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ORGANISMO JUDICIAL

ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS

REGISTRO ELECTRÓNICO DE PODERES

ACUERDO No. 38-2004 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Documento No. 36.41 presentado el 27 ENERO 2017 a las 08:16:43 horas.

EN ESTA FECHA SE RAZÓN AL SEGUNDO TESTIMONIO DE PODER ESPECIAL JUDICIAL CON

REPRESENTACIÓN correspondiente la inscripción número 2 del poder inscrito con el número
393215-E

Con base en el testimonio de Instrumento Público No. 25 autorizado en GUATEMALA el 25 ENERO

del 2017.

Plazo: -----

Sustituible: No

Notario (a): MARÍA GABRIELA CORONADO DÍAZ DE MENDOZA

Mandante (s): FUNDACIÓN CENAC, CENTRO ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, A TRAVÉS DE SU

REPRESENTANTE LEGAL: ALFREDO - SKINNER KLEE.

Mandatario (s): ALFREDO - SKINNER KLEE SOL,

EDSON OVIDIO LÓPEZ ORTIZ,

EL REGISTRO DEL PRESENTE TESTIMONIO NO PREJUZGA SOBRE EL CONTENIDO VALIDEZ NI EL

ORIGINAL QUE PRODUCE Y NO CONVALIDA HECHOS O ACTOS NULOS E ILÍCITOS.

GUATEMALA, 27 DE ENERO DE 2017

Tarifa Q.75.00 + Q. 5.00 por hoja escrita, según ACUERDO 24-2011 A LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Número Recibo: 22104106
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En la Ciudad Guatemala el nueve de marzo de dos mil dieciocho, como Notario DOY FE: que las TRES
(3) HOJAS, de papel especial de fotocopia que anteceden, útiles en su anverso y reverso son
AUTÉNTICAS, por haber sido reproducidas el día de hoy en mi presencia directamente de su original
y que reproducen: Escritura Pública número veinticinco (25), de fecha veinticinco de enero del dos
mil diecisiete, autorizada en esta ciudad por la Notaría María Gabriela Coronado Díaz, la cual
contiene Mandato Especial Judicial con Representación a favor de Licenciado ALFREDO SKINNER-
KLEE SOL, el cual se encuentra debidamente inscrito en el Registro Electrónico de Poderes del
Archivo General de Protocolos, bajo la inscripción número 2, del poder 393215-E, en las cuales
número, firma y sello en señal de su autenticidad, así como la presente hoja que contiene razón de
legalización. POR MÍ Y ANTE MÍ.
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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

GUATEMALA C.A

12554. 2018

A:

FUNDACIÓN CENAC, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.

Dirección:

DÉCIMA CALLE TRES - OCHENTA ZONA UNO

Ref. Expediente 841-2018

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Expediente No. 841-2018

Oficial 5º de Secretaría General

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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
REPÚBLICA DE GUATEMALA C.A

Expediente No. 841-2018 Oficial 5º de Secretaría General

Asunto: Apelación directa sentencia en Amparo. Origen: Corte Suprema de Justicia, Cámara de
Amparo y Antejuicio. Referencia: Amparo No. 2161-2016. Solicitante: Estado de Guatemala,
(Autoridad Nominadora Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda) por medio de la
Procuraduría General de la Nación. Autoridad denunciada: Sala Tercera de Corte de Apelaciones
del Ramo Civil y Mercantil.

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.

I) Incorpórese el expediente respectivo la al escrito que antecede y documentación

adjunta registrado en esta Corte con el número cuatro mil cuatrocientos ochenta y
siete-dos mil dieciocho (4487-2018), presentado por la FUNDACIÓN CENAC, CENTRO DE
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, tercera interesada en el amparo, por medio del
Mandatario Especial Judicial con Representación. Alfredo Skinner -Klee Sol. II) Con base
en la documentación acompañada, se conoce la calidad que ejerce el presentado. III) Se
toma nota que actúa con su auxilio. IV) Hágase saber al presentado la importancia de
acceder a su solicitud de señalar nueva audiencia para la vista de la sentencia
impugnada lo anterior, por razón que el decreto veintiséis de febrero de dos mil
dieciocho, por medio del cual se señaló día y hora para la vista de la sentencia apelada,
que fue notificado en tiempo por las estrados de esta Corte, modalidad que utilizó el
Tribunal de primer grado para efectuar los actos de comunicación al
 Expediente No. 841-2018

Oficial 5º de Secretaría General

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personario. Artículos 7º de la Ley de Amparo Exhibición Personal y Constitucionalidad; 28, 29, 45 y

50 del Código Procesal Civil y Mercantil

Firmado digitalmente

Por: JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA

Fecha: 21/0372018 12:29:04 p.m.

Razón: Aprobado

Ubicación: CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

Firmado digitalmente

Por: ANA MARGARITA MONZÓN PAREDES DE VASQUEZ

Fecha: 21/0372018 04:07:26 p.m.

Razón: Aprobado

Ubicación: CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
REPÚBLICA DE GUATEMALA

Expediente 841-2018 Of. 5º

Ref. 2161-2016

En la Ciudad de Guatemala, el veintiocho de noviembre del año DOS MIL DIECINUEVE, a las diez
horas con cuarenta y cinco minutos, en la SEXTA AVENIDA CUARENTA Y UNO GUION OCHENTA
Y TRES ZONA DIEZ TORRE DE MARFIL, notifico Resolución de fecha SIETE DE OCTUBRE DOS
MIL DIECINUEVE
A: SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y MERCANTIL QUIÉN
CONOCERÁ POR RAZONES DE VACACIONES DE LA SALA TERCERA DE LA CORTE DE
APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y MERCANTIL

Por medio soy la notificación que contiene las copias de ley y que entregó a:

Lizeth Torres

Quién de enterado NO firmó

DOY FE:________________________________________

No se llevó a cabo la notificación por la causa siguiente:

( ) dirección inexacta ( ) no existe la dirección ( ) persona notificar falleció

( ) lugar desocupado ( ) persona fuera del país ( ) datos no concuerdan

RAZÓN:

Notificador:

Fecha de Asignación:
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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
REPÚBLICA DE GUATEMALA

Expediente 841-2018 Of. 5º

Ref. 2161-2016

En la Ciudad de Guatemala, el veintiséis de marzo del año DOS MIL DIECIOCHO, a las trece horas
con veinticinco minutos, en la DECIMA CALLE TRES – OCHENTA ZONA UNO, notifico Resolución
de fecha VEINTIUNO DE MARZP DOS MIL DIECIOCHO.

A: FUNDACIÓN CENAC, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

Por medio soy la notificación que contiene las copias de ley y que entregó a:

NICASIO VASQUEZ

Quién de enterado NO firmó

DOY FE:________________________________________

Consta de 2 folios.

1C

No se llevó a cabo la notificación por la causa siguiente:

( ) dirección inexacta ( ) no existe la dirección ( ) persona notificar falleció

( ) lugar desocupado ( ) persona fuera del país ( ) datos no concuerdan

RAZÓN:

Notificador:

Fecha de Asignación:
 CPdigo: TER-R-02
Version: 01
Emision:
INFORME DE FINALIZACION DEL TRAMITE
29/11/2017
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EXPEDIENTE NUMERO 841-2018

TIPO DE EXPEDIENTE Odra

FECHA 5 de abril de 2018

SEÑOR(a) MAGISTRADO(a) PONENTE

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

SU DESPACHO

De manera respetuosa, hago de su conocimiento lo siguiente:

Ha concluido el trámite del expediente arriba identificado, razón por la que el asunto se encuentra
en astado de resolver.

En el expediente se practicaron a las partes, según corresponde, las notificaciones de las

resoluciones emitidas, y se encuentran incorporados los asientos respectivos.

Tanto en el expediente físico como en el electrónico esta incorporada la totalidad de las gestiones
que presentaron las partes y otros sujetos procesales durante la tramitación.

El expediente esta ordenado cronológicamente y se compone de 106 folios.

Observaciones:

Atentamente,
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Expediente 841-2018

CORTE DE CONSTITMCIONALIDAD

EXPEDIENTE 841-2018

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, ocho de agosto de dos mil dieciocho.

