. Y es entonces, por ese
carácter vinculante del precedente judicial respecto a todos los demás órganos de inferior
jerarquía, y, por qué no decirlo, hasta las propias salas de la Corte Suprema, pero el poder
vinculante del precedente no debemos tomarlo como una regla general, porque corresponde
también su apartamiento del mismo, de manera excepcional en estos supuestos:

«Cuando la hipótesis de que trata dicho precedente no se subsume o encuadrada con

exactitud dentro del caso concreto que es materia de juzgamiento (lo que, en puridad, no
constituye un apartamiento del precedente judicial sino un supuesto de no aplicación —total o
parcial— del mismo por no corresponder ello; por lo tanto, la causal casatoria de apartamiento
del precedente judicial tendrá lugar si la Sala Superior respectiva , por error o arbitrariedad,
considera que el precedente judicial no se adecua al caso concreto , cuando en realidad sí
ocurre tal adecuación. Otro supuesto, (aunque poco probable de que acontezca) en que
operaría la causal casatoria de apartamiento inmotivado del precedente judicial estaría
representado por el hecho de que la sala superior respectiva aplique al caso en concreta un
precedente judicial que fue posteriormente modificado por otra vía el pleno casatoria de ley».

No obstante, el apartamiento inmotivado del precedente judicial debe ser tratado o aclarado por la
Corte Suprema en aras de su adecuada aplicación. Mencionado lo anterior, creemos conveniente
decir que se debe analizar esta causal según el artículo 384 del Código Procesal Civil, que
expresa: «El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia».

En consecuencia, esta problemática se desarrolla cuando un órgano jurisdiccional de menor

jerarquía respecto a la Corte Suprema y ante un hecho determinado resuelve inaplicando el
precedente. Es decir, el órgano judicial inferior se niega a resolver siguiendo como modelo al
precedente judicial establecido por la Corte de casación sobre un caso anterior igual.

«De otro modo, considerar que no se ha aplicado el precedente judicial a un caso A, cuyos
fundamentos fácticos son distintos al que originaron el precedente, en propiedad, no se estaría
ante ningún apartamiento motivado ni tampoco inmotivado del precedente, simplemente se
 trataría de hechos distintos; ergo, ello no implica apartarse de ningún precedente; de esa
manera no se configuraría causal casatoria alguna» (Gonzales).

4.4. Efectos de la sentencia casatoria

Es importante señalar que Vescovi, ante los efectos que tenga esta sentencia casatoria, decía:

«En este caso (sentencia que casa o anula la resolución impugnada) hemos sostenido que se
trata de una sentencia constitutiva. Esto es, independiente de que, cuando se casa sobre el
fondo [...] la Corte debe, a su vez, sustituir, la sentencia del tribunal por la que corresponde
dictar. Es decir que se trata, en este caso, de una sentencia compleja. La primera (o la primera
parte, digamos, dado que se realiza en un solo acto, aun cuando se trata en puridad de dos),
que anula, es la constitutiva; la segunda será declarativa, constitutiva o de condena, según el
contenido» (2015).

Los efectos dependerán si se declara fundada la sentencia o no, tal como está estipulado en el
artículo 396 del Código Procesal Civil, el cual tuvo una modificación muy evidente, empezando
que antes de la modificatoria que pasó este recurso por la Ley 29364 decía que, cuando la
sentencia era fundada, se debía declarar en un primer momento la nulidad y luego seguir las
demás disposiciones que establecía este artículo. En la actualidad, se dispone de tres supuestos
para pronunciarse en un primer momento. Manuel Alberto Torres Carrasco señala:

«tienen la enorme virtud de precisar con claridad en qué casos la sentencia casatoria
determinará que se genere el iudicium rescindens, también llamado función negativa de la
casación, y en qué otros casos el iudicium rescissorium o función positiva» (Carrasco, 2010).

En lo que respecta al artículo 397 del Código Procesal Civil, no ha sufrido modificación alguna, a
pesar de que la Ley 29364 modifique muchos artículos referidos a este recurso.

4.5. La problemática que gira en torno al precedente judicial

Consideramos, en primer lugar, que, así como existen fuentes como la doctrina, la jurisprudencia
e incluso la costumbre, podemos decir también que otro tipo de fuente autónoma es el precedente
judicial. Está figura es tomada como una expresión diferente del Common Law en el Perú, por la
manera de utilizar este instrumento. En tanto podemos observar que el precedente judicial es una
forma nueva de crear derecho por parte del juez, sobre todo por la obligatoriedad en que se
incurre, que ya en varios plenos hemos podido dar fe de ello.

Durante el trabajo realizado, nos preguntamos por qué existe ese carácter obligatorio, cuando en
la Constitución se menciona que el juez debe regirse bajo subordinación de la Carta Magna y las
leyes, pero debemos acordar que basarse en un precedente no es inconstitucional, ya que sí
cabe esta posibilidad por dos razones. La primera, respecto a que toda regla tiene su excepción,
y, la segunda, el principio de legalidad no sería la exclusión y también porque así lo regula el
artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, referido a la función integradora del juez.
Ahora tratemos cómo apartarse debidamente de un precedente judicial. Como menciona el
artículo 386 del Código Procesal Civil, en una de las causales del recurso de casación, el
apartamiento inmotivado del precedente judicial, el cual se trata de manera superficial y dejando a
libre disposición la interpretación de cada juez de lo que es la debida motivación. Entonces, ¿qué
sería la indebida motivación? Sabiendo que no es lo mismo argumentar bien que motivar de
forma correcta. O, en todo caso, qué pasaría si un juez desarrolla sus criterios opuestos al
precedente, como saber que es indebido para la Corte Suprema, institución generadora de estos
precedentes.

5. EL PRECEDENTE JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO

Antes de arribar al punto medular, comprender la esencia del precedente, su relación con las
fuentes de derecho y su singularidad en nuestro ordenamiento, es necesario realizar un deslinde
de tipo histórico porque cuando uno conoce de dónde vienen las cosas, es más fácil entenderlas.
Ubiquemos así el tiempo y espacio en que el precedente conoció su génesis, para abordarlo
luego, o al menos intentarlo, de forma coherente y rigurosa.

5.1. Genética del precedente

Es evidente y hasta cierto punto inevitable que al mencionar el término Common Law lo
asociemos con el derecho angloamericano, aunque más algunos solo lo vinculen con el
ordenamiento jurídico del país de las trece colonias. La tradición jurídica del Common Law abarca
muchos países, siendo estrictos con el origen de la figura bajo examen. Aquí nos limitaremos a
Inglaterra, donde ve la luz el precedente y, dado que es en este terreno insular donde nace, desde
ahí partiremos.

5.1.1. Precisiones históricas sustanciales

La evolución del derecho inglés «se caracteriza por su continuidad histórica, su desarrollo
autónomo y la carencia en él de influencias continentales significativas» (Rubano, 2000: 70).

El punto inicial lo podemos establecer en el siglo V, con la caída del Imperio romano, y el
apoderamiento de estas tierras en particular por las tribus germánicas, principalmente los anglos
y los sajones. «Es un derecho poco conocido el de esta época, más o menos primitivo y no deja
de ser estrictamente local» (Rubano, 2000: 70). Con el transcurrir del tiempo, llegaría un hito
fundamental en la historia del derecho inglés, la conquista normanda de 1066, de manera que
«marca la instalación en Inglaterra de los normandos que establecen un poder fuerte, centralizado
y tienen en su haber la rica experiencia administrativa que le ha significado el gobierno del
ducado de Normandía» (Rubano, 2000: 70). En este momento, se empezaría a formar el
Common Law:

«Existen hasta 1066 tribunales locales, que son reemplazados progresivamente por
jurisdicciones señoriales, que aplican también un Derecho consuetudinario eminentemente
 local. Surge sin embargo, una jurisdicción real, que empieza a competir con aquellos
tribunales. Los tribunales locales carecen en ocasiones hasta del poder para ejecutar sus
propias decisiones, y que están atados a procedimientos arcaicos, por ejemplo, en materia
probatoria. Los tribunales reales, en cambio, tienen procedimientos más modernos y someten
los litigios a la decisión de jurados, lo que en la época es un avance» (Rubano, 2000: 70).

Hay, para esta época, la coexistencia, en el territorio de aquella Inglaterra, de tribunales judiciales
locales bajo el dominio de los señores feudales y los tribunales reales bajo el dominio del rey,
ambos aplicando la costumbre al momento de resolver.

«Así, el derecho inglés surge tras la búsqueda y comparación de los elementos comunes de
los diferentes derechos de los reinos sajones, entre otros, y que Guillermo el Conquistador
ordenó que se hicieran, después de la conquista de Inglaterra y como resultado se constituyó
lo que los normandos llamaron la comune ley, o sea, el derecho común que los tribunales
reales deberían aplicar en todo el territorio» (Gonzales, 2010: 60).

Por medio de sus cortes reales, el rey logró una justicia centralizada. La sede de estos tribunales
reales estaba en Westminster, Londres, hecho que se mantiene, sin eliminar directamente los
tribunales locales. «Así las cosas, respetó la justicia local que estaba dividida en: dos tribunales
locales (Shire y Hundred) y los tres tribunales reales (Court of Exchequer; Court of King´s Bench y
Court of Common Pleas)» (Gonzáles, 2010: 60). Los tres tribunales reales debían buscar lo
«común» en las costumbres locales y así crear, una vez más, un derecho unificado. Así, surge la
institución inglesa del Common Law (Gonzáles, 2010: 60). Los tribunales locales fueron perdiendo
con el tiempo su importancia y adquirieron competencia universal los tres tribunales reales,
también denominados tribunales del Common Law (Gonzáles, 2010: 60).

Para acceder a los tribunales reales, que se convirtieron en verdaderas cortes de apelación de los
tribunales locales, era necesario «solicitar y pagar al canciller un Writ o autorización real»
(Gonzáles, 2010: 61). Este instrumento era la «acción» (entendiéndola en el sentido estrictamente
procesal) hecha formulario y/o formato, así «el procedimiento y la forma en el derecho inglés
cobró mucha importancia, ya que, si se equivocaba el Writ, el juez podía rechazar el asunto»
(Gonzáles, 2010: 61). Esto no es una exquisitez histórica, pues, «conforme iban aumentando las
demandas de los particulares, este sistema de emisión de Writs se hizo insuficiente y el remedio
se encontró en otra de las grandes instituciones inglesas, la Equity» (Gonzáles, 2010: 61).

¿Cómo nacen y se consolidan estos tribunales? Gonzales (2010) aclara el panorama:

«Ante la reclamación de injusticias, nace la Equity en el siglo XIV, cuando los particulares no
pudieron obtener justicia de los Tribunales Reales o Tribunales del Common Law. De esta
manera, los particulares llevaban sus quejas directamente al rey y este delegaba en los
Cancilleres, guardianes de la conciencia del rey, la tarea de determinar la solución más justa,
la equitativa ( Equitable). En la Equity se tomaban en cuenta las circunstancias especiales del
caso y sobre todo se tomaba más la intención que la forma. La Equidad pasó a ser parte de la
 estructura del derecho inglés, convirtiéndose en otra vía de creación del derecho o de
soluciones jurídicas, Legal Remedies» (p. 61).

Así, la Equity nació como una rama complementaria de los tribunales del Common Law para
remediar situaciones que este último, por su carácter más rígido y formal, fue incapaz de resolver
(Gonzáles, 2010: 62). Tanto el Common Law como la Equity son sistemas jurisprudenciales. El
primero originado en los tribunales reales o tribunales del Common Law y el segundo, en el
tribunal del canciller, tribunal de equidad o Court of Chancery (Gonzáles, 2010: 63). En los años
futuros estas dos jurisdicciones terminarían por unificarse.

Con todo el panorama medianamente claro, dos grandes «fuentes judiciales creadoras» del
derecho inglés se fundaron en un inicio. La interrogante surge por sí sola: ¿en cuál de ellas y en
qué momento surgió el precedente?
Antes es necesario mencionar que, como segunda fuente del derecho inglés, «tenemos la ley
(Statute, Act, Law). La Ley emana del Parlamento a través de los Act of Parliament. En la
actualidad cobra más importancia la ley. De hecho, las instituciones de nueva creación tienen su
origen en el derecho legislado» (Gonzáles, 2010: 65).

5.2. El Case Law como germen

Es un principio básico de la administración de justicia que los casos similares deben ser decididos
de manera similar (Cross y Harris, 2012: 23). Sin embargo, se han realizado una serie de
investigaciones históricas y así, para trazar de manera rigurosa el desarrollo de la doctrina del
precedente entre la época medieval y moderna, los jueces del Common Law no siempre han
recurrido a decisiones judiciales anteriores como fuente de autoridad (Ramírez, 2018: 21). En
este contexto el Case Law no tuvo siempre la fuerza necesaria para vincular, aun cuando los
jueces ingleses reconocían en él cierta autoridad en base al principio en mención. Cross y Harris
(2012), en su elemental obra, aclaran la idea:

«En efecto, el precedente judicial tiene un efecto persuasivo en casi todos los ordenamientos
jurídicos en razón a que el stare decisis (estarse a lo que se ha decidido previamente) es una
máxima de aplicación prácticamente universal. La particularidad de la doctrina inglesa del
precedente es que la misma tiene una naturaleza fuertemente coercitiva, y en virtud de dicha
doctrina los jueces ingleses a veces se ven obligados a seguir un precedente, incluso teniendo
buenas razones para no hacerlo» (p. 23).

En resumen, el Case Law es el derecho de origen jurisprudencial que en el caso inglés «está
constituido por las reglas y principios establecidos y seguidos por los jueces en sus decisiones»
(Cross y Harris, 2012: 24). Esta auténtica fuente de derecho inglés es tan antigua como el
nacimiento mismo del Common Law, tanto así que «muchas de las áreas de nuestro
ordenamiento jurídico [el inglés] son fruto de las sentencias de los jueces, cuyas decisiones y
argumentos han venido siendo registradas en diversos repertorios de jurisprudencia ( Law
Reports) durante casi setecientos años» (Cross y Harris, 2012: 24).

