Sentencia SU440/21

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION

DE VEJEZ A FAVOR DE PERSONAS TRANSGENERO-
Procedencia excepcional cuando se presentan actos discriminatorios
contra su identidad de género y afectan su dignidad y mínimo vital

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho

superado por acatar fallos de tutela

El cumplimiento de los fallos de tutela de los jueces de instancia no configura

la carencia actual de objeto en sede de revisión.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-

Alcance y contenido

El derecho fundamental a la identidad de género es un derecho innominado

que se deriva del principio de la dignidad humana y los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad e igualdad.
Este derecho forma parte del corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos.

IDENTIDAD DE GENERO-Definición

El derecho fundamental a la identidad de género es el derecho que le asiste a

toda persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de género, de manera
autónoma, privada y libre de injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría
identitaria que mejor represente su manera de concebir la expresión de tal
identidad.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-

Ámbito de protección

El ámbito de protección del derecho fundamental a la identidad de género

comprende tres garantías iusfundamentales: (i) la facultad de desarrollar la
identidad de género de forma libre y autónoma, (ii) el derecho a la expresión
del género y (iii) la prohibición de discriminación en razón de la identidad de
género.

IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA-Categorías

La Corte Constitucional y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH) han clasificado las vivencias y experiencias, en función de su
correspondencia con determinadas normas de género socialmente
establecidas, en: (i) identidades “cisgénero”, (ii) identidades de género
“diversas” e (iii) identidades “ancestrales”.

PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA

TRANSGENERO-Garantía de protección constitucional reforzada

Esta protección constitucional se concreta en dos garantías iusfundamentales:

(i) el derecho al reconocimiento jurídico de su identidad de género diversa y
(ii) la protección cualificada contra la discriminación.

PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA

TRANSGENERO-Reconocimiento jurídico

En virtud del derecho al reconocimiento jurídico de su identidad de género

diversa: (a) El Estado tiene la obligación de contar con procedimientos
idóneos que permitan a las personas trans modificar su nombre y el marcador
de género o “sexo” en los documentos de identificación y registros públicos.
(b) El cambio o “corrección” del género debe estar fundado en la libre
determinación de las personas, no puede estar condicionado a requisitos
abusivos. (c) Las personas trans deben recibir un tratamiento constitucional y
legal acorde con su identidad de género auto percibida.

PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA

TRANSGENERO-Protección cualificada contra la discriminación

Las personas trans son titulares de una protección cualificada contra la

discriminación que supone que: (a) Las diferencias de trato fundadas en su
identidad de género o su expresión están prima facie prohibidas por la
Constitución y deben ser sometidas a un juicio estricto de igualdad. (b) Existe
una presunción de discriminación, en virtud de la cual se presume que las
diferencias de trato y las acciones u omisiones que impliquen una afectación a
los derechos de las personas trans tienen como causa su identidad de género.
(c) El Estado tiene un deber cualificado de conducta que le impone la
obligación de adoptar medidas afirmativas encaminadas a proteger a esta
población y garantizar que la igualdad sea real y efectiva.

MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Mandato

constitucional de trato paritario

MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Jurisprudencia

constitucional

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ EN REGIMEN DE PRIMA

MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE

MUJERES TRANSGENERO-Marco normativo internacional y
nacional

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE

MUJERES TRANSGENERO-Jurisprudencia internacional

JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad

estricta

MUJERES CISGENERO Y TRANSGENERO-Criterios jurídicos y

fácticos de comparación y trato paritario en materia de pensión de vejez

Las mujeres trans y las mujeres cisgénero son sujetos comparables en cuanto
al acceso y requisitos para acceder a la pensión de vejez. De un lado, son
sujetos comparables desde el punto de vista jurídico, porque (i) el derecho al
reconocimiento jurídico de la identidad de género exige que las mujeres trans
reciban el tratamiento legal del género con el que se identifican y (ii) a
diferencia de lo que afirmaba Colpensiones, el cambio o corrección del
marcador de sexo en los documentos de identidad tenía plenos efectos legales
y cobijaba el tratamiento en materia pensional. De otro lado, son sujetos
comparables desde el punto de vista fáctico, porque se enfrentan a múltiples
barreras estructurales de acceso al mercado laboral, que les dificulta reunir
las condiciones exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de vejez.
En tales términos, la Sala encontró que, en virtud del mandato de trato
paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero, a las mujeres trans que se
identifiquen como mujeres y, además, lleven a cabo la corrección del
marcador de sexo en sus documentos de identidad de “masculino” a
“femenino” o de “hombre” a “mujer”, les es aplicable el requisito de edad
para acceder a la pensión de vejez de las mujeres que prevé el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993 (57 años).

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ DE

MUJERES TRANSGENERO-Vulneración por Colpensiones al incurrir
en discriminación en materia pensional, al exigir requisito de edad -62
años para hombres- a mujer transgénero

Expediente: T-7.987.537

Acción de tutela interpuesta por Helena

Herrán Vargas en contra de Colpensiones

Magistrada ponente:
PA O L A A N D R E A M E N E S E S
MOSQUERA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Síntesis del caso. El 12 de agosto de 2020, Helena Herrán Vargas, mujer

transgénero de 61 años (en adelante la “accionante”), presentó acción de
tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante
“Colpensiones”, la “accionada” o la “administradora”), por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la dignidad humana y a la confianza legítima. Esto, porque la
administradora negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez con
fundamento en que no había cumplido con la edad mínima que el artículo 33
de la Ley 100 de 1993 exige a los “hombres”, como requisito para acceder a
dicha prestación. Colpensiones solicitó que la acción fuera declarada
improcedente por incumplimiento de los requisitos de (i) inmediatez, puesto
que había sido presentada más de un año después de que las resoluciones que
negaron el reconocimiento pensional habían sido expedidas y (ii)
subsidiariedad, debido a que la accionante podía acudir a la justicia ordinaria
para controvertir dichos actos administrativos. Así mismo, señaló que no
había vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, porque la
corrección del marcador de “sexo” en el registro civil de una persona
transgénero no tiene efectos pensionales. El 26 de agosto de 2020, el Juzgado
45 Civil del Circuito de Bogotá resolvió conceder el amparo de los derechos,
al considerar que exigir a una mujer transgénero el cumplimiento de la edad
mínima aplicable a los hombres para acceder a la pensión de vejez constituía
un trato discriminatorio que desconocía el derecho a la identidad de género y
lesionaba su dignidad. El 10 de septiembre de 2020, la Sala Primera Civil de
decisión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera
instancia. Corresponde a la Corte adelantar el trámite de revisión de dichos
fallos de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. Helena Herrán Vargas es una mujer transgénero nacida el 20 de

septiembre de 1958. En su registro civil, fue inscrita con el nombre de “José
Fredy Herrán Vargas” de sexo “masculino”. Mediante escritura pública No.
1555 del 22 de agosto de 2007, la accionante cambió su nombre a Helena
Herrán Vargas y, luego, por medio de escritura pública No. 2366 del 25 de
octubre de 2016, modificó el marcador de “sexo” de su registro civil de
nacimiento, el cual pasó de ser “masculino” a “femenino”. Así mismo, el 22
de marzo de 2017, solicitó la reexpedición de su cédula de ciudadanía de
manera tal que esta reflejara su identidad de género como mujer. Actualmente,
la cédula de ciudadanía de la accionante indica que su “sexo” es femenino
(“F”).

2. Solicitudes de actualización del componente “sexo” en la base de datos

de Colpensiones. La señora Herrán Vargas ha estado afiliada a Colpensiones
desde el 12 de diciembre de 1975. El 16 de junio de 2017, solicitó la
corrección de su “sexo” en las bases de datos de la administradora, la cual fue
negada el 28 de junio del mismo año, debido a que, según Colpensiones, no
existía coincidencia “entre sus datos de identificación con los datos
registrados en el Archivo Nacional de Identificación de la Registraduría
Nacional del Estado Civil”. El 13 de febrero de 2018, luego de solicitar la
reexpedición de su cédula de ciudadanía, la accionante solicitó nuevamente la
actualización de su información en las bases de datos de la administradora. El
19 de febrero del mismo año, Colpensiones informó que “era procedente
acceder a la corrección de nombres y género” y llevó a cabo la respectiva
actualización.

3. Solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. El 13 de

febrero de 2018, la señora Herrán Vargas solicitó a Colpensiones el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues consideraba que cumplía
con los requisitos previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para tener
derecho a esa prestación.

4. El 11 de julio de 2018, mediante Resolución SUB185108, Colpensiones

negó la solicitud pensional. A título preliminar, indicó que la corrección del
marcador de “sexo” en los documentos de identidad de la accionante, de
“masculino” a “femenino”, no tiene efectos pensionales. Por lo tanto, para ser
beneficiaria de la prestación social solicitada, la señora Herrán Vargas debía
acreditar el cumplimiento de los requisitos aplicables a los hombres. En
criterio de Colpensiones, el Decreto 1227 de 2015 no era un “precepto
reformatorio del modelo previsional” y no tuvo por objeto “conceder ningún
derecho diferente al cambio del componente del sexo en aras del libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la identidad, libertad sexual y
género”. Por esta razón, hasta que el legislador no determinara un marco
normativo sobre “las implicaciones que en materia pensional supone la
decisión de ajustar el registro civil de acuerdo con la definición identitaria de
la persona”, esta modificación no tendría efectos pensionales.

5. Con fundamento en estas consideraciones, Colpensiones encontró que

la señora Herrán Vargas no tenía derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de vejez. Reconoció que la accionante era beneficiara del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “por haber tenido
cumplidos (…) más de 15 años de servicio al 01 de abril de 1994, fecha en
que entró en vigor la Ley 100 de 1993”, y que contaba con 1982 semanas
cotizadas. Así mismo, señaló que, de conformidad con lo previsto por el
parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el caso de la
accionante el “régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de
2014”, puesto que el 25 de julio de 2015 “tenía aportados y/o trabajadas un
total de 1335 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones”. Esto
implicaba que para el estudio de su solicitud pensional debían “aplicarse las
leyes vigentes para la fecha de la solicitud pensional, [que] es el artículo 9 de
la Ley 797 de 2003”, según el cual, para tener derecho a la pensión de vejez,
los hombres deben reunir las siguientes condiciones: (i) haber cumplido 62
años y (ii) a partir del año 2015, haber cotizado un mínimo de 1300 semanas
en cualquier tiempo. Sin embargo, concluyó que la señora Herrán Vargas no
cumplía con tales requisitos pues, si bien acreditaba el número de semanas
exigido, no cumplía con el requisito de edad “por tener actualmente 59 años”.

6. El 9 de agosto de 2018, la accionante presentó recurso de reposición y

en subsidio de apelación contra la Resolución SUB185108. Argumentó que la
negativa de la accionada a reconocer el derecho a la pensión de vejez
constituía un acto discriminatorio, porque desconocía “el decreto 1227 de
2015 y el decreto 1069 de 2015 y demás disposiciones que buscan la igualdad
de la comunidad transexual en nuestro país”. El 28 de agosto de 2018,
mediante Resolución SUB227167, Colpensiones rechazó los recursos por
“extemporáneos”, dado que habían sido presentados por fuera del término de
10 días hábiles previsto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. De otro
lado, reiteró que la corrección del componente sexo en el registro civil no
tenía efectos pensionales y, por lo tanto, la señora Herrán Vargas no tenía
derecho a la pensión de vejez porque no cumplía con el requisito de edad que
la Ley 797 de 2003 exige a los hombres.

7. Petición de información. El 8 de noviembre de 2019, la accionante

presentó una nueva petición ante Colpensiones, en la que solicitó a la
administradora (i) demostrar que “al día de hoy soy hombre” y (ii) otorgar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Así mismo, pidió que, en caso
de que las respuestas de la administradora a las peticiones primera y segunda
fueran negativas, “justificar[a] legal, técnica y financieramente su respuesta”.
Como prueba de sus peticiones, adjuntó copia de su cédula de ciudadanía que
demostraba que el marcador de “sexo” era “F” (femenino).

8. El 26 de noviembre de 2019, mediante Oficio

BZ2019_15176737-3369682, Colpensiones dio respuesta a la petición.
Sostuvo que, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en
la sentencia T-063 de 2015, “realizó el cambio de sexo en las bases de datos y
demás aplicativos conforme a los documentos de identidad de la señora
HELENA HERRÁN VARGAS”. Sin embargo, reiteró que dicho cambio “no
tiene alcance para efectos pensionales”. De este modo, indicó que la
accionante debía presentar solicitud por medio de “Formulario de
Prestaciones Económicas”, pues esa administradora “solo podrá informar lo
requerido hasta tanto se eleve la solicitud prestacional y se concluya el
estudio de la misma con el respectivo acto administrativo que resuelva de
fondo”.

2. Trámite de tutela

9. Solicitud de tutela. El 12 de agosto de 2020, la señora Herrán Vargas

presentó acción de tutela en contra de Colpensiones, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la dignidad humana y a la confianza legítima.

10. Argumentó que la solicitud de tutela es procedente, porque se encuentra

en una situación de vulnerabilidad social y económica. Lo anterior, dado que
no tiene ningún vínculo laboral vigente, es “población vulnerable, por ser
adulta mayor y mujer transgénero” y “normalmente debe recurrir a
préstamos o trabajos informales o a otro tipo de ayudas que me permitan
cancelar mercado, vestuario, salud etc.”. Por esta razón, no se encontraba en
“condiciones de acudir a ninguna otra jurisdicción y esperar que el
transcurso del tiempo agote mi esperanza de vida a la espera de un
reconocimiento pensional”. De otro lado, aseguró que la accionada había
vulnerado su derecho a la igualdad, porque, “por mi simple identidad sexual
como MUJER TRANSGÉNERO, no se me considera mi identidad real como
MUJER, ni se me distingue como la misma persona que laboró [y] cotizó”.

11. En tales términos, como pretensiones solicitó: (i) tutelar sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad
humana y a la confianza legítima, (ii) ordenar a Colpensiones “reconocer [su]
identidad como mujer transgénero, respetar [sus] derechos como población
LGBTI, reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez” y (iii) conminar a
la accionada “para que no siga cometiendo este tipo de conductas que van en
detrimento de sus afiliados”. El 13 de agosto de 2020, el Juzgado 45 Civil del
Circuito de Bogotá admitió la tutela y ordenó correr traslado a Colpensiones.

12. Respuesta de Colpensiones. El 18 de agosto de 2020, Colpensiones

presentó escrito de respuesta en el que solicitó que la acción fuera declarada
improcedente. De un lado, sostuvo que la solicitud de amparo no satisfacía el
requisito de subsidiariedad puesto que “[la] accionante cuenta con otro
mecanismo judicial para hacer valer efectivamente sus pretensiones”, a saber,
el proceso ordinario laboral. Además, no había demostrado que se encontrara
en una situación de vulnerabilidad que permitiera “flexibilizar” el examen de
procedencia. Esto, porque no era una persona de la tercera de edad, “se
encuentra afiliad[a] actualmente a NUEVA EPS S.A., en el régimen
contributivo de salud” y no había aportado documentos que probaran que se
encontraba en un “estado de gravidez en su salud”. Según la accionada, esto
demostraba que acudir a la justicia ordinaria no constituía una carga
desproporcionada para la señora Herrán Vargas.

13. De otro lado, argumentó que la tutela no cumplía el requisito de

inmediatez, porque la accionante no había presentado en tiempo los recursos
administrativos en contra de la resolución cuestionada, por lo que “se torna
injustificado el hecho de que transcurridos algo más de dos años la
accionante pretenda adquirir el derecho pensional, a través de este
mecanismo subsidiario y residual”. En este sentido, indicó que la señora
Herrán Vargas debía soportar la carga de acudir a la administración
nuevamente para solicitar su derecho pensional.

14. Sentencia de tutela de primera instancia. El 26 de agosto de 2020, el

Juez 45 Civil del Circuito de Bogotá resolvió tutelar los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad de género, a la seguridad social y al mínimo vital
de la señora Herrán Vargas. Consideró que la acción cumplía con el requisito
de inmediatez porque había sido presentada 8 meses después de la última
negativa de la administradora y, en cualquier caso, las vulneraciones alegadas
se “mantienen en el tiempo”. Por otra parte, satisfacía el requisito de
subsidiariedad, por cuanto el proceso laboral ordinario no era idóneo ni eficaz
porque tomaría “al menos un año (…) lapso en el que el mínimo vital y móvil
y la seguridad social de la actora seguirán irremediablemente perjudicados”.
Así mismo, aseguró que la accionante era un sujeto de especial protección “al
ser parte del grupo de individuos mayores de 60 años” y se encontraba en una
situación de “debilidad manifiesta” por pertenecer a la comunidad LGTBI.

15. En cuanto al fondo, concluyó que Colpensiones había vulnerado los

derechos a la igualdad y seguridad social de la accionante, pues le otorgó “un
tratamiento diferente al resto de quienes eligen identificarse en el género
femenino”, lo cual constituyó “un trato discriminatorio por razón del género
que está proscrito en todo el bloque de constitucionalidad”. Por otra parte,
consideró que la accionada había violado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad e identidad de género, debido a que la ley “permite el cambio de
género e identidad sexual y el nombre para definirse y desarrollar el derecho
a la personalidad”. Sin embargo, la administradora “con profundo
desconocimiento del verdadero sentir del legislador, bajo una interpretación
errada y no sistémica del marco legal y supralegal imperante, exige a la
señora Herrán requisitos para acceder a su pensión como si fuera hombre”.

16. En tales términos, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la

accionante a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la identidad de género, a la seguridad social y al mínimo vital
(resolutivo primero). Así mismo, dejó sin efecto los actos administrativos
mediante los cuales Colpensiones había negado el reconocimiento de la
prestación pensional (resolutivo segundo) y ordenó a la accionada realizar “un
nuevo estudio de la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez
de la señora HELENA HERRÁN VARGAS, pero, ahora, atendiendo a su
identidad de género, según el cual se le deben calificar los requisitos en su
condición de mujer” (resolutivo tercero). Por último, ordenó a la accionada
“remitir a este estrado judicial el acto administrativo donde se determine las
prestaciones a que tiene derecho la señora HELENA HERRÁN VARGAS y, en
firme esa decisión, procederá y acreditará al pago efectivo de la pensión de
vejez si ella es reconocida” (resolutivo cuarto).

17. Impugnación. El 28 de agosto de 2020, Colpensiones impugnó la

decisión. La administradora reiteró que la acción era improcedente con base
en los mismos argumentos que fueron expuestos en el escrito de respuesta a la
tutela. Además, manifestó que el juez de primera instancia había invadido “la
órbita del juez ordinario y su autodominio” y había excedido sus
competencias “en la medida que no se probó vulneración a derechos
fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable
proteger derecho alguno”. De otro lado, indicó que la decisión de primera
instancia afectaba gravemente el patrimonio público al ordenar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez “sin el lleno de los requisitos
legales establecidos y sin agotar los procedimientos administrativos para tal
fin”.

