Oficio Nro.
SERCOP-CGAJ-2020-0334-OF
Quito, D.M., 06 de julio de 2020
Asunto: Absolución de consulta contenida en oficio Nro. INPC-DAF-2020-0060-O, de 18 de
junio de 2020, suscrito por la Directora Administrativa Financiera del Instituto Nacional de
Patrimonio Cultural, con relación a la renovación de pólizas en el proceso de menor cuantía de
obras.
Señorita Magíster
Karina Fernanda Veloz Navas
Directora Administrativa Financiera
INSTITUTO NACIONAL DE PATRIMONIO CULTURAL
En su Despacho
De mi consideración:
En atención al oficio Nro. INPC-DAF-2020-0060-O, de 18 de junio de 2020, y al oficio
INPC-INPC-2020-0761-O de 03 de julio de 2020, a través del cual solicita asesoramiento
conforme lo previsto en el artículo 10 número 17 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, al respecto me permito señalar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES:
Con oficio Nro. INPC-DAF-2020-0060-O, de 18 de junio de 2020, dirigido a la Directora
General del Servicio Nacional de Contratación Pública, a través del cual la Mgs. Karina
Fernanda Veloz Navas, en su calidad de Directora Administrativa Financiera del Instituto
Nacional de Patrimonio Cultural, a través del cual informó que:
“(…) el 14 de noviembre del 2019, se suscribió el Contrato Nro. INPC-007-2019 con el Ing.
Gonzalo Ramiro Peña Constante el contrato de obra ´MANTENIMIENTO Y ADECUACIÓN
DE ESPACIOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA RESERVA TÉCNICA DE
INVESTIGACIÓN DE BIENES ARQUEOLÓGICOS Y O PALEONTOLÓGICO DEL INPC EN
EL INMUEBLE DENOMINADO MEGAGRAF´
A la vez comunico que el Ministerio de Economía y Finanzas hasta la presente fecha no ha
realizado el pago del anticipo del contrato y correspondiente pago de planillas por lo que el
Ing. Gonzalo Peña, nos ha solicitado se le exima de la renovación de la pólizas de buen uso
de anticipo y la de fiel cumplimiento. (….)”
Y consulta: “(…) 1. ¿Debe el Contratista del Contrato Nro. INPC-007-2019 renovar la
póliza entregada como garantía de Buen Uso del Anticipo hasta que se suscriba la respectiva
Acta de Recepción Provisional, pese a que aún no se ha hecho el respectivo desembolso del
anticipo?
2. ¿Debe el Contratista del Contrato Nro. INPC-007-2019 renovar la póliza entregada como
garantía para el Fiel Cumplimiento del Contrato hasta que se suscriba la respectiva Acta de
Recepción Definitiva, pese a que el contrato se encuentra suspendido en su ejecución por la
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falta del desembolso del dinero por parte del Ministerio de Economía y Finanzas?
3. En caso de que el contratista no esté en la obligación de renovar las pólizas ¿a partir de
qué momento el contratista debe presentar las nuevas garantías (Buen Uso del Anticipo y Fiel
Cumplimiento del Contrato)?”.
Al documento en referencia, adjunta el memorando Nro. INPC-DAJ-2020-0225-M, de 15 de
junio de 2020, suscrito por la Abg. Viviana Panchi Molina, en su calidad de Directora de
Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural, a través del cual emitió el
siguiente criterio jurídico:
“(…) En base a los antecedentes expuestos, esta Dirección considera que las póliza de buen
uso del anticipo, al ser un requisito previo a la firma del contrato y del desembolso del
anticipo, deben ser renovadas hasta la suscripción de la respectiva Acta de Recepción
Provisional (Póliza de Buen Uso del Anticipo) y Acta de Recepción Definitiva (Póliza de Fiel
Cumplimiento del Contrato) como la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación
Pública, el Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública y
las Normas de Control Interno emitidas por la Contraloría General del Estado lo determinan;
ya que, el contrato se encuentra vigente, a pesar de que se encuentre suspendida su ejecución
por las razones antes descritas.