Surge aquí una nota distintiva fundamental, pues la propiamente dicha doctrina del precedente es
relativamente nueva..Es decir, por mucho tiempo en Inglaterra «se observaba el principio del
satare decisis, pero no se concebía la idea de que los jueces estuvieran obligados a seguir los
precedentes» (Ramírez, 2018: 22). Después de todo:

«No puede asimilarse el Case Law con la doctrina del precedente. Mientras el Case Law está
asociado con el seguimiento de decisiones pasadas, aun cuando no sea posible advertir las
razones que justifican dichas decisiones, supuesto en el que se recurre a la noción de
vinculación del resultado; la doctrina del precedente está ligada con la obligación de seguir la
ratio decidendi de una decisión anterior» (Ramírez, 2018: 24).

5.3. El precedente en su palacio inglés

Es imperativo en este punto diferenciar el concepto de precedente de otras nociones cercanas,

pero no idénticas, como stare decisis y ratio decidendi.

5.3.1. Stare decisis

Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que es la esencia del sistema jurídico
imperante en los países anglosajones (Legarre y Rivera, 2006: 109). La comprensión del sistema
originado en Inglaterra requiere entender que «un solo precedente» constituye derecho y genera
obligación. Es lo que Goodhart llama «la doctrina del precedente individual obligatorio» (Legarre y
Rivera, 2006: 110). Así, vamos delineando el terreno de este concepto, concretamente:

«En Inglaterra, así como en los demás países que siguen elCommon Law basta que haya una
decisión — in point—, es decir, aplicable al caso presente, para que un juez se vea obligado,
en principio a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países
de tradición civilista. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la
jurisprudencia, por los ‘precedentes’, pero no por un precedente» (Legarre y Rivera, 2006:
111).

Con todo esto, «la idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones
precedentes —o, simplemente, los ‘precedentes’—, es decir, decisiones tomadas previamente por
otros tribunales que resolvieron un problema semejante» (Legarre y Rivera, 2006: 109). Así, el rol
fundamental que tienen los hechos del caso para constituir un precedente es una nota propia del
precedente en su concepción original inglesa. Más adelante veremos cómo muta en nuestro
sistema esta característica. «Sea cual sea el modelo que se siga no se puede prescindir de los
hechos del caso, pues es a partir de estos hechos que la práctica del precedente y su explicación
teórica encuentra su razón de ser» (Ramírez, 2018: 70). Abordemos de inmediato las dos caras
de la doctrina del precedente.
5.3.1.1. Stare decisis horizontal

Como descripción general, puede decirse que se refiere a la obligación de los jueces de resolver
los casos pendientes de decisión, ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas
en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos
mismos (Legarre y Rivera, 2006: 114).

Conocido es que existen ciertas formas de apartarse del precedente en el Common Law. Esto no
es un pecado inglés, en tanto que —como hemos hecho notar— la fuerte vinculatoriedad de los
precedentes, a diferencia de otros sistemas como el Civil Law, es su factor de singularidad. Por
ello, una cuestión pilar es la analogía, un tema crucial «para la técnica del precedente. La falta de
similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no aplicar el
precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como
distinguising» (Legarre y Rivera, 2006: 114).

El hermano mayor del distinguising, es el overruling, «que consiste en una especie de derogación
judicial» (Legarre y Rivera, 2006: 114). Como hacen notar Cross y Harris, «la mera posibilidad de
overruling implica la desaparición de la obligatoriedad horizontal». Complementemos la idea:

«Pues bien, cuando los jueces recurren al overrruling se encuentran ante un precedente
aplicable al caso que deben resolver, es decir se trata de una decisión anterior cuyos hechos
son materialmente idénticos a los del caso en cuestión, por lo que, prima facie, están
obligados a seguir dicho precedente. Pese a ello los jueces no solo inobservarán el
precedente, sino que además declaran que debe fijarse una nueva decisión frente a estos
hechos. De allí que, la anulación de un precedente no puede basarse en cualquier razón, es
necesario que la razón invocada para la anulación sea especialmente seria y muy fuerte. En
otras palabras, no se puede anular un precedente simplemente porque no se está de acuerdo
con él, es esencial que más allá del mero desacuerdo existan razones gravitantes para
hacerlo» (Ramírez, 2018: 74).

Aun cuando hacemos notar que no pueden existir dos hechos materialmente idénticos taly como
lo hace notar el autor,preferimos aquí el término «relevantemente semejantes». Rescatamos la
idea que subyace: se deroga un precedente cuando existen razones proporcionales a las que
motivaron el nacimiento de aquel.
En suma, dos grandes figuras permiten en general no aplicar el precedente matizándose una de
la otra. Es decir, distinguising de overrruling, por su intensidad respecto del precedente. La
primera examina analógicamente el precedente y, al no verificar su presupuesto fáctico, lo aparta
sin derogarlo. Por otro lado, la segunda realiza el mismo razonamiento, pero concluye
extinguiendo la vida jurídica útil del precedente. Por ello, «el valor que tiene el precedente en el
Common Law no se constriñe únicamente a su capacidad para garantizar el respeto por las
decisiones pasadas, sino en asegurar al mismo tiempo, que las decisiones malas no se vuelvan a
repetir. Por ello, el poder que tienen los jueces de apartarse de decisiones anteriores es
consustancial a la doctrina del precedente en el Common Law» (Ramírez, 2018: 74).
5.3.1.2. Stare decisis vertical
Es la obligación de los jueces de resolver los casos pendientes de decisión, ateniéndose a lo
resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma
jurisdicción de jerarquía superior. Pero determinada jerarquía no significa que exista un stare
decesis vertical, como bien anota el citado autor: «de hecho, puede haber estructura jerárquica
sin stare decisi vertical, como ocurre en los países del Civil Law».

En el Common Law, «no obstante, la estructura jerárquica de las cortes hace patente dicha
obligatoriedad ya que habilita una especie de sanción para los tribunales inferiores que se aparten
de la jurisprudencia de sus superiores: la revocación de sus sentencias» (Legarre y Rivera, 2006:
119). Nótese que eso en nuestro ordenamiento lo compartimos con el sistema inglés, en tanto que
el juez que no aplique el precedente (se entiende desconociendo los medios que lo habilitan para
hacerlo) será sancionado solo por su incumplimiento con la revocación de su sentencia, aun
cuando ciertas posturas en el seno nacional —como la del profesor Leyser León— proponen que
el magistrado responda más allá. Es decir, civilmente.

5.3.2. Ratio decidendi

Para comprender el significado de ratio decidendi, es menester saber que «seguir una decisión
previa no implica seguir la decisión judicial en su conjunto, sino únicamente su razón para decidir.
Por ello, existe un acuerdo general de que la ratio decidendi es la parte vinculante de una
decisión anterior» (Ramírez, 2018: 71).

«Ratio decidendi significa en general, «razón para decidir», y en el ámbito del derecho vendría a
ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los
ingleses definen la ratio decidendi como «una resolución [ ruling] expresa o implícitamente dada
por un juez, suficiente para resolver una cuestión jurídica suscitada por los argumentos de las
partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución [ ruling] era necesaria para la
justificación... que el juez brindó de la decisión que adoptó en el caso» (Legarre y Rivera, 2006:
119).

Por ello, «ratio decidendi es configurada, al mismo tiempo, de dos maneras diferentes: por un
lado, como un criterio estructural de la decisión (una parte de la sentencia judicial); y, por el otro,
como la parte vinculante de la decisión. Especularmente, el obiter dicta es definido como todo
aquello que no forma parte de la ratio decidendi y, por ello, no es obligatorio» (14). Es imperativo
dejar en claro algo, aun corriendo el riesgo de parecer redundantes: «un caso es una autoridad
solo para lo que realmente se decide. Es decir que la ratio y el holding (como se conoce a la ratio
en Estados Unidos) de una sentencia quedan delimitados por los hechos a los cuales se aplican.
Solo cuando en un caso futuro existen hechos relevantemente análogos a los del precedente, su
ratio/holding obliga, tiene autoridad» (Núñez, 2018: 56).

5.2. El «ser» del precedente en el Perú

En palabras del profesor Leyser, quien hace suya una visión fina de la realidad que en su
momento postulara el ilustre jurista italiano Julio Ascarelli, quien en una observación cuasi
profética para su tiempo «vislumbró que la «síntesis» del Common Law y el Civil Law iba a
suceder en un espacio geográfico como el de América Latina, cercana geográficamente a
Estados Unidos, pero igualmente heredera de la tradición del derecho civil» (Hilario, 2008: 266).

Surge inmediatamente las preguntas: ¿Tenemos un sistema de precedentes en el Perú? ¿Cuál es

el estado actual de la cuestión producto de la implantación de una figura propia y ampliamente
desarrollada en el Common Law? Ocupémonos en este apartado qué hacen los jueces y no lo
que dicen que hacen.

Tomemos como punto de partida que no innovamos al decir que el «precedente» en el Perú está
a centurias de ser lo que en otras latitudes más correctamente es el precedente. Esto, más bien,
es un intento por llevar las aguas al buen puerto de la razonada, teniendo que ceder ahí donde
vemos que nuestra postura se aleja de la razón y defenderla ahí donde el otro no la tiene (con
todo lo objetivamente complejo que es), tal y como los sabinianos y papinianos lo hacían tan
inteligentemente en la época imperial romana.

5.2.1. Primera composición

Contrastar nuestra realidad, con la existente en el Common Law , es apoyarnos en las notas
características del Civil Law. Hay resaltar aquí que, respecto del precedente, «hay una diferencia
metodológica radical entre los dos sistemas. En el moderno derecho continental, como ocurría en
el derecho romano, el énfasis no está en el caso individual en particular sino en una serie o grupo
de casos que crean una práctica» (Legarre y Rivera, 2006: 111).
Así, pues, es la tenaz jurisprudencia (entendiéndola en el sentido restringido) la base de lo que
luego será precedente. Miremos esta afirmación ya no con los ojos del Common Law, sino con y
desde la óptica de nuestra realidad. Cappelleti, después de reconocer que la ausencia de una
doctrina formal de satare decisis en la mayoría de los países del Civil Law (el nuestro por
supuesto) sigue siendo una diferencia importante con los sistemas de Common Law, afirma, sin
embargo:

«De facto siempre se ha reconocido una autoritas rerum similiter judicatarum —la autoridad de
los precedentes— incluso en la tradición del Civil Law. La diferencia, de hecho es
esencialmente una de grado y tiene que ser vista en conexión con... la estructura diluida de los
tribunales, la inundación de decisiones irrelevantes tapando las pocas significativas, el
personal judicial más anónimo y orientado a la rutina: todas estas características [de los
sistemas del Civil Law] conducen a tornar esa autoritas menos pronunciada, menos visible, y
menos dramática que la autoridad de los precedentes en las áreas donde prevalece la
tradición del Common Law» (Legarre y Rivera, 2006: 111).

Es como si se viera tras bambalinas de esos tan pomposos (y a veces poco útiles por usar un
eufemismo) plenos casatorios de nuestra Suprema Corte. Sumemos a todo lo anterior el hecho
no menor de que los jueces de la más alta vértice en la jerarquía judicial casi siempre terminan de
acuerdo en las malas razones, si de sentar «precedente» se trata. En suma, hay factores
externos y hasta culturales que no corresponden a este trabajo explicar, pero que sin duda
influyen mucho en qué medida no solo se dicta un «precedente» en nuestro país, sino en qué
medida se respeta por la judicatura, litigantes y doctrinarios.

5.2.2. Segunda composición

La ley, qué duda cabe, es el manjar al momento de resolver en los fueros judiciales. Es razonable
y perfectamente válido que así sea.

«En ese sentido, Gottheil sugiere que la obligatoriedad del precedente es al Common Law lo
que la obligatoriedad de la ley al Civil Law; y Oteíza da a entender que esto es así en casi
todos los países latinoamericanos, donde la preeminencia de la ley versus la relativa palidez
de la jurisprudencia están implicadas en la distinción entre ‘fuentes formales’ (entre las que
sobresale la ley) y ‘fuentes materiales’ (que incluye la jurisprudencia)» (Legarre y Rivera,
2006: 112).

En este punto consideramos que debemos asumir un concepto amplio de precedente.

Básicamente, porque en nuestra latitud nacional, si bien no podemos saber qué es exactamente
lo que tenemos, sin duda es un combinado de caracteres propios del precedente estrictamente
inglés y de la «singularidad» que empezó a transformarse con el paso de los años desde que se
importó esta figura en nuestra familia del Civil Law. Compartimos el criterio, a modo de colofón,
esbozado por el profesor Núñez Vaquero:

«Por ‘precedente’ entiendo cualquier decisión jurisdiccional que expresa al menos una norma
a la que se le dota de algún valor normativo para casos diferentes a aquel en cuyo contexto
fue dictada. Se trata, por tanto, de una propiedad de las decisiones jurisdiccionales que puede
estar presente o ausente en las mismas, que se constatará en un caso concreto en la medida
en que una norma le otorgue tal propiedad a una decisión o conjunto de decisiones
jurisdiccionales. Dicho de otro modo, estaremos frente a una decisión que cuenta como
precedente, toda vez que haya otra norma que indique que aquella es un precedente: la regla
del stare decisis» (Núñez, 2018: 57).

Se ha mencionado que se estará frente a un precedente cuando una norma, externa al

precedente en sí, indique que aquel es precedente. En suma, esto es la regla del stare decisis
adecuada a nuestra realidad. Afirmación que no deja de ser exacta, en la medida en que existe
en el Perú el predominio de la ley, tanto que define qué es y qué no es fuente en nuestra
Constitución. Siguiendo este hilo legal abierto, las normas son las que en el Perú dotan de
carácter vinculante al «precedente» de entrada el texto único ordenado (TUO) de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, en su artículo 22, así como el artículo 450 del Código Procesal Civil y el 433
del Procesal Penal.
Salvo mejor parecer, creemos que este intento de definición, por la amplitud de la figura bajo
análisis, es lo que más razonablemente se acerca a describir la realidad existente del
«precedente» en nuestro ordenamiento. Así, hace suya elementos de ambos sistemas y sus
fuentes prioritarias.