18. Sentencia de tutela de segunda instancia. El 10 de septiembre de 2020,

la Sala Primera Civil de decisión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la
decisión de primera instancia. Sostuvo que, a pesar de que el proceso
ordinario laboral era un medio prima facie idóneo y eficaz, en este caso la
acción satisfacía el requisito de subsidiariedad puesto que “la vulneración del
derecho de la accionante -como mujer transgénero- es tan ostensible que, en
atención a esta circunstancia y a la necesidad de brindarle mayor protección,
luce innegable la ineficacia del mecanismo común”. De otro lado, encontró
que la tutela cumplía con el requisito de inmediatez, debido a que (i) se había
presentado apenas 8 meses después del “último pronunciamiento de
Colpensiones (26 de noviembre de 2019)”, (ii) la vulneración a los derechos
de la accionante se ha “venido perpetuando” en el tiempo y (iii) era necesario
reconocer las dificultades que ha “generado el aislamiento obligatorio” en la
interposición de acciones judiciales.

19. Por otra parte, el Tribunal concluyó que Colpensiones había vulnerado
los derechos fundamentales de la accionante, pues esta había llevado a cabo
los trámites legales para corregir su identidad de género en el registro civil y,
por lo tanto, era una mujer para todos los efectos legales. De este modo,
consideró que, al haberle exigido el requisito de edad aplicable a los hombres
para acceder a la pensión de vejez, la administradora “no sólo vulneró su
dignidad humana, sino también sus derechos de identidad sexual, igualdad y
seguridad social”. A su turno, agregó que la protección del patrimonio
público no podía ser invocada como justificación para negar el
reconocimiento pensional, puesto que “si la accionante, como mujer, tiene
derecho a la pensión de vejez (en tanto cumpla los demás requisitos legales),
es obligación de Colpensiones satisfacer esa prestación (ley 100 de 1993)”.

20. En este sentido, resolvió confirmar los resolutivos primero y segundo,

mediante los cuales se concedió el amparo de los derechos fundamentales y se
dejaron sin efectos los actos administrativos cuestionados. Sin embargo,
consideró que el resolutivo tercero debía ser modificado con el objeto de
precisar que la respuesta que emitiera Colpensiones debía ser de fondo y que
esta debía ser emitida por el “Subdirector de Determinación de la Dirección
de Prestaciones Económicas”. Finalmente, revocó el resolutivo cuarto, que
ordenaba a Colpensiones reconocer la pensión de vejez, al considerar que “en
sede de tutela, no es posible disponer el pago de la señalada prestación,
menos aún si la misma juzgadora emitió una orden condicionada”.

21. Reconocimiento pensional. El 9 de septiembre de 2020, mediante

Resolución SUB192404, Colpensiones dio cumplimiento al fallo de tutela de
primera instancia y, en este sentido, resolvió dejar sin efecto las resoluciones
SUB185108 del 11 de julio de 2018 y SUB227167 del 28 de agosto de 2018 y
ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Helena Herrán
Vargas. Luego, el 24 de septiembre de 2020, mediante la resolución SUB
204823, la administradora ajustó la Resolución SUB192404 del 09 de
septiembre de 2020 “en el sentido de modificar la fecha de efectividad de la
prestación (…) a partir del 01 de agosto de 2017”.

II. ACTUACIONES JUDICIALES EN SEDE DE REVISIÓN

22. Selección del expediente. El 15 de diciembre de 2020, la Sala de

Selección de Tutelas número siete de la Corte Constitucional seleccionó para
revisión el expediente T-7.987.537 y lo repartió a la magistrada Paola Andrea
Meneses Mosquera. El 16 de abril de 2021, la Sala Plena de la Corte
Constitucional asumió el conocimiento del expediente. Así mismo, resolvió
suspender los términos del asunto conforme a lo previsto por el artículo 64 del
reglamento interno de la Corte Constitucional.

23. Autos de pruebas y suspensión de términos. Mediante auto de 9 de

marzo de 2021, la magistrada sustanciadora ordenó que, por medio de la
Secretaría General, se recaudaran pruebas con el fin de determinar la
conformación del núcleo familiar de la accionante, sus obligaciones
económicas, ingresos y estado de salud, entre otros. La siguiente tabla resume
las respuestas remitidas por las partes:

Interviniente Respuesta al auto de pruebas

Situación económica y de salud. Afirmó que su núcleo familiar se
compone de su pareja sentimental, el hijo de 3 años de él y la madre del
niño. En la actualidad no tiene ningún vínculo laboral vigente, pero se
desempeña como contadora publica independiente, actividad que le
reporta ingresos de $1.500.000. De otro lado, indicó que, pese a que su
Helena Herrán salud es estable, “deb[e] seguir tratamientos médicos mensuales por
Vargas enfermedades crónicas tratadas por [su] EPS”.

Consideraciones adicionales. Informó a la Corte que ha sido víctima de

discriminación desde que decidió ser mujer y se ha enfrentado a muchas
brechas para poder ejercer su labor como contadora, tal y como les
ocurre a otras mujeres transgénero “que se ven obligadas a ejercer
trabajo sexual o peluquería, que son los lugares a los que
hegemónicamente nos han relegado por el simple hecho de decidir una
identidad de género diferente a la que nos asignaron al nacer”. En tales
términos, reprocha que “el escrito de Colpensiones no hace sino
fortalecer esos imaginarios negativos en los que nos consideran unos
hombres vestidos de mujeres”.
 Reconocimiento pensional de la accionante. Indicó que, en
cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, reconoció mesada
pensional a la accionante por valor de $737.717, efectiva desde el 1° de
agosto de 2017. Por esta razón, solicitó a la Corte declarar la carencia
actual de objeto. Así mismo, adjuntó concepto expedido por la Oficina
Asesora de Asuntos Legales de esa entidad del 20 de octubre de 2020 en
Colpensiones la que se exponían consideraciones pensionales frente a los cambios de
identidad sexual.

Consideraciones adicionales. En escrito del 25 de marzo de 2021,

Colpensiones expuso algunas consideraciones respecto del requisito de
subsidiariedad y explicó las razones por las cuales había negado el
reconocimiento pensional. De un lado, señaló que, en virtud del “núcleo
de los derechos amparados” por los jueces de instancia, “se considera
cumplido el requisito de subsidiariedad de la presente tutela”. De otro
lado, afirmó que la negativa a reconocer el derecho pensional se
fundamentó en que la distinción entre las edades de pensión de hombres
y mujeres tiene un significado histórico, “que busca compensar la
desigualdad y el rezago al que han sido sometidas las mujeres en el
ámbito laboral, y el hecho de que, además, han debido asumir un papel
en la sociedad no retribuido económicamente, específicamente, la
maternidad y las labores domésticas”. En este sentido, sostuvo que la
accionante no se asemeja a las mujeres cisgénero, porque el hecho de
haber cambiado su identidad de género no la ha expuesto a las brechas
“laborales y biológicas que permitan entender que se encuentra en las
mismas condiciones que las mujeres y por las que el Legislador
determinó que dicho grupo poblacional cuenta con una edad de pensión
menor”. Pese a lo anterior, mencionó que para el caso bajo análisis es
necesario concretar un enfoque diferencial que se ajuste a las
particularidades de la demandante, “pues no podrían exigírsele los
mismos requisitos de pensión que un hombre, obviando su identidad de
género y generando una invisibilización de sus características que
pueda tornarse discriminatoria”.

24. Solicitud de intervenciones. Mediante auto del 2 de junio de 2021, la

Sala Plena invitó a participar en el presente proceso a diferentes entidades del
Estado, instituciones educativas y organizaciones de derechos humanos. En
particular, les solicitó responder un grupo de preguntas en relación con tres
ejes temáticos: (i) barreras legales y administrativas para el acceso y
reconocimiento de derechos pensionales para la población de mujeres
transgénero (ii) enfoque diferencial y efectos económicos del trato idéntico en
materia pensional entre la población de mujeres cisgénero y la población de
mujeres transgénero y (iii) experiencias internacionales y estándares de
derechos humanos aplicables al reconocimiento, garantía y protección de los
derechos pensionales de la población de mujeres transgénero. Así mismo, la
Sala prorrogó la suspensión de términos ordenada en el auto del 16 de abril de
2021 por 3 meses adicionales, contados a partir de la recepción de la totalidad
de la información solicitada.

25. El 16 de septiembre de 2021, la Secretaría General de la Corte

Constitucional informó al despacho de la magistrada sustanciadora que, en
atención a la invitación realizada por la Sala Plena mediante el auto del 2 de
junio de 2021, se recibieron 15 intervenciones. El contenido de estos escritos
será referenciado por la Sala Plena en las consideraciones de la presente
sentencia.

III. CONSIDERACIONES
 1. Competencia

26. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela

proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.

2. Metodología de decisión

27. La Sala Plena seguirá la siguiente metodología para resolver el presente

caso. Primero, examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos
generales de procedibilidad (sección III.3 infra). Luego, de ser procedente,
determinará si Colpensiones vulneró los derechos de la accionante a la
dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social (sección III.4 infra). Por
último, de encontrarse alguna vulneración a un derecho fundamental,
determinará las órdenes y remedios pertinentes para subsanarla (secciones
III.5 y III.6 infra).

3. Examen de procedibilidad

28. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo

86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un
mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo, que tiene por
objeto garantizar la “protección inmediata de los derechos fundamentales” de
los ciudadanos por medio de un “procedimiento preferente y sumario”. De
acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo
jurisprudencial de esta Corte, son requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela: (i) la legitimación en la causa, (ii) la inmediatez y (iii) la
subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos es una condición para que
el juez de tutela pueda emitir un pronunciamiento de fondo. A continuación, la
Sala examinará si la solicitud de tutela sub examine satisface estos requisitos.

3.1. Legitimación en la causa

29. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución

dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Por su parte, el
artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede
ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por
medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales
términos, el requisito general de procedibilidad de legitimación en la causa
por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, bien sea directa o
indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por
quien tiene un interés sustancial “directo y particular” respecto de la solicitud
de amparo. En este caso, la señora Helena Herrán Vargas se encuentra
legitimada por activa para interponer la acción de tutela, dado que es la titular
de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y presenta la
solicitud de amparo a nombre propio.

30. Legitimación en la causa por pasiva. El requisito de legitimación en la

causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del
sujeto presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este
una autoridad pública o un particular. La Sala constata que en este caso existe
legitimación en la causa por pasiva, porque la acción de tutela se dirige contra
Colpensiones, que es (i) la empresa industrial y comercial del Estado
encargada de la administración del régimen de prima media (RPM) y (ii) la
presunta responsable de la vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante, al no haber reconocido la pensión de vejez.

3.2. Inmediatez

31. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela

es un mecanismo de protección “inmediata” de derechos fundamentales. La
Corte Constitucional ha señalado que no existe un término constitucional y
legal de caducidad dentro del cual los ciudadanos deben interponer esta
acción. Sin embargo, esto no implica que la solicitud de amparo pueda
presentarse en cualquier tiempo, puesto que ello “desvirtuaría el propósito
mismo de la tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata de
los derechos fundamentales” y afectaría el principio de seguridad jurídica. En
tales términos, según la jurisprudencia constitucional, el requisito de
inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un “término
razonable” respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la
presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales.

32. La Sala considera que la acción de tutela interpuesta por la señora

Herrán Vargas satisface el requisito de inmediatez. El 28 de agosto de 2019,
Colpensiones profirió la Resolución SUB227167, la cual rechazó por
extemporáneos los recursos interpuestos en contra de la Resolución
SUB185108 del 11 de julio de 2018, que a su vez había negado el
reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante. Luego, el 8 de
noviembre de 2019, la accionante presentó una nueva petición ante
Colpensiones en la que solicitó a la administradora (i) demostrar que “al día
de hoy soy hombre” y (ii) otorgar el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez. Colpensiones respondió a esta solicitud el 26 de noviembre de 2019,
mediante el Oficio BZ2019_15176737-3369682, en el que explicó a la
accionante las razones por las cuales consideraba que no era procedente el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez que solicitaba. Posteriormente,
la accionante interpuso la acción de tutela el 12 de agosto de 2020, es decir,
poco más de 8 meses después de la última negativa de Colpensiones, el cual,
en criterio de la Sala, constituye un plazo razonable en los términos de la
jurisprudencia constitucional.

3.3. Subsidiariedad

(i)El principio de subsidiariedad de la acción de tutela

33. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6.1 del Decreto 2591 de

1991 prevén el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, según el
cual esta acción es excepcional -no alternativa- a los demás medios de
defensa judicial. El principio de subsidiariedad parte del supuesto de que las
acciones y recursos judiciales ordinarios están diseñados para proteger la
vigencia de los derechos fundamentales y, por lo tanto, los jueces ordinarios
son quienes tienen el deber preferente de garantizarlos. En efecto, el
constituyente instituyó la tutela no para sustituir ni suplir “los mecanismos
ordinarios de protección”, sino para asegurar la garantía de los derechos
fundamentales únicamente en aquellos eventos en que las acciones y recursos
ordinarios no brindan una protección adecuada, integral y oportuna.

34. Supuestos de procedencia de la acción de tutela. En virtud del principio

de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la
acción de tutela sólo procede en dos supuestos: (i) primer supuesto: el
afectado no dispone de otro medio de defensa judicial “idóneo y efectivo”,
caso en el cual la tutela procede como mecanismo de protección definitivo; y
(ii) segundo supuesto: la tutela se utiliza con el propósito de “evitar un
perjuicio irremediable”, caso en el cual procede como mecanismo transitorio.

35. Primer supuesto – la tutela como mecanismo de protección definitivo.

La tutela procede como mecanismo definitivo de protección cuando no
existen medios judiciales ordinarios, o estos no son “idóneos” o “eficaces”
para garantizar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o
amenazados. El mecanismo judicial ordinario es idóneo si “es materialmente
apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”. La
aptitud material del recurso ordinario debe examinarse a partir de un estudio
“cualitativo” de las pretensiones de la solicitud de tutela, la naturaleza de la
controversia y las facultades que el juez ordinario ostenta para reparar las
violaciones alegadas. En tales términos, el recurso ordinario será idóneo si
permite analizar la “controversia en su dimensión constitucional” y brindar un
“remedio integral para la protección de los derechos amenazados o
vulnerados” equivalente al que el juez constitucional podría otorgar.

36. En segundo lugar, el juez constitucional debe verificar que el medio

judicial ordinario sea eficaz en abstracto y en concreto. El medio de defensa
ordinario es eficaz en abstracto cuando “está diseñado para brindar una
protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”. Por su parte,
es eficaz en concreto si, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”, es lo suficientemente expedito para garantizar estos derechos. La
Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela carece de eficacia en
concreto cuando se constata que imponer al accionante la obligación de agotar
el mecanismo judicial ordinario constituiría una carga desproporcionada que
no está en capacidad de soportar, habida cuenta de que este se encuentra en
una situación de vulnerabilidad derivada de diferentes factores de riesgo tales
como (i) su pertenencia a un grupo de sujetos de especial protección
constitucional, (ii) la existencia de una circunstancia de debilidad manifiesta
por encontrarse en una condición económica apremiante que amenaza su
mínimo vital, o (iii) padecer afectaciones en su salud que requieren de una
intervención inmediata del juez constitucional.

37. Segundo supuesto – tutela como mecanismo transitorio. La tutela

procede como “mecanismo transitorio” en aquellos eventos en que, a pesar de
existir un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, este no permite “evitar un
perjuicio irremediable” a los derechos fundamentales del accionante. La
Corte Constitucional ha indicado que se presenta un perjuicio irremediable
cuando existe un riesgo de afectación “inminente y grave” del derecho
fundamental que requiere de medidas “urgentes e impostergables” de
protección.

38. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento

y pago de acreencias pensionales. La acción de tutela es por regla general
improcedente para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento
y pago de acreencias pensionales. Esto es así, debido a que el proceso laboral
ordinario previsto en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante CPTSS) es el medio judicial
ordinario preferente, idóneo y eficaz para abordar este tipo de controversias.
Es un medio idóneo, porque el artículo 48 del CPTSS dispone que el proceso
está diseñado para que el juez adopte “las medidas necesarias para
garantizar el respeto de los derechos fundamentales” y los jueces ordinarios
laborales tienen la facultad legal de ordenar el reconocimiento y pago de
prestaciones pensionales. De otro lado, es eficaz en abstracto pues la
normativa que lo regula “contiene un procedimiento expedito para su
resolución” y otorga al juez la facultad de decretar las medidas cautelares que
considere pertinentes para proteger de forma oportuna los derechos
fundamentales.

39. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que,

excepcionalmente, la acción de tutela es procedente para resolver sobre
acreencias pensionales en aquellos casos en los que se evidencia que las
actuaciones de las sociedades administradoras de pensiones (i) no sólo afectan
el derecho a la seguridad social de sus afiliados, sino que también lesionan el
derecho a la igualdad por estar fundadas en criterios sospechosos de
discriminación e (ii) imponen obstáculos sistémicos al reconocimiento de
prestaciones económicas que limitan el acceso de “grupos desfavorecidos y
marginados (…) al sistema de seguridad social”. En estos eventos, el proceso
ordinario laboral no constituye un medio ordinario idóneo y eficaz dado que
no permitiría brindar una protección oportuna e integral a los derechos
comprometidos.

40. Reglas de procedencia de las acciones de tutela interpuestas por

personas trans. Las personas con identidades trans son sujetos de especial
protección constitucional. Esto no implica que las acciones de tutela
presentadas por personas que forman parte de esta población sean procedentes
per se. Sin embargo, sí exige que el estudio de procedibilidad que lleve a
cabo el juez de tutela sea flexible y tenga en cuenta las condiciones de
vulnerabilidad específicas a las que esta población se enfrenta derivada de la
discriminación sistémica de la que ha sido objeto. Por esta razón, la Corte
Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente como medio
principal y definitivo de protección cuando, entre otros, los hechos que
motivan la solicitud de amparo presentada por una persona trans evidencian,
por lo menos prima facie, la existencia de prácticas discriminatorias de la
administración que limitan de forma general y sistémica el acceso y goce
efectivo de sus derechos fundamentales. En estos casos, la afectación a los
derechos de estos sujetos de especial protección que podría producirse
mientras el medio ordinario se resuelve, habilitan la procedencia de la tutela
con el objeto de brindar una protección suficientemente expedita de sus
garantías iusfundamentales.

