SECCIÓN ESPECIAL

EL DERECHO DE Gl:iACIA E INDULTO Y SU CONTROL JURISDICCIONAL

AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA:

COSA JUZGADA IRREVOCABLE
E I RREVISABLE

1. Introducción
Soy y he sido siempre partidario de las amnistías y los
indultos. Como aprista y abogado de Derechos Humanos doy
Sumario
1. Introducción. 2. La CIDH y
fe de la tiranía judicial en el Perú. Introduje como constitu­
las amnistías. 3. El indulto. 4. yente en la Ley de Leyes de 1979 el numeral que dice 1:
Efectos del indulto y de la gra­
cia según la doctrina y la sen­
tencia del TC peruano en el
«La amnistía, el indulto, los sobreseimientos defini­
caso Alfredo Jalilie Awapara, tivos y las prescripciones producen efectos de cosa
incriminado de peculado, juzgada».
concertación ilegal, asocia­
ción ilícita, colusión desleal,
sin condena ( Exp. Nº 4053­ Siendo diputado en 1980, proyecté y logré aprobar las
2007­PHC/TC). 5. Epílogo.
Leyes Nºs 23215 y 232182.

Resumen
Ese precepto es repetido por la actual Constitución en el
En el presente artículo el au­
articulo 139º, inciso 133. Y se ajusta a lo normado en el artí­
tor desarrolla los anteceden­ culo 4°, inciso 6 del Pacto de San José, señalador de cómo la
tes y el concepto de las insti­ amnistía, el indulto o la conmutación de la pena podrán ser
tuciones de la amnistía, el in­
dulto y el derecho de gracia,
refiriéndose a casos relevan­
tes en esta materia, en espe­
cial. al contenido en el Exp.
Constitución peruana de 1979. Artículo 2°. 11.
Nº 4053­2005­PHC/TC, ha­ 2 Primeras leyes aprobadas, apenas instalado el Congreso de 1980, restau­
ciendo un análisis de esta rada la democracia al cabo de dos lustros de la dictadura octubrista. Esas
sentencia.
leyes concedían «amnistía general a quienes se hallen denunciados, en­
causados o condenados, en los fueros común o privativo, por hechos de
Palabras clave naturaleza político­social o conexos, subordinados a estos». También se
Amnistía / Indulto I Derecho comprenderían a casos atendiendo a la intencionalidad política de las
de gracia/ Acto discrecional denuncias; se amnistió así al ex directivos del Colegio de Abogados de
Lima y otros.
] Constitución peruana de 1993: Artículo 139°. Son principios y derechos
de la funciónjurisdiccional: 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento de­
finitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
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concedidos en todos los casos. Res poco desplomarnos como si fuera un orá-
iudicata pro veritate habetur. Igual repite el culo. Recordemos lo acontecido en el
artículo 6º del Pacto Internacional de De- caso de Lori Berenson ( cobardemente
rechos Civiles y Políticos. Incluso, aplica- condenada por la justicia militar y la jus-
bles a casos de pena de muerte, lo que ticia ordinaria), a la que no protegieron
demuestra la gravedad de los delitos sus- en la denuncia formulada contra el Esta-
ceptibles de perdón. El poder de indultar do peruano por Ramsey Clark y otros el
en el Perú es ilimitado porque la actual 22 de enero de 1998 por violación de
Carta -apócrifa o no- no mantiene la res- derechos consagrados en el Pacto de
tricción de la magna /ex de 1979: «Conce- San José. Recapitulemos por qué yo pro-
der indultos y conmutar penas, salvo los puse reiterada y públicamente (entre ju-
casos prohibidos por la nio y julio de 1998)
ley». Se ha ampliado la que se le indultase.
discrecionalidad del
Poder Ejecutivo. Tene- [El] artículo 139º, 2.1. La CIDH y su
mos que apreciar que claudicación en el
el Perú es un país tota- inciso 13 .. [Const.] se caso Lori Berenson al
litario. El Poder Ejecu- ajustaa lo normado en no ampararla
tivo y el Parlamento el artículo4°, inciso 6 Pese a la traición
elegidos por el pueblo, de la CIDH en el caso
son sustantivamente del Pacto de San José,
Berenson -el que
democráticos. No lo señalador de cómo
la analizaremos para no
son ni las fiscalías ni los amnistía, el indulto o la intimidarnos con sus
jueces, quienes actúan veredictos antiamnis-
vesánicamente denun- conmutación [Link] pena
tía- y a la conjura ul-
ciando, procesando y podrán ser concedidos tra monta na contra
condenando sin indi-
cios o sin pruebas sufi-
en todoslos casos. esa jurisdicción, el
Perú seguirá someti-
cientes. Mientras no do a la competencia
depuremos a ese cuer- contenciosa de la Cor-
po autocrático e inquisidor, los indultos, las te lnteramericana, de manera indefinida.
gracias y las amnistías deben abrirse cam- La Resolución Legislativa Nº 27152 promul-
po y defenderlas como una compensación gada en les días de Fujimori (que se pre-
democrática. tendió repetir por sus discípulos «demo-
cráticos») era nula desde el punto de vista
2. La CIDH y las amnistías de nuestro derecho interno, y desde la pers-
C1467 Se dirá que esta postura es hetero- pectiva del Derecho internacional.
doxa porque la Corte lnteramericana de Para evitar tergiversaciones -insisto-
Derechos Humanos (CIDH) ha declara- el poder constituido no puede deshacer lo
do, en entredicho con la Convención que el poder constituyente consagrara en
Americana sobre Derechos Humanos, 1979 haciendo penetrar en el Derecho in-
algunas amnistías. Pero no es así. No ternacional nuestro sometimiento sine die,
podemos satanizar a ese ente, pero tam- indefinido, a la Corte. El artículo XVI tran-

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sitorio de la pretérita Ley de Leyes, ratifi- ras ordinarias sucesivas y por referéndum.
catorio del Pacto de San José, es una es- Pero lo consideramos imposible atendien-
pecie de cláusula pétrea, inmodificable, do a la jerarquía supranacional irreversible
integrante de nuestro bloque constitucio- de la Convención de San José, que no es
nal, no discutible por ulteriores asambleas un tratado multilateral o bilateral cualquie-
constituyentes o constituidas ya que lo ra, sino esencia del concepto metapositivo
aprobado es anverso y reverso de la de- de la democracia, como fundamento y ci-
mocracia, un perpetuo estatuto interame- miento de los derechos del hombre, en que
ricano de los derechos humanos. no solo se busca un abecedario, un reper-
No existe dentro del ordenamiento de torio, una lista de derechos humanos sino
la Convención Americana ninguna vía que su tutela efectiva. Tutela que no puede rea-
permita sustraerse manu militari de la com- lizarse sino en estrados judiciales urbi et
petencia de la Corte, como lo pretende el orbi, domésticos o no. Incluso sostenemos
vicepresidente Giampietri. No caben reser- con convicción que los derechos humanos
vas extemporáneas, las que solo son ad- y su amparo cuando son conquistados por
misibles al instante de firmar el tratado. Eso los pueblos no admiten retroceso, reversi-
debió ser en 1969 y el Perú no lo hizo. No bilidad y su único cambio solo puede ser su
se trata tampoco de recurrir a una denuncia progresividad, su radicalización, el derecho
parcial porque ni se dice en el Pacto ni es preferente. Ni el pueblo puede variar lo que
viable, conforme a la Convención de Viena está dentro de la conceptuación democráti-
(1969) sobre el Derecho de los Tratados ca del siglo XXI. No se puede restaurar la
(artículo 44°, inciso 1) que prohíbe esas esclavitud, ni restringir la libertad, suprimir
cláusulas de escape. Ese artículo dice: el hábeas corpus o el amparo, la irretroacti-
vidad penal perjudicial, la tipicidad punitiva.
«Artículo 44°.- Divisibilidad de las Ni siquiera por unanimidad popular.
disposiciones de un tratado.
En esas circunstancias el Perú, pese
1. El derecho de una parte, pre- a la claudicación de demócratas frágiles,
visto en un tratado o emanado del seguirá sometido a la justicia del Tribunal,
artículo 56º, a denunciar ese tra- así decidamos unilateralmente apartarnos
tado, retirarse de él o suspender respecto a los casos sentenciados, a los
su aplicación no podrá ejercerse que se hallan en proceso y respecto a los
sino con respecto a la totalidad del que se inicien en el futuro. Para esos ca-
tratado, a menos que el tratado sos nonatos, si el Perú no se persona ni
disponga o las partes convengan contesta la demanda, será condenado en
otra cosa al respecto». rebeldía, si se demostrase su culpabilidad,
tal como lo dice el artículo 25º del Regla-
A efectos dialécticos, aceptemos que mento de la Corte lnteramericana aproba-
la única manera de desatarnos habría sido, do en su XXIII periodo de sesiones:
quizás, por medio de denuncia total del ins-
trumento, ya que no son viables las denun- «Cuando una parte no compare-
cias parciales, conforme al citado artículo ciere o se abstuviere de actuar,
44°. La denuncia tendría que haber sido ín- la Corte, de oficio, impulsará el
tegra y previa aprobación en dos legislatu- proceso, hasta su finalización».