En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de dieciocho de enero

de dos mil dieciocho que dicto la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio,

en la acción constitucional de amparo que promovió el Estado de Guatemala por medio de

la Procuraduría General de la Nación, quien actúo por medio de la abogada Ana Lucrecia

Pineda Arana, contra la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil.

El postulante actúo bajo el auxilio, dirección y procuración de la abogada que la representa.

Es ponente en el presente caso la Magistrada Vocal II, Gloria Patricia Porras Escobar, quien

expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I.EL AMPARO

A) interposición y autoridad: presentado el tres de noviembre de dos mil diecisiete, ante la

Cote Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio. B) Acto reclamado: la resolución

de veinticinco de julio de dos mil dieciséis que emitió la Sala Tercera de la Corte de

Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, por la que declare sin lugar la revisión que el

amparista interpuso contra el laudo arbitral identificado como cero dos guion dos mil

catorce, de dieciocho de abril de dos mil dieciséis, emitido por el Tribunal Arbitral de

Equidad del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala. C)

Violaciones que denuncia: derecho de defensa, tutela judicial efectiva y los principios de

legalidad y juridicidad y principio jurídico al debido proceso. D) Hechos que motivan el

amparo: de lo expuesto por el postulante, del análisis del antecedente y de la

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sentencia emitida por el Tribunal de Amparo de primer grade, se resume: D.1) producción

del acto reclamado: a) mediante Acuerdo gubernativo setecientos treinta y seis - noventa y

echo (736-98) se acordó la creación y regulación de la Unidad Ejecutora de conservación

Vial de la Red Vial de Carreteras del país - COVIAL- con el objeto de administrar los fondos

asignados a la misma. Por dicho acuerdo se faculto al Ministerio de Comunicaciones,

Infraestructura y Vivienda para que, en representación del Estado, constituyera el

Fideicomiso para administrar los recursos asignados a -COVIAL-; b) en escritura pública

ciento ochenta y cuatro (184), de quince julio de mil novecientos noventa y nueve,

autorizada por Yuli Judith Téllez Soto, Escribano de la Cámara y de Gobierno, se constituyó

el Fideicomiso de administración de fondos el cual se denominó Fideicomiso del Fondo Vial”

como instrumento de gestión, finanzas y administración de todos los recurso que establece

el Acuerdo Gubernativo 736-98; c) el referido contrato de fideicomiso fue modificado con

posterioridad,- mediante escrituras públicas doscientos cincuenta y seis (256) de treinta de

septiembre. de mil novecientos noventa y nueve y, cuatrocientos tres (403) de veintidós de

diciembre de ese mismo año, ambas autorizadas por la notaría Yuli Judith Téllez Soto,

Escribano de la Cámara y de Gobierno. Posteriormente, mediante escritura ciento veinte

(120) de doce de abril de dos mil diez, autorizada por Mylenne Yasmin Monzon Letona,

Escribano de Cámara y de Gobierno, se hizo otra modificación al referido fideicomiso; d) en

el clausula tercera del referido instrumento constitutive de fideicomiso, se fijaron los

elementos personales: Fideicomitente: El Estado de Guatemala, representado por el

Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda;- Fiduciario: El Banco de

Occidente, Sociedad anónima (que fue absorbida por el Banco Industrial, Sociedad

anónima) y in.- El fideicomisario:

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Los contratistas y el Gobierno de la Republica de Guatemala, a través de! Ministerio de

Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda, actuando a través de la Unidad Ejecutora de

conservación Vial (COVIAL) y, el Comité técnico del Fideicomiso; e) mediante escritura

publica nueve, autorizada el doce de enero de dos mil nueve por el notario Juan Pedro

Salvador Falla, se autorizó “contrato de mejoramiento para la ejecución del contrato

número M guion treinta y dos guion dos mil nueve (M-32-2009)", el que fue celebrado por

Banco Industrial, Sociedad anónima, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso del Fondo

Vial y, por la otra parte, Constructora Nacional, Sociedad anónima a través de su

representante legal. Dicho contrato. en la cláusula decima octava, establece lo siguiente:

“VIGESIMA CONTROVERSIAS. Los otorgantes convienen expresamente que cualquier

controversia que surja relativa al cumplimiento, interpretación, aplicación o efectos del

presente contrato, será resuelta con carácter conciliatorio entre las partes, corriendo

audiencia a la afianzadora pero si no fuera posible llegar a un acuerdo convienen

expresamente que la cuestión o cuestiones a dilucidar se someterán a procedimiento de

Arbitraje de Equidad de conformidad con el reglamento de la Fundación CENAC, en

adelante llamado El Centro o CENAC f) el veintidós de julio de dos mil catorce, Constructora

Nacional, Sociedad anónima presento solicitud de inicio de Arbitraje ante la Fundación

Centro de Arbitraje y conciliación -CENAC- contra: - Unidad Ejecutora de conservación Vial

(COVIAL).- El Consejo Consultivo y Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial y in.-

Banco Industrial, Sociedad anónima. La demandada, en su parte conducente, se refirió a la

ejecución de la cláusula arbitral establecida en “...el CONTRATO DE MEJORAMIENTO

NUMERO M GUlON TREINTA YDOS GUlON DOS MIL NUEVE (M-32-2009), contenido en la

escritura púbica número nueve

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autorizada en esta ciudad, el doce de enero de dos mil nueve, per el Notario Juan Pedro

Salvador Falla"; g) la Unidad Ejecutora de Conservación Vial -COVIAL- solicito a la Fundación

CENAC que le confiriera audiencia a la Procuraduría General de la Nación, para que

compareciera en defensa de los intereses de la Nación, dicha petición fue resuelta el

veinticuatro de junio de dos mil quince, en el sentido de indicar que se notificaran las

actuaciones correspondientes y la demanda presentada por la parte actora a la

Procuraduría General de la Nación, confiriéndole audiencia por el plazo de diez días, de

conformidad con el reglamento respectivo; h) el diecinueve de junio de dos mil quince, la

Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL- y el Comité Tecnico del Fidecomiso,

plantearon excepción previa de ‘incompetencia del tribunal arbitral, señalando que no

existe un acuerdo de arbitraje que les obligue. a acudir a esa vía para resolver las

controversias que surjan respecto de dicho contrato del fideicomiso; i) el Tribunal Arbitral,

mediante resolución de veintidós de junio de ese mismo año, que contiene la audiencia de

instalación, se declaró competente para conocer del proceso arbitral y sus incidencias, sin

prejuzgar sobre La procedencia o improcedencia de las excepciones de incompetencia

interpuestas; asimismo fijo plazo de diez días a la Unidad Ejecutora de conservación Vial -

COVIAL- y al Comité Tecnico del Fideicomiso del Fondo Vial, para que cumplieran con lo que

para el efecto establece el artículo 47 del Reglamento de conciliación y Arbitraje de la

Fundación CENAC. Esta resolución fue notificada a los emplazados el veintinueve de

septiembre de dos mil catorce; j) la Unidad Ejecutoria de Conservación Vial - COVIAL- y el

Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial, comparecieron el seis de julio de dos mil

quince, a contestar la demanda en sentido negative y a plantear las excepciones de i)

incompetencia; ii) demanda defectuosa; Hi) falta de

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capacidad Legal de la Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL- y del Comité Técnico

del Fideicomiso del Fondo Vial, para ser demandados; iv) falta de cumplimiento de la

condición de agotar la fase conciliatoria en los términos establecidos en la clausula

compromisoria a que está sujeto el derecho de la entidad demandante para iniciar el

arbitraje de equidad; v) Inaplicabilidad de la cláusula vigésima del contrato contenido en la

escritura pública número nueve (09) autorizada el doce de enero de dos mil nueve. por el

notario Juan Pedro Salvador Falla Mata, suscrito entre el Banco Industrial, Sociedad

anónima, como fiduciario del Fideicomiso del Fondo Vial y Constructora Nacional, Sociedad

anónima, para dirimir controversias relacionadas con la falta de pago; k) la Procuraduría

General de la Nación en escrito presentado el diez de Julio de dos mil quince, compareció a

solicitar que en virtud de no haber firmado cláusula de arbitraje se excluyera al Estado de

Guatemala, manifestando la no aceptación de la competencia del Tribunal Arbitral, para

emplazarla; I) el dieciocho de abril de dos mil dieciséis se dictó laudo arbitral; en dicha

decisión el Tribunal declaro sin lugar las excepciones interpuestas por el Director de la

Unidad Ejecutora de conservación Vial-COVIAL- y por el Director de la Unidad Ejecutora de

conservación Vial en esa calidad y como Secretario del Comité Técnico del Fideicomiso del

Fondo Vial; también declaro: i) con lugar la demanda presentada por Constructora Nacional,

Sociedad anónima y como consecuencia que el Estado de Guatemala pague la suma de un

millón ciento trece mil doscientos ochenta y un quetzales con setenta y cinco centavos (Q.

