Sentencia T 275/22

Referencia: Expediente T-8.585.986

Acción de tutela presentada por Mauricio

en nombre propio y en representación de su
hija Amalia en contra de Sanitas EPS

Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veintidós (2022)

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada

por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside– y Natalia
Ángel Cabo, y por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente:

SENTENCIA

Aclaración previa. Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015

(Reglamento de la Corte Constitucional), dado que el asunto de la referencia
involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de las personas
involucradas en el caso, esta Sala de Revisión emitirá dos copias del mismo
fallo. En consecuencia, en la versión que publique la Corte Constitucional en su
página web se sustituirán tanto el nombre de la niña, como el de su padre y el
de la mujer que la gestó, por unos ficticios.

En el trámite de revisión de la sentencia de única instancia emitida el 27 de

diciembre de 2021 por el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control
de garantías de Bogotá, a través de la cual se negó el amparo solicitado.

El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo

dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 18 de
marzo de 2022, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas escogió el
expediente para su revisión1.

I. ANTECEDENTES

1
La sala de selección estuvo integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera.
La selección de este caso obedeció a los criterios subjetivo (urgencia de proteger un derecho fundamental), y
objetivo (asunto novedoso y necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial).
1. Síntesis del caso. El señor Mauricio (en adelante, el accionante)2 solicitó
a la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de «licencia de paternidad por un
tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres en la
ley»3, con el fin de dedicarse al cuidado de su hija recién nacida en ese
momento. Como sustento de dicha solicitud, el señor Mauricio explicó a la EPS
que su hija había nacido mediante la figura de «gestación subrogada» y que, por
ende, él es «padre único y cabeza de familia»4. No obstante, la EPS únicamente
le autorizó licencia de paternidad por 14 días. En consecuencia, el señor
Mauricio presentó acción de tutela en contra de EPS Sanitas, por considerar que
la negativa de reconocerle la licencia de paternidad por el término que la ley
dispone para las licencias de maternidad (18 semanas) vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a
la familia y a la licencia de paternidad.

2. Contratos celebrados por el accionante. El 30 de septiembre de 2020, el

señor Mauricio celebró un contrato de prestación de servicios de salud de
tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética 5. En
virtud de este contrato, el centro médico se comprometió a «prestar un servicio
médico con el objetivo de lograr un embarazo», para lo cual realizaría «una (1)
fecundación in vitro con óvulos de donante»6. Así mismo, el accionante afirmó
que, el 19 de noviembre de 2020, celebró «contrato de maternidad subrogada»
con «la gestante subrogada» para que esta «gestara a [su] bebé hasta el
nacimiento»7. Al respecto, explicó que la «gestante subrogada» «no tiene
ningún vínculo genético con la menor [de edad]»8.

3. En ejecución de los mencionados contratos, el 16 de diciembre de 2020

el centro de fertilidad contratado realizó un tratamiento de fecundación in vitro
y el 22 de febrero de 2021 transfirió un embrión a la gestante subrogada
Lorena9.

4. Nacimiento y registro de la Amalia. El 3 de noviembre de 202110, la

señora Lorena dio a luz, por «parto vaginal»11, a Amalia, quien fue registrada
ese mismo día con el señor Mauricio como único padre12. De acuerdo con la
información suministrada por la EPS Sanitas a la cual está afiliada la señora

2
Esta indicación se hace con el único fin de facilitar la lectura de la presente sentencia, sin desconocer que la
acción de tutela fue presentada por el señor Mauricio con el fin de buscar la protección de sus derechos
fundamentales y los de su hija menor de edad.
3
Folio 10 del expediente digital.
4
Ib.
5
Cfr. respuesta al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022.
6
Contrato de ovodonación, aportado por el accionante al responder el auto de pruebas del 25 de mayo de 2022.
7
Escrito de tutela, folio 2 del expediente digital.
8
Ibidem.
9
Folio 11 del expediente digital, certificación expedida por el centro médico de fertilidad.
10
Para el momento en que ocurrió el nacimiento, el embarazo estaba en la semana 38.6 (Folio 30 del expediente
digital).
11
Folio 2 de la respuesta de la EPS Sanitas al auto de pruebas de 25 de mayo de 2022.
12
Folio 9 del expediente digital.

2
Lorena13, «las tres fases del parto (dilatación, expulsión y alumbramiento), así
como el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar
complicaciones»14.

5. Solicitud de extensión de la licencia de maternidad. En su escrito de

tutela, el accionante sostiene que «[su] actual empleador […] radicó la solicitud
de licencia de paternidad de acuerdo con el número de radicado 57330590, sin
embargo, en la radicación no dejó especificar que se trató de solicitar un tiempo
equivalente al de la licencia de maternidad, ya que el sistema de la EPS [Sanitas]
alinea la solicitud al género masculino y automáticamente sólo reconoce quince
(15) (sic) días»15.

6. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2021, el señor Mauricio, en

ejercicio de su derecho de petición, solicitó a la EPS Sanitas, a la cual está
afiliado en el régimen contributivo, el trámite y el reconocimiento de «licencia
de paternidad por un tiempo equivalente al número de semanas que le es
otorgado a las madres en la ley, bajo la condición de ser padre único y cabeza
de familia, condición que declar[ó] [tener] bajo juramento»16. Junto con dicha
solicitud, el accionante aportó (i) certificación expedida por el centro médico de
fertilidad en el que se indica que, en atención a la solicitud del señor Mauricio,
«se realizó tratamiento de fecundación in vitro con transferencia de embrión el
22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena». En la certificación
también se señala que, producto de dicha transferencia, «se logró embarazo
diagnosticado con prueba de embarazo positiva el día 04 de marzo de 2021» y
que la señora Lorena estaba «en seguimiento de acompañamiento psicológico
[…] con última visita el 14 de octubre de 2021»17, y (ii) copia del registro civil
de la niña Amalia, en el que figura el señor Mauricio como único padre.

7. Respuesta de Sanitas EPS a la solicitud de extensión de la licencia de

maternidad. El 2 de diciembre de 2021, la EPS Sanitas informó al accionante
que, «[r]evisado y validado el cumplimiento de requisitos, se [autorizó] la
liquidación de las incapacidades por enfermedad general, con certificado No.
57330590». Así mismo, indicó que «dio alcance al área de tesorería quienes
informaron que la incapacidad por enfermedad general anteriormente
relacionada será cancelada el día 17-12-2021 por transferencia electrónica a la
cuenta bancaria radicada por su empleador ante EPS SANITAS»18.

13
Cfr. Folio 30 del expediente digital.
14
Ib.
15
Folio 3 del expediente digital.
16
Folio 10 del expediente digital.
17
Folio 11 del expediente digital. Dicha certificación fue expedida el 29 de octubre de 2021.
18
Folio 12 del expediente digital. A su vez, el 16 de diciembre de 2021, después de radicada la acción de tutela,
la EPS Sanitas remitió al actor un documento en el que dio alcance a la solicitud del 18 de noviembre de 2021.
En este le explicó que no conocía la procedencia del óvulo de la gestante, por lo que sin conocer este dato no
era posible afirmar, según lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se estuviera ante
un caso de maternidad subrogada. Además, afirmó que el accionante no acreditó que en este caso se estuviera
ante un supuesto contemplado por la normativa vigente para hacer extensiva al padre la licencia de maternidad
(Folios 12 y 25-27 del expediente digital).

3
8. Solicitud de tutela. El 10 de diciembre de 2021, el señor Mauricio, en
nombre propio y en el de su hija menor de edad, Amalia, interpuso acción de
tutela en contra de la EPS Sanitas. Fundamentó su solicitud en que la entidad
demandada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad, al
no hacerle extensiva la licencia de maternidad a pesar de ser padre único de su
hija Amalia. El actor también afirmó que, debido a que la EPS solo le reconoció
14 días de licencia de paternidad, tuvo que cumplir con sus obligaciones
laborales, en desmedro de la calidad de vida de su hija recién nacida, y que se
le privó de las 18 semanas que le habrían permitido compartir con la bebé y
protegerla en esa primera etapa de su desarrollo.

9. En consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada

(i) reconocer «la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la
licencia de maternidad, es decir, 18 semanas»; (ii) el pago en máximo diez días
calendario a su empleador, y (iii) que las 16 semanas que no pudo disfrutar
inicien «a partir del momento de la comunicación de su decisión», considerando
que se ha visto obligado a continuar laborando.

10. Admisión de la acción de tutela. El 14 de diciembre de 2021, el Juzgado

51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá admitió la
acción de tutela presentada por Mauricio en contra de Sanitas EPS y avocó su
conocimiento. Además, corrió traslado del escrito de tutela y de sus anexos a la
entidad accionada, para que diera respuesta a los hechos y pretensiones
expuestos por el accionante19.

11. Respuesta de Sanitas EPS. Mediante escrito de 16 de diciembre de

202120, la EPS Sanitas solicitó declarar improcedente la acción de tutela «toda
vez que no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales al señor
Mauricio»21. Asimismo, solicitó «la vinculación de la ADRES», para que, en
caso de ampararse los derechos del accionante, se «ordene a la ADRES el
reembolso del 100% del valor de la licencia que [se] pague en virtud del
cumplimiento de la orden judicial»22.

12. En su respuesta, Sanitas EPS afirmó que, (i) de conformidad con el

artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, «validó y expidió licencia de paternidad […],
por 14 días» a favor del accionante, desde el 3 al 16 de noviembre de 202123, y
(ii) la señora Lorena solicitó una licencia de maternidad, que fue reconocida por
la accionada24. De igual forma, sostuvo que (i) «para que la práctica de la
maternidad subrogada no sea contraria al ordenamiento jurídico colombiano, es
necesario que la mujer que gesta y da a luz no aporte sus óvulos, de lo contrario
19
Folio 14 del expediente digital.
20
Folios 33 a 39 del expediente digital.
21
Folio 38 del expediente digital.
22
Folios 38 a 39 del expediente digital.
23
Folio 33 del expediente digital.
24
Folio 36 del expediente digital.

4
constituirá trata de seres humanos» 25, y (ii) la maternidad subrogada no implica
que el padre adquiera derecho a la licencia de maternidad, porque este derecho
es de la madre biológica26.

13. Así, para la EPS Sanitas, en el presente caso, no es posible extender la

licencia de maternidad al accionante, porque «no existe certeza respecto de la
procedencia del óvulo» que dio origen al embrión27. Además, según la
accionada, el accionante no acreditó ni afirmó ser el padre adoptivo de la bebé
ni estar a su cargo a causa de enfermedad o muerte de la madre28. De ahí que, a
su juicio, «no procede la extensión de la licencia de maternidad al [accionante],
encontrándose dicho derecho en cabeza de la señora Lorena, quien […] realizó
la radicación de la documentación para el reconocimiento de la licencia de
maternidad»29.

14. Sentencia de única instancia. Mediante sentencia del 27 de diciembre de

2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control de garantías de
Bogotá acogió en su integridad los argumentos presentados por la EPS Sanitas
y negó el amparo solicitado. El juez consideró que (i) existe «déficit normativo»
en relación con el presente caso; (ii) «la maternidad subrogada no implica que
el padre adquiera el derecho a la licencia de maternidad»; (iii) la licencia de
maternidad «se encuentra en cabeza de la madre biológica»; (iv) esta prestación
solo puede extenderse «a la madre o padre adoptante, o al padre que quede a
cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por enfermedad o muerte» y, por
último, (v) el accionante no acreditó estar en alguna de las referidas situaciones
excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia
de la madre biológica, al padre. Esta decisión no fue impugnada.

Actuaciones en sede de revisión

15. Decreto de pruebas, vinculación y reserva de identidad. Mediante auto
de 25 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora vinculó a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (ADRES) y a la señora Lorena, ordenó «guardar la reserva de la
identidad» de las partes en el presente caso y decretó la práctica de pruebas.

16. En concreto, «con el objeto de (i) aclarar algunas circunstancias

particulares del asunto sometido a revisión y (ii) contar con mayores elementos
de juicio para resolverlo», requirió:

i. Al accionante y a la señora Lorena, con el objetivo de esclarecer de dónde

había provenido el óvulo con el que se había realizado el procedimiento
de fecundación in vitro en este caso, quién estaba a cargo de la menor y
cuáles eran las condiciones socioeconómicas de los requeridos;

25
Ibidem.
26
Ibidem.
27
Folio 26 del expediente digital.
28
Folios 36 y 37 del expediente digital.
29
Folio 37 del expediente digital.

5
 ii. A las especialidades en Ginecología y Obstetricia de las facultades de
medicina de las universidades Nacional, del Bosque y del Rosario, y a la
Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, con el fin de que
informaran cuál es el tiempo promedio que requiere una mujer para
recuperarse de un parto natural y de una cesárea, y
iii. A la EPS Sanitas para que explicara el tipo de parto y las condiciones
médicas de la señora Lorena, en cuanto al nacimiento de la menor
Amalia.

17. Respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas. Mediante oficio de 1° de

junio de 2022, el representante legal para temas de Salud y Acciones de tutela
de Sanitas EPS informó que (i) el nacimiento de Amalia «ocurrió por parto
natural (vía vaginal)»30 y (ii) «las tres fases del parto (dilatación, expulsión y
alumbramiento), así como el puerperio inmediato, se desarrollaron con
normalidad y sin presentar complicaciones31.

18. Respuesta del accionante al auto de pruebas. Por medio de correo

electrónico de 3 de junio de 2022, el accionante informó que la señora Lorena
(i) «no fue la donante del óvulo con el que se realizó el procedimiento de FIV
(fecundación in vitro) con transferencia embrionaria de [su] hija Amalia», sino
que (ii) ella «solo [lo] apoyó como madre subrogada»32. Explicó que, la
fecundación in vitro se llevó a cabo «mediante la técnica de ovodonación», es
decir, «se trató de un óvulo donado, cuyo origen es totalmente desconocido para
[él]»33. De igual forma, indicó que sus ingresos provienen de su trabajo como
profesor universitario de tiempo completo y que su núcleo familiar está
conformado «por [su] hija Amalia, con quien viv[e]», pero también «hacen
parte de [su] núcleo familiar y residen cerca a [él], [sus] padres […] y [su]
hermana»34.