I JuS-Constitucional 5 / 2008
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En cambio, La Corte Europea de De- 2.2 Insisto en hablar de fa gran desilu­

rechos Humanos (TEDH) es ultrademocrá- sión: el caso Berenson
tica y no vacila ante supuestos casos de El 25 de noviembre de 2004, la Corte
terrorismo4. Tienen carácter obligatorio las lnteramericana de Derechos Humanos
sentencias supranacionales de la CIDH y expidió un fallo claudicante en el caso de
del TEDH5 Lori Berenson6. Fue una sentencia política

4 Europa democrática está sometida, en virtud del Pacto de Roma ( l 950), a la competencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos, con sede en Esrrasburgo. l .as casi 400 sentencias pronunciadas por dicha Corte desde
1960 han sido sustantivamente acatadas, más allá de que los países afectados acepten o no la prevalencia del
Derecho internacional. España cumplió dolorosamente juzgando en nuevo proceso a los terroristas catalanes
convictos y confesos Barberá, Messegué y Jabardo, condenados por asesinato, según sentencia firme (caso
B11/1ró, 6 de diciembre de 1988) por violación de la presunción de inocencia; inclusive la sentencia ulterior los
absolvió en medio de la protesta de círculos forenses y democráticos, que la consideraron una humillación
para el Estado posfranquista, siempre respetuoso de los derechos humanos. Pero nadie arguyó que obedecer
una sentencia supranacional comportara un acto de colaboración con el terrorismo.
Igual sucedió en Bélgica, (caso Piersack; 31 de enero de 1983), el Supremo reconoció, que pese a no tener
fuerza ejecutiva la autoridad de la cosa juzgada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el
Estado debía tomar medidas para concluir con las consecuencias de la violación comprobada. Al contrario, en
el caso De Cubber (sentencia del TEDH del 26 de octubre de 1984), se declaró inadmisible la revisión del
caso, pues la cuestión decidida por el TEDH, relativa a la violación del derecho a un juez imparcial, había sido
ya debatida y resuelta negativamente en la casación belga, instancia nacional. En, Inglaterra, tan reacia a la
unidad continental, se adelantó al fallo del 18 de enero de l 978, en los seguidos por Irlanda y suprimió las 5
técnicas de interrogatorio de supuestos terroristas, reñidas con el Pacto de Roma: de píe, contra un muro,
cncapuchamiento, ruido permanente, privación de sueño, privación de alimento.
5 Las sentencias supranacionales no tienen carácter ejecutivo pero obligan a los Estados a adecuar, a uniformar,
sus constituciones, su legislación y su conducta a los parámetros de la convención de San José o al Pacto de
Roma. Pero ningún Estado europeo condenado a sanciones económicas se ha resistido a cumplimentarlas y a
ninguno se le ha ocurrido denunciar unilateralmente la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma­
nos porque, hacerlo, significaría su autoproscripción, como aconteciera con los coroneles golpistas griegos
en 1979. El caso peruano es más singular porque nuestro sistema en materia de derechos humanos, por lo
consagrado en la Carta de l 979, que la de 1993 no podía dejar sin efecto, ni lo hizo, es un sistema monista con
prevalencia absoluta del Derecho internacional.
Ya esto está definido. El anterior régimen por Ley Nº 27775, firmada por Toledo y Olivera, normó lo siguien­
te: «Declarase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra
el Estado peruano por Tribunales Internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el
Penú de acuerdo con la Constitución Política».
O sea que el Perú no puede incurrir en estoppel: ir contra sus propios pasos. Contra actos propios anteriores.
Estamos atados para siempre a la CJDH por la propia naturaleza irreversible de los Derechos Humanos.
Admito que dichos estrados actúan en infinitos casos pusilánimemente. Por ejemplo, en los afers flagrantes
de detención arbitraria y totalitaria de Laura Bozzo y de los generales Chacón y Yanqui no se han atrevido a
dictar medidas cautelares para conjurar el atropello de los que son víctimas. Claro, los asusta burguesamente
que estén sometidos al fuero anticorrupción. Existe cierto tartufismo. Más fácil les es declarar la violación en
casos de terrorismo que en otros asuntos. Pero creo que preferible es tener a la CIDH que no tenerla. Cada vez
que pienso en los jueces y fiscales fascistas de nuestro medio entiendo que esa jurisdicción supranacional es
un SOS. Un mal menor. Imprescriptible.
6 [Link]/docs/casos/articulos/seriec_ l l 9_ [Link]. Sentencia emitida por la Corte IDH. Caso Lori
Berenson Mejía Vs. Perú.
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para contemporizar con la ultraderecha y de prisión (aislamiento en celda reducida

la reacción peruanas que amenazaban con con falta de ventilación y luz natural, sin
retirar al Perú de la competencia conten- cama para el reposo, ni condiciones ade-
ciosa de la CIDH. Tuvo ese fallo la virtud cuadas de higiene, restricciones indebidas
estratégica de retener al Perú dentro del al régimen de visitas, con atención médica
núcleo duro del Pacto. Por eso me alegro. y alimentación deficientes, todo lo cual le
En cambio, ha sido nefasto porque contie- generó problemas visuales y circulatorios
ne una injusticia gravísima: haber refren- y el síndrome de Reinaud -hinchazón
dado los veinte años de carcelería para esa hipertrófica de las manos-). Esos fueron
antipatica ciudadana yanqui. tratos crueles e inhumanos condenados
por los Pactos Internacionales.
¿Qué había hecho Lori Berenson?
Fue una diletante. Una aventurera. Quería Sin embargo, el 12 de agosto de 2000,
imitar al «Che» Guevara, a Régis Debray. la Sala Plena del Consejo Supremo de
En el Derecho penal se habla del proceso Justicia Militar, en el apogeo de la dictadu-
de comisión del delito o itercriminis: el pen- ra fujimorista, decidió luego del juicio de-
samiento, la conspiración, que son impu- clinar competencia e inhibirse a favor del
nes y los castigables que son los actos pre- fuero ordinario declarando insubsistente la
paratorios, la tentativa o frustración, y la sentencia que la condenaba como autora
consumación. Berenson quizás estuvo en del delito de traición a la Patria.
actos preparatorios. Visitó el totalitario Con-
El fiscal provincial ad hoc, de la justi-
greso de Fujimori, que no era ninguna ex-
cia común, al reanudar el juicio, la denun-
presión democrática. Lo merodeó. Se su-
ció por banalidades: haberse presentado
pone que quería asaltarlo. Pero no lo hizo.
como esposa de Pacífico Castrellón, ha-
Fue arrestada en un autobús. No tenía ar-
ber alquilado un inmueble de la Av. La Téc-
mas. No tenía documentos con falsa iden-
nica, haber adoctrinado militantes, haber
tidad. No formaba parte de ningún coman-
colaborado en adquirir medios de comuni-
do de aniquilamiento. No mató ni mandó cación, haber obtenido credenciales de la
matar. Convivía con un panameño,
Asociación Nacional de Periodistas. A la
Castrellón, dizque vinculado al MRTA,
hora de fallar la Sala Nacional de Terroris-
ambos sin ninguna clase de antecedentes. mo, el 20 de junio de 2001, presidida por
Olvidó, también, la Corte las peripe- Marcos lbazeta Marino, la condenó por
cias padecidas por dicha forastera, por esa suministrar información sobre el Congre-
aventurera irresponsable. Su juzgamiento so, reconociendo que no había interveni-
y condena a cadena perpetua por traición d o en tareas de adoctrinamiento ni
a la Patria (sic), el 12 de marzo de 1996, financiamiento. Pero sobre todo consideró
por un inquisitorial e incógnito tribunal mili- «que no se había logrado plena certeza de
tar, en virtud de decretos leyes inicuos de- que la inculpada haya llegado a asociarse
clarados, años después, inexequibles por y ser parte integrante de la organización
nuestro Tribunal Constitucional; durante su del MRTA». Y así falló:
carcelería fue sometida por dos años, ocho
meses y veinte días en la prisión de «CONDENANDO: a [la señora]
Yanamayo, ubicada a casi cuatro mil me- Lori Helene Berenson Mejía,
tros de altura, a condiciones torturadoras como autora del delito de terro-
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rismo, en la modalidad de actos linquir y propuso una pena de quince años.