1,113,281.75), por saldo pendiente de los trabajos ejecutados conforme el Contrato de

mejoramiento M guion treinta y dos guion dos mil nueve (M-32-2009), mas los intereses y,

ii) sin lugar la reclamación de danos y perjuicios formulada por la actora; m) en virtud de lo

anterior, el Estado de Guatemala por

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medio de la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de revisión contra el laudo

arbitral de equidad relacionado; n) el veinticinco de julio de dos mil dieciséis la Sala Tercera

de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, emitió la resolución que constituye el

acto reclamado, declarando sin lugar el recurso instando. D.2. Agravios que se reprochan al

acto reclamado: el postulante estima vulnerados su derecho de defensa y los principios

jurídicos al debido proceso y tutela judicial efectiva, puesto que: a) las partes en la relación

contractual son únicamente los otorgantes, es decir el Fiduciario y el Contratista, quienes

convinieron que cualquier controversia entre ellos, debía regirse por lo dispuesto en el

contrato; b) tanto la constitución del fideicomiso (y sus modificaciones), así como el

contrato de mejoramiento para la ejecución del contrato número M -treinta y dos - dos mil

nueve (M-32-2009), son negocios jurídicos independientes y distintos en si, y es únicamente

en este último en el que figuran Banco Industrial, Sociedad anónima en su calidad de

fiduciario y, Constructora Nacional, Sociedad anónima; obligándose entre ellos a la cláusula

arbitral. En ningún momento se advierte que el Estado de Guatemala, ni ninguno de sus

entes o instituciones haya suscrito el mismo, por lo que no es lógico ni jurídicamente

sostenible, que el contratista invoque clausula compromisoria para someter la decisión al

Tribunal Arbitral en contra del Estado de Guatemala; c) la aptitud jurisdiccional de carácter

arbitral queda limitada por los precisos términos del pacto arbitral o sumisión arbitral,

mismo que en todo caso según la propia teoría, no otorga facultades amplias para resolver

cualquier controversia diferencia entre las partes, ni siquiera todas las del contrato donde

aparezca convenida sino únicamente aquellas que el acto habilitante mencione; d) la

autoridad impugnada yerra en su razonamiento toda vez que el fiduciario en el "Contrato

de
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Mejoramiento para la Ejecución del contrato número M-treinta y dos - dos mil nueve (M-

32-2009)” compareció especifica y únicamente en su calidad de fiduciario del contrato de

fideicomiso y no como representante del Estado; e) tanto el fiduciario como el contratista

constituyen entes considerados como personas jurídicas de derecho privado y no de

derecho público, y tampoco representan al Estado de Guatemala, como consecuencia

lógica, el Estado de Guatemala no forma parte del contrato y por ende, tampoco suscribió

ni aceptó en ningún momento compromiso arbitral con Constructora Nacional, Sociedad

anónima; por lo que lo decidido por la autoridad impugnada vulnera la autonomía de la

voluntad contractual, pues para poder acudir a un arbitraje tiene que existir consentimiento

expreso de la partes, lo que no ocurrió en el caso del Estado, por no ser parte del contrato

aludido; en todo caso la cláusula arbitral únicamente se puede invocar contra el fiduciario;

f) el fiduciario es el responsable del fideicomiso y su administración, por ende, es el único

contra quien se puede reclamar y oponer acción o derecho alguno, quedando exonerado y

sin responsabilidad alguna del fideicomitente; g) al declararse sin lugar el recurso de

revisión planteado por el Estado de Guatemala, se vulnera la tutela judicial efectiva, el

debido proceso y el derecho de defensa, al omitir la autoridad impugnada motivar su

resolución judicial adecuadamente y obviar los razonamientos acá esgrimidos, resolviendo

de manera contraria al orden jurídico guatemalteco, la autoridad reclamada en su

argumentación en ningún momento motive, argumento y razono porque el laudo objeto de

recurso de revisión pudiese interpretarse que no es contrario al orden público, ya que en

ningún momento hace referencia a tal supuesto, simplemente enfoco su análisis en verificar

la posible existencia de una deuda y no el por qué se encuentra violentando el orden

público; h) la autoridad impugnada declaro con

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lugar el recurso de revisión, teniendo como fundamento para resolver, las condiciones

generales contenidas en las "Bases de contratación de proyectos de mejoramiento M-dos

mil nueve (M-2009), Programa de conservación por Contrato de la Red Vial del país, dos mil

nueve, elaborado por la Unidad Ejecutora de conservación Vial dentro del Programa:

conservación de la Red Vial de Guatemala, sin embargo tales bases de contratación, obligan

solamente al fiduciario y al contratista, no al Estado de Guatemala, ello porque la clausula

arbitral prevista en dichas disposiciones tenía como finalidad la solución de conflictos que

surgieran del cumplimiento del contrato que celebra específicamente el fiduciario con el

contratista; i) la autoridad impugnada no tomo en cuenta que en la demanda presentada

por Constructora Nacional, Sociedad Anónima solo figuran como demandados la Unidad

Ejecutora de conservación Vial -COVIAL-, el Consejo Consultive y el Comité Técnico de la

Unidad Ejecutora de Conservación Vial - COVIAL- y Banco Industrial, Sociedad anónima,

habiéndose citado a la audiencia de conciliación únicamente a estas entidades, no a la

Procuraduría General de la Nación; j) en todo caso la única vía para dilucidar controversias

derivadas de contratos de la administración publica es la contencioso administrativa de

conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política de la Republica. D.3) Pretensión:

solicito que se otorgue el amparo y, como consecuencia, se revoque la resolución de

veinticinco de julio de dos mil dieciséis, emitida por la autoridad impugnada, misma que

deber£ declarar procedente el recurso de revisión interpuesto por el Estado de Guatemala

y revocar el laudo arbitral cero dos - dos mil catorce (02-2014). E) Uso de procedimientos y

recursos: ninguno. F) Casos de procedencia invocados: Articulo 10 literales a), b), d) y h), de

la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Disposiciones

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constitucionales y legales que se denuncian como violadas: artículos 2, 12, 29. 153, 154,

155, 156, 212 y 221 de la Constitución Política de la Republica de Guatemala.

II.TRAMITE DEL AMPARO

A) Amparo provisional: se otorgó, dejando en suspenso la resolución de veinticinco de

julio de dos mil dieciséis -acto reclamado-. B) Terceros interesados: a) Ministerio de

Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda; b) Constructora Nacional, Sociedad

anónima; c) Fundación CENAC, Centro de Arbitraje y conciliación; d) Unidad

Ejecutora de conservación Vial; e) Comité Técnico del Fidecomiso del Fondo Vial;

Banco Industrial, Sociedad anónima y, f) Consejo Consultivo de la Unidad Ejecutora

de conservación Vial (COVIAL). C) Antecedentes remitidos: a) expediente

identificado como 01010-2016-00068 en 2 piezas con 460 folios, contentivo del

recurso de revisión del laudo arbitral relacionado y b) tres tomos de antecedentes

remitido por la Fundación CENAC, Centro de Arbitraje y conciliación, Arbitraje 02-

2014. D) Prueba: las que fueron aceptadas durante la primera instancia de este

proceso constitucional. E) Sentencia de primer grade: El Tribunal de Amparo para

denegar la protección constitucional solicitada, considero: "...la autoridad

impugnada al emitir el acto reclamado, procedió en el ejercicio de su competencia,

ya que no se desprende que se hubieran conculcado al solicitante derechos y

principios constitucionales y el hecho que la sentencia cuestionada no satisfaga sus

pretensiones no impide que se hayan lesionado principios y derechos del

postulante, pues la Sala al declarar sin lugar el recurso de revisión, considero: '..Al

hacerlo mediante fideicomiso constituyo un contrato solemne y mercantil regido

por el Código de Comercio, situación que fue aceptada expresamente por el Estado

de Guatemala.
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la propia escritura constitutiva. Dicha decisión quedo contenida en el acuerdo