19. También señaló que, desde el día del nacimiento de su hija, él ha sido su
«principal cuidador», tanto en la clínica cuando nació, como «posteriormente
en [su] hogar»35. De allí que sea él quien «vela por su alimentación con tetero
y alimentación complementaria, asistencia a citas médicas, horas de sueño,
juegos, etc.», actividades que «llev[a] a cabo a diario, a excepción del momento
en que [se] encuentra trabajando»36. Así, «en los momentos en que no pued[e]
cuidar a [su] hija cuent[a] con el apoyo de una niñera […] y de [su] madre para
el cuidado de la bebé»37.

30
Expediente digital, respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022. Para sustentar esta
afirmación, la EPS aportó extracto de la historia clínica en la que consta el reporte de la Clínica Colombia, IPS
que atendió el parto.
31
Ibidem.
32
Expediente digital, respuesta del señor Mauricio al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022.
33
Ibidem.
34
Ibidem.
35
Ibidem.
36
Ibidem.
37
Ibidem.

6
20. Respuestas Universidad del Rosario y de la Universidad Nacional de
Colombia al auto de pruebas. Mediante escritos de 31 de mayo y 3 de junio de
2022, los directores del Departamento de Ciencias de la Reproducción de la
Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario y del
Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional,
respectivamente, coincidieron en afirmar que, en condiciones normales38, seis
(6) semanas son suficientes para la recuperación de la mujer en el evento de
parto vaginal39, entendida dicha recuperación como el regreso del útero a sus
valores previos al embarazo.

21. De manera particular, la Universidad Nacional explicó que, si todo es

normal, el útero también va a estar «recuperado después de la cesárea en 6
semanas», pero la recuperación de la cicatriz ocurre entre 4 y 12 semanas,
dependiendo de si «se forma queloide» o no40. A su vez, la Universidad del
Rosario indicó que el «tiempo requerido para una paciente con embarazo de 38
semanas y después de ser desembarazada por cesárea es igual a los descritos en
la pregunta anterior, siempre y cuando la evolución sea normal» 41. Sin embargo,
destacó que «la probabilidad de sangrado y de infección después de una cesárea
es mayor que la probabilidad de estas complicaciones después de un parto
vaginal»42.

22. Respuesta de la ADRES al auto de pruebas. Mediante escrito remitido el

3 de junio de 2022, la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES solicitó (i)
«declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ADRES y negar
el amparo solicitado por el accionante en lo que tiene que ver con la [ADRES]»
(destacado propio del original) y (ii) «vincular al Ministerio de de Salud y
Protección Social en el presente trámite, en tanto le corresponde en su condición
de órgano rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud la
determinación de políticas públicas y la reglamentación de casos como el

38
«El puerperio se puede ver afectado por complicaciones propias del parto adquiriendo connotaciones
patológicas dada por infecciones (endometritis, mastitis, infección urinaria) que pueden requerir tratamiento
con antibióticos de manera ambulatoria o intrahospitalaria para evitar su progreso hasta infección generalizada
(sepsis) e incluso la muerte». Concepto Universidad del Rosario, pág. 2.
39
De acuerdo con el concepto de la Universidad del Rosario, «aunque la duración puede variar de una mujer a
otra por circunstancias personales o particulares, la duración de este periodo se ha estandarizado en un lapso de
cuatro a seis semanas, que en cualquiera de sus dos límites es suficiente para una recuperación completa en el
caso de parto vaginal o por vía cesárea». A su vez, la Universidad Nacional explicó que «después del parto
sobreviene un nuevo periodo que los médicos llama[n] EL PUERPERIO», que coloquialmente se conoce como
«la dieta». «Este periodo generalmente duras 6 semanas» y, biológicamente, corresponde al «tiempo que dura
el aparato reproductor femenino para retornar gradualmente a su estado previo al embarazo. Esto quiere decir
que el tamaño uterino se recupera en el término de 4 a 6 semanas». Asimismo, indicó que «si la mamá no
expresa la dimensión de la lactancia, ósea (sic) que no amamanta a su hijo; el útero, la glándula mamaria y sus
ciclos ovulatorios han recuperado sus valores previos al embarazo en 6 semanas». Así, en caso de que la mujer
amamante a su hijo «la recuperación de la mama previa al embarazo termina cuando se termina la lactancia, [es
decir], entre 1 y 2 años» y, si la lactancia es exclusiva la mujer está en estado anovulatorio, por lo que «la
recuperación del ovario expresada por la reaparición de la ovulación después del embarazo, el parto y el
puerperio, depende del tiempo de lactancia».
40
Concepto Universidad Nacional, pág. 2.
41
Concepto Universidad del Rosario, pág. 2.
42
Ibidem.

7
presente, el cual no se ajusta de manera expresa a la normativa vigente»43.

23. De igual forma, la entidad sugirió que «la forma más adecuada de darle
solución al caso concreto, esto es reconocerle a la señora LORENA una
incapacidad médica por el tiempo que se estime necesario para su
recuperación física, y al padre MAURICIO reconocerle la licencia de
maternidad completa por el tiempo de 126 días» (destacado propio del original)
y solicitó a la Corte «tener en cuenta la sugerencia expuesta»44. Sustentó esta
propuesta en las siguientes razones:

i. El objeto primordial de la licencia de maternidad es garantizar un tiempo

destinado a la «recuperación física de la madre» y «al cuidado del
menor». Estas dos finalidades u objetos de la licencia de maternidad «se
emplazan en personas diferentes»45. De un lado, la recuperación física
corresponde a la madre que «gestó a la criatura» y, de otro lado, «el
cuidado del menor en los padres que reciben al recién nacido»46.

ii. El parto puede asimilarse «a cualquier otro procedimiento médico que

genere una necesidad de recuperación», por lo que «podría reconocerse
la incapacidad a la gestante y, al mismo tiempo, respetar la esencialidad
de la licencia permitiendo al padre que materialmente cuida al menor
recibir la totalidad de la prestación»47.

iii. En criterio de la ADRES, su propuesta no «generaría un traumatismo

administrativo, en tanto ya existen las vías técnicas para reconocer a la
EPS ambos conceptos»48. En este sentido, explicó que, si se concluye que
«el reconocimiento efectuado por parte de la ADRES a la EPS carece de
causa», porque no era procedente «el reconocimiento de la licencia de
maternidad a la madre biológica, le corresponde a la EPS efectuar la
devolución de estos recursos, para lo cual cuenta, entre otros, con la
posibilidad de realizar la corrección de [las] licencias aprobadas»49.

24. La entidad también explicó que, en caso de atenderse su sugerencia

(reconocimiento de incapacidad médica a la señora Lorena y de licencia de
maternidad ‒126 días‒ al señor Mauricio), «la EPS debe devolver al Sistema
General de Seguridad Social en Salud los recursos de la licencia de paternidad
que le fueron reconocidos por la ADRES ‒so pena de la concurrencia de la
licencia de paternidad y maternidad en el mismo afiliado‒ y solicitar el
reconocimiento, posterior a su pago, de la licencia de maternidad (en

43
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, págs. 16 a 17.
44
Ibidem.
45
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 15.
46
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, págs. 15 a 16.
47
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 16.
48
Ibidem.
49
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 14. En este punto, la ADRES remitió «a la
estructura 2.1 de la Nota Externa 5212 de 2012» del Ministerio de Salud y Protección Social.

8
condiciones similares a las que se presenta en el caso de padre adoptante) para
el señor Mauricio»50.

25. No obstante, la ADRES señaló que «[la decisión] de la EPS SANITAS

respecto del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad» al accionante
«fue […] ajustada de acuerdo al marco normativo y regulatorio de
reconocimiento y pago de las licencias de paternidad», porque «para reconocer
las prestaciones económicas se debe dar cumplimiento a las disposiciones
normativas»51.

26. En su respuesta, la ADRES también informó que (i) «[l]a EPS reportó
como fecha de inicio de la licencia [de maternidad] el día 23 de octubre de
2021» en favor de la señora Lorena «como afiliada cotizante, en calidad de
trabajadora independiente con un Ingreso Base de Cotización -IBC de 1
SMLMV», y, (ii) «[a]l cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 780
de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura 2.7-, estos cobros fueron
aprobados y reconocidos a la EPS en los procesos antes referidos»52.

27. Asimismo, informó que (i) «la licencia de paternidad correspondiente al

señor Mauricio fue presentada por EPS SANITAS como recobro ante la
ADRES por 14 días por valor de $3.166.073 en el proceso de enero 2022, la
cual fue aprobada y reconocida a la EPS»53; (ii) la EPS «reportó como fecha de
inicio de la licencia el día 03 de noviembre de 2021, lo cual corresponde con el
registro civil de nacimiento de la menor» y, (iii) «[a]l cumplir con los requisitos
señalados en el Decreto 780 de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura
2.7-, este cobro fue aprobado y reconocido a la EPS en el proceso antes
referido»54.

28. Auto que decreta pruebas y niega vinculación. Por medio de auto de 10
de junio de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a la señora Lorena para
que respondiera a (i) las preguntas formuladas mediante el auto del 25 de mayo
de 2022, y a (ii) nuevas preguntas relacionadas con la solicitud de
reconocimiento y pago de licencia de maternidad que habría presentado ante
Sanitas EPS, así como sus fuentes de ingreso y conformación de su núcleo
familiar.

29. Asimismo, requirió a Sanitas EPS para que (i) explicara cuál es el proceso
para solicitar el reconocimiento de las licencias de paternidad y de maternidad;
(ii) aportara copia de la solicitud de licencia de maternidad que habría
presentado la señora Lorena y la documentación que aportó como soporte; (iii)

50
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, págs. 14 a 15.
51
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 15.
52
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, págs. 13 a 14. La entidad indicó que «[l]a licencia
de maternidad correspondiente a la señora Lorena fue presentada por EPS SANITAS, posterior a su pago, como
recobro ante la ADRES en dos fracciones, por 70 días por valor de $2.300.085 en el proceso de marzo 2022 y
por 56 días por valor de $1.840.068 en el proceso de abril de 2022».
53
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 14.
54
Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, pág. 14.

9
aportara constancia del pago de las licencias de paternidad y de maternidad en
el presente caso; (iv) informara el proceso que se surtió para la solicitud y
reconocimiento del pago de la licencia de maternidad en favor de la señora
Lorena, así como la fecha de inicio de esta, y (v) aportara copia de la solicitud
de desembolso presentada ante la ADRES por los dineros pagados por las
licencias de paternidad y de maternidad reconocidas en este caso.

30. De igual forma, requirió a la ADRES para que aportara copia de las
solicitudes presentadas por Sanitas EPS para el reembolso o la compensación
por el pago de las licencias de maternidad y de paternidad reconocidas y
pagadas en este caso. También, resolvió negar la solicitud de vinculación al
Ministerio de Salud y Protección Social presentada por la ADRES, en su
respuesta al auto de 25 de mayo de 2022.

31. Finalmente, ofició a las Secretarías Generales de la Cámara de

Representantes y del Senado de la República, para que informaran el estado del
trámite legislativo y remitiera el último texto oficial del proyecto de ley 113-
2021C, «[p]or medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien
constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe
su práctica, se frena la “cosificación de los bebés”, y se dictan otras
disposiciones», así como para que informaran sobre la actividad legislativa en
relación con la regulación de la «maternidad subrogada».

32. Respuesta de Sanitas EPS. La EPS accionada dio respuesta al auto de 10

de junio de 2022 de la siguiente manera:

Requerimiento Respuesta
EXPLIQUE ¿cuál es el proceso «Los trabajadores independientes deben radicar ante la EPS
que debe surtir un trabajador Sanitas las licencias allegando los documentos soportes (sic)
independiente o un empleador requeridos a través de los canales establecidos»:
para solicitar las licencias de - «Para los independientes se cuenta con dos canales de
paternidad y maternidad en radicación»: (i) «[r]adicación presencial en las oficinas o
favor de uno de sus puntos de atención de prestaciones económicas, que en el
trabajadores? En caso de que se caso de Bogotá corresponden a Clínica Colombia o Calle
deba hacer por medio de un 106» y (ii) «[r]adicación a través de la cuenta de correo
aplicativo electrónico, ¿cuáles electrónico [email protected]».
son los campos que se deben - Los soportes requeridos son: (i) «[r]egistro Civil de
diligenciar y las opciones que Nacimiento del menor», (ii) «[c]ertificación de edad
ofrece cada uno de tales gestacional de la madre a la fecha de nacimiento del menor»
campos? y (iii) «[p]rescripción médica». «Para estos dos canales la
radicación no se hace por ningún aplicativo electrónico».