de colaboración (previstos y san- No obstante que soy antipatizante de ese
cionados por los incisos a y b del magistrado, su voto, reitero, fue correcto.
artículo cuarto del Decreto Ley Nº Lori Berenson no era terrorista, tenía vo-
25475) en agravio del Estado, a cación guerrillera. No toda violencia es te-
la pena privativa de la libertad de rrorismo. Existe la violencia constitucional
20 años [ ... ] fija[ndo]: en 100 mil del derecho de insurgencia contra los
nuevos soles el monto que por usurpadores del Poder. Existe la violencia
concepto de reparación civil de- legitimada por los Protocolos de Ginebra.
berá abonar la sentenciada en Si se tiene un comando responsable, se
favor del Estado [p]eruano; asi- exhibe públicamente las armas, si se tiene
mismo, ABSOLVIENDO a la [se- un uniforme o signo distintivo, si se respe-
ñora] Lori Helene Berenson Me- ta las reglas de la guerra, si no se toma
jía, de la acusación fiscal como rehenes civiles, si no se secuestra, se es
autora del delito de terrorismo, en guerrillero. Y se puede llegar a tener el
la modalidad de actos de colabo- estatus de una comunidad beligerante, ser
ración (a que se refieren los inci- un cuasi Estado. Como lo fueron las gue-
sos d y f del artículo 4° del Decre- rrillas de Fidel Castro, de El Salvador, de
to Ley Nº 25 7 45) y en la figura de Nicaragua, del «Che» Guevara.
asociación terrorista (que contem-
pla el artículo 5° del Decreto Ley 2.3. Asaltar un Parlamento no es intrín­
acotado)». secamente terrorista
Asaltar el Parlamento no es de por sí
Por recurso de nulidad, el 13 de fe- terrorista. El Parlamento peruano ha sido
brero de 2002, la Corte Suprema de Justi- asaltado y disuelto en 1930, en 1948, en
cia, al analizar el grado de participación, 1968, en 1992 y esos hechos fueron
señaló que la encausada no tuvo codomínío canallescos delitos políticos. Nadie acusó
funcional del hecho, ya que este es un ele- a Sánchez Cerro, a Odría, a Velasco, o a
mento que define la conducta de los Fujimori de terroristas. En febrero de 1982,
coautores; razón por la cual solamente las Cortes españolas -es decir, el Congre-
cabía atribuir a la encausada la calidad de so de los Diputados- fue asaltado por el
cómplice secundario o accesorio, por cuan- franquista teniente coronel Tejero y una
to su colaboración consistió en un aporte patrulla deGuardias Civiles, que obligaron
inocuo, sin el cual también hubiera sido a agazaparse debajo de sus escaños a so-
posible la configuración del injusto típico, cialistas y comunistas. El único con coraje
lo cual es un atenuante. Si embargo, de- fue el primer ministro derechista Adolfo
clararon no haber nulidad. Suárez. Pues bien, Tejero y los suyos fue-
ron condenados por un tribunal militar por
Allí debe ser reivindicado el intacha-
el delito de rebelión, no por terroristas.
ble voto singular del vocal Guillermo Cabala
Rossand -fascista en otras actuaciones-, Un ejemplo más típico. El comandan-
quien consideró que la conducta no era te guerrillero «Cero», a las nueve y treinta
terrorista, sino de delito contra la tranquili- de la mañana del martes 2 de agosto de
dad pública, de asociación ilícita para de- 1978 (al mando de 23 muchachos unifor-

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JuS-Constitucional 5 I 2008
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mados, divididos en seis escuadras de a ne que existían deficiencias en la defini-

cuatro, haciéndose pasar por patrulla de la ción del tipo de terrorismo y que era insos-
Guardia Nacional somocista) asaltó arma- tenible lo afirmado por la Sala presidida por
do el Palacio Nacional de Nicaragua, sede lbazeta: «Que las imperfecciones de la ley
del Parlamento. Asistían casi todos los di- penal podían cambiarse cuando los tiem-
putados y dos de ellos, como dijera Ga- pos y las situaciones cambien y cuando
briel García Márquez, valían su peso en oro las normas hayan perdido razonabilidad».
para el Frente Sandinista de Liberación Esa reflexión es próxima a la doctrina judi-
Nacional: Luis Pallais Debayle, primo her- cial nazi de que el juez debe ser intérprete
mano de Anastasia Somoza y José Somo- del sentimiento de la Nación. Esa
za Abregó, hijo del ge- magistrada afirmó,
neral José Somoza, también, que si las
medio hermano del pruebas actuadas
dictador.A los dos días, El indulto se diferencia ante la justicia militar
el jueves 4 de agosto, de la amnistía, en que carecían de validez,
25 sandinistas, 5 nego- era incongruente que
ciadores y 4 rehenes
esta es el olvido del las invocase para fa-
(Pallais, José Somoza, delito, y el indulto el llar. Y terminó dicien-
Mora, Chamorro) perdón dela pena do dicha jueza que «el
abandonaban el Con- sufrir tratos crueles o
greso y tomaban dos
impuesta por él. · degradantes, durante
aviones llegados del Además la amnistía casi tres años de de-
Panamá de Torrijas, tiene lugar, por lo tención, debe ser re-
donde recibieron asilo parado y una suma de
común, en los delitos
juntamente con 60 pre- dinero no me parece
sos políticos excarce- el
políticos; y indulto, suficiente repara-
lados de todo el país. en los demás delitos. ción». Esa reparación
En su paso al aero- debió ser, agregó, una
puerto los jóvenes gue- significativa reducción
rrilleros recibieron expresiones de júbilo de la condena. Por ejemplo, contabilizar
popular. El comandante «Uno» le dijo al Di- dos días de prisión por cada día efectiva-
putado somocista Chamorro: «Ya ve esto mente detenida en condiciones inhumanas.
es lo único que no se puede comprar con
La Corte ha prevaricado por miedo al
plata». ¿Fue eso terrorismo? Evidentemen-
primitivismo cavernario de una prensa de-
te que no. La histérica Lori Berenson es una
magógica y de politicastros que no edu-
pobre lactante empírica, conato de guerri-
can, sino que apelan a los sentimientos
llera, al lado de esa hazaña.
ancestrales de la colectividad. Mejor hu-
2.4. El único voto reivindicable de la biera sido mi solución, propuesta en los
CIDH días de mi efímero premierato democrati-
zador: expulsarla del Perú por non grata
Por eso es que el único voto reivindi- rumbo a Estados Unidos. Ya harían siete
cable de la sentencia de la CIDH es el tí- años que el asunto estaría olvidado. Ten-
mido de la jueza Medina Quiroga. Sostie- go una posición equilibrada. Censuro el

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caso Berenson como condeno los ini- impuesta por el juez. Estas consideracio-
cuos atropellos perpetrados por la iz- nes adquieren mayor fuerza cuando el de-
quierda con puños de encaje contra el lito no es grave o atroz. En todos estos
heroico comando Chavín de Huantar, casos el indulto nada tiene que merezca
gloria del Ejército. reprobarlo; pero si se indulta a un ladrón
famoso, a un asesino, o a otro hombre que
3. El indulto pudiera inspirar temores a la sociedad, la
facultad de indultar no podría mirarse sino
C1468 Tenemos que ser leales a las defini- como un arma peligrosa.
ciones clásicas del Derecho peruano. Fran-
cisco García Calderón en su Diccionario 3.1. Antecedentes históricos del in- C1469
de la Legislación Peruana dice que el in- dulto, de la conmutación y de la amnistía
dulto es la condonación o remisión de la en el Perú
pena que un delincuente merecía por su
delito. El indulto se diferencia de la amnis- 3.1.1. El caso de Juan de la Torre (1535)
tía, en que esta es el olvido del delito, y el
Relataremos un caso histórico, si-
indulto el perdón de la pena impuesta por
guiendo textualmente al maestro Raúl Po-
él. Además la amnistía tiene lugar, por lo
rras Barrenechea, ex senador filoaprista
común, en los delitos políticos; y el indulto,
(1956), gran estudioso de los cronistas, que
en los demás delitos. Según nuestro siste-
contiene varias de las figuras que estudia-
ma político, los jueces y magistrados de-
remos más adelante. Serán conmutación
ben ceñirse estrictamente a lo dispuesto
y amnistía vinculadas al primer error judi-
por las leyes, y los funcionarios del Poder
cial cometido en el Perú. Se refiere a la
Ejecutivo están obligados a hacer cumplir
copla de los días de la Conquista:
lo resuelto por los tribunales; ningún indivi-
duo de estos poderes tiene facultad para
«Pues Señor Gobernador,
conceder indultos. El indulto es una dis-
pensa de la ley; y por consiguiente solo mírelo bien por entero,
puede concederse por el que tiene facul- que allá va el recogedor
tad de ampliar, restringir, o modificar las y aquí queda el carnicero».
leyes. Por esto la concesión de amnistía e
En la Isla del Gallo el descontento,
indultos era una atribución exclusiva del
las enfermedades y el hambre tramaron
Congreso. Hoy el indulto es potestad del
el primer rnotin de nuestra historia. Que-
Poder Ejecutivo, mientras que la amnistía
rían volver a Panamá. Pizarro dispuso que
lo es del Legislativo.
ninguna carta en la que se expresara al-
Agrega García Calderón que el hecho guna queja pasara al Gobernador de Pa-
de condonar a un delincuente, la pena namá, Pedro de los Ríos (1527). La le-
merecida por su delito, puede ser en unos yenda dice que allí se remitió la copla.
casos laudable, y vituperable en otros. Porras Barrenechea lo ha refutado en su
Sucede algunas veces que los jueces han artículo «La Primera Copla de la Conquis-
sido muy severos en la aplicación de la ley, ta» (Mercurio Peruano Nº 169, abril 1941)
o que el delito, atendidas las circunstan- y demostrado que esto aconteció en 1533
cias personales del reo, puede creerse en Piura. Es decir, en otro año y otro es-
bastante castigado con la mitad de la pena pacio. Veamos.
1
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Una mañana, en San Miguel de Piura, tó a Juan de la Torre, públicamente en la