Gubernativo setecientos treinta y seis guion noventa y echo de la Presidencia de la

Republica con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho. En su

cumplimiento el Ministro de Comunicaciones, Infraestructura y vivienda en

representación del Estado de Guatemala, sign6 contrato de fideicomiso con el Banco

de Occidente, Sociedad anónima, a quien se le adjudico mediante proceso de

licitación publica (ahora Banco Industrial, Sociedad anónima por fusión) (...) De esa

cuenta resulta precedente la demanda arbitral en contra de la Unidad Ejecutora de

conservación vial -COVIAL- y del Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial, para

que cumplan sus obligaciones de trasladar los fondos necesarios al fiduciario del

Fideicomiso del Fondo Vial para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas y

consecuente pago de la obra contratada..."; por lo anterior se denote que dicha

autoridad al emitir el fallo actúo conforme a derecho y no violento ninguna garantía

constitucional de las denunciadas por el lamparista (...). En el fideicomiso público

que en concrete es el relacionado con el presente asunto es claro observar los

elementos personales del mismo, estableciendo como fideicomitente al Estado de

Guatemala, representado por el Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y

Vivienda; el fiduciario, el cual en un principio fue el Banco de Occidente, Sociedad

anónima, que posteriormente fue absorbido por el Banco Industrial, Sociedad

anónima, y por último el fideicomiso, que corresponde a Constructora Nacional,

Sociedad anónima para este caso en concreto. Con fundamento en lo considerado,

esta Cámara evidencia la existencia de un acuerdo arbitral el cual fue suscrito, por

lo que estima que en el presente caso el postulante pretende que se revise lo

actuado en la vía ordinaria, con lo que la acción constitucional de amparo se

convertiría en una tercera instancia, lo que

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esta prohibido según estipula el artículo 211 de la Constitución Política de la

República de Guatemala (...) Con base en lo antes acotado, esta Cámara, llega a la

conclusión que la autoridad impugnada no ha lesionado ningún derecho de los

alegados por el postulante, ya que está resolviendo conforme los principios que

inspiran la normativa ordinaria y constitucional, por lo que as! ha de resolverse.

Asimismo, el amparo por su naturaleza subsidiaria y extraordinaria no debe

utilizarse como medio de revisión de lo resuelto por los tribunales ordinaries,

cuando no se evidencia infracción de ningún derecho garantizado por la

Constitución Política de la Republica de Guatemala (...); razón por la cual el amparo

planteado deviene improcedente. (...) En virtud de la forma como se resuelve la

presente accidn constitucional de amparo, no se condena en costas al postulante

por no haber sujeto legitimado para su cobro ni se sanciona con multa a la abogada

patrocinante por defender intereses del Estado…” Y resolvió: "...DENIEGA POR

NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE la acción constitucional de amparo planteada por

el ESTADO DE GUATEMALA (autoridad nominadora Ministerio de Comunicaciones,

Infraestructura y Vivienda) a través de la Procuraduría General de la Nación, en

contra de la SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y

MERCANTIL. II) Se revoca el amparo provisional decretado mediante resolución de

veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis, emitido por esta Cámara. III) No se

condena en costas al postulante ni se impone multa a la abogada patrocinante por

lo considerado. IV) Remítase a la Corte de Constitucionalidad copia certificada del

presente fallo, para los efectos contenidos en el artículo 81 de la Ley de Amparo,

Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Notifíquese, devuélvase los

documentos pendientes al lugar de procedencia y en su oportunidad procesal,

archívese el expediente. ”
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I.APELACION

El Estado de Guatemala apelo la sentencia relacionada, para el efecto reitero los

argumentos vertidos en su escrito de amparo y agrego que la misma le causa agravio toda

vez que: a) se limita a transcribir un extracto de la sentencia de la Sala denunciada, en el

que expone que al haberse constituido el fideicomiso por parte del Ministro de

Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda en representación del Estado de Guatemala,

con el Banco de Occidente, Sociedad anónima (absorbida por Banco Industrial, Sociedad

anónima) resulta procedente la demanda arbitral en contra la de Unidad Ejecutora de

conservación Vial -COVIAL- y del Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial; argumento

con el que el lamparista señala no estar de acuerdo, pues, tanto en el contrato de

constitución de fideicomiso, como en el acuerdo Gubernativo de su creación, no consta

clausula o disposiciones arbitral que comprometiera al Estado de Guatemala a someterse a

arbitraje. Esto significa que en ninguno de los instrumentos legales de creación y

constitución del Fideicomiso del Fondo Vía fue fijada ni establecida entre cada uno de los

elementos personales que conforman dicho ,fideicomiso, disposición contractual alguna

que autorizara y determinarse la sumisión o ejecución del Estado de Guatemala a proceso

arbitral alguno; b) corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conocer en

caso de contienda por actos o resoluciones de la administración pública, así como en los

casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas, con lo que se

determine que el Estado de Guatemala no puede ser constreñido a dilucidad procesos

arbitrales.

II. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA

A) El Estado de Guatemala, solicitante del amparo: reitera los argumentos de su escrito

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de amparo y de apelación. B) Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda, por

medio del Viceministro encargado de Despacho -tercero interesado-: argumento

que: i) al pretender la autoridad denunciada regular lo relative a las relaciones entre

el fideicomitente y el fideicomisario, se constituyó en una autoridad ajena a su

competencia, además de convertir el recurso de revisión de laudo arbitral en un

proceso de conocimiento, sin que legalmente sea esa su función y su competencia

ya que el recurso de revisión subyacente no constituye un juicio de conocimiento en

el que la autoridad judicial pueda ordenar el reconocimiento de hechos y

circunstancias no manifestadas en el proceso. pues al emitir el acto impugnado. la

autoridad denunciada en la acción de amparo apelada violento el debido proceso,

al constituir un derecho para la entidad Constructora Nacional, Sociedad anónima,

sin que el Estado haya sido oído en ejercicio de su derecho de defensa; ii) la

sentencia dictada por el Tribunal de Amparo transgrede el derecho de defensa, toda

vez que no tomo en cuenta que al constituir la Sala Tercera un derecho a favor de

Constructora Nacional, Sociedad anónima, sin escuchar para ello al Estado de

Guatemala, imponiéndole el cumplimiento de una acción para la cual no cuenta con

los procedimientos ni documentación que la legislación establece, evidencia la

necesidad del otorgamiento de la protección constitucional instada por la

Procuraduría General de la Nación, al haberse transgredido el derecho de defensa y

la tutela judicial efectiva; Hi) es evidente que efectivamente el Estado de Guatemala

dio vida al Fideicomiso. sin embargo, también es evidente que el “contrato de

Mejoramiento para la Ejecución del Contrato número M - treinta y dos - dos mil

nueve (M-32-2009)” relacionado al recurso de revisión, se suscribió únicamente

entre Constructora Nacional. sociedad anónima y Banco Industrial, sociedad

anónima, sin que ello implique relación alguna de dicha entidad con el
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Estado de Guatemala; iv) si Constructora Nacional, Sociedad anónima desea

dilucidar alguna relación con el Estado, esta debe apegarse a lo establecido en la

Constitución Política de la Republica de Guatemala, en el sentido que toda

controversia contra el Estado de Guatemala debe ventilarse en los Tribunales de lo

Contencioso Administrative; v) la sentencia impugnada no contiene una relación

clara y precisa de los motives de hecho y de derecho en los cuales fundamento su

decisión, violentándose el debido proceso. Solicito se declare con lugar el recurso

de apelación y se otorgue el amparo. C) Constructora Nacional, Sociedad anónima -

tercera interesada-: señaló que: i) la Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL-

, por medio de su Comité Consultivo y su Director Ejecutivo no han cumplido con las

funciones que les han sido encomendadas por la ley y con el contrato celebrado,

gestionando y proporcionando los fondos para el cumplimiento de sus obligaciones,

como es el pago de lo que le adeudan, por lo que han incurrido en responsabilidad

administrativa, civil y penal; ii) el Acuerdo Gubernativo setecientos treinta y seis –

noventa y ocho (736-98) del Presidente de la República, facultando al Ministro de

Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda, para crear una Unidad especial de

ejecución y se estipulo en su artículo 2, denominado funciones en la literal f)

“Suscribir en forma directa o a través del Fideicomiso en su caso, los contratos que

sean necesarios para la Planificación, administración, Ejecución y Supervisión de las

obras de conservación de la red vial, así como aquellas que se relacionen para el

cumplimiento de sus fines”. En base a ello si existe un compromiso entre mi

representada y ei Estado de Guatemala, la Unidad Ejecutora de conservación Vial -

COVIAL- y el Comité Técnico del Fideicomiso Vial, en el sentido que a pesar de que

el contrato del proyecto en mención efectivamente fue firmado por el Fiduciario.