La EPS no explicó el trámite que debían llevar a cabo los

empleadores para solicitar las licencias de sus trabajadores.
APORTE copia de la solicitud - «Radicación de licencia: La usuaria en calidad de
de la licencia de maternidad a independiente se acercó al punto de atención de Clínica
favor de la señora Lorena, así Universitaria Colombia donde radicó el 28/10/2021 la
como la documentación que licencia preparto».
sirvió de soporte para su - «Nuevamente se acercó a la oficina de Clínica Colombia el
reconocimiento y pago. En 10/12/2021 y radicó la licencia de maternidad para trámite.
concreto, los documentos a los Se adjuntan copias de los soportes presentados».
que hace referencia el numeral
La EPS adjuntó con su respuesta:

10
3 del artículo 236 del Código - La planilla de radicación de la licencia de maternidad en
Sustantivo del Trabajo. favor de la señora Lorena, con fecha de 10 de diciembre de
2021.
- «Incapacidad» por 126 días en favor de la señora Lorena,
desde el 3 de noviembre de 2021 hasta el 08 de marzo de
2022, suscrita por la médica obstetra.
- «Certificado de nacido vivo»
- Certificado de asistencia a control prenatal del 23 de octubre
de 2021, en el que se certifica «a quien corresponda» que la
señora Lorena «asist[ió] el día de hoy 23 de octubre de 2021
a las 11:00 a control prenatal, debe acudir regularmente a los
controles y al curso psicoprofiláctico (8 sesiones) puesto que
hacen parte de su auto cuidado. Cursa con embarazo de 38.0
semanas».
- Certificación de la clínica de fertilidad de 29 de octubre de
2021, en la que se indica que «se realizó tratamiento de
fecundación in vitro con transferencia de embrión el 22 de
febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena».
- Registro civil de la menor Amalia en el que consta el señor
Mauricio como único padre.
APORTE constancia del pago Adjuntó comprobantes de pago de las dos licencias.
de la licencia de maternidad a la
señora Lorena y de la licencia
de paternidad al señor
Mauricio.
INFORME ¿cuál fue el proceso - «En calidad de cotizante independiente no es necesario que
que se surtió para la solicitud, el usuario radique la Planilla de solicitud de reconocimiento
reconocimiento y pago de la económico».
licencia de maternidad a la - «En el caso de los independientes, y particularmente en este
señora Lorena? Sírvase indicar, caso, los soportes fueron allegados por la usuaria y se realiza
por ejemplo, si la solicitud fue el proceso de comprobación de derechos y requisitos, se
presentada directamente por la emite el certificado correspondiente y a través del sistema de
señora Lorena o por medio de información Beyond Health se liquida y autoriza el pago de
su empleador. las prestaciones económicas».
EXPLIQUE ¿cuándo inició el «El disfrute de la licencia de maternidad inicia a partir de la fecha
disfrute de la licencia de de inicio de la preparto en este caso puntual el día 23-10-2021».
maternidad por
parte de la señora Lorena?
INFORME ¿cuál fue el proceso - «Se recibieron los documentos soportes (sic) allegados por la
que se surtió para la solicitud, usuaria en el punto de atención de Clínica Colombia».
reconocimiento y pago de la - «Se realizó la comprobación de derechos y requisitos y se
licencia de maternidad a la emitió el certificado de licencia».
señora Lorena? - «Una vez se revisaron los soportes allegados por la usuaria y
se realizó el proceso de comprobación de derechos y
requisitos se emitió el certificado correspondiente y a través
del sistema de información Beyond Health se liquidó y
autorizó el pago de la prestación económica».
- «Como la usuaria está en calidad de independiente al
momento de tramitar la licencia esta queda liquidada para
pago».
APORTE copia de la solicitud «Se adjuntan soportes allegados por el área de compensaciones
presentada a la ADRES para el de la EPS Sanitas».
reembolso o compensación de
los dineros pagados por las
licencias de maternidad y de
paternidad a la señora Lorena y
al señor Mauricio,
respectivamente.

11
33. Respuesta de la Secretaría General de la Cámara de Representantes. La
Secretaría General de la Cámara de Representantes remitió su respuesta el 23
de junio de 2022. En particular, informó que (i) el proyecto de ley 113 de 2021
Cámara, «por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien
constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe
su práctica, se frena la “cosificación de los bebés”, y se dictan otras
disposiciones», se encuentra archivado, por no haberse tramitado dentro de una
misma legislatura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley
5 de 199255; (ii) para el periodo legislativo 2021 – 2022, no se tramitó ningún
otro proyecto de ley asociado a la «maternidad subrogada», y (iii) en los últimos
10 años se presentaron los siguientes cuatro proyectos de ley relacionados con
el tema de «maternidad subrogada»:

i. Proyecto de ley 202 de 2016 Cámara, por medio del cual se prohíbe la
práctica de la maternidad subrogada al ser una categoría de trata de
personas y explotación de la mujer con fines reproductivos 56. Fue
archivado, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992.

ii. Proyecto de ley 026 de 2016 Cámara, por medio del cual se prohíbe la
práctica de alquiler de vientres en Colombia por ser una categoría de
trata de personas y una explotación de la mujer con fines
reproductivos57. Fue archivado, de conformidad con el artículo 157 de
la Ley 5 de 1992.

iii. Proyecto de ley 186 de 2017 Cámara, por medio del cual se prohíbe la
maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para
prevenir esta práctica58. Fue archivado, de conformidad con el artículo
155 de la Ley 5 de 1992.

iv. Proyecto de ley 113 de 2021 Cámara, por medio de la cual se crea el
tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad
subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la
‘cosificación de los bebés’, y se dictan otras disposiciones 59. Fue
archivado, de conformidad con el artículo 208 de la Ley 5 de 1992.

34. Respuesta de la Secretaría General del Senado de la República. La

Secretaría General del Senado de la República remitió su respuesta el 24 de
junio de 2022. En particular, informó que en los últimos 10 años se presentaron
los siguientes cinco proyectos de ley relacionados con el tema de «maternidad
subrogada»:

55
A su respuesta, la Secretaría General de la Cámara de Representantes adjuntó la Gaceta 1331 de 2021 del
Congreso de la República en que se publicó la ponencia para primer debate del proyecto de ley en cuestión.
56
Publicado en la Gaceta 86 de 2016 del Congreso de la República.
57
Publicado en la Gaceta 554 de 2016 del Congreso de la República.
58
Publicado en la Gaceta 1025 de 2017 del Congreso de la República.
59
Publicado en la Gaceta 998 de 2021 del Congreso de la República.

12
 i. Proyecto de ley 241 de 2017 Senado – 026 de 2016 Cámara, por medio
de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en
Colombia y se reglamenta su práctica60. Fue archivado, de
conformidad con el artículo 157 de la Ley 5 de 199261.

ii. Proyecto de ley 070 de 2018 Senado, por medio de la cual se prohíbe
la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se
reglamenta en otros casos62. Fue archivado, de conformidad con el
artículo 153 de la Constitución Política.

iii. Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por medio de la cual se

reglamenta la reproducción humana asistida, la procreación con
asistencia científica y se dictan otras disposiciones63. Fue archivado,
de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 y 162 de la
Constitución Política.

iv. Proyecto de ley 118 de 2019 Cámara, por medio de la cual se prohíbe
la maternidad subrogada con fines de lucro y se establecen los
parámetros generales para la práctica de la maternidad subrogada
con fines altruistas64. Fue archivado, de conformidad con el artículo
190 la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constitución Política.

v. Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por medio de la cual se crea el

tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad
subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la
cosificación de los bebés y se dictan otras disposiciones65. Fue
archivado, de conformidad con el artículo 190 la Ley 5 de 1992 y 162
de la Constitución Política.

35. Respuesta de la ADRES. Mediante escrito enviado el 28 de junio de

2022, la ADRES respondió al auto de 10 de junio de 2022. Al respecto, indicó
que consultó «la base de datos COM_4023 en la tabla de licencias
incapacidades y la información presentada por las EPS» y, «de acuerdo a la
información de resultado del proceso ejecutado por la ADRES», adjuntó
«[como] evidencia el archivo de resultado del proceso de prestaciones el cual
contiene el registro aprobado conforme con la estructura establecida [por el
artículo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 2016]»66.

36. Respuesta de la señora Lorena. Vencido el término para responder, la

60
Radicado el 26 de julio de 2016.
61
La Secretaría del Senado de la República explicó en su respuesta que se negó en Plenaria la proposición con
la que termina el informe, 18 de septiembre de 2017.
62
Radicado el 1 de agosto de 2018.
63
Radicado el 27 de agosto de 2019.
64
Radicado el 13 de agosto de 2019.
65
Radicado el 3 de septiembre de 2020.
66
Respuesta de la ADRES al auto de 10 de junio de 2022, pág. 2.

13
señora Lorena guardó silencio67.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

Con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución y en

el Decreto 2591 de 1991, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de la referencia.

A. Análisis de procedibilidad, problema jurídico y metodología

37. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela. Previo a definir el

problema jurídico que deberá resolver la Sala, es necesario determinar si el caso
bajo estudio reúne los requisitos de procedencia de la acción de tutela. A
continuación, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos de
legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.

38. Legitimación en la causa. La acción de tutela sub judice satisface el

requisito de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva. De un
lado68, el accionante presentó la acción de tutela en nombre propio y el de su
hija menor de edad, respecto de lo cual se advierte que (i) ellos son los sujetos
sobre los que recae la decisión de Sanitas EPS de negar la extensión de la
licencia de maternidad, y son (ii) los titulares de los derechos fundamentales
cuya vulneración atribuye a la negativa de Sanitas EPS. Esto último sin
perjuicio de que la negativa de la EPS hubiere afectado de manera distinta los
derechos de cada uno de ellos; asunto que, de superarse el examen de
procedibilidad, deberá ser abordado en el análisis de fondo.

39. Por lo demás, la Sala destaca que en el expediente obra el registro civil
de la menor Amalia, en el que el señor Mauricio aparece como su padre único.
En ese sentido, teniendo en cuenta las razones precedentes y que en este caso
la acción de tutela la interpuso directamente el afectado en nombre propio y de
su hija menor de edad, el señor Mauricio está legitimado para promover la
67
Sin embargo, el 5 de julio de 2022, la señora Lorena envió a la Secretaría General de esta Corte correo
electrónico, por medio del cual respondió a las preguntas formuladas. Estas respuestas no serán tenidas en
cuenta para resolver el caso concreto, debido a que fueron recibidas de manera extemporánea (cfr. Sentencia T-
318 de 2021). No obstante, la Sala advierte que las respuestas de la señora Lorena coincide en lo sustancial y
relevante con la información aportada por el accionante y la EPS Sanitas.
68
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene la facultad para interponer la acción
de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre. Esto con el fin de reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados. La legitimación para el ejercicio de esta acción está regulada por el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991. Según esta norma, la tutela puede ser presentada (i) por la persona que vea vulnerados o amenazados
sus derechos fundamentales directamente; (ii) por la persona afectada, a través de su representante legal; (iii)
por persona afectada, por medio de su apoderado; (iv) por un agente oficioso de la persona afectada, y (v) por
el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, directamente.

14
acción de tutela bajo estudio.

40. De otro lado69, la acción de tutela se presentó en contra de Sanitas EPS.

Al respecto, la Sala observa que (i) las Entidades Prestadoras de Servicios de
Salud (EPS) tienen a su cargo el reconocimiento de las licencias de paternidad
y de maternidad; (ii) en calidad de afiliado, el accionante solicitó a Sanitas EPS
reconocer «la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia
de maternidad, es decir, 18 semanas»; (iii) solicitud que fue negada por Sanitas
EPS y, por último, (iv) dicha negativa es la que habría vulnerado los derechos
fundamentales invocados en el escrito de tutela del accionante y de su hija
menor de edad.

41. Inmediatez. La acción de tutela sub examine también satisface el requisito

de inmediatez70. En efecto, el accionante solicitó a la EPS Sanitas que le hiciera
extensiva la licencia de maternidad el 18 de noviembre de 2021. Esa solicitud
la respondió la entidad accionada el 2 de diciembre de 2021. Por su parte, el
señor Mauricio interpuso la acción de tutela el 10 de diciembre de 2021.

42. Además, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «el plazo para

reclamar la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad
por vía de acción de tutela es de un (1) año, contado a partir de la fecha del
parto»71. Esta exigencia específica también se cumple, por cuanto la bebé nació
el 3 de noviembre, es decir, tenía menos de un mes cuando su padre presentó la
acción de tutela.

43. Por lo tanto, teniendo en cuenta que desde la respuesta de la EPS Sanitas
‒que es el documento en el cual la accionada negó la extensión de la licencia
de maternidad al actor‒ y la presentación de la acción de tutela trascurrieron 8
días y que, en todo caso, la acción fue interpuesta antes de que la bebé cumpliera
un año, se cumple el requisito de inmediatez.

44. Subsidiariedad. La Sala considera que, en atención a las circunstancias

particulares del presente caso, la acción de tutela bajo estudio cumple con el
requisito de subsidiariedad, debido a que se enmarca en los escenarios
excepcionales en los cuales la jurisprudencia constitucional considera que esta
es procedente pese a que corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social, resolver las «controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten

69
El artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. A su vez,
el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión
de las autoridades, que haya violado, viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo
III de ese Decreto.
70
Aunque de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de
caducidad, la jurisprudencia ha establecido que solicitud debe formularse en un plazo razonable desde el
momento en el que se produjo el hecho vulnerador.
71
Sentencia T-489 de 2018. Al respecto, ver sentencias T-993 de 2003, T-368 de 2009 y T-503 de 2016, entre
otras.

15
entre los afiliados […] y las entidades administradoras o prestadoras»72.

45. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «la acción

de tutela resulta procedente, para solicitar el reconocimiento de la licencia de
maternidad, cuando su negativa amenace un derecho fundamental tanto de la
madre como de la persona adoptante, al igual que los derechos del recién nacido
o de los niños entregados en adopción»73. Sobre el particular, esta Corte ha
afirmado que está comprobado que la omisión en el reconocimiento y pago de
la prestación afecta el mínimo vital de la madre y su hijo o hija74. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido que debe
presumirse que el derecho al mínimo vital se vulnera cuando el padre o la madre
que reclama la licencia, dentro del año siguiente al nacimiento o adopción del
menor de edad, no tiene ingresos económicos diferentes a su salario mensual o
a que los recursos que devenga75.

46. Para la aplicación de esta presunción no es relevante la cuantía de los

ingresos o el nivel socioeconómico del padre o madre que solicita el
reconocimiento y pago de la prestación en cuestión76. Es decir, «la presunción
opera siempre que el juez constitucional valore que la falta del pago de la
licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo» 77, con
«independencia de si el salario de la madre [o padre] es mayor al salario mínimo
o si se trata de una persona de escasos recursos»78.