6. CONCLUSIONES

La jurisprudencia es fuente de derecho o, mejor, fuente de norma jurídica, pues existe

una disposición normativa constitucional, y también civil, que exige a los jueces no dejar
de administrar justicia en casos de vacíos de la ley.
En el sistema inglés, las notas características del precedente indican una fuerte
vinculatoriedad con el derecho producido por los jueces, quizá la de más fuerza de todos
los ordenamientos jurídicos. Así, la nota distintiva no es la capacidad de apartarse del
precedente, pues en nuestro país es también posible, sino el grado vinculación que los
jueces llamados a aplicar el precedente le otorgan, en virtud de este espacio de libertad
de seguir o no al precedente en nuestro país.
La realidad nacional demuestra que, aunque algunos no consideren a la jurisprudencia
como fuente, los operadores de justicia siguen empleando decisiones judiciales
anteriores emitidas por una corte de vértice (Corte Suprema y Tribunal Constitucional).
Así, el concepto autoritativo de stare decisis verical es el más marcado en nuestro
ordenamiento. Es decir, al momento de aplicar la decisión anterior, casi siempre no se
observa lo relevante del criterio judicial, sino quién la dictó.
La(s) regla(s) (disposiciones judiciales) emitidas en los precedentes dictados en sede
judicial, contrariamente al precedente en el Common Law, busca(n) no solo que los
hechos del caso en concreto se subsuman en esta(s) regla(s), sino también la que sea
aplicable a la mayor cantidad de casos futuros, independientemente de que los hechos
sean relevantemente semejantes.
La naturaleza de las reglas establecidas en los precedentes, creemos, son verdaderas
disposiciones normativas emanadas del Poder Judicial. Es decir, disposiciones judiciales.
Así, el precedente, si bien deviene de las decisiones judiciales, al momento de que la
corte de más alta jerarquía los consagra como reglas obligatorias, los convierte en una
auténtica fuente autónoma de derecho.

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EL CONSTITUCIONALISMO Y LA SUPERACIÓN DEL
POSITIVISMO EN LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO
COMO PRINCIPIO PROCESAL Y NO COMO EXCEPCIÓN

Asociación de Estudios e Investigación (Processus), de la Universidad Nacional de Cajamarca

RESUMEN

Este artículo propone la incorporación del control difuso como principio procesal a partir de un
análisis constitucional del proceso civil peruano. Para ello, se aborda, en primer término, el
positivismo, el constitucionalismo y el control difuso, para conocer, entre otras cosas, su origen,
evolución, peculiaridades, deficiencias, y la relación existente con el proceso. Seguidamente, se
analizan los principios procesales, como también la jurisprudencia entorno a la aplicación e
interpretación del control difuso por parte del Poder Judicial. Finalmente, con los aspectos
esbozados, se procede a justificar la necesidad de positivizar el control difuso como principio en el
Código Procesal Civil, toda vez que este mecanismo, en el plano práctico, resulta ser ineficaz.
Palabras clave : constitucionalismo, positivismo, principios procesales, control difuso, proceso.

ABSTRACT

This article proposes the incorporation of diffuse control as a procedural principle based on a
constitutional analysis of the Peruvian civil process. To do this, positivism, constitutionalism and
diffuse control are addressed, in the first place, in order to know, among other things, its origin,
evolution, peculiarities, deficiencies and the existing relationship with the process. Next, the
procedural principles are analyzed, as well as the jurisprudence around the application and
interpretation of diffuse control by the Judiciary. Finally, with the outlined aspects, we proceed to
justify the need to positivize diffuse control as a principle in the civil procedural code, since this
mechanism, on a practical level, turns out to be ineffective.
Keywords: constitutionalism, positivism, procedural principles, fuzzy control, process.

1. INTRODUCCIÓN

La historia del positivismo y su implicancia nos abren paso a la esencia misma del
desenvolvimiento del juez en un proceso, en que, a grandes rasgos, se puede percibir como un
simple aplicador de las normas prestablecidas por el legislador. Pero de la misma cuestión se
puede derivar algo más, y eso es que el papel del juez no se detiene ante esta limitación porque
su desenvolvimiento en esta ardua labor es parte primordial de la evolución del derecho. Así,
podemos visualizar cambios de gran relevancia en el desarrollo del proceso.
Luego del positivismo viene otra corriente con gran incidencia para el derecho y nos referimos al
constitucionalismo. Y lo significativo en esta cuestión es que la aplicación de normas no solo se
limitará a la legalidad misma, sino que romperá estas fronteras e irá más allá, según los
parámetros que nos establece la norma fundamental y sus generalidades.
Con estas cuestiones relevantes, lo que busca el presente artículo es desarrollar el tema de
control difuso, sentando las bases actuales de su tratamiento, sentencia que hacen referencia a
este asunto y las construcciones jurídicas que giran alrededor de este punto.
Y esto para corroborar nuestra hipótesis, la que está enfocada en desvelar que el control difuso
no solo debe ser una excepción para la aplicación de la Constitución en determinados casos que
así lo requieran, sino que se debe impulsar los procesos la aplicación del control difuso como un
principio que se pueda utilizar de manera habitual.
De tal modo que esta construcción tenga su justificación a partir de que la Constitución, como
norma fundamental, debe guiar todas las decisiones, tanto las emitidas por el Tribunal
Constitucional como las de la jurisdicción ordinaria.
Por ello, se han tratado estos contenidos. Además, se ha creído conveniente presentar algunos
principios procesales emitidos por la jurisprudencia del Poder Judicial que giran en torno a la
aplicación del control difuso.
En su conjunto, todos estos aspectos nos permitirán respaldar nuestra hipótesis y proponer estas
ideas para la aplicación en la realidad peruana.

2. CONTENIDO

2.1. Positivismo y proceso

La escuela francesa de la exégesis es citada como el origen del positivismo jurídico. Esto porque,
tras la aprobación del Código Napoleónico, muchos juristas se basaron en su estudio para
responder los casos que se suscitaban en aquella época y realidad. Así, se desprende la idea que
la misión del jurista no era crear derecho, ya que este estaba contenido en el Código, sino debía
realizar aplicaciones en base a lo que el legislador había establecido de manera previa.
Posteriormente, en Inglaterra, el positivismo jurídico está influenciado por John Austin (1861),
autor de la corriente de la jurisprudencia analítica. Austin entiende que el derecho está formado
por normas que han sido establecidas para guiar a los individuos a partir de la aplicación que
puede realizar otro individuo instruido al respecto.

En 1934, Hans Kelsen, en su obra Teoría pura del derecho, considera que no hay otra norma que
la positiva. Esta recibe su alcance jurídico de otra norma, la que le otorga lo conforme o contrario
al derecho. Así, alude a un deber ser (dirigido hacia el comportamiento social). Las normas a
través de las cuales se manifiesta el derecho se contienen en diferentes instrumentos y es
imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico. Para ello, propone la
concepción piramidal en que toda norma jurídica es creada en virtud de la autorización de una
norma anterior, de la cual extrae su validez y establece en qué forma ha de crearse e, incluso,
condicionar su contenido.
A partir de lo mencionado, podemos ver que la historia de la función judicial gira en torno de la
influencia o vinculación que en la actividad decisoria del juez ha tenido la norma escrita, aquello
que Guzmán (1981) denomina «criterio positivo de enjuiciamiento entregado desde afuera» (p.
203). Por ello, podemos apreciar que una deficiente visión histórica presenta al juez condicionado
al cumplimiento de su función como un aplicador de la norma escrita.

Monroy (1996), por su parte, manifiesta que, en la mayoría de las sociedades, el juez construyó
—y seguirá construyendo— su decisión, teniendo en cuenta la norma jurídica. Es decir, elabora el
derecho a partir de ella. Asimismo, afirma que el juez —identificado con los avatares de su tiempo
— produjo el derecho para su sociedad, dependiendo de las necesidades que esta presentara.
En realidad, elevada la ley a la calidad de fuente extraordinaria y suprema, toda la vigencia social
del derecho se desplazó a los Parlamentos. Así, los juristas, casi sin percepción de esto, pasaron
de ser los protagonistas del desarrollo y evolución de la sociedad a simples repetidores de la ley.
Así, en la función judicial, hay una mezcla de aplicación y —contra lo que se cree de esta
corriente— de creación del derecho. La capacidad de creación es diversa, aun cuando esté
presente un límite determinado en el ordenamiento jurídico, que estaría constituido por las
normas superiores.

2.2. Constitucionalismo y proceso

Con la idea de positivismo y partiendo de la premisa de una norma presupuesta planteada por
Kelsen, con la Segunda Guerra Mundial, surge la idea de darle más importancia a los derechos
fundamentales y al valor de la persona humana, constitucionalismo, no solo en vista de regirse
con una Constitución, sino de un constitucionalismo garantista.

Para Häberle, citado en Priori (2019), un Estado constitucional es aquel que está regido por una
norma superior, Constitución, que se inspira en ciertos valores, todos los cuales giran en torno a
la dignidad de la persona. Señala que se le debe entender de dos maneras, en sentido formal,
dado que es aquel que tiene una norma fundamental, usualmente denominada Constitución,
considerada como el fundamento del Estado, pero, además, la norma de máxima jerarquía dentro
de él; y en sentido material, dado que es aquel que reconoce ciertos valores que giran en torno a
la dignidad de la persona, en la forma democrática de gobierno y en el respeto de los derechos
fundamentales.
El objeto de estudio del derecho procesal es la jurisdicción, la cual se concretiza en una decisión
judicial que debe garantizar una debida motivación constitucional. Es decir, debe existir una
interpretación de las disposiciones jurídicas en función a los derechos fundamentales (Arbulú,
2015). El constitucionalismo influye en el proceso al buscar que este sea justo, para el cual se
deben cumplir con el respeto a garantías procesales constitucionales para enfrentar una patología
jurídica, a la vez que la decisión final se encuentre fundada en derecho y sea razonable.
Por otro lado, la concepción del proceso como garante del constitucionalismo se da cuando este
respeta, protege y brinda la tutela necesaria (a la par de su consecuente efectividad) a los
derechos consagrados en la Constitución Política del Perú, derechos que podemos encontrar en
los artículos 2, 3 y a lo largo de la Constitución. Priori (2019) indica que, desde la perspectiva del
Estado constitucional, el proceso es un conjunto de derechos fundamentales concebidos para que
cualquier ciudadano pueda acudir ante un órgano independiente que ejerce función jurisdiccional
para buscar una protección adecuada, oportuna y eficaz a sus derechos. Ese conjunto de
derechos está enunciado de modo tal que todos los ciudadanos puedan acceder sin restricción al
proceso para que, al tener la posibilidad de exponer sus razones y acreditarlas, obtengan, en un
plazo razonable, una respuesta sobre el conflicto que han planteado ante el órgano jurisdiccional,
a lo que agregaremos la necesidad de la aplicación de los principio y disposiciones
fundamentales por sobre las disposiciones legales. Esta respuesta debe estar debidamente
justificada no solo en las razones de hecho que las partes han esgrimido, sino también de
derecho. Lo esencial está en que dicha decisión no solo pone fin de modo definitivo al conflicto,
sino tiene la capacidad de ser ejecutada en la realidad por la fuerza del propio Estado, pues, así,
se impide el uso de la violencia privada, pero, además, se garantiza la realización de valores que
inspiran el sistema jurídico. Todos esos derechos fundamentales que rigen el proceso son
denominados, en conjunto, con la expresión «tutela jurisdiccional efectiva». En la práctica
procesal la conceptualización del proceso como «garante» del constitucionalismo está ligada
directamente al cumplimiento y respeto de los artículos 138 y 139 de nuestra Carta Magna.
Para Priori (2019), el proceso es el escenario donde se ejerce la jurisdicción. La concepción de
proceso que tengamos debe permitir la realización de los fines que la Constitución le asigna a la
jurisdicción, más allá de lo que el Legislativo pueda prever como procedimiento legal.

En este sentido, la positivización del control difuso surge a partir de la necesidad de darle un
contenido valorativo a las instituciones procesales, que —actualmente— está ausente en una
concepción dogmática que explica las instituciones a partir de su coherencia racional y
sistemática, antes que en su consistencia valorativa. Debemos tener en cuenta que los procesos,
en general, se rigen por los derechos y principios contenidos en la Constitución, que en algunos
casos están condicionados a la discrecionalidad del juez, por lo que debiera ser una exigencia
que el juez observe en todo proceso la posibilidad de aplicar el control difuso.

2.3. Control difuso

Al ser partícipes y vivir en un Estado constitucional de derecho donde la democracia es uno de los
pilares fundamentales, encontramos el control de constitucionalidad, que es la verificación
respecto si una ley contraviene o no lo establecido previamente por una Constitución en un
ordenamiento jurídico determinado.

En la práctica, el control de constitucionalidad comprende dos controles. Por un lado, se habla de

un control concentrado, facultad para expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas que
contravienen a la Constitución. Por otro lado, se tiene al control difuso, que consistirá en
contraponer una norma de menor jerarquía frente a otra de mayor jerarquía, en que se terminará
dando preferencia a esta última. A diferencia del primer control mencionado, el control difuso no
deroga ninguna ley.

Respecto al control concentrado, podemos decir que el antecedente más antiguo se encuentra en
Inglaterra, cuando Sir Edward Coke declaró, en el Dr. Bonham’s Case, el principio de
«supremacía del Common Law» sobre el absolutismo del rey e, incluso, sobre la soberanía del
Parlamento.

Por otro lado, cuando nos referimos solo al control difuso o modelo estadounidense, el
antecedente más importante se suele situar en la sentencia del caso Marbury vs. Madison
resuelta por el juez Marshall al aplicar el control difuso en 1803, lo que inauguró el judicial review
(la revisión judicial), cuyo objetivo era permitir que los jueces puedan supervisar y controlar que
ciertos criterios constitucionales se respecten en un caso en particular.

Ahora bien, en el plano nacional, Manchego (2005) menciona que las bases del derecho
constitucional del siglo XIX en el Perú estarían inspiradas principalmente en la corriente
estadounidense, de la cual se desprenderán distintas figuras, como la del presidente de la
República o los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tomaron de la Revolución
francesa o la Revolución de la burguesía el concepto de la soberanía como rechazo a la
monarquía.
En cuenta este contexto, el caso peruano es representativo. Desde 1936 se instauró de manera
infraconstitucional, en el Código Civil, el control difuso. La jurisdicción constitucional alcanza
rango constitucional con la Carta de 1979, que instaura el sistema de control concentrado, crea el
Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), que resolverá las acciones de inconstitucionalidad,
y acoge también el sistema difuso. A decir de Sequeiros (2009), la Constitución de 1979, con
claridad semántica, pero esencialmente con conocimiento trascendental de la materia, después
de un debate esclarecedor, incluye el control de constitucionalidad judicial a través de la
inaplicación normativa.