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exclusivamente en cumplimiento de las obligaciones contractuales emanadas del contrato

de Fideicomiso anteriormente descrito, tales obligaciones son obligaciones adquiridas por

la Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL-, el Estado de Guatemala y el Comité

Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial, ya que el fiduciario únicamente firmo en

cumplimiento de un mandate expreso; Hi) el artículo 51 de la Ley de Arbitraje establece que

las entidades estatales descentralizadas, autónomas y semiautónomas, unidades

ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, que hayan

celebrado un convenio arbitral valido, no podrá objetar la arbitrabilidad de la controversia

o la capacidad del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenio

arbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de

dicho convenio. De ahí que la Unidad Ejecutora de conservación Vial, el Estado de

Guatemala, el Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial, así como la Procuraduría

General de la Nación en representación del Estado de Guatemala, están obligadas a

someterse al Arbitraje de Equidad; iv) el Decreto No. 134-96 del Congreso de la Republica

de Guatemala, en su articulo 23 "A'’ desde el año 1988 estableció una fuente de

financiamiento para COVIAL, consistente en un gravamen de un quetzal por cada galón de

gasolina superior, gasolina regular y diésel que se consuma en la Republica de Guatemala,

y este fondo siendo privative de COVIAL, corresponde como funcionario al Director de la

Unidad Ejecutora de conservación Vial, las siguientes funciones: a.- requerir al Ministerio

de Energía y Minas, recabar el monto que por dicho conducto se ha trasladado al Ministerio

de Finanzas Púbicas, con destine a COVIAL y, b.- requerir el monto del importe total de ese

impuesto privativo al Ministerio de Finanzas Púbicas, para pagos de la obra de

mantenimiento y conservación de la red vial.

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que ha contratado. Solicitud se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se

confirma en su totalidad la sentencia de primer grade. D) Unidad Ejecutora de conservación

Vial -tercera interesada-, por medio de su Director Juan Carlos Méndez Guerra, señaló que:

i) El Tribunal Arbitral decidió declararse competente bajo el principio de “kompetenze-

kompeteze” el cual asiste a los tribunales arbitrales y les da la potestad de decidir acerca de

su propia competencia. Sin embargo, esto no significa que los tribunales arbitrales tienen

un poder ilimitado para resolver cuestiones dentro del arbitraje. Los Tribunales Arbitrales

únicamente reciben ese derecho de proclamarse competentes con la finalidad de evitar que

una excepción de incompetencia del Tribunal o invalidez de la cláusula arbitral pudiese

frenar el proceso natural del arbitraje. No obstante, es evidente que quien decide sobre la

competencia final de un tribunal Arbitral es un juzgado estatal. El principio relacionado,

refiere. Que el £árbitro es el primer juez de su competencia, sujeto a la determinación final

que haga un juez competente. Si el Tribunal Arbitral a sabiendas que no es competente y

aun así decide declararse competente para conocer el litigio, el laudo puede ser sujeto a

cuestionamientos, por ende impugnable y en su defecto podría ser anulable o inejecutable.

El Tribunal Arbitral obvio aclarar en el laudo cual es la posición jerárquica administrativa del

Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial dentro del Estado de Guatemala o cual sería

su relación administrativa con el Estado. de Guatemala. Al declararse competente para

conocer de un litigio contra: partes no signatarias sin analizar la cláusula arbitral y extender

el acuerdo arbitral sin realizar un análisis sobre los supuestos que generan reclamos contra

una parte no firmante del contrato, el Tribunal Arbitral se excedió en las facultades que la

cláusula del referido contrato le confiere; ii) la clausula arbitral se debe entender como el

acuerdo voluntario por

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el cual las partes deciden que las controversias derivadas de un contrato se resuelven por

método alternativo de resolución de conflictos, evadiendo así la jurisdicción ordinaria y

cediéndole la potestad de resolver la misma a un tribunal especial. Es por esto que la

declaración de voluntad de acudir al arbitraje debe ser expresa y sin lugar a duda. A estas

cláusulas que contienen inconsistencias la doctrina les ha llamado clausulas patológicas,

provenientes del término medico “patología”. El profesor Reisman define las cláusulas

patológicas como las redactadas de tal forma que pueden dar lugar a controversias en la

interpretación del acuerdo arbitral, pueden resultar en fracaso de la cláusula

compromisoria pueden resultar en la inejecución del laudo arbitral. En el presente caso, la

cláusula se confronta a sí misma. En la resolución en la cual el Tribunal Arbitral se declara

competente es evidente que debió plasmar un profundo análisis sobre bajo que esfera

decidió declararse competente cuando a la luz de los hechos existían motivos suficientes

para creer que la cláusula arbitral contenía un dado irreversible, por lo que a efecto de

aclarar la competencia debió de hacerlo por medio de un laudo interlocutorio justificando

su decisión o bien en el laudo arbitral; Hi) la cláusula arbitral parece ser lo suficientemente

cerrada al referir únicamente a los otorgantes y no utilizar connotaciones como “los

participantes" o “los involucrado", la doctrina nos ha demostrado que la voluntad de las

partes de aceptar terceros no signatarios en un proceso arbitral debe de estar de manifiesto

de alguna u otra forma en la cláusula arbitral de lo contrario la interpretación restrictiva es

la más aceptable y coherente dentro de un arbitraje. Asimismo, los contratos solo producen

efecto entre las partes que los otorgantes y sus herederos. Esto es debido a que un no

signatario no puede adquirir derechos y ejercitar acciones derivadas de un contrato del que

no es parte, al mismo tiempo que es imposible que puedan imponérsele

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obligaciones a una persona que no ha consentido en ello. En consecuencia, el contrato

arbitral es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no

signatarios. Solicito se declare con lugar el recurso de apelación. E) Banco Industrial,

Sociedad anónima -tercera interesada-: señaló que: i) comparte la sentencia dictada por el

Tribunal de Amparo de primer grado, toda vez que el argumento de impugnación utilizado

por la Procuraduría radica en que el compareciente es ajeno al proceso de arbitraje ya que

el contrato que contiene la cláusula compromisoria únicamente vincula al contratista y la

entidad fiduciaria Banco Industrial, sociedad anónima y que por ende este contrato los

vincula únicamente a ellos. Este argumento fue debidamente desvirtuado por el tribunal

Arbitral al momento de dictar el laudo traer la teoría de los actos propios, en la cual se

establecía que el Estado de Guatemala-no podía sustraerse de los efectos de la cláusula de

arbitraje, ya que dentro del expediente se estableció plenamente que los órganos

administrativos que participaban en la licitación, autorización y aprobación de la obra así

como en la elaboración y redacción tanto de las bases de licitación como del mismo contrato

de obra tenían conocimiento de la inclusión de una cláusula compromisoria y que- el

fiduciario signaba el contrato en cumplimiento de sus obligaciones como fiduciario. Aspecto

que también fue analizado por la autoridad impugnada; ii) el tribunal Constitucional

fácilmente puede establecer que dicha aseveración es falsa ya que la obra fue licitada por

órganos administrativos pertenecientes al Ministerio de Comunicaciones Infraestructura y

Vivienda, así mismo el fijo de la obra la aprobó dicho Ministerio y la obra fue realizada en

beneficio del Estado, por no ser una obra privada, por lo cual como lo indica la teoría

relacionada anteriormente si el Estado se benefició con lo realizado en virtud del contrato

de obra, porque habría de sustraerse de las

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cargas de este. siendo una de ellas el arbitraje. Solicito se declare sin lugar la apelación y se

confirme la sentencia de primer grade. G) El Ministerio Publico: indico que el recurso de

revisión fue resuelto de conformidad con la ley y con observancia del debido proceso

derecho de defensa y tutela judicial efectiva. por lo que el hecho que lo decidido no sea

favorable a los intereses de la postulante, no constituye las violaciones enunciadas toda vez

que el proceder de la autoridad reclamada no provoco conculcación de los derechos

denunciados. De ahí que el amparo no puede constituirse en un medio de revisión de lo

resuelto por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, ya que a estos corresponde

exclusivamente conocer los conflictos que se presenten en el marco de su competencia.