47. En suma, cuando el padre o madre que solicita la licencia de maternidad

tiene como única fuente de ingresos el salario que habría de ser cubierto por
dicha prestación, su no reconocimiento o falta de pago implica la vulneración
de su derecho al mínimo vital, lo cual, a su vez repercute negativamente en la
vida digna del accionante y de su hijo79.

48. En tales términos, la Sala constata que, en el presente asunto, procede la

aplicación de la presunción de afectación del mínimo vital. En efecto, el
accionante indicó que sus ingresos «provienen de su trabajo como profesor
universitario tiempo completo»80. Es decir, el sostenimiento del accionante y de
su hija recién nacida dependía exclusivamente del salario que recibe como
contraprestación por su trabajo como profesor universitario. Por esa razón, al

72
Artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sentencia T-
224 de 2021, destacó que «se debe tener en cuenta que -de cara a la modificación incorporada por el artículo 6º
de la Ley 1949 de 2019 a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia- a esta se le suprimió la
competencia para conocer del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del
empleador».
73
Sentencia T-172 de 2011. En este mismo sentido, ver las sentencias T-664 de 2002, T-136 de 2008, T-127 de
2009 y T-231 de 2009.
74
Cfr. Sentencia T-172 de 2011.
75
Ibidem.
76
Ibidem.
77
Sentencia T-224 de 2021. Cfr. Sentencias T-503 de 2006 y T-174 de 2011.
78
Ibidem. Cfr. Sentencia T-136 de 2008.
79
Cfr. Sentencia T-224 de 2021.
80
Respuesta del accionante al auto de 25 de mayo de 2022.

16
negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a su favor, el
accionante se vio en la obligación de «seguir cumpliendo [sus] tareas laborales,
en desmedro de la calidad de vida de [su] hija recién nacida [y] sus derechos»81.

49. En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso se encuentra

satisfecho el requisito de subsidiariedad, por cuanto el salario del accionante
constituye la única fuente ingresos para su sostenimiento y el de su hija menor
de edad, por lo que la negativa de hacerle extensiva la licencia de maternidad,
con el correspondiente pago, implica la afectación de su derecho al mínimo vital
que, a su vez, compromete la vida digna de la menor de edad.

50. Asimismo, someter al accionante y a su hija a acudir a la jurisdicción

ordinaria implicaría una carga desproporcionada, debido al mayor tiempo que
suponen los procesos laborales y a la necesidad de otorgar una respuesta judicial
pronta que permita verificar que tenía derecho a que se le hiciera extensiva la
licencia de maternidad para poder atender y cuidar a su hija en su primera etapa
de vida. A su vez, la falta de reconocimiento de la prestación también impediría
que el accionante y su hija pudieran disfrutar, de manera más pronta, del tiempo
remunerado que les brindaría la extensión de la licencia de maternidad,
necesario para construir y fortalecer su relación paternofilial.

51. Problema jurídico. Corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver

los siguientes problemas jurídicos:

i. ¿La negativa de extensión de la licencia de maternidad implicó la

vulneración de los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad del señor
Mauricio y de su hija menor de edad Amalia?

ii. ¿La EPS Sanitas vulneró el derecho de petición del señor Mauricio al no
dar respuesta de fondo a su solicitud de hacerle extensiva la licencia de
maternidad?

52. Sobre el segundo problema jurídico, la Sala estima pertinente aclarar que
el análisis sobre la eventual vulneración, por parte de la EPS accionada, al
derecho de petición del señor Mauricio obedece a que, si bien el accionante no
alegó esta posible vulneración en el escrito de tutela, el juez de tutela tiene
competencia «para interpretar la demanda y determinar el alcance del problema
jurídico, en aplicación del principio de informalidad y de [su] facultad […] para
proferir fallos ultra y extra petita»82.

53. Metodología. Para solucionar el problema jurídico propuesto, la Sala se

referirá a (i) el vacío legislativo sobre la figura de la «maternidad subrogada»;
(ii) el contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad, y (iii)
la posibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de

81
Folio 3 del expediente digital.
82
Sentencia T-167 de 2022. Cfr. Sentencia SU-245 de 2021.

17
conformidad con la ley y la jurisprudencia. Para finalizar, resolverá el caso
concreto.

B. Vacío legislativo sobre la «maternidad subrogada»

54. La Corte ha advertido sobre la necesidad de regular. Han sido varias las
oportunidades en que esta Corte ha puesto de presente la imperiosa necesidad
que existe de regular la «maternidad subrogada». El precedente principal que
existe sobre este tema está en la Sentencia T-968 de 2009. En esa oportunidad,
la Sala de Segunda de Revisión estableció que «[l]a doctrina […] ha puesto de
manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo,
la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de
este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los
actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes
conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes
involucradas». La Sala también advirtió que, «[d]entro de este contexto se ha
evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de
una serie de requisitos y condiciones”»83.

55. En otra ocasión, la Corte también afirmó que «[…] un cambio

encaminado a establecer como regla la inclusión de las técnicas de reproducción
asistida por parte del Sistema de Seguridad Social es, prima facie, del resorte
del legislador y, además, por las consecuencias jurídicas y presupuestales que
dicho giro podría suscitar, tampoco resulta conveniente que, al resolver casos
concretos, las Salas de Revisión de esta Corporación expidan órdenes de
alcance general que modifiquen la política pública y decidan, por anticipado,
todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una
discusión abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas asociados a
la fertilización in vitro y a las técnicas de reproducción asistida en general,
respecto de los cuales, incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento
interno»84.

56. Más adelante, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

advirtió que la ausencia de legislación no se predicaba únicamente respecto de
la figura de la «maternidad subrogada», sino también del uso de la fecundación
in vitro como técnica de reproducción asistida que involucra «cuestiones

83
Concretamente se refirió a «(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos
que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que
la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer
gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v)
que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del
embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la
mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos,
no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo
ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al
menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros»
(Sentencia T-968 de 2009).
84
Sentencia T-398 de 2016.

18
profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de
forma democrática, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se
desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una laguna
legislativa en Colombia»85.

57. En esa ocasión, la Corte fue enfática en afirmar que al vacío normativo
respecto de la «maternidad subrogada» se suma la ausencia de legislación en
relación con aspectos que están íntimamente ligados con esta figura, tales
como86: (i) «la donación de óvulos»; (ii) «la congelación de embriones
sobrantes»; (iii) «la filiación legal que resulta de la utilización de embriones
después de la muerte de los padres»; (iv) «la inexistencia de limitaciones o
protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de
las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad
subrogada” o “maternidad sustituta”»; (v) «lo relativo al registro de la identidad
de los donantes de espermatozoides u óvulos; (vi) «el número de descendientes
de cada donante», y (vii) «la obligatoriedad en que estarían las entidades
promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación
in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de óvulos».

58. Además, insistió en la necesidad de que el legislador regule los

procedimientos «para la implantación de óvulos fecundados en vientres
distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como
“maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”»87. Esto, sobre todo, teniendo
en cuenta que respecto de los contratos de maternidad subrogada debe existir
«un alto grado de intervención estatal», por cuanto en este «existe una
afectación directa sobre la dignidad humana»88.

59. En conclusión, esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la

imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su
obligación de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre
los aspectos que están directamente relacionados con esta figura. Además, el
vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica
que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que
las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación
de por medio.

60. La omisión del Congreso para legislar sobre el asunto. La Sala advierte
que en el Congreso de la República se han intentado tramitar por lo menos los
siguientes dieciséis proyectos de leyes relacionados con la maternidad
subrogada, desde 1998:

85
Sentencia T-316 de 2018.
86
Cfr. Ibidem.
87
Sentencia T-316 de 2018.
88
Sentencia C-602 de 2019.

19
 ¿Hacía referencia a las
Número del proyecto Estado licencias de paternidad
y maternidad?
Proyecto de ley 47/1998 Senado, por la Archivado de No
cual se dictan normas referentes a la conformidad con el
aplicación de los métodos científicos de artículo 190 de la Ley 5 de
procreación humana asistida, se 1992
modifican algunos artículos del Código
Civil y Penal y se dictan otras
disposiciones89.
Proyecto de ley 45/00 Senado, por la Archivado de No
cual se dictan normas referentes a la conformidad con el
aplicación de los métodos de artículo 190 de la Ley 5 de
procreación humana asistida, sobre el 1992
genoma humano de nuestra diversidad
étnica, se modifican algunos artículos
del Código Civil y se dictan otras
disposiciones90.
Proyecto de ley 029 de 2003 Cámara, por Archivado en primer No
el cual se modifica el ordenamiento civil debate, de conformidad el
regulando lo referente a procedimientos artículo 157 de la Ley 5 de
y técnicas de procreación humana 1992.
asistida y se dictan otras disposiciones91.
Proyecto de ley 100/03 Cámara, por Fue acumulado al No
medio de la cual se reglamenta la proyecto de ley 29 de
inseminación artificial en la legislación 2003 Cámara y archivado
colombiana y se dictan otras en primer debate, de
disposiciones92. conformidad con el
artículo 157 de la Ley 5 de
1992.
Proyecto de ley 196 de 2008 Cámara, por Retirado por el autor de No
medio del cual se reglamenta en todo el conformidad con el
territorio nacional la práctica de la artículo 155 de la Ley 5 de
gestación sustitutiva mediante las 1992.
técnicas de reproducción humana
asistida y se dictan otras disposiciones93.
Proyecto de ley 037 de 2009 Cámara, por Archivado de No
medio del cual se establecen conformidad con el
procedimientos para permitir en todo el artículo 190 de la Ley 5 de
territorio nacional la práctica de la 1992.
gestación sustitutiva en desarrollo de las
técnicas de reproducción asistida y se
dictan otras disposiciones.
Proyecto de ley 26 de 2016 Cámara, 241 Archivado en cuarto No
de 2017 Senado por medio del cual se debate, de conformidad
prohíbe la práctica de alquiler de
vientres en Colombia por ser una
categoría de trata de personas y una

89
Publicado en la Gaceta 143 de 1998 del Congreso de la República. Autor: Senador Miguel Pinedo Vidal.
90
Radicado el 30 de julio de 2000 y publicado en Gaceta 307 de 2000 del Congreso de la República. Autor:
Senador Miguel Pinedo Vidal.
91
Radicado el 21 de julio de 2003. Publicado en la Gaceta 354 de 2003 del Congreso de la República. Autor:
Representante Alonso Rafael Acosta Osio.
92
Radicado el 7 de septiembre de 2003. Publicado en la Gaceta 465 de 2003 del Congreso de la República.
Autores: Representantes Omar de Jesús Flórez, Vélez y Jesús Enrique Doval Urango y Senador Humberto de
Jesús Builes Correa.
93
Radicado el 3 de noviembre de 2008. Publicado en la Gaceta 771 de 2008 del Congreso de la República.
Autor: Jorge Ignacio Morales Gil.

20
 ¿Hacía referencia a las
Número del proyecto Estado licencias de paternidad
y maternidad?
explotación de la mujer con fines con el artículo 157 de la
reproductivos94. Ley 5 de 199295.
Proyecto de ley 202 de 2016 Cámara, por Archivado, de No
medio del cual se prohíbe la práctica de conformidad con el
la maternidad subrogada al ser una artículo 190 de la Ley 5 de
categoría de trata de personas y 1992.
explotación de la mujer con fines
reproductivos96.
Proyecto de ley 88 de 2017 Senado, por Archivado de No
medio de la cual se reglamenta la conformidad con el
reproducción humana asistida, la artículo 190 de la Ley 5 de
procreación con asistencia científica y se 1992
dictan otras disposiciones97.
Proyecto de ley 186 de 2017 Cámara, por Retirado por los autores No
medio del cual se prohíbe la maternidad de conformidad el artículo
subrogada con fines lucrativos y se crean 155 de la Ley 5 de 199299.
controles para prevenir esta práctica98.
Proyecto de ley 019 de 2018 Senado, por Retirado por el autor de No
medio de la cual se reglamenta la conformidad con el
reproducción humana asistida, la artículo 155 de la Ley 5 de
procreación con asistencia científica y se 1992.
dictan otras disposiciones100.
Proyecto de ley 70 de 2018 Senado, por Archivado de No
medio de la cual se prohíbe la conformidad con el
maternidad subrogada con fines de lucro artículo 190 de la Ley 5 de
en Colombia y se reglamenta en otros 1992
casos101.
Proyecto de ley 118 de 2019 Senado, por Archivado de No
medio de la cual se prohíbe la conformidad con el
maternidad subrogada con fines de lucro artículo 190 de la Ley 5 de
y se establecen los parámetros generales 1992
para la práctica de la maternidad
subrogada con fines altruistas102.
Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por Archivado, de No
medio de la cual se reglamenta la conformidad con el
reproducción humana asistida, la artículo 190 de la Ley 5
procreación con asistencia científica y de 1992 y 162 de la
Constitución Política.

94
Radicado el 25 de julio de 2016. Publicado en la Gaceta 554 de 2016 del Congreso de la República. Autores:
Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella y Representante Santiago Valencia González.
95
Acta de sesión Plenaria del Senado de la República del 12 de septiembre de 2017. Publicada en la Gaceta 52
de 2018 del Congreso de la República.
96
Radicado el 2 de septiembre de 016.Publicado en la Gaceta 86 de 2016 del Congreso de la República. Autores:
Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella y Representante Santiago Valencia González.
97
Radicado el 16 de agosto de 2017. Publicado en la Gaceta 713 de 2017 del Congreso de la República. Autores:
Senadores Luis Fernando Duque García y Armando Benedetti Villaneda.
98
Radicado el 7 de noviembre de 2017. Publicado en la Gaceta 1025 de 2017 del Congreso de la República.
Autores: Senadora María del Rosario Guerra y Representante a la Cámara Santiago Valencia.
99
Gaceta 216 de 2018 del Congreso de la República.
100
Radicado el 1 de agosto de 2018. Publicado en la Gaceta 543 de 2018 del Congreso de la República. Autor:
Armando Benedetti Villaneda.
101
Radicado el 1 de agosto de 2018. Publicado en Gaceta 576 de 2018 del Congreso de la República. Autores:
Senadores María del Rosario Guerra y Santiago Valencia.
102
Radicado el 13 de agosto de 2019. Publicado en la Gaceta 789 de 2019 del Congreso de la República.
Autores: Senadores María del Rosario Guerra y Santiago Valencia.