se halló clavado en la puerta de la iglesia picota, las yemas y las pulpejas de los de-
un «perqué» o libelo difamatorio contra el dos de la mano derecha. Así quedó trun-
Gobernador Pizarra y sus hermanos. Al fi- cada e impedida de escribir nuevamente
nal de él se decía: la mano que escribió el primer libelo en el
Perú. Fue el primer acto de conmutación
«queda allá el recogedor
de pena.
aquí vino el carnicero».
Lavalle, Mendiburu y Romero, dice
La expectación fue inmensa entre to-
Porras, han escrito la biografía de Juan de
dos los de la compañía. La empresa ame-
la Torre, sin que ninguno de ellos vislum-
nazaba perderse si se debilitaba la autori-
brase este episodio. El héroe del Gallo no
dad del jefe. Pizarra ordenó inmediatamen-
estuvo en la prisión del Inca, ni en Xauxa,
te una investigación. La llevaron a cabo los
ni en el Cuzco, ni en Lima. Tardíamente
tenientes Soto y Mena. Para descubrir al
reaparece en Arequipa como fundador y
culpable, se ordenó que los soldados sos-
vecino de esa ciudad. El misterio biográfi-
pechosos y que supieran escribir copiaran
co se aclara con un documento exhumado
algunas líneas que les fueron dictadas.
por Porras. En él consta, por declaracio-
Hecha esta operación se descubrió que la
nes de conquistadores compañeros de La
letra más parecida a la del libelo era la de
Torre que, afrentado este por el castigo
Juan de la Torre. Pizarra estaba inmutado.
recibido en San Miguel de Piura, se retiró
La Torre era uno de sus más fieles compa-
de la empresa y se fue a quejar a la Au-
ñeros y uno de los Trece del Gallo. Apre-
diencia de Santo Domingo. Otros dicen,
sado, negó ser el autor del libelo, aunque
lo que es más lógico, que fue desterrado
acaso lo fuera de la copla, como lo hace
a perpetuidad del Perú. El hecho es que
pensar el testimonio de Pedro Pizarra. En-
se fue a vivir a Santo Domingo, donde
tonces se recurrió al tormento, que le fue
antes había residido. Es decir, que tam­
aplicado delante del capitán Cristóbal de
bién fue el primer exiliado.
Mena, que era el Justicia de la expedición.
En el tormento, Juan de La Torre confesó ¿Por qué regresó años más tarde al
ser el autor del escrito. La rebelión en una Perú y cómo Pizarra permitió su vuelta?
expedición militar, cercada de peligros, no Los testigos nos lo revelan también. Años
podía ser castigada sino con la máxima después, en Xauxa se celebraba un jubi-
pena. Juan de la Torre fue condenado por leo. Los conquistadores se confesaron e
los jueces a muerte. La horca, la primera hicieron un ayuno de tres días. Al cele-
horca que se levantó en el Perú, alzó su brarse una misa y comunión al padre Mo-
trágica cruz en la plaza de Tangarará, ante rales, natural de Barcelona, dijo que ha-
la consternación de todos los soldados. bía recibido en secreto de confesión la
Llegada la mañana de la ejecución, De la denuncia del autor del libelo que no era
Torre fue conducido al cadalso, pero ya en Juan de la Torre:
este, la magnanimidad de Pizarra, que abo-
rrecía los actos de sangre, se ejerció a fa­ «Es después que el dicho padre
vor de su antiguo compañero del Gallo. En Morales dio el sacramento a los
vez de la pena de muerte, no pudiendo españoles dicho públicamente en
eludirse el castigo corporal, el verdugo cor- el altar como lo que habían he-

I JuS-Constitucional 5 / 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE I Javier Valle-Riestra

cho a Juan de la Torre había sido tricciones en su concesión. El Ordena-

sin culpa porque el que había he- miento de las Cortes de Valladolid de 1312
cho el dicho porque se había con- (Fernando IV) dispone que no se conce-
fesado y declarado que lo había derán hasta que los reos «sean juzgados
y no el dicho Juan de la Torre y e librados por fuero e por derecho assi
entonces el padre Morales lo es- como deuen»; y en el Ordenamiento de
cribió al dicho Marques según lo las Cortes, de Briviesca de 1387 Juan I
dio a entender a todos». para remediar los excesivos in-dultos,
«porque de fazer los perdones de ligero
Al recibir la noticia Pizarra, envió in- se sigue tomar los ames osadia para fazer
mediatamente un mensajero a Santo Do- mal», dispuso que ningún perdón fuera
mingo a buscar a Juan de la Torre. Este válido sino firmado y sellado por el Rey y
regresó al Perú y fue a buscar a Pizarra. que solo sirviera para el delito señalado
Los testigos dicen que al abrazar de nue- en la carta, y mandó asimismo que no se
vo a De la Torre «lloró con él por ello el hiciera perdón general7.
dicho Marqués». Para reparar este primer
error judicial de la historia peruana, Pizarra Las Leyes de Indias (Ley Nº 27, Tit. 3,
hizo a Juan de la Torre vecino y regidor de lib. 3) mandaban:
Arequipa y le dio la encomienda de indios
de la Maguana. Así la historia de Arequipa, «Concedemos facultad a los vi-
se prestigió, por obra de una copla y de un rreyes del Perú y Nueva Espa-
error judicial, con la figura hazañosa de uno ña para que puedan perdonar
de los Trece de la Fama. Esa fue la prime­ cualquier delito y excesos co-
ra amnistía. metidos en las provincias de su
gobierno que Nos, conforme a
3_ 1_2_ El fuero real, siglo XIV derechos y leyes de estos rei-
nos podríamos perdonar, y dar
El Fuero Real menciona el poder mo- y librar los despachos necesa-
nárquico de perdonar delitos con ocasión rios para que las justicias de
de acontecimientos históricos; las partidas todos nuestros reinos y seño-
cansa-gran uno de sus títulos a este tema ríos no procedan contra los cul-
(de los perdones, Par-tida VII, Tít. XXXII); pados a la averiguación y casti-
aquí se halla el ancestro de la tradicional go, así de oficio como a pedi-
prerroga-tiva que los Reyes españoles ejer- mento de· parte, en cuanto a lo
cían el Viernes Santo. En la Novísima Re- criminal, reservando su derecho
copilación (Lib. XXII, Tít. XLIII) también se en lo civil, daños e intereses de
hallan disposiciones relativas al indulto. las partes, para que le pidan y
Para cortar abusos se establecieron res- sigan como les convengaȻ.

7 CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1967, T.!, p. 715; MARQUINA Y
KINDELÁN, «Sobre la historia del derecho de gracia en España», en Breves consideraciones sobre el derecho
de gracia, Madrid, 1900.
8 RAFFANI, Raúl, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, T. !, pp. 588 y ss.