El artículo 236 de la referida Ley Fundamental establecía:

«En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez
prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna».

Hoy, la Constitución Política de 1993 regula el control difuso así:

«La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado» (artículo 51).
«La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma
de rango inferior» (artículo 138)
Por lo estipulado en la vigente Carta Magna, se desprende que, en el Perú, el control difuso es un
control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al caso particular. «Se dice
‘difuso’ porque no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla
difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial» (Quiroga, 1996: 219). Este tipo
de control es subsidiario, residual y subjetivo. Subsidiario, porque «sucede necesariamente a la
tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez
ordinario de poder hacer, además, de juez constitucional» (Quiroga, 1996: 220). Residual, porque
«la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está ‘añadida’ a su tarea
principal, donde el control constitucional indirecto y limitado al ‘caso concreto’, ‘interpartes’, nunca
le puede relevar de su función de hacer ‘reparto’ materia de la controversia judicial» (Quiroga,
1996: 220). Y subjetiva, porque «solo parte —como fuente— de la controversia de derechos
subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario» (Quiroga, 1996: 220).
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la Resolución 01680-2005-AA/TC, del 3 de septiembre
de 2005, se pronuncia:

«2. [...] el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a
todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con
efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una
controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso).
[...] tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley
Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente
aplicable».

La citada jurisprudencia establece que el control de constitucionalidad siempre será la «última

ratio a la que el juez deba apelar» (fundamento 3). En palabras de Quiroga (1996), «una pauta
sumamente básica de que jamás tocará la cuestión de constitucionalidad de una ley a menos que
razonablemente no le quede otra cuestión a la cual recurrir» (p. 217). Establece, además, cuatro
límites al ejercicio de control judicial de constitucionalidad de las leyes: que se realice en el seno
de un caso judicial y solo en lo que respecta al objeto de este caso, que la ley de cuya validez se
duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez, que quien plantee al juez la
realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha
causado o pueda causarle un agravio directo y, por último, que no se realice control judicial de
constitucionalidad de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional en el seno de un control abstracto de constitucionalidad (excepto cuando
ha sido declarada inaplicable por un organismo jurisdiccional internacional en materia de
derechos humanos; cuando se advirtiera que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias
concretas, podría resultar inconstitucional, o cuando el Congreso haya modificado, con
posterioridad, la Constitución, generando así un supuesto de inconstitucionalidad).

En esta línea, la Corte Suprema se pronuncia, en la consulta de la sentencia del Expediente

1618-2016-Lima Norte, en que establece reglas para el ejercicio del control difuso, las cuales
consisten en partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas
legales. Además, realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá inaplicar una norma cuando
es la vinculada al caso; realizar una labor interpretativa exhaustiva, distinguiendo entre
disposición y norma; siendo obligación de los jueces haber agotado los recursos y técnicas
interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma legal; e iniciar, identificando los
derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el
derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para así aplicar el test de
proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia.

Por ello, es necesario precisar, además, que el control difuso puede realizarse por medio de la
emisión de un auto o de una sentencia, aquello en virtud de la no limitación establecida por el
Código Procesal Constitucional, en el artículo VI de su Título Preliminar, sobre una posible
exclusividad de un control difuso limitado a las sentencias, limitación que es negada también por
el artículo 138 de la Constitución en su segundo párrafo, confirmando la idea hasta aquí
desarrollada.

Finalmente, en este punto, la cuestión que nos atañe es responder la siguiente pregunta: ¿El juez
solo realiza control de constitucionalidad en los casos en los que la norma general contraviene los
contenidos de la Constitución al aplicarse al caso concreto?

Para responder esta cuestión, debemos tener en cuenta que el punto de partida para la
interpretación es el principio de supremacía constitucional, ya que la Constitución es la norma
suprema que dota de legitimidad a las normas de rango infrafundamental. Su aplicación, para el
caso concreto, implica que el juez no puede evitar la revisión de la norma individual y su
conformidad con la Constitución.

Para explicar de mejor manera si es posible que el control difuso sea aplicado no solo cuando la
norma individual sea inconstitucional, sino también cuando no lo sea, es necesario desarrollar
ambos conceptos y distinguirlos.

a. Control difuso positivo: Para la inaplicación de la norma incompatible con el contenido

constitucional, es necesario verificar la relación de compatibilidad. Por ello, el primer
paso es un control de constitucionalidad, específicamente difuso, que adquiere la calidad
de positivo al implicar la afirmación por parte del juez que esta norma individual es
constitucional. Así, se corresponde con el ordenamiento jurídico y puede generar efectos
interpartes. Para llegar a un segundo escalón, que es la inaplicación de norma, es
necesario pasar por el primero.
b. Control difuso negativo: Este control difuso, en cambio, es la inaplicación de la norma
individual al caso concreto, porque los contenidos constitucionales no llegan a
empaparla. Por lo tanto, esta norma no se corresponde al ordenamiento jurídico. En
consecuencia, se inaplica la norma general y el juez se aparta de esta para revisar
directamente los principios que la subyacen, conectándolos con los hechos a través de la
interpretación, teniendo como resultado una nueva norma individual.
Consecuentemente, tras desarrollar ambos conceptos y distinguirlos, nos damos cuenta de que el
control difuso, mediante su acepción positiva, es aplicado en todos los procesos (acepción
positiva). Por tanto, es menester que sea regulado como principio procesal, dada su gran
importancia y relevancia.

2.4. Principios procesales

2.4.1. Definición

Ovalle (1994) señala: «Los principios procesales son aquellos criterios o ideas fundamentales,
contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las
características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el
desarrollo de la actividad procesal» (p. 187).

Por su parte, el doctor Monroy (1996), en atención al marco para la interpretación e incluso para
la integración de los ordenamientos procesales, considera:

«Los principios procesales vistos en su conjunto y al interior de un ordenamiento sirven para

describir y sustentar la esencia del proceso, y además poner de manifiesto el sistema procesal
por el que el legislador ha optado. Además, esta también es la razón por la que aparecen en el
frontis de un ordenamiento, en su título preliminar.
En definitiva, los principios procesales acogidos en un código son expresiones de una
determinada tendencia. A pesar de ello, debe advertirse que su aplicación exige una
interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico cada vez que sean
utilizados, privilegiando los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación» (p.
78).

Por otro lado, Mazzarese (2010) manifiesta:

«Los criterios de identificación de las normas de un ordenamiento jurídico no se agotan en los

criterios formales (metanormas de procedimiento y de competencia), sino que están
flanqueados e integrados por criterios de carácter material consistentes en la conformidad de
la producción normativa con los valores expresados por los derechos fundamentales
explícitamente positivizados» (p. 234).

Para Alexy (2007), en cambio, los principios son:

«Normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado, y que la
medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también
de los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser
cumplidas o no» (pp. 67-68).
Tomar en serio los principios exige construir reglas y garantizar los derechos y considerarlos no
ya meros principios programáticos, sino reglas de pleno derecho que informan el ordenamiento,
contienen los criterios de reconocimiento y aplicación. Además, vinculan a los operadores
jurídicos (Pérez, 1993). Su transformación en reglas formal y materialmente válidas y socialmente
eficaces que contienen una pretensión de corrección les somete al derecho. La incorporación
pasa de tener una exigencia ética, una pretensión o un moral right, a poseer un derecho subjetivo,
un poder y/o una facultad, una razón prima facie y/o de primer orden para actuar y obligar a los
demás a comportarse según esta exigencia.

Positivizar los principios es admitir que son triunfos frente al cálculo, al juego o al regateo
políticos, pero no son inmunes a la utilidad, al costo y a las consecuencias y que, así como no hay
derechos absolutos sino resistentes (Prieto, 1990), tampoco hay principios absolutos. De ahí su
ordenación y prelación (Gracia, 2008). Positivizar los principios es, paradójicamente, tomar en
serio los principios y los derechos. Tras las sentencias, se dictan leyes que transforman los
principios en reglas con validez (material y formal), eficacia y vinculatoriedad.

2.4.2. Importancia

Los principios son útiles, ya que brindan un marco para la interpretación e incluso para la
integración de los ordenamientos procesales.

Por otro lado, estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, así
como el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la introducción, prueba y
valoración de los hechos. Es decir, nos determinarán el régimen de entrada de la pretensión y de
su oposición o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación del
objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento (UNED, 2017).
Los principios del derecho son abruptos, difíciles, arduos y, sobre todo, argumentativos. El jurista
necesita apoyarse en categorías o conceptos básicos para desarrollar su investigación, para
hacerla verosímil. A la fecha, se tiene una idea confusa de ellos, pero comúnmente suele
considerarse pilares básicos sobre los que se asienta una determinada concepción del derecho.
Las más agudas disputas sobre temas jurídicos se resuelven apelando a que una de las
opiniones se apoya en un principio general del derecho (Monroy, 1993).

Su aplicación exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico cada
vez que sean utilizados, privilegiando los valores vigentes en la sociedad al momento de su
aplicación. Es indispensable que el juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su
decisión, en tanto este los somete al cotejo con las necesidades y los intereses sociales al tiempo
de su uso. Por ello, es necesario una interpretación creativa de los principios, que los haga
concordar con los valores vigentes en la sociedad y en su dinámica en un momento histórico
determinado.

Un principio procesal acogido en un código será útil en tanto penetre en la escena misma de la
vida, se nutra del drama diario de una comunidad que aspira a ser mejor y, en definitiva, permita
al juez decidir en justicia el caso concreto (Monroy, 1996).
Los principios que se tiene son vastos, recogidos como principios generales del derecho y los que
integran la tutela jurisdiccional efectiva.

2.5. Jurisprudencia entorno a la aplicación del control difuso por el Poder Judicial y
proceso

En el Perú hay un control de constitucionalidad difuso no tan abundante en materia procesal, pero
sí interesante de estudiar. Entre las más importantes sentencias, tenemos:

a. Expediente 003570 Piura (inaplicación del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil):
Proceso de alimentos interpuesto por Karina Sullón Ramos contra Santos Yamunaque
Cruz, en que se le reconoció un monto por gastos de embarazo y por alimentos
posteriores al parto, así como la pensión alimenticia de 400 soles a favor del menor hijo
E. El demandado dedujo la excepción de prescripción de la acción de cobro de
pensiones alimenticias correspondientes al periodo de 9/2008-2/2/2009, ya que,
conforme lo establece el inciso 4 del artículo 2001, la acción para el cobro de la pensión
alimenticia prescribe a los dos años y, por tanto, solo puede cobrar lo correspondiente al
periodo 3/2/2009-3/2/2011.
El Segundo Juzgado de Paz Letrado de Castilla declaró infundada la excepción deducida
y aprobó la liquidación de pensiones alimenticias, inaplicando el precepto legal por
contravenir la protección del niño y del adolescente previsto en el artículo 4 de la
Constitución

Se recurre al test de proporcionalidad para analizar esta inaplicación.

b. Expediente 423-2011: Luis Enrique Torres Dávila interpuso demanda de reducción de

pensión de alimentos contra Pamela Melano Torres Jara, para que disponga la reducción
del monto de la pensión.

El Juzgado de Paz Letrado declaró inadmisible la demanda y dispuso que el demandante

indique el monto de la pensión alimenticia actual y el que pretende, además de acreditar
estar al día en el pago de la pensión alimenticia (artículo 565-A).

Posteriormente, se apeló esta decisión y el juzgado de familia inaplicó el artículo 565-A

por contravenir el derecho de acceso al órgano jurisdiccional, artículo 139 inciso 3 de la
Constitución.

c. Expediente 4861-2009: Inaplicación del artículo 413 del Código Civil, el cual establece
que están exentos de la condena en costas y costos los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, además el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los
gobiernos regionales y locales, a favor del artículo 23 de la Constitución Política, que
preceptúa: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
 Se inaplica el referido artículo, pues nadie está obligado a trabajar sin retribución ni sin
libre consentimiento. En este sentido, a pesar de que EsSalud es una entidad púbica
descentralizada con personería jurídica de derecho público, debió cumplir con el pago
porcentual de los honorarios profesionales de los peritos designados.

d. Expediente 6292-2012: Inaplicación del artículo 123 Código Procesal Civil por
incompatibilidad constitucional con el artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución.

La Sala Superior anula todo lo actuado hasta la Resolución 44, del 1 de agosto de 2011,
y dispone que se renueve todo el acto procesal afectado. Es decir, se vuelva a calificar el
recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia, al advertir
irregularidades y vicios insubsanables en la tramitación del presente proceso, pues,
tratándose la presente causa de una impugnación de paternidad indebidamente, se ha
tramitado bajo la vía procedimental abreviada.

Tal irregularidad tiene implicancia para el cómputo del plazo de apelación de la

sentencia, pues, estando a la naturaleza y complejidad de la pretensión, le corresponde
el trámite de la demanda sujeta al proceso de conocimiento, en que el plazo de apelación
es de diez días según el artículo 373 del Código Procesal Civil.

2.6. Justificar la necesidad de positivizar el control difuso como principio en el Código

Procesal Civil

2.6.1. Sobre la constitucionalización del ordenamiento jurídico y su incidencia en el control

difuso

En un Estado constitucional de derecho donde prima el reconocimiento de la Constitución como

norma suprema, surgen las formas de control constitucional basadas en el principio de
supremacía de la Constitución sobre toda norma de rango inferior, ante la inconstitucionalidad de
normas legales: el control concentrado y el control difuso a cargo de un juez, cuyo efecto es
inaplicar la norma contraria a la Constitución en un caso en concreto. Este último aspecto es
relevante para mencionar que, si el ordenamiento jurídico tiene las condiciones para ser
constitucionalizado, hemos de preferir la norma fundamental sobre la norma de rango inferior.
Claro está, siempre garantizado con el principio de la debida motivación en las resoluciones que
definirán si estamos ante una correcta aplicación del control difuso o no.

Y en este extremo, si estamos ante una norma de rango legal que infrinjan manifiestamente
derechos fundamentales no es necesario recurrir al Tribunal Constitucional como primera
alternativa, para inaplicar la norma en el caso en concreto, sino, más bien, este ha de ser un
deber del órgano jurisdiccional para aplicar el control difuso.