(ii) Caso concreto – la acción de tutela satisface el requisito de

subsidiariedad

41. La solicitud de tutela presentada por la señora Herrán Vargas satisface

el requisito de subsidiariedad. La Sala reconoce y reitera que, por regla
general, el proceso ordinario laboral es el medio preferente para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones
pensionales. Esto implica que, en principio, las mujeres trans, a pesar de ser
sujetos de especial protección constitucional, deben acudir a la jurisdicción
ordinaria para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y
denunciar las actuaciones arbitrarias que lleven a cabo las administradoras de
los fondos de pensiones en los trámites de reconocimiento pensional. Lo
anterior, a menos de que se encuentren en una situación de vulnerabilidad o
ante el riesgo de un perjuicio irremediable, o la vulneración o amenaza a su
derecho a la seguridad social sea el resultado de presuntas prácticas
discriminatorias sistémicas, que podrían implicar una afectación intensa a su
derecho a la igualdad y al reconocimiento jurídico de su identidad de género
mientras el proceso ordinario se resuelve.

42. En criterio de la Sala, en este caso el proceso ordinario laboral no

resulta eficaz en concreto, debido a que la accionante se encuentra en una
situación de vulnerabilidad porque no tiene un vínculo laboral vigente y
afirma haber sido objeto de discriminación laboral durante toda su vida, como
consecuencia de su identidad de género diversa. En este sentido, la Corte
considera que obligar a la señora Herrán Vargas a acudir a la jurisdicción
ordinaria para reclamar el reconocimiento de su pensión de vejez constituiría
una carga desproporcionada porque, mientras el proceso ordinario se resuelve,
tendría que soportar los efectos de un acto presuntamente discriminatorio que,
por lo menos prima facie, parece desconocer el reconocimiento jurídico de su
identidad de género diversa, le impide acceder al reconocimiento de la
pensión de vejez en condiciones de igualdad y podría afectar su dignidad y
mínimo vital.

43. Por otra parte, la Sala advierte que la intervención de la Corte

Constitucional en este caso es esencial, porque la controversia entre la señora
Herrán Vargas y Colpensiones evidencia la existencia de una problemática
estructural cuya solución exige llevar a cabo una delicada ponderación y
armonización entre la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de un
lado, y la protección y garantía de los derechos fundamentales a la identidad
de género, a la igualdad y a la seguridad social de la población de mujeres
transgénero, de otro. Así mismo, exige que la Corte fije parámetros que
contribuyan a superar las barreras para el reconocimiento de derechos
pensionales a las que presuntamente se enfrenta la población de mujeres trans
y, al mismo tiempo, brinden seguridad jurídica en los trámites de
reconocimiento pensional, preserven la estabilidad financiera del sistema
pensional y eviten posibles riesgos de fraude y abuso del derecho en el
mismo.

44. En tales términos, la Sala concluye que en este caso la tutela satisface
el requisito de subsidiariedad y es procedente como mecanismo definitivo de
protección de los derechos fundamentales de la accionante.

3.4. Carencia actual de objeto

45. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta

cuando la causa que motivaba la solicitud de amparo se extingue o “ha
cesado” y, por lo tanto, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las
pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que “no tendría
efecto alguno” o “caería en el vacío”. Este fenómeno puede configurarse en
tres hipótesis: (i) daño consumado, el cual tiene lugar cuando “se ha
perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma
que (…) no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la
situación”; (ii) hecho sobreviniente, el cual se presenta cuando sobreviene una
situación que acarrea la “inocuidad de las pretensiones” y que no “tiene
origen en una actuación de la parte accionada dentro del trámite de tutela”; y
(iii) hecho superado, que ocurre cuando la “pretensión contenida en la acción
de tutela” se satisfizo por completo por un acto voluntario del responsable. La
Corte Constitucional ha aclarado que el hecho superado se presenta cuando la
satisfacción del derecho parte de “una decisión voluntaria y jurídicamente
consciente del demandado” por razones ajenas a la intervención del juez
constitucional. El cumplimiento de los fallos de tutela de los jueces de
instancia no configura la carencia actual de objeto en sede de revisión.

46. El 25 de marzo de 2021, Colpensiones solicitó a la Corte declarar la

carencia actual de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que “la
Dirección de Prestaciones Económicas a través resolución procedió al
reconocimiento de la prestación demandada”. La Sala considera que en el
presente caso no se configura la carencia actual de objeto por hecho superado.
Esto es así, porque el reconocimiento pensional no se dio de manera libre y
voluntaria por parte de Colpensiones. Por el contrario, en la Resolución
SUB192404 del 9 de septiembre de 2020, Colpensiones señaló de manera
expresa que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Helena Herrán
Vargas se ordenaba en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia.

47. El siguiente cuadro sintetiza el examen de procedibilidad:

Requisito Examen
Cumple. La acción de tutela fue interpuesta a nombre propio por la
señora Helena Herrán Vargas, titular de los derechos
Legitimación en la causa fundamentales presuntamente vulnerados (legitimación por
activa). De otro lado, Colpensiones es la entidad presuntamente
responsable de la vulneración de los derechos fundamentales, por
negar el reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante
(legitimación en la causa por pasiva).
Cumple. La tutela fue presentada 8 meses después del hecho
Inmediatez vulnerador, término que la Sala considera razonable y oportuno.
Cumple. El proceso ordinario laboral no es eficaz, debido a que la
accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad y los
Subsidiariedad hechos vulneradores que denuncia se derivan de presuntas
prácticas discriminatorias sistémicas que podrían implicar una
afectación intensa a su derecho a la igualdad y al reconocimiento
jurídico de su identidad de género mientras el proceso ordinario se
resuelve.
No se configura carencia actual de objeto por hecho superado
Carencia actual de objeto debido a que el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del
Colpensiones obedeció al cumplimiento de la orden del juez de
tutela de instancia.

4. Análisis de fondo

48. Problema jurídico y metodología de la decisión. La Sala Plena debe

resolver el siguiente problema jurídico:
 ¿Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la igualdad,
a la seguridad social, a la dignidad humana, al libre desarrollo de
la personalidad y a la identidad de género de la señora Herrán
Vargas, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
con fundamento en que las mujeres trans deben cumplir con el
requisito de edad mínima que el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, exige a
los “hombres” para acceder a esta prestación?

49. Esquema de resolución. La Sala empleará el siguiente esquema de

decisión para resolver el problema jurídico planteado. En primer lugar,
describirá el contenido y alcance del derecho fundamental a la identidad de
género (sección 4.1 infra). En segundo lugar, la Sala se referirá al
reconocimiento de identidades de género diversas y la protección
constitucional reforzada de las personas transgénero (sección 4.2 infra). En
tercer lugar, desarrollará el mandato constitucional de trato paritario entre las
mujeres trans y las mujeres cisgénero (sección 4.3 infra), y se referirá a los
requisitos de acceso a la pensión de vejez aplicables a las mujeres trans
(sección 4.4 infra). En cuarto lugar, con fundamento en estas consideraciones,
resolverá el caso concreto y determinará si Colpensiones vulneró los derechos
fundamentales de la accionante (sección 5 infra). En caso de encontrar
acreditada una violación a los derechos fundamentales, adoptará los remedios
necesarios para subsanarla (sección 6 infra).

4.1. El derecho fundamental a la identidad de género

50. Reconocimiento constitucional e internacional. El derecho fundamental

a la identidad de género no está consagrado expresamente en la Constitución.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido su existencia como
derecho fundamental innominado, bajo el entendido de que es difícil encontrar
un aspecto más estrechamente relacionado con la construcción del proyecto de
vida e “individualidad del ser humano” que la definición del propio género.
En este sentido, ha señalado que su protección constitucional y su estatus
como garantía iusfundamental se deriva de la conexión intrínseca que éste
tiene con el principio de la dignidad humana y los derechos a la igualdad (art.
13 de la CP), a la intimidad (art. 15 de la CP) y al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 de la CP). Del mismo modo, este derecho forma parte del
corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, así
lo han resaltado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, quienes han
reconocido que este derecho busca erradicar “nociones de determinismo
biológico” que interfieren en la vida privada de las personas y socavan la
construcción de su plan de vida de forma autónoma y libre de discriminación.

51. Definición y objeto de protección. El derecho fundamental a la identidad

de género es el derecho que le asiste a toda persona de construir, desarrollar y
expresar su vivencia de género de manera libre y autónoma, así como de
reivindicar para sí la categoría social identitaria que mejor la represente. El
“género” es el término que se utiliza para describir las construcciones
socioculturales que asignan roles, comportamientos, formas de expresión,
actividades y atributos “según el significado que se da a las características
sexuales biológicas”. La identidad de género, por su parte, es la “vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente”, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento. Consiste en la experiencia personal y social de ser
hombre, mujer o de cualquier género diverso.

52. Ámbito de protección. El ámbito de protección del derecho a la

identidad de género está compuesto, principalmente, por tres posiciones
jurídicas o garantías iusfundamentales: (i) la facultad de desarrollar la
identidad de género de forma libre y autónoma, (ii) el derecho a la expresión
del género y (iii) la prohibición de discriminación en razón de la identidad de
género.

53. (i) El desarrollo libre y autónomo de la identidad de género. La

identidad de género es un elemento “constitutivo y constituyente” de la
definición del plan de vida de las personas. En tales términos, la facultad de
construir y desarrollar de manera autónoma tal identidad es una manifestación
de la libertad “in nuce” que reconoce la “individualidad del ser humano”
como sujeto moral con capacidad plena para autodeterminarse, autoposeerse y
autogobernarse conforme a sus propios intereses y convicciones. Así mismo,
la identidad de género está directamente relacionada con el derecho a la
intimidad, dado que su construcción y desarrollo tiene una “naturaleza
profundamente íntima” y es un aspecto que forma parte de la vida privada de
los seres humanos. Por esta razón, la Constitución prohíbe la imposición de
“normas de género” y barreras al reconocimiento de tal identidad lo cual
implica, de un lado, que no es un objetivo social legítimo que al individuo se
le impongan cargas derivadas de ideas preconcebidas sobre los roles que debe
cumplir “según su sexo asignado al nacer” y prejuicios o parámetros médicos
de “normalidad”. De otro, que el Estado y los particulares deben abstenerse de
llevar a cabo cualquier acción que interfiera o direccione la definición
personal, privada y libre de dicha identidad.

54. (ii) El derecho a la expresión de género. La Constitución protege la

expresión de género, esto es, la manera en que cada individuo presenta su
género a la sociedad, la cual puede o no corresponder con su identidad de
género auto percibida. El derecho fundamental a la identidad de género no
sólo salvaguarda la construcción identitaria de las personas y su vivencia
íntima y personal, sino también comprende la facultad de cada persona de
“proyectarse libremente hacia los demás” , mediante expresiones sociales del
género tales como la vestimenta, el modo de hablar, los modales y las formas
de interacción social. En tales términos, la manifestación pública de la
identidad de género “no puede ser objeto de invisibilización o reproche”.

55. (iii) Prohibición de discriminación en razón del género. La identidad de

género es una categoría protegida por la cláusula general de igualdad prevista
en el artículo 13 de la Constitución y es un criterio sospechoso de
discriminación. En este sentido, en principio no es un criterio con base en el
cual sea posible efectuar una distribución o “reparto racional y equitativo” de
bienes, derechos o cargas sociales. Las diferencias de trato que estén fundadas
en esta vivencia o su expresión pública y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos
fundamentales, son, prima facie, contrarias a la Constitución. Una diferencia
de trato legal o administrativa fundada en la identidad de género sólo será
constitucional si existen poderosas razones objetivas que la justifiquen y esta
supera las exigencias del juicio estricto de igualdad.

El derecho fundamental a la identidad de género

1. Reconocimiento constitucional. El derecho fundamental a la identidad de género es un

derecho innominado que se deriva del principio de la dignidad humana y los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad e igualdad. Este derecho
forma parte del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos.

2. Definición. El derecho fundamental a la identidad de género es el derecho que le asiste a

toda persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de género, de manera autónoma,
privada y libre de injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor
represente su manera de concebir la expresión de tal identidad.

3. Ámbito de protección. El ámbito de protección del derecho fundamental a la identidad de

género comprende tres garantías iusfundamentales:

(i) La facultad de desarrollar la identidad de género de forma libre y autónoma.

(ii) El derecho a la expresión del género.
(iii) La prohibición de discriminación en razón de la identidad de género.

4.2. Reconocimiento constitucional de identidades de género

diversas y protección reforzada de las personas trans

(i)Reconocimiento constitucional de identidades de género diversas

56. Identidades de género diversas. Existe un “universo” de identidades de

género que no son susceptibles de categorizaciones exhaustivas debido a que
la significación de las categorías de género fluctúa constantemente ante la
“posibilidad de ser revaluadas a partir de la experiencia personal y del
discurso aceptado por el colectivo social”. La Corte Constitucional y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han clasificado las
vivencias y experiencias, en función de su correspondencia con determinadas
normas de género socialmente establecidas, en: (i) identidades “cisgénero”,
(ii) identidades de género “diversas” e (iii) identidades “ancestrales”.

57. Las personas “cis”, o de identidad “cisgénero”, son aquellas cuya

experiencia de género concuerda con el sexo -hombre o mujer- asignado al
nacer. Por su parte, las identidades de género diversas abarcan las experiencias
identitarias que no encuadran en el sistema binario de género “cisnormativo” y
no concuerdan con los conceptos que se imponen como norma de género en
un contexto social determinado. Dentro de estas se encuentran las identidades
“trans” o “transgénero”. Por su parte, las identidades “ancestrales”
comprenden las distintas identidades sexuales en el marco de la diversidad de
género ancestral, generalmente identificadas en pueblos indígenas, que no
tienen equivalentes exactos en los conceptos occidentales. La Constitución
protege todas las identidades de género y prohíbe que las personas sean
obligadas a encasillarse en alguna categoría socialmente establecida que no
represente su experiencia vital.

58. Las identidades transgénero. El término trans es un término “paraguas”

usado para describir las diferentes variantes de identidad de género de las
personas cuya expresión no coincide con las identidades socialmente
establecidas para el género o sexo que es asignado al nacer. Dentro de esta
categoría se encuentran, de un lado, las “femineidades trans”, que abarcan las
vivencias de género de aquellas personas comúnmente conocidas como
“mujeres trans”, cuyo sexo asignado al nacer fue masculino/hombre, pero su
identidad “se inscribe en el ámbito de lo social y culturalmente construido,
concebido y leído como femenino”. De otro lado, las “masculinidades trans”,
con las que se identifican aquellas personas conocidas como “hombres trans”,
cuyo sexo asignado al nacer es femenino/mujer, pero su identidad de género
corresponde al ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido y
leído como masculino. Por último, las personas de identidad “no binaria” son
aquellas que se identifican con vivencias que no se encuadran en lo social y
culturalmente definido como femenino o masculino.

59. El siguiente cuadro sintetiza la categorización de las diferentes

identidades de género. La Sala reitera que estas categorías no agotan todas las
formas identitarias. Sin embargo, tienen una utilidad pedagógica para entender
los patrones y causas de la discriminación en razón del género.

Categoría Subcategoría Concepto

1.
Son aquellas personas cuya identidad de género coincide con el sexo que le
Identidades
fue asignado al nacer. Cisgénero es lo contrario de transgénero o trans.
cisgénero
2. Identidades Personas a quienes les fue asignado el género
transgénero masculino, pero su identidad de género se inscribe
en el ámbito de lo social y culturalmente construido,
Femineidades trans concebido y leído como femenino. Entre ellas se
inscriben quienes se identifican como mujeres
“trans”, mujeres “transgénero”, mujeres
“transexuales” y las “travestis”, entre otras.
Personas a quienes les fue asignado el género
femenino al nacer, pero su identidad de género se
inscribe en el ámbito de lo social y culturalmente
Masculinidades construido, concebido y leído como masculino. En
trans esta subcategoría se encuentran quienes se
identifican como hombres “trans”, trans masculino,
“varón trans”, hombres “transexuales” y los
“hombres transgénero”.
Personas que no se identifican con el género que les fue
asignado al nacer, pero que pueden o no identificarse a sí
mismas como “trans”, ni con ninguna de las categorías
identitarias convencionales. Entre estas identidades se
Género no-binario
encuentran las personas que se identifican como
personas no binarias, o bien personas de género no
binario (o genderqueer, sobre todo en contextos
anglófonos) entre muchas otras posibilidades.
Se trata de las distintas identidades sexuales en el marco de la diversidad de
3. Identidades
género ancestral, generalmente identificadas en pueblos indígenas, que no
ancestrales
tienen equivalentes exactos en los conceptos occidentales.

(ii) Protección constitucional reforzada de las personas trans

60. Las personas trans como sujetos de especial protección constitucional.

Las personas de identidad trans son sujetos de especial protección
constitucional, debido a que han estado históricamente sometidas a formas de
discriminación “sistémica” e “interseccional”. En efecto, el género es una
construcción social profundamente arraigada en la sociedad como base para
tomar decisiones sobre la inclusión y la participación social, económica y
política, por un lado, y sobre la exclusión y la marginación, por el otro. Para
las personas trans, la noción de aquello que constituyen las normas masculinas
o femeninas “correctas” o “normales”, las ha excluido de la sociedad y las ha
sometido a múltiples abusos en contra de sus derechos por parte de las
autoridades y los particulares. Así mismo, en ellas confluyen múltiples
factores de vulnerabilidad tales como la pobreza, la exposición a la violencia y
las barreras de ingreso al mercado laboral que, junto con la marginalización y
el rechazo social derivado de su identidad de género diversa, acentúan las
violaciones en contra de sus derechos.

61. Protección constitucional reforzada de las personas trans. La Corte

Constitucional ha señalado que la situación de vulnerabilidad social y
económica en la que esta población se encuentra ubica a las personas trans en
una posición de desventaja frente al resto de la sociedad y las hace
merecedoras de protección constitucional reforzada. Esta protección
constitucional se concreta en dos garantías iusfundamentales: (i) el derecho al
reconocimiento jurídico de su identidad de género diversa y (ii) la protección
cualificada contra la discriminación.

62. (i) Reconocimiento jurídico. Las personas trans tienen derecho al

reconocimiento jurídico de su identidad de género “en toda su diversidad y
especificidad”. Este derecho al reconocimiento jurídico se concreta en la
obligación del Estado de contar con procedimientos expeditos que les
permitan modificar o corregir su nombre y el marcador de género o “sexo” en
los documentos de identificación y registros públicos de manera accesible,
expedita, autónoma y transparente. La modificación de los datos del registro
civil y la cédula de ciudadanía -nombre y componente “sexo”- de las personas
transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad precedente,
“sino a la corrección de un error derivado de la falta de correspondencia
entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la adscripción
identitaria que lleva a cabo el propio individuo”. El reconocimiento legal de
la identidad de género es una herramienta esencial que tiene el potencial de
reducir sensiblemente la exclusión social y la falta de oportunidades de esta
población.

63. Los procedimientos administrativos que permiten la corrección del

género deben estar basados en la libre determinación de las personas y
respetar su “autonomía corporal”. Por esta razón, deben tener una naturaleza
“meramente declarativa”, lo que implica que el único requisito sustantivo
exigible para la adecuación registral debe ser el “consentimiento libre e
informado de la persona solicitante”. El reconocimiento de la identidad de
género no puede estar condicionado al cumplimiento de requisitos abusivos,
como una certificación médica, la cirugía, los tratamientos, la esterilización,
etc. La decisión de llevar a cabo procesos de “transición de género” con el
objeto de adquirir, en mayor o menor medida, las características socialmente
leídas como del género con el cual la persona se identifica, es una decisión
íntima, personal y autónoma de cada individuo, que no puede servir como
excusa para negar u obstaculizar el reconocimiento de su identidad de género.
De este modo, en el reconocimiento jurídico de la identidad de género de las
personas trans debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el
puramente cromosomático, gonadal e incluso morfológico.