1
JuS-Constltuclonal 5 / 2008
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

3.2. El indulto precursor de la gracia en sociales». Según el Código Penal de 1924,

la Constitución peruana9 el indulto «suprime la represión del hecho
Cmo Nuestras Constituciones tienen el de- punible» y, como la amnistía, «deja sub-
nominador no muy común de que la facul- sistentes las acciones de reparación civil»
tad de conceder indultos aparecía en ellas (artículo 126°). A efectos de la reinciden-
atribuida al Poder Legislativo. En la prime- cia, «la remisión de la pena por vía de gra-
ra, de 1823, esa facultad comprende los cia, equivale a la ejecución de ella» (artí-
«indultos generales o particulares» (artículo culo 111 º). El Código Penal de 1991 es
60°, inc. 2); en la de 1826 (la de Bolívar), más amplio: el indulto suprime la pena im-
los «indultos generales», con la particula- puesta. No menciona la reparación civil.
ridad de que la ley respectiva debe iniciar- Las Constituciones de 1979 y 1993:
se en la Cámara de Tribunos (artículo 42°, La legítima Constitución de 1979
inciso 16); en la de 1828, los «indultos ge- preceptuó como atribución del Presidente
nerales», con exclusión de los particulares de la República, en su artículo 211 º, inciso
(artículos 55°, incisos 15; 55º, inciso 18; 23: «Conceder indultos y conmutar penas,
59°, inciso 19; 83°, inciso 20); en la de 1933, salvo los casos prohibidos por la ley». La
«el derecho de gracia» (artículo 123°, inci- ley limitaría la atribución presidencial y su
so 22). Pero el Poder Ejecutivo no estuvo prohibición en los casos de indultar y con-
siempre despojado de toda prerrogativa en mutar penas. La apócrifa de 1993 tiene in-
la materia. La Constitución de 1826 facultó corporado una cláusula más amplia. El
al presidente para «conmutar las penas numeral 21 del artículo 118° señala:
capitales decretadas a los reos por los tri-
bunales» (artículo 83°, inciso 29) y las de «Articulo 118°- Corresponde al
1828, 1834 y 1839, lo facultarán para «con- Presidente de la República:
mutar a un criminal la pena capital, previo
informe del tribunal o juez de la causa, 21. Conceder indultos y conmu-
siempre que concurran graves o podero- tar penas. Ejercer el derecho de
sos motivos y que no sean los casos ex- gracia en beneficio de los proce-
ceptuados por la ley» (artículos 90°, inc. sados en los casos en que la eta-
30; 85°, inc. 31; 67°, inc. 40). En cambio, la pa de instrucción haya excedido
de 1856, que suprimió la pena de muerte el doble de su plazo más su
(artículo 16º), y la de 1860, que la autorizó ampliatoria».
solo para determinados casos (artículo
16º). suprimieron la facultad presidencial Marcial Rubio"? nos dice que el indul-
de conmutar. En la Constitución de 1933, to es una gracia que otorga el Estado a los
la misma disposición que atribuye al Po- condenados y que consiste en el perdón
der Legislativo el derecho de gracia, esta- de la pena. Esto equivale a decir que el
blece: «Solo durante el receso del Congre- reo indultado termina, por el indulto, de
so, el Poder Ejecutivo, puede conceder cumplir la pena que se le había impuesto:
indulto a los condenados por delitos político- si debía estar preso sale libre; si se le ha-

9 Ibídem, p. 595.
1 O RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Politica de 1993, T. lV, PUCP, Lima, 1999.

j JuS-Constituclonal s / 2008
 AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Riestra

bía producido una inhabilitación recupera particular, que debe referirse necesaria-
su plena capacidad, etc. Por su propia na- mente a un individuo determinado. Pero el
turaleza, el indulto es una gracia personal, decreto respectivo puede comprender a
es decir, hecha a la persona individual del varias personas, mas éstas tienen que es-
condenado. tar individualizadas. En España, empero,
como ya dijimos supra, en los días fran-
3.3. Naturaleza del indulto y de la gra­ quistas se otorgaba indultos decretándose,
cia¿ acto de gobierno o acto jurisdiccional? por ejemplo, «a los procesados o conde-
nados a penas de arresto mayor». Sin in-
C1411 El derecho de gracia y, específicamen-
dividualización.
te, el indulto, como acto de gobierno, es
reconocido por Rafael En Argentina, es C1473
Bielsa, en su Compen­ más elocuente el in-
dio de Derecho Públi­ dulto general. En los
co, quien señala: Nuestras: considerandos del
Decreto de Indultos
«[E]I indulto no es,
Constituciones tienen Generales (7064/55)
desde luego, un eldenominador no'rnuy se dijo:
acto judicial, pues
no puede hablar-
cotn�n
de queja «Que si bien la

se de atribución
facultad< de coricedef facultad de indultar o
conmutar penas se
judicial ante el >indultos aparecía en ejercita generalmente
principio del artí- ellas arribuidáal'Poder en casos particulares
culo 90º de la Legislati\i�f: y a petición de los pro-
Constitución, pios condenados, no
(análogo al artícu- existen reparos de or-
lo 118°, inciso 21 den legal para que el
de la Constitución peruana). Tam- Poder Ejecutivo, atendiendo a razones su-
poco el indulto es un acto admi- periores, haga uso de esa potestad con ca-
nistrativo. El indulto es un acto sin- rácter general y a iniciativa propia; que el
gular (que) puede estar entre los requisito previo del informe del tribunal co-
actos de gobierno» 11. rrespondiente se explica y tiene su razón
de ser cuando la prerrogativa se concede
3.4. Perfiles del indulto y de la gracia para casos particulares, llevados a la deci-
sión del Poder Ejecutivo a pedido de los
3.4.1. ¿Acto particular o acto general? mismos condenados, como un elemento de
C1412 En nuestro Derecho sí hay indultos juicio para juzgar la justicia y procedencia
generales. Las leyes Nº 10220 (julio, 1945) de la solicitud; que en cambio, una exége-
y Nº 12654 (Julio, 1956), citadas supra, sis lógica del texto constitucional autoriza a
concedieron amnistías e indultos de ese prescindir de ese requisito previo cuando el
carácter. El indulto es un acto o decisión indulto o conmutación se decreta con ca-

11 QUISPE CORREA, Alfredo, Indulto: acto de gobierno, Rentería, Lima, 2005, p. 31.

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JuS-Constitucional 5 / 2008
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

rácter general, sin entrar a considerar la bación, aquel no tuviera condena anterior
naturaleza de las infracciones que dieron y su falta de peligrosidad hiciese presu-
origen a la sanción, y a la iniciativa del mis- mir que no volverá a delinquir». De no re-
mo poder administrador» 12. unirse estos requisitos, el juez podrá ate-
nuar hasta su mínimo legal la pena que
3.4.2. ¿Qué autoridad puede otorgarlo? corresponda solo en los casos expresa-
mente autorizados por la ley. Esta institu-
Pueden ser el Poder Ejecutivo, el Po- ción podría admitirse como de aplicación
der Legislativo y el Poder Judicial. Veamos excepcional, correspondiendo a favor del
el último. Poder Judicial una facultad semejante a
Arbitrio y perdón judiciales 13: Se han las acordadas constitucionalmente al Po-
propugnado diversos medios para la indi- der Legislativo (amnistía) y al Poder Eje-
vidualización judicial, dice Terán Lomas. El cutivo (indulto )16.
perdón judicial importaría la facultad del La Constitución Republicana españo-
juez, una vez comprobada la culpabilidad la decía (1931 ):
del reo, de perdonarlo, «de absolverlo pura
y simplemente, cuando le parezca mere- «Artículo 102°.- Las amnistías
cedor de este beneficio y el perdón se con- solo podrán ser acordadas por el
sidere apto para conseguir su mejoramien- Parlamento. No se concederán
to moral». Solo debiera aplicarse a los indultos generales. El Tribunal Su-
delincuentes novicios y para los hechos premo otorgará los individuales a
punibles leves, como apunta Florián14. En propuesta del sentenciador, del
Italia es aplicable a los delincuentes me-
fiscal, de la junta de prisiones o a
nores"" La diferencia con la condena ju- petición de parte.
dicial es su irrevocabilidad. El artículo 37°
del proyecto de 197 4/1975, prevé que el El los delitos de extrema gravedad,
juez podrá conceder al condenado, al pro- podrá indultar el Presidente de la
nunciar sentencia, el perdón de la pena República, previo informe del Tri-
impuesta «cuando los motivos determi- bunal Supremo y a propuesta del
nantes del hecho fueran de mínima apro- Gobierno responsable».

12 RAFFANI, Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., T. l. pp. 589 y ss. Una muestra en la jurisprudencia argentina:
los Decretos Nºs 17.782/50 y 8778/52, que conceden indultos generales a favor de procesados por infraccio­
nes a la Ley Nºl 2.830, son verdaderas amnistías otorgadas por decreto.
13 TERÁN LOMAS, Roberto, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, l 980.
14 FLORIÁN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, T. Il, p. 150; SOLER, Sebastián, Derecho penal, T. Il,
p. 420.
15 MANTOVANI, Ferrando, Diriuo Pena/e, cit., p. 753.
16 TERÁN LOMAS, "La proyectada reforma del Código Penal (2ª Parte)", JA, Doctrina 1975­­596; "Notas com­
plementarias sobre el proyecto de reformas a la Parte General del Código Penal (1974­1975)", JA, 1976­1­
645; CABALLERO, José, «Penas y medidas de seguridad en el proyecto de Código Penal de 1974», en Cuader­
nos de los Institutos, Nº 129 (XXV del Instituto de Derecho Penal), Córdoba, 1976, pp. 38­40.