21
 ¿Hacía referencia a las
Número del proyecto Estado licencias de paternidad
y maternidad?
se dictan otras disposiciones103.
Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por Archivado de No
medio de la cual se crea el tipo penal que conformidad con el
sanciona a quien constriña a la mujer a artículo 162 de la
la maternidad subrogada con fines de Constitución Política.
lucro y se prohíbe su práctica, se frena la
‘cosificación de los bebés’, y se dictan
otras disposiciones104.
Proyecto de ley no. 113 de 2021 Cámara, Archivado de No
por medio de la cual se crea el tipo penal conformidad con el
que sanciona a quien constriña a la artículo 208 de la Ley 5 de
mujer a la maternidad subrogada con 1992
fines de lucro y se prohíbe su práctica, se
frena la ‘cosificación de los bebés’, y se
dictan otras disposiciones105.

61. El recuento anterior, permite a la Sala concluir que (i) desde 1998 se han
radicado por lo menos dieciséis proyectos de ley en los que se ha pretendido
regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de
iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv)
ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y/o
paternidad en el evento de maternidad subrogada.

C. Contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad.

Reiteración de jurisprudencia
62. Las licencias de maternidad y de paternidad son instituciones previstas
por la legislación laboral por medio de las cuales el padre o madre trabajadores
tienen derecho a disfrutar de cierto número de días remunerados, de tal suerte
que puedan «contar con los medios económicos que le[s] permitan velar por su
subsistencia y la de su menor hijo»106. Ambas tienen como fundamento último
y común el interés superior de la niñez107. Estas licencias propician las
condiciones adecuadas para garantizar el derecho fundamental de los niños,
niñas y adolescentes a recibir el cuidado y amor por parte de sus padres. En
otras palabras, materializan el artículo 44 de la Constitución Política, debido a
que, de un lado, el Estado estimula y propicia las conductas de cuidado a la
niñez y apoya su cumplimiento y, de otro lado, la familia tiene la posibilidad
real de brindar cuidado y amor al niño, niña o adolescente que recién llega a la

103
Radicado el 27 de agosto de 2019. Publicado en la Gaceta 832 de 2019 del Congreso de la República. Autor:
Senador Armando Benedetti Villaneda.
104
Radicado el 3 de septiembre de 2020. Publicado en la Gaceta 933 de 2020 del Congreso de la República.
Autores: Senadores María del Rosario Guerra y Santiago Valencia y Representantes a la Cámara Juan Fernando
Espinal y José Jaime Uscátegui.
105
Radicado el 21 de julio de 2021 y publicado en la Gaceta del Congreso 958 de 2021. Autores: Representantes
a la Cámara José Jaime Uscátegui Pastrana, Juan Fernando Espinal Ramírez, y los Senadores de la República
María del Rosario Guerra de la Espriella y Santiago Valencia González
106
Sentencia T-204 de 2008. Cfr. Sentencias T-224 de 2021, T-543 de 2006, entre muchas otras.
107
Sentencias C-383 de 2012, C-543 de 2010, C-174 de 2009 y C-273 de 2003

22
nueva familia108.

63. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad no es

un «beneficio caprichoso»109 o «premio […] que se concede al trabajador por
el simple hecho de la paternidad [o maternidad]», sino «una garantía del pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del niño»110. El acompañamiento de los
padres contribuye al fortalecimiento de «los vínculos paternofiliales»111 y, por
ende, al «desarrollo armónico e integral» de la niñez112, «que parte del concepto
de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la
Constitución)»113.

64. Así, las licencias de maternidad y de paternidad, aunque están inspiradas

en el interés superior de la niñez, también protegen los derechos e intereses de
las mujeres y hombres trabajadores que han decidido acompañar
responsablemente a su hijo o hija menor de edad desde el momento en el que
nace o llega a la familia114. Es decir, estas prestaciones, además de materializar
los derechos de la niñez, constituyen en sí mismas derechos fundamentales y
subjetivos de la madre y del padre115. El derecho fundamental de las madres y
padres trabajadores a disfrutar de las licencias de maternidad y paternidad tiene
sustento en los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política116.

65. Sobre el particular, esta Corte ha explicado que el reconocimiento de las

licencias de maternidad y de paternidad como derechos fundamentales de las
madres y de los padres se fundamenta en la dignidad humana (artículo 1° C.P.),
por cuanto «presupone la idea misma del padre como persona jurídica y moral,
sujeto de derechos, esto es, como ser humano digno, libre e igual, que tiene un
valor inherente a su condición de persona, el cual es inajenable e intransferible,
razón por la cual constituye siempre un fin valioso en sí mismo»117.

66. A su vez, el artículo 16 constitucional reconoce el derecho al libre

desarrollo de la personalidad y «establece el principio de autonomía de las
personas»118. Esta libertad comprende «la posibilidad de relacionarse con otros
seres humanos, de conformar una familia, y de reproducirse, procrear o

108
Cfr. Sentencias C-383 de 2012 y C-273 de 2003.
109
Sentencia C-174 de 2009. Reiterada en la Sentencia C-383 de 2012. En este sentido, en la Sentencia C-174
de 2009, la Corte sostuvo que el tiempo de la licencia remunerada de paternidad no debe ser destinado «al
jolgorio, ni a la celebración, sino para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atención a su
pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y conveniente asistencia al recién nacido».
110
Sentencia C-273 de 2003. Reiterada en la Sentencia C-383 de 2012.
111
Ibidem.
112
Ibidem.
113
Sentencia C-174 de 2009.
114
Cfr. Sentencia C-273 de 2003.
115
Cfr. Sentencias C-383 de 2012, C-663 de 2009, C-174 de 2009 y C-273 de 2003.
116
Cfr. Sentencia C-383 de 2012.
117
Sentencia C-383 de 2012.
118
Sentencia C-383 de 2012. El libre desarrollo de la personalidad implica «la posibilidad de que cada individuo
opte por su plan de vida y su modelo de realización personal conforme a sus intereses, deseos y convicciones,
siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional». Sentencia C-616 de 1997.
Reiterada en la Sentencia T-083 de 2021.

23
concebir hijos, así como de adoptar»119. El reconocimiento de las licencias de
maternidad y de paternidad contribuye a que quienes han decidido conformar
una familia y tener hijos lo hagan de manera responsable. Esto, sobre todo, si
se tiene en cuenta que el artículo 42 constitucional dispone que «el Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia», lo que implica que el
legislador debe propiciar las circunstancias adecuadas para que las madres y
padres trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar, para lo cual
resulta útil el reconocimiento de un periodo remunerado para brindar atención
y cuidado al hijo que recién llega a la familia120.

67. En consecuencia, las licencias de maternidad y de paternidad son

derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como de los
padres y madres, al tiempo que redundan en la protección de la familia y
representan el cumplimiento de varias normas constitucionales, a saber:
dignidad humana, artículo 1°; libre desarrollo de la personalidad, artículo 16;
protección integral de la familia artículo 42, y prevalencia de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, artículo 44.

68. Sin perjuicio de los elementos en común de las licencias de maternidad y

de paternidad que se acaban de señalar, cada una de ellas tiene ciertas
particularidades que las hacen distintas. Así, además de las disposiciones
constitucionales antes señaladas, la licencia de maternidad también se
fundamenta en «la obligación de tomar medidas encaminadas a favorecer
grupos discriminados y marginados (artículo 13 C. P.) y en […] [el] artículo 43
C. P., con arreglo al cual, debe garantizarse la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres, así como ha de proscribirse cualquier trato discriminatorio
edificado sobre la base del género»121.

69. De igual forma, la licencia de maternidad reconoce a la madre trabajadora

«un período destinado a [su] recuperación física […] y al cuidado del niño»122.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el tiempo de
licencia se asocia al lapso en el que la madre, al tiempo que se recupera de haber
dado a luz, le brinda el cuidado y el amor al recién nacido. Sin embargo, lo
anterior no implica que el tiempo reconocido por el legislador para la licencia
de maternidad sea exclusivo de las mujeres que han dado a luz a sus hijos. Por
el contrario, el mismo tiempo que la ley reconoce a las madres biológicas es
también aplicable a las madres adoptantes y, en ciertas circunstancias, a los
119
Sentencia C-383 de 2012. En esta sentencia, la Corte destacó que «una regulación legal que imponga una
restricción al reconocimiento de la licencia de paternidad a todos los padres por igual, sin una justificación
constitucionalmente válida, constituye una vulneración al libre desarrollo de la personalidad, derecho
fundamental de rango constitucional».
120
Cfr. Sentencias C-383 de 2012 y T-865 de 2008.
121
Sentencia C-543 de 2010. En esta sentencia, la Corte explicó que «[e]sta figura protectora en materia laboral
constituyó uno de los triunfos derivados del reconocimiento expreso –en el ámbito internacional de los derechos
humanos y, bajo su influjo, en los ordenamientos jurídicos internos–, de la situación de desventaja, de
discriminación y de marginamiento al que se han visto puestas las mujeres en el curso de la historia por
circunstancias conectadas con la maternidad, así como de la profunda repercusión restrictiva que de esa
compleja situación suele derivarse también para el goce efectivo de los derechos de la niñez».
122
Sentencias T-224 de 2021, T-489 de 2018, T-998 de 2008 y T-204 de 2008, entre otras.

24
padres.

70. De acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (CST),
modificado por la Ley 1822 de 2017, «[t]oda trabajadora [del sector público o
privado] en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18)
semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al
momento de iniciar su licencia»123. Para el reconocimiento esta licencia de
maternidad, «la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico»
en el que conste (i) «[e]l estado de embarazo de la trabajadora», (ii) «[l]a
indicación del día probable del parto» y (iii) «[l]a indicación del día desde el
cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto».

71. Como regla general, «[d]e las dieciocho (18) semanas de licencia
remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce a
menos que el médico tratante prescriba algo diferente» y es «incompatible con
la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última
por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma» 124. Al
respecto, el legislador dispuso que «[s]i por alguna razón médica la futura
madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2)
semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no
puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18)
semanas en el posparto inmediato»125.

72. En cuanto a la licencia de paternidad, inicialmente, el legislador previó

el reconocimiento de 8 días hábiles remunerados en favor del «esposo o
compañero permanente». No obstante, mediante la Sentencia C-383 de 2012,
la Corte declaró inexequible la referida expresión contenida en el artículo 236
del CST, por cuanto consideró que implicaba una limitación fundamentada en
«razones sospechosas»126 que vulneraba (i) el derecho a la igualdad (artículo 13
C.P.); (ii) el «derecho fundamental de los padres a la licencia remunerada para
asistir a sus hijos durante los primeros días de vida, que encuentra fundamento
en el principio de dignidad» (artículo 43 C.P.); (iii) el derecho «a la
conformación de una familia» (artículo 42 C.P.), y (iv) «el libre desarrollo de la
personalidad» (artículo 16 C.P.)127.

73. En la actualidad, el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021

123
El inciso 2 de este artículo dispone que «[s]i se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último
año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor».
124
Parágrafo 1 del artículo 236 del CST.
125
Sección (a) del numeral 6 del artículo 6 del CST.
126
Al respecto, la Corte explicó que «estos criterios de clasificación pueden calificarse de sospechosos, en
razón de que hacen depender la efectividad de un derecho fundamental en beneficio de sujetos de especial
protección, como los son los niños y niñas recién nacidos(as), de que el padre tenga la calidad legal o jurídica
de esposo o compañero permanente de la madre, o de que los recién nacidos sean hijos de la cónyuge o
compañera permanente del padre, excluyendo de este beneficio y discriminando a una gran cantidad de menores
que no son hijos de la cónyuge o compañera permanente del padre, o a los padres que no tienen la calidad de
esposos o compañeros permanentes» (Sentencia C-383 de 2012).
127
Sentencia C-383 de 2012.

25
(que modificó el artículo 236 del CST) establece que «el padre tendrá derecho
a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad». Asimismo, dispone
que «[l]a licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por
cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural
comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente
ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas».
Adicionalmente, esta ley creó las figuras de «licencia parental compartida» y
«licencia parental flexible de tiempo parcial».

D. Posibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de

conformidad con la ley y la jurisprudencia
74. Inicialmente, el Código Sustantivo del Trabajo (CST) previó la licencia
de maternidad para la madre biológica, sin contemplar su extensión a la madre
adoptante ni al padre biológico o adoptante. La Ley 24 de 1986 introdujo el
numeral 4 al artículo 236 del CST que dispuso que las garantías establecidas
para la madre biológica se hacen extensivas a la madre adoptante de «menor de
edad de siete (7) años de edad», para lo cual asimiló la fecha de parto a la de la
entrega oficial del menor de edad adoptado. Luego, la Ley 50 de 1990 mantuvo
la extensión de la licencia de maternidad a la madre adoptante con la restricción
de edad del adoptado y añadió como beneficiario de la extensión al «padre
adoptante sin cónyuge o compañera permanente»128. La Ley 755 de 2002
modificó el artículo 236 del CST, pero no alteró la redacción de su numeral 4.

75. Mediante la Sentencia T-1078 de 2003, la Sala Segunda de Revisión de

la Corte resolvió el caso en el que un padre que solicitó a su EPS la extensión
de la licencia de maternidad, debido a que su esposa y madre de su hija recién
nacida había fallecido a los pocos días de haber dado a luz, por lo que él debió
asumir en soledad el cuidado de su hija. Esta solicitud fue negada por la EPS,
con fundamento en que el artículo 236.4 del CST (modificado por el artículo
34 de la Ley 50 de 1990) solamente cobijaba a los padres adoptantes sin
cónyuge o compañera permanente.