Solicito se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia del Tribunal

de Amparo de primer grado.

CONSIDERANDO

-I- Procede otorgar amparo cuando se condena al Estado de Guatemala, en un proceso

arbitral, sin que este haya suscrito cláusula de arbitraje por medio de la Procuraduría

General de la Nación o alguna de las entidades en las que delego la conformación de un

Fideicomiso de administración, pues con ello se violenta el principio jurídico del debido

proceso y la autonomía de la voluntad.

-II- El Estado de Guatemala por medio de la Procuraduría General de la Nación promovió

amparo contra la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil,

señalando como acto reclamado la resolución que la autoridad impugnada emitió el

veinticinco de julio de dos mil dieciséis, que declare sin lugar el recurso de revisión que

interpuso contra el laudo arbitral cero dos guion dos mil

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catorce de dieciocho de abril de dos mil dieciséis, el que fue emitido por el Tribunal Arbitral

de Equidad del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala.

Esta Corte advierte que los agravios que denuncio el Estado de Guatemala se dirigen a

señalar que, acto reclamado resulta agraviante debido a que tanto el contrato por el que se

constituye el fideicomiso relacionado (y sus modificaciones), así como el contrato de

mejoramiento para la ejecución del contrato número M -treinta y dos - dos mil nueve (M-

32-2009), son negocios jurídicos independientes y que, en este último fue en el que partes

contratantes se obligaron a solucionar sus controversias por medio de arbitraje; señalando

además que el Estado de Guatemala, ni ninguno de sus entes o instituciones, suscribí

cláusula de arbitraje, por lo que no es Lógico ni jurídicamente-sostenible que el contratista

invoque clausula compromisoria para someter la decisión al Tribunal Arbitral en contra del

Estado de Guatemala; ello debido a que la aptitud jurisdiccional. De carácter arbitral queda

limitada por los precisos términos del pacto arbitral-o. sumisión arbitral, mismo que en todo

caso según la propia teoría, no otorga facultades amplias.

A efecto de dilucidar si le asiste la razón al amparista, se estima oportuno hacer el

análisis siguiente:

A) DEL LAUDO ARBITRAL Y EL RECURSO DE REVISION INTERPUESTO POR EL ESTADO DE

GUATEMALA:

a) EI Tribunal Arbitral de Equidad al declarar con lugar el Arbitraje promovido por la entidad

Constructora Nacional, Sociedad Anónima, consideró; "...II. DEL LITISCONSORCIO PASIVO

NECESARIO Y DE LA INEXISTENCIA DE TERCERIA (...) En el presente proceso la parte actora

entablo su demanda en contra de COVIAL de su Consejo Consultivo y del Comité Técnico,

como órganos
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que habrían formado parte de la relación jurídica litigiosa, y del Banco Industrial, como

fiduciario del Fideicomiso del Fondo Vial. Empero, por razones que no corresponde

establecer al Tribunal, omitió demandar al Estado a través del Procurador General de la

Nación, que lo representa. Esta pretensión fue advertida por el Tribunal en la audiencia de

instalación, etapa procesal inicial. en la cual, de acuerdo con el artículo 46 del Reglamento,

CON AS A presento su demanda. Fue este acto el que posibilito por primera vez que el

Tribunal Arbitral se impusiera de los términos en que la demanda fue planteada. De esa

manera se percató de que existía un evidente litisconsorcio pasivo necesario que, a su juicio,

incluía al Estado, coincidiendo en la solicitud de COVIAL presentada en memorial de fecha

veinte de mayo de dos mil quince (20/05/2015) en el que, con fundamento en el artículo

252 de la Constitución Política de la República, solicito que se otorgara audiencia a la

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y se le notificaran las actuaciones del presente

proceso arbitral para que ‘tenga conocimiento de las mismas y para que de acuerdo a las

obligaciones y facultades establecidas en la Constitución Política de la Guatemala y el

Decreto 512 del Congreso de la Republica. comparezca en defense de los intereses de la

Nación en virtud de emplazamiento efectuado a la UNIDAD EJECUTORA DE CONSERVACIÓN

VIAL -COVIAL- como unidad adscrita al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y

Vivienda. Por su parte, el artículo 252 constitucional establece entre otros que, al

Procurador General de la Nación, le corresponde la representación del Estado. El solicitante

plantea dicha petición...en virtud del emplazamiento efectuado a la UNIDAD EJECUTORA DE

CONSERVAClON VIAL -COVIAL- como unidad adscrita al Ministerio de Comunicaciones,

Infraestructura y Vivienda, con lo cual este Tribunal Arbitral

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resolvió con fecha veinticuatro de junio de dos mil quince en resolución numero dos

notificar las actuaciones y demanda presentada por la parte actora a la PROCURADURÍA

GENERAL DE LA Nación y se le diera audiencia por el plazo de diez días de conformidad con

el articulo 47 del Reglamento, y cumplir las con su indeclinable deber de velar por la

efectividad del proceso a su cargo y la eficacia de la resolución que le pondría termino (...)

24. Consta en autos que la decisión que tomo el Tribunal Arbitral de emplazar al Estado a

través de la Procuraduría General de la Nación, contradictoriamente fue objetada, por la

misma Unidad Ejecutora de Conservación Vial y el Comité Técnico del Fondo del Fideicomiso

Vial, siendo que ellos mismos solicitaron dicho emplazamiento y además la no aceptación

del representante legal del Estado de someterse al arbitraje de equidad y es motivo de una

de las defensas que este alega a su favor. Sin embargo, pese a esa inconformidad, el

Tribunal Arbitral considera haber acatado la convicción de la conciencia de sus integrantes

y su deber de juzgador objetivo, responsable e imparcial, y estima también haber actuado

estrictamente conforme a las normas jurídicas consultadas y a su leal saber y entender, sin-

perjuicio de que esta plenamente convencido de haber prevenido. O evitado la

conculcación del debido proceso, incluyendo la garantía de audiencia y el derecho de

defensa del Estado (...) la figura procesal cuya evidente existencia persuadid al Tribunal a

decretar el emplazamiento del Estado a través de la Procuraduría General de la Nación, el

cual se acordó, bueno es reiterarlo, por su comprobada calidad de parte y no en calidad

de tercero. (...) 49. Ahora bien, al examinar los antecedes citados, el Tribunal Arbitral

estima que es incuestionable que para contar con una matriz legal que le permitiera

implementar su nueva política pública de conservación y mejoramiento de la red

vial del Pals, el Estado a través de sus órganos legalmente

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competentes. constituyo y emitió un bloque de disposiciones y actos coherentes y finalistas

que, analizados en su conjunto, definitivamente buscaban la vigencia y puesta en práctica

de nuevas reglas que contribuyeran con eficiencia y eficacia a la consecución de dichos

objetivos, revestidos de obvio interés nacional. Es lógico, en consecuencia, suponer que

esas nuevas condiciones, especialmente el novedoso método de pago, promovieran la

participación de contratistas que de buena fe creyeron en la efectividad, seriedad y

confiabilidad del nuevo sistema. 50. Y es conducente hacer aquí la aclaración de que todas

esas disposiciones legales, por su esencia normativa, devinieron en normas de carácter

obligatorio para todos los contratistas que participaron en licitaciones, cotizaciones o

contrataciones directas, que fueron oportunamente seleccionados por órganos estatales

que aprobaron esas actuaciones, adjudicaron los contratos y entregaron los respectivos

formatos o minutas para que el fiduciario cumpliera con su obligación de formalizarlos. Por

otro lado. todos esos trabajos fueron financiados con recursos legalmente asignados como

fondos privativos de la Unidad de Ejecución Especial de Ministerio de Comunicaciones