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AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Riestra

Y el Código Penal hispánico de 1995 le pidan el indulto o la conmutación al Po-

dice: der Ejecutivo cuando entiendan que se han
visto obligados a condenar a penas efecti-
«Artículo 4°.- [ ... ] 2. En el caso de vas desproporcionadas en virtud de los
que un juez o Tribunal, en el ejercicio mecanismos draconianos de la ley, o por
de su jurisdicción, tenga conocimien- razones de Estado, como sucedió en Fran-
to de alguna acción u omisión que, cia con el mariscal Petain, ex Jefe de Es-
sin estar penada por la ley, estime tado francés (Vichy), condenado, a los 89
digna de represión, se abstendrá de años, el 15 de agosto de 1945 a la pena de
todo procedimiento sobre ella y ex- muerte, a la indignidad nacional y confisca-
pondrá al Gobierno las razones que ción de bienes, por colaborar con el Eje nazi-
le asistan para fascista. El presiden-
creer que debiera te De Gaulle accedió
ser objeto de san- a la recomendación
ción penal. El indulto es discrecional, del tribunal senten-
3. Del mismo en el sentido de que no ciador (Haute Cour
de Justicie), pres id i-
modo acudirá al obedece. a un derecho de
d o por M. Mongi-
Gobierno expo- los condenados para
niendo lo conve- beaux, y le conmutó
niente sobre la obtener la gracia, y menos la pena por deten­
tion perpetuelle o
derogación o para .exigirla judicialmente. cadena perpetua,
modificación del
precepto o la
Seha díchOsobre el inexistente en el Có-
concesión del in­ derecho de gracia que·es digo Penal francés,
la que sufrió en la
dulto, sin perjui- una búsqueda de la
cio de ejecutar isla de Yeu, en con-
desde luego la equidad, casuísticamente diciones cuartela-
sentencia, cuan- hablando. rías pero honrosas.
do de la rigurosa Murió en esa isla a
aplicación de las los 95 años.
disposiciones de la ley resulte pe-
nada una acción u omisión que, a 3.4.4. Acto discrecional. El derecho de
juicio del juez o tribunal, no debiera gracia
serlo, o cuando la pena sea nota-
blemente excesiva, atendidos el El indulto es discrecional, en el senti- C1474
mal causado por la infracción y las do de que no obedece a un derecho de los
circunstancias personales del reo». condenados para obtener la gracia, y me-
nos para exigirla judicialmente. Se ha di-
cho sobre el derecho de gracia que es una
3.4.3. El caso del mariscal Philippe búsqueda de la equidad, casuísticamente
Pétain (1945). El tribunal que lo condenó a hablando. Primero: por desconfianza en el
muerte le propone a De Gaulle la amnistía
derecho estatuido; Segundo: cuando se
Debería introducirse en el Perú lapo- considere que no están bien probados los
sibilidad de que los tribunales indulten, o hechos materia de la condena o que no
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

existe causa probable para procesar; Ter- el ejercicio del derecho de gracia
cero: por el principio rebus sic estantibus; a que se refiere el articulo 118°
es decir, que lo que se consideró justo en inciso 21 de la Constitución Polí-
un instante deviene injusto posteriormente tica del Perú, para quienes se
por el cambio de las circunstancias, o de encuentren procesados por deli-
la personalidad del encartado. Al margen tos de terrorismo o traición a la
de que las leyes materia del procesamien- patria en base a elementos pro-
to o de la condena subsistan. batorios insuficientes que permi-
tan a la Comisión presumir, razo-
3.4.5. ¿ Cabe el indulto de procesados nablemente, que no habrían teni-
no condenados? do ningún tipo de vinculación con
elementos, actividades u organi-
Cms En el Perú, si bien se conoce como
zaciones terroristas».
derecho de gracia a la amnistía, el indulto
y la conmutación de penas, la Constitución
El Decreto Supremo Nº 017-0-US se-
ha dado esta denominación a los afers en
ñalaba (octubre, 1990):
que uno esté procesado y la investigación
demore más del tiempo previsto por la ley.
«Que de conformidad con lo dis-
En ese supuesto se concluye que, no exis-
puesto por el inciso 23 del articu-
tiendo capacidad ni decisión para definir
lo 211 °dela Constitución Política
los hechos judicialmente, puede el Jefe de
del Perú, es atribución del Presi-
Estado conceder esta gracia. Esa facultad
dente de la República conceder
está consagrada, como dijimos supra, en la gracia del indulto y conmutar
la Constitución (Articulo 118°, inciso 21 ). Y penas, salvo los casos prohibidos
está canonizado en nuestro Derecho por por la ley;
una ley y por un Decreto Supremo precur-
sor. Recordemos. Que tanto dicha norma y lo ex-
presamente prescrito por el últi-
3.5. El indulto por el Poder Ejecutivo
mo párrafo del inciso 2 del articu-
en el Perú en casos de terrorismo lo 233° de la Constitución, como
el numeral 126° del Código Pe-
Ante los excesos de la justicia arma- nal no impiden que este derecho
da, se dictó la Ley Nº 26655 (16 de agosto de gracia pueda extenderse a los
de 1996) que instaló una Comisión encar- internos procesados;
gada de proponer al Jefe de Estado la con-
cesión de indulto a condenados por terro- Que en resguardo de la presun-
rismo o traición a la patria sin pruebas y ción de inocencia y del derecho
sin indicios. Su principal disposición fue la de defensa, el indulto como mo-
siguiente: dalidad especifica del derecho de
gracia solo podrá concederse pre-
vio consentimiento expreso del
«Ley Nº 26655
procesado; [ ... ]
Artículo 2º La comisión también De conformidad con el inciso 11
propondrá al Presidente de la del articulo 211 ° de la Constitu-
República, en forma excepcional, ción Política del Perú;

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DECRETA: del 20 de diciembre resolvió mantener el

juicio abierto contra el procesado y orde-
Artículo 1° .-La concesión de la
nar su captura; dijo, entre otras cosas, que
gracia del indulto podrá proponer-
el indulto de un procesado «importaría una
se también en el caso de los in-
amnistía individual, fuera de los límites de
ternos procesados, salvo dispo-
las facultades del presidente». El defensor
sición contraria de la ley».
apeló y el caso fue llevado a la Corte Su-
Algunos en su crítica al D.S. Nº 90- prema, la que por el voto de SS., Bermejo,
JUS, señalan que dicho decreto supremo Figueroa Alcorta y Gonzáles del Solar, de-
pretende consagrar la figura del indulto claró que el indulto de lbáñez no era viola-
para procesados. Pero que, otorgado por torio de la Constitución. Dijo en su fallo de
el Presidente de la República, se convierte 16 de junio de 1922:
en una amnistía, facultad legislativa usur-
pada por el Poder Ejecutivo. «Estableciendo que para la proce-
dencia del ejercicio de la facultad
Pero la verdad, reitero, es que esta
de indultar la Constitución requie-
atribución es hoy constitucional y está con-
re que exista causa abierta contra
sagrada como un derecho humano irrever-
el delincuente, ella no exige que
sible. La magna /ex de 1993 distingue am-
dicha causa haya alcanzado ne-
nistía, indulto de condenados e indulto de
cesariamente hasta determinado
procesados. Esta neófita figura es plausi-
límite el procedimiento, o sea el de
ble en el Perú, ya que el Estado es totalita-
sentencia ejecutoriada, pues esto
rio y lo son sus normas sobrecriminalizadas
no es indispensable para que sea
administradas por fiscales y jueces sin sen-
posible determinar las circunstan-
tido de los derechos del hombre. De tal
cias del hecho delictuoso y del pro-
manera que si el indultado lo acepta, es
cesado sobre los que de recaer
una figura vanguardista y realista.
el informe. Al referirse al Consti-
En Argentina, existen jurisprudencial- tución a las penas por delitos su-
mente dos casos antagónicos relatados por jetos a la jurisdicción federal [ ... ]
Ricardo F. Raffani. Transcribo. El primero: no hace distinción alguna entre
El menor lbáñez fue condenado en prime- las penas que establezca la ley y
ra instancia (1921 ), a dos años de prisión las que apliquen los tribunales en
por haber hurtado cinco pares de calceti- sus fallos»17.
nes para ayudar a un amigo. El presidente
lo indultó, pero como la causa estaba en El segundo, antipódico, aconteció en
ese momento en apelación ante la Cáma- 1932. El presidente lrigoyen fue depuesto por
ra en lo Criminal de la Capital, este tribu- un golpe y sometido a proceso. Hallándose
nal intervino en el asunto. Por sentencia en este trámite, el gobierno provisional lo in-

17 Ri\FFI\NI, Enciclopedia Juridica Omeba, cit., T. l. p. 589. Otro ejemplo de ellos son los fallos t. 136, p. 259.
Este fallo fue detenidamente analizado y criticado por Moreno. Antes del fallo, habían combatido la tesis del
mismo: GONZÁLEZ ROURA, Tomás «El dictamen del Procurador General de la Nación en la cuestión sobre
indulto», en Gaceta del Foro, 1922, p. 354, y WJLMART, «La facultad del Ejecutivo respecto de las penas», en
Revista Argentina ele Ciencias Politicas, T. 23, p. 424.