64. Asimismo, la garantía de reconocimiento jurídico exige que las

personas trans reciban un tratamiento constitucional y legal acorde con su
identidad de género auto percibida. Los procedimientos de cambio, corrección
o adecuación en los registros “deben ser confidenciales y los documentos de
identidad no deben reflejar los cambios de la identidad de género”. Sin
embargo, una vez las personas llevan a cabo la modificación correspondiente
en los registros públicos, dicha definición identitaria es la “que resulta
relevante para efectos de la determinación de este elemento del estado civil”.
La ausencia de reconocimiento de los efectos del cambio o corrección de la
identidad de género de las personas trans por parte de las autoridades públicas
y los particulares constituye un obstáculo al reconocimiento pleno de su
personalidad jurídica y, además, crea diferencias de tratamiento y
oportunidades entre personas cisgénero y personas trans que son
incompatibles con la Constitución.

65. En el caso colombiano, el Decreto 1227 de 2015 permite a las personas

“corregir el componente sexo” en el registro del estado civil, hasta en dos
ocasiones. La modificación puede ser solicitada ante notario público,
presentando únicamente (i) copia simple del Registro Civil de Nacimiento, (ii)
copia simple de la cédula de ciudadanía y (iii) una declaración realizada bajo
la gravedad de juramento en la que se indique la voluntad de realizar la
corrección de la casilla del componente sexo. Una vez el notario expida la
escritura pública en la que conste el cambio del componente “sexo”, la misma
deberá presentarse a la Registraduría Nacional para que modifique los
documentos de identidad.

66. (ii) Protección cualificada contra la discriminación. Las personas con

identidades transgénero son titulares de una protección “cualificada” y
“reforzada” contra la discriminación. Esta protección cualificada implica, de
un lado, que las diferencias de trato que estén fundadas en la identidad de
género diversa de esta población y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos
fundamentales, son prima facie incompatibles con la Constitución y deben ser
sometidas a un juicio de igualdad de intensidad estricta. De otro, que existe
una presunción de discriminación, en virtud de la cual se presume que las
diferencias de trato y las acciones u omisiones que impliquen una afectación a
los derechos de las personas trans tienen como causa su identidad de género.
Por lo tanto, corresponde al presunto responsable de tales acciones desvirtuar
la naturaleza discriminatoria de sus actos u omisiones. Por último, esta
protección cualificada supone que el Estado tiene un “deber cualificado de
conducta” que le impone adoptar medidas afirmativas encaminadas a (a)
erradicar las leyes y prácticas discriminatorias que afecten “de jure o de facto”
el desarrollo autónomo de la identidad de género de esta población; (b)
fomentar la libre expresión de las identidades trans en los ámbitos académicos,
laborales, gubernamentales y culturales; (c) transformar los patrones de
menosprecio y violencia física y simbólica que han operado en contra de esta
población y (d) asegurar que las personas trans sean titulares de los mismos
derechos y puedan ejercerlos en igualdad de condiciones con independencia
de su identidad de género diversa.

67. La siguiente tabla sintetiza las reglas jurisprudenciales sobre la

protección constitucional reforzada de las personas trans:

La protección constitucional reforzada de las personas trans

 1. Concepto. El término “trans” es un término usado para describir las diferentes variantes
de identidad de género de las personas cuya expresión no coincide con las identidades
socialmente establecidas para el género o sexo que es asignado al nacer.

2. Garantías iusfundamentales reforzadas. Las personas trans son sujetos de especial

protección constitucional y titulares de dos garantías iusfundamentales que buscan
combatir la discriminación sistémica e interseccional a la que han estado sometidas:

(i) El derecho al reconocimiento jurídico de su identidad de género diversa. En virtud

de esta garantía:
(a) El Estado tiene la obligación de contar con procedimientos idóneos que
permitan a las personas trans modificar su nombre y el marcador de género o
“sexo” en los documentos de identificación y registros públicos.
(b) El cambio o “corrección” del género debe estar fundado en la libre
determinación de las personas, no puede estar condicionado a requisitos
abusivos.
(c) Las personas trans deben recibir un tratamiento constitucional y legal
acorde con su identidad de género auto percibida.

(ii) Las personas trans son titulares de una protección cualificada contra la
discriminación que supone que:

(a) Las diferencias de trato fundadas en su identidad de género o su

expresión están prima facie prohibidas por la Constitución y deben ser
sometidas a un juicio estricto de igualdad.
(b) Existe una presunción de discriminación, en virtud de la cual se presume
que las diferencias de trato y las acciones u omisiones que impliquen una
afectación a los derechos de las personas trans tienen como causa su
identidad de género.
(c) El Estado tiene un deber cualificado de conducta que le impone la
obligación de adoptar medidas afirmativas encaminadas a proteger a esta
población y garantizar que la igualdad sea real y efectiva.

4.3. El mandato constitucional de trato paritario entre las mujeres

trans y las mujeres cisgénero

68. La aplicación de las normas binarias para la población transgénero en

la jurisprudencia constitucional. Existen normas en el ordenamiento jurídico
colombiano que prevén obligaciones y beneficios legales diferenciados en
función de la pertenencia de una persona a categorías binarias o
“cisnormativas” de género, esto es: hombre/mujer, o sexo masculino/
femenino. La Corte Constitucional ha sostenido que, en virtud de la garantía
iusfundamental de reconocimiento jurídico pleno de la identidad de género
diversa, existe un mandato constitucional de trato paritario a mujeres trans y
mujeres “cisgénero” en virtud del cual debe interpretarse que las expresiones
de “mujer” y “sexo femenino” empleadas en la ley en principio cobijan a las
mujeres trans. En tales términos, exigir a las mujeres trans el cumplimiento de
requisitos previstos en la ley para los “hombres”, o las personas de género
“masculino”, es una práctica prima facie discriminatoria que lesiona su
dignidad y vulnera el libre desarrollo de la personalidad. Del mismo modo, a
fortiori, excluirlas de los beneficios y medidas previstas en la ley para las
mujeres “cisgénero”, o para aquellas personas a las que les fue asignado el
sexo “femenino” en sus documentos registrales es, por lo menos prima facie,
una práctica contraria al derecho a la igualdad.

69. En el mismo sentido, el Comité del PIDESC ha indicado que para

determinar si una persona está comprendida en una categoría respecto de la
cual existen uno o más motivos prohibidos de discriminación, como, por
ejemplo, una categoría binaria de identidad de género, la decisión deberá
basarse, a menos de que exista una justificación para no hacerlo, “en la
autoidentificación del individuo en cuestión”. Así mismo, el Comité de la
CEDAW ha señalado que la Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer es aplicable a las mujeres
transgénero, no sólo a las mujeres “cisgénero”.

70. Pronunciamientos constitucionales relevantes. La Corte Constitucional

ha examinado la constitucionalidad de diferencias de trato administrativas
entre mujeres trans y cisgénero, principalmente, en las sentencias T-476 de
2014, T-099 de 2015. Así mismo, en las sentencias C-584 de 2015 y C-006 de
2016 se estudiaron demandas de constitucionalidad que denunciaban que la
ley preveía tratos diferentes entre estos grupos de sujetos. En concreto, en
estas decisiones la Corte examinó si las mujeres trans estaban cobijadas por el
término “varones” previsto en la Ley 48 de 1993 y, por lo tanto, debían
cumplir con los requisitos y obligaciones previstas en esta ley para los varones
en relación con la prestación del servicio militar. Por su relevancia para el caso
concreto, la Sala Plena presenta un breve resumen de estas decisiones y de las
principales reglas de decisión que de ellas se derivan.

70.1 Sentencia T-476 de 2014. La Sala Octava de Revisión de Tutelas

resolvió una acción de tutela presentada por una mujer transgénero en
contra de la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de
Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Argumentó que la
entidad accionada había vulnerado su derecho fundamental a la identidad
de género, puesto que le notificó que no era posible avanzar con un
proceso de contratación en el que esta participaba, debido a que no había
aportado copia de su libreta militar, requisito que consideró indispensable
para celebrar contratos con las entidades oficiales. La Sala concluyó que la
entidad vulneró los derechos fundamentales a la identidad de género,
trabajo y libre desarrollo de la personalidad, al considerar que las
autoridades públicas no pueden “exigir sin evaluar su aplicabilidad, un
requisito aplicable por disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a
los varones, género que no corresponde a la identidad construida por la
actora”. En criterio de la Sala, si una persona se reconoce como mujer
transgénero, y construye su identidad en la vida pública y social como
mujer transgénero, “exigirle un requisito propio del género con el cual no
se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a desarrollar
su identidad de género, es decir, a autodeterminarse”.

70.2 Sentencia T-099 de 2015. La Sala Quinta de Revisión de Tutelas

resolvió una acción de tutela presentada por una mujer transgénero contra
la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército
Nacional. La accionante sostenía que la entidad accionada había vulnerado
sus derechos fundamentales a la dignidad, libre desarrollo de la
personalidad, identidad de género e igualdad, al considerar que era
destinataria de las obligaciones relacionadas con la prestación del servicio
previstas para los “varones” en la Ley 48 de 1993. La Sala encontró que la
entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la identidad de género
de la accionante porque “las mujeres transgénero que se autoreconocen
plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las
obligaciones legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de
1993”, incluso si no han llevado a cabo el cambio del componente “sexo”
 en sus documentos de identidad. De otro lado, consideró que las mujeres
trans y las mujeres cisgénero eran sujetos comparables y, por lo tanto, en
principio debían ser tratadas de forma paritaria. Por esta razón, era
discriminatorio interpretar que (i) el término “varones” previsto en Lay 48
de 1993 incluía a las mujeres transgénero que no hubieren hechos los
cambios registrales correspondientes en el componente “sexo” y (ii) sólo
las mujeres “cisgénero” estaban excluidas de la prestación del servicio
militar y de la obligación de pagar la libreta militar. En criterio de la Sala,
el trato diferente que la accionada otorgó a la accionante derivado de dicha
interpretación carecía de justificación constitucional.

70.3 Sentencia C-584 de 2015. La Corte se declaró inhibida para resolver

una demanda de constitucionalidad en contra de los artículos 10, 14, 23,
24 y 25 de la Ley 48 de 1993. El actor argumentaba que estas
disposiciones incurrían en una omisión legislativa relativa al no regular la
prestación del servicio militar obligatorio de las personas transexuales,
pues solo hacen referencia a los géneros de “varón” y “mujer”. La Corte
Constitucional se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo al encontrar que la demanda carecía de certeza porque partía de una
premisa equivocada: que la expresión “varones” y “mujeres” de las
normas excluyen a las personas transgénero. La Sala explicó que diversas
Salas de Revisión habían reconocido que dichas expresiones no “están
relacionadas con el sexo biológico de los ciudadanos que les fue asignado
al nacer, sino con la construcción identitaria y autónoma que cada uno
hace de su propio género”.

70.4 Sentencia C-006 de 2016. La Corte resolvió una acción pública de

inconstitucionalidad en contra de los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25
(parcial) de la Ley 48 de 1993. Los demandantes argumentaban que estas
normas desconocían el principio de igualdad porque, para efectos de
prestación del servicio militar, les daban a las mujeres trans el tratamiento
de un varón cisgénero. La Sala Plena se declaró inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo al considerar que el tratamiento diferenciado
que los actores denunciaban estaba dirigido a proposiciones jurídicas que
no se inferían del texto legal demandado, pues la jurisprudencia
constitucional había aclarado que “en materia del servicio militar las
mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como
mujeres”.

71. Como puede verse, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia

de un mando de trato paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero. Este
mandato, sin embargo, es un mandato prima facie, no absoluto. Esto es así,
debido a que no implica que las mujeres trans y las mujeres cisgénero sean
idénticas y asimilables para todos los efectos legales. En criterio de la Sala, la
total equiparación psicológica, sociológica, política y jurídica entre estas
poblaciones podría (i) ignorar que entre las mujeres trans y las mujeres
cisgénero existen diferencias biológicas que, en algunos eventos, podrían ser
relevantes para determinar el acceso a beneficios y obligaciones previstas en la
ley, (ii) “descaracterizar” las vivencias y expresiones de género de ambos
grupos y dejar de lado toda su especificidad y diversidad y (iii) desconocer
que estas poblaciones han sido objeto de prácticas discriminatorias que
responden a causas diversas, lo cual impediría al Estado adoptar medidas
afirmativas específicas en favor de cada uno de estos grupos.
72. La naturaleza no absoluta del mandato de trato paritario entre estas
poblaciones tiene dos consecuencias relevantes para el examen de
constitucionalidad de los actos presuntamente discriminatorios que la Corte
Constitucional lleva a cabo a través del juicio integrado de igualdad. Primero,
las mujeres trans y las mujeres cisgénero no son, per se, sujetos comparables
para todos los efectos legales y no son necesariamente destinatarias de los
mismos beneficios, cargas y obligaciones, a pesar de compartir la misma
identidad de género. La determinación del patrón de comparación y el examen
de comparabilidad entre mujeres trans y mujeres cisgénero que lleve a cabo el
juez constitucional debe tener en cuenta todos los factores relevantes en cada
caso, tales como (i) las finalidades de la norma de la cual se deriva el trato
presuntamente discriminatorio, (ii) las diferencias biológicas entre estos
grupos y (iii) las diferentes prácticas de discriminación de las que han sido
objeto. Segundo, las diferencias de trato entre mujeres cisgénero y mujeres
transgénero están prima facie prohibidas y se presumen contrarias al derecho a
la igualdad por estar fundadas en un criterio sospechoso de discriminación,
pero no son per se inconstitucionales. La constitucionalidad de los tratos
diferenciados que el legislador o las autoridades otorguen a personas
pertenecientes a estos grupos debe ser sometida a un control constitucional
estricto y riguroso que constate su razonabilidad y proporcionalidad.

4.4. El derecho fundamental a la pensión de vejez de las mujeres

transgénero

(i)El derecho a la pensión como componente del derecho fundamental a

la seguridad social

73. La seguridad social como derecho fundamental y servicio público. El

artículo 48 de la Constitución prescribe que la seguridad social es un “derecho
irrenunciable” y un “servicio público de carácter obligatorio”. El derecho
fundamental a la seguridad social tiene como objeto garantizar la protección y
cobertura de determinadas contingencias que pueden afectar la vida de las
personas, tales como la desocupación laboral, la vejez y la incapacidad. El
servicio público de seguridad social, por su parte, está compuesto por el
“conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a
los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad”.

74. El derecho fundamental a la seguridad social, así como el régimen de

prestación del servicio público de seguridad social, fueron desarrollados por la
Ley 100 de 1993, mediante la cual el legislador creó el Sistema de Seguridad
Social Integral (SSSI). Este sistema tiene cuatro componentes principales (i) el
Sistema General de Pensiones, (ii) el Sistema General de Salud, (iii) el
Sistema General de Riesgos Laborales y (iv) los servicios sociales
complementarios. En lo que respecta al Sistema General de Pensiones, el
artículo 10 de la Ley 100 de 1993 consagra que su principal objetivo es el de
garantizar a la población el amparo contra tres contingencias: (i) vejez; (ii)
invalidez y (iii) muerte. En tales términos, la legislación establece que una vez
estas contingencias ocurran, y bajo el cumplimiento de los requisitos legales,
se procederá “al reconocimiento de las pensiones de jubilación, invalidez y
sobrevivientes de los afiliados, o de sus beneficiarios o al otorgamiento de las
prestaciones sociales que operan en su reemplazo”.
75. El derecho fundamental a la pensión de vejez. La pensión de vejez es
una de las prestaciones mediante las cuales se garantiza el derecho
fundamental a la seguridad social. Esta pensión ha sido definida por la
jurisprudencia como la prestación económica, surgida con ocasión de la
acumulación de cotizaciones y de tiempos considerables de servicios
efectuados, que busca retribuir la actividad desarrollada por el trabajador y
garantizar su mínimo vital cuando llega a una edad (vejez) en la que su fuerza
laboral ha disminuido. El legislador, estableció dos regímenes de pensiones de
vejez: (i) el régimen de ahorro individual con solidaridad y (ii) el régimen
solidario de prima media con prestación definida. El régimen de ahorro
individual con solidaridad es aquel que se maneja por medio de una cuenta
individual a nombre del respectivo afiliado, en la cual se consignan los aportes
para pensión, los que, junto con los rendimientos, permitirán al mismo acceder
al beneficio pensional una vez acumulado cierto capital cotizado a un fondo de
capitalización de naturaleza privada. El régimen de prima media con
prestación definida, por su parte, es un régimen solidario, en el que el afiliado
accede a la pensión tras haber cumplido los requerimientos de edad y de
tiempo fijados en la ley. Este sistema se financia con los aportes de los
afiliados y sus rendimientos, los cuales constituyen un fondo común de
naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan
la calidad de pensionados en cada vigencia.

76. La diferencia del requisito de edad entre hombres y mujeres para

acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media. El artículo 33 de
la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, prevé
los requisitos que las “mujeres” y los “hombres” deben cumplir para tener
derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación
definida. Al respecto, dispone que: (i) las mujeres serán beneficiarias de la
prestación al haber cumplido 57 años y, a partir del año 2015, contar con un
mínimo de 1300 semanas cotizadas en cualquier tiempo y (ii) los hombres, al
haber cumplido 62 años y contar con el mismo número mínimo de semanas
cotizadas.

77. En la sentencia C-410 de 1994, la Corte Constitucional examinó la

constitucionalidad de la diferencia de edad entre hombres y mujeres prevista
en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como requisito para acceder a la
pensión de vejez. La Corte concluyó que esta diferencia de trato era
compatible con el principio de igualdad, dado que constituía una acción
afirmativa que, en virtud del artículo 13.2 de la Constitución, tenía por objeto
“corregir”, “remediar” y “compensar” diferentes prácticas discriminatorias
estructurales que dificultaban a las mujeres reunir las condiciones exigidas por
la ley para tener derecho a la pensión de vejez.

78. La Corte señaló que, de facto, las mujeres no tienen la misma

posibilidad de realizar aportes al sistema de pensiones, pues se enfrentan a
barreras sociales estructurales de acceso al mercado laboral y son objeto de la
“segregación profesional que divide el mercado de trabajo”, la cual las relega
a ocupaciones secundarias, informales y mal remuneradas. Así mismo, resaltó
que asumen mayores obligaciones frente a las labores domésticas que los
hombres y deben soportar cargas especiales derivadas del embarazo y la
maternidad, las cuales no son retribuidas ni reconocidas por el sistema
pensional y, además, implican interrupciones en los periodos de cotización. En
tales términos, concluyó que las marcadas desigualdades en las condiciones
laborales y sociales de las mujeres tienen un impacto definitivo sobre sus
posibilidades reales de acceso a la pensión de vejez y, por lo tanto, justifican la
adopción de un trato más beneficioso en su favor en materia pensional. Estas
consideraciones fueron reiteradas en la sentencia C-540 de 2008.