COVIAL. Entre esos contratistas. como ha quedado debidamente acreditado en autos, se

encuentra la entidad demandada: CONASA. 51. En fin el Tribunal Arbitral ha logrado

alcanzar suficiente certeza en cuanto al origen, finalidad y consecuencias de esa conducta

del Estado y de las responsabilidades que la misma comporta, de las que no puede

sustraerse por los motives que se expondrán, Puede el Tribunal Arbitral afirmar con base

en todas las consideraciones anteriores, en derecho y en conciencia, y sin lugar a dudas,

que el Estado de Guatemala realiza actos concretos tendientes a i) invitar a ofertar servicios

de construcción. reparación y/o mantenimiento de la red vial a quienes estuviesen

interesados a hacerlo; ii) que recibió ofertas de varios

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interesados para ello; y iii) que acepto la oferta concreta de uno de ellos, en el presente

case, de CON ASA. Esta es una clara forma de formación de contratos que obligan a ambas

partes, al tratarse de una relación bilateral sujeta al principio de la buena fe y del ya

mencionado principio pacta sunt servanda (lo pactado es ley entre las partes). 53. Contrato

de CONASA.- Como paso siguiente para proseguir el examen de los alcances del acuerdo

arbitral, es necesario efectuar un analisis preliminar de la relación contractual de CONASA

con el Estado. Se indica, en primer lugar, que obra en autos fotocopia de la escritura que

documenta esa relación, cuyos datos ya se hicieron consta previamente en este laudo. 54.

En el contrato que se examina, el Tribunal advierte los siguientes puntos: 54.1. Que Banco

Industrial, intervino como fiduciario del Fideicomiso del Fondo Vial y que lo hizo en

cumplimiento de su obligación de firmar los contratos necesarios para la consecución de los

fines del fideicomiso. 54.2. Que la obra contratada consiste en trabajos de mejoramiento

en el tramo BIF, Retalhuleu, Desvío RN-09-Sur-A-Bif. Nuevo San Carlos RD-Reu-06-A. 54.3.

Que el Comité Técnico por medio de acta número cero uno guion dos mil nueve (01-2009)

de fecha siete de enero de dos mil nueve (07/11/2009) (Sic.) aprobado la adjudicación de la

obra a CONASA y faculto al fiduciario para que suscribiera el contrato.-54.4. Que en la

cláusula vigésima se estipulo que las controversias que surgirán con motivo de la relación

contractual se resolverán por medio de arbitraje de equidad, de conformidad con el

reglamento de la Fundación CENAC. El texto Íntegro de este acuerdo de arbitraje ya se

reprodujo anteriormente por lo que sería prolijo volver a reproducirlo de nuevo. 54.5. El

modo del page de la obra realizada y recibida de conformidad por entidades estatales, 54.6.

Que forman parte del contrato las bases de contratación, las Especificaciones Especiales de

COVIAL 2009 y los aspectos técnicos para la

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especialidad de mejoramiento, aprobadas por el Comité Técnico. 54.7. Que en caso de

discrepancias entre el contrato y otros documentos, prevalecen los documentos aprobados

y autorizados por los órganos estatales. 55. Como cuestión contractual cabe traer a colación

que el Comité Técnico tenía la obligación de entregar al fiduciario el formato o minuta del

contrato. de manera que en el que se celebró con CONASA que incluía el acuerdo arbitral,

lógico es que dicho Comité y sus integrantes, entre ellos el propio Ministro de

Comunicaciones o su viceministro designado, que ban actuado en todos estos casos en

representación del Estado y sin cuya presencia no se podía tomar ninguna decisión,

conocían y tenían que estar plenamente enterados de los términos de contratación de CON

AS A, incluida desde luego la estipulación referente a la vía arbitral para la solución de

controversias. 56. Ni el Estado ni los órganos estatales demandados adujeron en su defense

ningún hecho que demostrara que el fiduciario se extralimito en el texto del formato

conforme el cual debió otorgar el contrato. (...) concluye que el Estado y sus órganos

demandados están vinculados a las consecuencias de los actos propios de los que se ha

hecho relación en esta motivación del laudo, entre los que se haya la estipulación del

acuerdo de arbitraje. de modo que legítimamente no deberían conducirse en el proceso

adoptando una postura que contradiga la conducta que dio lugar al nacimiento de la

relación jurídica que hoy se ha tornado litigiosa, pues si se le permitiera hacerlo resultaría

innegable que la otra contratante, vería justamente burlados sus derechos derivados de la

buena fe. de la confianza y de verdad sabida que indudablemente fueron determinantes y

la motivaron a firmar el contrato de que nace la relación jurídica litigiosa y su método de

solución (...) CONSIDERANDO IV. EXCEPCIONES DE INCOMPETENCIA. EXCEPCIÓN DE

INCOMPETENCIA DEL
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TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DEL ARBITRAJE EN CONTRA DE LA UNIDAD

EJECUTORA DE CONSERVACIÓN VIAL -COVIAL (...) 70. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

ARBITRAL: De los expresados argumentos de la Unidad Ejecutora y del Estado, se inerte que

parten del supuesto de que el Banco Industrial actúo por cuenta propia y no como fiduciario

del Fidecomiso del Fondo Vial, al suscribir el contrato de obra de CONASA. El

desentendimiento de la existencia de la cláusula arbitral y su vinculación a la misma, carece

de sustentación por lo siguiente: 70.1. El Banco Industrial no suscribió el contrato

relacionado a título propio, sino en calidad de fiduciario del Fideicomiso del fondo Vial. El

alcance de la cláusula arbitral debe ser entendido en el contexto normativo y contractual

de dicho fideicomiso, que vincula al Comité Técnico a la Unidad Ejecutora de y

consecuentemente al Estado, que fue el ente que creo la estructura jurídica de contratación

de obra pública, que su suscribe el Fiduciario por instrucciones del Comité Técnico, según

se hizo referencia en el considerando de este laudo relativo a los alcances del acuerdo

arbitral. 70.2 Es conducente aclarar que si bien es cierto que al momento de la firma del

contrato con CONASA, el Comité Técnico era un ente meramente contractual derivado del

fideicomiso, también lo es que en dicho ente era parte con voz y veto el director de la

Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL- y que este Únicamente podía reunirse y

tomar decisiones, si estaba presente el Ministro de comunicaciones con lo cual, es

incuestionable que en toda decisión emitida por dicho ente, está presente la voluntad del

Estado emitida a través del ministerio citado y de más entes estatales que incluyen al propio

Director de Covial, que integran ese comité al momento de aprobarse y suscribirse el

contrato de que emergen las diferencias que motivan este proceso arbitral. 70.3 El contrato

de obra de CONASA fue suscrito por el

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Banco Industrial en calidad de fiduciario. con base en el contrato de Fideicomiso del Fondo

Vial, debidamente facultado por Comité Técnico de dicho Fideicomiso, según consta en la

cláusula SEGUNDA del citado contrato En el propio texto de esa cláusula, se lee y se

establece claramente que el contrato que se examina y el Fideicomiso del Fondo Vial, no

son contratos independientes y, también se advierte que el Fiduciario suscribió el mismo

debidamente facultado por el Comité Técnico del Fidecomiso del Fondo Vial. 70.4. Por otra

parte, en la cláusula vigésimo tercera, se estableció expresamente que: ‘'EL FIDUCIARIO no

será responsable por la falta de pago por la falta de fondos de cualquier obligación

contenida en el presente contrato ya que los mismos deben ser trasladados por EL ESTADO

en los términos de la escritura constitutive de EL FIDEICOMISO. EL FIDUCIARIO tampoco

será responsable por las decisiones que EL DIRECTOR tome con relación a la liquidación de

EL PROVECTO. 70.5. El considerado del Acuerdo Gubernativo numero 5-2010 de fecha

diecinueve (19) de enero del mismo año. (reformado por adición por Acuerdo Gubernativo

50-2010), se refiere al Fideicomiso del Fondo Vial como un instrumento de ejecución de los

fondos privativos de COVIAL. ( ..) En la constancia SAF/F-139-2014-COV, extendida por la

contadora general de la Unidad ejecuto de Conservación Vial -COVIAL- María Julia López

Cruz, y el jefe financiero de dicha Unidad Ejecutora, Herberth Francisco Toledo, de fecha

once de marzo de dos mil catorce (11/03/2014). que se tuvo como prueba con citación

contraria. se reconoce expresamente por el Estado la deuda a favor de la contratista al

especificar que según registro se tienen por pagar la estimación No. 02 por trabajos

ejecutados durante el periodo del 01/07/2009 al 31/07/2009 y que ascienden a: Un millón

ciento trace mil doscientos ochenta y uno quetzales con 75 centavos (Q. 1.113,281.75)".