76. En aquella oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales del

padre y de su hija recién nacida y, en consecuencia, ordenó a la EPS reconocer
en favor de este «la licencia a que se refiere el numeral 4°, del artículo 34 de la
Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la ley al padre adoptante
sin cónyuge o compañera permanente». Al respecto, consideró que «ante el
vacío en la legislación para el caso de padres biológicos sin cónyuge o
compañera permanente, no resultaba irrazonable la aplicación analógica del
artículo 34, numeral 4°, de la Ley 50 de 1990, […] pues en ese evento, se ha
debido tener en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el bienestar
de la menor en cuyo nombre se solicitaba dicha aplicación, máxime teniendo
en cuenta la existencia de un antecedente que prohijaba dicha aplicación», esto
es, el padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

128
Esta misma norma dispuso que «[e]stos beneficios no excluyen al trabajador del sector público».

26
77. En tales términos, mediante la Sentencia T-1078 de 2003, la Corte
consideró que, ante la muerte de madre biológica, el padre biológico tiene el
derecho a que se le extienda el reconocimiento de la licencia de maternidad, de
la misma manera en que la ley lo había previsto para el padre adoptante sin
cónyuge o compañera permanente.

78. Posteriormente, la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión

«del menor de siete (7) años de edad» contenida en el artículo 236 del CST,
modificado por la Ley 50 de 1990129 y, en la la Sentencia C-543 de 2010,
declaró inexequible dicha expresión. En particular, consideró que las
exclusiones de la extensión de la licencia de maternidad a ciertos padres o
madres que se encuentran en situaciones asimilables en favor de quienes el
legislador dispuso el reconocimiento de la extensión de la licencia de
maternidad vulneraban (i) el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.), y (ii) el
mandato previsto por el artículo 42 C.P. que «ordena reconocerle a todos los
hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a
la familia los mismos derechos e imponerles las mismas obligaciones».

79. De manera particular, explicó que la distinción inicialmente prevista por

el legislador para hacer extensiva la licencia de maternidad en razón a la edad
del hijo adoptado era «injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta
Política», pues desconocía que «el tiempo inicial de integración familiar es tan
decisivo en el proceso de adopción de niños o de niñas mayores de siete años,
como lo es en el caso de los niños y de las niñas menores de siete años»130. Por
lo tanto, además de no cumplir «con una finalidad legítima desde la perspectiva
constitucional», desconocía «la protección que ordena [...] la Constitución a los
intereses superiores de la niñez y […] [el] carácter amplio con que ha
interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en
concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos–»131.

80. Poco tiempo después, mediante la Sentencia T-172 de 2011, la Sala

Quinta de Revisión resolvió el caso de una mujer que recibió en adopción a una
niña de 12 años y a quien la EPS a la que estaba afiliada como cotizante le negó
la extensión de la licencia de maternidad, con fundamento en que la menor de
edad adoptada era mayor de 7 años. Además de reiterar la Sentencia C-543 de
2010, la sala de revisión destacó que para la extensión de la licencia de
maternidad en casos de adopción debía tenerse en cuenta la fecha de la entrega
oficial del menor de edad adoptado, mas no «momento en el que la sentencia
judicial que decrete la adopción sea inscrita en el registro civil y reemplace el
acta de nacimiento de origen». Lo contrario implicaría desconocer que la
licencia de maternidad «tiene como finalidad esa integración y adaptación
inicial a la nueva familia, […] puesto que se condicionaría a la duración del
129
Como se explicó, la Ley 50 de 1990 condicionó la extensión de la licencia de maternidad a la madre adoptante
o al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente a que el hijo adoptado fuera menor de siete años de
edad. Esta condición se mantuvo con las leyes 755 de 2002 y 1468 de 2011.
130
Sentencia C-543 de 2010.
131
Ibidem.

27
proceso de adopción que regularmente tiende a extenderse, momento para el
cual ya ha transcurrido la fase de contacto y ajuste inicial».

81. Ante esta jurisprudencia, la Ley 1468 de 2011 modificó el numeral 4 del
artículo 236 del CST en el sentido de eliminar la limitación a la edad del menor
de edad adoptado para la procedencia de la extensión de la licencia de
maternidad. A su vez, la Ley 1822 de 2017 cambió sustancialmente la redacción
del artículo 236.4 del CST. De un lado, eliminó la extensión de la licencia de
maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y, de otro,
incluyó como beneficiario de esta extensión al «padre que quede a cargo del
recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte»132.
Finalmente, la Ley 2114 de 2021 introdujo nuevas modificaciones al artículo
236 del CST. En relación con el numeral 4, mantuvo en lo esencial las
modificaciones de la última ley, pero agregó que la extensión de la licencia de
maternidad favorece al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de
la madre, no solo en caso de enfermedad o muerte de esta, sino también en caso
de abandono por parte de la madre.

82. Así las cosas, la redacción actual del artículo 236 del CST dispone que
«[t]odas las provisiones y garantías» previstas en este para la madre biológica
«se hacen extensivas» a (i) la madre adoptante o (ii) «al padre que quede a cargo
del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o
muerte», para lo cual la fecha del parto se asimila «a la de la entrega oficial del
menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del
nacimiento»133. La misma norma explica que cuando «la licencia materna se
extiende al padre en caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre,
el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración
equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior
al parto concedida a la madre».

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

83. Delimitación del caso. La Sala advierte que el presente caso versa sobre
la procedencia de la extensión de licencia de maternidad en favor del padre sin
esposa o compañera permanente cuya hija nació mediante la figura conocida
como «maternidad subrogada» o «alquiler de vientre», habida cuenta de que
este supuesto no está expresamente contemplado por la ley dentro de los casos
en los cuales la licencia de maternidad se hace extensiva al padre biológico134.
Lo anterior, aunado al hecho de que la EPS reconoció y pagó licencia de
maternidad a la «gestante subrogada».

132
De acuerdo con esta norma, en tales casos «el empleador del padre del niño le concederá una licencia de
duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la
madre».
133
Artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, «[p]or medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la
licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se
adiciona el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo, y se dictan otras disposiciones».
134
Ver sección D de las consideraciones generales de esta providencia.

28
A. La falta de regulación sobre la «maternidad subrogada» redundó en la
vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de su hija

84. La Sala considera que la ausencia de regulación de la maternidad

subrogada repercutió en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo
debía actuar en el asunto concreto. A su vez, la falta de reconocimiento de la
extensión de la licencia de maternidad, ocasionada por la omisión legislativa
absoluta respecto de la «maternidad subrogada», afectó el interés superior de la
niñez (artículo 44 C.P.) y vulneró los derechos fundamentales de los
accionantes a la igualdad (artículo 13 C.P.), al mínimo vital y a la «protección
integral de la familia» (artículo 42 C.P.), así como el derecho a la extensión de
la licencia de maternidad en favor del accionante.

85. La redacción actual del artículo 236.4 del CST dispone que la licencia
prevista para la madre biológica se hace extensiva «al padre que quede a cargo
del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o
muerte». Como quedó explicado135, esta disposición beneficia al padre que debe
asumir en soledad el cuidado del hijo recién llegado a la familia. Entendida esta
soledad como la ausencia temporal o permanente de la madre, ya sea a causa de
enfermedad, muerte o abandono por parte de esta, que le impiden brindar el
cuidado que necesita el hijo.

86. La Sala reconoce que las especialísimas circunstancias en las que se

encuentran el accionante y su hija no corresponden a aquellas previstas por el
legislador y la jurisprudencia constitucional en las que la licencia de maternidad
se hace extensiva al padre. Además, la Sala advierte que, teniendo en cuenta
que en el ordenamiento jurídico colombiano no está prohibida la gestación que
ocurre en el útero de una mujer que no es la madre, en los términos del artículo
6º de la Constitución Política136, este tipo de procreación está permitida137. A
partir de lo anterior, es claro que el legislador no contempló la extensión de la
licencia de maternidad para el supuesto en que un padre asuma en soledad el
cuidado de su hijo o hija engendrado a través de la maternidad subrogada, como
sucede en el caso concreto. En efecto, en este caso la madre de Amalia no ha
muerto, no está enferma y, en estricto sentido, tampoco la ha abandonado138. En
estos términos, teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la

135
Ibidem.
136
Este artículo establece que «[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes». En consecuencia, en ausencia de ley que prohíba la maternidad subrogada, esta está
permita.
137
Aunque en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la celebración de
convenios o acuerdos de «maternidad subrogada» cuando «la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos».
A su vez, en la Sentencia T-968 de 2009 la Corte advirtió que, si la gestante subrogada aportara su óvulo
«estaríamos frente a la hipótesis de la mujer que se compromete a entregar su hijo biológico a cambio de una
suma de dinero, la cual si está prohibida en nuestro ordenamiento por constituir trata de seres humanos». Esta
tesis también tiene sustento en el artículo 6 de la Constitución Política, que dispone que «los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes».
138
Ibidem.

29
menor de edad fue procreada, no existe madre alguna139.

87. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante alquiló un

vientre y, mediante la fecundación in vitro con transferencia embrionaria,
procreó a la menor de edad Amalia. En otras palabras, el accionante contrató a
una mujer para que prestara su cuerpo con el fin de implantar en su útero
embriones resultantes de la fecundación de óvulos de donante anónima con sus
espermatozoides. Por tanto, en tales circunstancias, no existe madre140.

88. Estas particulares circunstancias llevan a que el presente caso no se

subsuma en ninguno de los supuestos previstos por la ley e identificados por la
jurisprudencia constitucional en los que debe extenderse la licencia de
maternidad al padre. De un lado, en la actualidad, el artículo 236 del CST solo
contempla la extensión de la licencia de maternidad para el «padre que quede a
cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono
o muerte».

89. De otro lado, la jurisprudencia constitucional no ha resuelto un caso igual

al presente. En particular, cabe precisar que el caso que analiza la Sala en esta
oportunidad no se subsume en la regla fijada por la Corte en la Sentencia T-
1078 de 2003, según la cual el padre biológico cuya esposa o compañera
permanente y madre de su hijo o hija falleció tiene derecho a la extensión de la
licencia de maternidad141.

90. Por lo tanto, ante la laguna legislativa que existe sobre la materia y la
ausencia de regla jurisprudencial aplicable al presente caso, la Sala deberá
acudir a los principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico para
resolver en el caso concreto.

91. Aplicación del principio de igualdad. La Corte Constitucional ha

explicado en múltiples ocasiones que, en el ordenamiento jurídico colombiano,
la igualdad debe entenderse simultáneamente como un (i) valor, porque
139
Para comprender esta última afirmación, resulta importante reiterar que «[l]a maternidad, como proyección
de la solidaridad natural de la persona humana, no comprende, per se, un estado biológico a secas, sino una
actitud racional». Así, el acto de ser madre «supone una volición, es decir, un querer ser, y una manifestación
externa de ese querer [que] implica una actitud integral en función del bienestar del hijo» (Sentencia T-339 de
1994).
140
Cfr. Sentencia T-339 de 1994. Sobre el particular, el accionante informó que (i) la fecundación in vitro se
llevó a cabo «mediante la técnica de ovodonación», es decir, «se trató de un óvulo donado, cuyo origen es
totalmente desconocido para [él]» y (ii) la señora Lorena «solo [lo] apoyó como madre subrogada». (Ver
respuesta del accionante al auto de 25 de mayo de 2022).
141
En efecto, en la Sentencia T-1078 de 2003, la Corte sostuvo que, en virtud del interés superior de la niñez y
del principio de igualdad, debía extenderse la licencia de maternidad a un padre que enviudó pocos días después
de que su esposa hubiera dado a luz a su segunda hija. Sin embargo, este reconocimiento tuvo en consideración
que la madre de la bebé había fallecido y que la ley contemplaba la extensión de la licencia de maternidad al
padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Ninguna de estas dos circunstancias está presente en
este caso. Como quedó explicado, en el asunto sub judice no existe madre alguna, pues la mujer que dio a luz a
Amalia simplemente alquiló su vientre, sin asumir el rol de madre. Así, a diferencia de lo ocurrido en el caso
resuelto por la sentencia T-1078 de 2003, el señor Mauricio decidió asumir de manera exclusiva el cuidado de
su hija. Además, el artículo 236.4 del CST (a partir de la Ley 1822 de 2017) no contempla de manera expresa
la extensión de la licencia de maternidad en favor del padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

30
«reconduce a una norma que establece fines dirigidos a todas las autoridades
creadoras del derecho, en especial al Legislador»142; (ii) principio, porque «se
trata de un deber ser específico»143, y (iii) derecho, que se traduce en la
existencia de «deberes de abstención como la prohibición de discriminación y,
en obligaciones de acción, como la consagración de tratos favorables para
grupos en situación de debilidad manifiesta»144. Además, en el artículo 13 de
la Constitución Política, «[…] la igualdad contiene dos mandatos específicos:
de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes;
y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes
que ameriten una regulación diversa»145.

92. En sede de revisión la Sala pudo constatar que, en este caso, el accionante
decidió asumir en soledad el cuidado de su hija recién nacida teniendo en cuenta
que (i) en la solicitud de extensión de la licencia de maternidad, el accionante
afirmó «bajo juramento» que es «padre único y cabeza de familia»146, para lo
cual aportó como soporte certificación expedida por el centro médico de
fertilidad en el que consta que «se realizó tratamiento de fecundación in vitro
con transferencia de embrión el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada
Lorena» y que, producto de dicha transferencia, «se logró embarazo
diagnosticado con prueba de embarazo positiva el día 04 de marzo de 2021»147;
(ii) en el registro civil de nacimiento de la menor el accionante aparece como
único padre; (iii) la señora Lorena no es la madre de la menor Amalia, sino que
se limitó a gestarla y darla a la luz148, y (iv) el señor Mauricio ha asumido de
manera exclusiva el cuidado de la menor de edad desde el día en que nació.