Sin embargo, esta Dirección de Asesoría Jurídica cree pertinente e imperioso que el Servicio
Nacional de Contratación Pública, al ser el máximo órgano en temas de contratación pública
en el Ecuador, emita su criterio al respecto de la conveniencia o no de la renovación de las
pólizas presentadas como garantía por el Contratista del Contrato Nro. INPC-007-
2019. (…)”
II. ANÁLISIS JURÍDICO:
El principio constitucional de juridicidad prescrito en los artículos 226 de la Constitución de la
República del Ecuador y 14 del Código Orgánico Administrativo, establecen que las
instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, los servidores públicos y las personas
que actúen en virtud de una potestad estatal, ejercerán solamente las competencias y facultades
que les sean atribuidas en la Constitución, en instrumentos internacionales, en la ley, los
principios y en la jurisprudencia aplicable, el Servicio Nacional de Contratación Pública, sólo
podrá actuar de conformidad con las atribuciones legalmente conferidas.
El Servicio Nacional de Contratación Pública en su calidad de ente rector del Sistema
Nacional de Contratación Pública, tiene entre sus facultades, brindar asesoramiento a las
entidades contratantes y proveedores del Estado sobre la inteligencia y aplicación del Sistema
Nacional de Contratación Pública, entendiéndose dentro de éste, las disposiciones y
normativa conexa promulgada por la autoridad competente para el efectivo cumplimiento de
los objetivos del Sistema, especialmente aquellos destinos a garantizar la calidad del gasto
público y su ejecución, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo.
Resulta indispensable destacar que, en virtud de lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley
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Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública –LOSNCP-, los procedimientos de
contratación pública y los contratos sometidos a la Ley ibídem, deben garantizar, los
principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
En este orden de ideas, y con relación a su requerimiento me permito enfatizar que, la
atribución reglada [1] en el numeral 17 del artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, radica en la inteligencia de la norma o la aplicación
de normas que regulan los procedimientos de contratación pública, es decir que, es
responsabilidad de este Servicio en su calidad de ente rector de la contratación publicar el
dilucidar o aclarar la norma que aparentemente acarrea confusión o dilatación a los
procedimientos de contratación pública de las entidades contratantes.
De la revisión de su solicitud de asesoría la misma versa sobre un caso específico y no sobre la
inteligencia o aplicación de las normas que regulan los procedimientos de contratación
pública, por lo que la misma, implica juicios sobre las actuaciones que son de exclusiva
responsabilidad de cada entidad contratante, no siendo competencia del SERCOP
pronunciarse al respecto; sin perjuicio de aquello, este Servicio Nacional, dentro de sus
competencias señala lo siguiente:
El artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública enlista a las
entidades contratantes que deberán cumplir con las disposiciones legales previstas en la
referida Ley, así como en su Reglamento General y normativa conexa emitida para el efecto,
para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios
incluidos los de consultoría, siendo de aplicación obligatoria la normativa prevista en materia
de contratación pública conforme se desprende del contenido del artículo 99 de la LOSNCP.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, prevé las siguientes tres
garantías:
- Garantía de fiel cumplimiento,
- Garantía de buen uso del anticipo; y,
- Garantía técnica para ciertos bienes.
Las garantías que rinde un proveedor previo a la suscripción de un contrato dentro de un
procedimiento de contratación pública, tiene como objetivo principal asegurar el
cumplimiento del mismo, así como responder por las obligaciones contraídas a favor de
terceros, ya sea la garantía de fiel cumplimiento del contrato o la garantía de buen uso del
anticipo, cuyo objetivo de esta última es salvaguardar la adecuada utilización del anticipo que
otorgue la entidad contratante; así también la garantía técnica que se requiere para dentro de
los contratos para la adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o
de obras que contemplen aquella provisión o instalación, para asegurar la calidad y buen
funcionamiento de los mismos, en concordancia con lo establecido en los artículos 74 ,75 y 76
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -LOSNCP.
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En este sentido se ha de considerar que las garantías, se exigen dentro del procedimiento de
contratación con la finalidad de salvaguardar los recursos públicos, toda vez que el contratista
se encuentra en la obligación de cumplir con cada una de las cláusulas contractuales,
haciéndose responsable de las obligaciones adquiridas, por lo tanto las garantías y las multas
constituyen parte inherente dentro del proceso de contratación que permita velar por el cabal
cumplimiento de todas los cláusulas contractuales integrantes.