Con ello el Estado de Guatemala

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reconoce la deuda que reclama la contratista en este proceso arbitral, por los trabajos

realizados y pendientes de pago. (...) Asimismo el contrato de obra CON ASA, el contrato de

Fideicomiso del Fondo Vial y el sistema de contratación de obra pública establecido por el

Estado para la ejecución de los fondos privativos asignados por la ley (Decreto 134-96 del

Congreso de la Republica) a COVIAL, en ningún momento fueron objetados o impugnados

en este proceso arbitral; por el contrario las argumentaciones del Estado a través de los

entes citados, se centran en expresar que no son parte del contrato de CONASA, por no

haber participado en la suscripción del mismo, y que por ello no les es aplicable la cláusula

arbitral. Dichos argumentos no son aceptables ni sostenibles, por virtud de todo lo expuesto

en los puntos anteriores, pues el citado contrato fue otorgado como parte de la estructura

de contratación creada por el. Estado y además, consta en la propia escritura pública

número nueve (9), que el contrato fue suscrito por el Banco Industrial en calidad de

fiduciario del Fideicomiso del Fondo Vial, debidamente facultado por el Comité Técnico del

Fideicomiso, con lo cual la vinculación del Estado a dicho contrato y con, ello a la cláusula

arbitral es incuestionable. Además, todos estos actos fueron realizados, en plena

coordinación con lo dispuesto por el propio Estado por medio de la invitación a ofertarlas

bases de contratación que obran en autos.(...)EI Tribunal Arbitral estima improcedentes los

argumentos anteriores por lo siguiente: 12.1 Es notorio que el Estado intervino

directamente en la preparación formalización y ejecución de los actos jurídicos que

constituyen los antecedentes de este proceso, tal y como se ha hecho ver en otro segmento

del laudo. 72.2. El Estado y sus dependencias fueron citados a este proceso arbitral como

parte demandada y no como terceros. Esta citación como parte se justifica, según se ha

mencionado anteriormente en este laudo, porque está demostrado

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que el Estado fue quien estableció las bases de contratación, y con fundamento en el las,

participo en la contratación y el cumplimiento del contrato en que se contiene el pacto

arbitral: fue el receptor y beneficiario de los trabajos realizados por la parte demandante,

reconoce a través de COVIAL que existe una deuda a favor de la entidad demandante por

la misma suma que esta reclama y, además es el obligado a transferir los fondos al

Fideicomiso del Fondo Vial para que el fiduciario realice el pago reclamado. O sea, el Estado

y sus mencionados órganos no son simples terceros que pueden ser afectados por este

laudo, sino una parte directa y totalmente involucrada, que como tal pueden ser

emplazadas respecto a los reclames formulados en esta demanda por los trabajos de obra

publica realizados por la contratista. 72.3 Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, la

excepcion de incompetencia planteada por COVIAL que se analiza en este apartado, asi

como los argumentos expresados por el Estado a través de su representante legal por

delegación del Procurador General de la Nación son improcedentes y así debe

declararse....'"'

b) Contra el fallo anterior, el Estado de Guatemala planteo recurso de revisión,

fundamentado en que: i.- no existe convenio arbitral entre el Estado de Guatemala y la

entidad solicitante del Arbitraje; ii.- el Tribunal de Arbitraje no cumplió con enviarle

requerimiento alguno, para someter la controversia a arbitraje. ello de conformidad con el

articulo 26 de la Ley de Arbitraje y el articulo 9 del Reglamento de la referida Ley; iii.- no

obstante que, tanto el Estado de Guatemala, como la Unidad Ejecutoria de conservación

Vial -COVIAL- y el Comité Técnico del Fideicomiso del Fondo Vial, se pronunciaron

expresando la no aceptación de la competencia de la Fundación CENAC, Centro de Arbitraje

y conciliación y, el no sometimiento a dicho arbitraje, se continue con el trámite del

proceso; iv.- en virtud de lo anterior,

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el Estado de Guatemala no diligencio ninguna etapa del proceso, sin embargo, en clara

violación a la Constitución política de la Republica y la Ley de Arbitraje, se dictó el Laudo,

condenando al Estado de Guatemala por conducto del Ministerio de Comunicaciones,

Infraestructura y Vivienda; v.- la Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL- por no

tener personalidad jurídica solicito que se le otorgara audiencia a la Procuraduría General

de la nación; sin embargo el Tribunal lo que hizo fue emplazar al Estado de Guatemala, sin

hacerle saber en qué calidad se le emplazaba, ya que previamente emplazo como

demandado a la Unidad Ejecutora de conservación Vial -COVIAL-, al Consejo Consultivo y al

Comité técnico del Fideicomiso del Fondo Vial y al Banco Industrial, Sociedad anónima; vi-

el veinte de abril de dos mil dieciséis, se llevó a cabo la lectura del laudo por parte del

Tribunal Arbitral, a la cual no asistió en virtud de jamás haber aceptado que el estado de

Guatemala, se sometiera al proceso de arbitraje.

c) La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, el veinticinco de

julio de dos mil dieciséis -acto reclamado -declaro sin lugar el recurso de revisión instado,

al considerar que: “...el Estado de Guatemala de su litre y liana voluntad decidió formalizar

fideicomiso para la administración de los recursos asignados a -COVIAL- para la

conservación y mejoramiento de la red vial del país; en lugar de administrar de forma

directa dichos recursos económicos. At hacerlo mediante el fideicomiso constituyo un

contrato solemne y mercantil regido por el Código de Comercio, situación que fue aceptada

expresamente por el Estado de Guatemala, en la propia escritura constitutiva. Dicha

decisión quedo contenida en el Acuerdo Gubernativo setecientos treinta y seis guion

noventa y ocho de la Presidencia de la Republica con fecha catorce de octubre de mil

novecientos noventa y ocho. En su cumplimiento, el Ministerio de Comunicaciones,

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Infraestructura y Vivienda, en representación del Estado de Guatemala signo contrato de

fideicomiso con el Banco de Occidente, Sociedad anónima a quien se le adjudico mediante

proceso de licitación publica (ahora Banco Industrial, Sociedad anónima por fusión). En el

Acuerdo Gubernativo referido también se ordena la creación de la Unidad Ejecutora de

Conservación Vial para la administración de los fondos asignados para la conservación de la

red vial de carreteras del país, como una dependencia de dicho Ministerio; y cuyo

organigrama estructural lo encabeza el Comité técnico del Fideicomiso del Fondo Vial y el

consejo Consultivo. En el artículo 15 de dicho Acuerdo Gubernativo, el Presidente de la

Republica instruye al Ministro, para la creación del fideicomiso, de manera general, sin darle

los pormenores de su operación, la cual encarga a la Unidad Ejecutora de Conservación Vial

-Covial- Asimismo, en el propio contrato de fideicomiso y su ampliaciones y modificaciones,

se establece que las bases de contratación y los términos de referencia que se utilizaran

para constituir a los contratistas como fideicomisarios, serán elaborados por "...el

Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda a través de COVIAL y el Comité

técnico del Fideicomiso...", esto, siempre con la aprobación y autorización del Consejo

Consultivo como lo manda el Acuerdo Gubernativo citado. (...) De conformidad con el

artículo 252 de la Constitución política de la Republica de Guatemala, "La Procuraduría

General de la Nación tiene a su cargo la función de asesoría y consultoría de los órganos y

entidades estatales...." Y a pesar de que ostenta la representación legal del Estado, no se le

puede negar validez a los actos y contratos emitidos por la Administración Publica sin su

intervención. Recordemos que el Artículo 13 del Decreto 512 del Congreso de la Republica

regula el ejercicio de la personería de la nación. indicando que esta comprende