(ii) La edad para acceder a la pensión de vejez aplicable a las

mujeres trans

79. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es una norma que establece una
diferencia de trato pensional favorable a las “mujeres” a partir de una
categorización binaria y “cisnormativa” del género y el “sexo”. La Corte
Constitucional no ha emitido ningún pronunciamiento en sede de
constitucionalidad ni de tutela que haya definido (i) cuáles son los requisitos
pensionales aplicables a las personas trans y de identidad de género no-
binarias y (ii) si las mujeres trans se encuentran comprendidas por la expresión
“mujeres” de esta disposición. La Sala Plena considera, sin embargo, que estas
preguntas deben responderse a partir de las reglas jurisprudenciales expuestas
en la sección precedente (ver. párrs. 69-72 supra) según las cuales existe un
mandato prima facie de trato paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero,
por lo que las normas que establezcan obligaciones y beneficios diferenciados
en favor de las “mujeres” o las personas de sexo “femenino” en principio
cobijan a las mujeres trans. Por esta razón, las diferencias de trato entre
mujeres cisgénero y mujeres transgénero en materia pensional, a pesar de ser
discriminatorias prima facie, no son per se inconstitucionales y deben
someterse a un juicio estricto de igualdad.

80. De otro lado, la Corte nota que una revisión de la forma en que otros
países que mantienen diferencias de trato en materia pensional, a partir de
categorizaciones binarias o “cisnormativas”, han abordado estas
problemáticas, así como el examen de diversos pronunciamientos de
tribunales internacionales de derechos humanos que han resuelto casos
similares, permiten identificar algunos criterios de interpretación que, aunque
no son directamente aplicables, resultan ilustrativos.

81. Referentes de derecho comparado. La Sala nota que muchos países han
eliminado la diferencia del requisito de edad entre “hombres” y “mujeres” para
acceder al derecho a la pensión de vejez. No obstante, algunos otros, como
Colombia, aún mantienen edades de jubilación distintas para estos grupos, lo
cual ha planteado problemas interpretativos tales como los que la Corte
resuelve en este caso. La Sala resalta que en la mayoría de estos países se han
expedido normas o directivas administrativas con el objeto de aclarar que a las
personas transgénero les son aplicables los requisitos de la categoría del
género reconocida legalmente. De esta manera, una vez una mujer trans
modifica el componente o marcador de género o sexo en sus documentos, de
“masculino” a “femenino”, le son aplicables los requisitos pensionales del
género o sexo “femenino” o de las “mujeres”. Así mismo, otros países de la
región, tales como Uruguay, han proferido medidas afirmativas en materia
pensional en favor de las mujeres trans. La siguiente tabla evidencia esta
situación:

Estado / Normas sobre reconocimiento pensional de personas transgénero

Entidad
 En la UE hay 12 países que mantienen los requisitos de edad para el acceso
a la pensión de vejez diferenciados entre hombres y mujeres. De esos 12
países, 9 permiten el acceso a la pensión de vejez de acuerdo con el género
legal. En estos países, la edad de jubilación de las mujeres trans que han
Unión Europea
cambiado el marcador de “sexo” en sus documentos de identificación, de
(UE)
masculino a femenino, es el de las mujeres. Únicamente 3 no cuentan o
tienen reglas ambiguas respecto del reconocimiento pensional de personas
transgénero.
En el Reino Unido existía una diferencia en la edad para pensionarse entre
hombres (65 años) y mujeres (60 años). A partir del año 2004, se estableció
Reino Unido que, para las pensiones de retiro, las mujeres transgénero se pensionan con
la edad del género con el que se identifican.
En Chile las entidades encargadas de las pensiones deben observar la
identidad de género con la que se identifican las personas. En ese país, la
pensión de vejez requiere cumplir 65 años para los hombres y 60 años las
mujeres. Para el caso de las personas transgénero, estas tienen derecho a ser
tratadas conforme a su identidad en los instrumentos públicos. Además, una
Chile
vez se realice el cambio de sexo, se deberá informar a “la Superintendencia
de Pensiones, que a su vez informa a la Administradora de Fondos de
Pensiones o al Instituto de Previsión Social, para que sea registrado por
dicha institución”.

En Uruguay no existe una diferencia de edad de jubilación entre hombres y

mujeres. No obstante, existe una pensión compensatoria para las personas
Uruguay trans que fueron víctimas de violencia institucional o privadas de su
libertad, habiendo sufrido daño moral o físico, así como impedidas del
ejercicio pleno de sus derechos debido a su identidad de género.

82. Decisiones relevantes de tribunales internacionales. El Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en los casos Christine Goodwing contra el
Reino Unido y Linda Grant contra el Reino Unido, estudió si exigir a las
mujeres trans la edad de jubilación aplicable a los hombres como requisito
para acceder a la pensión era compatible con el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH). Por su parte, en los casos Richards contra la
Secretaría de Trabajo y Pensiones del Reino Unido y MB contra la Secretaría
de Trabajo y Pensiones del Reino Unido, el Tribunal Europeo de Justicia
(TEJ) examinó si el derecho comunitario exigía otorgar un trato paritario a las
mujeres trans y mujeres cisgénero en materia pensional. Por su similitud con
el caso sub examine la Sala presenta un resumen de estas decisiones.

83. (i) Christine Goodwing contra el Reino Unido. Christine Goodwing,

una mujer transexual que se había sometido a una operación de cambio de
sexo, presentó una denuncia en contra del Reino Unido por considerar
vulnerados, entre otros, sus derechos a la vida privada y a la no
discriminación, previstos por los artículos 8 y 14 del CEDH. La aplicante
alegó que el Gobierno británico la había discriminado, al considerar que, por
no haber modificado el marcador de “sexo” en sus documentos de
identificación, debía ser considerada “hombre” para todos los efectos legales.
En concreto, había negado una solicitud de pensión de jubilación el encontrar
que, por tener 61 años, no reunía “los requisitos para pensionarse, pues como
hombre su edad de jubilación era de 65 años, y no de 60 como lo es para las
mujeres”.

84. El TEDH declaró que el gobierno británico había vulnerados los

derechos de la accionante. En criterio del tribunal, el derecho al
reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual de los transexuales
operados era una cuestión incontrovertida en el derecho internacional. En este
sentido, resaltó que el hecho de que la denunciante llevara una “vida social de
mujer”, pero siguiera recibiendo un trato como hombre en el plano jurídico
por parte de las autoridades, generaba un “conflicto entre la realidad social y
el Derecho que coloca a la persona transexual en una situación anormal que
le provoca sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad”. El
tribunal determinó que el reconocimiento de la identidad de género causaba
importantes repercusiones en el sistema pensional, en el derecho de familia y
en materias tales como la filiación, la sucesión y los seguros. Sin embargo,
consideró que estos impactos no podían contraponerse al interés de la
demandante en obtener el reconocimiento legal de su cambio de sexo y no
existía evidencia de que dicho reconocimiento pudiera causar (i) “un riesgo
real de perjuicio para terceros” o (ii) pudiera conllevar dificultades concretas
o notables que atentaran contra el interés público.

85. (ii) Linda Grant contra el Reino Unido. Linda Grant, una mujer
transgénero, presentó una denuncia en contra del Reino Unido ante el TEDH,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la no discriminación
y a la vida privada. Alegó que el Gobierno británico había desconocido sus
derechos al rechazar su solicitud de pensión de jubilación, por considerar que
no había cumplido con la edad mínima que los hombres debían acreditar (65
años). El TEDH reiteró las consideraciones hechas en el caso Goodwing
contra el Reino Unido, en el sentido de que el no reconocimiento jurídico del
cambio de sexo, y la consecuente negativa a otorgar a las mujeres trans el
mismo tratamiento pensional de las “mujeres de origen biológico”, implicaba
una violación al derecho a la vida privada (art. 8 del CEDH).

86. (iii) Richards contra la Secretaría de Trabajo y Pensiones del Reino

Unido. La Secretaría de Trabajo y Pensiones del Reino Unido presentó al TEJ
una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 4 de la
Directiva 79/7/CEE, relativa a la “aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social”, en
el marco del litigio adelantado por Sarah Richards en contra del Reino Unido.
La señora Richards, mujer transgénero, alegaba que el Gobierno británico la
había discriminado porque había negado el reconocimiento de su pensión de
jubilación cuando cumplió 60 años, a pesar de que esta era la edad de
jubilación de las mujeres. En particular, la Secretaría de Trabajo y Pensiones
del Reino Unido solicitó al TEJ responder la siguiente pregunta: ¿Prohíbe la
Directiva 79/7 denegar a un transexual, que cambia de sexo masculino a sexo
femenino, el reconocimiento de su pensión de jubilación hasta que haya
cumplido la edad de 65 años, cuando la persona en cuestión habría tenido
derecho a dicha pensión a la edad de 60 años si hubiera sido considerada una
mujer en virtud del Derecho nacional?

87. El TEJ consideró que la prohibición de discriminación por razón del

sexo “debe ser objeto de interpretación estricta” y no podía reducirse
únicamente a las diferencias de trato que se derivan de la pertenencia a uno u
otro sexo – hombre o mujer-, sino que debe aplicarse también a “las
discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del
interesado”. En este sentido, concluyó que se opone a la Directiva 79/7 “una
legislación que no reconoce la pensión de jubilación, por no haber alcanzado
aún la edad de 65 años, a una persona que, con arreglo a los requisitos que
establece el Derecho nacional, cambia de sexo masculino a sexo femenino,
cuando esa misma persona habría tenido derecho a tal pensión a la edad de
60 años si se hubiera considerado que, según el Derecho nacional, era
mujer” .

88. (iv) MB contra la Secretaría de Trabajo y Pensiones del Reino Unido.

La Secretaría de Trabajo y Pensiones del Reino Unido presentó al TEJ una
petición de decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 4 de la
Directiva 79/7/CEE en el marco del litigio adelantado por MB en contra del
Reino Unido. La señora MB, mujer transgénero, alegaba que el Gobierno
británico la había discriminado por negar el reconocimiento de su pensión de
jubilación cuando cumplió 60 años (edad de jubilación de las mujeres), por no
contar con un certificado de cambio de sexo, el cual requería de la anulación
previa de su matrimonio. En este contexto, el Gobierno del Reino Unido
planteó la siguiente pregunta al TEJ: ¿Se opone a la Directiva 79/7 una
normativa nacional que, además de exigir el cumplimiento de criterios de
carácter físico, social y psicológico para el reconocimiento de un cambio de
sexo, establece el requisito de que una persona que haya cambiado de sexo no
esté casada para poder optar a una pensión estatal de jubilación?

89. Mediante providencia del 26 de junio de 2018, el TEJ resaltó que

“constituye una discriminación directa por razón de sexo la situación en que
una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de
manera menos favorable que otra en situación comparable” y aclaró que la
exigencia del carácter comparable de las situaciones “no requiere que las
situaciones sean idénticas, sino que basta con que sean análogas”. En este
sentido, encontró que la legislación británica imponía una discriminación
directa por razón del sexo que era contraria al derecho comunitario, pues
“confiere un trato menos favorable directamente por razón de sexo a una
persona que ha cambiado de sexo después de contraer matrimonio que a una
persona que ha conservado su sexo de nacimiento y está casada, aunque
ambas personas se encuentren en situaciones comparables”. En consecuencia,
declaró que la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se
opone a una normativa nacional que exige que una persona que ha cambiado
de sexo cumpla no solo criterios de carácter físico, social y psicológico, sino
también el requisito de no estar casada con una persona del sexo que ha
adquirido a raíz del cambio de sexo, para poder optar a una pensión estatal de
jubilación a partir de la edad legal de jubilación de las personas del sexo
adquirido.

90. El siguiente cuadro sintetiza las reglas jurisprudenciales relativas al

trato paritario entre mujeres trans y cisgénero y los requisitos pensionales
aplicables a la población de las mujeres transgénero:

Tratamiento pensional de las mujeres trans

 1. Mandato de trato paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero. Existe un mandato
constitucional de trato paritario entre mujeres trans y mujeres cisgénero derivado del
derecho al reconocimiento jurídico pleno de la identidad de género. En virtud de este
mandato:

(i) Las mujeres trans en principio están cobijadas por aquellas normas que, a partir
de categorizaciones binarias, prevean obligaciones o beneficios diferenciados
para las “mujeres” o las personas de sexo “femenino”.
(ii) Las diferencias de trato legales o administrativas entre mujeres trans y mujeres
cisgénero deben considerarse prima facie discriminatorias, pero no son, per se,
incompatibles con la Constitución.
(iii) La constitucionalidad de las diferencias de trato entre mujeres trans y mujeres
cisgénero debe examinarse a partir del juicio de igualdad de intensidad estricta.

2. Tratamiento pensional de las mujeres trans. La Corte Constitucional no ha definido, en

sede de constitucionalidad o de tutela, cuál es la edad de pensión de vejez en el régimen
de prima media aplicable a las mujeres trans. Esta pregunta debe resolverse con base en
la regla jurisprudencial según la cual existe un mandato de trato paritario entre estas
poblaciones. En virtud de este mandato, en principio las mujeres transgénero están
cobijadas por el término “mujeres” previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y,
por lo tanto, les son aplicables los requisitos para acceder a la pensión de vejez que esta
disposición prevé para las mujeres. Las diferencias de trato legales y administrativas en
el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media, entre
las mujeres trans y las mujeres cisgénero, se presumen discriminatorias y únicamente
serán constitucionales si satisfacen el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta.

5. Caso concreto

5.1. Delimitación del objeto de revisión y posiciones de las partes

91. Posiciones de la accionante y los intervinientes que coadyuvan su

solicitud. La señora Helena Herrán Vargas sostiene que Colpensiones vulneró
sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la
dignidad humana y a la confianza legítima. Esto, porque negó el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez “por mi simple identidad sexual
como MUJER TRANSGÉNERO”. Ocho (8) intervinientes apoyaron la
solicitud de la accionante con fundamento en los siguientes tres argumentos:

91.1 Las mujeres trans son mujeres para efectos pensionales. No existen
disposiciones especiales en materia pensional que permitan diferenciar
entre mujeres cisgénero y mujeres transgénero y tampoco “existen ni
deberían existir, a nivel técnico, requisitos diferenciales o categorías
distintivas que indiquen que las personas trans, en particular las mujeres,
deban acreditar otras circunstancias”.

91.2 Otorgar a las mujeres trans un trato diferenciado en el acceso a la

pensión de vejez al de las mujeres cisgénero es discriminatorio. Según la
jurisprudencia constitucional e interamericana, la identidad de género es
un criterio sospechoso de discriminación. Equiparar la edad de pensión de
las mujeres trans con la de los hombres no sólo desconoce dicha identidad,
sino que además pone en tela de juicio el estatus de estas personas como
mujeres.

91.3 El reconocimiento y pago de pensión de vejez a mujeres transgénero no

genera un impacto económico significativo en el régimen pensional de
prima media, y el riesgo de fraude y abuso del derecho es poco probable y
 remoto. Frente a lo primero, afirman que, entre otras razones, “ni el
cálculo actuarial ni las proyecciones de pagos evidencian un impacto que
justifique un debate sobre la priorización de derechos e intereses
constitucionalmente relevantes de las personas transgénero”. Además, no
se debe aceptar el argumento de que la expectativa de vida, que sirve de
base para hacer el cálculo actuarial y las proyecciones de pago, es igual
entre las mujeres trans y los hombres, por cuanto las personas transgénero
suelen tener una expectativa de vida promedio de 35 años. Frente a lo
segundo, si bien es plausible la ocurrencia del fraude y abuso del derecho,
su materialización es improbable, debido a que los costos personales de
violencia y exclusión a los que se ve sometida una mujer transgénero,
aunados a los interminables trámites administrativos propios del cambio
de identidad, superan los beneficios potenciales de una mesada pensional
anticipada. De otro lado, resulta contrario a la buena fe y discriminatorio
inaplicar la regla de pensión anticipada a las mujeres trans por presumir
que actuarán indebidamente para defraudar el sistema.

92. Posición de Colpensiones y otras entidades del Estado. Colpensiones

sostiene que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, por
cuanto la solicitud pensional no fue resuelta de forma caprichosa, sino de
conformidad con las normas legales y reglas jurisprudenciales relevantes.
Sostuvo que “el cambio de sexo en los registros de identidad no tiene alcance
para efectos pensionales”, puesto que el Decreto 1227 de 2015 no es un
“precepto reformatorio del modelo previsional” y no tiene por objeto
“conceder ningún derecho diferente al cambio del componente del sexo en
aras del libre desarrollo de la personalidad, derecho a la identidad, libertad
sexual y género”. Por esta razón, según la administradora, hasta que el
legislador no determine un marco normativo sobre “las implicaciones que en
materia pensional supone la decisión de ajustar el registro civil de acuerdo
con la definición identitaria de la persona”, dicha decisión no podría tener
efectos pensionales.

93. De otro lado, durante el trámite de revisión, argumentó que la señora

Herrán Vargas no debía ser tratada como una mujer para efectos pensionales
pues esta “no ha debido someterse, en igualdad de condiciones con el género
femenino, al ámbito laboral”. Así mismo, resaltó que, aun cuando consideraba
que la corrección del marcador de “sexo” no tenía efectos en el sistema
pensional, reconocía que era necesario “concretar un enfoque diferencial, que
se ajuste a las particularidades de la demandante, pues no podrían exigírsele
los mismos requisitos de pensión que un hombre, obviando su identidad de
género y generando una invisibilización de sus características que pueda
tornarse discriminatoria”.

94. Por otra parte, en el marco del trámite de revisión, el Ministerio de

Hacienda, el Ministerio del Trabajo y la UGPP expusieron que, en abstracto, la
equiparación de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez entre
mujeres cisgénero y mujeres trans podría ser problemática por tres razones.

94.1 La menor edad para acceder a la pensión de vejez es una medida

afirmativa en favor de las mujeres que se justifica en razón de las mayores
cargas biológicas, históricas y sociales a las que se enfrentan en
comparación con los hombres, las cuales dificultan la consolidación del
derecho a la pensión de vejez. Según los intervinientes, las mujeres
 transgénero no se enfrentan a las mismas cargas y, por lo tanto, en
principio no es claro que estén cobijadas por esta medida afirmativa.