2.6.2. Cómo el control difuso constituye un principio

El control difuso está previsto en nuestro ordenamiento y, para que se constituya como principio,
debe existir en el proceso como aquel criterio o idea fundamental que orienta al desarrollo de la
actividad procesal, ya que, por esencia, este control de constitucionalidad brinda un marco de
interpretación en los casos de conflicto de normas. También el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil «obliga a los jueces aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente». Ello permite, mediante
interpretación extensiva de la norma, se acoja al control difuso como principio, en el sentido que,
ante un problema de normas o ante falta de invocación de alguna norma, el juez pueda ejercer
labor de interpretativa y aplicar la ley en un caso concreto, teniendo como base el respeto
irrestricto de la supremacía de la Constitución, sin ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
De ello se puede advertir que el juez, con su potestad de administrar justicia por imperio que la
ley le otorga, puede interpretar y aplicar la ley, según la Constitución, teniendo en cuenta el caso
en concreto, presunción de constitucionalidad de las normas en conflicto para emitir su
pronunciamiento respecto del fondo de la controversia, sin perder de vista el orden y la seguridad
jurídica.

Entonces, el control difuso es una de las líneas directrices que inspira el sentido de las normas o
que sirve para interpretar el sentido que deben aplicarse las normas. Ello desde la perspectiva
como principio, que ayuda a garantizar la correcta aplicación del derecho para resolver un
conflicto de intereses con relevancia jurídica, logrando hacer efectivos los derechos sustanciales,
así como lograr la paz social en justicia. Ello en concordancia con el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.

En el derecho comparado, algunos ordenamientos jurídicos ya han regulado el control difuso

como principio en sus dispositivos procesales. Así, por ejemplo, en el Código Civil Brasileño,
reformado en 2015, se establece en el artículo 1 del Título Preliminar: «El proceso civil será
ordenado, disciplinado e interpretado de acuerdo con los valores y normas fundamentales
establecidos en la Constitución de la República Federativa de Brasil, observando las
disposiciones de este Código». Ello permite directamente la aplicación de control difuso de las
normas brasileñas, al fijar la interpretación según los valores y normas fundamentales
establecidas en su Constitución. En esta línea, el Código Civil de España establece, en su
artículo1 inciso 2 del Título Preliminar: «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior», al igual que el Código Civil de Costa Rica, en su artículo 2 del Título
Preliminar, lo que permite a los jueces realizar directamente el control difuso, ya que se encuentra
regulada e incorporada a nivel legal como norma directriz de sus procesos civiles.

2.6.3. Sobre el principio de supremacía constitucional y su incidencia en el control difuso

El control difuso es una expresión del control de constitucionalidad de las leyes. Tal como señala
Amaya (2015), este control surge a la par de la separación de poderes en sus distintos modelos
aplicativos. Así, por ejemplo, según el modelo estadounidense, de frenos y contrapesos,
corresponde una división de funciones entre los tres poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. En los fundamentos del control de constitucionalidad de leyes encontramos también el
principio de supremacía constitucional.
A pesar de la importancia del control de constitucionalidad señalado en el párrafo anterior, esta no
se encuentra positivizada a nivel del Código Procesal Civil, lo cual conlleva la escasa aplicación a
nivel de los órganos jurisdiccionales, dependiendo de la discrecionalidad del juez. Ello, evidencia
la necesidad de positivizar el control difuso a nivel del referido instrumento jurídico.

El control de la aplicación del control difuso, en primer momento, radicaría en la forma de

aplicación, ya que, al establecerla como control necesario en un proceso civil, todos los jueces
debieran hacer un breve análisis de la posibilidad de aplicación del control difuso, con mayor
razón si el análisis surge a pedido de parte.

Luego, la aplicación del control difuso debe ser de observancia obligatoria en los casos difíciles,
ya no en los casos fáciles o claros. Y las formas de control radicarían, por ejemplo, en la
necesidad de motivación cualificada, ya que se inaplica una norma en un caso concreto, y el
modo ya establecido en el artículo 408 del Código Procesal Civil. Es decir, la consulta.

2.6.4. El control difuso positivizado como principio procesal genera mayor seguridad
jurídica

Un aspecto que revela de mejor forma el alejamiento —en términos descriptivos, no valorativos—
de las máximas del positivismo metodológico por parte de ciertos operadores jurídicos,
especialmente jueces, se evidencia en la potente inclinación de un importante segmento de estos
al recurso de valores, principios implícitos y preceptos de justicia «natural».
Si bien para Hans Kelsen la seguridad jurídica es una utopía, debemos reconocer que, a pesar de
cuestiones políticas, es fundamental que se protejan los derechos fundamentales de las
personas.

En suma, no podemos limitar la actuación de los jueces en un proceso, debido a que muchas
veces, al solo aplicar una determinada norma al caso concreto y no ver las cuestiones
constitucionales, se podrían vulnerar derechos fundamentales que se podrían extraer de la misma
Constitución. Por ello, el control difuso resultaría importante para la solución de controversias o
incertidumbre jurídicas.

A partir de lo mencionado, se advierte que la historia de la función judicial gira en torno de la

influencia o vinculación que en la actividad decisoria del juez ha tenido la norma escrita, aquello
que Guzmán (1981) denomina «criterio positivo de enjuiciamiento entregado desde afuera» (p.
203.). Por ello, es posible apreciar que una deficiente visión histórica presenta al juez
condicionado al cumplimiento de su función como un aplicador de la norma escrita.
Monroy (1996), por su parte, manifiesta que, en la mayoría de las sociedades, el juez construyó
—y seguirá construyendo— su decisión teniendo en cuenta la norma jurídica. Es decir, elabora el
derecho a partir de ella. Asimismo, afirma que el juez —identificado con los avatares de su tiempo
— produjo el derecho para su sociedad dependiendo de las necesidades que esta presenta.

2.6.5. Ineficacia del control difuso en la casuística y argumentación jurídica

Pese a su regulación constitucional en el artículo 138, en los últimos tiempos se ha puesto en
discusión los alcances y características de lo que la doctrina denomina control difuso. Así, se
considera que su regulación en la Constitución es ineficaz. En torno a ello, es importante brindar
algunos alcances.

Los operadores del derecho en el actual paradigma constitucional deben echar mano de uno de
los principales instrumentos que poseen, la llamada «argumentación jurídica».

Ello implica que todas sus decisiones deben poseer rigurosidad en su fundamentación a nivel
formal, material y pragmático. Sus hilos argumentativos deben ser coherentes.

Para motivar sus sentencias e inaplicar normas que contravengan a la Constitución, estas
deberán usar también el test de proporcionalidad.

Este test permitirá demostrar que el juez tuvo un amplio margen para visualizar qué normas en
principio se encontraban en evidente conflicto. Este test de ponderación responde siempre al
caso en concreto, y no puede ser una simple copia de expedientes anteriores, ya que cada caso
tiene características propias, pero este test debe responder también a la razonabilidad propia del
derecho. Vemos en la casuística, en específico donde se prima el interés superior del niño y el
derecho de acceso al justicia en el tema de alimentos, que el juez realiza una valoración a nivel
de principios. Sin embargo, no racionaliza su decisión, pues esta persona que pide la disminución
de la pensión alimenticia es precisamente porque no puede pagar el monto adeudado. Por ello,
cuando se habla del interés superior del niño, en este caso son solo palabras vacías.
El control de constitucionalidad difuso no se alza como un sustituto del deber de legislar de
nuestros congresistas, ni tampoco se presenta de manera excepcional, pues —como
mencionamos— este está siempre presente en las decisiones del juez. De ahí su deber de
argumentación continua.
Por último, debemos tener en cuenta que quienes se encuentran frente al cotidiano quehacer
judicial son jueces que, atendiendo la rama civil, penal, laboral, no están preparados para
enfrentar un correcto test de proporcionalidad, salvo honrosas excepciones. Es un punto que
debemos combatir, la formación constitucional debe ser transversal.

3. CONCLUSIONES

Podemos apreciar que una deficiente visión histórica presenta al juez condicionado al
cumplimiento de su función como un mero aplicador de la norma escrita. La historia de la
función judicial gira en torno a la influencia o vinculación que ha tenido la norma escrita
en la actividad decisoria del juez, consignándose en la función judicial una mezcla de
aplicación y de creación del derecho.
Como el proceso es el escenario donde se ejerce la jurisdicción, la concepción que
tengamos de este debe permitir la realización de los fines que la Constitución le asigna a
la jurisdicción, más allá de lo que el Legislativo pueda prever como procedimiento legal.
Debemos tener en cuenta que los procesos, en general, se rigen por los derechos y
 principios contenidos en la Constitución, que en algunos casos están condicionados a la
discrecionalidad del juez, por lo que el juez debe observar en todo proceso la posibilidad
de realizar un control difuso positivo.
Generalmente se ha concebido al control de constitucionalidad como de última ratio. Este
comprende dos tipos de control: concentrado y difuso. El control difuso obedece a la
supremacía constitucional sobre la ley, además de la elección de una norma de mayor
jerarquía frente a una inferior. Este control, además, es entendido a partir de una
perspectiva positiva, pues el juez en todas sus decisiones deberá tener siempre presente
a la Constitución, siendo, por el otro lado, la perspectiva negativa la inaplicación de una
norma que no cuenta con base constitucional. La acepción positiva entonces debe ser
considerada como un principio procesal, al ser aplicable a todos los procesos, por su
importancia y relevancia.
Los principios procesales son mandatos de optimización que dirigen la actividad
procesal, permiten interpretar e integrar los ordenamientos procesales, establecen las
bases de las concepciones del derecho. Su interpretación debe ser reflexiva. Además,
debe considerar los intereses y valores de la sociedad vigente durante su uso. Uno de
estos principios necesarios es la supremacía constitucional, fundamento de la aplicación
del control difuso.
Los expedientes analizados demuestran la falta de un análisis constitucional en las
decisiones judiciales que deciden inaplicar ciertas normas. Incluso, en aquellas en que
no se inaplica una norma, la regla debe ser siempre el examen de la supremacía
constitucional. Así, el test de ponderación es una de las herramientas más importantes
para lograr su armonización.
Por ello, la positivización del control de constitucionalidad como principio no solo es
declarativa, sino también se constituye en un mandato imperativo que obliga al juez a
realizar siempre un examen constitucional. De ahí su importancia en ser positivizado.

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UNA APROXIMACIÓN AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EN LA
AFECTACIÓN DE DERECHOS NUMERUS APERTUS

Luz Ximena Solano Cahuaya y Coreb Xiomara Salazar Mercado, de la Universidad Peruana Los
Andes

RESUMEN

Al pensar en la evolución del derecho, no solo se piensa en mecanismos más eficaces para
garantizar el cumplimiento de los estándares exigidos por el mundo jurídico. Al mismo tiempo,
surge la necesidad de visibilizar los avances sociales, políticos y científicos. El derecho tiene que
avanzar con otras áreas del conocimiento, como la economía, la política, la ciencia e, incluso, la
tecnología. Siempre que el derecho no se encuentre a la vanguardia de los progresos humanos,
perderá su esencia reguladora de orden. No podemos pensar jamás en un derecho que no regule
lo que ya se ha descubierto como real y material considerable tiempo atrás. El hecho de que el
derecho se sujete a la voluntad del pueblo y los legisladores (que muchas veces no están
actualizados con las tendencias más recientes en ciencia, tecnología o, incluso, ética), entorpece
el desarrollo vanguardista de las leyes. A ojos de la presente investigación, es necesario el
reconocimiento de un mecanismo de acción cuando derechos que no se han reconocido
taxativamente en el ordenamiento jurídico pudieran verse afectados. Aunque debiera resultar
imprescindible su reconocimiento, observando que no siempre el derecho evoluciona a la par de
la evolución humana, se considera que, al menos, debe existir un mecanismo que contribuya con
su adecuada regulación. La presente investigación procura este reconocimiento taxativo de un
mecanismo que contribuya con la posibilidad de accionar regularmente frente a derechos no
reconocidos, que, según el artículo 3 de la Constitución, se definen como derechos numerus
apertus.
Palabras clave: numerus apertus , derechos constitucionales, acción, mecanismos de acción.

ABSTRACT

When thinking about the evolution of law, one does not only think of more effective mechanisms to
guarantee compliance with the standards demanded by the legal world. At the same time, the
need arises to make visible social, political and scientific advances. The law has to advance
together with other areas of knowledge, such as economics, politics, science, and even
technology. As long as the law is not at the forefront of human progress, it will lose its regulatory
essence of order. We can never think of a law that does not regulate what has already been
discovered as real and material considerable time ago. The fact that the law is subject to the will of
the people and legislators (who are often not updated with the most recent trends in science,
technology or even ethics), hinders the avant-garde development of laws. In the eyes of this
research, it is necessary to recognize a mechanism of action when rights that have not been
exhaustively recognized in the legal system could be affected. Although its recognition should be
essential, noting that the law does not always evolve along with human evolution, it is considered
that, at least, there must be a mechanism that contributes to its adequate regulation. The present
research seeks this exhaustive recognition of a mechanism that contributes to the possibility of
regularly taking action against unrecognized rights, which, according to article 3 of the Constitution
are defined as numerus apertus rights.
Keywords: numerus apertus, constitutional rights, action, mechanisms of action.

1. INTRODUCCIÓN

En nuestro país, los legisladores han procurado —o eso se quiere creer—, en la labor de
realización de todo ordenamiento jurídico, buscar el reconocimiento de la mayor cantidad de
derechos, y deberes claro está, que deberían acoger a toda persona para decir que goza de una
vida digna. Esto incluye también a la norma con mayor rango jurídico de este Estado: la
Constitución Política. Sin embargo, es inviable la posibilidad de advertir en uno o varios
documentos cada derecho que nos favorece con el solo hecho de nuestro nacimiento. Así, los
mismos legisladores, cayendo en la cuenta de este hecho, cautelaron el reconocimiento de
aquellos, que, sin voluntad, fueron obviados. Así, se tiene el artículo 3 de nuestra Constitución,
que habilita el reconocimiento y la no exclusión de derechos que no se encuentran positivados:
derechos constitucionales: numerus apertus.
Si bien el reconocimiento es un hecho favorable, sobre todo por estar fundamentado en la
dignidad de la persona, por la sola experiencia, conocemos que el exclusivo reconocimiento es
insuficiente en la realidad peruana, hace falta en nuestra legislación un mecanismo específico
para su respectiva protección.