Por lo tanto, las mismas deben cubrir las obligaciones que se encuentran avalando, pues así lo
prevé el artículo 118 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública que establece que las garantías serán devueltas una vez cumplido todas
las obligaciones que avalan.
Cabe indicar que, la garantía de fiel cumplimiento deberá cubrir todas las obligaciones
generadas por la suscripción de un contrato, la misma que deberá estar vigente hasta que se
suscriba el acta de entrega recepción definitiva o única, para que proceda así su devolución.
Por su parte la garantía de buen uso del anticipo deberá cubrir el monto total del anticipo hasta
que este sea devengado en su totalidad, circunstancia que deberá observar la entidad
contratante. Es decir que, debe estar vigente esta garantía hasta que el proveedor haya
devengado el anticipo y pueda proceder la entidad contratante a efectuar la devolución de la
misma.
No está por demás establecer que, este Servicio Nacional, en apego de las facultades descritas
en la norma, determinó mediante Circular Nro. SERCOP-SERCOP-2020-0012-C, de 16 de
marzo de 2020, que en el caso de existir contratos que se encuentren en la etapa de ejecución
contractual, el administrador deberá cumplir a cabalidad las funciones establecidas en los
respectivos contratos, conforme lo prescriben los artículos 70 y 80 de la LOSNCP y artículo
121 de su Reglamento General, esto es velar por el cabal y oportuno cumplimiento de todas y
cada una de las obligaciones derivadas del instrumento contractual; así como, el adoptar todas
las acciones que sean necesarias para evitar retrasos injustificados en el cumplimiento del
contrato, suspender o terminar el contrato, y las demás que hubieren lugar, siendo
imprescindible la necesidad de control en la etapa de ejecución, en razón de los intereses
públicos que conllevan.
III. CONCLUSIÓN:
Conforme se desprende del análisis efectuado, las garantías se constituyen de forma
independiente para cada contratación y las mismas deben asegurar el cumplimiento de las
obligaciones que se encuentran avalando, dependiendo de la naturaleza de cada una. Es así
que, las garantías deben estar vigentes y por lo tanto, cubrir la obligación que avalan.
En este orden de ideas, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, establece que es de entera responsabilidad de la máxima autoridad o su delegado, así
como de los funcionarios que intervienen dentro de un procedimiento de contratación la
debida aplicación de las normas legales previstas en materia de contratación pública durante
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sus etapas, preparatoria, precontractual, contractual y de ejecución.
Finalmente, este pronunciamiento no se puede considerar como un análisis del caso expuesto,
ni como una definición de las acciones que deba emprender su representada con relación a la
problemática expuesta, ya que únicamente se relaciona a la inteligencia y aplicación de las
normas que regulan los procedimientos de contratación pública y que tienen el carácter
orientativo más no vinculante determinado en el artículo 10 número 17 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
Quien suscribe lo hace debidamente autorizado por la Directora General del SERCOP, al
amparo de lo previsto en el artículo 2 de la Resolución No. RI-SERCOP-2019-000003 de 21
de enero de 2019, que se encuentra publicada en el Portal Institucional del Servicio Nacional
de Contratación Pública.
Particular que comunico para los fines pertinentes.
[1] “Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica
predetermina concretamente la conducta que la Administración debe seguir. Es decir, que la
actividad administrativa es reglada cuando se determinan su contenido y forma. (…) La
norma jurídica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio o libertad; no deja
margen alguno para la apreciación subjetiva del agente sobre la circunstancia del acto”,
Roberto Dromi. Tratado de Derecho Administrativo. (Buenos Aires, Ediciones Ciudad de
Argentina, 1998), 438.
Atentamente,
Documento firmado electrónicamente
Abg. Stalin Santiago Andino González
COORDINADOR GENERAL DE ASESORÍA JURÍDICA
Referencias:
- SERCOP-SERCOP-2020-1525-EXT
tg/mf
Nombre de reconocimiento
SERIALNUMBER=0000314036 +
STALIN SANTIAGO CN=STALIN SANTIAGO ANDINO
GONZALEZ, L=QUITO, OU=ENTIDAD
ANDINO GONZALEZ DE CERTIFICACION DE
INFORMACION-ECIBCE, O=BANCO
CENTRAL DEL ECUADOR, C=EC
Razón: Firmado digitalmente por FirmaEC
Fecha: 2020-07-06T[Link].305-05:00
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