94.2 El reconocimiento de la pensión de vejez a las mujeres trans a la edad

aplicable a las mujeres cisgénero podría afectar la sostenibilidad financiera
del sistema pensional. Esto es así, debido a que implicaría reconocer 5
años antes el pago de las mesadas pensionales a los afiliados que han
llevado a cabo la corrección del género, lo que tendría un costo anual
aproximado de $280 millones en 2022 que “aumentaría hasta un valor
entre $600 millones y $800 millones anuales a partir del año 2026”.
Mientras el legislador no atiende estos impactos financieros, no es posible
reconocer a las mujeres trans la pensión de vejez a la misma edad prevista
en la ley para las mujeres cisgénero.

94.3 Existe un riesgo alto de fraude al sistema y abuso del derecho. Algunos
intervinientes advirtieron que equiparar la edad de pensión de las mujeres
trans y las mujeres cisgénero abre la posibilidad de que se presenten
personas a reclamar pensiones alegando pertenecer a la población
transgénero sin serlo realmente. Esto ocurriría cuando el cambio de género
se produzca única y exclusivamente para acceder de manera anticipada a
las prestaciones pensionales que otorga el mismo, y no frente a la
expresión libre y autónoma de la identidad propia de género.

5.2. Análisis de la Sala Plena

95. Metodología de decisión – juicio de igualdad. El juicio de igualdad es la

metodología que la Corte Constitucional ha diseñado y aplicado en sede de
tutela para examinar la constitucionalidad de presuntas diferencias de trato
otorgadas a las personas trans en razón de su identidad de género diversa. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este juicio tiene principalmente
dos etapas. En la primera etapa, el juez debe verificar la existencia de un trato
diferente prima facie contrario al principio de igualdad. Para ello debe, (i)
identificar cuál es el criterio de comparación “patrón de igualdad o tertium
comparationis”, (ii) determinar si, a la luz de dicho criterio de comparación, la
parte accionante es, desde la perspectiva fáctica y jurídica, comparable a la
categoría de sujetos frente a la que reclama un trato paritario y (iii) verificar
que la administración en efecto haya otorgado un trato diferente al que reciben
otras personas que se encuentren en situaciones asimilables, que sea prima
facie contrario al principio de igualdad. En la segunda etapa, corresponde al
juez examinar si el trato diferente se encuentra constitucionalmente
justificado, para lo cual debe, primero, definir la intensidad del juicio de
igualdad a partir de la escala tríadica: débil, intermedia o estricta y, segundo,
analizar la proporcionalidad del trato a partir de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

96. En tales términos, para determinar si Colpensiones vulneró los derechos

fundamentales a la igualdad, identidad de género y seguridad social de la
señora Herrán Vargas, a continuación, la Corte empleará el juicio de igualdad,
para lo cual, en primer lugar, determinará si la señora Herrán Vargas es un
sujeto comparable al resto de las mujeres para efectos pensionales y si
Colpensiones le otorgó un trato diferente prima facie contrario al mandato de
trato paritario entre mujeres cisgénero y mujeres trans. Luego, examinará si
dicho trato se encontraba constitucionalmente justificado.
 (i) La negativa de Colpensiones a reconocer la pensión a la señora
Herrán Vargas constituyó un trato prima facie discriminatorio

97. Criterio de comparación. La igualdad es un concepto de “carácter

relacional” puesto que su aplicación presupone una comparación entre
personas, grupos de personas o supuestos de acuerdo con un determinado
patrón de comparación. El patrón de igualdad o tertium comparationis
relevante por medio del cual se lleva a cabo el estudio de comparabilidad de
los sujetos en el juicio de igualdad debe determinarse a partir de criterios de
racionalidad y razonabilidad y tener en cuenta, entre otras, la finalidad de la
norma de la cual deriva la diferencia de trato y las características concretas de
los grupos de sujetos. El carácter relacional de la igualdad implica que no es
posible establecer una congruencia perfecta entre el patrón de diferenciación y
la delimitación del ámbito de las clases resultantes de dicho patrón, puesto que
las diferencias y similitudes entre los grupos de sujetos a comparar “no son
nunca absolutas sino siempre parciales” . En tales términos, el juez
constitucional debe evitar fijar criterios exageradamente genéricos que
conduzcan siempre a concluir que los sujetos son comparables y, al mismo
tiempo, emplear patrones a partir de “rasgos que por su grado de
especificidad conducen siempre a diferenciar”.

98. La Sala Plena considera que en este caso existen dos criterios relevantes
para examinar si las mujeres trans y las mujeres cisgénero son sujetos
comparables para efectos pensionales: (i) la identidad de género y (ii) las
barreras estructurales de acceso a la pensión de vejez. Primero, la identidad de
género es un parámetro de comparación relevante porque la Corte
Constitucional ha resaltado que, para determinar si las mujeres trans son
destinatarias de los beneficios y obligaciones diferenciadas previstas en
normas que utilizan categorías binarias o “cisnormativas” -hombre o mujer-,
el juez debe atender, primordialmente, a la identidad de género de la persona
que reclama ser destinataria de la norma. Esta es la premisa que fundamenta la
existencia del mandato constitucional de trato paritario entre estos grupos de
sujetos. Segundo, la identidad de género como criterio de comparación debe
ser complementada en este caso con la existencia o no de barreras y prácticas
discriminatorias que obstaculicen la consolidación de derechos pensionales.
Esto es así, puesto que la diferencia de edad para acceder a la pensión de vejez
en el régimen de prima media, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prevé,
es una acción afirmativa que tiene por finalidad compensar o remediar,
precisamente, las diversas barreras sociales y prácticas discriminatorias a las
que las mujeres se han enfrentado históricamente, las cuales dificultan el
acceso a la pensión.

99. Comparabilidad de los sujetos. La Sala considera que, a la luz de los

criterios de comparación citados, las mujeres trans y las mujeres cisgénero son
sujetos comparables para efectos pensionales desde el punto de vista jurídico y
fáctico. Esto implica que a la señora Herrán Vargas le era aplicable el requisito
de edad mínima de jubilación de las mujeres -no de los hombres- previsto en
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

100. En primer lugar, las mujeres trans y las mujeres cisgénero son
asimilables desde el punto de vista jurídico, porque el derecho fundamental a
la identidad de género garantiza el reconocimiento pleno de la identidad de
género de las mujeres trans y exige que estas reciban un trato constitucional y
legal acorde con dicha identidad. En efecto, así lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional al concluir que, en principio, los requisitos
previstos en la ley para las mujeres cisgénero son también aplicables a las
mujeres trans (ver. párr. 79 supra). Así mismo, a diferencia de lo que afirma
Colpensiones, la Corte observa que, según el Decreto 1227 de 2015 y la
jurisprudencia constitucional, la información que aparece consignada en el
marcador de “sexo” en los documentos de identificación es la información que
“resulta relevante para efectos de la determinación de este elemento del
estado civil” . Este decreto no prevé una diferencia en el marcador del
componente “sexo” entre las mujeres trans y las mujeres cisgénero ni tampoco
limita los efectos de la corrección del género al campo registral. Por el
contrario, la modificación de este componente tiene un efecto normativo
general que cobija el trato pensional.

101. En segundo lugar, las mujeres trans y las mujeres cisgénero son sujetos
comparables desde el punto de vista fáctico, porque las mujeres trans han sido
objeto de discriminación sistémica (párr. 60 supra) y, en concreto, se enfrentan
a múltiples barreras estructurales de acceso al mercado laboral, que les
dificulta reunir las condiciones exigidas por la ley para tener derecho a la
pensión de vejez.

102. La OIT ha certificado que las mujeres trans son la población que se
enfrenta a las formas “más severas de discriminación laboral” a causa de la
percepción de no conformidad con la heteronormatividad y las normas de
género. En el mismo sentido, en el “Informe sobre Personas Trans y de
Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales”, la CIDH resaltó que existe un sinnúmero de barreras que alejan
a las personas trans y de género diverso de poder desarrollar su pleno
potencial y de acceder al sistema general de seguridad social. Estas barreras
son el resultado del “rechazo y la violencia que reciben desde que comienzan
a exteriorizar su identidad de género” en los entornos escolares y familiares,
las cuales merman directamente “las posibilidades de insertarse laboralmente
en el mercado, agudizando aún más la situación de exclusión”.

103. Así mismo, en el marco del presente proceso constitucional, distintos

intervinientes tales como Abosex, Dejusticia y Colombia Diversa presentaron
cifras que evidencian las severas barreras a las que se enfrenta la población de
mujeres trans para acceder al derecho a la pensión en nuestro país. En
concreto, informaron a la Corte que, según cifras de la CIDH y de diversas
entidades del Estado y organizaciones de derechos humanos, las mujeres trans
tienen una expectativa de vida de tan solo 35 años, como resultado de la
violencia de la que son víctimas, así como de la pobreza y exclusión a las que
se enfrentan. Esto implica que difícilmente podrán llegar a la edad que la Ley
100 de 1993 exige para poder acceder a la pensión de vejez. Además, las
mujeres trans que logran insertarse en el mercado laboral sufren altos niveles
de discriminación y acoso laboral que las relegan a la informalidad y las
obligan a recurrir al trabajo sexual como estrategia de supervivencia, lo cual
dificulta o, en algunos eventos imposibilita, que estas pueden realizar
cotizaciones. Según estudios de la Cámara de Comerciantes LGBT, se estima
que solo el 4% de las personas trans en el país tienen un contrato laboral y el
53% de estas personas han sido discriminadas en el trabajo. En Bogotá, la
Dirección de Diversidad Sexual del Distrito ha estimado que el 33% de
mujeres transgénero no tiene afiliación al sistema de salud y el 24% afirma
haber sido víctima de amenazas y discriminación por el hecho de ser trans.

104. La Corte reconoce que existen diferencias biológicas entre las mujeres
trans y las mujeres cisgénero, y que, en razón de dichas diferencias, las
barreras de acceso al mercado laboral a las que se enfrentan estas poblaciones
no son idénticas y pueden tener diferentes causas. A título de ejemplo, las
mujeres trans no tienen las mismas cargas biológicas que para las mujeres
cisgénero se derivan del embarazo. Sin embargo, esto no implica que estos
grupos de sujetos no sean comparables para efectos pensionales. El estudio de
comparabilidad exige que los sujetos sean razonablemente asimilables a la luz
del o los criterios de comparación relevantes, no que se encuentren en una
idéntica situación fáctica.

105. En criterio de la Sala Plena, las similitudes en las barreras estructurales

de acceso y permanencia en el mercado laboral a las que se enfrentan tanto las
mujeres trans como las mujeres cisgénero, que obstaculizan la consolidación
del derecho a la pensión de vejez, son más relevantes que las diferencias
biológicas que existen entre estas poblaciones, y los diferentes patrones de
discriminación que padecen. Lo anterior, debido a que dichas barreras
estructurales las diferencian de la situación fáctica en la que se encuentran los
hombres y exigen del Estado una acción afirmativa que las compense con el
objeto de alcanzar la igualdad real y sustantiva en materia pensional. En
cualquier caso, la Sala Plena nota que no es posible establecer una diferencia
tajante entre las prácticas discriminatorias que afectan a las mujeres cisgénero
de un lado, y aquellas que marginalizan a las mujeres trans, de otro. La
discriminación sistémica a la que se enfrentan las mujeres trans en Colombia
es interseccional, es decir, está motivada concurrentemente tanto por la
condición de mujer de estas personas, como por su identidad de género
diversa.

106. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que

la señora Herrán Vargas es, como mujer trans, un sujeto comparable al resto de
las mujeres cisgénero para efectos pensionales. En efecto, para la fecha en que
la accionante presentó la solicitud pensional, esta se identificaba como mujer y
había llevado a cabo la corrección del marcador de “sexo” en sus documentos
de identidad, de “masculino” a “femenino”. Por lo tanto, era una mujer para
todos los efectos legales, lo cual suponía que, en virtud del mandato de trato
paritario entre mujeres cisgénero y mujeres trans, Colpensiones tenía la
obligación constitucional y legal de otorgarle el mismo trato pensional al de
todas las mujeres cisgénero. Además, durante el trámite de revisión, la
accionante manifestó que, desde que decidió ser mujer, se ha enfrentado a
múltiples brechas y obstáculos para poder ejercer su labor como contadora.

107. En tales términos, la Sala concluye que la negativa de la accionada a

reconocer la pensión de vejez, con fundamento en que a esta no le era
aplicable el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez de las mujeres
previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, constituyó un trato diferente
prima facie contrario al principio de igualdad y a su identidad de género. A su
turno, la negativa obstaculizó el goce y ejercicio del derecho a la seguridad
social, interfirió en el libre desarrollo de la personalidad y lesionó la dignidad
humana de la accionante.

(ii) La Corte debe aplicar un juicio de igualdad de intensidad estricta

para examinar la constitucionalidad de la diferencia de trato

108. La Corte considera que, para evaluar si el trato diferente que

Colpensiones otorgó a la accionante constituyó un acto discriminatorio o se
encontraba constitucionalmente justificado, debe emplear un juicio de
igualdad de intensidad estricta. Esto es así, dado que (i) la señora Herrán
Vargas es un sujeto de especial protección constitucional, pues es una mujer
transgénero, (ii) la Corte Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia que la identidad de género es un criterio sospechoso de
discriminación y, por lo tanto, las diferencias de trato fundadas en la identidad
de género se presumen inconstitucionales y deben ser sometidas a un control
constitucional riguroso y, (iii) en este caso, la diferencia de trato afecta el goce
y ejercicio de importantes derechos fundamentales, tales como el libre
desarrollo de la personalidad y la seguridad social.

109. En este sentido, a continuación, la Sala Plena examinará si la negativa

de Colpensiones a reconocer la pensión satisface las exigencias del juicio
integrado de igualdad de intensidad estricta, es decir, si persigue finalidades
constitucionales imperiosas y es una medida efectivamente conducente,
necesaria y proporcional en sentido estricto.

(iii) La negativa de Colpensiones no satisface las exigencias del juicio

de igualdad y es abiertamente desproporcionada

110. La Corte considera que la negativa de Colpensiones a reconocer la

pensión de vejez a la accionante es inconstitucional porque, a pesar de que
perseguía finalidades constitucionalmente imperiosas en abstracto, no era
efectivamente conducente, necesaria ni proporcional en sentido estricto.

- La negativa de Colpensiones perseguía, en abstracto, finalidades

constitucionalmente imperiosas

111. Colpensiones argumenta que la negativa a otorgarle a la señora Herrán

Vargas, como mujer trans, un trato paritario pensional al de las mujeres
cisgénero buscaba proteger el principio de legalidad en el sistema pensional.
De otra parte, otros intervinientes advirtieron a la Corte que la equiparación de
la edad para acceder a la pensión entre mujeres trans y mujeres cisgénero
podía afectar la estabilidad financiera del sistema pensional, puesto que
modifica el cálculo actuarial e incrementa el pasivo pensional y supone un
riesgo de abuso del derecho y fraude al sistema general de pensiones.

112. (i) Principio de legalidad en materia pensional. Colpensiones sostuvo

que “el cambio de sexo en los registros de identidad no tiene alcance para
efectos pensionales”, puesto que el Decreto 1227 de 2015 no es un “precepto
reformatorio del modelo previsional” y no tiene por objeto “conceder ningún
derecho diferente al cambio del componente del sexo en aras del libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la identidad, libertad sexual y
género”. Por esta razón, según la administradora, hasta que el legislador no
determine un marco normativo sobre “las implicaciones que en materia
pensional supone la decisión de ajustar el registro civil de acuerdo con la
definición identitaria de la persona”, dicha decisión no podría tener efectos
pensionales.

113. (ii) Modificación del cálculo actuarial e incremento del pasivo

pensional. De otra parte, Colpensiones y otros intervinientes presentaron
estudios financieros que demuestran que la corrección de la identidad de
género y, en concreto, la modificación del marcador de “sexo” en el registro
civil que lleven a cabo las mujeres trans tiene una incidencia en el cálculo
actuarial. Esto es así, porque (i) anticipa 5 años el pago de la pensión de vejez,
pues esta es la diferencia entre la edad de pensión entre las “mujeres” y los
“hombres” (57-62); y (ii) varía la expectativa de vida que sirvió de base para
llevar a cabo las proyecciones financieras de pago de las mesadas pensionales,
puesto que, según el DANE, la esperanza de vida de los hombres es menor (73
años) que la de las mujeres (80 años).

114. El pago anticipado de las mesadas pensionales, así como la

modificación de la variable de expectativa de vida, incrementa el monto del
subsidio estatal destinado a cubrir la pensión de vejez de las mujeres trans. De
un lado, aumenta el valor presente de las mesadas pensionales de cada afiliada
en $82 millones de pesos porque, cuando la edad de pensión de una persona es
62 años, el pasivo pensional por afiliado es de $312 millones de pesos, en
cambio, si la “la edad de pensión se adelanta 5 años y empieza a pagarse a
los 57 años, se incrementa el número de mesadas pagadas y el pasivo
aumenta a $394 millones de pesos”. De otro lado, se produce una disminución
de $20 millones de pesos en el monto de los aportes. Esto es así, debido a que,
cuando la afiliada se pensiona a los 62 años, este tiene un valor promedio de
$195 millones que se reduce a $175 millones de pesos si la persona sólo cotiza
hasta los 57 años. En este sentido, en términos agregados, el cambio en la
identidad de género de una mujer trans incrementa en $103 millones de pesos
el valor del subsidio destinado a pagar su pensión de vejez, el cual “pasa de
$117 millones de pesos para la pensión de 62 años a $220 millones en el caso
de la pensión a los 57 años”. La siguiente tabla evidencia esta situación:

115. Colpensiones y otros intervinientes reconocen que no es posible calcular

con exactitud el impacto agregado que la corrección del género por parte de
las mujeres trans podría tener en la sostenibilidad financiera del sistema,
debido a que no existen cifras exactas sobre el número de personas que
forman parte de esta población y que eventualmente podrían pensionarse. Sin
embargo, resaltan que, según el DANE, podría estimarse que (i) existen 1.280
personas trans en Colombia, (ii) las mujeres trans representan la mitad de la
población transgénero (640) y (iii) que la proporción de ellas que alcanza a
reunir los requisitos para pensión es del 19%, que es igual al que se ha
observado en el caso de las mujeres cisgénero. A partir de dichos datos,
estiman que aproximadamente 243 mujeres trans podrían pensionarse en el
corto y mediano plazo, lo que permite proyectar que “los cinco años de
pensión anticipada generarían un costo anual entre $280 millones en 2022
que aumentaría hasta un valor entre $600 millones y $800 millones anuales a
partir del año 2026, a precios de 2021”. Por esta razón, “el valor presente de
este impacto en un horizonte hasta el año 2060 sería cercano a $13.300
millones de pesos” lo que representa el “0,043% del valor del cálculo
actuarial de afiliados a Colpensiones”.
116. (iii) Fraude al sistema y abuso del derecho. Colpensiones, el Ministerio
del Trabajo y el Ministerio de Hacienda resaltaron que adoptar un enfoque de
género estricto, según el cual la edad de pensión de las mujeres trans debe ser
siempre la edad del género con la que estas se identifican, podría conducir a
un abuso de derecho y fraude al sistema pensional, que incrementaría aún más
el pasivo pensional y afectaría la sostenibilidad financiera del sistema. Este
riesgo de abuso derivaría de que, a los 56 años o antes, muchos hombres
podrían estar incentivados a cambiar de forma fraudulenta su identidad de
género y modificar el marcador de “sexo” en su registro civil, con el fin
exclusivo de acceder al derecho pensional 5 años antes. Estas entidades
reconocen que no es posible presumir que todos los hombres llevarían a cabo
esta maniobra. Sin embargo, resaltan que aun si sólo el 1% de la población de
hombres cercanos a pensionarse lo hicieran, el fondo común de pensiones del
régimen de prima media “se desacumularía 5 años antes que lo estimado en el
escenario base”, lo cual es un impacto significativo que debe prevenirse. La
siguiente gráfica evidencia este posible impacto:

117. El principio de legalidad y la preservación de la sostenibilidad

financiera del sistema pensional son finalidades constitucionalmente
imperiosas. La Corte considera que la protección del principio de legalidad en
el reconocimiento de pensiones que Colpensiones invoca como causa de su
negativa a reconocer la pensión de vejez, así como la salvaguarda de la
sostenibilidad financiera del sistema pensional que otros intervinientes
identifican como posible justificación para no equiparar la edad de pensión en
el régimen de prima media entre mujeres transgénero y mujeres cisgénero,
constituyen finalidades constitucionalmente imperiosas. En efecto, el principio
de legalidad y la sostenibilidad financiera son principios constitucionales
“prioritarios” y “transversales” de todo el sistema pensional (art. 48.7 de la
CP) y medios esenciales para la “consecución de los objetivos esenciales del
Estado Social y Democrático de Derecho”. Además, tienen como propósito
garantizar que exista “correspondencia entre los recursos que ingresan al
sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la
protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez”, y así
preservar la universalidad en la cobertura en seguridad social y el acceso
igualitario a las prestaciones pensionales.