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JuS­Constitucional 5 / 2008
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

dultó; pero el procesado rechazó la gracia. tad del Poder Ejecutivo, como
La Cámara Federal, considerando que el que, sin importar una revocato-
Poder Ejecutivo no puede indultar antes de ria del fallote los jueces, por ra-
la sentencia, mandó proseguir la causa. Ape- zones especiales y distintas a los
lado por el fiscal, la Corte Suprema debió que estos deben tener en cuen-
pronunciarse y lo hizo confirmando la sen- ta, levanta la pena impuesta. Por
tencia de la Cámara. Dijo la Corte: el contrario, la amnistía es del
resorte del Po-
«El indulto di- der Legislativo
fiere de la am- (artículo 67°,
nistía sustan-
El indulto y la gracia en el lnc. 17 de la
cialmente en Perú ­al revés de otros Constitución
Nacional), úni-
su naturaleza, países­ no está sometido a
en su objeto y co poder que
en sus efectos.
condición alguna. Según la tiene la potes-
El primero sig- Constitución tiene la tad de declarar
la criminalidad
nifica el perdón majestad de la cosa juzgada
de la pena de los actos y
acordado por juntamente con la de crear san-
el Poder Ejecu- absolución, la amnistía, la ciones, y el úni-
tivo para supri- co capaz tam-
prescripción y el bién de borrar
mir o moderar
en casos espe- sobreseimiento definitivo. sus efectos».
cia les el rigo- Por lo tanto, tampoco está
rismo excesivo sujeto a revocación por 3.6. Medida ab­
de la ley, mien- soluta e irrevocable.
tras la amnistía incumplimiento de Es cosa juzgada
es el olvido de condiciones.
un hecho delic- El indulto y la C1476
tuoso, para es- gracia en el Perú
tablecer la calma y concordia so- -al revés de otros
cial. El primero extingue la pena países- no está sometido a condición al-
del indultado; la segunda, extin- guna. Según la Constitución tiene la ma-
gue, la acción y la pena, si antes jestad de la cosa juzgada juntamente con
hubiese sido impuesta, y borra la la absolución, la amnistía, la prescripción
criminalidad del hecho. El indul- y el sobreseimiento definitivo. Por lo tanto,
to es particular y se refiere a de- tampoco está sujeto a revocación por in-
terminada o determinadas perso- cumplimiento de condiciones. Sus requisi-
nas, la amnistía es esencialmen- tos para concederlo son: a) pena impues-
te general y abarca a todos los ta por sentencia firme o proceso penal
sujetos comprometidos en una abierto; b) informe judicial previo; e) solici-
clase de delitos. El primero se tud del afectado o decisión motu proprio
aplica a cualquier crimen y co- del gobierno; d) decreto gubernativo rubri-
rresponde al ejército de la facul- cado por el ministro.

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3. 7. Los indultos y las gracias son siem­ «Considero que si el Presidente

pre cosa juzgada e intangible, incluso, en erró o no en conceder el derecho
el extranjero de gracia, no compete a esta ins-
C1m Recordemos un caso reciente. En Es- tancia cuestionar tal decisión. En
tados Unidos, el Presidente Clinton, en el tal caso le queda el juicio político
último día de su mandato, indultó al millo- a través de la acusación constitu-
nario Marc Rich, fugitivo en Suiza desde cional que prevé el articulo 99º de
1983, incriminado de evasión de impues- la Constitución Política del Perú,
tos, fraude y comercio petrolero ilegal en así como la responsabilidad de
Irán. Se armó un escándalo porque la ex- los ministros conforme a lo seña-
cónyuge de Rich, Denisse, fue una impor- lado en los artículos 120º y 128°
tante contribuyente del Partido Demócrata de la acotada. Quiere decir que
y en la campaña de Hillary Clinton para se- tal como se ha diseñado en la
nadora. También donó alrededor de cuatro- Constitución no hay límites para
cientos cincuenta mil dólares al Fondo de el ejercicio del derecho de gracia
la Biblioteca Presidencial de Clinton. Inclu- presidencial».
sive el cuñado del ex presidente de [Link].,
Rodham, se vio obligado a devolver cerca
de doscientos mil dólares recibidos a cam- 4. Efectos del indulto y de la gracia
bio del perdón presidencial para Rich. según la doctrina y la sentencia
Los Clinton, Bill y Hillary, afirmaron que
del TC peruano en el caso
no sabían de esos arreglos y conminaron Alfredo Jalilie Awapara (Exp. N°
a su pariente a devolver el dinero mal ha- 4053-2007-PHC/TC)
bido. Una fiscal, Mary Jo White, inició una
investigación sobre la gracia presidencial Como Jalilie estaba con cáncer al ojo
para ver si Clinton había violado la ley al y el plazo de la instrucción se había exce-
conceder el indulto. Pero la verdad es que dido en más del doble de su tiempo, tal
la medida decretada a favor de Rich que- como lo prescribe el articulo 118º, inciso
dó incólume. Y nada la podría variar así 21 de la Constitución de 1993, el derecho
Clinton tuviese una responsabilidad penal. de gracia concedido es inobjetable.

Primero. Extingue la pena de los con-

3.8. Son cosa juzgada, y si están mal
juzgados los responsables son el Jefe de
denados y. la posibilidad de su aplicación
Estado y su ministro refrendatario en caso de procesados no sentenciados.

Es interesante el punto de vista del Segundo. Es irrevocable porque es

fundamento de voto del magistrado Tri- cosa juzgada constitucionalmente. No cabe
bunal Constitucional Calle Hayen en de la revisión en otra sede. Res iudicata pro ve­
sentencia que tuteló el derecho de gracia ritate habetur. Si existe alguna irregulari-
a favor de Alfredo Jalilie Awapara18 (con- dad, la responsabilidad recae sobre el Mi-
siderando 13): nistro de Justicia, por el refrendo, y hasta

18 Exp. N° 04053­2007­HCffC, fundamento de voto del magistrado Calle Hayen.

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JuS-Constitucional 5 / 2008
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

sobre el Jefe de Estado que puede ser concedido el indulto, quedan liberados sus
sometido a impeachment o antejuicio herederos de la pena accesoria de multa,
conforme a los artículos 99º y 100º de la lo cual no es viable en las gracias.
Constitución.
Noveno. El indulto y la gracia no tie-
Tercero. Subsisten los anteceden- nen por qué tener parte motivada. Las le-
tes policiales y judíciales. Y puede recu- yes de amnistía que son más radicales
rrirse oportunamente a los procedimien- porque eliminan los antecedentes, el deli-
tos para su eliminación, según las cir- to, la pena y la reparación civil, no tiene
cunstancias del caso. parte considerativa. Si uno quiere averiguar
Cuarto. Puede eliminar las incapaci- causas, tiene que ir al Diario de Debates.
dades civiles y políticas -en el caso de Igual, en los indultos y las gracias (revisar
sentencia- si el decreto gubernativo es actas administrativas). Allí tenemos las
explícito al respecto, ya que las inhabilita- Resoluciones Supremas -mencionadas
ciones son una pena de por sí y un des- ilustrativamente por la sentencia del TC en
crédito social. Lógicamente, en el caso de el caso Jalilie19­ Nºs 001-2006-JUS, 160-
la gracia esas incapacidades no existen 2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS,
porque no hubo sentencia. 172-2005-JUS, 051-2005-JUS2º, las que
efectivamente son meramente formularias.
Quinto. Mantiene la obligación de in-
demnizar civilmente porque el hecho puni- Décimo. Los talmudismos, los forma-
ble no ha desaparecido. La pena ha sido lismos y los textualismos no son estima-
compurgada fictamente en caso de con- bles en estos casos referidos a la libertad
denados y perdonada en los no condena- injustamente conculcada. Recordar que en
dos, aunque en los graciados cabría ac- el caso Jalilie se alegó por la minoría (Lan-
ción civil reparatoria por quienes se recla- da, Beaumont) que había un quebranta-
masen víctima del hipotético delito. miento de forma en el fallo recurrido. Pero
el TC de manera ultrademocrática y van-
Sexto. El indulto de pena pecuniaria
guardista sostuvo en mayoría:
exime del pago aún no satisfecho. No com-
prende la devolución de lo ya pagado.
«[E]ste colegiado considera inne­
Séptimo. No se puede indultar ni cesario rehacer el procedimien­
graciar el pago de los gastos del juicio y to, habida cuenta de la necesi­
costas procesales no correspondientes al dad de pronunciamiento inmedia­
Estado. to, sustentada en las razones de
Octavo. Si el indultado o el graciado urgente tutela que más adelante
hubiese fallecido al tiempo o después de se exponen. Tal proceder, por

19 Exp. Nº 4053­2007­HC.
20 Las resoluciones enumeradas están referidas a derecho de gracia otorgadas por razones humanitarias y que
esencialmente se apoyan en informes clínicos o enfermedades incurables o que ponen en riesgo la salud e
integridad del graciado, sea que se halle condenado o procesado, independiente del tipo de delito. Incluso, se
ha concedido el derecho de gracia a procesados o condenados por delitos de terrorismo, tal como las resolu­
ciones supremas otorgadas a sentenciados por delito de terrorismo durante el gobierno de transición de Valentín
Paniagua (2000­2001 ).