93. A partir de los hechos probados, la Sala advierte que el actor decidió
voluntariamente ser padre y asumir el cuidado de su hija en soledad. Es decir,
por motivos diferentes a los previstos en la ley, el señor Mauricio asumió en
soledad el cuidado de su hija. Así, aunque las circunstancias en que está el
accionante no son exactamente iguales a las previstas por la ley y la
jurisprudencia, sí son, al menos, «“semejante[s]”, “asimilable[s]” o
“equiparable[s]” respecto de hechos o rasgos sobresalientes o relevantes»149, en
especial, en relación con el impacto en la garantía de los derechos de su hija.
Esto, por cuanto, salvo por la causa150, el accionante se encontraba en
condiciones asimilables a las del (i) «padre que qued[a] a cargo del recién
nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte» y (ii)
padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

142
Sentencia C-084 de 2020. En el mismo sentido, Sentencias C-250 de 2012.
143
Sentencias C-084 de 2020 y C-015 de 2014.
144
Sentencia C-084 de 2020.
145
Ibidem.
146
Folio 10 del expediente digital.
147
Folio 11 del expediente digital. Dicha certificación fue expedida el 29 de octubre de 2021.
148
Esto, debido a que la bebé fue engendrada con óvulo de donante anónima y, por tanto, la gestante
subrogada no tiene vínculo genético con la menor de edad.
149
Sentencia C-543 de 2010.
150
Esto es, que en este caso el supuesto es la extensión de licencia de maternidad al padre único por maternidad
subrogada

31
94. La Sala considera que, en el presente caso, en virtud del principio de
igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al
accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está
contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido
asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o
compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa
de muerte, enfermedad o abandono.

95. En todo caso, la Sala considera necesario recalcar que la situación de

desigualdad en la que quedó el demandante en el caso concreto al no acceder a
la extensión de la licencia de maternidad no fue generada por la decisión
arbitraria de la EPS accionada, sino que fue causada por la inexistencia de una
norma que regulara la materia, que dejó a la entidad demandada sin elementos
legales para conceder la licencia de paternidad al accionante. En otras palabras,
la negativa de la EPS de conceder la licencia de paternidad no fue caprichosa,
sino que obedeció a la aplicación de las reglas vigentes que regulan los
supuestos en que es dable extender la licencia de maternidad.

96. En consecuencia, la Sala concluye que el accionante se encuentra en una

situación no prevista por el legislador dentro de los supuestos en los cuales es
procedente extender los beneficios de la licencia de maternidad al padre, que
implicó la imposibilidad de la EPS para acceder a la solicitud de extensión de
dicha prestación. Sin embargo, en virtud del principio de igualdad y teniendo
en cuenta la omisión legislativa existente en relación con la maternidad
subrogada, es imperioso concluir que, en el caso sub judice, el accionante y su
hija deben recibir el mismo trato que la ley previó para padres trabajadores que
deben asumir en soledad el cuidado de su hijo o hija, aunque por una causa
diferente.

97. Aplicación del principio del interés superior de la niñez. Como quedó
expuesto previamente, las licencias de paternidad y de maternidad tienen como
fundamento último la garantía del interés superior de la niñez151. En este
sentido, conviene reiterar que «la presencia activa, participativa y permanente
del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido
asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al
cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral»152.

98. En consecuencia, con la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de

maternidad al actor originada en el vacío legislativo al que se ha hecho alusión
a lo largo de esta sentencia, se privó a la menor de edad del derecho del que
debió haber gozado de contar con un tiempo exclusivo para construir un vínculo
con su padre que trasciende, por mucho, los momentos que comparte un hijo o
hija con su cuidador principal cuando este debe cumplir con sus obligaciones
laborales. De tal suerte que, en el presente caso, con fundamento en el principio
151
Ver párrafos 62 a 72.
152
Sentencia C-273 de 2003.

32
del interés superior de la niñez, la Sala considera que, pese al vacío legislativo
existente, es procedente extender el beneficio de la licencia de maternidad al
accionante, para garantizar el derecho de la menor de edad Amalia a recibir
cuidado y amor por parte de su padre (artículo 44 C.P.).

99. La EPS Sanitas no vulneró el derecho a la extensión de la licencia de

maternidad del accionante. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que
las licencias de maternidad y de paternidad constituyen auténticos derechos
subjetivos y fundamentales de los padres trabajadores153. En el presente caso,
la Sala constata que la capacidad y disposición para brindar el cuidado y el amor
a la menor de edad Amalia ‒uno de los fines de la licencia de maternidad‒ fue
asumida exclusivamente por el accionante. Sin embargo, aunque es claro que
el accionante decidió asumir en soledad el cuidado de su hija recién nacida, sus
particulares circunstancias no están contempladas por la legislación para que
proceda la extensión de la licencia de maternidad. En consecuencia, la decisión
de la EPS de negar la solicitud de extensión de esta prestación no desconoció el
derecho del actor a disfrutar de la licencia de maternidad, porque conforme a la
legislación en vigor el señor Mauricio no tiene derecho a la extensión de esta
prestación.

100. Sin perjuicio de lo anterior, como se explicó (párr. 91 al 98), en virtud de

los principios de igualdad y del interés superior de la niñez, en el caso concreto
resulta procedente que esta Sala, en su calidad de juez de tutela, extienda los
beneficios de la licencia de maternidad en favor del actor.

101. Garantía de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones

dignas. Como quedó expuesto al analizar el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad (párrs. 45 a 50), el reconocimiento de la licencia de maternidad,
en este caso mediante la extensión de esta prestación, tiene una relación
inescindible con el derecho al mínimo vital. Esto porque «la licencia por
maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho
fundamental a la subsistencia»154. En el caso sub judice, el accionante informó
que los recursos con los que garantiza su sostenimiento y el de su hija provienen
de su trabajo como profesor universitario de tiempo completo. Por tanto, se
reitera, debe presumirse «la vulneración del derecho al mínimo vital» cuando
el padre que reclama la licencia «no tiene ingresos económicos diferentes a su
salario mensual»155. A su vez, la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de
maternidad al accionante con su correspondiente pago, comprometió la vida en
condiciones dignas de la menor de edad156.

102. Así las cosas, teniendo en cuenta que, como se explicó, en virtud del
principio de igualdad y del interés superior de la niñez, en el presente caso

153
Cfr. Sentencias C-383 de 2012, C-663 de 2009, C-174 de 2009 y C-273 de 2003.
154
Sentencias T-526 de 2019 y T-278 de 2018, entre otras.
155
Ibidem.
156
En otras oportunidades, esta Corte ha sostenido que la licencia de maternidad garantiza, entre otros, «los
derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital». Cfr. Sentencias T-224 de 2021, SU
-075 de 2018 T-503 de 2016, T-368 de 2009, T-603 de 2006, T-664 de 2002 y T-473 de 2001, entre otras.

33
resulta imperioso extender la licencia de maternidad en favor del accionante,
esta Sala también amparará los derechos al mínimo vital y a la vida en
condiciones de igualdad, habida cuenta de la estrecha relación que existe entre
estos derechos y la licencia de maternidad.

B. Medidas de protección en el caso concreto

103. La Sala considera que el caso concreto reviste una especial complejidad,
teniendo en cuenta que, como regla general, la jurisprudencia ha sido clara en
advertir que la licencia de maternidad se concreta en la garantía de la que goza
la madre para que, al tiempo que se recupera del parto, construya una relación
maternofilial con el recién nacido. De ahí que la licencia de maternidad no
resulta aplicable a la mujer que se encuentra en recuperación por haber dado a
luz, sin ser la madre.

104. En consecuencia, el asunto particular rompe con la regla general

contemplada por el legislador, porque en la mujer que dio a luz a la bebé no
confluye su condición de madre. Por lo tanto, el reconocimiento de la extensión
de los beneficios de la licencia de maternidad al padre no cobija el tiempo de
recuperación necesario para la mujer que alquila su vientre para engendrar un
hijo ajeno. A partir de lo anterior, la Sala estima que la solución planteada por
la ADRES en su respuesta al auto de pruebas contribuye acertadamente a
solucionar el caso concreto.

105. En particular, la ADRES concluyó que en este caso «[…] debió […]
reconocér[se]le a la señora LORENA una incapacidad médica por el tiempo que
se estime necesario para su recuperación física y al padre MAURICIO se le
debió reconocer la licencia de maternidad completa por el tiempo de 126 días,
ya que es él quien finalmente está ejerciendo el rol más importante de los
objetos de la licencia que es el cuidado material de la menor»157.

106. Ahora bien, con el fin de establecer el tiempo de incapacidad que le

correspondía a la señora Lorena para recuperarse del parto, la Sala pone de
presente que de las pruebas obtenidas en sede de revisión quedó claro que (i) el
nacimiento de la menor Amalia ocurrió por parto natural158, y (ii) «[…] las tres
fases del parto (dilatación, expulsión y alumbramiento) [y] el puerperio
inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones»159.

107. A su vez, los especialistas médicos del Departamento de Ciencias de la

Reproducción de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la
Universidad del Rosario y del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la
Universidad Nacional a los que se les consultó en sede de revisión, coincidieron

157
Respuesta de la ADRES al auto de pruebas del 25 de mayo, pág. 16.
158
Respuesta de EPS Sanitas al auto de pruebas del 25 de mayo, págs. 1 y 2.
159
Ibidem.

34
en concluir que, cuando un parto ocurre en condiciones normales, el tiempo de
recuperación de la mujer que da a luz es de seis semanas160.

108. Por lo tanto, la Sala considera que, en este caso, a causa del vacío
legislativo existente a la señora Lorena se le reconoció un tiempo de descanso
remunerado (licencia) que no le correspondía. Sobre el particular, la EPS
Sanitas le concedió a la señora Lorena un total de dieciocho semanas de licencia
por concepto de licencia de maternidad desde el 23 de octubre de 2021, esto es,
una semana antes del nacimiento de Amalia. De acuerdo con las pruebas
recaudadas en sede de revisión, el embarazo, así como las fases del parto y el
postparto transcurrieron con normalidad.

109. Así las cosas, la Sala considera razonable que la señora Lorena hubiere
contado con siete semanas de descanso remunerado, correspondientes a: (i) una
semana antes del parto, entendida como medida de protección para la mujer
gestante y el bebé próximo a nacer, y (ii) seis semanas postparto, por ser el
tiempo requerido en condiciones normales para que la mujer se recupere del
proceso de gestación y parto. Sin embargo, el descanso remunerado al que tenía
derecho la señora Lorena no correspondía a la prestación de licencia de
maternidad, sino al de incapacidad médica, porque, se insiste, en ella no
confluyó la condición de gestante que da a luz y madre.

110. En otras palabras, no puede desconocerse que el puerperio implica una

condición que inhabilita para trabajar y que requiere de un tiempo mínimo para
la recuperación física y, así, retomar las actividades laborales. En consecuencia,
sin perjuicio de que, por las razones expuestas, en la señora Lorena no
confluyeron las condiciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de
maternidad, la Sala considera contrario a los postulados del Estado Social de
Derecho que una mujer que acaba de dar a luz y que estaba afiliada como
cotizante al sistema general de seguridad social en salud quede completamente
desprotegida, pese a que dicho sistema contempla el reconocimiento de auxilio
económico para los eventos en los que el trabajador o trabajadora cotizante esté
temporalmente inhabilitado para trabajar por motivos de salud.

111. En efecto, con fundamento en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 161,
así como en los artículos 2.1.13.4 y 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016162, los

160
Conceptos de la Universidad del Rosario, pág. 2 y de la Universidad Nacional, pág. 2.
161
Artículo 206 de la Ley 100 de 1993: «Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo
157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud
podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad [laboral] y
accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los
recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la
reglamentación que se expida para el efecto».
162
Artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016: «Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y
pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones
laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro
(4) semanas. || No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad

35
trabajadores independientes cotizantes al régimen contributivo tienen derecho
a recibir auxilio económico por incapacidad general cuyo pago corresponde a
la EPS a la que estés afiliados163. De acuerdo con el artículo 227 del Código
Sustantivo del Trabajo, cuando la incapacidad no fuere de origen profesional,
el trabajador tiene derecho a recibir «un auxilio monetario hasta por ciento
ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los
primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante»164. No
obstante, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de esta
norma en el entendido de que «el auxilio monetario por enfermedad no
profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente». Para acceder
a esta prestación, el trabajador independiente debe haber «efectuado aportes por
un mínimo de cuatro (4) semanas»165.

112. En el caso concreto, la Sala encuentra que se reúnen los requisitos para
el reconocimiento del auxilio por incapacidad en favor de la señora Lorena. De
un lado, estaba afiliada como cotizante al régimen contributivo «en calidad de
independiente»166 y, de otro lado, cumplió con el mínimo de 4 semanas
cotizadas167. Además, es claro que la condición que la inhabilitó para trabajar
no tuvo origen «en tratamientos con fines estéticos o [que] se encuentr[e]n
excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones»168.

113. Por otra parte, la Sala considera que el reconocimiento de las once
semanas adicionales a las necesarias para la recuperación física de la señora
Lorena en los términos que se acaban de explicar obedeció a una omisión
legislativa absoluta sobre la materia. Tal omisión es imputable al Estado y, por

general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estas se originen en
tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones».
Artículo 2.2.3.1.1: «ARTÍCULO 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en
vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de
las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de
maternidad y/o paternidad. || El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente
por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco
(5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La
revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de
los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. || En todo caso, para la autorización y pago
de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del
SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. || PARÁGRAFO 1. La EPS o la EOC que no
cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas deberá realizar el
reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del
Decreto Ley 1281 de 2002. || PARÁGRAFO 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones
económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud,
para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar».
163
De acuerdo con el Ministerio de Salud, «[e]l auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de
la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, a sus
afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para
desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual». Concepto de 21 de junio de 2018, radicado:
201811600731431.
164
Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Cfr. Decreto 3135 de 1968, artículo 18.
165
Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.13.4.
166
Respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas de 10 de junio de 2022, pág. 2.
167
De acuerdo con la información reportada en el sistema de consulta de la base de datos única de afiliados del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (BDUA-SGSS), la fecha de afiliación efectiva de la señora
Lorena a Sanitas EPS fue el 1 de mayo de 2021, por lo que para el inicio de la incapacidad (23 de octubre de
2021) es claro que se habían cotizado, al menos, 4 semanas.
168
Artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016.

36
lo tanto, es en la ADRES debe recaer la carga del pago que indebidamente se
reconoció a la señora Lorena.

114. En consecuencia, teniendo en cuenta que la accionada ya efectuó el

desembolso correspondiente a 18 semanas de licencia de maternidad en favor
de la señora Lorena y que ese pago obedeció a un reconocimiento indebido
generado por la falta de regulación en la materia por parte del Congreso de la
República, la ADRES deberá asumir el exceso de 11 semanas que se reconoció
como licencia de maternidad a la señora Lorena. A su vez, deberá realizar los
trámites administrativos que sean necesarios, con el fin de que se sustituya la
licencia de maternidad que se reconoció por una incapacidad de siete semanas,
sin que esto implique un pago adicional en favor de la señora Lorena.

115. En suma, la señora Lorena tenía derecho al pago de un auxilio por

incapacidad, pero no al reconocimiento de licencia de maternidad. Lo primero,
porque el puerperio requiere un tiempo mínimo de 6 semanas para la
recuperación física de la mujer y esta condición la inhabilita para laborar. A su
vez, es razonable que dicha incapacidad comprendiera también la semana antes
del parto como una medida de protección a la mujer y al que está por nacer,
sobre todo teniendo en cuenta que no existía un dictamen médico que indicara
que la señora Lorena estaba en condiciones de laborar durante la última semana
de embarazo. Lo segundo, debido a que en ella no confluyeron las condiciones
de haber dado a luz y ser madre.

116. Finalmente, de acuerdo con la normativa expuesta (ver párr. 111), el pago
de los auxilios por incapacidad corresponde a la EPS a la que esté afiliado el
trabajador independiente. Por tanto, Sanitas EPS deberá asumir el valor de ese
auxilio y, en consecuencia, devolver a la ADRES la suma correspondiente a 7
semanas de incapacidad que inicialmente esta entidad reembolsó a la EPS, por
concepto de licencia de maternidad.

117. Por otra parte, al señor Mauricio se le reconoció una licencia de

paternidad de catorce días. Sin embargo, en virtud de los principios de igualdad
y de interés superior de la niñez, la Sala ordenará que se hagan extensivos los
beneficios de la licencia de maternidad al accionante. En consecuencia,
ordenará a Sanitas EPS que ejecute las acciones que sean necesarias para que,
en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas que sean
necesarias para reconocer y pagar en su totalidad el tiempo que no se reconoció
al señor Mauricio y su hija Amalia previsto por el legislador para obtener la
extensión de la licencia de maternidad a su favor.

118. En este sentido, en atención a lo expuesto por la ADRES en respuesta al

auto de 25 de mayo de 2022, la EPS deberá adelantar el trámite de corrección
correspondiente para evitar que el accionante aparezca como titular de la
licencia de maternidad y de paternidad simultáneamente, reconocida
equivocadamente. Para tal fin, la EPS podrá adelantar ante la ADRES el

37
proceso correspondiente para compensación o reembolso por la diferencia de
semanas que se causen con ocasión de la extensión de la licencia de maternidad
al señor Mauricio.

119. Sobre este aspecto, la Sala aclara que, el hecho de que hayan transcurrido
más de siete meses desde el nacimiento de la menor de edad Amalia y la
notificación de esta sentencia no es razón para pensar que en el presente asunto
se configura una carencia actual de objeto por daño consumado. Por el
contrario, como lo ha afirmado la jurisprudencia de esta Corte, las licencias de
maternidad y paternidad tienen como finalidad principal construir un vínculo
filial entre el hijo o hija y su madre y/o padre. En ese sentido, la convivencia
que se ha dado hasta el momento entre el señor Mauricio y su hija Amalia no
suple la necesidad de un tiempo exclusivo para construir la relación de apego
entre el padre y su hija, previsto por el legislador cuando reguló las licencias de
maternidad y paternidad.

120. Por último, la Sala estima importante reiterar que las especiales
condiciones en las que se forja el vínculo de los hijos con sus padres y la
incidencia que esto tiene en su desarrollo integral y, por lo tanto, en la garantía
del interés superior de la niñez, implica que la soledad generada por la ausencia
de los padres (temporal o permanente) no puede ser suplida por otras
personas169. En tales términos, que el accionante hubiera contado con el apoyo
remunerado (de una niñera) y gratuito (de su madre) para cuidar a la bebé en
sus primeros días de vida170 resulta irrelevante de cara a la vulneración de los
derechos fundamentales del accionante y de su hija, en los términos expuestos
en esta providencia.

C. Carencia actual de objeto por hecho superado en cuanto a la

vulneración del derecho de petición del accionante
121. Sobre el derecho de petición, la Sala Plena ha establecido con claridad
que, para considerar que el derecho de petición está satisfecho, es necesario que
se cumpla con las siguientes tres características: (i) prontitud; (ii) resolución de
fondo de la solicitud, y (iii) notificación171. Sobre la respuesta de fondo, la Corte
ha advertido que «[e]llo implica que es necesario que [la respuesta] sea clara,
es decir, inteligible y de fácil comprensión ciudadana; precisa de modo que
atienda lo solicitado y excluya información impertinente, para evitar respuestas
evasivas o elusivas; congruente, o que se encuentre conforme a lo solicitado de
modo que lo atienda en su totalidad; y consecuente con el trámite que la origina,
cuando es el caso en que se enmarca en un proceso administrativo o una
actuación en curso, caso en cual no puede concebirse como una petición

169
En este sentido, la Corte ha sostenido que «[n]adie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento
del primer deber ante los hijos» (Sentencia T-278 de 1994). Por lo que «los primeros obligados a dar
protección y amor al niño son sus padres». Sentencia C-383 de 2012. Cfr. Sentencias C-273 de 2003 y T-339
de 1994.
170
Sobre el particular, el accionante explicó que «en los momentos en que no pued[e] cuidar a [su] hija
171
Véanse, al respecto, Sentencias C-007 de 2017 y T-044 de 2019.

38
aislada»172.

122. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el accionante explicó en el

escrito de tutela que a pesar de que su empleador radicó ante la EPS Sanitas la
solicitud de licencia de paternidad «[…] en la radicación no dejó especificar
que se trató de solicitar un tiempo equivalente al de la licencia de maternidad,
ya que el sistema de la EPS alinea la solicitud al género masculino y
automáticamente sólo reconoce quince (15) días»173. En consecuencia, el actor
elevó una solicitud ante la entidad demandada, en la que expresamente le pidió
a la EPS Sanitas que tramitara y reconociera su «[…] licencia de paternidad por
un tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres
en la ley, bajo la condición de ser padre único y cabeza de familia»174.

123. En esa solicitud ‒que radicó el 18 de noviembre de 2021 ante la EPS

accionada‒ el actor consignó que (i) el 3 de noviembre de 2021 nació su hija
Amalia; (ii) «[…] para la gestación de la menor [acudió] a la figura de gestación
subrogada en el vientre de una madre que no [tenía] ningún vínculo genético de
la menor [de edad]»175; (iii) su empleador radicó una licencia de paternidad,
pero el sistema no contemplaba la posibilidad de especificar que se trataba de
un caso en que se pretendía que la EPS hiciera extensiva la licencia de
maternidad al padre; (iv) él era «[…] el único padre de la menor AMALIA, pues
no [contaba] con pareja, ni asistencia, ni soporte alguno para la crianza»176.
Además, el señor Mauricio adjuntó a la solicitud, entre otros documentos, una
copia del registro civil de nacimiento en que constaba que él era el único padre
de la niña Amalia.

124. El 2 de diciembre de 2021, la EPS Sanitas le contestó al accionante que

en su sistema de información estaba registrada una autorización de desembolso
de tres millones ciento sesenta y seis mil setenta y tres pesos ($3.166.073),
equivalente a 14 días, que sería cancelada el 17 de diciembre de 2021. Sin
embargo, la respuesta de la EPS al accionante no solo estuvo fuera de contexto,
sino que no se refirió en ningún momento a su solicitud de extender la licencia
de paternidad.

125. Luego de esto, el 16 de diciembre de 2021 ‒esto es, el mismo día en que
respondió al escrito de tutela‒, la entidad accionada remitió al demandante un
«alcance de respuesta» a su solicitud en la que negó la solicitud del señor
Mauricio. Soportó su negativa en que: (i) no conocía la procedencia del óvulo
de la gestante, por lo que sin este dato no era posible afirmar que se estuviera
ante un caso de maternidad subrogada, (ii) el accionante no había acreditado
que estaba ante un supuesto contemplado por la normativa vigente para hacer
extensiva al padre la licencia de maternidad, y (iii) ya había reconocido una
172
Ibidem.
173
Folio 3 del expediente digital.
174
Folio 10 del expediente digital.
175
Ibidem.
176
Ibidem.

39
licencia de maternidad en favor de la señora Lorena, quien aparecía en el
certificado de nacida viva de la niña como su madre177.

126. La Sala encuentra que, en el caso concreto, aunque la primera respuesta

de la EPS ‒del 2 de diciembre de 2021‒ no satisfizo el derecho de petición del
accionante, en la segunda respuesta ‒del 16 de diciembre de 2021‒ la accionada
enmendó su error. Concretamente, la EPS basó su negativa en que la menor de
edad había sido producto de una maternidad subrogada, supuesto que no
contemplaba la ley para extender al accionante la licencia de maternidad,
aunado al hecho de que, siguiendo las disposiciones legales, ya le había
concedido una licencia de maternidad a la señora Lorena.

127. En consecuencia, la Sala considera que, si bien en un primer momento la

EPS vulneró el derecho de petición del accionante al no haber dado respuesta
de fondo a su solicitud, en este caso se configuró una carencia actual de objeto
por hecho superado, porque en la segunda respuesta la EPS Sanitas le explicó
con claridad al señor Mauricio las razones que le impedían reconocer la licencia
de maternidad a su favor.

D. La Sala exhortará al Congreso para que legisle sobre la «maternidad

subrogada»
128. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República se ha rehusado
sistemáticamente a legislar sobre la «maternidad subrogada». Esto a pesar de
que la Corte Constitucional ha advertido, por lo menos en tres ocasiones, la
necesidad de que lo haga (párr. 54 a 59). A su vez, si bien en el Congreso de la
República han existido por lo menos dieciséis iniciativas legislativas orientadas
a regular la materia desde 1998, todas han terminado en archivo. Este hecho
evidencia la ausencia se voluntad del legislador colombiano de regular la figura
de la «maternidad subrogada».

129. Así las cosas, la Sala advierte que existe una imperiosa necesidad de que
el Congreso de la República asuma el vacío legislativo que existe sobre la
«maternidad subrogada» y proceda a legislar sobre la materia. De ahí que
exhortará al Congreso para que regule el asunto.

130. A su vez, teniendo en cuenta las complejidades éticas, jurídicas

científicas y técnicas que involucra el asunto, la Sala también exhortará al
Gobierno Nacional para que, en un término de máximo seis meses desde la
notificación de esta sentencia, presente un proyecto de ley ante el Congreso de
la República que regule la materia.

DECISIÓN

177
Expediente digital. Págs. 12 y 25-27.

40
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,

RESUELVE

Primero. – REVOCAR la sentencia del 27 de diciembre de 2021, proferida

por el Juez 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá
que negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos a la igualdad, a la protección de la familia, al mínimo vital y a la vida
en condiciones dignas del señor Mauricio y de su hija Amalia, por las razones
expuestas en esta providencia.

Segundo. – DECLARAR la existencia de carencia actual de objeto por hecho

superado en cuanto a la violación del derecho de petición del señor Mauricio
por parte de la EPS Sanitas, por las razones expuestas en esta sentencia.

Tercero. – ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho

(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ejecute las acciones que
sean necesarias para que al señor Mauricio se le reconozca la extensión de la
licencia de maternidad. En este sentido, deberá corregir la licencia de
paternidad reconocida al señor Mauricio, sin que esto implique que en su favor
confluyan el reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad.
Para esto último, la EPS podrá descontar el tiempo y dinero reconocidos al
accionante en calidad de licencia de paternidad, así como solicitar a la ADRES
el reembolso correspondiente a tiempo de la licencia de maternidad.

Cuarto. – ORDENAR a la ADRES que, una vez recibida la solicitud de

compensación o reembolso por parte de Sanitas EPS a la que se refiere el
ordinal anterior de esta decisión, proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la solicitud, a efectuar el reembolso correspondiente.

Quinto. – ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ejecute las gestiones
administrativas necesarias para que, en lugar de la licencia de maternidad
inicialmente reconocida a la señora Lorena, se le reconozca una incapacidad
por siete (7) semanas. El auxilio por esta incapacidad deberá ser asumido por la
EPS Sanitas y no implicará el pago de dinero adicional al ya efectuado a favor
de la señora Lorena. En consecuencia, (i) la EPS Sanitas deberá reembolsar a la
ADRES el valor correspondiente a estas siete (7) semanas de auxilio por
incapacidad, y (ii) la ADRES asumirá el valor de las once (11) semanas
originalmente reconocidas como licencia de maternidad a la señora Lorena, a
causa de la omisión legislativa absoluta identificada en esta providencia.

Sexto. – EXHORTAR al Gobierno nacional para que, en los próximos seis

meses desde la notificación de esta sentencia, presente ante el Congreso de la

41
República un proyecto de ley orientado a regular la «maternidad subrogada» en
Colombia.

Séptimo. – EXHORTAR al Congreso de la República para que legisle sobre

la maternidad subrogada en Colombia.

Comuníquese, publíquese y cúmplase

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

42