- La negativa de Colpensiones no era una medida efectivamente

conducente

118. Una medida es efectivamente conducente si no es un medio prohibido

por la Constitución y, además, contribuye de manera sustancial a alcanzar las
finalidades que persigue. La Corte Constitucional considera que la negativa a
reconocer derechos pensionales a la población de las mujeres trans, con el
argumento de que a estas no les es aplicable el requisito de edad aplicable a las
mujeres cisgénero para acceder a la pensión de vejez, es un medio prohibido e
inidóneo en abstracto para garantizar el principio de legalidad y la
sostenibilidad financiera del sistema. De otro lado, la negativa de
Colpensiones a reconocer a la señora Herrán Vargas la pensión de vejez en
este caso concreto no contribuía de ningún modo a proteger estos principios.
119. La efectiva conducencia de la medida en abstracto. La Sala Plena
reconoce que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el
deber constitucional de no conceder pensiones de vejez a personas que no han
cumplido con la totalidad de los requisitos legales para acceder a dicho
reconocimiento. Sin embargo, la Sala Plena considera que la Constitución
prohíbe a Colpensiones y a los fondos de pensiones privados negar el
reconocimiento de la pensión de vejez a las mujeres trans con fundamento en
que el cambio o corrección de la identidad de género en los documentos
registrales no tiene efectos pensionales. Esto es así, porque el derecho
fundamental a la identidad de género, en su faceta de reconocimiento jurídico,
exige que las mujeres trans reciban un tratamiento legal conforme a su
identidad de género. Por esta razón, de acuerdo con lo previsto en el Decreto
1227 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, la corrección del marcador de
“sexo” que lleve a cabo una mujer trans en sus documentos de identidad tiene
plenos efectos legales y cobija el tratamiento en el sistema pensional.

120. A su turno, la Sala reconoce que los fondos de pensiones públicos y

privados no deben conceder pensiones de vejez anticipadas a hombres que
cambian el marcador de “sexo” de sus documentos de identificación, de
“masculino” a “femenino”, con el único y exclusivo propósito de acceder a
esta prestación económica antes de tiempo. No obstante, la Corte resalta el
artículo 83 de la Constitución prevé que las autoridades deben presumir la
buena fe de las personas que adelantan trámites y gestiones ante ellas. De este
modo, las sociedades administradoras de fondos de pensiones públicas y
privadas tienen prohibido negar el reconocimiento del derecho a la pensión de
vejez bajo la presunción de que la construcción identitaria de las mujeres
trans, así como la corrección de su “sexo” en el registro civil de nacimiento,
tiene como objeto exclusivo acceder anticipadamente a prestaciones
pensionales. Una presunción de esta naturaleza contraría de manera directa el
artículo 83 de la Constitución, desconoce que la decisión de corregir la
identidad de género es un elemento esencial en el plan de vida de las personas,
profundiza los estereotipos y prejuicios en contra de la población de mujeres
trans, y acentúa su marginalización y exclusión social.

121. De otro lado, la Sala encuentra que el cambio en el cálculo actuarial que
la corrección de la identidad de género de las mujeres trans implica, así como
el incremento en el monto del pasivo pensional, no permiten negar el
reconocimiento del derecho a la pensión de vejez a la población de mujeres
trans. El principio de sostenibilidad financiera prohíbe el reconocimiento de
derechos pensionales “sin el cumplimiento de los requisitos legales” (art. 48.7
de la CP). Sin embargo, no permite negar el reconocimiento de prestaciones
pensionales en aquellos eventos en los que las personas acreditan el
cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho, pero su pago
supone ajustes financieros o un incremento del subsidio que el Estado tenía
previsto aportar. La Sala reitera que la estabilidad financiera del sistema
pensional “no es un fin en sí mismo” y está “subordinado” a la garantía de los
derechos fundamentales, por lo que la negativa a reconocer prestaciones
económicas pensionales no es una herramienta de realización de la
sostenibilidad financiera que la Constitución avale. En tales términos, una
decisión administrativa de un fondo de pensión público o privado que
invoque, sin más, el “costo” o “impacto” económico al sistema como
justificación para negar el reconocimiento de una pensión de vejez a la cual la
afiliada tiene derecho, es incompatible con la Constitución.
122. Efectiva conducencia en concreto. La negativa de Colpensiones a
reconocer la pensión de vejez a la señora Herrán Vargas, con fundamento en
que esta no era una mujer para efectos pensionales, no era un medio
efectivamente conducente. Esto, porque, para la fecha en que la accionante
presentó la solicitud de reconocimiento pensional, esta era una mujer para
efectos pensionales, pues (i) se identificaba como mujer, (ii) había llevado la
corrección del marcador de “sexo” en sus documentos de identidad, el cual
pasó de ser masculino a femenino, y (iii) había solicitado cambiar la
información sobre sobre su género en las bases de datos de la administradora.
Además, la accionante cumplía con los requisitos previstos en la ley para
acceder a la pensión de vejez, pues contaba con 59 años de edad y más de
1900 semanas cotizadas. Por lo tanto, la negativa de Colpensiones no
contribuía en ningún grado a proteger el principio de legalidad en materia
pensional.

123. Por otra parte, la Sala resalta que la negativa a reconocer el derecho
pensional en este caso no ayudaba, como lo parecen sugerir algunos
intervinientes, a proteger la sostenibilidad financiera del sistema pensional y
prevenir riesgos de abuso y fraude al sistema. De acuerdo con la historia
laboral aportada por Colpensiones, la señora Herrán Vargas tenía 1982
semanas cotizadas al momento de hacer la solicitud pensional, esto es, una
cantidad considerablemente mayor al mínimo de semanas que la ley exige
para tener derecho a la pensión de vejez. Este excedente de cotizaciones
implicaba que, en el caso de la accionante, el reconocimiento de la pensión 5
años antes no suponía realmente una disminución del monto de los aportes con
los que el fondo esperaba pagar las mesadas pensionales y no afectaba
razonablemente las proyecciones financieras que sirvieron de base para el
cálculo actuarial. De otra parte, no existe prueba siquiera sumaria de que la
construcción identitaria de la accionante, así como la consecuente corrección
del marcador de “sexo” que está llevó a cabo, haya tenido como único objeto
acceder a la pensión de vejez 5 años antes y, por lo tanto, fuera fraudulenta.

124. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala concluye que la

negativa a reconocer la pensión de vejez a la señora Herrán Vargas no era un
medio efectivamente conducente en abstracto y en concreto para proteger el
principio de legalidad y la sostenibilidad financiera del sistema pensional y
tampoco contribuía a prevenir riesgos de fraude y abuso del derecho.

- La negativa a reconocer la pensión no era una medida necesaria

125. El examen de necesidad exige al juez constatar que la medida adoptada

(la diferencia de trato) es la menos restrictiva con los derechos comprometidos
entre todas aquellas alternativas que revisten por lo menos la misma
idoneidad.

126. En este caso, la Sala encuentra que la negativa de Colpensiones a

reconocer a la señora Herrán Vargas la pensión de vejez no era una medida
necesaria para proteger el principio de legalidad en el sistema pensional
porque, se reitera, el cambio del marcador de sexo en los documentos de
identidad que fue llevado a cabo por la accionante conforme al Decreto 1227
de 2015 tiene efectos legales generales y cobija el sistema pensional. De otra
parte, la Corte advierte que existen múltiples medidas alternativas idóneas
para proteger la sostenibilidad financiera del sistema pensional que no
restringen ni lesionan los derechos a la identidad de género, seguridad social e
igualdad de las afiliadas que tienen identidades trans. A título de ejemplo, el
impacto en el cálculo actuarial que la corrección del marcado de “sexo” de las
mujeres trans puede causar, podría atenuarse o incluso solventarse con ajustes
financieros que no implican, per se, un incremento en el pasivo pensional.
Esto es así, porque aun cuando es cierto que la corrección del género implica
que las mujeres trans podrán acceder a la pensión 5 años antes de lo que
inicialmente tenía previsto el sistema, estas tienen una expectativa de vida
menor que el resto de las mujeres como resultado de la violencia de la que son
víctimas, así como de la pobreza y exclusión a las que se enfrentan (ver párr.
103 supra). De otra parte, para evitar los riesgos de fraude al sistema,
Colpensiones, así como todos los fondos privados de pensiones, pueden crear
protocolos de prevención que permitan constatar, durante el trámite de
reconocimiento pensional, si existen indicios de que la persona que solicita la
prestación no es una mujer trans, sino un hombre que busca acceder 5 años
antes a la pensión de vejez.

- La negativa de Colpensiones fue una medida abiertamente

desproporcionada

127. Una medida es proporcionada en sentido estricto si los beneficios de

adoptarla exceden las restricciones y afectaciones impuestas sobre otros
derechos fundamentales y principios constitucionales. La Corte encuentra que
la negativa de Colpensiones a reconocer la pensión fue una medida
evidentemente desproporcionada en sentido estricto, debido a que no
contribuía en ningún grado a la protección del principio de legalidad en el
reconocimiento y pago de pensiones ni a salvaguardar los recursos públicos
del sistema pensional y, en cambio, causaba una afectación intensa a los
derechos fundamentales de la señora Herrán Vargas.

128. La negativa no contribuía a proteger los recursos públicos. La Sala

reitera que la negativa a reconocer la pensión de vejez a la señora Herrán
Vargas, con fundamento en que las mujeres trans no son mujeres para efectos
pensionales, no contribuía en ningún grado a la protección del principio de
legalidad en el reconocimiento y pago de pensiones ni a salvaguardar los
recursos públicos. Lo anterior, debido a que la Constitución no permite
desconocer la identidad de género de las mujeres trans ni negar efectos
jurídicos a la corrección o modificación del cambio del marcador de sexo en
los documentos de identidad que lleven a cabo estas mujeres. Así mismo,
prohíbe que el principio de sostenibilidad financiera se invoque como
fundamento para no reconocer pensiones de vejez a las afiliadas que han
cumplido con los requisitos previstos en la ley para acceder a dicha prestación
económica. De otra parte, la Sala reitera que la señora Herrán Vargas demostró
haber cumplido con los requisitos previstos en la ley para acceder a la pensión
de vejez y no existía ningún indicio que permitiera concluir que su
construcción identitaria estuvo motivada por finalidades fraudulentas.

129. La negativa causaba una afectación intensa de los derechos

fundamentales de la accionante. La Sala Plena considera que la negativa de
Colpensiones a reconocer la pensión a la señora Herrán Vargas constituyó un
acto discriminatorio que menoscabó de manera intensa sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la identidad de género, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad social y a la dignidad humana.

130. Primero, afectó de manera intensa los derechos fundamentales a la

igualdad y a la identidad de género de la accionante. En criterio de la Sala, la
negativa de Colpensiones constituyó un acto discriminatorio fundado en un
criterio sospechoso de discriminación -la identidad de género-, porque tuvo
como efecto que la accionante recibiera un trato desfavorable al resto de las
mujeres en materia pensional por ser una mujer trans. La Sala destaca que
Colpensiones argumentó que la negativa a reconocer la pensión de vejez no
tuvo como objeto discriminar a la accionante en razón de su identidad de
género diversa. Por el contrario, según la accionada, estuvo fundada en que la
ley no había regulado de manera explícita los requisitos que las mujeres trans
debían cumplir para acceder a la pensión de vejez ni los impactos financieros
que la equiparación de la edad pensional entre mujeres cisgénero y mujeres
trans acarreaba en el sistema pensional.

131. La Sala considera, sin embargo, que esto no implica que la negativa de
Colpensiones no hubiera sido discriminatoria. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, un trato diferente es discriminatorio si, a pesar
de no tener como objeto discriminar a una persona, tiene como efecto o
resultado restringir injustificadamente el reconocimiento, goce o ejercicio de
algún otro derecho en condiciones de igualdad con fundamento en un criterio
sospechoso de discriminación. En tales términos, la Corte encuentra que en
este caso la negativa de Colpensiones constituyó un acto discriminatorio
porque tuvo como resultado que la señora Herrán Vargas no pudiera acceder al
derecho a la pensión de vejez en condiciones de igualdad al resto de las
mujeres por el simple hecho de ser una mujer trans, lo cual contraría
abiertamente el artículo 13 de la Constitución.

132. Segundo, la negativa de Colpensiones vulneró el derecho al libre

desarrollo de la personalidad de la accionante. La Corte reafirma que el
derecho a construir y desarrollar de manera autónoma la identidad de género
es un elemento esencial de la definición del plan de vida de las personas y una
manifestación de la libertad “in nuce” . Así mismo, reitera que, en virtud del
derecho al reconocimiento jurídico a la identidad de género, la Constitución
exige que las personas trans reciban un tratamiento constitucional y legal
acorde con su identidad. Por lo tanto, cuando una mujer trans, como la señora
Herrán Vargas, toma la decisión autónoma de identificarse como mujer,
corrige el marcador de sexo en sus documentos de identificación y resuelve
expresar su vivencia de género a la sociedad, los fondos de pensiones públicos
y privados deben apoyar tal decisión y brindarle acompañamiento en todos los
trámites y gestiones administrativas que aseguren el reconocimiento jurídico
accesible, expedito y transparente de su identidad en el campo pensional. La
Constitución prohíbe que la elección de una persona de reivindicar para sí una
identidad de género diversa conlleve barreras legales y administrativas para el
goce y ejercicio de sus económicos, sociales y culturales.

133. En este sentido, la Sala encuentra que la negativa de Colpensiones

vulneró el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que (i) no
otorgó a la accionante un trato jurídico acorde con su identidad de género, (ii)
desconoció los efectos jurídicos de la corrección del marcador de sexo en los
documentos de identidad que la señora Herrán Vargas llevó conforme a la ley;
y (iii) en razón de la identidad trans de la accionante, impuso una barrera para
el reconocimiento de la pensión de vejez que interfirió con el desarrollo
autónomo y libre de su plan de vida e inhibió su expresión en el ámbito social.

134. Tercero, Colpensiones violó de forma grave el derecho fundamental a la

seguridad social de la señora Herrán Vargas. Esto, porque negó el
reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de que esta cumplía con los
requisitos legales para acceder a dicha prestación pues, (i) era una mujer para
todos los efetos legales y, en concreto, para efectos pensionales y (ii) al
momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, tenía 59 años
y contaba con más de 1900 semanas cotizadas. La Sala resalta que los actos
discriminatorios en contra de una mujer trans que obstaculicen el acceso al
reconocimiento de la pensión de vejez, no sólo desconocen sus derechos a la
igualdad, identidad de género, libre desarrollo de la personalidad y seguridad
social, sino que también afectan su dignidad humana de una manera más
fundamental: distorsionan la posibilidad de la mujer trans de sentir orgullo por
formar parte de una población que reivindica para sí una identidad de género
diversa y valiosa para la sociedad. Así mismo, crean un conflicto entre la
realidad y el derecho, que coloca a la mujer trans en una situación anormal de
incertidumbre jurídica que provoca profundos sentimientos de vulnerabilidad
y le impide disfrutar de la realización personal que para cualquier ser humano
significa alcanzar la edad de jubilación.

135. La Corte Constitucional reafirma que las mujeres trans, como la señora
Herrán Vargas, que logran sobreponerse a la violencia y discriminación
sistémica, estructural e interseccional derivada de las arraigadas normas de
género binarias y cisnormativas, son motivo de orgullo para toda la sociedad.
Estas mujeres merecen que el Estado les reconozca la pensión de vejez como
retribución por el esfuerzo y por el trabajo llevado a cabo durante toda su vida.
Nuestra Constitución impone a las autoridades y, en particular, a los fondos de
pensiones, la obligación constitucional de transformar los patrones de
menosprecio que históricamente han dificultado a las mujeres trans reunir las
condiciones exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de vejez. Los
impactos que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora
Herrán Vargas, así como de todas las mujeres que se identifican con
feminidades trans, causen en las proyecciones financieras de Colpensiones, no
pueden contraponerse al interés de la accionante y de esta población de
acceder, en condiciones de igualdad, a la protección y garantía de la seguridad
social.

136. En síntesis, la Corte concluye que la negativa de Colpensiones a

reconocer la pensión de vejez no supera las exigencias del juicio integrado de
igualdad y, por lo tanto, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad,
identidad de género, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social y
dignidad humana de la señora Herrán Vargas.

6. Órdenes, remedios y consideraciones adicionales

137. Remedios. En la sentencia de segunda instancia en el trámite de tutela,

proferida el 10 de septiembre de 2020, la Sala Primera Civil de decisión del
Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, amparó
los derechos fundamentales de la señora Herrán Vargas y ordenó a
Colpensiones proferir una nueva resolución en la que examinara si la
accionante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez
previstos en la Ley 100 de 1993 aplicables a las mujeres. En cumplimiento de
los fallos de tutela, mediante las Resoluciones SUB192404 y SUB204823 del
9 y 24 de septiembre de 2020, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de
pensión de vejez a la accionante.