Por ello, se busca con el presente artículo exponer una alternativa que coadyuve a la
preservación y defensa de estos derechos implícitos. Para ello, se separó en cuatro partes
consecutivas. Sin embargo, independiente también, una de otra. El primero se centra en el
subtema en específico de «la acción», desde la perspectiva de un derecho objetivo de carácter
instrumental, para seguir luego con el tema, para algunos tal vez de mayor interés, de los
derechos constitucionales numerus apertus, centrando en este la justificación de su
reconocimiento en cualquier Estado de derecho. Se continúa con la respuesta a la interrogante
sobre la posibilidad o no del ejercicio del derecho de acción sobre derechos implícitos, como se
practica con los derechos explícitos. Finalmente, se propondrá un medio en específico para, en
caso de aplicación, la solución a este aparente problema, teniendo en cuenta para esto algunos
ejemplos del caso, esperando así contribuir, más que con solo la comunidad jurídica, con la
sociedad en su mayoría.

2. LA ACCIÓN

Corresponde previamente a discutir sobre la posibilidad de un mecanismo de acción que tutele a

los derechos no reconocidos, de manera somera, referirnos a la tutela jurisdiccional. Para ello,
Landa (2002) señala: «el acceso a la tutela jurisdiccional se materializa en el derecho de acceso a
la jurisdicción. Este acceso a la jurisdicción es el derecho de poder recurrir los tribunales para que
los jueces emitan una sentencia o mandato judicial» (pp. 51-52). Esta posición, desde perspectiva
de las autoras, es el apropiado para el texto en desarrollo, en razón que el derecho subjetivo
aparentemente vulnerado se verá puesto en la realidad a través del acceso a la tutela
jurisdiccional.
Dicho ello, es forzoso tener en cuenta que está figura tiene la facultad de reflejar poder en
muchas circunstancias, un poder derivado de una responsabilidad o deber sobre el derecho
subjetivo vulnerado, como lo manifiesta Monroy:

«la jurisdicción es un poder, pero sobre todo un deber, la tutela jurisdiccional procura, a través
de la jurisdicción, tutelar los derechos de todos los sujetos. Si es que un sujeto de derechos
solicita tutela jurídica, la jurisdicción está obligada a darle dicha tutela. Por eso, se dice que la
jurisdicción halla su punto de partida en el derecho a la tutela jurisdiccional, esto es, sin
derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de jurisdicción no tendría sentido» (1996: 245).

Teniendo claro este tema, y seguido a ello, ya entrando al asunto de este apartado, la acción,
corresponde mencionar acerca de su naturaleza jurídica. Para ello, nos remitiremos a deslindar la
acción desde una perspectiva monista o clásica. El procesalista francés Garsonet menciona que
«estos fenómenos jurídicos debían entenderse desde una perspectiva diferente, como si fueran
las dos caras de una moneda, el derecho subjetivo como algo estático, porque este no varía; en
cambio, la acción como algo dinámico que aparece cuando el derecho subjetivo ha sido violado»
(Quintero y Prieto, 1995: 233-256).
¿Pero en realidad se habla de dos caras de una misma moneda? Es decir, ¿derivados desde el
punto de una misma materia? Consideramos que con esta idea se buscó alcanzar la conclusión
que ambos eran distintos con respecto a los roles que cumplían, pero, apegándonos a la idea de
que ambos derivan de una misma materia y que ambos cumplen un rol en torno a dicha materia,
evocaría la conclusión que ambos son puntos que defienden un derecho en general y no un
derecho dialéctico que responde a los cambios en cada sociedad. Dicho ello, creemos que la
acción responde a las similitudes que se presentan en los casos en que se vulnera un derecho
subjetivo, pero no responde a las diferencias que se deslindan de los mismos. Otorguémosle el
beneficio de la duda y analicemos la siguiente escuela.
La teoría de la autonomía de la acción manifiesta que, a diferencia del anterior razonamiento, se
le debiese brindar autonomía a la acción sobre el derecho subjetivo. Así, para Muther, a través de
Quintero y Prieto (1995): «El obligado por la acción es el Estado y esta acción no es un anexo del
derecho originario, ni algo que se agrega a su contenido, sino un derecho singular que pretende
proteger» (pp. 233-256). Creemos que de aquí deriva la idea de Monroy sobre la reflexión de la
jurisdicción como un poder, pero, sobre todo, como un deber, un deber para accionar sobre cierta
vulneración subjetiva.
Definamos, entonces, la acción como la pretensión de que se tiene un derecho válido y en
nombre del cual se promueve la demanda respectiva. Aroca señala: «La acción es el derecho de
acudir a los órganos jurisdiccionales para que el Estado resuelva nuestras pretensiones de
manera favorable o no» (Quintero y Prieto, 1995: 233 256). De aquí que, como sinónimo de
«pretensión», se proyecta sobre la demanda en sentido sustancial y se podría utilizar
indistintamente el concepto «demanda fundada e infundada», «demanda [de tutela] de un
derecho real o personal». Para preconcluir con la afirmación de Véscovi:

«La acción es un derecho independiente del derecho subjetivo que se reclama en el juicio. Ello
quiere decir que la acción es un derecho instrumental, porque tiende a satisfacer a otro
derecho (el cual sí es subjetivo), pero no se subsume a él. Su contenido material es, pues, la
pretensión, la cual sí depende del derecho subjetivo» (1984: 74-75).

Por ello, según los párrafos anteriores, nos apegamos a la idea que la acción no derivaba de un
mismo punto material del derecho, sino que este tenía autonomía con respecto al dinamismo del
derecho en diferentes contextos históricos.

Finalmente, debemos tener en cuenta que esta figura debe desarrollarse en las tres condiciones
mencionadas por Véscovi (1984): la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación. La primera
refiere que la pretensión debe encontrarse tutelada por el derecho objetivo. Solo en este sentido
existirá acción. La segunda se relaciona con la idea de que es una condición para el ejercicio de
la acción, porque el móvil del proceso y la pretensión es el actor, quien, con interés, recurre a la
jurisdicción para solicitar su tutela (74-75). Esta última refiere no solo a la posición de la persona
que tenga interés en ejercer una pretensión, sino que se recalca la idea de que el actor debe ser
legitimado para ejercer la posición del actor, uno de los aspectos también de relevancia para el
presente texto.

3. DERECHOS NO ENUMERADOS

Para este segundo subtema, tomaremos como referencia a Bidart (2002), quien define los
derechos no enumerados o derechos numerus apertus:

«no están en las normas (tanto si hay normas como si no las hay) son derechos que, a la
manera como lo refieren las cláusulas constitucionales sobre derechos implícitos, reenvía a la
dignidad humana, a la personalidad humana, a la naturaleza humana, a la forma democrática
de Estado, fundamentos todos que trascienden a la normatividad, al voluntarismo político, al
hermetismo total» (s. f.: 260).

Respaldamos esta perspectiva, a razón que busca hacer trascender a estos derechos,
transformándolos en parte vital del ordenamiento jurídico, pero sin restarle importancia a los
derechos ya consagrados en la Constitución.
Asimismo, este tipo de derechos es también conocido como derechos con apertura. El
fundamento nos lo alcanza también Bidart (2002), quien expresa que esta apertura hacia los
derechos implícitos busca que evitemos detenernos en un tiempo determinado y superar que en
ese momento no fue previsto. Así, se ahorraría reformas frecuentes para actualizar la
Constitución. Además, es un antídoto contra el anquilosamiento (s. f.: 260). Deteniéndonos a
pensar y analizar específicamente la frase «que en ese momento no fue previsto o fue objeto de
olvido e ignorancia», se evoca la idea de que los órganos jurídicos que realizaron los derechos de
ese entonces y vigentes hasta ahora, consideraron que sería trivial incluirlos en la Constitución, lo
cual hace discurrir un comportamiento pueril al no tomarlos en cuenta por considerarlos «menos
importantes», quizá sin pensar en el bienestar de la sociedad de entonces y, a la corta o la larga,
el no ponerse a pensar en cómo afectaría eso, no estaría escribiendo sobre ello si no fuera así.
Se toma como eje a la idea evocada en el párrafo anterior para encajarla con la idea de Mitre (s.
a.), quien menciona:

«Cuando se enuncia el principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe, expone un derecho personal; en tanto que, con los derechos
no enumerados, la situación es bien distinta: Esto no es para los individuos, para las acciones
aisladas ni para los derechos del ciudadano, si no, para los derechos del pueblo, para ese ser
colectivo que se llama humanidad» (pp. 103-129).

Exacto para los derechos del pueblo, para la colectividad humana, ¿acaso la sensatez proviene
de los operadores jurídicos que creen que si no está bien para ellos no está bien para la
colectividad? La respuesta es negativa, un Estado democrático como el Perú debería fundarse en
la idea de pensar en lo que es bueno y malo para su pueblo y no agregar derechos que nos
corresponde como persona simplemente me hace reposar en la idea de que ni siquiera contamos
con un elemento balanceado para darle relevancia a estos derechos que muchos creen
obsoletos. No los olvidemos aún, están aquí y nos pertenecen.
Entonces, es menester detallar el aspecto de la justificación o fundamento del reconocimiento de
estos derechos, que, si bien no se encuentran explícitamente en el texto normativo, forman parte
del conjunto de atribuciones del que toda persona dispone. Si bien ya ha sido tocado este punto a
grandes rasgos, es preciso citar a Carpio (2000), quien expresa:

«El principio de dignidad de la persona aparece [...] como el más importante de los principios
morales desde donde es posible explicar y entender la propia justificación de los derechos que la
Constitución anida. De esta forma, el hombre individualmente considerado, y el respeto de su
dignidad, se convierten en la clave de bóveda de nuestro ordenamiento jurídico» (p. 13).

Teniendo el aporte de Carpio y recordando con ello el artículo 1 de nuestra Constitución —la
dignidad de la persona humana como fin supremo del Estado—, es preciso afirmar que toda
acción orientada a la formación o concreción de la misma, sin contravenir el mismo ordenamiento
jurídico, debiese ser respaldada por este Estado. En consecuencia, la sola elusión de
positivización de uno, dos o incontables derechos no hace menos su reconocimiento como tal.
Por el contrario, corresponde también la respectiva protección de aquellos, conforme un proceso
determinado.
Concluyendo este tema, es importante aludir a Castillo (2008), quien afirma: «La relación es
inversa: existe el derecho porque existe la persona humana» (p. 5). Es indiscutible el apropiado
reconocimiento de estos derechos. Del mismo modo, tampoco es posible discutir acerca de la
apetencia por la protección de los propios.

4. ¿Es posible accionar sobre derechos no reconocidos por el ordenamiento

jurídico?

Es necesario comenzar con un breve recordatorio en la diferencia entre derecho objetivo y

derecho subjetivo. Para ello, Escobar (2016) refiere al «derecho objetivo como un conjunto de
normas que, poseyendo el atributo de la juridicidad, da lugar al como ordenamiento jurídico, y al
derecho subjetivo como el poder conferido a los individuos a los cuales se dirigen las referidas
normas» (p. 280). En síntesis, el derecho objetivo correspondería a las normas jurídicas y el
derecho subjetivo, a las facultades concedidas a toda persona, a través de una norma jurídica.

En consecuencia, corresponde hablar de derecho objetivo al referirnos al concepto de acción.

Para ello, es adecuado citar a Hinostroza (2010), quien señala:

«es un derecho que se deduce de un juicio. [...] en el ámbito procesal, la acción es una
facultad que posee una persona para presentarse ante la jurisdicción y se le reconozca el
derecho que pretende se le proteja. Le otorga un doble enfoque a la acción: como derecho
que se posee y como facultad para acceder a justicia» (pp. 21-47).

Según esta posición, el derecho que se viene a poseer, o llamado también el «derecho subjetivo»,
se subsumiría en el derecho de acción. Sin embargo, se tiene también otra perspectiva, según la
cual son necesarias una cantidad de condiciones, entre ellas: «la autonomía, [...] es
independiente del derecho subjetivo que se reclama en el juicio [...]. La acción es un derecho
instrumental, porque tiende a satisfacer a otro derecho (el cual sí es subjetivo)» (Véscovi, 1984:
74-75). Pese a estas diferencias que se evidencian entre ambos aportes, lo que importa —y en lo
que se está de acuerdo— es que no existe la posibilidad de hablar de un derecho de acción, sin
antes hablar de la existencia de un derecho subjetivo preexistente. En este punto, el artículo 3 de
la Constitución toma mayor importancia, haciendo referencia a los derechos no reconocidos
taxativamente por este cuerpo normativo o igualmente conocidos como «derechos numerus
apertus».

El fundamento de este hecho va más allá del ámbito nacional. Es decir, se reconoce en tratados
de rango internacional la existencia de los mencionados. Así, Bidarts (2002) señala: «Los tratados
de Derechos Humanos contienen, individualmente, un listado de derechos enumerados, [...]. Pero
son varios los tratados que también incluyen cláusulas fácilmente enrolables como de derechos
implícitos» (p. 257). En efecto, teniendo claro el reconocimiento implícito o tácito de algunos
derechos, corresponde al mismo tiempo la protección de los mismos, avalados por la misma
Constitución. Para añadir y aseverar la afirmación, se tiene a Savigni, a través de Quintero y
Prieto (1995), al señalar: «La violación de un derecho sustancial da origen a otro derecho que
contiene una obligación del violador a cesar su acto de violación. Sin embargo, este nuevo
derecho solo existe cuando existe un derecho subjetivo que ha sido violado» (233-256). Este
nuevo derecho del que nos habla el autor, por las características en mención y lo redactado líneas
antes, correspondería a un «derecho objetivo».

En este contexto, teniendo claro que el Perú asume la posición del reconocimiento de los
derechos no enumerados y asumiendo la postura de Savigni, sobre la preexistencia de un
derecho subjetivo, para la consecuente existencia de un nuevo derecho de naturaleza objetiva, es
posible afirmar que el derecho de acción corresponde sobre derechos reconocidos por la
Constitución, como también corresponde sobre derechos no reconocidos expresamente, pues su
existencia es inobjetable.
Es posible que el número de derechos reconocidos constitucionalmente a tutelar sea mucho
mayor que el número de derechos numerus apertus tutelados jurisdiccionalmente. De igual
manera, es posible que este hecho sea un aspecto que podría dificultar un proceso de este tipo.
Sin embargo, ello no conlleva a la supresión de los mismos. Por el contrario, hace falta la
producción de jurisprudencia nacional, ya sea por el Tribunal Constitucional —máximo intérprete
constitucional a nivel constitucional— o por otro órgano encargado de la administración de
justicia, determinando este posible vacío.

5. MECANISMOS DE ACCIÓN SOBRE DERECHOS NO RECONOCIDOS

Después de detallar el aspecto «teórico» en relación con el presente artículo, corresponde

introducirnos en la «práctica» o realidad peruana. Se sabe que, en la actualidad, no existe un
mecanismo específico de protección jurídica para accionar sobre derechos no reconocidos. Dicho
ello, es conveniente mencionar algunos derechos sobre los cuales no se puede accionar como
ejemplos de punto de partida.

El derecho implícito a la verdad, si bien ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, no

quiere decir que exista un procedimiento adecuado para su protección o consecuente accionar.
Encontrarnos ante un Estado que niega la verdad es querer mantenernos en obscuridad y
ambigüedad, y se dice «querer» porque, si se sabe que la verdad te «pertenece» y no se intenta
hacer algo para hacerla efectivamente de uno, ¿cómo se pretende no querer quedarse en la
ambigüedad? Por otro lado, otro derecho implícito que debería ser parte de este mecanismo al
menos por dignidad y respeto hacia la colectividad peruana es el derecho a la identidad de
género. Grández (2014) menciona que el derecho a la identidad como derecho humano de primer
orden es incorrectamente entendido, pues se ve limitado a la existencia de un documento de
identidad, y que aparentemente es sencillo de resolver. Sin embargo, va más allá de ello —
operaciones de salud por cambio de sexo y afines— y se complica al no tutelarse de manera
correcta, poniendo a muchas personas en situación de vulnerabilidad (p. 1).

Enfocándonos en la realidad peruana que aún no está dispuesta a aceptar ciertos parámetros,
específicamente de sexualidad, el proteger este derecho se vuelve casi necesario, el brindar
seguridad jurídica se intensifica con cada derecho implícito y este es el caso también del
«derecho a la salud reproductiva», que, para UgarteUbilluz (2013), se podría definir como «la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, y cuándo y con qué frecuencia» (p. 377). Si bien la Constitución
en nuestro país promueve la protección de la familia, esta no viene a ser un hecho forzoso. En
este punto, el derecho sobre la formación de una familia o no, o mecanismos para llegar a ello —
como la fecundación in vitro—, entra en juego y, del mismo modo, el respectivo mecanismo de
protección. Así, hay otros innumerables derechos, que su mención específica no corresponde al
objeto del presente artículo.

Por ello, al verse imposible la legislación de todos estos derechos, que, para aclarar, ya nos
acogen desde el momento de nuestro nacimiento, es necesario la legislación de un mecanismo
jurídico de protección para los derechos implícitos, no enumerados o numerus apertus, que —a
diferencia de los derechos reconocidos de carácter taxativo por la Constitución— se encuentran
en al menos una desatención parcial, por parte de la población y de manera más preocupante por
los operadores jurídicos.

Entendamos que no solo los derechos explícitos pueden gozar de un procedimiento o mecanismo
que sea relevante para la legislación peruana. Los derechos implícitos deberían estar en
vinculación constante con los derechos explícitos para generar armonía constitucional, no solo
para el bienestar en la Constitución, sino para generar conciencia jurídica en la masa que es
conocedora del derecho y la que no también. A través del mecanismo que tratamos de formular,
se podrá realizar un proceso de manera eficaz para aquellos derechos de los que algunas
personas no se creen merecedores porque sienten el pesar de la falta de seguridad jurídica al no
acceder a un mecanismo que los lleve por el correcto para hacerlos valer frente a un tribunal.

Recordemos que, al encontrarnos en una sociedad dialéctica, nos encontramos también frente a
una realidad jurídica cambiante y los derechos explícitos e implícitos no son la excepción. No nos
referimos a la idea de que los derechos que ya tenemos adquiridos vayan a cambiar. La idea se
dirige para hacernos entender que, a medida que evolucionamos, vamos adquiriendo nuevos
derechos. Somos conscientes de que no es posible reconocerlos todos, pero es posible caer en la
cuenta de cuáles son los necesarios, al menos para que el ser humano merezca subsistir con un
mínimo de dignidad. En esta línea, podemos encontrarnos con la idea de que los derechos
implícitos no pueden ser el último recurso en defecto de los derechos explícitos. Estos pueden
tener la misma protección y seguridad jurídica para definir la armonía constitucional.

Por ello, a manera de generar esta armonía, creemos por conveniente la formulación de «Proceso
de Garantía Constitucional Especial», dedicado específicamente a la protección de los derechos
que son considerados derechos fundamentales, sin estar plasmados en el ordenamiento jurídico
estatal. Se sabe de la existencia de siete procesos de garantía constitucional, destinados a la
protección de derechos previstos en la Constitución y «conexos». Sin embargo, esta brecha
termina siendo extensa. Evidencia de ello es la ausencia de jurisprudencia detallada y específica
de algunos de los derechos que pudimos abordar, causando confusión a la hora de ejercer el
derecho de acción. En consecuencia, siguiendo esta propuesta, este nuevo proceso de garantía
constitucional estaría orientado a la protección de los derechos no previstos en la Constitución.
Claro que, de acoger este mecanismo propuesto, sería necesaria si positivización, cumpliendo
con ello el fin del Estado, la materialización de la dignidad humana.

6. CONCLUSIÓN

Enlapresente investigación, hemos reflexionado sobre la importancia delalegislación como

herramienta jurídica que ayuda a que el derecho pueda estar presente en todas las aristas que le
competen a su construcción. Es decir, se ha observado que la positivización de normas no
cumple solo una labor de reconocimiento de derechos, sino la posibilidad de ejercerlos adecuada
y ordenadamente.

Hemos abordado la problemática desde el enfoque procesal de la acción. El problema que hemos
hallado en el presente estudio es que, cuando hablamos de derechos no reconocidos
taxativamente en el ordenamiento jurídico, el orden para su ejercicio se torna nebuloso y obtuso,
pues los accionantes no tienen claridad sobre cómo proceder, o las autoridades jurisdiccionales
no tienen clara su competencia de decisión sobre la protección de estos derechos.

Hemos observado que la acción es un derecho inherente a todos los hombres y que otorga a
cada uno la posibilidad de ejercer sus derechos sin que estos sean lesionados o afectados
negativamente. Por ello, de la acción se desprende la posibilidad de demandar, denunciar o
actuar frente a la jurisdicción para obtener socorro de las autoridades administrativas y judiciales
sobre la afectación de nuestros derechos.

En vista de que no se tiene claridad sobre la forma de accionar cuando se trata de derechos
constitucionales no reconocidos taxativamente, la presente investigación ha identificado como
idónea la necesidad de generar un mecanismo que atienda solo esta problemática. Por ello, se ha
avizorado como opción más óptima el que la acción sobre derechos constitucionales numerus
apertus sea una garantía constitucional y se accione mediante un proceso de garantía
constitucional especial.

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 NOTAS

En el artículo citado, el profesor Priori expone: «esos tiempos se extienden más allá de lo razonable, perjudicando con ello la
situación jurídica del demandante [...]. Por ello, la igualdad de las partes en el proceso obliga a que las cargas que supone el
tiempo del proceso deban ser distribuidas entre los litigantes, para así no hacer que una cuestión inherente al proceso (el tiempo)
termine por perjudicar a solo una de ellas».
La profesora Ariano Deho sostiene firmemente, en el mismo artículo, que «todas las medidas cautelares nacen bajo el signo de su
precariedad, transitoriedad, interinidad, pues la suerte vital de sus efectos está condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo».
Sobre todo, si se tiene presente que muchas de estas medidas se dictan inaudita parts (‘sin oír a la otra parte’).

Es necesario puntualizar que este proceso responde a un fin concreto y a un fin abstracto. Por el primero, la medida cautelar
intenta asegurar que la decisión final se cumpla, mientras que, por el segundo, se pretende lograr la fortificación de la confianza
social en la gestión de justicia. Es decir, se utiliza el criterio de si las decisiones judiciales terminantes podrán ejecutarse —
adquiriendo realmente eficacia—, entonces se acreditará el servicio de justicia ante la sociedad (Monroy, 1996: 125).
Recurrir a las técnicas teóricas para cuantificar o cualificar el subjetivismo al que le subyacen situaciones tan abstractas para
circunscribir este a su mínima expresión es algo sensato, en la medida en que no se extralimite la creación de conceptos que
generen una inefable y contraproducente hipertrofia teórica. Tal como afirmó Kant (1989), de «la facultad misma de la razón pura
[...], siempre nace alguna metafísica» (p. 38). Así, la verosimilitud puede encuadrarse como un elemento del que no debería
suscitarse algún problema de valoración.
A propósito de lo abstracto y líquido —en metáfora Bauman— de la justicia, y como en líneas posteriores se ahondará su
delimitación en supuestos jurídicos, sociales, morales, etcétera, generan un grave problema. Por colocar un ejemplo, situándonos
en la explicación de trascendencia histórica de la lucha de clases, cuando Foucault (2007), en el clásico debate con Chomsky,
aseveró: «Se hace la guerra para ganarla, no porque sea justa». En contraposición al ideal de justicia universal pura, el
proletariado no puede destruir el funcionamiento de la justicia en nombre de esta, sino del poder, porque precisamente es la
construcción del sistema lo que ha erigido lo justo por medio de las instituciones «neutrales» del orden.
La intromisión en un derecho fundamental será desproporcional si no está justificado por un principio, ya sea que se encuentre en
la Constitución o haya sido admitido en razón de este como fundamento (Alexy, 2009: 11).

Véase Expediente 0050-2004-AI/TC (acumulados), fundamento jurídico 109.

Artículo 613 del Código Procesal Civil: «La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución».
. Denominación construida por el maestro Andrea Proto Pisani en su libro Lecciones de derecho procesal civil (2018).
. Proto Pisani, 2018.

. Bedaque, 2009, y Malheiros.

3. José Roberto dos Santos Badaque (2009) brinda detalles específicos del uso de las cauciones como instrumento técnico de la
tutela cautelar especificando que sería idóneo el restablecimiento de la igualdad entre las partes amenazadas por un peligro de
daño. Sin embargo, de existir imposibilidad económica por parte del actor que solicita la medida cautelar, no se podrá reestablecer
la igualdad entre las partes, incluso ante la amenaza latente de un peligro de daño.
. Proto Pisani (2018), a su vez, señala que, ante esta exigencia, los jueces «se tornan ampliamente interpretes», pues incluso en la
sumariedad del proceso desarrollan una cognición profunda del caso en hechos y derecho.
5. Una de esas leyes fundamentales la esbozó Kant, en su magnifica obra la Crítica a la razón pura: «obra de tal modo que la
máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal».
6. Al respecto, Jorge Portocarrero (2009) dice que, si bien es cierto la racionalidad estructural de la ponderación dota a este
procedimiento argumentativo de alto grado de racionalidad, no es suficiente para justificar la racionalidad de las premisas que son
introducidas en él. En este nivel, la racionalidad del discurso no se basa más en su estructura, sino en la observancia de reglas
procedimentales que permiten llegar a acuerdos respecto a la racionalidad de sus premisas.
7. Alexy, 2016.
8. Sobre este último tema, Virgilio Ruiz (2009) lo considera como el tema central de la filosofía del derecho. Los autores poseen
displicencia con respecto a ello. Sin embargo, se considera que es parte importante de la materia. Véase Ruiz Rodríguez, 2009.
9. Al respecto Gregorio Peces-Barba (2009) señala: «toda teoría de la Justicia debe insertarse en una teoría del Derecho, núcleo
central de una filosofía del Derecho basada en mi caso en una aproximación positivista corregida». Posteriormente el profesor
 español explica los presupuestos que forman el positivismo corregido al que refiere. Estas cuestiones son desarrolladas en su
famosa lección jubilar titulada Reflexiones sobre la justicia y el derecho, pronunciada en el Aula Magna de la Universidad Carlos III
de Madrid, el 14 de enero de 2008. Recogida y publicada en: Peces-Barba, 2009.
. No se abordarán estas cuestiones porque el objetivo principal no es discutir sobre el derecho o sobre la justicia, sino evidenciar
que el uso adecuado de las medidas cautelares coadyuva para que una sociedad se acerque a la justicia entendiéndola como un
valor-fin del derecho. Algunos aspectos de lo que puede ser justicia serán tratados con referencias al trabajo de Chaim Perelman.
. Bobbio, 2017.
. Alexy, 2019.
3. En este sentido, el valor es equiparado con la finalidad por Fernández Sessarego (1987), citado por Aníbal Torres Vásquez (2019):
«La ciencia jurídica o ciencia del derecho —o, simplemente, derecho— se constituye por la integración de tres elementos: norma
—pensamiento—, conducta humana —objeto— y valor —finalidad—». Véase Torres Vásquez, 2019.
. En 1952, Kelsen pronunció su lección jubilar en la Universidad de Berkeley, en que concluye que intentar llegar al valor absoluto
de la justicia (una idea universal de justicia) es irracional y solo es posible concebir la justicia de forma relativa: «En realidad, yo no
sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueño de la humanidad. Debe conformarse con la justicia
relativa, puedo decir únicamente lo que para mí es la justicia». Véase Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002.

5. En este sentido, el profesor Monroy Gálvez (2009) escribe: «Finalmente, la dialéctica a la que se ha venido haciendo referencia,
alcanza su punto culminante cuando se advierte que a pesar de los intereses contradictorios y personales que cada interviniente
ha propuesto, todos, de una u otra manera, han coadyuvado para que se logren dos fines a través del proceso, uno privado: que
se ponga fin al conflicto de intereses, y otro público: que a través del proceso se postule una sociedad con paz social en justicia. A
este aspecto se refiere la definición [de proceso] cuando anuncia: «[...], pero vinculados intrínsecamente por fines privados y
públicos». Las cursivas son propias. Véase Monroy Gálvez, 2009.
6. Hasta este punto se hace reserva del debate respecto de la categoría que corresponde a la consecución de actos procesales que
buscan la medida cautelar. Así, pues, se discute si se trata de un proceso cautelar o de un procedimiento cautelar. Se citan solo
dos ejemplos al respecto. En la clasificación de los procesos que esboza Monroy Gálvez se hace referencia a un «proceso
cautelar» (2009: 276) y, según el profesor Alvarado Velloso (2009: 721), se trataría de un «procedimiento cautelar». Sobre esto
último, véase Alvarado Velloso, 2009. No obstante, el Código Procesal Civil peruano prefiere usar el término «proceso cautelar».
7. Véase Monroy Gálvez, 2009: 276; Fairén Guillén, 2006: 45; Quintero y Prieto, 2008: 397.
8. Monroy Gálvez, citado por Simons Pino (2002: 154-171).

9. En este sentido, Roxana Jiménez (2011: 7) menciona: «De igual modo, como la medida cautelar va a alterar la relación material, al
momento de concederla el juez debe regirse por el principio de mínima injerencia para no afectar más de lo estrictamente
necesario los intereses del afectado con la medida, tanto en el tipo de medida como en el quantum de la misma (de ser el caso)».
Jiménez Vargas-Machuca, 2011.
. Si, de por sí, la inclusión de los procesos (o procedimientos) inaudita altera pars es un riesgo para el legislador, aún más lo es para
el juez, que aplica este instrumento. Así, si el legislador integra este mecanismo, «deberá hacerlo con mucho cuidado, ponderando
el contradictorio con los fines particulares propuestos; de modo que la regulación sea debidamente justificad[a] y razonable,
exigencia o requerimiento que corresponde sea necesariamente reevaluado en el procedimiento cautelar». Véase Alfaro Valverde
y Cavani Brain, 2010.
. Al respecto, puede consultarse Gutiérrez Camacho, 2015, en que se evidencian algunos factores que generan esta justicia tardía
en el país: carga procesal, actuaciones dilatorias de los abogados de parte, demora en la notificación de actos procesales, falta de
jueces en el turno de la tarde, etcétera.
. Perelman, 1964.

3. Perelman, 1964.
. Al respecto, puede leerse el análisis de Omar Sumaria (2017) sobre los resultados del The World Justice Project de 2014. Este
trabajo evidencia los factores mencionados y arriba a una conclusión alarmante, no muy lejana de la realidad: «De esta manera,
ante este dato objetivo, una de las consecuencias que se puede apreciar de este análisis es que la percepción general de la
justicia civil en el Perú es lenta, costosa, e inaccesible, especialmente para los grupos sociales en desventaja» (las cursivas son
mías). Véase Sumaria Benavente, 2017.
5. Universidad Tecnológica del Perú, Lima, estudiantes de Derecho de Pregrado, miembros del Centro de Investigación
Multidisciplinario de Derecho Civil y Derecho Administrativo de la Universidad Tecnológica del Perú.
6. Poder Judicial, 2020.

7. Ejemplo sobre ello en https://lpderecho.pe/en-10-minutos-juez-dicto-sentencia-de-nulidadde-acto-juridico/

8. Traducción propia del portugués al español.
9. Miembros principales del Taller de Derecho Procesal Mario Alzamora Valdez, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima.
. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó la «Guía para la prevención del coronavirus en el ámbito laboral»,
que contenía los lineamientos específicos para los empleadores, mientras que el Poder Judicial publicó la Resolución
Administrativa 103-2020-CE-PJ, el 11 de marzo, mediante la cual quedaron suspendidas todas las reuniones, congresos,
seminarios u otras actividades similares organizadas por las comisiones del Poder Judicial a excepción de las actividades por
videoconferencia. Todo para cumplir con la contención y prevención de la Covid-19 en sus centros de trabajo.
. Artículo segundo de la Resolución Administrativa 115-2020-CE-PJ.
. Resolución Administrativa 051-2020-CE-PJ
3. Sentencia del Tribunal Constitucional 5854-2005-AA/TC, fundamento jurídico 3.

. Sentencia del Tribunal Constitucional 2939-2004-AA/TC, fundamento jurídico 8.

5. Sentencia del Tribunal Constitucional 763-2005-PA/TC, fundamento jurídico 6.
6. En este sentido, Capelleti (1996) señala: «El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito más
básico —el «derecho humano» más fundamental— en un sistema igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente
proclamar derechos de todos» (citado en Priori, 2014).
7. Asociación de Usuarios de Internet del Perú. «Usuarios de internet 2020, tecnologías y tendencias: decisiones en torno a Covid-
19». Disponible en: www.aui.org.pe/usuarios-de-internet-2020-tecnologias-y-tendencias-decisiones-en-torno-a-covid-19/ (consulta:
11 de octubre de 2020).

8. INEI, «Brecha digital de género». Disponible en: www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/

publicaciones_digitales/Est/Lib1210/cap07.pdf (consulta: 11 de octubre de 2020).
9. Ídem.
. EJE. «Presentación». En: http://eje.pe/wps/wcm/connect/EJE/s_eje/as_info/
. Véase la publicidad en la página web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_enlaces_destacados/as_imagen_ prensa/as_notas_noticias/2019/cs_n-
usuarios-pueden-programar-cita-via-onlina-juez-teescucha-24092019

. Véase en el siguiente enlace: https://cej.pj.gob.pe/doc/citas_Manual_del_Usuario.pdf

3. Si bien se puede registrar con cualquier correo, para que se realicen las citas por videoconferencias se debe contar con un correo
Gmail, toda vez que la plataforma utilizada para las entrevistas es Google Meet.
. Véanse los comentarios al video introductorio de la plataforma subido a YouTube por la cuenta del Poder Judicial:
www.youtube.com/watch?v=dOC9px7jpfU En igual sentido, diversos comentarios:
www.facebook.com/152237101505131/videos/517587975706666
5. Protocolo Temporal para Audiencias Judiciales Virtuales durante el periodo de Emergencia Sanitaria, p. 1.

6. Ídem: 4.
7. Ídem: 5.
8. Estudiantes de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Andina del Cusco, miembros del Centro de Investigación
Cátedra Procesal.
9. Savigny, 1879: 8, citado por Gonzáles Álvarez, 2011.

. Dawkins, 1993.
. Simon Deakin (2002) sintetiza esta idea con la siguiente analogía: «Así como el gen es al ADN, el meme es al comportamiento»
(traducción propia).
. Dawkins, 2002: 260. Ernesto Grün (2004) complementa esta idea cuando refiere que una característica definitoria de los memes
como modelos informacionales es que son factibles de ser replicados en cantidades ilimitadas, siempre y cuando sea
independiente de cualquier replicación a nivel de los genes. Ahora bien, cabe mencionar que los seres humanos no son la única
especie que puede transmitir la herencia cultural. Existen animales que lo hacen, como las aves y sus particulares cantos, siendo
estos últimos memes de orden animal.
3. Santiváñez Yáñez, 2001: 3, recuperado de http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/memes.pdf
 . En realidad, así ciertamente se mantiene un meme. Se le replica. Sin embargo, la evolución en sí se da por pequeñas
«mutaciones» de los memes originales, que podríamos entender como adaptaciones al entorno o como una deformación al
momento de asimilar o memorizar el meme, que se reproduce al «imitarlo».
5. Recordaremos, pues, por ejemplo, la concepción de libertad como privilegio de unos pocos, y el cambio de concepción desde la
mirada filosófica, que conllevó a la Ilustración, la Revolución francesa, y sentó las bases para la identificación de todos como
«iguales» y acreedores de la tan preciada libertad.

6. Deakin, 2002: 2.
7. En este sentido, como se ha dejado entrever por varios autores como Couture, Monroy y Alzamora Valdez, el proceso sería una
consecuencia de una evolución histórica que partiría del conflicto inherente al desarrollo del hombre en sociedad, el cual
conllevaría al establecimiento de formas de resolución de los conflictos, siendo la primera forma la autodefensa. Ahora bien,
Monroy Gálvez (1996: 13) recurre al ejemplo de un conflicto «común» en una etapa como sería el paleolítico inferior, originado por
el despojo arbitrario de una lanza, que conllevaría a que las partes implicadas lo resuelvan a través de una confrontación física.
8. Es decir, la misma interpretación jurídica, y la interpretación en general, son una construcción memética, debido a que estas
dependen y varían según los memes que hayan influenciado al intérprete.
9. Somos conscientes de que la genética no es el tema principal del artículo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el gen es la base
biológica sobre la cual incidirán los memes, y por ser de suma relevancia para el desarrollo del tema de la forma planteada, nos
valdremos de este.

. Dawkins, 2002: 15.

. Dawkins, 2002: 15.
. Los genes, como toda molécula biológica, se reproducen de forma asexual. Es decir, por división, que se conoce también como
replicación, ya que se hacen réplicas exactas de sí mismos. Ahora bien, al darse esta replicación en los genes, pueden darse
situaciones, excepcionales también, en que haya cierta variación. Es decir, exista una réplica no idéntica, no fiel a la original. Al
respecto, Dawkins, 2002: 24-33.
3. Hablamos, definitivamente en un sentido figurativo, literario.

. Asimismo, el reconocimiento de la Constitución como fuente jurídica suprema es el resultado evolutivo memético de la sociedad y
de la importancia que llega a tener en esta ley escrita, importancia que se fue desarrollando en los Estados liberales y sociales.
Con base en lo desarrollado, entenderíamos que la Constitución —y su relevancia en el Estado fundado en ella— es el resultado
de la evolución social de un grupo. Es decir, es la expresión de la identidad de un pueblo (como sostenía Carl Schmitt, cuyo
pensamiento reproduce Salazar Sánchez) o, como refiere Nelson Salazar, «el producto final de todo el devenir de su historia y
cultura» (2018: 7). Resulta, pues, inevitable adoptar la concepción de Schmitt respecto a la Constitución y, en general, su teoría
del Estado, sobre todo si tenemos en cuenta que uno de sus fundamentos estructurales era la teoría evolutiva desarrollada por
Darwin.
5. Afirma Palerman que el juicio de Núremberg es la muerte del positivismo jurídico.
6. Dawkins, 2002: 27. Al respecto, Dawkins explica: «En algún punto, una molécula especialmente notable se formó por accidente.
La denominaremos el ‘replicador’. No tuvo que ser, necesariamente, la más grande o la más compleja de todas las moléculas,
pero tenía la extraordinaria propiedad de crear copias de sí mismas». Como referimos en la cita supra 6, se pueden presentar
casos muy a menudo en que haya una especie de mutación de un replicar originario, lo cual conlleva a que se produzca la
evolución en sí.
7. Prieto Sanchís, 2001.
8. Toda vida evoluciona por la supervivencia diferencial de entidades replicadoras.
9. Al existir hasta ese entonces Constituciones meramente políticas, estas solo contenían lo que conocemos como una «parte
orgánica», referida a una estructura estatal, pero no un marco jurídico moral que limite u oriente el ordenamiento jurídico. Por ello,
se han permitido legalmente en la historia graves atropellos y vulneraciones al hombre, su dignidad y su libertad. Esto conlleva a
que tenga que existir necesariamente un «parte dogmática» en las Constituciones, originándose así el neoconstitucionalismo y la
constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico correspondiente.
. Cuando Hans Kelsen plantea que los tribunales constitucionales sean instituciones en que se realice el control de
constitucionalidad y que sean los jueces constitucionales quienes resuelvan este tipo de causas, para limitar las diferencias entre
el Parlamento y el Ejecutivo, este concebía a la Constitución como la norma suprema, que jerárquicamente estaban supeditadas
las normas inferiores a ella, y que la interpretación de las distintas normas sea en base a esta y primando siempre la primacía de
la Constitución. Al parecer, hemos confundido e interpretado erróneamente y lo hemos calificado como un positivista tradicional,
defensor de la supremacía legal y el principio de legalidad, cuando en realidad este era un neopositivista. Llano Franco, citando a
Sarlo y haciendo mención de Carlos Cossio, debido a que este decía que se inspiraba en la teoría de Kelsen, que este refutó su
 teoría, señala: «Cossio es un hombre de gran talento, imbuido por un interés verdaderamente apasionado por la filosofía del
derecho. Sus contribuciones a la teoría del derecho deben ser tomadas en serio, aunque yo no pueda aceptarlas».
. Guastini, 2001.
. Santiago, 2008.
3. Nos dice Comanducci (2002): «El neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista, ya
que pone en segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal —que era por el contrario absolutamente central en el
constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX—, mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales».
. Prieto Sanchís, 2001: 208.
5. Es de considerar que en este trabajo nos referimos a la teoría procesal y no a la errónea y común llamada teoría general del
proceso, en que el término «general» debería quedar descartado, al no hacer mérito a su verdadero estudio y contenido.
Consideramos que no es correcto, en concordancia a lo señalado por Guastini en su libro sobre la teoría analítica del derecho.
6. Hablamos de una supuesta «independización», pues no podemos adoptar la idea de que alguna rama del derecho sea
independiente, ya que todas están interrelacionadas. Ello en atención, incluso, a una característica misma del derecho: la unicidad.
7. Cuando se inicia la codificación de las ramas del derecho, podemos hablar de los Códigos Civiles y Penales, pero —como parte
de esa evolución— poco a poco se fueron deslindando otras disciplinas, como el derecho laboral, que se independiza del civil, o el
procesal administrativo, que se emancipa del proceso civil.
8. Nogueira A., 2009.
9. Kelsen es autor del primer estudio sistemático sobre la justicia constitucional, en su obra La garantie jurisdictionelle de la
Constitution. Si bien los conocimientos que plasma son teóricos con base en la teoría general del Estado, no se puede negar que
tenía ciertas nociones en aspectos procedimentales a causa de su práctica como miembro del Tribunal Constitucional austriaco,
pero —pese a ello— no se puede decir que él desarrolla como tal esta teoría, ya que solo hace un aporte desde la teoría del
derecho, mas no de la procesal.
. Al respecto, Córdova (2006) indica: «La propuesta kelseniana encargada expresa y específicamente del control de
constitucionalidad de las leyes y delos actos ejecutivos del poder público se inspiran, como reconoce el mismo Kelsen como el
tribunal instituido por la Constitución austriaca de 1920».
. Ramos T., 2006, cita obtenida de Nogueira A., 2009: 26.
. García Belaunde, 2001: 147.
3. Término empleado por Domingo García Belaunde, para señalar el sustento de la autonomía que se le atribuye a la teoría procesal
constitucional. Resalta que tal autonomía no llega a ser «científica» ni útil.
. García Belaunde, 2001.
5. Bobbio, 2016.
6. Integrantes del Centro de Estudios e Investigación Jurídica Vox Iure, de la Universidad Nacional Pedro Ruíz Gallo.