I JuS-Constitucional 5 / 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE / Javier Valle-Riestra

otra parte y como lo ha señalado «26. En cuanto al primer paráme-

en innumerables ocasiones este tro de control, en lo que se refiere
mismo colegiado, se sustenta en a los límites materiales de la gra-
la idea de no sacrificar el objeti- cia presidencial, se señala que uno
vo del proceso constitucional, por de ellos es que ella no debe incidir
encima de aspectos esencial- en procesados por la presunta
mente formales, tal como lo es- comisión de delitos de terrorismo,
tablece el Artículo 111, párrafo ter- narcotráfico y corrupción».
cero, del Código Procesal Cons-
titucional »21 (las cursivas son Si es supuesta, es solo una presun-
nuestras) ción, una hipótesis. E ítem más, conocien-
do a los inicuos tribunales peruanos he-
Undécimo. El voto minoritario de Lan- mos visto a lo largo de los años tipificacio-
da y Beaumont en el caso Jalilie es retró- nes, procesamientos y condenas arbitra-
grado y antidemocrático por formalista y rias, violando el nullum crimine nulla pena
textualista, lo que está reñido con la natu- sine lege, singularmente en casos de te-
raleza sumarísima e interdictal del indulto rrorismo. Yo propuse hace años (1998) el
y de la gracia. Esos magistrados lo que pre- indulto para Yehude Simons, hoy presiden-
tenden, en esta materia, es un juicio colo- te del gobierno regional de Lambayeque,
nial inacabable. Ignoran los principios in- acusado perversa y calumniosamente de
vocados por ellos mismos, como los de terrorista (Vide Resolución Suprema N°
elasticidad o ductibilidad propios de los pro- 258-2000-JUS, firmadas por Valentín Pa-
cesos constitucionales22. Quieren conver- niagua y Diego García-Sayán). La parte
tir a estos procesos en un laboratorio quí- considerativa de esa resolución dice25:
mico, en que la gracia presidencial puede
ser realizada en tres grados: leve, interme-
«Que, mediante Ley Nº 26655 se
dio e intenso. O niveles de discrecionali-
creó una comisión ad hoc encar-
dad: mayor, intermedio y menor23. Entre
gada de evaluar, calificar y pro-
tanto, el graciado perece o agoniza en su
poner al Presidente de la Repú-
camastro hospitalario.
blica en forma excepcional, la
Duodécimo. El voto minoritario aludi- concesión del indulto y derecho
do en el ítem anterior tiene la intonsura de gracia, para quienes se en-
fascistoide en su ítem 26 de afirmar24: cuentren condenados por delitos

21 Exp. Nº 04053­2007­PHC/TC, f.j.2.

22 Ibídem, f.j. 23.
23 Ibídem, f.j. 17.
24 Ibídem, voto singular de los magistrados Landa y Beaumont f.j. 26.
25 Ese mismo considerando es el núcleo de las catorce Resoluciones Supremas dictadas para indultar
meritoriamente a Yehudc Simons, entre otros inicuamente condenados. Vide las Resoluciones Supremas Nºs
258­2000­JUS, 259­2000­JUS, 260­2000­JUS, 261­2000­JUS, 262­2000­­­JUS, 263­2000­JUS, 264­2000­
JUS, 265­2000­JUS, 266­2000­JUS, 267­2000­JUS y 268­2000­JUS.

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JuS-Constitucional 5 I 2008
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional / ESPECIAL

de terrorismo o traición a la pa- de su cargo sin ser previamente

tria, en base a elementos proba- citado y oído. La resolución debe
torios insuficientes que permitan expresar los fundamentos en que
presumir razonablemente que no se sustenta.
habrían tenido ningún tipo de vin- Hasta que se instale el Gobierno
culación con elementos, activida- Constitucional, las vacantes que
des u organizaciones terroristas». se produzcan en la Corte Supre-
ma se proveen interinamente en
Así que los autos de procesamiento la forma prevista por la Ley Orgá-
no deben coactar así digan «terrorismo» a nica del Poder Judicial».
efectos de amnistías, indultos o gracias.
Ahora, construyamos el fuero antito-
5. Epílogo talitario, conforme al Pacto Internacional de
Pero, todo el problema de las amnis- Derechos Civiles y Políticos de Naciones
tías, indultos, conmutaciones y gracias lo Unidas. Ese fuero antitotalitario depurador
genera el espíritu de Ku Klux Klan del Mi- y democrático se construirá conforme al
nisterio Público y del Poder Judicial. Este artículo 15° del dicho pacto, segundo ítem,
Parlamento en lugar de divagar sobre la ratificado constituyentemente por el Perú
Ley de Carrera Judicial o la Ley Orgánica en la Cláusula XVI Transitoria de la Carta
del Ministerio Público fijando requisitos de 1979, y que forma parte de la supra-
ideales para pseudojueces, debería intro- consitucionalidad peruana. Transcribo:
ducir constitucionalmente un sistema para
depurar a esos magistrados totalitarios. Así «Artículo 15°.-1. Nadie será con-
como se hizo en la Constitución de 1979 denado por actos u omisiones que
en sus Disposiciones Generales y Transi- al momento de cometerse no
torias se estableció: fueren delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampo-
Decimo Tercera. El Senado de la co se impondrá pena más grave
República, dentro de los 60 días que la aplicable al momento de la
siguientes a su instalación, con el comisión del delito. Si con poste-
voto de más de la mitad de sus rioridad a la comisión del delito la
miembros, procede a ratificar a ley dispone la imposición de una
los vocales de la Corte Suprema. pena más leve, el delincuente de
Por su parte, la Corte Suprema, beneficiará de ello.
en Sala Plena, dentro de los 120 2. Nada de lo dispuesto en este
días siguientes a su ratificación, artículo se opondrá al juicio ni a la
procede, en igual forma, a ratifi- condena de una persona por ac-
car a los demás magistrados de tos u omisiones que, en el momen-
la República de todos los fueros. to de cometerse, fueran delictivos
En ambos casos, se da audien- según los principios generales del
cia a los interesados. Ningún derecho reconocidos por la comu-
magistrado judicial es separado nidad internacional».

! JuS·Constitucional 5 / 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE ! Javier Valle-Riestra

El Pacto de Roma (1950), aplicable res sin que existan reglas escritas nacio-
para Europa, dice algo análogo en su ar- nales previas. Basta que los hechos sean
tículo 7°, segundo párrafo continuación considerados delictivos, según los princi-
del primero, en que afirma que nadie pios generales del derecho reconocidos por
puede ser condenado por una infracción la comunidad internacional, por las nacio-
que no haya sido tipificada según el De- nes civilizadas
recho nacional o internacional. Veamos Ese fuero debe estar constituido, re-
dicho párrafo: pito, por representantes de Colegios de
Abogados, Facultades de Derecho, juris-
«El presente artículo no invalidará tas democráticos, sindicatos y partidos
el juicio o la pena de una persona políticos. Así acabaremos con vejámenes
culpable de una acción o de una como los perpetrados contra Lori
omisión que, en el momento de Berenson, Melisa Patiño y todos los arres-
su comisión, constituía delito se­ tados en Aguas Verdes, hace unos meses,
gún los principios generales del por venir de una conferencia internacional
derecho, reconocidos por las na­ de la Coordinadora Bolivariana.
ciones civilizadas». Si logramos eso, las amnistías, los in-
dultos, las conmutaciones y las gracias,
En dos palabras: el orden jurídico in- pasarán a un segundo plano ya que la jus-
ternacional autoriza en materia de dere- ticia no perpetrará atropellos. Hoy eso es
chos humanos a procesar a sus violado- una utopía.

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JuS-Constitucional 5 / 2008