138. En tales términos, la Sala Plena confirmará los fallos de instancia y

tutelará los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo
de la personalidad, a la seguridad social, a la identidad de género y a la
igualdad de la señora Herrán Vargas. Adicionalmente, con el objeto de reparar
integralmente los derechos de la accionante y promover la transformación de
los patrones de discriminación que han operado en contra de la población de
mujeres transgénero, la Corte Constitucional exhortará a Colpensiones a
abstenerse de incurrir en actos discriminatorios en contra de esta población y a
resaltar la importancia constitucional del respeto por la identidad de género de
las personas transgénero en materia pensional. Así mismo, ordenará a la
administradora difundir por un medio de comunicación de alcance masivo la
presente sentencia.

139. Consideraciones finales. La Corte reconoce que los impactos y ajustes

financieros al sistema pensional que el cambio o corrección del marcador de
“sexo” que las personas trans – hombre y mujeres- lleven a cabo en ejercicio
del derecho fundamental a la identidad de género, no fueron contemplados en
el marco normativo del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100
de 1993. En efecto, en el ordenamiento jurídico no existen normas de rango
legal que regulen (i) la forma en que el cambio o corrección del marcador de
“sexo” en los documentos de identidad se deben operativizar por parte de los
fondos públicos y privados de pensiones, (ii) cuáles son las obligaciones que
de ahí se derivan para los actores del sistema pensional (afiliados, sector
asegurador, fondos de pensiones y entidades públicas) y (iii) la forma en que
los impactos financieros que dicho cambio o corrección del género causen
deben atenderse. Esta ausencia de regulación legal no permite negar el
reconocimiento de derechos pensionales a esta población, pues ello desconoce
el derecho fundamental a la identidad de género. Sin embargo, la Sala
reconoce que podría generar escenarios de inseguridad jurídica que dificultan
los trámites de reconocimiento pensional y, a su turno, podrían obstaculizar el
acceso de la población de personas transgénero a derechos pensionales.

140. Así mismo, la Sala resalta que, a pesar de que en este caso no existía
ningún elemento de juicio que permitiera concluir que la solicitud pensional
de la señora Herrán Vargas era fraudulenta o era producto de un abuso del
derecho, la equiparación de edad de pensión de las mujeres cisgénero y de las
mujeres trans ciertamente supone un riesgo de fraude al sistema pensional.
Este riesgo derivaría, como lo señalaron algunos intervinientes, de que
muchos hombres podrían estar incentivados a cambiar de forma fraudulenta su
identidad de género y modificar el marcador de “sexo” en su registro civil, con
el fin exclusivo de acceder al derecho pensional 5 años antes. Tal y como lo
expusieron el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda, este riesgo
podría afectar sustancialmente la sostenibilidad financiera del sistema
pensional.

141. En este sentido, con el propósito de contribuir a la seguridad jurídica en

los trámites de reconocimiento pensional y maximizar la protección de los
principios de legalidad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, la
Sala Plena exhortará al Congreso a que regule y defina los requisitos y
procedimientos para acceder a la pensión de vejez aplicables a la población de
personas transgénero. Así mismo, ordenará a Colpensiones y los fondos
privados de pensiones que, en el término de 6 meses contados a partir de la
publicación de la presente sentencia, adopten las medidas administrativas,
protocolos y lineamientos que resulten necesarios para precaver los riesgos de
abuso al derecho y fraude al sistema pensional advertidos en esta providencia.
Estos protocolos y lineamientos deberán respetar el principio constitucional de
buena fe y los derechos fundamentales a la identidad de género, igualdad e
intimidad de sus afiliados y afiliadas.

IV. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

142. La acción de tutela. La señora Helena Herrán Vargas, mujer

transgénero, interpuso acción de tutela en contra Colpensiones, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad, a la dignidad humana y a la confianza legítima. Esto,
porque la administradora negó el reconocimiento y pago de su pensión de
vejez con fundamento en que no había cumplido con la edad mínima que el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige a los “hombres” como requisito para
acceder a dicha prestación.

143. Posición de Colpensiones. Colpensiones solicitó que la acción fuera

declarada improcedente o, en subsidio, fuera negada. De un lado señaló que la
acción de tutela no satisfacía los requisitos generales de procedibilidad de (i)
inmediatez, puesto que había sido presentada más de un año después de las
resoluciones que negaron el reconocimiento pensional y (ii) subsidiariedad,
debido a que la accionante podía acudir a la justicia ordinaria para controvertir
dichos actos administrativos. En cualquier caso, señaló que el amparo debía
ser negado, principalmente por dos razones. Primero, la señora Herrán Vargas
no era una mujer para efectos pensionales porque “el cambio de sexo en los
registros de identidad no tiene alcance para efectos pensionales”. Segundo, la
administradora argumentó que a las mujeres trans no les era aplicable la edad
mínima para tener derecho a la pensión de vejez prevista para las mujeres
cisgénero. Esto, porque la menor edad para acceder a la pensión de vejez era
una medida afirmativa que buscaba compensar las cargas biológicas y las
barreras sociales y económicas que históricamente habían dificultado a las
mujeres cisgénero la consolidación del derecho a la pensión de vejez. En
criterio de la accionada, las mujeres trans no se enfrentaban a las mismas
cargas y barreras que las mujeres cisgénero y, por lo tanto, no eran
beneficiarias de tal acción afirmativa.

144. De otra parte, algunos intervinientes, tales como el Ministerio de

Hacienda y el Ministerio del Trabajo, advirtieron a la Corte que la
equiparación de la edad para acceder a la pensión de vejez de las mujeres
transgénero y las mujeres cisgénero podría impactar la sostenibilidad
financiera del sistema pensional, puesto que (ii) modifica el cálculo actuarial e
incrementa el pasivo pensional y (iii) supone un riesgo de abuso del derecho y
fraude al sistema general de pensiones. En criterio de los intervinientes,
mientras el legislador no regulara estos impactos económicos, no era posible
reconocer la pensión de vejez a las mujeres trans a la edad prevista en la ley
para el resto de las mujeres.
145. Examen de procedibilidad. La Corte concluyó que la acción de tutela
era procedente. En particular, señaló que satisfacía el requisito de inmediatez,
dado que fue presentada 8 meses después de la última negativa de
Colpensiones, término que la Sala considera razonable. De otro lado, cumplía
con el requisito de subsidiariedad debido a que la accionante se encontraba en
una situación de vulnerabilidad.

146. Examen de fondo. La Sala resaltó que, en virtud del derecho al

reconocimiento jurídico de la identidad de género diversa de la población
trans, existe un mandato constitucional de trato paritario prima facie –no
absoluto- entre mujeres transgénero y mujeres cisgénero. En virtud de este
mandato, (i) las mujeres trans en principio están cobijadas por aquellas normas
que, a partir de categorizaciones binarias del sexo y el género, prevean
obligaciones o beneficios diferenciados para las “mujeres” o las personas de
sexo “femenino” y (ii) las diferencias de trato legales o administrativas entre
mujeres trans y mujeres cisgénero se presumen discriminatorias y, por lo tanto,
deben ser sometidas a un riguroso y estricto control constitucional.

147. La Corte precisó que este mandato de trato de paritario no es absoluto y

no implica que el trato jurídico que la ley y la administración otorguen a estas
poblaciones deba ser absolutamente idéntico y que cualquier diferenciación
entre mujeres trans y mujeres cisgénero sea, per se, inconstitucional. En
criterio de la Sala Plena, la total equiparación psicológica, sociológica, política
y jurídica de estas poblaciones podría (i) ignorar que entre las mujeres trans y
las mujeres cisgénero existen diferencias biológicas que, en algunos eventos,
podrían ser relevantes para determinar el acceso diferenciado a beneficios y
obligaciones previstas en la ley, (ii) “descaracterizar” las vivencias y
expresiones de género de ambos grupos y dejar de lado toda su especificidad y
diversidad y (iii) desconocer que estas poblaciones han sido objeto de
prácticas discriminatorias que responden a causas diversas, lo cual impediría
al Estado adoptar medidas afirmativas específicas en favor de cada uno de
estos grupos. Por esta razón, en cada caso, las autoridades administrativas y
los jueces deben examinar si las cargas o beneficios previstos en la ley para las
mujeres cisgénero son también aplicables a las mujeres transgénero a partir de,
entre otras, las finalidades de la norma que las prevén, las características
biológicas de estas poblaciones y las diferentes prácticas de discriminación
que han padecido.

148. Caso concreto. A partir del juicio integrado de igualdad, la Corte

concluyó que Colpensiones había vulnerado los derechos fundamentales a la
dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, identidad de género,
igualdad y seguridad social de la señora Herrán Vargas.

149. Comparabilidad de las mujeres trans y las mujeres cis para efectos
pensionales. A título preliminar, la Sala encontró que las mujeres trans y las
mujeres cisgénero son sujetos comparables en cuanto al acceso y requisitos
para acceder a la pensión de vejez. De un lado, son sujetos comparables desde
el punto de vista jurídico, porque (i) el derecho al reconocimiento jurídico de
la identidad de género exige que las mujeres trans reciban el tratamiento legal
del género con el que se identifican y (ii) a diferencia de lo que afirmaba
Colpensiones, el cambio o corrección del marcador de sexo en los documentos
de identidad tenía plenos efectos legales y cobijaba el tratamiento en materia
pensional. De otro lado, son sujetos comparables desde el punto de vista
fáctico, porque se enfrentan a múltiples barreras estructurales de acceso al
mercado laboral, que les dificulta reunir las condiciones exigidas por la ley
para tener derecho a la pensión de vejez. En tales términos, la Sala encontró
que, en virtud del mandato de trato paritario entre mujeres trans y mujeres
cisgénero, a las mujeres trans que se identifiquen como mujeres y, además,
lleven a cabo la corrección del marcador de sexo en sus documentos de
identidad de “masculino” a “femenino” o de “hombre” a “mujer”, les es
aplicable el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez de las mujeres
que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (57 años).

150. A la luz de estas consideraciones, la Corte encontró que la señora

Herrán Vargas era un sujeto comparable al resto de las mujeres cisgénero en
cuanto al acceso y requisitos para acceder a la pensión de vejez porque, para la
fecha en que presentó la solicitud pensional, (i) se identificaba como mujer y
(ii) había llevado a cabo la corrección del marcador de sexo en sus
documentos de identidad. Por lo tanto, era una mujer para todos los efectos
legales, lo cual suponía que Colpensiones tenía la obligación constitucional y
legal de otorgarle el mismo trato pensional al de todas las mujeres cisgénero.

151. Juicio estricto de igualdad. La Sala encontró que la negativa de

Colpensiones a reconocer la pensión de vejez a la accionante constituyó un
trato discriminatorio que no se encontraba justificado y no superaba las
exigencias del juicio estricto de igualdad. Lo anterior, porque, aun cuando
perseguía finalidades constitucionalmente imperiosas en abstracto, no era una
medida efectivamente conducente ni necesaria y, además, causaba una
afectación intensa a los derechos fundamentales a la igualdad, a la identidad
de género, a la seguridad social y a la dignidad humana de la accionante. De
un lado, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de
género porque tuvo como efecto que la accionante recibiera un trato
desfavorable frente al resto de las mujeres en materia pensional por ser una
mujer trans. De otro lado, violó el derecho al libre desarrollo de la
personalidad puesto que, en razón de la identidad trans de la señora Herrán
Vargas, impuso una barrera para el reconocimiento de la pensión de vejez que
interfirió con el desarrollo autónomo y libre de su plan de vida e inhibió su
expresión en el ámbito social. Por otra parte, infringió de forma grave el
derecho fundamental a la seguridad social, debido a que negó el
reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de que la accionante cumplía
con los requisitos legales para acceder a dicha prestación. Esto, porque (i) era
una mujer para todos los efetos legales y, en concreto, para efectos
pensionales, porque se identificaba como tal y había llevada a cabo la
corrección del marcador de sexo en los documentos de identificación y (ii) al
momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, tenía 59 años
y contaba con más de 1900 semanas cotizadas.

152. La Sala resaltó que los actos discriminatorios en contra de una mujer
trans que obstaculicen el acceso al reconocimiento de la pensión de vejez no
sólo desconocen sus derechos a la igualdad, identidad de género, libre
desarrollo de la personalidad y seguridad social, sino que también afectan su
dignidad humana de una manera más fundamental: distorsionan la posibilidad
de la mujer trans de sentir orgullo por formar parte de una población que
reivindica para sí una identidad de género diversa y valiosa para la sociedad.
Así mismo, crean un conflicto entre la realidad y el derecho, que coloca a la
mujer trans en una situación anormal de incertidumbre jurídica que provoca
profundos sentimientos de vulnerabilidad y le impide disfrutar de la
realización personal que para cualquier ser humano significa alcanzar la edad
de jubilación.

153. Remedios. En tales términos, la Sala resolvió confirmar los fallos de

tutela de instancia y amparar los derechos fundamentales a la igualdad,
identidad de género, libre desarrollo de la personalidad seguridad social y
dignidad humana de la señora Herrán Vargas. Así mismo, con el objeto de
reparar integralmente los derechos de la accionante y promover a la
transformación de los patrones de discriminación que han operado en contra
de la población de mujeres transgénero, exhortó a Colpensiones a abstenerse
de incurrir en actos discriminatorios en contra de las mujeres trans y a resaltar
la importancia constitucional del respeto por la identidad de género de la
población de personas transgénero en materia pensional. Así mismo, ordenó a
la administradora difundir por un medio de alcance masivo la presente
sentencia. De otra parte, con el objeto de contribuir a la seguridad jurídica en
los trámites de reconocimiento de derechos pensionales a la población de
personas transgénero, la Corte (i) exhortó al Congreso a que regule y defina
los requisitos y procedimientos para acceder a la pensión de vejez aplicables a
la población de personas transgénero y (ii) ordenó a Colpensiones y los fondos
privados de pensiones que, en el término de 6 meses contados a partir de la
publicación de la presente sentencia, adopten las medidas administrativas,
protocolos y lineamientos que resulten necesarios para precaver los riesgos de
abuso al derecho y fraude al sistema pensional advertidos en esta providencia.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia,

la sentencia de 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sala Primera Civil
de decisión del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó parcialmente la
sentencia proferida el 26 de agosto de 2020 por el Juez 45 Civil del Circuito
de Bogotá. En este sentido, AMPARAR los derechos fundamentales a la
dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, identidad de género,
igualdad y seguridad social de la señora Helena Herrán Vargas.

SEGUNDO.- EXHORTAR a Colpensiones a abstenerse de incurrir en actos

discriminatorios en contra de las mujeres trans y a resaltar la importancia
constitucional del respeto por la identidad de género de la población de
personas transgénero en materia pensional.

TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones difundir por un medio de

comunicación de alcance masivo la presente sentencia.

CUARTO.- ORDENAR a Colpensiones y los fondos privados de pensiones

que, en el término de 6 meses contados a partir de la publicación de la
presente sentencia, adopten las medidas administrativas, protocolos y
lineamientos que resulten necesarios para precaver los riesgos de abuso al
derecho y fraude al sistema pensional advertidos por la Sala Plena.

QUINTO.- EXHORTAR al Congreso a que regule y defina los requisitos y

procedimientos para acceder a la pensión de vejez aplicables a la población de
personas transgénero.

SEXTO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente

proceso.

SÉPTIMO.- LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional,

la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí previstos.

ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO

Presidente
Con salvamento parcial de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Ausente con permiso

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
 JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
FRENTE A LA SENTENCIA SU440/21

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DE PERSONAS

TRANSGENERO-Corresponde al Legislador establecer los requisitos
que deben cumplir las personas que cambian de género para acceder a la
pensión (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Sentencia SU-440 de 2021

Expediente T-7.987.537

Asunto: Revisión de las sentencias

proferidas dentro del proceso de tutela
promovido por Helena Herrán Vargas
contra Colpensiones

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito

expresar las razones por las cuales me aparto de los resolutivos segundo y
cuarto de la sentencia de la referencia. Si bien comparto plenamente la
decisión de revocar las sentencias de instancia y amparar los derechos de la
accionante, en dichos resolutivos la sentencia profiere órdenes que, por un
lado, desconocen la existencia de un vacío legal en relación con el cambio de
género en materia pensional y, por otro, asignan competencias a Colpensiones
y a los fondos de pensiones ajenas a su naturaleza.

En el resolutivo segundo, la sentencia exhorta a Colpensiones a abstenerse de

incurrir en actos discriminatorios en contra de las mujeres trans y a resaltar la
importancia constitucional del respeto por la identidad de género de personas
transgénero en materia pensional. Dicho exhorto se sustenta en que, según el
fallo, Colpensiones habría incurrido en un acto de discriminación contra la
accionante, al negar el reconocimiento de su pensión, desconociendo que
existe un vacío legal pues el ordenamiento jurídico no regula los requisitos ni
los efectos del cambio de género en materia pensional. La accionante, si bien
cambió el marcador de género de su registro civil en 2016, únicamente vino a
notificar a Colpensiones de dicho cambio el 16 de junio de 2017, cuando ya
tenía 59 años y pretendía que le fuera concedida su pensión de vejez. En esos
términos, todas las cotizaciones que realizó desde el 12 de diciembre de 1975
se hicieron en su condición de hombre, por lo cual Colpensiones no tuvo la
oportunidad de conocer con anticipación que los requisitos de edad aplicables
a su caso eran aquellos de una mujer, y menos aún pudo ajustar los cálculos
actuariales respectivos. Desde una perspectiva general, tal como Colpensiones
lo demostró en el trámite de revisión, los cambios de género tienen
implicaciones frente a la sostenibilidad del sistema pensional, pues este, para
efectos de la pensión de vejez, tiene un régimen diferenciado por género. En
esos términos, debe ser el legislador el que defina los requisitos que deben
cumplir las personas que cambian de género para acceder a su pensión. Sobre
el particular es preciso tener en cuenta que, de conformidad con el inciso
noveno del artículo 48 de la Constitución, para adquirir derecho a la pensión
es necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de
cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señale la
ley, aspectos que razonablemente Colpensiones tenía la obligación de verificar
conforme a la legislación vigente. No cabe, en consecuencia, atribuir a la
actuación de Colpensiones el calificativo de acto discriminatorio contra las
mujeres trans y menos de irrespeto por la identidad de género de personas
transgénero en materia pensional.

El resolutivo cuarto, por su parte, ordena a Colpensiones y a los fondos

privados de pensiones que adopten las medidas administrativas, protocolos y
lineamientos que resulten necesarios para precaver los riesgos de abuso al
derecho y fraude al sistema pensional derivados de los cambios de género. En
mi opinión, la adopción de tales medidas implica, necesariamente, determinar
los eventos en que se configura el abuso del derecho y el fraude al sistema
pensional por cuenta de dicha circunstancia. Dicha materia tiene reserva de
ley y es competencia exclusiva del Congreso de la República en virtud del
artículo 150 superior. Asignarle tal competencia a Colpensiones y a los fondos
privados desconoce su naturaleza y podría conllevar, inclusive, a que, ante el
vacío legal advertido frente a los efectos del cambio de género en materia
pensional, se genere una mayor desprotección de los derechos de las personas
trans.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado