CUESTIONES PRÁCTICAS EN

PENAS SUSTITUTIVAS PARA

LITIGANTES.

MATERIAL DE LECTURA

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 INSTRUCCIONES DE LECTURA.

Los textos1 están seleccionados en relación a las temáticas a trabajar en el curso.

Al ser el curso esencialmente práctico y no de derecho de fondo, es importante que
exista por parte de los alumnos una lectura previa del material para poder construir
una base de conocimientos que permita lograr los objetivos vinculados a una mejor
litigación.

1La propiedad intelectual de cada uno de los textos corresponde a sus autores o editores señalados en el
cuerpo del mismo trabajo. Legalcoaching solo hace una recopilación de los mismo utilizando como fuente
bibliotecas de universidades e instituciones públicas o privadas.
2020] de Derecho (Valdivia)
Revista JURISPRUDENCIA
Vol. XXXIII - Nº 2 - DICIEMBRECOMENTADA
2020 - ISSN 0716-9132 / 0718-0950 355
Páginas 355-359

DOI: [Link]

La pena efectiva en el delito de violación impropia:

un conflicto entre merecimiento y necesidad de pena
(Tribunal Constitucional)
Comentario de Isabel Ruiz-Esquide Enríquez*

Comentario de sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 6506-19 INA, de

fecha 07 de noviembre de 2019, requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad respecto del inciso segundo del artículo 1° de la Ley Nº 18216, en proceso
penal Ruc Nº 1500653979-0 Rit Nº 439-2018, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de San Bernardo, por el delito de violación impropia del artículo 362 del
Código Penal, que acogió recurso. [Link]
busqueda-avanzada.

Considerandos del voto de mayoría que serán objeto de comentario:

[…] Cuarto: Que, siguiendo esos mismos razonamientos, en esta oportunidad y aun
tratándose del delito tipificado en el artículo 362 del Código Penal, acogeremos el
requerimiento deducido a fs. 1, solo teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto que configuran la gestión pendiente que sustentaron argumentaciones, por
parte de la defensa del requirente, dotadas de fundamentación plausible, lo que, en
su momento, justificó acceder a la petición formulada a fs. 166, puesto que, en este
caso, no obstante la gravedad del delito, no resulta necesario adoptar, en abstracto y
sin apreciación judicial, la privación efectiva de la libertad dispuesto en la sentencia
condenatoria, debiendo dejar al juez de fondo la decisión acerca de su sustitución por
otra forma de cumplimiento; […]

[…] Octavo: Que, en consecuencia, no hay duda en cuanto a la gravedad de la conduc-

ta delictiva por la que se ha castigado al requirente por el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de San Bernardo, dado que afecta bienes jurídicos de la más alta importancia,
pero, en este caso, concretar la privación efectiva de libertad, mediante la aplicación
del precepto legal impugnado, no resulta una medida estrictamente necesaria, habida

* Abogada, Ex Fiscal Adjunta, Magíster en Derecho con mención en Derecho Penal, Universidad de Chile.
Doctoranda en Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: isabelruizesquideenriquez@[Link]
356 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXIII - Nº 2

consideración de las circunstancias del caso concreto resumidas en su lugar, por lo

que estimamos procedente acoger el requerimiento de fs. 1 y que el juez de la gestión
pendiente pueda resolver, con plena competencia, la eventual aplicación de penas sus-
titutivas. […]

Considerando del voto disidente que será objeto de comentario:

[…] 15° Que, por lo anterior, la norma introducida por la Ley Nº  19.617 a la
Nº  18.216 y actualmente cuestionada por la acción deducida, es proporcional a la
entidad del delito que se imputa al requirente, en la eventualidad de que la sentencia
condenatoria, actualmente recurrida, sea ejecutoriada.
La configuración del tipo penal supone efectuar un análisis doble: por una parte, el
hecho típico que traerá como resultado una sanción y, por otro lado, la forma en que la
pena ha de ser cumplida. Y en ese ámbito el legislador cuenta con un margen para tomar
una decisión, en el marco de la política criminal, que será conforme a la Constitución si
no excede sus límites. La opción legislativa es así idónea conforme a los fines que fueron
latamente expuestos, vinculados al delito de violación realizado respecto de menores de
doce años (hoy catorce años) y el bien jurídico protegido, cual es la indemnidad sexual.
Asimismo es necesaria para el fin buscado y además constitucional, en el entendido de
que no elimina las facultades del juez para conocer y juzgar, sino que solo dispone el
cumplimiento efectivo de lo que el mismo sentenciador decida. También es proporcional
en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa respecto de una
persona que ha cometido un importante atentado a un ilícito que busca salvaguardar la
indemnidad en el desarrollo sexual de niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso,
posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo los requisitos que
se exigen para tal efecto. […]

Comentario

El Tribunal Constitucional conoce, en sentencia rol 6506-19 que se comenta, res-

pecto de la procedencia de penas sustitutivas para un sujeto condenado por un delito de
violación impropia (Art. 362 CP), a una pena de 600 días de presidio menor en su grado
medio, más accesorias legales, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo,
el que, en uso del arbitrio judicial contemplado en las normas de determinación de pena,
fijó dicha cuantía, atendida la concurrencia de dos atenuantes de responsabilidad penal:
la irreprochable conducta anterior del artículo 11 Nº 6 y la colaboración sustancial al
esclarecimiento de los hechos del artículo 11 Nº 9, ambos del Código Penal.
La sentencia del TC acoge, en su voto de mayoría, la inaplicabilidad del artículo 1°
inciso segundo de la Ley Nº 18.216, recogiendo argumentos que antes había referido a
casos de Ley de Control de Armas. Lo anterior, pese a que en la especie se trata de un
caso de crimen, de aquellos para los que el mismo TC había negado con anterioridad la
2020] JURISPRUDENCIA COMENTADA 357

procedencia del requerimiento de inaplicabilidad1. Por su parte, el voto disidente realiza

un ejercicio de ponderación entre los principios constitucionales en juego y, destacando
la relevancia del bien jurídico protegido en este caso –indemnidad sexual–, rechaza el
recurso, resolviendo así el conflicto entre necesidad y merecimiento de pena.
Como se ha señalado, estima el voto de mayoría, que es pertinente la imposición
de penas sustitutivas a un caso consumado de violación impropia. Para lo anterior, el
tribunal reitera los argumentos que había desarrollado en casos anteriores sobre Ley de
Control de Armas. Dichos argumentos constituyen básicamente dos líneas argumentativas
distintas, y consisten en: i) el ius puniendi estatal reconoce como límites, los valores y
principios consagrados en nuestra Constitución, y ii) el principio de proporcionalidad de
las penas limita la severidad de estas, a la gravedad del delito o de la conducta cometida.
El voto de mayoría agrega que, para el caso que nos ocupa, las circunstancias sociales y
familiares del requirente hacen pertinente que el juez de la causa sea quien determine
la procedencia de penas sustitutivas, inaplicando así la prohibición legal del artículo 1
inciso 2° de la Ley Nº 18.216.
Los motivos que se encuentran en el desarrollo del voto de mayoría apuntan, como
he señalado, a las circunstancias específicas del caso particular, que desaconsejan la pena
efectiva, en tanto esta […] “ no resulta una medida estrictamente necesaria” […]2. La
sentencia, pretende dar cuenta de un conflicto constitucional entre una sanción penal de
cumplimiento efectivo y las decisiones político-criminales adoptadas por el legislador
en la Ley Nº 18.216, como un conflicto entre los derechos a la dignidad humana del
imputado, la igualdad ante la ley y un procedimiento justo y racional, por un lado, y
el llamado “derecho a punir” cuya legitimidad depende de su orientación a la estricta
protección de bienes jurídicos, por otro. Así, confronta la forma de cumplimiento de la
sanción penal, estableciendo el conflicto del caso, como una contradicción, para la cual
el recurso de inaplicabilidad resulta pertinente, en tanto plantea una tensión concreta
entre dichos derechos y los bienes jurídicos protegidos por el legislador.
Sostiene el tribunal que en materia de inaplicabilidad por penas sustitutivas de la
Ley Nº 18.216, ha ido desarrollando ciertos parámetros como, por ejemplo, acogerlos
tratándose de casos referidos a la Ley de control de Armas Nº 17.798. En ellos ha resuelto
el TC, a favor de la inaplicabilidad del artículo 1° inciso segundo de la Ley Nº 18.216,
atendiendo a la dignidad humana. Indica que ello se sustenta en tanto el ius puniendi
estatal reconoce en ella uno de sus límites, junto con el principio de humanidad, de
forma que la privación de libertad solo ha de imponerse respecto de las conductas más
graves, siempre que afecten los bienes jurídicos de la más alta importancia protegidos
por el ordenamiento y cuidando siempre las finalidades de prevención especial y pro-
tección a las víctimas.

1 En sentencias previas el tribunal ha estimado que, para casos de crímenes, como violación u homicidio,

existe un […] “entramado ajeno” […], a los casos de Ley de Armas, en tanto es posible […] “apreciar una
vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legislador”
[…] Entre otras: STC de 26 de marzo de 2018, rol 4263-18, STC de 22 de enero de 2019, rol 4894-19.
2 STC de 5 de noviembre de 2019, rol 7039-19 INA, considerando. 8, p.6.
358 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXIII - Nº 2

Estos argumentos dan cuenta de una particular forma de aplicar el principio de

proporcionalidad por parte del Tribunal, como ha destacado la doctrina3 y, para el caso
que nos ocupa, porque la sentencia hace suyos dichos argumentos, muestra cómo la
confusa consideración de solo uno de los elementos de dicho principio –concretamente
la necesidad del medio adoptado por el Estado para la prosecución del fin propuesto–
lleva a resultados criticables4.
Dicho de otra forma, debido a que el TC reduce la aplicación del principio de pro-
porcionalidad solo al elemento de necesidad de la medida, y que lo aplica comparando
la medida legislativa que se impugna con otras formas de cumplimiento como medios
alternativos, concluye que, tratándose de un caso en que se arriesga una pena de 600 días
de presidio menor en su grado medio, no resulta necesario su cumplimiento de forma
efectiva. Olvida sin embargo, el voto de mayoría, que el examen al que está llamado5,
debe partir por argumentos relativos a la idoneidad de la medida, en los cuales ha de
referirse a la finalidad de la medida legislativa, continuar, si procede, con argumentos
referidos a la necesidad, o […] “subprincipio del medio más benigno”[…]6 en el que ha
de observar los medios alternativos que permitan, en algún grado conseguir los objetivos
legislativos de la medida, y luego, si procede, realizar un ejercicio de proporcionalidad en
sentido estricto, en donde ha de preguntarse por la gravedad de los hechos, procurando
que las consecuencias del delito guarden proporción con el delito cometido7. No refiere
el voto de mayoría análisis alguno respecto de dichos elementos, ni tampoco los argu-
mentos en orden a por qué restringe el ejercicio de proporcionalidad en sentido amplio
a solo uno de sus subprincipios, ni la particular forma en que dicha medida alternativa
permite realizar los objetivos del legislador para un caso de violación impropia como
el que nos convoca.
Estas falencias del voto de mayoría constituyen una constante en causas de inapli-
cabilidad de Ley Emilia o Ley de Control de Armas8, pero resultan llamativas cuando se
reproducen para casos especialmente graves, como el que ocupa al TC en esta oportunidad.
Es la particular forma de aplicación del principio de proporcionalidad, y de la in-
terpretación del subprincipio de necesidad, la que permite comprender –sostengo– que
el tribunal en su voto de mayoría no se haga cargo de la especial gravedad del hecho, ni
cómo aquello influye con el fin de dirimir el conflicto constitucional que se le presenta.

3 Al respecto, Grez, P. y Willenmann, J., 2019: “Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia

reciente en el control constitucional de leyes penales”, Revista de Derecho (Coquimbo), 26, pp. 1 y ss. Disponible
en www.[Link]
4  Respecto del principio de proporcionalidad en la motivación de los tribunales constitucionales,

Bernal Pulido, C., 2005: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2005, Bogotá: Universidad
del Externado, pp. 39 y ss.
5 Id., pp. 491 y ss.
6 Id., p. 736.
7 Mapelli, B., 2005: Las consecuencias jurídicas del delito, Navarra: Aranzadi, pp. 38 y ss.
8  Tal como refieren Grez y Willenmann, 2019, pp.  1 y ss., el TC en realiza un ejercicio de

proporcionalidad sin seguir los pasos que componen dicho ejercicio ni la prevalencia lógica de ellos.
2020] JURISPRUDENCIA COMENTADA 359

Por su parte, el voto disidente analiza la opción legislativa de la Ley Nº 18.216,

como medida a la que aplicará el test de proporcionalidad. Otorga los motivos por los
cuales la considera una medida idónea, atendidos los fines que se persiguen con la im-
posición de la pena vinculada al delito de violación impropia, y particularmente al bien
jurídico protegido. Luego se pronuncia acerca de su necesidad, indicando que la misma
no limita el arbitrio de la determinación judicial de la pena, sino que solo dispone el
cumplimiento efectivo del quantum determinado. Finalmente, la disidencia analiza la
razonabilidad de la medida, haciéndose cargo de la proporcionalidad en sentido estricto
de la misma, indicando que la negativa de penas sustitutivas para el caso, ha sido con-
templada por el legislador respecto de una persona que […] “ha cometido un importante
atentado a un ilícito que busca salvaguardar la indemnidad en el desarrollo sexual de
niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la
libertad condicional, cumpliendo los requisitos que se exigen para tal efecto”[…]9. De
esta forma, el voto disidente justifica la improcedencia de pena sustitutiva rechazando
el requerimiento presentado.
En mi opinión, la Ley Nº 18.216 contiene una opción político-criminal en orden a
aplicar penas sustitutivas solo en aquellos casos de conductas de menor gravedad. En ese
contexto, corresponde precisamente al TC, como garante de los derechos fundamentales10,
aplicar sus normas de tal forma que permita distinguir, entre aquellas conductas que
admitirán una pena sustitutiva por ser de menor gravedad, de aquellas que, en cambio,
ameritarán una pena efectiva, atendida su mayor lesividad, otorgando los elementos que
permitan conocer qué conducta, en definitiva, ha de ser sancionada con pena efectiva.
La interpretación constitucional de la ley a la que está llamado el TC, consiste
precisamente en identificar la dimensión ética sustantiva del estado constitucional de
derecho que, ya que se encuentra compuesta por diversos principios, derechos y valores,
conlleva de por sí, tensiones en su interior. En el caso que se comenta, el conflicto entre
merecimiento y lesividad de la conducta, que se deriva de los principios de dignidad
humana y libertad, debe ser resuelto entregando parámetros que permitan la comprensión
de la ponderación efectuada. En este sentido, el voto disidente entrega elementos que
permiten componer la “lesividad de la conducta”, tales como la gravedad de la pena y
la relevancia de los bienes jurídicos afectados. Dichos elementos permiten comprender
la manera en que se resuelve la contradicción del caso particular. En cambio, el voto
de mayoría no permite distinguir aquello, pues pondera únicamente las circunstancias
concretas del caso para estimar como “innecesaria” la medida impugnada, interpretando
de forma particular dicho subprincipio, restringiendo de paso la aplicación del test de
proporcionalidad en sentido amplio a tan solo uno de sus elementos11.

9 STC de 5 de noviembre de 2019, rol 7039-19 INA, considerando 15°, p. 14.

10 Fernández Cruz, J., 2014: “Tribunal Constitucional y Derecho penal: un estudio crítico”, Revista
de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 12 Nº 2, p. 188.
11 Mapelli, B., 2005: Las consecuencias jurídicas del delito, Navarra: Aranzadi, pp. 38 y ss.
 Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 22 - Nº 2, 2015
pp. 243-277

EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA PRECEDENTE

EN EL ACCESO AL RÉGIMEN DE PENAS SUSTITUTIVAS
PREVISTAS EN LA LEY 18.216. CONSIDERACIONES SOBRE
EL ESTATUTO APLICABLE A LA REITERACIÓN DELICTIVA, AL
MARGEN DE LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA*

FRANCISCO MALDONADO FUENTES**

RESUMEN: La responsabilidad penal de quien recae o reitera en la

comisión de delitos se somete a un régimen de efectos particulares que
no se encuentran previstos en las reglas generales. Entre ellos se considera
una drástica limitación al régimen de penas sustitutivas previstas en la Ley
chilena, restricción que cesa si se constata el transcurso de un determina-
do tiempo desde la fecha de cumplimiento de la pena impuesta en forma
similar a cómo sucede con respeto a algunos de los demás efectos previs-
tos en este estatuto en particular. El artículo busca problematizar acerca
de los fundamentos de dicha restricción y de su cese, como también
acerca de lo que debe entenderse por cumplimiento de la pena a dichos
efectos, asumiendo una interpretación extensiva en base a los motivos que
informan la correspondiente decisión legislativa. Para ello, se desarrolla la
diferencia existente entre el cumplimiento de la pena impuesta y el cum-
plimiento de la condena, como también los casos que quedan comprendi-
dos bajo dichos supuestos.

PALABRAS CLAVE: Cumplimiento de condena - cumplimiento de

pena - responsabilidad penal - reiteración delictiva - Ley 18.216.

* El texto forma parte del proyecto Fondecyt N° 1121313, financiado por Conicyt, referido
al tratamiento de la reiteración delictiva en Derecho penal, del cual el autor es investigador
responsable. Agradezco la revisión, comentarios y sugerencias recibidas de parte del profesor
Dr. Sebastián Salinero E. y del Sr. Gonzalo Bascur R., ayudante de investigación asociado al
proyecto.
Fecha de recepción: 24 de septiembre de 2014
Fecha de aceptación: 5 de mayo de 2015.
** Abogado. Doctor en Derecho. Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la
Universidad de Talca (Chile). Profesor e Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de esa misma casa de estudios. Correo electrónico: frmaldonado@[Link].

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 243

 Francisco Maldonado Fuentes

EFFECTS ON THE EXECUTION OF THE SENTENCE ON THE

PRECEDENT REGARDING THE ACCESS TO THE APPLICABLE
SYSTEM OF ALTERNATIVE SENTENCES PROVIDED BY THE LAW
18.216. CONSIDERATIONS ON THE STATUTE APPLICABLE
TO THE CRIMINAL REITERATION APART FROM THE
AGGRAVATING CIRCUMSTANCE OF RECIDIVISM

ABSTRACT: The criminal liability of a subject who repeatedly com-

mits a felony or falls back into it is ruled by an special statute of law that
provides particular effects over those acts, which are not provided by the
general rules of law. Among those effects, there is a drastic limitation to
the applicable system of alternative sentences provided in the Chilean
law. This restriction cease if a period of time has passed from the date of
execution of the sentence imposed. It happens in a similar way to some
of the other purposes specified in this particular statute. This article seeks
to discuss about the basics of this restriction and its cessation, as well as
what should be understood by execution of the sentence for such pur-
poses, assuming a broad interpretation based on motives that inform the
legislative decision. To perform this, the situation is reviewed by looking
for the existing difference between the execution of the sentence imposed
and the execution of the sentence, and together with the cases under such
assumptions.

KEY WORDS: Execution of the sentence imposed - execution of the

sentence - criminal liability - recidivism - Law 18.216.

1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La constatación de una recaída en el delito resulta determinante para

resolver la procedencia y características de las penas sustitutivas previstas
en la ley 18.216 respecto de las condenas privativas o restrictivas de liber-
tad1. En efecto, dichas penas sustitutivas no resultan aplicables a quienes
han sido previamente condenados por la comisión de un crimen o simple
delito –entre otras exclusiones–, configurando modalidades de sanción

1 En este sentido: Garrido Montt, Mario (2007) Derecho Penal: Parte General. Nociones
Fundamentales de la Teoría del Delito. Tomo II. 4ª Edición. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 858 pp., p. 209.

244 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

que, en principio, se consideran solo para quienes son sindicados en jerga

común como “primerizos”2.
Dicha restricción aparece justificada en consideración al fundamento
de la imposición sustitutiva de las penas alternativas, en cuanto radicada
en la afirmación de un pronóstico de socialidad favorable respecto de
quien es condenado por ciertas penas (de mediana o baja entidad)3, afir-
mación que resultaría cuestionada por la constatación de la comisión de
delitos en su historial de vida. Tras ello se interpreta la recaída, en cuanto
dato fáctico, como un obstáculo a la formulación de dicho pronóstico
“favorable”, asumiendo que la constatación de una condena previa pone
en evidencia que el delito no constituiría un hecho aislado (o “algo ocasio-
nal”) en el comportamiento de vida del condenado. In extenso, subyace
una especie de pronóstico asociado a una probable recaída futura. Bajo
estas condiciones se entiende que dicha suposición contribuye a sostener
que la ejecución de la condena privativa de libertad que correspondería
imponer conforme a las reglas generales resulta innecesaria o, inclusive,
contraproducente para la reinserción del condenado, lo que no sucedería
respecto a los reiterantes4.
Dicho estatuto ha sido sustantivamente modificado en este punto en
particular en forma reciente, afectándose también con ello el tratamiento
concedido al significado que es posible atribuir a la recaída en el delito. El
nuevo texto del inciso final del artículo 1° de la Ley 18.216, introducido
por la Ley 20.603 (publicada en el Diario Oficial el 27 de junio de 2012)
dispone concretamente que para su aplicación (de la Ley, en forma ínte-
gra) “no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas,
respectivamente, cinco o diez años antes de la comisión del nuevo ilícito”, re-
gla general que busca precisamente privar de eficacia al efecto excluyente
que producen las condenas penales precedentes, habilitándose con ello el
acceso de los reiterantes al régimen de los sustitutivos5. Tras ello pareciera

2 La excepción la constituye el régimen previsto para la reclusión parcial (y, en el texto ori-
ginal, para la reclusión nocturna) en cuanto permite la sustitución respecto de quienes
hubieren sido condenados por uno o mas delitos, en tanto la condena o condenas impuestas
no superen los 2 años de privación o restricción de libertad. Véase el art. 8 letra b) de la Ley
18.216.
3 Sobre ello: Etcheberry Orthusteguy, Alfredo (2004) Derecho Penal: Parte General. Tomo
I. 3ª Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 269 pp., p. 202. Garrido (2007)
342. Implícito en el nexo establecido entre las ideas expresadas en el texto y la orientación
hacia la prevención especial en: Ortiz Quiroga, Luis; Arévalo Cunich Javier (2013) Las
consecuencias jurídicas del delito. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 605 pp., p. 157.
4 Sobre ello: Cury Urzúa, Enrique (2005) Derecho Penal. Parte General. 7a Edición.
Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 812 pp., p. 729; Garrido (2007) 339;
Ortiz y Arévalo (2013) 157.
5 Conviene tener presente que el criterio no fe considerado en dichos términos en los orígenes
de la iniciativa. Inicialmente fue propuesto respecto de las condenas previas por simple
delito y una vez que transcurrieren 10 años desde el cumplimiento. Fue solo en la discusión
particular del primer trámite constitucional en la H. Cámara de Diputados que se acordó el

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 245

 Francisco Maldonado Fuentes

que el legislador asume que el solo transcurso del tiempo “sin delito” neu-
traliza el pronóstico negativo de futuro al que hemos aludido precedente-
mente6.
En efecto, se trata de una constatación que relativiza la presunción
de una prognosis negativa centrada en la presencia de condenas previas,
pues, en cierta forma, se considera que la existencia de una distancia
temporal relevante entre el delito que se sanciona en términos actuales y
una condena precedente permite rechazar la propia relevancia asignada a
la apreciación de una reiteración o recaída7. Dicho dato hace equivalente
este caso al de quien delinque en forma meramente “ocasional”, pasando
por ello a configurarse su situación en conformidad con dicha lectura8.
El tenor literal de la disposición que nos ocupa (“no se considerarán”
dichas condenas) y su propia ubicación sistemática9, evidencian clara-
mente que dicho efecto debe ser apreciado y aplicado en forma absoluta.
Con ello resulta posible concluir que la presencia de dichos antecedentes

criterio, inicialmente para la remisión condicional de la pena y luego para todos los demás
sustitutivos previstos. Véase: Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N°
20.603. Modifica la ley 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o
restrictivas de libertad. Disponible en: [Link]
vo?id=recursoslegales/10221.3/37271/1/[Link] [fecha de visita 22 de septiembre de
2014] pp. 108, 116 y 125.
6 Ortiz y Arévalo (2013) 158, en un sentido similar, destacan que “Con ello se reconoce
el que los antecedentes prontuariales –al menos para estos efectos– no son eternos y que si un
sujeto, aun habiendo delinquido de manera pretérita mantiene durante un largo periodo un
comportamiento socialmente irreprochable, no debe ser estigmatizado ni verse privado de acceder
a las penas sustitutivas”.
7 Expresamente sostuvieron los promotores de la reforma legal (si bien con un texto aun
diverso y más restrictivo respecto de aquel que finalmente fue aprobado) que “si transcurre
un tiempo mayor entre la condena antigua y el nuevo delito, no debería considerarse como
reincidente”, Biblioteca del Congreso Nacional, 71.
8 Deseable hubiera sido el que se hubiere reconocido el mismo efecto en otro tipo de presu-
puestos en que resulta factible sostener una conclusión similar. Así por ejemplo, respecto de
quien presenta una condena previa fundada en un delito imprudente (a menos que se trate
de una nueva infracción de la misma clase); respecto de los casos en que concurre en el his-
torial un atentado patrimonial y su incidencia en la imposición de una condena fundada en
uno de carácter personal (lesiones, homicidio, etc.). Sobre ello, con un criterio equivalente
al primer caso mencionado y con apoyo jurisprudencial Ortiz y Arévalo (2013) 158.
9 A este respecto hay que tener en cuenta que la limitación y su respectiva excepción se esta-
blece en forma particular respecto de cada una de las penas sustitutivas. Así, respecto de la
remisión condicional de la pena, en el art. 4° letra b); respecto de la libertad vigilada, en el
numeral 1° del inciso segundo del art. 15; respecto de la libertad vigilada intensiva, en el in-
ciso final del art. 15 bis.; y respecto del régimen de pena mixta, conforme dispone el art. 33
letra b) (que se remite al inciso final de dicha disposición la que, a su vez, se remite al inciso
segundo del art. 15 bis. que contiene la regla). Aplica también, de forma relativa, a la reclu-
sión parcial conforme dispone el art. 8° letra b), teniendo en cuenta que, según ya apunta-
mos, se trata de un sustitutivo que procede igualmente respecto de quienes tuvieren una o
más condenas precedentes cuya duración no supere los dos años de privación o restricción
de libertad. Con ello, no parece que la previsión inicial (en el artículo 1°) y general de dicho
contenido tenga un sentido diverso al de consagrar una regla de aplicación absoluta e inte-
gral respecto de todo el cuerpo de la Ley 18.216.

246 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

no producirá efecto alguno (de carácter excluyente o impeditivo) respec-

to de la eventual procedencia de las penas sustitutivas que correspondan,
pues, si la respectiva condena se encuentra cumplida (en los términos
de la ley) y han transcurrido desde dicho hito cinco o diez años (según
si se tratare de un simple delito o de un crimen, respectivamente), no
es posible oponerse a la consideración del mentado pronóstico favorable
respecto del comportamiento futuro del condenado10. Cuando menos,
por dicha razón. Por ello, no sería propio, por ejemplo, llegar a considerar
dicho dato para la apreciación de las denominadas exigencias subjetivas
requeridas para la aplicación de los sustitutivos penales que disponen
–en general– que “si los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito permitieren presumir [concluir] que ....” la medida
(pena) es suficiente y no es necesaria la imposición de la originalmente
prevista11.
Cabe mencionar que una conclusión análoga y a partir de un funda-
mento similar, fue sostenida por la Corte Suprema en tiempos recientes
y aun antes de la promulgación de la Ley 20.603. En concreto –y contra
texto expreso– el máximo Tribunal rechazó la idea de que la existencia de
condenas precedentes haya constituido un argumento suficiente para ne-
gar el acceso al régimen sustitutivo, a partir de una valoración positiva del
grado de adaptación social del condenado. Si bien la Corte no presume
dicha condición en base al solo transcurso del tiempo, razona en un sen-
tido idéntico al que hemos planteado, conectando dicho antecedente con
la afirmación de un pronóstico favorable respecto del comportamiento
futuro del condenado12.

10 Debemos reconocer que es posible advertir alguna jurisprudencia que no lo ha entendido

en la forma señalada. Así, por ejemplo, en la Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia
de fecha 17 de marzo de 2014, recaída en causa Rol N° 91-2014. Corte de Apelaciones de
Talca: 17 de marzo de 2014. Rol Nº 91-2014. “Contra Iván Marcelo Carrasco Morandé”.
Disponible en: [Link] [fecha de última visita
20 de marzo de 2015].
11 Dichas exigencias se encuentran previstas, respectivamente, en el art. 4 c), respecto de la
remisión condicional de la pena; en el art. 8 c) respecto de las reclusiones parciales en el
art. 11 b) respecto de la prestación de servicios en beneficio de la comunidad; en el inciso
segundo del art. 15 n. 2), respecto de la libertad vigilada; en el inciso final del art. 15 bis,
respecto de la libertad vigilada intensiva;
12 El fallo, de 17 de noviembre de 2011 dictado respecto de un recurso de Casación en el
Fondo en causa Rol N° 9251-10, modifica la resolución de la Corte de Apelaciones de
Santiago que ratificó la condena impuesta por la comisión de nueve delitos de giro doloso
de cheques, sancionándolo a la pena única de tres años y un día de presidio menor en su
grado máximo sin que sea considerado procedente conceder en forma sustitutiva el régimen
de libertad vigilada en atención a que el extracto de filiación del condenado da cuenta de
registrar dos anotaciones por manejo en estado de ebriedad en los años 1994 y 1996. De
manera un tanto extraña la Corte confirma que efectivamente dichas anotaciones impiden
entender satisfecho el requisito de la letra b) del artículo 15 de la ley 18.216, concluyendo
que no resulta posible sostener que concurre una infracción de derecho, ratificando de paso

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 247

 Francisco Maldonado Fuentes

Ahora bien, como hemos destacado, la exclusión (y la presunción ne-

gativa) aparece circunscrita en el tenor de la ley tanto a aquellos casos en
que la reiteración o recaída se produce en un periodo de tiempo inferior a
los plazos aludidos (supuestos que son interpretados como expresivos de
algún grado de tendencia, hábito o disposición concreta a delinquir) como
también respecto de quienes, habiendo sido condenados previamente, no
han satisfecho las obligaciones asociadas a su condena o, si se prefiere, no
“la han cumplido” en los términos de la Ley. En dichos casos, en concreto,
no opera el inicio del cómputo de los respectivos plazos que podrían inci-
dir negativamente sobre el efecto excluyente que produce la condena.
El fundamento de esta decisión pareciera asociado en este último
caso a la idea de contumacia o rebeldía, dejándose interpretar como una
sanción (directa) al desacato o quebrantamiento, en términos similares
al supuesto que en doctrina permite diferenciar el tratamiento asignado
al concurso real del efecto “agravante” de la reincidencia. Constituye de
hecho una consideración negativa que opera, y puede operar, completa-
mente al margen de toda consideración referida al pronóstico y a su rela-
ción con el transcurso de un tiempo sin condenas, lo que se evidencia por
el hecho de que se trata de casos en que perfectamente se puede constatar
un largo periodo sin delito (o condenas) y sin que, a pesar de ello, proce-
da el acceso al régimen sustitutivo.
Lo relevante a este respecto es que dicha constatación permite adver-
tir que el fundamento esgrimido en el nuevo régimen puede igualmente
encontrarse satisfecho cuando concurre alguna forma alternativa de sa-
tisfacción de las exigencias de la condena, aun y cuando no supongan el
cumplimiento material o efectivo de la pena. Con ello nada parece obstar
a que se pueda advertir la concurrencia de las mismas, o incluso, mejores
razones para habilitar el acceso al régimen de sustitución, a pesar de que

el que no conduce a una reflexión diversa el que haya transcurrido un largo tiempo desde la
última de las condenas, resolviendo que se rechaza el recurso y que la sentencia no es nula.
No obstante, una vez señalado todo lo anterior, consigna que a pesar de ello es legítimo para
el Tribunal de Casación intervenir haciendo uso de sus facultades de oficio, y considerando
el mérito de los antecedentes, a pesar de las anotaciones, “es un hecho que se trata de un
hombre de trabajo, que ha llegado a esta situación patrimonial precisamente como consecuencia
de la actividad comercial que desarrollaba, lo cual también resulta consecuente con el informe
emitido por el Consejo Técnico del Centro de Reinserción Social Santiago Poniente”, agregando
que por ello estima que el beneficio de libertad vigilada constituye un instrumento eficaz
de resocialización, que por ello se concederá, dejando en tal virtud sin efecto la decisión de
primer grado en ese acápite en particular.
Corte Suprema: 17 de noviembre de 2011. Rol Nº 9251-2010. “Contra Wilfred Rodrigo
Arenas Peñaloza”. Disponible en: [Link] [fecha
de última visita 20 de marzo de 2015]. Otros ejemplos, de más antigua data, en: Politoff
Lifschitz, Sergio; Matus Acuña; Jean Pierre, Ramírez Guzmán, María (2004) Lecciones
de Derecho Penal Chileno: Parte General. 2ª Edición. Santiago, 613 pp. p. 541.

248 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

se trata de hipótesis que no parecen cubiertas por el tenor expreso del tex-
to legal (debiendo en principio ser excluidas).
Dicho esto, nos proponemos en lo sucesivo revisar los caracteres y
fundamentos de estos casos en particular, a fin de confirmar dicha hipó-
tesis, analizando los efectos posibles de atribuir a “la recaída” cuando se
han extinguido o modificado las obligaciones que emanan de la condena
previamente impuesta por alguna modalidad alternativa al cumplimiento
efectivo de la pena, problematizando de esta forma acerca de las razones
que pudiere esgrimir el legislador para asignar efectos diversos a ambos
grupos de casos (en lo referido al acceso a dichos sustitutivos). No está
de más poner de relieve que este ámbito en particular y, en general, todos
aquellos que se vinculan a la recaída sancionada que no es constitutiva de
reincidencia, han sido generalmente descuidados por la doctrina nacional,
a pesar de referirse a situaciones que inciden en forma determinante en la
aplicación práctica y diaria del sistema penal, de donde surge en parte el
interés y la necesidad de abordarlo en forma particular13.

2) CUMPLIMIENTO “DE LA PENA” Y CUMPLIMIENTO “DE LA CONDENA”

El tenor literal del texto legal pareciera indicar que quienes han sido
condenados previamente solo pueden acceder al régimen de sustitución
(si concurren los demás requisitos procedentes, incluyendo los plazos
mencionados) si hubieren “cumplido” las sanciones impuestas, lo que

13 Hay que tener en cuenta que por sobre lo dicho, y más allá del efecto agravante previsto
para ciertos casos de recaída (según las exigencias del artículo 12 N° 14 a 16 del Código
Penal), el solo hecho de “cometer un delito habiendo cometido otro previamente” produce
un conjunto de efectos sustantivos y procesales. Ellos se expresan en la neutralización de
una atenuante (la irreprochable conducta anterior del condenado, quien, por ello, ameritará
una sanción más aflictiva que la procedente respecto de un “primerizo”), en las exigencias
aplicables a la concesión del indulto particular (art. 4° letras c y e de la Ley 18.050), en
la interrupción del plazo de prescripción (conforme dispone el art. 99 del Código Penal),
para la fijación del plazo que le permitirá la omisión de sus antecedentes penales (confor-
me al procedimiento previsto en el Decreto Ley N° 409 de 1932) y en el acceso al sistema
de reducción de penas en base a comportamiento (conforme al régimen previsto en la Ley
19.856). En el ámbito procesal dichos antecedentes inciden también en la resolución de
la prisión preventiva (conforme a lo dispuestos en el art. 140 del Código Procesal Penal) y
para la eventual aplicación de la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 letra
b) del Código Procesal Penal), entre otros. En: Novoa Monreal, Eduardo (2005) Curso
de Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo II. 3ª Edición. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 477 pp., pp. 92-93, se aprecia un listado de efectos similares (adaptados, eso sí, a
la regulación vigente en la época de confección del texto). No obstante, dicho autor yerra al
asimilar los presupuestos de dichos efectos a los de la reincidencia, sin advertir que, en todos
los casos, se detonan a partir de “condenas anteriores”, dato insuficiente para configurar un
caso de reincidencia conforme a las exigencias legales. Lo propio sucede en el texto de: Et-
cheberry (2004) 34, si bien reconoce someramente –y de forma parcial– la diferencia. Igual-
mente, en forma parcial, Politoff/Matus/Ramírez (2004) 516.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 249

 Francisco Maldonado Fuentes

sugiere una exigencia consistente en que se hayan satisfecho la totalidad

de la(s) pena(s) aplicadas en forma efectiva. De esta forma, una interpre-
tación literal –que no parece problemática en este caso– llevaría a sostener
que quedan excluidos de dicho estatuto todo aquellos que han extinguido
su responsabilidad en base a mecanismos alternativos y diversos, aun y
cuando lo hubieren hecho antes de cinco o diez años, según se trate, res-
pecto de la fecha de comisión del nuevo delito.
Lo problemático de asumir esta lectura literal, estricta o restrictiva, es
que lo normal será que el conjunto de personas descrito en estos últimos
supuestos suelen ofrecer condiciones de (re)inserción social equivalentes
o incluso superiores a las de quienes han dado cumplimiento efectivo a la
totalidad de la pena originalmente impuesta, reforzando con ello el fun-
damento que habilita a levantar “la exclusión” en el acceso a sustitutivos.
Así, quienes han satisfecho una pena sustitutiva o han sido beneficiados
con un indulto parcial y quienes se desempeñan en la sociedad habien-
do ya prescrito la pena que se le hubiere sido impuesta largos años atrás,
constituyen ejemplos que suelen ofrecer buenas perspectivas de futuro en
lo referido a un potencial comportamiento delictual, concurriendo por
ello buenas razones para habilitar el régimen de sustitutivos a su respecto.
Los puntos relevantes radican a nuestro juicio en advertir que, en
todos estos casos, se trata de condenados que han extinguido igualmente
su responsabilidad penal en base a la aplicación de mecanismos que gozan
de pleno reconocimiento legal (es decir, que no han operado al margen
del derecho) y que, además, pueden afirmar que han cumplido plenamen-
te con su condena sin perjuicio de que no han satisfecho o ejecutado “la
pena impuesta”. En cuanto la primera constatación no parece problemáti-
ca (pues, el análisis se limita a casos que gozan de reconocimiento legal)
resulta determinante analizar las diferencias que pudieren existir entre
el hito que representa el cumplimiento de una pena y el que subyace al
cumplimiento de una condena, a objeto de verificar, a partir de ello, si la
distinción ofrece relevancia para justificar una interpretación restrictiva
del texto legal, conforme a los fundamentos que la inspiran.

2.1.) NECESIDAD DE DISTINGUIR EL CUMPLIMIENTO DE “LA PENA” Y

CUMPLIMIENTO DE “LA CONDENA”

A nivel lingüístico existe una clara diferencia entre afirmar que se ha

cumplido con la pena y que se ha cumplido con la condena. El primer con-
cepto se vincula a un determinado y concreto régimen de restricción de
derechos (una pena determinada) mientras que el segundo se concentra
más bien en el continente de dicho efecto, esto es, en la obligación que

250 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

recae sobre el condenado de satisfacer una determinada restricción de de-

rechos. Constituyen por ello, técnicamente, referentes diversos14.
Ello queda claro si se revisan los efectos de la comisión de un delito
en forma secuencial pues lo que nace del delito no es sino el deber de res-
ponder conforme a derecho (responsabilidad penal), efecto que incluye la
obligación de satisfacer una determinada forma de restricción de la auto-
nomía personal (la pena), entre otras consecuencias15. La pena no es en-
tonces un efecto directo del delito (en cuanto consecuencia de la respon-
sabilidad penal que emana de su comisión16) sino que lo es la obligación
de satisfacer una condena penal17.
Ahora bien, se trata de una “carga” (de llevar a cabo una pena) que
evidentemente se extingue en caso de cumplimiento satisfactorio de sus
contenidos, pero que también puede cesar (o, si prefiere, “extinguirse”) a
raíz de contingencias que tengan la virtud de alterar su sentido originario
(esto es, el significado que proponen para la intervención penal), debien-
do para ello haber sido valoradas a dichos efectos por el legislador. Entre
ellas se contemplan en el ordenamiento vigente en Chile: la muerte del
condenado y el perdón del ofendido (siempre que se produzcan después
de la declaración de la responsabilidad), la prescripción de la pena y el
propio cumplimiento satisfactorio de cualquiera de las penas sustitutivas
previstas en la Ley 18.21618 o de la prestación de servicios en beneficio

14 A pesar de ello constituyen términos que suelen ser utilizados en los textos legales (jurispru-
denciales y doctrinarios) en forma indistinta y aleatoria.
15 En efecto, la obligación de dar cumplimiento a la pena es, técnicamente, una consecuencia
(entre otras) de la responsabilidad que emana de la comisión de cualquier delito (responsa-
bilidad penal) y que se torna exigible (en general) a partir de su declaración judicial en una
sentencia condenatoria (en el mismo sentido: Etcheberry (2004) 9, más allá que luego
defina la noción de responsabilidad penal a partir de la pena y no del delito). Además de
ello, se pueden considerar como efectos de la responsabilidad penal: i) la imposición de con-
secuencias accesorias (incluyendo la propia inhabilitación para acceder a los sustitutivos); ii)
los efectos o consecuencias comunes a todo delito; y iii) los efectos propiamente civiles que
emanan del mismo. Próximo, si bien en términos más genéricos: Rodríguez Collao, Luis
(2011) “Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
criminal”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Volumen
XXXVI, pp. 397-428, p. 399 y 402 (con cita a Jiménez de Asúa), más allá que luego (en p.
405) parezca sostener un criterio diverso, declarando que no hay en estos casos una obliga-
ción referida a cumplir las penas, sino una sujeción respecto del Estado.
16 En este sentido se pronuncia la opinión dominante en Chile, calificada como “extra
sistemática” por Rodríguez (2011) 400 y 403. Este mismo autor expone asimismo una
síntesis de los diversos sentidos de la expresión (responsabilidad penal) en p. 400 y ss.
Con respecto a esto último: De la Fuente Hulaud, Felipe (1990) “Sobre el concepto
de responsabilidad criminal en nuestro Código Penal”. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Volumen XIII, pp. 113-123, pp. 113 y ss.
17 En un sentido materialmente análogo Rodríguez (2011) 399.
18 Se consideran, específicamente, la remisión condicional de la pena, la reclusión parcial,
la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, la libertad vigilada y la libertad
vigilada intensiva. Asimismo, se debe agregar la expulsión del país, que permite sustituir
determinadas condenas impuestas a extranjeros.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 251

 Francisco Maldonado Fuentes

de la comunidad sustitutiva de la multa. En todos esos casos se puede

afirmar concretamente que el condenado ha cumplido con la obligación
impuesta en su condena, con total independencia de que para ello no haya
satisfecho la pena determinada inicialmente en dicho instrumento.
Estas situaciones presentan particularidades comunes relevantes de
tener en cuenta a los efectos que ahora nos ocupan. En primer lugar,
por el hecho de que cada una de ellas tiene la virtud de hacer cesar la
obligación de cumplir una pena, efecto que se predica de todas ellas en
igualdad de condiciones. Lo segundo es que no se trata de casos en los
que se ponga fin a la totalidad de los efectos de la responsabilidad penal,
pues, al igual a como sucede en caso de cumplimiento efectivo de la o las
penas impuestas, sobreviven a ella los denominados efectos civiles prove-
nientes del delito y todos aquellos que se encuentran asociados a la propia
condición de penado (inhabilidades administrativas, políticas y algunas
civiles, el efecto admonitorio en casos de nueva condena y el registro del
prontuario penal y de ADN criminal)19. Estos “otros efectos” solo se verían
afectados si se constatan eventos que extinguen (directamente) la propia
“responsabilidad penal”20 o cuando ocurren otros a los que se reconoce
la virtud de incidir específicamente sobre las restricciones asociadas al
“carácter de condenado”21, mientras que los efectos propiamente civiles
suelen correr por cuerda separada (según sostiene en forma dominante la
doctrina). Con ello resulta posible afirmar que los efectos específicos que
ofrecen dichas situaciones son plenamente equivalentes a los que ofrece el
cumplimiento efectivo de la(s) pena(s) impuestas, sin que se trate, en am-
bos casos, de formas de satisfacción que afecten o incidan en el conjunto
de todas las consecuencias asociadas a la responsabilidad penal.
Lo tercero, es que se trata de los únicos casos en que se puede afirmar
directamente que se ha “cumplido” o “satisfecho” “la condena”, a pesar de
que, según advertimos, no se trata de casos que incidan en la totalidad de
los efectos que emanan de la responsabilidad penal (que por ello se po-
drían entender “incumplidos”)22. Ello sucede pues la idea de cumplimien-

19 Se aprecia en forma parcial en Politoff/Matus/Ramirez (2004) 569, si bien la

coincidencia con el criterio de fondo que hemos sustentado en el texto es total. En un
sentido equivalente Rodríguez (2011) 399, con cita a Zaffaroni, destaca la multiplicidad
de efectos emanados de la responsabilidad penal, sin ofrecer en todo caso una
sistematización como la sugerida en el texto.
20 Así sucede en los casos de “amnistía” cuando tiene lugar después de que se ha emitido la
condena y en los casos en que se produce la “derogación del delito”, y que tienen como efecto
propio el hacer desaparecer todos los vestigios que puedan asociarse al carácter delictivo del
hecho.
21 Así sucede con la prescripción de la reincidencia (art. 104 del Código Penal), la eliminación
de antecedentes penales (Decreto Ley 409 de 1932 y Decreto Supremo N° 64 de 1960) y la
rehabilitación de derechos políticos (art. 17 inciso final de la CP).
22 Se podría controvertir la posibilidad de “quebrantamiento” de las consecuencias accesorias
en aquellos casos en que su contenido se identifica con las penas de interdicción. Lo

252 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

to no resulta aplicable a las demás consecuencias penales del delito, en

cuanto se trata de restricciones que simplemente se “sufren” o “padecen”,
pero que no pueden “cumplirse” o “incumplirse”23. De esta forma, resulta
posible sostener que toda valoración relativa al “cumplimiento” o “satisfac-
ción” de la responsabilidad penal se encuentra circunscrita al campo de las
obligaciones asociadas a la ejecución (directa o indirecta) de las penas, en
sentido estricto.
Ahora bien, existen también otro tipo de situaciones (de origen
igualmente contingente) cuya valoración por parte del legislador impi-
de que se dé cumplimiento efectivo a la pena impuesta, pero esta vez en
cuanto producen como efecto concreto una modificación en las condi-
ciones que subyacen a dicha obligación. Entre ellos se cuenta el indulto,
la concesión de las penas sustitutivas previstas en la Ley 18.21624 o de la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad en reemplazo de la
multa25; la modificación legal de la pena en favor del reo, la reducción de
condena por la observancia de un comportamiento sobresaliente durante
su cumplimiento26 y el abono del tiempo cumplido en prisión preventi-
va27. Si bien el efecto de dichas circunstancias no se encuentra vinculado
de forma directa con el evento que hemos sindicado como cumplimiento
de la condena (que se producirá en esos mismos casos acorde a las reglas
generales), su concurrencia produce una “modificación” en el hito, mo-

relevante sin embargo es que su padecimiento es más bien expresión de una incapacitación
jurídica o formal que incide por ello en la legalidad de lo ejecutado, efecto que no puede
predicarse de las condenas (propiamente tales) a una “pena” (principal) de inhabilitación.
23 Evidentemente no nos referimos con ello a la voluntariedad de su cumplimiento o
satisfacción pues parece evidente el que es connatural a la pena el que puede ser impuesta
coactivamente contra la voluntad del destinatario. En este sentido se ha llegado a sostener
que el condenado no está “obligado” sino “sujeto” a la “pena”. Al respecto Rodríguez
(2011) 405.
24 Dicha decisión produce materialmente el efecto de modificar el contenido de la sanción
que se va a cumplir toda vez que el efecto concreto que produce su ejecución es equivalente
a su cumplimiento efectivo. Se demuestra en cuanto la revocación durante el periodo
destinado a su cumplimiento no hace renacer la obligación de dar total cumplimiento
a la pena originalmente puesta, sino a la parte de ella que hubiere quedado sin cumplir,
descontándose de la pena original el tiempo que se hubiere cumplido efectivamente la
respectiva pena sustitutiva (véase el art. 26 de la Ley 18.216). Conforme a la regulación
previa a la modificación introducida por la Ley 20.603 a la Ley 18.216 este efecto solo
podría predicarse de la reclusión nocturna. De ahí que haya sido acertado que se la calificara
como una verdadera pena sustitutiva. En este sentido: Politoff/Matus/Ramírez (2004)
546.
25 Art. 49 bis del Código Penal.
26 Ley Nª 19.856
27 El indulto sobre condenas accesorias (salvo que fuere total) y la omisión de antecedentes
penales producen estos mismos resultados sobre los efectos de la responsabilidad penal que
se encuentran asociados a la condición de condenado, en cuanto su concurrencia altera el
contenido original de las restricciones asociadas.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 253

 Francisco Maldonado Fuentes

mento o condiciones en que ello sucederá, siendo relevante por ello tener-
las en cuenta a estos efectos28.
Un buen ejemplo para demostrarlo lo proporciona el contenido de
las propias penas sustitutivas previstas en la Ley 18.216. La satisfacción
parcial de cualquier de ellas (en casos de incumplimiento grave o reitera-
do del régimen en curso) no genera más efectos que el haber producido
una modificación igualmente parcial en el contenido de la obligación
inicial del penado (prevista en la condena), quien deberá cumplir el saldo
de pena acorde a los caracteres de aquella que hubiere sido originalmente
impuesta29. En dicho caso, se extinguirá la obligación por el cumplimien-
to (efectivo) parcial de la pena sustitutiva que se hubiere satisfecho suma-
do al cumplimiento (efectivo) parcial de la pena original. El caso en que
se proceda a su cumplimiento (efectivo) total detonará la satisfacción de
la condena, siendo evidente que es dicha causal (el cumplimiento efecti-
vo) la que operaría como mecanismo de extinción de la responsabilidad. Lo
propio acontece con el indulto, por ejemplo, en casos de conmutación,
siendo la satisfacción de la “nueva pena impuesta” lo que detonará dicho
efecto extintivo. Y lo mismo pasa (si bien de forma más desapercibida)
con el indulto parcial que incide en la totalidad del tiempo que reste al
beneficiario para cumplir con su pena, caso en el que la concesión de esta
gracia produce el efecto de “aproximar dicho momento en el tiempo”, pu-
diendo inclusive llegar a transformarlo en un efecto inmediato.
Nada impide, de hecho, que en esos casos pueda llegar a operar otra
forma de extinción, como sucedería ante la ocurrencia de la muerte del
condenado mientras se cumple la reclusión nocturna, la pena conmutada,
etc., lo que confirma el que dicho efecto (el “cumplimiento”) se encuentra
en dichos casos confiado al régimen que proponen las reglas generales.
A estas alturas conviene recordar que una lectura literal de los térmi-
nos de la ley llevaría necesariamente a considerar que todos estos casos se
encuentran excluidos de la eventual aplicabilidad de las penas sustitutivas
previstas en la Ley 18.216, en cuanto en ninguno de ellos se puede afir-
mar que el condenado “ha dado cumplimiento” efectivo “a la pena impues-
ta” en la sentencia condenatoria. Se puede sin embargo advertir, en todos
ellos, que se ha “extinguido la responsabilidad penal” y que se ha cumplido
con las obligaciones (posibles de cumplir o satisfacer) que emanan de la con-
dena, al igual a como sucede en los casos de cumplimiento efectivo de la
pena.

28 Politoff/Matus/Ramírez (2004) 569, donde se incluyen algunos de dichos casos dentro

de la causal de cumplimiento efectivo de la pena.
29 Arts. 25 y 26 de la Ley 18.216. Véase también el art. 31, respecto del abono aplicable a
los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad sustituye a una pena privativa de
libertad.

254 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

2.2.) SIGNIFICADO O SENTIDO DEL “CUMPLIMIENTO DE LA PENA”

Con base al desarrollo expuesto, consideramos que el legislador se ha

inclinado en favor de exigir la satisfacción o cumplimiento del contenido
de la condena para habilitar al cómputo del plazo que permitirá volver a
tener acceso al régimen de sustitutivos, con total independencia de que se
haya dado o no satisfacción material a la pena originalmente impuesta.
El punto es que, en el marco de los objetivos asociados a la reinser-
ción de quien ya ha sido condenado, en nada aporta la diferencia que
existe entre quienes han cumplido efectivamente con (todo o parte de)
dicha condena y quienes han extinguido su responsabilidad por condicio-
nes diversas, pues en todos estos casos lo relevante es verificar si, a partir
del hecho delictivo, los condenados pueden dar cuenta de condiciones
que reducen las probabilidades de una recaída en términos similares o
equivalentes a los de quienes carecen de antecedentes prontuariales. En
este contexto la ejecución material o efectiva de la pena no parece aportar
ningún elemento relevante de considerar, pues el tiempo transcurrido sin
condena ofrecerá, siempre, el mismo contenido: una revalorización del
pronóstico futuro a partir de la experiencia previa.
Pero además, debemos tener en cuenta que la ejecución de la pena
pareciera incluso incidir en términos negativos en dicho pronóstico, ha-
ciendo más relevante el transcurso del tiempo o la existencia de instancias
de apoyo postcondena que ayuden a minimizar los efectos indirectos que
provienen del padecimiento de la condena. Si bien no parece discutible
que en nuestro régimen legal la reinserción constituye uno de los objeti-
vos de la ejecución penal30, pudiendo por ello confiar en que el paso por
el control penal efectivo incorporará en el condenado elementos que favo-
recerán un comportamiento futuro alejado del marco de lo delictivo (pre-
vención especial positiva), no parece posible sostener realmente que ello
haría aconsejable la satisfacción material de la pena bajo la pretensión de
que a partir de ello se podría esperar un incremento en las probabilidades
de conseguir el objetivo esperado. Lo relevante es que se puede afirmar
con el mismo nivel de seguridad que el carácter aflictivo de la condena in-
fluye (por definición) en sentido inverso, en cuanto conlleva restricciones
a la autonomía que minimizan el desarrollo de la socialidad. Y es que la
cárcel (por ejemplo) no puede recrear lo que es la vida en libertad, siendo
posible sostener incluso que la ejecución de la pena (directamente) deso-
cializa.

30 Al respecto: Carnevali Rodríguez, Raúl; Maldonado Fuentes, Francisco (2013)

“El tratamiento penitenciario en Chile”. En Arozena, Gustavo (director): El tratamiento
penitenciario. resocialización del delincuente, Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 209 pp., p.
120.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 255

 Francisco Maldonado Fuentes

Esta perspectiva aconseja el uso de mecanismos menos restrictivos

y, de ser posible, renunciar al uso de la sanción penal, si ello ofrece un
mejor punto de equilibrio entre estas dos dimensiones de la prevención
especial positiva. Si esto es así, resulta posible suponer que quienes han
incurrido en un delito y no reciben los efectos concretos del sistema penal
o reciben solo una parte de los mismos, presentan una posición (al me-
nos) equivalente o inclusive superior a la de quienes, habiendo cumplido
la pena, se enfrentan nuevamente al desarrollo de la vida en libertad.
De hecho, el pronóstico pareciera más certero respecto de quienes han
modificado el contenido de ejecución original de dicha condena, ya sea
por haberla sustituido por un régimen de libertad condicional (conforme
dispone el Decreto Ley 321 de 1932), por haber reducido su pena por la
observancia de un comportamiento sobresaliente durante su cumplimien-
to (conforme al régimen previsto en la Ley 19.856). Con ello se reafirma
que la ejecución material de la pena no propone un elemento de juicio que
pueda ser considerado decisivo a este respecto, sino al contrario: existen
buenas razones para sostener un mejor pronóstico de futuro en quienes
han accedido a formas alternativas de ejecución en relación a quienes han
dado satisfacción íntegra y cabal a la pena impuesta (pues, de hecho, se
trata de condenados que no habrán accedido a los regímenes de libertad
condicional, de reducción de condenas, etc.). A ello agrega que el régi-
men de apoyo o tratamiento post penitenciario en Chile es prácticamente
inexistente, reafirmando la corrección de esta apreciación.
Casi resulta innecesario señalar que estas apreciaciones se replican
de manera idéntica respecto de quienes hubieren cumplido total o par-
cialmente su condena en base a alguno de los sustitutivos previstos en
la Ley 18.216, en atención a que las propias exigencias que permiten su
aplicación conllevan (por definición) la afirmación previa de una aprecia-
ción equivalente (y positiva) sobre el potencial comportamiento delictual
futuro del condenado. De hecho, resulta indiciario a este respecto que la
sola imposición de alguna de las penas sustitutivas conlleve la inmediata
omisión del dato de la condena en las certificaciones correspondientes al
prontuario penal31, previéndose además su virtual eliminación en caso de
cumplimiento satisfactorio32. Lo dicho se puede interpretar como una

31 En términos prácticos, ello aplica a los certificado emitidos para fines particulares.
32 A este respecto conviene aclarar que el cumplimiento satisfactorio de cualquiera de las pe-
nas sustitutivas previstas en la Ley 18.216 no provoca la eliminación de los antecedentes
prontuariales asociados a la respectiva condena, a pesar de que el texto del art. 38 de la
Ley 18.216 parezca indicar lo contrario. Lo que hace la disposición citada es ofrecer un
tratamiento privilegiado respecto de la comunicación que es posible realizar respecto de los
antecedentes penales de quienes hubieren sido beneficiados con alguna de las penas susti-
tutivas. Si bien el legislador declara que dicho antecedente “tendrá mérito suficiente para la
eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes
prontuariales” (Art. 38 de la Ley 18.216), el inciso final de la citada disposición determina

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 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

opción del legislador en favor de la reinserción de quienes acceden a di-

chas sanciones, cuya justificación necesariamente comparte el fundamen-
to que justifica su previsión, y que coincide con una valoración personal
semejante a la antes señalada.
Debemos mencionar además que no es lógico suponer que tras esta
asimilación se esconda un tratamiento discriminatorio, en cuanto per-
mitiría que quienes han logrado sortear eficazmente el cumplimiento
de la pena se vean beneficiados en igualdad de condiciones respecto a
quienes, por el contrario, han debido soportar las cargas de la ejecución.
A este respecto lo relevante es que todos los casos en que se extingue la
obligación de cumplir una pena se encuentran amparados por una valora-
ción legal, constituyendo situaciones en las que el propio legislador (o el
constituyente) ha previsto que la ejecución material de la pena impuesta
originalmente es innecesaria, inconveniente o simplemente inútil, a partir
de valoraciones análogas a las que subyacen a la creación de un delito y la
asignación de su pena. De esta forma, si se trata de un juicio de legalidad
o de legitimidad, ambas situaciones se muestran como equivalentes.
Tampoco se puede sostener que su aplicación a dichos casos mate-
rializaría una especie de incentivo indeseable. Ello sería absurdo, toda vez
que los desincentivos para dar cumplimiento a la pena emanan directa-
mente, y en forma suficiente, de sus propios contenidos, lo que hace que
cualquier otro potencial beneficio asociado a su no cumplimiento se torne
(del todo) superfluo.
Lo dicho resulta especialmente relevante en el análisis de los casos en
que opera la prescripción de la pena, pues constituye la hipótesis que más
se aleja de la exigencia de cumplimiento material de la condena (y, con
seguridad, de la idea de cumplimiento de la pena) toda vez que su efecto
natural es precisamente evitar que se materialicen las obligaciones asocia-

(como excepción) la supervivencia de dichos registros a efectos de las inhabilidades adminis-

trativas y la valoración de la reincidencia, lo que en términos prácticos resulta incompatible
con la “efectiva eliminación” anunciada previamente. Con ello, una interpretación sistemá-
tica obliga a entender que el efecto real que emana del cumplimiento satisfactorio de dichas
medidas se limita entonces a una mayor extensión del marco de la omisión de antecedentes,
debiendo solo considerarse dicho registro en las certificaciones dirigidas a instancias donde
se deban hacer efectivos los efectos recién mencionados. La jurisprudencia administrati-
va (mediante dictámenes de la Contraloría General de la República) ha confirmado este
criterio de manera reiterada (en términos vinculantes para el Servicio de Registro Civil),
si bien respecto del texto de la regulación precedente (idéntico en contenido). Ver dictá-
menes 16.593 ( del año 2004), 36.773 ( del año 2006), 7.426 (del año 2008), 64.821 (del
año 2009) y 30.442 (del año 2010). En el ámbito judicial la jurisprudencia también lo ha
ratificado, como se puede apreciar en sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco Rol
486-07, de 2 de mayo de 2007. De esta forma, la única forma de proceder a una elimina-
ción real consiste por ello en recurrir al régimen general Previsto en el Decreto Ley 409 de
1932 o en los casos reglados en el Decreto Supremo N° 64 de 1960, con lo cual, el caso de
cumplimiento de las penas sustitutivas produce, a los efectos que nos interesan, las mismas
consecuencias que cualquier otra forma de cumplimiento de la condena.

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das a la misma. A dicho respecto hay que tener en cuenta en primer lugar
que no deja de ser una forma de satisfacer las obligaciones que impone la
condena y (con ello) de ponerle término. No hay que olvidar que lo rele-
vante es que la obligación que emana de la condena se extinga o cese, con
independencia de si ello deviene a partir de la ejecución material de la
condena original, de partes de la misma, de otra que la sustituye o, final-
mente, de que se ha estimado innecesario o inconveniente para alcanzar
los fines que la motivan.
El sentido de su imposición (y con ello el que puede predicarse de
la obligación que ello conlleva) se basa en el contraestímulo que produce
la pena (su amenaza concreta), tanto para el infractor como para la socie-
dad, efecto del que además se extrae un mensaje de seguridad de carácter
general (el delito no se repetirá). La obligación que lleva a la ejecución de
la pena se basa por ello en la estricta necesidad que existe en los intereses
públicos de alcanzar dichos objetivos, necesidad que no emana solo de los
caracteres del delito. Concurren a configurarla (y, en su caso, a hacerla des-
aparecer) un conjunto de factores presentes en el sujeto, en las valoraciones
sociales y en el contexto de aplicación, que pueden modificar la percepción
abstracta y general que produce la exclusiva consideración del ilícito.
De ahí por ejemplo que entendamos satisfecha dicha necesidad en
casos de amnistía o en los casos en que parece aconsejable obviar la eje-
cución material de la pena (remisión condicional de la pena, etc.) por
existir motivos que permiten sustentar un mecanismo menos invasivo y
más efectivo para alcanzar dichas necesidades, ejemplos (todos) en los que
se cumple con los objetivos de la condena penal en forma alternativa a la
ejecución de su contenido original.
Como se verá a partir de estos mismos ejemplos, la compleja evalua-
ción sobre la necesidad de la pena no solo se produce a la hora de fijar la
condena inicial y las obligaciones que conlleva (p. ej., cuando se decide
remitir la pena en forma condicionada) sino también a través del tiempo
([Link]. en la propia revocación de dicha remisión o en la amnistía), pues
las condiciones bajo las cuales se desarrolla la ejecución también inciden
inevitablemente en la actualización de dicha valoración (la necesidad de la
pena). Por ello es que en ninguno de los casos antes mencionados llame la
atención que se altere el contenido original de la obligación que emana de
la condena, concurriendo siempre algún elemento relativo a la valoración
de la necesidad de la pena (para el cumplimiento de sus objetivos) que lo
justifique. Nada debiera por ello extrañar si estos mismos factores acon-
sejan que en algún momento renunciemos a la imposición de toda pena
para satisfacer dichos intereses. Así sucede en los casos ya mencionados,

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como la amnistía o la remisión condicional de la pena que hubiere sido

cumplida satisfactoriamente, y también en la prescripción33.
Podemos entonces asumir que no hay contradicción alguna entre el
efecto de la prescripción de la pena y el hecho que podamos considerar
satisfechos los objetivos de la condena, que, en este caso (como en los re-
cién mencionados) se materializa a través de una forma de extinción de la
obligación de cumplir la pena que, en general, no supone la ejecución de
una consecuencia alternativa.
Debemos recalcar finalmente que concurre además en este caso en
particular una razón que potencia la consideración de la prescripción a
efectos que nos ocupan. En cuanto el acceso al régimen de sustitutivos
penales se basa y orienta (a la vez) a objetivos asociados a la inserción so-
cial del condenado es altamente relevante que, al menos a nivel normativo
(que es en el que se mueve el sistema penal), la prescripción evidencia de
manera concreta que en todo el tiempo transcurrido el condenado rebelde
no ha cometido un nuevo delito. Si así fuera, operaría su interrupción y
no produciría efectos jurídicos, debiendo comenzar nuevamente el cóm-
puto34. Se trata de una valoración idéntica a la que justifica la modifica-
ción introducida por la Ley 20.603 al régimen de exclusión previsto en la
Ley 18.216 que priva de acceso a los sustitutivos en atención a la presen-
cia de condenas previas y que lleva a considerar que la constatación de un
lapso sin que se haya cometido un delito permite sostener un pronóstico
de socialidad futura favorable, obviando el dato que aporta su comisión.
Constituye un antecedente que, a este respecto, coloca a esta institución
en una posición muy superior a la que ofrece la propia ejecución de la

33 Como indica Garrido (2007) 388: “La necesidad de pena va disminuyendo hasta diluirse en
pro de la justicia y de la paz social. La alarma e inquietud producidas por el delito se acaban,
por otro lado, el delincuente no ha sido sancionado y sin embargo no ha incurrido en reiteración
de comportamientos análogos; esto significaría que se ha reinsertado en el ámbito social, lo que
hace aconsejable no modificar ese estado de cosas”. En el mismo sentido: Cury (2005) 798.
Algunos autores se inclinan más bien por fortalecer el papel que cumple a este respecto
la seguridad jurídica (la necesidad de estabilizar formalmente las relaciones sociales) y el
aumento en la probabilidad de un error judicial (por la dilución que experimentan los
antecedentes de prueba o convicción), entendiendo de paso que ello contradice los objetivos
recién mencionados. En este sentido: Guzmán Dálbora, José Luis (2002) “Comentario al
Título V del Libro I”. En Politoff Lifschitz, Sergio; Ortiz Quiroga, Luis (directores): Texto
y Comentario del Código Penal Chileno. Tomo I Libro Primero - Parte General. Artículos 1º
al 105. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 493 pp., p. 461, y: NOVOA (2005) 402.
Dichos autores olvidan sin embargo que la estabilidad que supone la seguridad jurídica y
la condena son también parte de los objetivos que pretende el sistema penal. Al respecto:
Hassemer, Winfried (1999) “¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? Sentido y fin
de la sanción penal”. En Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad. Valencia:
Editorial Tirant lo Blanch, 294 pp., p. 206. Con claridad también en: Piña Rochefort,
Juan Ignacio (2005) “Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimación del derecho
penal”. En Gómez-Jara Díez, Carlos (editor): Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos
y posibilidades de aplicación. Granada: Editorial Comares, 558 pp., p. 265.
34 Según dispone el art. 96 del CP.

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condena, cuyo término (por ejemplo en casos de cumplimiento total y

efectivo) plantea mas bien una razonable duda sobre la probabilidad de
recaída futura35, haciendo aun más razonable a nivel material apreciar la
concurrencia de los fundamentos tenidos en cuenta para disponer la anu-
lación de dicho efecto excluyente. Hay que tener en cuenta, además, que
el efecto asociado al tiempo concurre en estos casos en forma reforzada,
considerando que al plazo sin condenas que habilita a la prescripción se
suma aquel que exige la Ley 18.216.

3) EXCLUSIONES CENTRADAS EN LA REVALORIZACIÓN DEL HECHO

Además de lo señalado conviene tener en cuenta que también se

debe obviar la limitación prevista para los reiterantes, pero por razo-
nes diversas, en aquellos casos en que se extingue directamente la pro-
pia responsabilidad penal en general y solo no alguna o algunas de sus
consecuencias. En estas situaciones es la propia amplitud de los efectos
previstos para dichas situaciones lo que afecta directamente a la super-
vivencia de la correspondiente condena a los efectos de su consideración
en un hecho posterior. En particular, se trata de hitos o situaciones que
inciden sobre la totalidad de las consecuencias que pueden asociarse a la
comisión del delito, incluyendo la obligación de cumplir una pena y las
consecuencias asociadas a la condición de condenado36. Se afecta con
ello el propio significado del evento constitutivo del delito (ya cometido,
en estos casos) en términos absolutos o en relación a la actualidad de su
calificación jurídica, anulando los efectos expresivos propios de la conde-
na penal, consecuencia que se extiende por esta misma razón a todos los
efectos asociados a su existencia jurídica (incluyendo el que nos ocupa).
De ahí que, conforme a su respectivo fundamento, se trate de hipótesis
en las que debería eliminarse automáticamente la respectiva anotación
prontuarial emanada de dichas condenas, efecto que por ello debiera

35 Debe considerarse además que si hay cumplimiento efectivo y total se tratará de condenados
que no habrán accedido siquiera al régimen de libertad condicional.
36 Valga a este respecto lo sostenido previamente respecto a los efectos (propiamente) civiles
que emanan de la responsabilidad penal pues la revalorización que ellos suponen no se
extiende necesariamente al contenido de la ilicitud general, alcanzando de seguro solo a la
de naturaleza penal (sobre esta distinción: Mir Puig, Santiago (2007) Derecho Penal. Parte
General. 7ª Edición. Barcelona: Editorial Reppetor, 781 pp., p. 165). En este mismo sentido
Cury (2005) 791, mencionando su origen ilícito (lo que aplica a las indemnizaciones) y el
derecho de propiedad (los derechos adquiridos). Asimismo Etcheberry (2004) 250; Guz-
mán (2002) 450; Novoa (2005) 395; Politoff/Matus/Ramírez (2004) 570.

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operar de oficio, afectando además, por su propia naturaleza, toda even-

tual consideración posterior37.
El caso más claro se produce cuando el legislador decide derogar
una disposición que tipifica y penaliza un determinado comportamiento,
pues, por efecto de la aplicación del principio de retroactividad de las le-
yes penales favorables al reo no solo deberá cesar la pena que se estuviere
cumpliendo, o la que debiese llegar a cumplirse, sino que además deberán
dejarse sin efecto las demás consecuencias asociadas a su comisión, excep-
tuando naturalmente aquellas que hayan generado derechos adquiridos. Lo
que sucede es que el legislador ha propuesto directamente una revalori-
zación del hecho, de modo que no existe motivo alguno para darle a su
comisión, incluso histórica o pretérita, un tratamiento equivalente al que
amerita una condena penal. Ello, por la misma razón, debiera también
afectar a la propia posibilidad de considerar que dicho hecho puede llegar
a generar efectos de naturaleza penal y que el hechor deba ser considerado
como un infractor de la ley penal. Con ello, al desaparecer el fundamen-
to, deban también desaparecer todas sus consecuencias38.

37 Constituyen de hecho casos equivalentes a aquellos en que la concurrencia de determinadas

situaciones impide directamente que se llegue a declarar la responsabilidad penal y que, por
lógica, no ofrecen problema alguno en referencia a la temática que nos ocupa. Así sucede
con la prescripción de la acción penal, con la amnistía y con el perdón del ofendido (cuando
procede), en aquellos casos en que concurren antes de la dictación de la sentencia; También,
si bien tampoco resulta relevante a nuestros efectos, cuando acaece la muerte del presunto
responsable antes de la respectiva sentencia condenatoria. Opera igualmente, al margen del
efecto asociado a la presunción de inocencia, cuando se aplica el principio de oportunidad,
la suspensión condicional del procedimiento (cuando se ha cumplido satisfactoriamente) y
el acuerdo reparatorio. En todos estos casos los efectos asociados a su ocurrencia suelen ser
automáticos, por cuanto impiden la propia declaración de la responsabilidad penal (que,
por ello, no se puede afirmar). Una opinión diversa se puede consultar en: Garrido (2007)
369 y ss.
38 Es evidente que ello no puede alcanzar el marco de las obligaciones ejecutadas bajo el am-
paro de la reglamentación vigente al momento de imponerlas. Ello no solo incide en las
indemnizaciones pagadas sino también en la condena cumplida pues en ambos casos se trató
de efectos legítimamente reclamados. La ley chilena también exceptúa a las inhabilidades
(art.18 inciso final del Código Penal) lo que ha sido interpretado por la doctrina como una
referencia a ciertos efectos civiles y administrativos asociados al delito (Cury (2005) 231;
Etcheberry (2004) 147) constituyendo una excepción al efecto absoluto que debiera ex-
traerse de la derogación en cuanto permitiría la supervivencia de consecuencias que tienen
su fundamento en la condición de condenado (como las inhabilidades “civiles” asociadas
al servicio público o militar). La explicación de su consideración formal se encuentra en la
progresión histórica que ha tenido en Chile el reconocimiento de los efectos que emanan de
la revalorización que supone la derogación de un delito pues, hasta el año 1972, se entendió
que las reformas de este tipo no incidían en modo alguno en las condenas ejecutoriadas, en
cuanto se sobrevaloraba el efecto de cosa juzgada por sobre el que emana de los fundamen-
tos de la derogación (Novoa (2005) 189). La Ley introduce en dicho año los incisos finales
del art. 18 del Código Penal, avanzando en el reconocimiento de los efectos que natural-
mente debieran asociarse a una derogación. En la actualidad, parece claro que dicho reco-
nocimiento debe ser total, extendiéndose incluso a las inhabilidades mencionadas, y así se
desprende de la amplitud que plantea el texto constitucional que regula la materia (art. 19

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La amnistía también propone una revalorización del hecho39, o, si se

prefiere, una anulación de la desvalorización que representa el delito que
ha motivado la condena. En este caso se trata de una decisión legislativa
de carácter parcial (no permanente) en tanto se fundamenta exclusiva-
mente en los caracteres presentes en un contexto en particular. Lo normal
será que constituya el fruto de una decisión político criminal, tras la cual
el legislador expresa su convicción de que los caracteres concretos de los
casos que se pretenden regular en forma especial quedarían mejor resuel-
tos si se renuncia en ellos a la intervención penal, por consideraciones
que normalmente se encuentran asociadas a la mejor obtención de nive-
les satisfactorios de paz social40. Constituye por ello una especie de ley
derogatoria ad-hoc41, que produce efectos similares o equivalentes a una
despenalización, acotados, eso si, al marco contextual donde dicha valo-
ración presenta sentido. Amnistía significa amnesis (olvido) contenido que
se expresa tras la idea de que el legislador procede a “borrar el delito”42,
debiendo (en consecuencia) extinguirse todos los efectos que puedan en-
contrarse asociados al mismo o al hecho de su comisión43.
No es extraño entonces que el ordenamiento vigente disponga para
este caso en particular un mecanismo que habilite a la total supresión
de las anotaciones prontuariales correspondientes al delito (o delitos)
amnistiados, efecto que opera en forma directa, sin que sea necesario

N° 3 inciso final). En concreto, ello permite sostener directamente que dichas limitaciones
constituyen una inconstitucionalidad (en este sentido Politoff Lifschitz, Sergio; Matus
Acuña; Jean Pierre, “Comentario preliminar al art. 18. Aplicación temporal de la ley pe-
nal”. En Politoff y Ortiz (2002) 269 y en Politoff/Matus/Ramírez (2004) 132).
39 Expresamente Cury (2005) 790. Una opinión diversa se puede apreciar en Garrido (2007)
378.
40 Politoff/Matus/Ramírez (2004) 570, vinculándolo directamente a razones de paz social
basadas en la necesidad de hacer frente a procesos de turbulencia política o social. En un
sentido similar, Novoa (2005) 394.
41 Sobre esta base, Cury (2005) 790, objeta la posición de quienes ven tras la amnistía un
instituto equivalente a la derogación. En el mismo sentido, Novoa (2005) 394, no obstante
afirmar lo siguiente: “tan completos son los efectos de la amnistía que pudiera equiparársele a
una ficción de no haber existido la ley penal que debió ser aplicada a el o los individuos que
realizaron, con plena responsabilidad penal, los hechos tipificados legalmente”. Directamente en
contra: Garrido (2007) 378.
42 Cury (2005) 791; Novoa (2005) 393. En contra: Garrido (2007) 378.
43 En el mismo sentido Cury (como en nota anterior) más allá que haya entendido que una
vez cumplida la pena el efecto propio ya no corresponde estrictamente a una extinción de la
responsabilidad penal, concepto que el autor identifica con la obligación de cumplir la pena.
Asimismo Etcheberry (2004), 248; Una opinión diversa se puede ver en Garrido (2007)
378; Guzmán (2002) 250; Novoa (2005) 394, y Politoff/Matus/Ramírez (2004) 570.
Conviene además apuntar que la mayoría de estos autores, Cury (2005) 791; Etcheberry
(2004) 250; Guzmán (2002) 250 y Politoff/Matus/Ramírez 570; son partidarios de la
idea de que en estos casos se deben restablecer los derechos políticos sin necesidad de que se
cumpla el trámite de la rehabilitación, cuando procediere. Etcheberry (2004) 251, aporta
como argumento el que la voluntad del Senado (cuando se requiere) ya se ha manifestado al
aprobarse la propia ley que concede el amnisticio.

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para ello el cumplimiento de ninguna exigencia adicional, como debiera

ser44. Ello, pues la amnistía, por el hecho de acordarse, debiera de facto
hacer desaparecer todas las consecuencias asociadas a la calificación pe-
nal del hecho sobre el que recae, “anulando” directamente todo eventual
obstáculo a la procedencia de los sustitutivos (a menos que existan otras
condenas)45.
Finalmente, también se atribuye este mismo efecto al denominado
“indulto general” pues un sector de la doctrina46 entiende que se trata de
un instituto que detenta un campo más amplio de incidencia respecto al
previsto para el indulto particular (que afecta, en exclusiva, al cumpli-
miento de la pena impuesta47), considerando especialmente que su acuer-
do se encuentra confiado a los cuerpos colegisladores48. De acogerse este
punto de vista, la dictación del indulto tendría los efectos propios de la
extinción de la responsabilidad penal y no limitarse a afectar las condicio-
nes de cumplimiento de la pena impuesta. Debiera por ello contar con un
mecanismo automático que permita la total eliminación de los registros
y antecedentes penales y, además, impactar en el sentido que nos ocupa
en la aplicación de la Ley 18.216. En concreto, la asimilación de efectos
llevaría a no exigir plazo alguno a partir de la constatación del “evento”
constitutivo del indulto49. A este respecto, y si bien no existe un mecanis-

44 Artículo 8° Decreto Supremo N° 64 de 1960: “Se eliminará una anotación prontuarial: (…)
d) Cuando el prontuariado haya sido favorecido con una ley de amnistía respecto del delito
a que se refiere la anotación”.
45 De no existir condenas adicionales dicha supresión acarreará igualmente la eliminación
completa del prontuario, conforme lo dispone el art. 9 letra a) del Decreto Supremo N° 64
de 1960. “Artículo 9°. El prontuario penal solo se eliminará: a) Cuando todas las anotacio-
nes registradas en él se hallen en algunas de las condiciones indicadas en el artículo prece-
dente”. Por lo dicho anteriormente, resulta objetable que no se disponga de un mecanismo
similar para los casos asociados a una derogación formal, en tanto se trata de situaciones que
comparten íntegramente sus fundamentos y debieran por ello acarrear el mismo efecto.
46 Lo constata Garrido (2007) 380; Adhiere a ello: Etcheberry (2004) 252. Hay que tener
en cuenta que la discusión se plantea a propósito de lo que se denomina es la potencial
aplicación del indulto general con efectos retroactivos, más allá que, en el fondo, el centro
de la discusión radica en la posibilidad de extensión de los efectos que puede llegar a tener
el indulto general.
47 Así lo ratifica el art. 93 N° 4 del Código Penal en términos expresos al indicar que “La
gracia del indulto solo permite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan
las leyes”.
48 La lógica de sustento se basa en recordar que se trata de un órgano competente incluso
para dictar una amnistía, de lo cual se colige que puede asignar a sus decisiones un campo
intermedio de efectos. De hecho, mayoritariamente se entiende que en dicho caso (indulto
general) se puede llegar incluso a dejar sin efecto a las inhabilitaciones de derechos políticos
que requieren acuerdo del Senado, en tanto dicho órgano habrá participado y aprobado la
propia Ley de indulto general. Ver en: Cury (2005) 794.
49 Por el contrario, quienes entienden que conserva su naturaleza en cuanto “indulto”
(aplicable por ello solo a los efectos del cumplimiento de las condenas) debería concluir
que resulta necesario contar los plazos correspondientes a partir de la fecha en que se dicta.

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mo que haga operativa dicha asimilación (equiparando sus efectos a los

de la amnistía respecto de la supresión de los antecedentes prontuariales),
nada parece impedir que se reclamen dichas consecuencias por efecto (ex-
preso o tácito) de la propia ley de indulto general50.

4) CASOS ESPECIALES

Antes de concluir parece indispensable que nos refiramos al trata-

miento de los efectos que pudiere generar la aplicación del procedimiento
previsto en el Decreto Ley N° 409 de 1932 para la eliminación de los
antecedentes que constan en el prontuario penal, en tanto se trata de
un régimen que pueden incidir, indirectamente, en la valoración de los
“antecedentes previos” de quien es condenado. Otro tanto cabe decir de la
presencia de condenas fundadas en el régimen previsto en la Ley 20.084
que regula un sistema especial de responsabilidad para adolescentes que
infringen la Ley penal, en atención a lo problemático que resulta el que
dicho régimen produzca efectos en la vida adulta de dichos infractores (y
con ello, en una eventual responsabilidad penal).

4.1.) ELIMINACIÓN DE ANTECEDENTES PRONTUARIALES

Conforme dispone el artículo 1° del Decreto Ley 409 de 1932, que

regula el procedimiento general de eliminación de antecedentes prontua-
riales, “Toda persona que haya sufrido cualquier clase de condena y reúna las
condiciones que señala esta ley, tendrá derecho después de dos años de haber
cumplido su pena, si es primera condena, y de cinco años, si ha sido conde-
nado dos o más veces, a que por Decreto Supremo, de carácter confidencial, se
le considere como si nunca hubiere delinquido para todos los efectos legales y
administrativos, y se le indulten todas las penas accesorias a que estuviere con-
denado”. De esta forma, quien ha cumplido la pena (o la condena) podría
hipotéticamente acceder a la supresión de los antecedentes de su prontua-
rio una vez transcurridos dos o cinco años desde dicha fecha, afectando
por ello a la posibilidad de acreditar la existencia de una condena previa
antes de que se hayan cumplido los plazos de 5 o 10 años que respecti-

Sobre las razones para rechazar dicha postura Cury (2005) 794, quien entiende que la
caracterización del indulto particular es más bien la caracterización de cualquier tipo de
indulto, a riesgo de desnaturalizarlo y mutar en algo diverso. Para dicho autor se trata de
una cuestión propia de “la naturaleza de las cosas”. También: Garrido (2007) 382.
50 El único límite posible de imaginar provendría de aquellos condenados que registraren
antecedentes en virtud de hechos que no quedaren comprendidos en el indulto general, caso
en el cual este efecto concreto se limitaría a la omisión (total y absoluta) del antecedente
que corresponda, pero no del prontuario, debiendo someterse el eventual acceso a los
sustitutivos conforme corresponda a dichas condenas.

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vamente son exigidos para anular el efecto restrictivo previsto en la Ley

18.21651. Con ello, se debiera concluir que en dichos casos se encontraría
habilitado el acceso a dicho régimen de sustitutivos desde el momento
en que se suprimen los antecedentes correspondientes, a pesar de que, en
los hechos, no se habrá dado cumplimiento al tiempo exigido en la Ley
18.21652.
La otra opción consiste en entender que dicha supresión en modo al-
guno afecta a nivel material a la exigencia prevista en la Ley 18.216, toda
vez que su efecto se debiera encontrar acotado a los estigmas generales
que ofrece la condena, sin alterar en modo alguno los efectos asociados
al régimen o estatuto que rige a la regulación penal. A dichos efectos,
siempre existiría la posibilidad de que los órganos encargados de la perse-
cución penal pudiesen recurrir a antecedentes documentales diversos del
prontuario penal para acreditar la data de la condena o los términos de
su cumplimiento, procedimiento que la jurisprudencia reconoce a veces
como válido para la acreditación de la agravante de reincidencia. Sobre
dicha base podría mantener plena vigencia la restricción impuesta para
acceder a las penas sustitutivas conforme al régimen previsto en general
en el art. 1° de la Ley 18.216, mientras no se dé estricto cumplimiento a
los plazos previstos.
Para resolver esta cuestión se debe tener presente que para la re-
gulación de este mecanismo el legislador tiene en cuenta que “aquellos
ex-penados que han demostrado fehacientemente estar regenerados y readap-
tados a la vida colectiva” deben contar con la posibilidad de que “una vez
cumplida su condena y después de haber llenado ciertos requisitos, pasará a
formar parte de la sociedad en las mismas condiciones que los demás miem-
bros de ella”53, siendo evidente el que se pretende que los efectos asocia-
dos al prontuario o registro no lo acompañen en el resto de su vida futura

51 El transcurso de dos años aplica a los casos en que el condenado solo detenta una única
infracción, de forma tal que el cumplimiento de dicho plazo habilitaría a la supresión total
del prontuario mismo, lo que equivale a equiparar su condición a la de un “primerizo”. Tras
el lapso de cinco años se obtiene en definitiva el mismo efecto, a pesar de referirse a casos en
que se registra más de una condena. Conviene asimismo destacar que, en la medida en que
se requiere en ambos regímenes de la satisfacción de la condena (o de la pena), el aspecto
problemático se limita a la extensión que debe caracterizar al plazo. Finalmente, se debe
tener en cuenta a este respecto que la eliminación de una anotación prontuarial derivada
de alguna causa diversa (amnistía, modificación legal que despenalice el hecho, etc.) podría
también llegar a influir en la extensión del plazo en el que será posible alcanzar el acceso al
régimen de sustitutivos, en aquellos casos en que el condenado registrare alguna condena
además de la que resulta “anulada”, toda vez que este pasaría de 5 a dos años, a partir de ese
momento (y sin perjuicio del cómputo del periodo ya satisfecho).
52 El único caso en que ello sucedería lo constituiría aquel en que se eliminare más de una
anotación prontuarial en un lapso de cinco años, cuando estas correspondan a la comisión
de simples delitos, pues el tiempo exigido para la supresión del prontuario y el previsto para
acceder a los sustitutivos es el mismo.
53 Considerandos, Decreto Ley 409 de 1932.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 265

 Francisco Maldonado Fuentes

si concurren condiciones que permiten afirmar un pronóstico favorable

(asociado a una baja probabilidad de recaída en el delito).
De ahí que para que se proceda a la eliminación de los antecedentes
prontuariales se haya previsto la sujeción del condenado que ha satisfecho
las obligaciones impuestas en su condena54 al cumplimiento de un perio-
do de prueba (o “de seguridad”) cuya extensión puede abarcar los ya men-
tados 2 o 5 años55. Dichos objetivos y la exigencia antedicha permiten
suponer la aplicación de un régimen más estricto que el ofrecido por el
mero transcurso del tiempo, de cara a ofrecer un supuesto que permita re-
valorizar el pronóstico negativo que impone la condena. Con ello, parece
razonable suponer que si la estimación de dicho periodo más intenso de
control ha sido considerado suficiente para “rehabilitar” en su condición
ciudadana a quien había sido condenado, retirándolo del estatuto de efec-
tos previstos para los condenados o “reiterantes”, dicho efecto necesaria-

54 Cabe destacar que todo lo dicho respecto de la exigencia de cumplimiento de la condena

resulta plenamente replicable respecto de este requisito previsto para la eliminación de los
antecedentes prontuariales. Así, y a pesar de que el contenido literal en este caso también
pareciera orientarse a favor de una lectura restrictiva de la exigencia de cumplimiento de la
condena (toda vez que establece, en lo pertinente, que “toda persona que haya sufrido cual-
quier clase de condena (…) tendrá derecho después de dos años de haber cumplido su pena
(…)”, y el que se exija adicionalmente en el Art. 2 a) del Decreto Ley 409 de 1932, que el
condenado haya “observado muy buena conducta en la prisión o en el lugar en que cumplió
su condena, cuando se trate de pena de prisión, presidio, reclusión o relegación”, lo que
supone el cumplimiento efectivo concurren razones del todo equivalentes a las antes citadas
para sostener que la exigencia debe entenderse referida a la satisfacción de la condena, por
cualquiera de los mecanismos que produce dicho efecto. A ello se agrega el que la única re-
ferencia expresa al cumplimiento de la pena se contiene en el inciso primero del art. 1° que
hemos ya transcrito, refiriéndose todas las demás que contiene el texto al cumplimiento de
la condena (arts. 2 letra a), 3° y 6°). Y tampoco parece plantear un obstáculo el que se exija
haber observado buena conducta en prisión o en el lugar de cumplimiento, en tanto se trata
de una exigencia que, conforme a su propio texto, solo aplica al caso en que se haya debido
efectivamente cumplir una pena de encierro o la relegación (respectivamente). Finalmente,
entendemos que estas mismas razones avalan el que esta interpretación se haga extensiva a
los casos de eliminación de antecedentes penales (y del prontuario) previstos en el Decreto
Supremo N° 64 de 1960, toda vez que en ellos también se opera en base al mismo presu-
puesto (el cumplimiento de la condena) se recurre a una nomenclatura idéntica y se refieren
a la misma materia. Lo dicho se respalda por el Oficio Ord. N° 9020 de 24 de Diciembre
del año 2007, remitido por la entonces Subsecretaria de Justicia, doña Verónica Barahona, a
los Secretarios Regionales Ministeriales de Justicia, fecha a partir de la cual el asunto dejó de
ser controvertido en las instancias administrativas correspondientes.
55 En la actualidad este opera (si bien en condiciones muy restringidas) como una instancia
destinada a favorecer espacios de inserción social, tendiente a neutralizar los factores de
riesgo de recaída presentes en el condenado a partir de sus experiencias vitales (incluyendo
el delito, la condena y la ejecución de la pena). Al respecto: Espinoza Mavilla, Olga; Mar-
tínez Mercado, Fernando (2007) “Políticas de reinserción postpenitenciaria. Eliminación
de antecedentes penales en Chile”. Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios, N° 10,
pp. 458 (con referencias concretas e la operatoria del mecanismo, con datos empíricos, en
pp. 461 y ss.). Asimismo: Villagra Pincheira, Carolina (2008) “Hacia una política post-
penitenciaria en Chile: desafíos para la reintegración de quienes salen de la cárcel”. Debates
Penitenciarios, N° 7.

266 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

mente debe alcanzar al régimen de acceso a los sustitutivos penales, per-

mitiendo anticipar las exigencias asociadas a los plazos previstos (en tanto
resulta posible estimar satisfechos sus fundamentos). Lo dicho se ratifica
si tenemos en cuenta que el efecto previsto a partir de la satisfacción de
estos requisitos (cumplimiento de la condena y transcurso del plazo sujeto
a control) se describa como un imperativo, asociado a que “se le considere
(al condenado) como si nunca hubiere delinquido para todos los efectos le-
gales y administrativos”, afirmación que solo se deja leer como una virtual
anulación de todos los efectos (aflictivos o estigmatizantes) asociados a la
condena56, sin que el carácter absoluto de los términos utilizados permita
tolerar excepción alguna57.
Conviene además advertir que todo lo dicho también resultaría re-
plicable respecto de quienes registraren una sola condena de carácter no
aflictivo y que opten por promover su eliminación a través del mecanis-
mo regulado en el art. 8 letras g) y h) del Decreto Supremo 64 de 1960
(alternativa que también alcanza a los menores de 18 años que debieren
satisfacer una condena). En dichos casos la diferencia con el Decreto Ley
409 de 1932 se marca en el hecho de que el periodo de observación al
que debe someterse el condenado supone, como condición, el solo hecho
de carecer de nuevos antecedentes (no conlleva acreditación en ámbitos
como la educación o el trabajo) y se extiende a 358, 559 o 1060 años (en
lugar de los 2 años que para estos casos prevé el Decreto Ley 409)61. Ade-
más, quienes por esta vía eliminaren su única anotación podrán solicitar

56 El estigma asociado a la presencia de una condena penal en el historial de vida del conde-
nado produce restricciones materiales y de acceso en la vida civil (especialmente laboral)
que se detonan a partir de cualquier condena. Con detalle y datos empíricos referidos a los
sesgos que produce la presencia de antecedentes penales en el acceso al mercado laboral: La-
rrauri, Elena; Jacobs, James (2011) “Reinserción laboral y antecedentes penales”. Revista
electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N°13-09, disponible en: [Link]
recpc/13/[Link] [fecha de visita 23 de septiembre de 2014]. Con respecto a la reali-
dad española se incluye una cita de referencia a estudios empíricos concretos en p. 4.
57 Lo confirma también la supresión (o “indulto”) de los efectos accesorios que opera, confor-
me a los términos de la ley, a consecuencia del hecho de que se le considere como si nunca
hubiere delinquido, en cuanto se trata precisamente de efectos y consecuencias asociadas
estrictamente a la condición de penado. Al respecto Mapelli Caffarena, Borja (2006)
“Las penas accesorias o la accesoriedad punitiva”. Revista de Estudios Penitenciarios. Número
Extraordinario 1, Homenaje al profesor Francisco Bueno Arús, 264, pp., p. 28. Asimismo:
Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes (2007) Derecho Penal. Parte General. 7ª
Edición. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 505. Próximo: Cury (2005) 747.
58 Condenas por faltas y condenas de menores de edad con pena aflictiva ( art. 8 letras f ) y h),
Decreto Supremo N° 64 de 1960).
59 Condenas por simples delitos (art. 8 letra g), Decreto Supremo N° 64 de 1960).
60 Condenas por crímenes (art. 8 letra g), Decreto Supremo N° 64 de 1960).
61 Los menores de edad condenados a penas no aflictivas tiene derecho a solicitar este efecto
una vez cumplida la pena, sin exigencia de plazo alguno de control. (art. 8 letra h), Decreto
Supremo N° 64 de 1960).

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 267

 Francisco Maldonado Fuentes

por ese solo hecho la eliminación del propio prontuario62. Se excluyen

entonces de este mecanismo los casos de condena aflictiva y quienes regis-
tran más de una condena (cualquiera fuere la extensión de ellas), conde-
nados que solo pueden optar a la omisión de determinados antecedentes
del prontuario63.

4.2.) R ÉGIMEN APLICABLE A L AS CONDENAS IMPUESTAS POR

APLICACIÓN DE LA LEY 20.084

El problema que propone la presencia de condenas fundadas en la

responsabilidad penal que se origina en la comisión de ilícitos penales du-
rante la adolescencia, regulados conforme al sistema especial previsto en
la Ley 20.084, consiste en determinar si su concurrencia produce el efecto
de anular la procedencia de los mentados sustitutivos, tomando como
base el que la exigencia prevista en la Ley 18.216 no pareciera plantear
distinciones.
Contribuye a dicha afirmación el que las condenas impuestas por
aplicación de la Ley 20.084 (condenas de adolescentes) se encuentran sin
lugar a dudas sometidas a registro, debiendo incluirse específicamente en
el Registro General de Condenas conforme dispone el inciso final del art.
2 del Decreto Ley 645 de 1925. Concretamente, dispone la comunica-
ción de dichos antecedentes a los actores procesales correspondientes para
los efectos de “comprobar la reincidencia de los imputados”, quedando por
ello limitado su uso a las consecuencias de la responsabilidad penal que
fueren procedentes sin que se puedan consignar dichas anotaciones en las
certificaciones pertinentes relativas a otros fines64.
No obstante, de ello no se desprende que los efectos en materia de
reincidencia sean aplicables en casos de juzgamiento de nuevos delitos en
la forma prevista en el régimen penal general. Y no solo por el hecho de
que en este caso en particular no se trate de la valoración precisa de “la
reincidencia”, concepto que pudiere ser interpretado en un sentido técni-
co o literal65, sino mas bien por el hecho de que se trata de un contenido
propio del un régimen especial de responsabilidad penal cuyas particula-
ridades precisamente se oponen a la generación de efectos posteriores en
la vida adulta del condenado. En este sentido se ha sostenido que la con-

62 Art. 9 letra a) del Decreto Supremo N° 64 de 1960.

63 Art. 13 del Decreto Supremo N° 64 de 1960.
64 Se deben excluir entonces de los certificados para manejar vehículos motorizados, para fines
particulares y para fines especiales, que no vayan dirigidos a las autoridades mencionadas a
los efectos señalados. Al respecto véase el art. 12 del Decreto Supremo N° 64 de 1960.
65 Sobre este punto y, en general, sobre el régimen aplicable a la reincidencia en la aplicación
de la Ley 20.084: Maldonado Fuentes, Francisco (2013) “Reincidencia y responsabilidad
penal de adolescentes”. Estudios de Derecho Penal Juvenil IV. Informes en Derecho. Centro de
Documentación de la Defensoría Penal Pública, pp. 169 a 212.

268 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

sideración de efectos penales en el régimen de adultos a partir de los ante-

cedentes propios del régimen de adolescentes vulneraría las Reglas de Bei-
jing (21.2) cuya aplicabilidad se favorece por el texto del art. 2° de la Ley
20.084; que ello resultaría igualmente incompatible con la orientación de
dicho régimen hacia la reinserción, base que lleva a fundar la prohibición
de utilizar sus consecuencias en la vida adulta del condenado; y, final-
mente, que constituyen sistemas penales completamente independientes
(conforme dispone el artículo 10 N°2 del propio Código Penal, en cuanto
excluye a los menores de 18 años de su aplicación).
A este respecto la jurisprudencia ha sido vacilante hasta la fecha. No
obstante recientemente la Corte Suprema se ha inclinado por favorecer
esta misma conclusión. En concreto, por sentencia de 17 de septiembre
de 2013 recaída en causa Rol n° 4419-13, la 2° Sala afirma que el uso de
condenas propias del régimen de adolescentes en el sistema de adultos se-
ría una forma de “utilizar esa sanción no ya para hacer efectiva la responsa-
bilidad penal del menor, sino para agravar la responsabilidad por los ilícitos
cometidos siendo adulto”, advirtiendo además un problema “material, pues
esa pena adjudicada siendo adolescente, nuevamente por mandato expreso del
citado artículo 20 –y del artículo 40 N° 1 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, que fue su fuente informadora– debe orientarse a su “plena
integración social” y nada más contrario y alejado a dicha directriz que luego
valerse de esa sanción precisamente para incrementar las penas privativas de
libertad –cuyo efecto desocializador y despersonalizante no requiere prueba–
que el sistema penal de adultos prevé para la generalidad de los delitos”66
(Considerando n° 11). Alude, además, expresamente, al argumento referi-
do al contenido del artículo10 N°2 del Código Penal, declarando a partir
de su texto dicho Código no se aplica a personas menores de edad, evi-
denciando el que se trata de dos clases de responsabilidad (penal) diversas.
Este fallo resulta particularmente relevante, pues a pesar de que la
mayoría de la sala considera que dicho contenido no influye en lo dis-
positivo, la propia resolución justifica la necesidad de expresar un com-
pleto desarrollo de este punto con el objeto de “hacer menos incierto para
todos los ciudadanos la anticipación de las circunstancias modificativas que
podrían incidir en la determinación judicial de las sanciones con que se re-
primen criminalmente las conductas tipificadas en la ley” (Considerando
tercero), en una especie de Obiter Dictum, cuyo único sentido se orienta a
la consideración del criterio en las resoluciones futuras67.

66 Corte Suprema. 17 de septiembre de 2013. Rol Nº 4419-2013. “Contra Max Alexander

Oñate Salas”. Disponible en: [Link] [fecha de
visita 20 de marzo de 2015].
67 El criterio opuesto había sido sostenido previamente en distintos fallos, paradigmático en
causa Rol 7364-2012 de 4 de diciembre de 2012. Corte Suprema. 4 de diciembre de 2012.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 269

 Francisco Maldonado Fuentes

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en cualquier caso lo ha-
bitual será que de forma preferente tenga lugar lo dispuesto en el art. 8°
letra h) del Decreto Supremo N° 64 de 1960 que dispone que tratándose
de condenas no aflictivas impuestas por delitos cometidos por menores
de edad, se deberá proceder a la eliminación de los respectivos antece-
dentes en base al solo dato que aporta el cumplimiento de la condena o,
en caso contrario (condena aflictiva), por el solo hecho de que hayan
transcurrido tres años desde dicho cumplimiento (sin sujeción alguna a
medidas o periodos de control o supervisión). Con ello, de no acogerse al
mecanismo previsto en el DL 409 de 1932 para obtener la eliminación de
dichos antecedentes, bastará el transcurso de dicho lapso para que dichos
antecedentes “desaparezcan”, a menos que se hubieren acumulado varias
condenas (de esta misma o diversa naturaleza68) o que, si algunas de ellas
tuvieren carácter aflictivo69, se procurare anticipar dicho término some-
tiéndose al régimen de control por los correspondientes dos años.

5) CONCLUSIONES Y COROLARIO

Por todo lo dicho entendemos que se satisface plenamente la exigen-

cia de que la pena esté cumplida a los efectos de la anulación del efecto
excluyente del régimen sustitutivos penales previsto en la Ley 18.216, en
todos los casos en que han transcurridos los plazos previstos respecto de
las siguientes condenas:

Rol Nº 7364-2012. “Contra Ricardo Robinson Soto Cid”. Disponible en: [Link]
[Link]/SITSUPPORWEB/ [fecha de última visita 20 de marzo de 2015].
68 Resulta discutible que la limitación en la aplicación de los efectos del registro alcance
también al presupuesto que debe ser valorado para determinar el tiempo de observación
del que depende la eliminación de antecedentes conforme lo dispone el Decreto Ley
409 de 1932. Si bien no cabe duda que la presencia de varias condenas de adolescentes
llevarán a exigir 5 años de observación, dicha conclusión no es tan clara si la duplicidad
exigida se basa en una condena perteneciente a cada régimen o sistema de responsabilidad,
precisamente en cuanto se prohíbe considerar en el régimen de adultos el registro propio del
sistema de adolescentes. El punto es que no resulta sustentable que el registro pertenezca
en exclusiva a uno u otro sistema, siendo más bien común a ambos. De esta forma no se
trataría de un caso en que se considere dicho registro en un instituto propio del régimen
general de adultos. Por ello corresponderá que en estos casos se exija un periodo de 5 años
de observación.
69 Hay que destacar que en este último caso, el ex condenado puede optar por someterse a las
demás condiciones establecidas en el Decreto Ley 409 de 1932, y obtener de esta forma la
eliminación del extracto en dos años (de haber iniciado de inmediato el periodo de control)
o, asumir una actitud más pasiva, conformándose con la producción de dicho efecto al
tercer año.

270 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

i) Cuando ha tenido lugar el cumplimiento efectivo de la(s) penas(s)

originalmente impuesta(s), conforme al tenor literal de la reglamen-
tación vigente70.
ii) Cuando ha tenido lugar el cumplimiento efectivo de la condena que
ha sido modificada por aplicación de causales que alteran el conte-
nido de las obligaciones que emanan de la responsabilidad penal, a
saber:
a) Cuando se hubiere producido una modificación legal a la pena
prevista para el delito que, en el caso concreto, produzca el efec-
to de atenuar el contenido aflictivo de la sanción71;
b) Cuando por aplicación de un indulto (general o particular) se ha
reducido la extensión de la pena a cumplir (elimina una pena,
reduce su extensión o cuantía, etc.) o se ha reemplazado (y cum-
plido) la originalmente impuesta (indulto conmutativo);
c) Cuando ha operado la reducción de condenas la observacia de
un comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento,
conforme a lo dispuesto en la Ley 19.856;
d) Cuando se ha cumplido el saldo de pena pendiente en caso que
se hubiere revocado alguna de las penas sustitutivas previstas en
la Ley 18.216 de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 de
dicho cuerpo legal72;
iii) Cuando se ha dado cumplimiento cabal a cualquiera de las penas
sustitutivas previstas en la ley 18.21673;
iv) Cuando se ha dado cumplimiento a la pena de prestación de servicios
en beneficio de la comunidad que hubiere sustituido a una pena de
multa conforme a lo dispuesto en el art. 49 bis del Código Penal; y

70 A este respecto se deben tener en cuenta las particularidades que presentan las concretas mo-
dalidades de ejecución de la pena de que se trate, con independencia de que planteen fórmulas
que se apartan del contenido aflictivo que las caracteriza de manera medular. Así por ejemplo
en las penas privativas de libertad se deberá considerar que el periodo en que el condenado
accede (de ser el caso) al régimen de libertad condicional e incluso al periodo de cumplimiento
que se reduce por aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del DL 321 de 1925, pues se trata de
modalidades que forman parte del cumplimiento efectivo de dichas penas (Politoff/Matus/
Ramírez (2004) 569). En el fondo, el cumplimiento de la pena debe entenderse como una exi-
gencia de cumplimiento del régimen legal de ejecución de cada sanción.
71 En dichos casos deberá inicialmente confeccionarse una nueva sentencia que fije estas nue-
vas condiciones de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del art. 18 del Código
Penal, la que servirá de antecedente para ajustar a ella la exigencia de cumplimiento.
72 Con anterioridad a la Ley 20.603, que modificó sustancialmente el contenido de los
sustitutivos penales vigentes en Chile, este efecto solo estaba previsto respecto de la
“reclusión nocturna”. Hoy en día, todos los sustitutivos operan como formas alternativas
de cumplimiento (de ahí que se hable de penas sustitutivas) sin que interrumpan la
ejecución de la pena originalmente impuesta de forma condicionada, sino sustituyendo su
cumplimiento. El efecto preciso se traduce en que su cumplimiento es abonado en caso de
quebrantamiento, conforme dispone el art. 26 de dicho cuerpo legal.
73 Lo dicho también se aplica respecto de las medidas alternativas previstas en este mismo
cuerpo legal en forma previa a que su contenido fuere modificado por la Ley 20.603.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 271

 Francisco Maldonado Fuentes

v) Cuando se cumple una pena de reclusión en sustitución de una pena

de multa, en caso de quebrantamiento de la pena de trabajos en be-
neficio de la comunidad que, a su vez, hubiere sido impuesta inicial-
mente como sustitución de dicha multa, conforme dispone el art. 49
sexies del Código Penal; y
vi) Cuando tiene lugar el perdón del ofendido (en los casos en que pro-
cede) y se ha dictado la sentencia condenatoria, con independencia de
que se haya iniciado o no el cumplimiento efectivo de la sanción; y
vii) Cuando se ha declarado la prescripción de la pena;

Asimismo, podemos también afirmar que no procede cómputo al-

guno en aquellos casos en que la condena precedente ha visto afectado
su “significado” por la concurrencia de alguna causal que diluya la propia
responsabilidad penal inicialmente concurrente, como sucede en casos de
derogación del respectivo delito, de amnistía o cuando se ha dictado un
indulto de carácter general. Lo propio sucede cuando se han cumplido las
exigencias para eliminar las respectivas anotaciones prontuariales y cuan-
do se trata de condenas fundadas en el régimen de responsabilidad penal
de adolescentes.
Finalmente, y antes de concluir, debemos dejar constancia que tam-
bién se ha interpretado la exigencia de cumplimiento de condena en un
sentido aún más amplio que el propuesto en las líneas precedentes. Existe
en efecto cierta jurisprudencia que entiende que los respectivos plazos
se deben computar a partir de la fecha de “imposición de la condena”,
con total prescindencia a la exigencia de “cumplimiento” que contiene el
texto74, justificado en razones de eminente carácter práctico asociadas
estrechamente a la necesidad de viabilizar el uso de la regla acorde a su
fundamento. En concreto, se considera que la dilación que supone el
tener que esperar al cumplimiento específico de la condena resultaría del
todo innecesaria, en cuanto expresiva de un rigor extraordinario que re-
sulta incompatible con los fines pretendidos (asociados a la conveniencia
de favorecer la reinserción)75. A dichos argumentos se debe agregar que la

74 De hecho, es posible encontrar jurisprudencia reciente que ha resuelto en este sentido. Así,
la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 10 de mayo de 2013, en causa Rol 230-
2013, a partir de sostener que “el artículo primero de la Ley 20.603 señala que no se consi-
derarán las penas impuestas dentro de los diez o cinco años anteriores, según corresponda, a
la comisión del nuevo crimen o simple delito”. Corte de Apelaciones de Concepción: 10 de
mayo de 2013. Rol Nº 230-2013. “Contra Juan Antonio Marambio Fierro”. Asimismo, en
otra sentencia dictada con fecha 12 de abril 2013, en causa Rol 1101-2013 y, de forma ex-
plícita, en sentencia de fecha 4 de abril 2014 dictada en causa Rol 189-2014, donde detalla
expresamente que “el plazo se debe computar desde que la sentencia de condena esté firme,
y no desde el cumplimiento cabal de la condena” (el subrayado es nuestro).
75 En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Concepción en causa Rol 189-
2014 (de 4 de abril de 2014) en cuanto sostiene que el criterio “se basa en entender que si se
verifica el requisito de cumplimiento de la pena, se debe computar el transcurso del plazo desde

272 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

opinión más generalizada entiende que las opciones de recaída durante el

cumplimiento de una condena penal suelen ser más bien reducidas, por el
efecto de contención material (inocuizador) que produce de facto la eje-
cución de la pena.
Dicho criterio parece a primera vista plausible, toda vez que se basa
en razones perfectamente funcionales a la lógica y fundamento de la ins-
titución. Sin embargo no parece compatible con el tenor literal de la dis-
posición, en cuanto en el texto positivo se asocia directamente el cómputo
de las fechas al “evento” constitutivo del “cumplimiento” de las sanciones y
no al hito que representa su “imposición”. Con ello, forzoso es concluir que
el criterio propuesto se mueve en un campo ajeno al de la interpretación,
ofreciendo más bien una crítica a la fórmula escogida por el legislador76.
En este plano, tampoco creemos que la fecha de “imposición de las
condenas” (y no su cumplimiento) ofrezca utilidad para fundar una lectu-
ra sobre el comportamiento futuro esperado o esperable del condenado lo
que queda en evidencia si se lo compara con el efecto expresivo asociado
al “cumplimiento de la condena” o, inclusive, con el hecho que supone la
propia fecha de “comisión del delito”. Este último, de hecho, pareciera a
nuestro juicio constituir el hito más preciso o relevante a dichos efectos,
toda vez que expresa el referente exacto que funda la valoración negativa
sobre el comportamiento futuro del condenado que lleva a restringir el
acceso a los sustitutivos. De ahí que, si lo relevante es apreciar un efecto
inverso a partir de la constatación de “un tiempo sin delito”, este parezca
precisamente como el dato relevante para iniciar su cómputo.
No se opone a ello la idea de que la ejecución de la condena “neu-
traliza” dicha valoración pues es un hecho que nada impide la comisión
de nuevos delitos en dicho periodo, tanto en el medio cerrado como en
el medio libre. Lo dicho se confirma en el tratamiento de la llamada pres-
cripción de la reincidencia, institución que, compartiendo el mismo fun-
damento, propone desarrollar el cómputo a partir la fecha de “comisión
del hecho” en forma literal77, ofreciendo una base normativa que por ello

la sentencia firme y no desde el cumplimiento pues esta es la forma de hacer realmente viable
la aplicación de las penas sustitutivas, y no convertirlas en algo excepcional. La interpretación
contraria, haría de los plazos un rigor temporal extraordinario”. CA de Concepción Rol Nº
189-2014, p. 5. Un fundamento similar se aprecia en sentencia de la Corte de Apelaciones
de La Serena de 9 de abril de 2013 recaída en causa Rol N° 70-2013.
76 Cuestión diversa hubiera sido si el legislador hubiere prescrito que “no se considerarán las
condenas por crimen o simple delito [impuestas] [dictadas], respectivamente, cinco o diez años
antes de la comisión del nuevo ilícito [que se encuentren cumplidas]” o “no se considerarán las
condenas [cumplidas que se hubieren impuesto] por crimen o simple delito, respectivamente,
cinco o diez años antes de la comisión del nuevo ilícito”.
77 Lo destaca Etcheberry (2004) 35: “Esta prescripción se cuenta desde la comisión del hecho
(no desde la condena ni desde el cumplimiento de ésta)”)

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 273

 Francisco Maldonado Fuentes

podría brindar utilidad para la aplicación analógica (en favor del reo) de
dicho criterio.

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– Corte de Apelaciones de Concepción: 10 de mayo de 2013. Rol
Nº 230-2013. “Contra Juan Antonio Marambio Fierro”.
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Nº 1101-2013.

276 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015)

 Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas…

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70-2013. “Contra Dyan Gonzalo Díaz Lamas”.
– Corte de Apelaciones de Talca: 17 de marzo de 2014. Rol Nº 91-
2014. “Contra Iván Marcelo Carrasco Morandé”.
– Corte de Apelaciones de Temuco: 2 de mayo de 2007. Rol Nº
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“Contra Wilfred Rodrigo Arenas Peñaloza”.
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“Contra Ricardo Robinson Soto Cid”.
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“Contra Max Alexander Oñate Salas”.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 22 Nº 2 (2015) 277

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Aplicación de la pena sustitutiva

de remisión condicional a la accesoria
de suspensión de cargo u oficio público

RODRIGO VERA LAMA

Abogado
UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN

RESUMEN: El propósito de este trabajo es analizar si la pena sustitutiva de remisión

condicional también se extiende a la pena accesoria de suspensión de cargo
u oficio público contemplada en el Código Penal, o solo a la pena principal.

***

Aproximación al tema.

Desde antiguas épocas en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido

la posibilidad, por diversas razones de política criminal que más adelante
esbozaremos, de que los condenados no cumplan en establecimientos car-
celarios las penas privativas de libertad. Las opciones que se dan para efectos
de cumplimiento en el medio libre han ido aumentando con el paso de los
años, desde simplemente dejar en suspenso la pena respecto de faltas, como
acontece en el artículo 5 64 del Código de Procedimiento Penal1, pasando por
la suspensión de la sanción que imponga la sentencia condenatoria con ciertas
condiciones prevista en la Ley Nº 78212, viniendo luego la Ley Nº 182163 que
amplía el catálogo a tres medidas alternativas, para finalmente llegar a seis con
la reforma introducida por la Ley Nº 206034, que dicho sea de paso cambió la
denominación a penas sustitutivas “con el objeto de precisar que no se está
frente a un ‘beneficio’ otorgado al condenado, sino que frente a una sanción,
que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad
originalmente impuesta, pudiendo ser revocada en el evento ser incumplida”.5
Conviene además recordar que en esencia, la medida alternativa o pena sus-

1
Santiago, [Link].1906.
2
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1944, modificada por la Ley Nº 17642,
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1972, y por el DL Nº 1969, Diario Oficial de
la República de Chile, Santiago, [Link].1977.
3
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1983.
4
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2012.
5
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. “Historia de la Ley Nº 20.603” [en línea], [Consulta:
[Link].2015 ]. Disponible en: <[Link]
soslegales/10221.3/37271/1/[Link]>.

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

titutiva que desde antiguo ha estado presente en la legislación es la remisión

condicional, la cual está definida en el artículo 3º de la Ley Nº 18216 como la
sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta
observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante
cierto tiempo, concepto similar al que recoge el artículo 2º del Reglamento
de la Ley Nº 18216 contenido en el DS Nº 1120/1983, Ministerio de Justicia.6

Por otro lado, y a fin de ir definiendo el objeto de estudio, diremos que el legis-
lador penal también ha creado penas accesorias, y dentro de ellas la suspensión
de cargo u oficio público. Así, el artículo 22 del Código Penal7 estatuye que
son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesionales titulares en los casos en que, no
imponiéndolas especialmente la ley (v. gr. artículo 15 2 Nº 3), ordena que las
otras penas las lleven consigo. Luego, bajo el título de “Penas que llevan con-
sigo otras accesorias” se encuentra el artículo 30, que dispone que las penas
de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión, llevan consigo
la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
Agrega el artículo 40 que esta pena accesoria produce el efecto de inhabilitar
al condenado para el ejercicio de dicho cargo u oficio durante aquel tiempo,
privándolo además de todo sueldo. A su vez, el artículo 76 preceptúa que siem-
pre que el tribunal imponga una pena que lleve consigo otras por disposición
de la ley, según lo prescrito en el párrafo 3 de este Título, condenará también
al acusado expresamente en estas últimas.

En cuanto a qué debemos comprender por cargos u oficios públicos, se ha

dicho que “deben entenderse, aunque el Código no los define, todos aquellos
empleos o actividades en que se desempeña una función pública, según el
amplio concepto del Art. 260 del Código Penal, que si bien no es de aplicación
obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la naturaleza y finalidad
de esta pena. La acepción del concepto de empleado o funcionario público
que contiene el Estatuto Administrativo resulta demasiado restringida para los
efectos penales, y produciría el efecto de dejar fuera de la noción de ‘cargo
público’ a un empleo municipal o a la calidad de Notario Público”.8 Recorde-
mos que el artículo 260 del Código Penal prescribe que para los efectos del
Título V (artículos 216 a 260) y del Párrafo IV del Título III (artículos 148 a 161)
del mismo Código, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o
función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o

6
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1984, modificado por DS Nº 629/2013,
Ministerio de Justicia.
7
Santiago, [Link].1874.
8
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1999, página 160.

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República

ni reciban sueldos del Estado, no obstando a esta calificación el que el cargo
sea de elección popular. Por otro lado, la Convención Interamericana contra
la Corrupción promulgada por el DS Nº 1879/1998, Ministerio de Relaciones
Exteriores9, en su artículo I define: “’Función pública’, toda actividad temporal
o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos. ‘Funcionario público’, ‘Oficial Gubernamental’ o ‘Servi-
dor público’, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos”. Luego, la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción promulgada por el DS Nº 375 /2006, Ministerio de Relaciones
Exteriores10, estatuye en el artículo 2 letra a): “a) Por ‘funcionario público’ se
entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, adminis-
trativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o
temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona
en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso
para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio
público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique
en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda
otra persona definida como ‘funcionario público’ en el derecho interno de un
Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas
en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por ‘funcionario
público’ toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio
público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique
en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte”. Estas
definiciones normativas permiten comprender el sentido y alcance de la pena
accesoria en comento, conforme a los elementos de interpretación lógicos y
sistemáticos contenidos en los artículos 19 inciso 2º y 22 del Código Civil.11

También se ha sostenido que “En el último debate parlamentario que dio ori-
gen a las leyes penales y administrativas anticorrupción, el Congreso Nacional
decidió no innovar sobre el concepto de empleado público a efectos penales,
por estimar que la norma actualmente vigente era suficientemente amplia y
comprensiva de las situaciones discutidas en el pasado. El concepto funcional
de empleado público es el que prevalece y se aplica al tenor de su texto a los
empleados, remunerados o no, a los de elección popular y a las autoridades
o empleados de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado (...) La
primera cuestión que se plantea a nivel doctrinal es si el Derecho Penal maneja

9
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1999.
10
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2007.
11
Santiago, [Link].185 7.

263

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse un concepto extraído de

otras ramas jurídicas, como el Derecho Administrativo. Tanto la doctrina como
la jurisprudencia consideran que el concepto penal de funcionario público es
una noción autónoma y propia de esta rama jurídica. La autonomía se funda en
que al legislador penal no le interesa tanto la ‘calificación jurídica’ que merezca
el desempeño de un trabajo o responsabilidad en la Administración, sino el
hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la Administración,
dependiendo de él la corrección de un servicio público”.12 En el mismo sen-
tido: “Nuestra Doctrina y la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores
de Justicia han llegado a la conclusión que el concepto del artículo 260 del
Código Penal apunta, más allá de las vinculaciones que el funcionario tenga
con la Administración, al hecho que realice una función pública, destacando
que se trata de un concepto funcional. Por ello es perfectamente posible que
empleados de un servicio público contratados a honorarios o bajo el Código
del Trabajo puedan ser considerados funcionarios públicos a los efectos penales,
pese a que, administrativamente, no sean empleados públicos”.13

En tanto, desde el punto de vista jurisprudencial, el concepto de empleado

público ha sido desarrollado de la siguiente forma.

– Corte Suprema. Rol 496 - 2011. [Link].2012. “(...) empleado público

(el Gerente de Administración de EFE), en los términos que precisa el
artículo 260 del Código Penal, vale decir, de la persona que forma o
ejecuta o que contribuye a formar o a ejecutar la voluntad del Estado
para la realización del fin público”.

– Corte Suprema. Rol 2321 - 2007. [Link].2008. “Pues bien, la defensa

de los encausados acierta cuando sostiene que las personas que se des-
empeñan sobre la base de honorarios no son funcionarios públicos para
los efectos del Estatuto Administrativo, atendido que el artículo 10 de
su texto vigente al tiempo de los hechos en su inciso final, los margina
expresamente de la aplicación de sus normas, remitiéndose a las reglas
que establezca el respectivo contrato. Empero no puede olvidarse que
la disposición penal que interesa extiende el concepto de empleado
público, disyuntivamente, a quienes ejercen una ‘función pública’ y no
ya sólo en la Administración del Estado, sino también en otros organis-
mos creados por o dependientes del mismo Estado, ampliando de este
modo la cobertura del artículo 260, en términos de comprender en ella
situaciones que claramente desbordan la noción técnica restringida que

12
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, y OSSANDÓN WIDOW, María. Delitos contra la función pública, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2011, páginas 120 y 123.
13
UNIDAD ANTICORRUPCIÓN DE LA FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. “El concepto
de empleado público para efectos penales”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, Santiago, Nº 37,
2008, página 76.

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

la legislación administrativa confiere a la voz ‘funcionario público’. CUA-

DRAGÉSIMO SEXTO.- Que, en efecto, al ser pasibles de cometer delitos
ministeriales no sólo las personas que ocupan un cargo público, sea de
planta o a contrata, sino también aquellas que adscriben a una ‘función
pública’, la condición de potenciales sujetos activos de esta categoría de
ilícitos se ha ensanchado ostensiblemente, para encerrar en la noción
correspondiente a todos los que cumplen tareas en el sector público
–y no tan sólo en la Administración del Estado– con el solo requisito de
prestar servicios en un órgano del Estado, aun ajeno al Poder Ejecutivo”.

Ahora bien, nuestro análisis versará única y exclusivamente respecto de si se

puede o no extender la aplicación de la pena sustitutiva de remisión condi-
cional a la de suspensión de cargo u oficio público cuando tiene el carácter
de accesoria, sin entrar a estudiar la extensión de aplicación de otras penas
sustitutivas o de la misma remisión condicional a diversas penas accesorias,
sin perjuicio de que algunos razonamientos pudieran también ser aplicables a
esos casos no analizados.

Respecto de la materia han existido dos posiciones en la jurisprudencia, donde

sin realizar una mayor fundamentación, algunos fallos se han inclinado por
aplicar la pena sustitutiva solo a la pena principal, y otros en cambio, extender
la aplicación de la pena sustitutiva también a la accesoria; de tal forma que
nuestro trabajo presentará y pretenderá argumentar ambas posiciones.

Aplicación de remisión condicional solo a la pena principal.

a) Recurriendo al elemento de interpretación gramatical contenido en el

artículo 19 inciso 1º del Código Civil, sucede que el artículo 1º de la Ley
Nº 18216, a diferencia de la derogada Ley Nº 7821 que empleaba la
frase “sanción que imponga la sentencia condenatoria”, solo se refiere
a penas privativas o restrictivas de libertad, y en consecuencia no a las
penas que afecten otros derechos, como es la suspensión de cargo u
oficio público. Asimismo debe tenerse presente que el artículo 80 inciso
1º de la Constitución consagra que tampoco puede ser ejecutada pena
alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circuns-
tancias o accidentes que los expresados en su texto. Este argumento
además es reforzado por el artículo 2º de la misma Ley Nº 18216 que
señala que rige el artículo 398 del Código Procesal Penal tratándose de
las faltas, y dicha norma procesal se refiere a la “suspensión de la pena y
sus efectos”, en singular, y en ningún caso a las penas accesorias, pues
se emplea como artículo “la” y sustantivo “pena”, lo que no conlleva
pluralidad. Por lo demás, las penas accesorias están tratadas hasta el
artículo 31 del Código Penal, en cambio, los efectos de la pena, empie-

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

zan a ser mencionados, según el título respectivo, desde el artículo 32.

En el mismo sentido está el artículo 5 64 del Código de Procedimiento
Penal, el símil del artículo 398 en el “sistema antiguo”, que se refiere a
“la pena”, de lo que se sigue que la norma apunta a la pena principal.

b) Respecto a los fundamentos de la Ley Nº 18216, se ha expresado

que esta “tiene por objeto eliminar la ejecución de penas de corta y
mediana duración y ordenar, en su reemplazo, el cumplimiento de al-
gunas de las medidas que prescribe. De esta forma, pretende evitar los
inconvenientes que presentan las penas privativas de libertad de corta
duración, en cuanto no admiten un eficaz tratamiento penitenciario
para la rehabilitación del condenado; e intenta beneficiar sobre todo
al que delinque por primera vez, y así impedir el padecimiento moral
del encierro o de la reducción de su libertad y posibilitar su más rápida
reinserción y readaptación para la vida en sociedad”.14 También se ha
sostenido que “se permite al juez una mayor flexibilidad para consi-
derar la situación personal del condenado y su realidad, evitando los
efectos desocializadores y criminógenos de quienes son condenados
a las penas privativas de libertad, en especial para los llamados delin-
cuentes primarios y los jóvenes. En segundo lugar, reducir la privación
de libertad a casos específicos, en atención al principio de última ratio
del derecho penal. Por último, contribuir a la descongestión del sistema
carcelario”.15 Así, en ningún caso el propósito del legislador es que los
empleados públicos no sean suspendidos del empleo, sino que evitar
el ingreso al sistema penitenciario.

c) Durante la tramitación del proyecto que dio origen a la Ley Nº 20603

que modificó la Ley Nº 18216, el abogado Jefe de la División de Defensa
Social del Ministerio de Justicia expresó en el Senado que “el proyecto
establece un régimen de sustitución de las penas principales de privación
de libertad y no de las penas accesorias, por lo que dichas sanciones
anexas subsisten, aunque la sentencia decrete una sustitución de la
pena principal por una de las enumeradas en este proyecto”.16

d) El inciso final del artículo 40 del Código Penal contempla la situación

de que haya funcionarios suspendidos de su empleo, sin perderlo, pero

14
MONDIÓN RODRÍGUEZ, Angélica. Instrumentos jurídico penales tendientes a la reducción de las penas
privativas de libertad: especial referencia al tráfico de drogas. Memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2006, página 20.
15
ALARCÓN ARAYA, Rodrigo, y JIMÉNEZ CÁCERES, Luis. La Ley 18.216 ante la jurisprudencia de la reforma
procesal penal. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de Chile, Santiago, 2008, páginas 7 - 8.
16
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. “Historia de la Ley Nº 20.603” [en línea], [Consulta:
[Link].2015 ]. Disponible en: <[Link]
soslegales/10221.3/37271/1/[Link]>.

266

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

privados de todo sueldo, lo que es concordante con la interpretación

de la Contraloría General de la República del artículo 5 4 letra c) de la
Ley Nº 185 75 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado, cuyo texto fue fijado por el DFL Nº 1/2000,
Ministerio Secretaría General de la Presidencia17, contenida en el Dicta-
men Nº 5 035 3 de [Link].2015 , relativa a que no deben cesar en sus
funciones los empleados públicos que reciban cualquiera de las penas
sustitutivas de la Ley Nº 18216. Es decir, de lo antes expuesto, resulta
jurídicamente concordante que un funcionario sea condenado, sin cesar
en su empleo, pero sí suspendido de él.

e) El artículo 39 bis del Código Penal dispone que las penas de inhabili-
tación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una
relación directa y habitual con personas menores de edad, prevista
en el artículo 372 de este Código, produce: 2º. La incapacidad para
obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, per-
petuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y si la inhabilitación
es temporal, la incapacidad para obtenerlos, antes de transcurrido el
tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere
dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional
en la misma, o iniciada la ejecución de alguna de las penas de la ley
Nº 18216 como sustitutiva de la pena principal. A su vez, el artículo
16 de la Ley Nº 1932718 de derechos y deberes en los espectáculos de
fútbol profesional, establece la pena accesoria de prohibición de asistir
a cualquier espectáculo de fútbol profesional y a las inmediaciones en
que éste se realice, agregando que la pena sustitutiva se entenderá
revocada respecto de quien infrinja la prohibició.

Así las cosas, de estos preceptos se colige que el legislador discurre

sobre la idea de que un condenado que recibe una pena sustitutiva,
simultáneamente cumpla las penas accesorias impuestas, que, por tanto,
no quedan cubiertas por aquella sustitutiva.

f) Existen resoluciones de la Corte de Apelaciones de Valdivia en caso rol

civil 280-2006 de [Link].2006, confirmada por la Corte Suprema en
autos rol 2948-2006 el [Link].2006, de la Corte de Apelaciones de La
Serena en caso rol civil 5 80-2010 de [Link].2010 confirmada por la
Corte Suprema en autos rol 85 42-2010 el [Link].2011, de la Corte de
Apelaciones de Santiago en autos rol reforma procesal penal 2105 -2010
de [Link].2010, de la Corte de Apelaciones de Valdivia en autos rol

17
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2001.
18
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1994.

267

Actualidad Juridica [Link] 267 19-07-16 13:49

 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

civil 248-2015 de [Link].2015 , y de la Corte de Apelaciones de Valpa-

raíso en autos rol reforma procesal penal 5 25 -2015 de [Link].2015 ,
donde los Tribunales han declarado que no se puede extender la
remisión condicional a las penas accesorias, como es la suspensión
de cargo u oficio público. En el mismo sentido, la Corte Suprema, en
autos rol 6735 -2012, con fecha [Link].2013, conociendo de un recurso
de aclaración, rectificación o enmienda que buscaba que la remisión
condicional alcanzara a las penas accesorias, resolvió por mayoría: “No
existiendo punto oscuro o dudoso que aclarar, desde que la sentencia
dictada se extiende a todos los aspectos alegados por las partes y, en lo
particular, teniendo además en consideración lo dispuesto en el artículo
219 del Código de Justicia Militar, se rechaza el recurso de aclaración,
rectificación o enmienda deducido. Acordado con el voto en contra del
Auditor General del Ejército (s) señor Reveco quien fue del parecer de
acoger el recurso y aclarar la sentencia en cuanto a que el beneficio de
la remisión condicional de la pena concedido al sentenciado importa
extender sus efectos también a las penas accesorias que el Código Penal
y el de Justicia Militar contemplan para la pena privativa de libertad que
ha sido impuesta, cuyo es el caso de la pérdida del estado militar y de la
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena”.

Aplicación de remisión condicional a la pena principal

y a la accesoria.

a) La pena de suspensión de cargo u oficio público tiene, en la especie, el

carácter de accesoria, de tal forma que no cabe sino aplicar el aforismo:
“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, y, en consecuencia, exten-
der la aplicación de la pena sustitutiva de remisión condicional también
a la pena accesoria. A este respecto, en doctrina se ha señalado que
“accesoria es la pena complementaria de otra, de la cual depende y sigue
su suerte, porque así lo ha dispuesto el legislador de manera general
o particular para determinados delitos”.19 Además, según se sigue del
orden establecido en el artículo 5 9 del Código Penal, las penas privativas
de libertad siempre serán de mayor entidad que aquellas que privan de
otros derechos, como es la suspensión de cargo u oficio público, razón
por la cual, si la sanción de mayor importancia es alcanzada por una
pena sustitutiva, con mayor motivo debe serlo la de menor entidad.

b) Proceder aplicando la pena sustitutiva a la accesoria, también se condice

con el fin de reinserción social que tiene la Ley Nº 18216. Así se sigue

19
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2010, página 270.

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

claramente del inciso 1º del artículo 38: “La imposición por sentencia
ejecutoriada de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley
a quienes no hubieren sido condenados anteriormente por crimen o
simple delito tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados
de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia
condenatoria (...) El cumplimiento satisfactorio de las penas sustitutivas
que prevé el artículo 1° de esta ley por personas que no hubieren sido
condenadas anteriormente por crimen o simple delito, en los términos
que señala el inciso primero, tendrá mérito suficiente para la elimina-
ción definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales
antecedentes prontuariales”. Como se advierte, el fin de este precepto
al estipular la omisión y eliminación de antecedentes delictuales, es no
perjudicar las posibilidades de empleo de los penados, de tal forma que,
en esa lógica legal, el no suspenderlos de cargo u oficio público va en
el mismo sentido de cautelar las opciones laborales de los condenados,
facilitando su reinserción, más aun si se tiene presente que la referida
pena accesoria priva al sentenciado de todo sueldo.

c) El artículo 196 ter de la Ley Nº 18290 de Tránsito, cuyo texto fue fijado
por el DFL Nº 1/2007, Ministerio de Transportes y Telecomunicacio-
nes20, consagra: “Respecto del delito previsto en el inciso tercero del
artículo 196, será aplicable lo previsto en la ley Nº 18.216, conforme
a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva pena
sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual
el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de
libertad a la que fuere condenado. Con todo, no se aplicará en estas
situaciones lo dispuesto en el artículo 38 de dicha ley y en ningún caso
la sustitución de la pena privativa de libertad implicará la sustitución o
suspensión del cumplimiento de las multas, comiso e inhabilitaciones
impuestas”. Debe además recordarse que este precepto fue producto de
una modificación introducida por la Ley Nº 2077021, constando durante
la discusión del proyecto de Ley que “con una propuesta de este tipo
se elimina cualquier posible interpretación jurisprudencial inesperada
cuando se imponga, en estos casos, una pena sustitutiva”.22 Así, tra-
tándose del delito del artículo 196 inciso 3º, es decir, conducción en
estado de ebriedad causando lesiones gravísimas o muerte, el legislador
expresamente señala que la pena sustitutiva no alcanzará a las penas
accesorias. Luego, a contrario sensu, para los demás casos sí se puede
extender la pena sustitutiva a las accesorias.

20
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2009.
21
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2014.
22
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. “Historia de la Ley Nº 20.770” [en línea], [Consulta:
[Link].2015 ]. Disponible en: <[Link]/leychile/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursosleg
ales/10221.3/44969/2/[Link]>.

269

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

d) La Ley Nº 18216 en el artículo 5 º letra c) establece que una de las con-

diciones que debe imponer el Tribunal al aplicar la pena sustitutiva de
remisión condicional es el “ejercicio de una profesión, oficio, empleo,
arte, industria o comercio, si el condenado careciere de medios conoci-
dos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante”.
Así, el legislador exige que el penado alcance su manutención ya sea
ejerciendo una actividad laboral, o bien poseyendo medios lícitos de
subsistencia; mandato legal que resulta difícil de cumplir para el pena-
do si es suspendido del cargo u oficio público que desempeña, pues
el cargo público es precisamente la forma en que logra aquel sustento
que exige el legislador.

e) Resolver en el sentido extensivo además se condice con el principio pro

reo que se extrapola del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de
la República23, artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) promulgado por el DS Nº 778/1976, Ministerio de
Relaciones Exteriores24, artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) promulgada por el DS Nº 873/1990, Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores25 , aplicables en virtud del artículo 5 º
inciso 2º de la Constitución, y artículo 18 del Código Penal, principio que
por lo demás ha tenido reconocimiento y aplicación en diversos fallos
de la Corte Suprema, respecto de variadas materias penales, a saber:
rol 4608-2013, sentencia de [Link].2014; rol 672-2013, sentencia de
[Link].2013; y rol 5 14-2009, sentencia de [Link].2010.

f) Se han dictado resoluciones acogiendo esta posición. Así, el Juzga-

do de Garantía de Chillán, RUC 1210018366-6 / RIT O-4126-2012,
[Link].2014: “Habiéndose otorgado al sentenciado el beneficio de
remisión condicional de la pena en estos antecedentes, que suspende
el cumplimiento de la pena corporal aplicada, estima este tribunal que
las sanciones de las penas accesorias de suspensión de cargo u oficio
público también se encuentran suspendidas, hasta tanto no se deter-
mine lo contrario por resolución del tribunal”; y RUC 14010465 5 2-5 /
RIT O-1688-2015 , [Link].2015 : “Entiéndase que resulta indubitado
que la aplicada remisión condicional de la pena privativa de libertad,
sanción general, se hace extensiva en sus efectos a la suspensión de
cargo u oficio público, de carácter accesoria, en tanto esté vigente
aquélla; razón por la que habrá de estarse a lo resuelto en sentencia
definitiva condenatoria pronunciada”. En el mismo sentido, la Corte
Suprema, en autos rol 5 931-2004, con fecha [Link].2005 , resolvió por

23
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].2005 .
24
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1989.
25
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 05 .ENE.1991.

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

unanimidad: “2º) Que el beneficio aludido de la ley 18.216 constituye

un perdón condicional de la pena corporal impuesta, una exención al
cumplimiento de la misma y, por lo tanto, de acuerdo con el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, dicha remisión o perdón
se extiende a la pena contemplada en el artículo 30 del Código Penal,
esto es, a la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de
la condena, pues de otro modo se llegaría a la situación que el senten-
ciado tiene su pena principal remitida, pero igualmente debe cumplir
una sanción accesoria a aquella que no debe cumplir”.

Algunos aspectos procesales.

Es habitual que en las sentencias condenatorias se decrete la pena sustitutiva

de remisión condicional contemplada en la Ley Nº 18216, sin especificarse si
esta se extiende a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público, no
obstante que el artículo 35 de esa Ley estipula que el tribunal que impusiere,
de oficio o a petición de parte, alguna de las penas sustitutivas previstas en la
Ley Nº 18216, deberá así ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria,
expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que fundaren
su convicción.

Además, dentro de las obligaciones que tiene el Tribunal, de conformidad al

artículo 468 del Código Procesal Penal, está decretar una a una todas las di-
ligencias y comunicaciones que se requirieren para dar total cumplimiento al
fallo, lo que resulta concordante con artículo 38 letra e) de la Ley Nº 10336 de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (CGR)
cuyo texto fue fijado por el DS Nº 2421/1964, Ministerio de Hacienda26, el cual
prescribe que corresponderá al Subdepartamento de Registro de Empleados
Públicos llevar al día una nómina de las personas condenadas por crimen o
simple delito de acción pública o inhabilitadas por sentencia judicial para servir
cargos u oficios públicos, sin que pueda registrar ningún decreto o resolución
que nombre para un cargo público a cualquiera persona afectada por sentencia
firme de la naturaleza indicada, para lo cual los jueces de letras comunicarán
a la Contraloría toda sentencia condenatoria firme que imponga tal pena. En
este sentido el antiguo Código de Procedimiento Penal en su artículo 5 09 bis
prescribe expresamente que las sentencias deben comunicarse a la Contraloría
General de la República.

Referente a esta materia, la Contraloría General de la República, en el Dicta-

men Nº 9475 3 de [Link].2014 ha señalado: “Al respecto, es dable indicar

26
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1964.

271

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que esta Entidad de Control, en su dictamen Nº 12.671, de 1998, entre otros,

precisó que no puede establecer los efectos de un fallo judicial, por cuanto
ello se relaciona directamente con el alcance y ejecución del mismo, materia
cuyo conocimiento es de competencia exclusiva de los tribunales de justicia.
Por consiguiente, el señor (...) deberá solicitar al Sexto Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, un pronunciamiento que establezca si la remisión
condicional que se le otorgó por los cuasidelitos por los que fue condenado,
se extiende, también, a la pena accesoria”. Lo anterior es aplicación de los ar-
tículos 76 de la Constitución Política de la República y 1º del Código Orgánico
de Tribunales27 que establecen que la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas o juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

Así las cosas, una vez dictada la condena con indeterminación en cuanto a la
aplicación de la pena sustitutiva procede entablar recurso de aclaración, agrega-
ción o rectificación de conformidad al artículo 182 del Código de Procedimiento
Civil28, aplicable en virtud del artículo 5 2 del Código Procesal Penal, el cual
preceptúa que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de
las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera
alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros
o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

A su vez, el artículo 37 de la Ley Nº 18216 estatuye que la decisión acerca

de la concesión, denegación, revocación, sustitución, reemplazo, reducción,
intensificación y término anticipado de las penas sustitutivas que establece
esta ley y la referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que
alude el artículo 33, será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de
acuerdo a las reglas generales. Sin perjuicio de lo anterior, cuando la decisión
que conceda o deniegue una pena sustitutiva esté contenida formalmente en
la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha decisión deberá
interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación o, si se im-
pugnare además la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se
interpondrá conjuntamente con éste, en carácter de subsidiario y para el caso
en que el fallo del o de los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal
a quo relativa a la concesión o denegación de la pena sustitutiva. Habiéndose
presentado uno o más recursos de nulidad, conjuntamente o no con el recurso
de apelación, el tribunal a quo se pronunciará de inmediato sobre la admisibi-
lidad de este último, pero sólo lo concederá una vez ejecutoriada la sentencia
definitiva condenatoria y únicamente para el evento de que la resolución sobre
el o los recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a quo respecto de

27
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, [Link].1943.
28
Santiago, [Link].1902.

272

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 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

la concesión o denegación de la pena sustitutiva. En caso contrario, se tendrá

por no interpuesto.

En relación a lo anterior no debe olvidarse que el artículo 190 inciso 2º del

Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud del artículo 5 2 del Código
Procesal Penal, prescribe que el término para apelar no se suspende por la
solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o
interlocutoria. El fallo que resuelva acerca de dicha solicitud o en que de oficio
se hagan rectificaciones conforme al artículo 184, será apelable en todos los
casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la
cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

Fuentes consultadas.

Constitución Política de la República.

Código Civil.

Código Penal.

Código de Procedimiento Civil.

Código de Procedimiento Penal.

Código Orgánico de Tribunales.

Código Procesal Penal.

Ley Nº 7821.

Ley Nº 17642.

DL Nº 1969.

Ley Nº 18216.

Ley Nº 19327.

Ley Nº 20770.

DFL Nº 1/2000, Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

DFL Nº 1/2007, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

Ley Nº 20603.

DS Nº 2421/1964, Ministerio de Hacienda.

DS Nº 778/1976, Ministerio de Relaciones Exteriores.

273

Actualidad Juridica [Link] 273 19-07-16 13:49

 Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 34 - Julio 2016 Universidad del Desarrollo

DS Nº 1120/1983, Ministerio de Justicia.

DS Nº 873/1990, Ministerio de Relaciones Exteriores.

DS Nº 1879/1998, Ministerio de Relaciones Exteriores.

DS Nº 375 /2006, Ministerio de Relaciones Exteriores.

DS Nº 629/2013, Ministerio de Justicia.

Contraloría General de la República, Dictamen Nº 5 630 de 25 .ENE.2013.

Contraloría General de la República, Dictamen Nº 9475 3 de [Link].2014.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. “Historia de la Ley Nº 20.603” [en línea], [Con-
sulta: [Link].2015 ]. Disponible en: <[Link]
archivo?id=recursoslegales/10221.3/37271/1/[Link]>.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. “Historia de la Ley Nº 20.770” [en línea], [Con-
sulta: [Link].2015 ]. Disponible en: <[Link]/leychile/Navegar/scripts/obtienearchiv
o?id=recursoslegales/10221.3/44969/2/[Link]>.

Contraloría General de la República, Dictamen Nº 5 035 3 de [Link].2015 .

ALARCÓN ARAYA, Rodrigo, y JIMÉNEZ CÁCERES, Luis. La Ley 18.216 ante la jurisprudencia de
la reforma procesal penal. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2008.

ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1999.

GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2010.

MONDIÓN RODRÍGUEZ, Angélica. Instrumentos jurídico penales tendientes a la reducción de las

penas privativas de libertad: especial referencia al tráfico de drogas. Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2006.

RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, y OSSANDÓN WIDOW, María. Delitos contra la función pública,
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concepto de empleado público para efectos penales”, en Revista Jurídica del Ministerio Pú-
blico, Santiago, Nº 37, 2008.

Jurisprudencia de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, y Juzgado de Garantía.

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 TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO CHILENO

EFFECTIVE JUDICIAL GUARDIANSHIP

IN THE CHILEAN PENITENTIARY FIELD

OCTAVIO PINO REYES

Universidad Católica Silva Henríquez
Recibido: 26/10/2020
Aceptado: 28/10/2020

Resumen:  Aunque nuestro ordenamiento garantiza a todas las personas la protección judicial
frente a los actos de la administración del Estado, no existe un cuerpo legal que contemple un
recurso sencillo, rápido y efectivo que tenga por objeto el impugnar judicialmente una resolución
dictada por la autoridad penitenciaria. Esto ha llevado a que, en la práctica, las acciones consti-
tucionales de amparo y protección se hayan convertido en el único instrumento de tutela de los
derechos e intereses de los condenados privados de libertad, de manera forzosa, ya que las actua-
ciones de la administración penitenciaria contra las cuales se recurre, no siempre se encuadran
dentro de los supuestos amparados constitucionalmente, lo que incide en las posibilidades de éxito
de la acción.
Palabras clave:  tutela judicial efectiva, derecho penitenciario, permisos de salida, derechos de
los condenados, reforma constitucional.
Abstract:  Although our legal system guarantees all person’s judicial protection against the acts
of the State administration, there is no legal body that provides for a simple, quick and effective
remedy whose purpose is to judicially challenge a resolution issued by the prison authority. This
has led to the fact that, in practice, constitutional actions for habeas corpus and protection have
become the only instrument for the protection of the rights and interests of convicted persons
deprived of liberty, in a forced manner, since the actions of the prison administration Against
which it is appealed, they do not always fall within the constitutionally protected cases, which
affects the chances of success of the action.
Keywords:  effective judicial protection, penitentiary law, exit permits, rights of the convicted,
constitutional reform.

SUMARIO:  1. INTRODUCCIÓN. 2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 2.1 Acción constitu-

cional de amparo. 2.2. Acción constitucional de protección. 3. CONCLUSIONES. 4. BIBLIO-
GRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

El 25 de octubre recién pasado, mediante plebiscito nacional, los ciudadanos

chilenos eligieron comenzar un proceso de redacción de una nueva Constitución,
que venga a reemplazar a la Constitución de 1980 y solucione las graves deficien-
cias que, en materia de derechos sociales, ésta presentaba. Este proceso será llevado

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258 Octavio Pino Reyes

adelante por una Comisión Constituyente, elegida íntegramente por la ciudadanía, la

que deberá presentar el producto de su trabajo al cabo de 2 años.
En esta discusión, me parece que es de suma relevancia abordar los derechos
de uno de los grupos más invisibilizados de nuestra sociedad, las personas privadas
de libertad en virtud de una sentencia condenatoria y la tutela judicial efectiva de los
mismos. Esta discusión resulta más urgente aún si consideramos que lamentables
sucesos ocurridos en los últimos meses, referidos a graves delitos cometidos por
condenados que se encontraban haciendo uso de libertad condicional o permisos de
salida, a derivado en un ambiente propicio para endurecer estas medidas, sin mayor
reflexión y olvidando el fin de reinserción que debe tener toda pena privativa de
libertad.
Es por lo anterior, que en las siguientes páginas me referiré a la situación actual
de los derechos de los privados de libertad y la (in)existente tutela judicial efectiva
de estos derechos. Para ello, realizaré un análisis de nuestra jurisprudencia y legis-
lación, a la luz de lo dispuesto en la Constitución actual y en los Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile, centrando la atención en
los permisos de salida que se conceden a las personas privadas de libertad. En este
análisis relizaremos, cuando el tema lo amerite, una comparación con la regulación y
jurisprudencia existente en España. Por último, expondremos nuestras conclusiones,
con la esperanza de que puedan contribuir al futuro debate que se inicia, e incidan en
la regulación a un problema que ha sido preterido por años.

2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En Chile, el derecho a tutela judicial efectiva se desprende de los artículos 19

N° 3 y 76 de la Constitución Política de la República (CPR) 1, en armonía con los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) 2. En

1
El art. 76 CPR, señala “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por la ley (…) reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión”. A su vez, el art. 19 N° 3 CPR, asegura la igual protección de la ley
a toda persona que ejerza su derecho o facultad de accionar ante los tribunales preestablecidos por
el ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en STC Rol Nº 478-2006, de 8/08/2006, en
su considerando 12º señala que este derecho se despliega “en un ámbito más específico, el de la
igualdad ante la ley y cuyo fin es atribuir a quienes deben recurrir ante cualquier autoridad para
la protección de sus derechos, iguales condiciones para el ejercicio de los mismos, proscribiendo
discriminaciones arbitrarias”.
2
La CADH, en su art. 8.1, determina: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por el juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” La Corte Interamericana ha precisado que
cuando el art. 8° de la CADH se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal
competente”, para la “determinación de sus derechos”, esta expresión “se refiere a cualquier

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Tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario chileno 259

el ámbito penitenciario, el artículo 2° de nuestro Reglamento de Establecimientos

Penitenciarios (REP) establece que –los internos– “fuera de los derechos perdidos
o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es
idéntica a la de los ciudadanos libres”.
De las normas antes citadas se concluye que el condenado posee un estatus
jurídico particular, ya que es sujeto titular de derechos fundamentales, aunque con
ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión. Ahora, estas limitaciones
no alcanzan al derecho a la tutela judicial efectiva. Por el contrario, la privación de
libertad conlleva una situación de riesgo y vulnerabilidad que impone al Estado el
deber de adoptar medidas especiales para garantizar los derechos humanos de quie-
nes se hayan en dicha situación.
Los Estados deben establecer en su legislación interna, mecanismos que permi-
tan a los condenados activar instancias de protección ante la afectación de sus dere-
chos fundamentales, siendo el instrumento principal para ello los recursos judiciales,
cuyo fin es asegurar que los órganos jurisdiccionales ejerzan una tutela efectiva de
tales derechos.
En efecto, los condenados, al igual que las personas que se encuentran en liber-
tad, tienen el derecho de acceder a los tribunales de justicia, a fin de solicitar la im-
pugnación del acto de la administración penitenciaria que les ha producido agravio 3.
En el mismo sentido, la Ley N° 19.880, que fija las Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado
(LBPA), establece que los actos administrativos deben estar sujetos a control juris-
diccional. Por lo tanto, todo acto emanado de la administración penitenciaria puede
ser objeto de control judicial.

autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas”. CIDH. Caso del Tribunal Constitucional,
sentencia de 31/01/2001, Serie C N° 71, párr. 71. En el mismo sentido, STC Rol N° 437 de 2005,
sostuvo: “Que, los principios del artículo 19 N° 3 de la Constitución, se aplican, en lo concerniente
al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal
involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas
en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los
derechos asegurados en el artículo 19 N° 3 de ella, comenzando por la igual protección de la ley
en el ejercicio de los atributos fundamentales.”. El art. 25 letra b) de la CADH, en el acápite sobre
protección judicial prescribe que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.” En igual sentido art. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 2.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
3
En Chile no existe una judicatura especializada, que en el marco de un debido proceso
se aboque a resolver las solicitudes, reclamos y denuncias que planteen los internos respecto de la
forma o condiciones de cumplimiento de su pena, tal como existe en el derecho comparado, con el
nombre de juez de vigilancia o juez de ejecución, sino que la ejecución de la pena queda entregada
a un organismo administrativo, Gendarmería de Chile, que es el mismo encargado de la custodia,
tratamiento, disciplina y beneficios.

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260 Octavio Pino Reyes

De esta forma, el condenado goza del derecho a la tutela judicial efectiva frente
a los actos de la administración del Estado. Asimismo, este derecho también se en-
cuentra amparado en el artículo 38 inc.2º CPR que dispone que “cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organis-
mos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley”. Por su parte, el artículo 9 REP recoge esta disposición constitucional al esta-
blecer que “los internos, en defensa de sus derechos e intereses, podrán dirigirse a
las autoridades competentes y formular las reclamaciones y peticiones pertinentes,
a través de los recursos legales”.
A su vez, el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión 4, señala la necesidad de control
jurisdiccional de la actividad penitenciaria. Del mismo modo, existen importantes
fallos de tribunales internacionales que destacan la necesidad de que la ejecución de
la pena sea objeto de control judicial 5.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, aunque las normas antes citadas garanti-
zan a todas las personas la protección judicial frente a los actos de la administración
del Estado, no existe un cuerpo legal que contemple un recurso sencillo, rápido y
efectivo que tenga por objeto el impugnar judicialmente una resolución dictada por
la autoridad penitenciaria 6.
Existe así un vacío legal 7, que deja en la indefensión al condenado que sufre
un acto arbitrario de la autoridad penitenciaria, y en espcial cuando deniega, revoca
o suspende un permiso de salida, lo que atenta contra la garantía de tutela judicial
efectiva.
La situación descrita ha llevado a que, en la práctica, las acciones constituciona-
les de amparo y protección se hayan convertido en el único instrumento de tutela de
los derechos e intereses de los condenados privados de libertad. Sin embargo, coinci-

4
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1988. En el mismo
sentido, Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad
establecen este derecho, señalando la necesidad de que el recurso se tramite y resuelva de manera
sencilla, rápida y eficaz.
5
En el caso Tibi vs Ecuador, la CIDH, en sentencia de 07/09/2004, determinó que la sola
presencia de lesiones físicas en el detenido, durante su periodo de privación de libertad, obliga a
los Estados a iniciar una investigación de oficio por el presunto crimen de tortura.
6
Al respecto, la Corte Interamericana ha señalado la “obligación a cargo de los Estados de
ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se
aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también en aquellos que
estén reconocidos por la Constitución o por la ley. En razón de lo anterior, la inexistencia de un
recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye
una trasgresión de la misma por el Estado Parte”. CIDH, Caso del Tribunal Constitucional.
Sentencia de 31/01/2001, Serie C N° 71, párrafo 89.
7
En Chile no existe una Ley de Ejecución Penal, por lo que la regulación de los derechos
y obligaciones de los internos queda entregada a normas de rango menor –instructivos, decretos y
reglamentos–, lo que vulnera el principio de legalidad de la pena y la garantía de ejecución de la
misma.

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Tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario chileno 261

dimos con Salineros en que el ejercicio de estas acciones importa muchas veces una
suerte de construcción jurídica forzosa, ya que las actuaciones de la administración
penitenciaria contra las cuales se recurre, no siempre se encuadran dentro de los su-
puestos amparados constitucionalmente, lo que incide en las posibilidades de éxito
de la acción 8.
En la legislación española, el derecho a tutela judicial efectiva se recoge en el
artículo 24.1 de la Carta Fundamental 9, en relación con el artículo 50 de la Ley Orgá-
nica General Penitenciaria, que establece el derecho a presentar recursos, y este a su
vez con el artículo 46 de la misma ley, que establece el derecho a obtener beneficios
penitenciarios.
Así, si el Juez de Vigilancia o el Centro Directivo deniegan la autorización del
permiso de salida, el interno podrá impugnar esa resolución. Contra la resolución
que adopte el Juez de Vigilancia podrá interponerse recurso de reforma, tanto por
el interno como por el Ministerio Fiscal. Ante la resolución recaída en el recurso de
reforma, el Ministerio Fiscal y el interno podrán interponer recurso de apelación ante
la Audiencia Provincial del lugar donde se encuentre el establecimiento penitencia-
rio 10. Asimismo, el Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre excarcela-
ción, en su recomendación 82 exige la necesidad de que en los permisos penitencia-
rios se motiven, en la mayor medida posible, las razones que justifican la denegación
de un permiso de esta naturaleza, debiendo existir un procedimiento de revisión de
las decisiones de denegación 11.
A continuación, nos limitaremos a examinar el tratamiento que se ha dado en
Chile al ejercicio de las acciones 12 de amparo y protección, frente a la resolución de

8
Vid. SALINERO, A., Los Permisos de Salida en la Legislación Chilena. Informe en
Derecho Nº 5/2007, Defensoría Penal Pública, Santiago, p. 47. Asimismo, un estudio realizado
a las acciones constitucionales de amparo y protección presentadas por condenados privados de
libertad en las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel, durante el año 2011, señala que
de 105 acciones de protección presentadas contra Gendarmería, se acogió solo un 1,9% de ellas; y
de 731 acciones de amparo, solo fueron acogidas el 0,9% de ellas. Instituto Nacional de Derechos
Humanos, Situación de los Derechos Humanos en Chile, Informe Anual 2011.
9
Art. 24.1 de la Constitución Española, dispone “Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
10
Sobre el particular, vid. BRANDARIZ GARCÍA, J.A., Los beneficios intrapenitenciarios:
criterios de postulación, mecanismos de concesión y suspensión. experiencia judicial española;
y “Temas 11 permisos de salida. Clases. Procedimiento de concesión. No reincorporación de
permisos de salida. Salidas programadas. Tramites”, disponible en [Link]
com/temas/[Link]
11
VAN ZYL SMIT, D. y SNACKEN, S., Principios de Derecho y Politica Penitenciaria
Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 479.
12
Entenderemos que tanto el recurso de protección como el de amparo son acciones
constitucionales, que son definidas por ZUÑIGA, F. y PERRAMONT, A., en Acciones
Constitucionales, Lexis nexis, Santiago, 2003, p. 11, como un derecho público subjetivo cuyo
ejercicio, reconocido por la propia constitución, tiene la virtud de poner en movimiento el aparato
jurisdiccional del Estado con el objeto de obtener la protección o cautela de un derecho protegido
por el ordenamiento constitucional.

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262 Octavio Pino Reyes

la autoridad penitenciaria que deniega, revoca o suspende arbitrariamente un permi-

so de salida.

2.1. Acción constitucional de amparo

El amparo o habeas corpus, consagrado en el artículo 21 CPR, es la acción y

recurso constitucional cuyo contenido específico es el requerimiento de tutela juris-
diccional frente a privaciones de libertad ambulatoria, o perturbaciones, o amenazas
arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, o a la seguridad individual, sin
limitaciones y sin que importe el origen de tales atentados 13. En consecuencia, me-
diante su ejercicio se persigue, precaver (amparo preventivo) o subsanar (amparo
represivo) los abusos cometidos contra la libertad personal o la seguridad individual
de las personas.
Es importante tener presente que el condenado se encuentra en una situación
de privación legítima de su libertad personal, en virtud de una sentencia condena-
toria que se encuentra firme y ejecutoriada. No obstante, el artículo 95, inciso 3°
del Código Procesal Penal (CPP) señala que, si la privación de libertad hubiere sido
ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 21 CPR, vale decir, sin perjuicio de la acción de hábeas
corpus o amparo.
Los permisos de salida, entendemos, no constituyen un beneficio otorgado por
la administración penitenciaria en premio por una conducta deseada, sino que son
instrumentos del tratamiento penitenciario, es decir, medidas que tienen por fina-
lidad la reinserción social del condenado 14, tal como lo señala el artículo 96 inc. 2°
REP. Así, como indica Salinero 15, cuando a un condenado, que reúne los requisitos
establecidos en el REP, se le deniega una solicitud de permiso de salida se le está
afectando en sus posibilidades de reinserción social, ya que se le priva del contacto
con su entorno familiar, se acentúan los efectos colaterales perjudiciales de la priva-
ción de libertad y se le impide poner a prueba lo que hasta ese momento ha aprendido
en el establecimiento. Es, por lo tanto, la resocialización lo que en primer término y
directamente se ve afectado mediante la denegación de un permiso de salida.
Luego, entendemos que lo que distingue a los permisos de salida de las demás
actividades y acciones de tratamiento penitenciario, es que ellos tienen lugar en el
medio libre, es decir, confieren al condenado un espacio de libertad que no tienen los
otros internos y del cual puede gozar legítimamente. Por lo tanto, cuando la autori-
dad penitenciaria deniega, suspende o revoca el permiso de salida, en forma abusiva
o irracional, esto es, sin fundamento, no sólo está afectando la reinserción social del

TAVOLARI OLIVEROS, R., Habeas Corpus, Recurso de Amparo, Editorial Jurídica de

13

Chile, Santiago, 1995, p. 106.

14
Vid. PINO REYES, O., “Los Permisos de Salida que se Conceden a los Condenados
a Penas Privativas de Libertad”, Derecho y Justicia, Revista de la Escuela de Derecho de la
Universidad Católica Silva Henríquez, n.º 2, 2012.
15
SALINERO RATES, A., cit., p. 48.

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Tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario chileno 263

condenado, sino que lo está privando arbitrariamente del ejercicio legítimo de esa
libertad.
En consecuencia, frente a este acto de la administración penitenciaria procede-
ría ejercer la acción de amparo a fin de que el tribunal competente adopte las medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. De esta forma lo ha resuelto en algunas ocasiones nuestra jurisprudencia 16.
A nivel comparado, el Tribunal Constitucional Español ha resuelto muy cla-
ramente sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario y
su vinculación con el derecho a la libertad personal, en relación a los permisos de
salida. En efecto, en STC 24/2005 de 14 de febrero ha señalado: “son ya muchas las
ocasiones en las que nuestra jurisprudencia se ha ocupado de determinar cuándo
una resolución judicial denegatoria de un permiso de salida a un preso constituye
un ejercicio efectivo de tutela judicial. El canon de control constitucional resultante
es más riguroso que el genérico que repara sólo en si la resolución impugnada es
arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente (STC 75/1998

16
Vid. recurso de Amparo interpuesto ante la I. Corte de Apelaciones de Concepción, Rol
Nº56-2000, de 12/06/2000, acogido por cuanto “la actuación de Gendarmería constituye un abuso
de ese derecho, que causa grave limitación a la libertad personal”, confirmado por la E. Corte
Suprema el 27/06/2000 en autos Rol 1.989-00: “la primera reflexión que cabe formular frente al
recurso interpuesto (…) es lo contradictorio que aparece que se intente un recurso de amparo en
favor de un reo rematado, que se halla cumpliendo una condena de cadena perpetua impuesta
por un tribunal competente. Sin embargo, un mayor análisis del asunto, lleva a concluir que es
perfectamente factible la interposición de un amparo en favor de un reo en razón de que, como
lo plantea el recurrente, dentro de nuestro régimen carcelario pueden darse diversos grados de
limitación de la libertad personal. Todos los reos rematados están privados de libertad, es cierto,
pero el rigor de su encierro no es igual, pues habrá algunos que por su extrema peligrosidad
deban permanecer aislados o en celdas de alta seguridad y otros que (…) puedan cumplir su
condena en un régimen más benigno. Si un reo, por sus merecimientos, ha logrado acceder a
un régimen menos riguroso que le ha permitido trabajar y gozar de beneficios que facilitan su
rehabilitación, ha adquirido con ello, un estatus o situación jurídica que debe ser protegida por
el Derecho. Y el recurso de amparo puede ser el medio idóneo para ello”. Vid. también recurso de
Amparo Rol Nº 30.782-2004. interpuesto ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado
por la E. Corte Suprema Rol Nº5.249-2004; y recurso de amparo Rol 79.769-2000 acogido por la
I. Corte de Apelaciones de Santiago. En este sentido, pero vínculado al derecho a petición, también
destaca el fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 113-2010, de 9/03/2010, que acoge
recurso de amparo, deducido por la defensa, por infracción a garantías fundamentales y ordena a
Gendarmería pronunciarse sobre la solicitud del amparado. Señala que, establecido que por quien
se recurre solicitó por escrito al Jefe de la Unidad Especial de Alta Seguridad de Gendarmería de
Chile, el beneficio penitenciario de la salida dominical, basado en que cumplía con los requisitos
para postular de conformidad al artículo 103 REP respectivo, sin que la autoridad administrativa
le haya dado respuesta a él o a su defensa, tal actuación de la autoridad administrativa recurrida
vulnera el derecho de petición, reconocido como garantía constitucional en el artículo 19 N° 14
CPR, al no pronunciarse sobre la petición, lo que no sólo afecta la preservación de la integridad
de la persona juzgada y el fin de la pena de recuperarla e integrarla socialmente, sino que también
vulnera un aspecto esencial, como lo es haberlo privado en su oportunidad del derecho de optar
al beneficio penitenciario, lo que constituye objetivamente una afectación al pleno ejercicio del
derecho a la libertad personal en relación al juicio penal.

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264 Octavio Pino Reyes

de 31 de marzo, FJ 3). La razón estriba en que, tal resolución no puede nunca vul-
nerar el derecho a la libertad personal de los internos, pues la privación de ésta se
ha producido por un título legítimo previo que es la imposición de una sentencia
penal condenatoria a privación de libertad (STC 167/2003, de 29 de septiembre), no
cabe duda de que en las decisiones en torno a los permisos de salida está en juego
el valor superior de la libertad, pues de la concesión de los mismos va a depender
que el preso disfrute de una cierta situación de libertad de la que de ordinario, y con
fundamento en la propia condena que así lo legitima, carece (STC 204/1999, de 8 de
noviembre, FJ 4)” 17.

2.2. Acción constitucional de protección

La acción constitucional de protección es una medida cautelar 18 de ciertos de-

rechos fundamentales, señalados taxativamente en la CPR 19, frente a actos u omi-
siones ilegales o arbitrarias que provoquen privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de los mismos, que permite a la persona acudir a una Corte de
Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia.
Por lo tanto y de acuerdo con los razonamientos que se han venido exponiendo,
podemos sostener que, en contra de la resolución que deniega un permiso de salida
procederá ejercer la acción de protección, solo cuando ella importe un acto ilegal o
arbitrario de la autoridad penitenciaria, mediante el cual se prive, perturbe o ame-

17
Citado por RIVERA BEIRAS, I., La Cuestión Carcelaria. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006, p. 474. Más reciente, STC 167/2003 de 29 de septiembre BOE Núm. 254 de 23/10/
2003.
18
Sobre la naturaleza del recurso de protección en Chile Vid. PAILLAS, E., El Recurso
de Protección ante el Derecho Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1990, pp. 74 ss.
ZUÑIGA, F. y PERRAMONT, A., Acciones…, cit., p. 74.
19
Vid. art.20 CPR. Los derechos susceptibles de ser recurridos son: a) Derecho a la
vida, art. 19, nº 1; b) Derecho igualdad ante la ley, art. 19, nº 2; c) Derecho a no ser juzgado por
comisiones especiales, art. 19 nº 3, inc. 4°; d) Derecho a la vida privada y al honor, art. 19 nº 4; e)
Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, art. 19 nº 5; f) Libertad
de conciencia, art. 19 nº 6; g) Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, art. 19 nº
8; h) Derecho a elegir un sistema de salud, art. 19 nº 9, inciso final; i) Libertad de Enseñanza, art.
19 nº 11; j) Libertad de Expresión, art. 19 nº 12; k) Derecho de reunión, art. 19 nº 13; l) Derecho
de asociación, art. 19 nº 15; m) Libertad de trabajo, derecho a libre elección y contratación e inc.
4°, art. 19 nº 16; n) Derecho a sindicalizarse, art. 19 nº 19; ñ) Derecho a desarrollar actividades
económicas, art. 19 nº 21; o) Derecho a no discriminación arbitraria en materia económica, art. 19
nº 22; p) Derecho a la propiedad, art. 19 nº 23; q) Derecho de propiedad, art. 19 nº 24; r) Libertad
de creación artística y propiedad intelectual e industrial, art. 19, nº 25. Los derechos excluidos son:
a) Derecho a igual protección en ejercicio de los derechos, art. 19 nº 2 (salvo inc. 4°); b) Libertad
personal y seguridad individual; c) Derecho a la salud, art. 19 nº 9 (salvo inciso final); d) Derecho
a la educación, art. 19 nº 10; e) Derecho de petición, art. 19 nº 14; e) Igualdad tributaria y de cargas
públicas, artículo 19 nº 20.

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Tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario chileno 265

nace al condenado en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos protegidos por

esta acción cautelar.
Ahora, los permisos de salida constituyen instrumentos al servicio de la reinser-
ción social, ya que posibilitan la realización de actividades y programas en áreas de
educación, formación y perfeccionamiento laboral, cultural, de esparcimiento, entre
otras.
Para la jurisprudencia comparada, la naturaleza de los permisos de salida, y su
finalidad de reeducación y reinserción social han sido fundamentales para sostener
el derecho a tutela judicial efectiva. Así, lo ha entendido el Tribunal Constitucional
Español en STC 24/2005, de 14 de febrero, resolviendo en definitiva que no es ra-
zonable que la falta de arraigo pueda hacer que el permiso entorpezca el proceso de
resocialización o pueda favorecer el quebrantamiento de la condena 20.
A diferencia del caso español 21, en nuestra realidad jurídica, la naturaleza y fi-
nes de los permisos de salida han servido más bien como una limitación a la tutela
judicial efectiva, ya que al no estar la reinserción del condenado amparada directa-
mente por una acción constitucional especial, se debe necesariamente recurrir a su
vinculación con algún derecho que sí lo esté, para que puedan ser resguardados por
vía de protección. Luego, esta vinculación se dificulta aún más, ya que el REP sólo le

20
“No es pues constitucionalmente suficiente que el Auto en cuestión se apoye sin más
en el Reglamento Penitenciario –y esté en tal sentido fundado en Derecho– y que así lo exprese
–y esté en tal sentido motivado–, sino que es imprescindible que tome en consideración los
valores constitucionales en juego y que de un modo u otro exponga tal ponderación. Dicho con
las palabras de la STC 204/1999, de 8 de noviembre: Debido a la relación que la denegación
de un permiso de salida guarda con la libertad, como valor superior del Ordenamiento, para
que las resoluciones judiciales que confirmen dicha denegación puedan entenderse conformes
con el derecho a la tutela judicial efectiva no es suficiente con que quepa deducir de las mismas
los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, conforme al canon general exigible
para entender respetado dicho derecho, sino que será preciso que estén fundadas en criterios
que resulten conformes con los principios constitucionales y legales a los que está orientada la
institución. En tal sentido hemos considerado motivación suficiente e indicativa de una adecuada
ponderación constitucional previa la que sustenta la denegación del permiso de salida en un serio
riesgo de quebrantamiento de condena o, por supuesto, en la particular incidencia negativa del
concreto permiso en el proceso de reinserción del preso: Se trata, si prefiere expresarse así, de
la comprobación de la existencia de intereses relevantes que limitan la inicial inclinación de la
decisión pro libertate, a favor de la concesión del permiso” RIVERA BEIRAS, I., cit., p. 474.
También referido al fin de reinserción social de los permisos de salida, véase caso Mastromatteo
v. Italia, de 24/10/2002, en que el TEDH reconoce el objetivo legítimo de una política de
reintegración progresiva social de personas condenadas a penas privativas de libertad. VAN ZYL
SMIT, D. y SNACKEN, S., cit., p. 477.
21
En España se establece en el art. 25.2 de la Constitución Española ‘las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…,
y el art. 1 LOGP y el art. 2 RP, continúan afirmando que uno de los fines primordiales de la ejecución
penitenciaria es ‘…la reeducación y reinserción social de los sentenciados a penas y medidas de
seguridad privativas de libertad…’. En Chile no existe una norma constitucional que señale los fines
de las penas privativas de libertad, sin embargo este fin de reinserción se desprende del art. 5.6 de la
CADH y art. 3 del PIDCP, que se integran a nuestro ordenamiento a través del art. 5º inc. 2º CPR.

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266 Octavio Pino Reyes

atribuye un fin específico a las salidas esporádicas y a la salida controlada al medio

libre. En los demás casos nada señala en cuanto al motivo que sirve de fundamento
al permiso.
En efecto, las salidas esporádicas tienen por finalidad la visita de parientes
próximos en caso de circunstancias graves de trascendencia en la vida familiar, como
muerte, enfermedad o accidente grave, y la realización de diligencias urgentes que
requieran de la comparecencia personal del condenado. El paso siguiente es analizar
si dicha finalidad se comprende dentro de algunos de los derechos tutelados por la
acción de protección.
Coincidimos con Salineros 22 en que en el caso de muerte o de enfermedad grave
de un pariente cercano, la denegación arbitraria de la salida podría representar una
perturbación o amenaza del derecho del condenado a su integridad psíquica (art.19
Nº1 CPR), lo que haría procedente la acción de protección. Luego, en el caso de la
salida esporádica para la realización de diligencias urgentes, creemos que no existe
vinculación de esta finalidad con el ejercicio legítimo de alguna de las garantías am-
paradas por la acción de protección y, por lo tanto, frente a una denegación arbitraria
de este permiso, no procederá ejercer esta acción.
La salida controlada al medio libre tiene por finalidad la capacitación laboral
o educacional del condenado y el desempeño de alguna actividad laboral. Sin em-
bargo, la capacitación educacional no queda amparada por la acción de protección,
ya que la garantía constitucional del art. 19 Nº 11, incluye solamente el derecho de
abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, pero no el derecho a la
educación.
En cuanto al desempeño de alguna actividad laboral, las garantías constitucio-
nales aplicables a la materia, numerales 16 y 21 del artículo 19, tampoco sería proce-
dente la acción de protección. En efecto, en el caso del numeral 16 lo que se ampara
es el derecho de toda persona a elegir su trabajo con toda libertad y contratar servi-
cios en la misma forma y no el derecho al trabajo.
Sin embargo, en el supuesto que el condenado, haciendo uso de este permiso
de salida, se encontrare desempeñando ya una actividad económica o laboral y el
permiso le fuere suspendido o revocado de manera infundada, dicha suspensión o
revocación podría constituir una actuación arbitraria de la autoridad penitenciaria
que privaría al condenado del legítimo ejercicio de su derecho a la libertad de tra-
bajo (que comprende el ejercicio o desempeño de cualquier actividad remunerativa,
profesión u oficio lícitos) y, por lo tanto, sería procedente el ejercicio de la acción de
protección. Los tribunales han señalado que en supuestos como éste (pérdida arbi-
traria del trabajo) se estaría afectando la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24
(derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
e incorporales). De esta forma, los tribunales han reconocido el derecho del trabaja-
dor a gozar de un empleo estable mientras cumpla debidamente con sus obligaciones
funcionarias, lo que constituye una especie de propiedad sobre un bien incorporal,

22
SALINEROS, A., cit., p. 49.

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Tutela judicial efectiva en el ámbito penitenciario chileno 267

garantizado por el Nº 24 del art. 19 de la CPR, de forma tal que el trabajador sólo
puede ser privado de su empleo por los medios que la propia ley establece 23.
Ahora, respecto de los permisos de salida que no explicitan un objetivo, tales como
la salida dominical y de fin de semana, una interpretación armónica de las normas que lo
regulan, así como de la finalidad de los permisos de salida en general, nos llevan a señalar
como objetivos implícitos la reinserción familiar y social del condenado. No obstante, di-
chos objetivos, como ya vimos, no se encuentran tutelados por el recurso de protección,
debiendo reconducirse, de manera a veces forzada, a otros derechos que sí lo estén.
Por ejemplo, nuestra jurisprudencia también se ha pronunciado sobre la deci-
sión de la autoridad penitenciaria respecto de los permisos de salida, vinculado con
la protección del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2
de la CPR, tutelado por la acción de protección. Así, procederá la acción de protec-
ción cuando la resolución que deniega la concesión de un permiso de salida no sea
suficientemente fundada, por infracción al derecho a la igualdad ante la ley 24.
Por último, si bien en Chile la libertad condicional no forma parte de los per-
misos de salida, como si lo hace en diversos países latinoamericanos, como Bolivia,
Brasil, Colombia, Ecuador y Perú, en nuestro ordenamiento se vinculan con los per-
misos de salida, pues se considera para calcular el tiempo para postular a la salida
dominical y controlada en el medio libre. Luego, nuestros tribunales han conocido
de recursos de protección que se interponen en contra de la decisión administrativa
que rechaza la concesión de la libertad condicional. Los argumentos para interponer
el recurso han sido infracción al derecho a la igualdad ante la ley, al no existir una
decisión fundada, lo que convierte el acto en arbitrario e ilegal y las decisiones de
nuestra Corte Suprema han sido dispares 25.

3. CONCLUSIONES

Como se comprueba, las acciones de amparo y protección, si bien en algunas

oportunidades han resguardado los derechos del condenado privado de libertad, no
constituyen el medio de tutela idóneo y eficaz en el ámbito penitenciario.

23
En este mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Concepción, fallando un recurso de
amparo Rol 56-2000, interpuesto por un condenado en contra de la resolución que le revocó un permiso
de salida señala que “además, tal privación le causará un grave daño patrimonial, desde que quedará
impedido de continuar trabajando remuneradamente como lo ha venido haciendo hasta ahora,
lesionando con ello también su derecho de propiedad”. Citado por SALINEROS, A., cit., p 51.
24
Sobre la falta de fundamentación de las resoluciones de la autoridad penitenciaria, se
pronunció la I. Corte de Apelaciones de Temuco, la que acogió un recurso de protección interpuesto
por la defensa del condenado señalando que existe una “vulneración de las garantías constitucionales
previstas artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, que amparan la igualdad ante
la ley, dado que es evidente que se genera una situación de desigualdad en el trato, al no darse en
el caso de la recurrente debida aplicación a las exigencias legales de debida motivación” Recurso
de protección Rol N° 1.550-2009. En el mismo sentido se pronunció la misma Corte en recurso de
protección Rol N° 691-2009, confirmado por la Corte Suprema en autos Rol N° 5.019-2009.
25
Rechazando el recurso, SCS Rol N° 1596-2012. Acogiendo el recurso SCS Rol N° 8963-2011.

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268 Octavio Pino Reyes

La Corte Interamericana ha precisado reiteradamente que para que el Estado

cumpla con lo dispuesto en el art. 25 de la CADH no basta con que los recursos exis-
tan formalmente, sino que ellos deben estar dotados de efectividad, como asimismo
que su garantía “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el
sentido de la Convención”  26.
En conclusión, si bien existe en Chile, formalmente, la posibilidad de un con-
trol tanto administrativo como jurisdiccional de la actividad de la administración
penitenciaria, en la práctica éste ha demostrado ser poco efectivo en la protección de
los derechos de los condenados, lo que releva la urgente necesidad de incluir en la
discusión de nuestra nueva Constitución, una regulación de la materia, estableciendo
un mecanismo eficiente de tutela de los derechos y una magistratura especializada.

BIBLIOGRAFÍA

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de Chile, Santiago, 1990.
PINO REYES, O., “Los Permisos de Salida que se Conceden a los Condenados a Penas
Privativas de Libertad” en Derecho y Justicia, Revista de la Escuela de Derecho
de la Universidad Católica Silva Henríquez, n.º 2, 2012.
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Nº 5/2007, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2007.
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Chile, Santiago, 1995.
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Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
ZUÑIGA, F. y PERRAMONT, A., Acciones Constitucionales, Lexis Nexis, Santiago,
2003.

26
CIDH. Caso del Tribunal Constitucional, párrafo 90; Caso Cantoral Benavides,
Sentencia 18/082000, Serie C N° 69, párrafo 163; Caso Bamaca Velásquez, Sentencia 25/112000,
Serie C N° 69, párrafo 191; Caso Los niños de la calle, Sentencia 19/11/1999, Serie C N° 63,
párrafo 234; Caso Blake, Sentencia de 24/01/1998, Serie C N° 48, párrafo 102; Caso Castillo
Páez, Sentencia de 3/11/1997, Serie C N° 35, párrafo 82.

Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá XIII (2020) xx-xx

ISSN: 1888-3214
 Derecho y Justicia (2012), n.o 2, pp. 1-46.
[Link]/revista

Los permisos de salida que se

conceden a los condenados a
penas privativas de libertad
Normativa chilena y estadísticas (2000-2011)

Octavio Pino Reyes*

Resumen
El artículo analiza los aspectos sustantivos y procesales en
torno a los permisos de salida, a saber, su concepto, natu-
raleza y funciones. Aborda cada permiso en particular, sus
requisitos, obligaciones asociadas, procedimiento de con-
cesión, causales de suspensión, revocación, y quebranta-
miento. Se plantea una tesis de interpretación de todas las
normas que regulan los permisos de salida. Realiza un aná-
lisis de la normativa chilena y de las estadísticas referidas
a la concesión de permisos de salida entre los años 2000 y
2011. La evidencia sugiere la existencia de discriminación
en contra de extranjeros y mujeres en el número de permi-
sos concedidos. Es necesaria más investigación sobre este
aspecto.

Palabras clave: Permisos de salida; Beneficios intrapenitenciarios;

Ejecución penal; Derecho Penitenciario.

*
Abogado, Magíster en Derecho Penal, postítulo en Derechos Humanos,
y Diplomado en Derecho Procesal Penal.

1
2 Permisos de salida a los condenados

Prison leaves granted to inmates: Chilean regulation and

statistics (2000-2011)

Abstract
The article examines the material and procedural aspects
around prison leave, namely, its concept, naturen and fun-
ctions. It examines each kind of leave, their requirements,
associated obligations, concession procedure, grounds for
suspension, revocation, and violation. A thesis regarding
the interpretation of all norms regulating leaves is presen-
ted. Chilean regulation and statistics regarding the gran-
ting of leaves between 2000 and 2011 are analized. The
evidence suggests discrimation against foreigners and wo-
men in the number of leaves granted. Further research is
required on this aspect.

Keywords: Prison leave; Prison benefits; Sentence enforcement; Pe-

nitentiary law.

1. Regulación normativa
En el ámbito internacional, el desarrollo de la protección y co-
laboración entre Estados en materia penitenciaria ha estado es-
trechamente ligado a la evolución de la normativa referida a la
protección de los derechos humanos. En efecto, el explosivo desa-
rrollo del derecho internacional, especialmente durante la segun-
da mitad del siglo XX, ha generado una creciente adhesión de los
Estados a los tratados y convenciones internacionales de derechos
humanos más relevantes.1
En este contexto, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos,2 adoptadas por las Naciones Unidas, en relación a
los permisos de salida señala:
1
Horvitz y Aguirre (2007), p. 28.
2
Adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Pre-
vención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en
1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones
663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
 Octavio Pino Reyes 3

60. [...] 2) Es conveniente que, antes del término de

la ejecución de una pena o medida, se adopten los
medios necesarios para asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede
alcanzarse, según los casos, con un régimen prepara-
torio para la liberación, organizado dentro del mismo
establecimiento o en otra institución apropiada, o me-
diante una liberación condicional, bajo una vigilancia
que no deberá ser confiada a la policía, sino que com-
prenderá una asistencia social eficaz.3

Consecuentemente con esta recomendación, la Declaración de

Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, de las
Naciones Unidas,4 establece: “10. Con la participación y ayuda
de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido res-
peto de los intereses de las víctimas, se crearán las condiciones
favorables para la reincorporación del ex recluso a la sociedad en
las mejores condiciones posibles”. Asimismo, las Reglas Peniten-
3
Al respecto señalan Horvitz y Aguirre (2007), p. 29: “Obligan al Estado
chileno las normas contenidas en aquellas convenciones y tratados interna-
cionales respecto de los cuales se ha efectuado el canje o depósito de los
instrumentos de ratificación o de adhesión ante la autoridad correspondien-
te, y su recepción se produce con la aprobación legislativa, la promulgación
del tratado por decreto del Presidente de la República y la publicación en el
Diario Oficial del texto del tratado y del decreto promulgatorio. Sin embargo,
lo anterior no es tan claro tratándose de ciertas resoluciones adoptadas por
la Asamblea General de Naciones Unidas, que dan contenido y precisan el
alcance a las normas contenidas en las convenciones y tratados. Los argumen-
tos para dar valor a dichas resoluciones son básicamente tres: 1) Ellas gozan
del mismo estatus legal de la norma interpretada, para los Estados miembro
de la Organización de Naciones Unidas; 2) En la medida en que ellas contie-
nen el deseo de los que la adoptan, esa resolución constituye un compromiso
internacional, por lo menos para aquellos Estados que votaron a favor de
dicha resolución; 3) Se ha considerado que ellas pueden llegar a constituir, en
conjunto con otras manifestaciones, una práctica necesaria y suficiente para
crear una norma de derecho consuetudinario, fuente indiscutible del derecho
internacional”.
4
Formulados en el 8◦ Congreso de Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente, de 1990.
4 Permisos de salida a los condenados

ciarias Europeas (aprobadas por Recomendación n.o (87) 3, de

12 de febrero de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de
Europa), con el fin de estimular los contactos con el medio libre,
disponen (Regla 103.6) que deberá existir un sistema de permisos
penitenciarios compatible con los objetivos del tratamiento.
Por último, la Recomendación n.o 82 (16) del Comité de Mi-
nistros del Consejo de Europa a los Estados miembros señala:

Considerando que el permiso penitenciario contribu-

ye a hacer más humanas las prisiones y a mejorar las
condiciones de detención, [. . . ] y que es uno de los
medios que facilitan la reinserción social del recluso,
[. . . el Comité] recomienda a los gobiernos de los esta-
dos miembros:
1. que concedan permisos de salida penitenciarios en
la mayor medida posible por motivos médicos, edu-
cacionales, ocupacionales, familiares y demás motivos
sociales;
2. tomar en consideración para la concesión de per-
misos:

— la naturaleza y seriedad de la infracción, la du-

ración de la condena y el tiempo de detención
ya cumplido,
— la personalidad y el comportamiento del recluso
y el riesgo, si existiere, que pudiera presentar
para la sociedad,
— la situación familiar y social del detenido, que
puede haber cambiado durante su detención,
— el objetivo del permiso, su duración y sus térmi-
nos y condiciones.

Otras reglas contenidas en esta recomendación son: La concesión

del permiso lo antes y con la mayor frecuencia posible; la po-
sibilidad de beneficiarse de los permisos no sólo los internos en
 Octavio Pino Reyes 5

prisiones abiertas, sino también los internos en prisiones cerradas

siempre que no sea incompatible con la seguridad pública; facili-
tar el disfrute del permiso a los extranjeros cuya familia no resida
en el país de cumplimiento; adoptar las medidas para que puedan
disfrutar de permisos quienes carezcan de vinculación familiar; la
no utilización de la denegación del permiso como sanción discipli-
naria, salvo en caso de abusos del sistema; las denegaciones deben
ser fundadas; especial atención al funcionamiento y desarrollo de
los permisos de salida y a su valoración; e información pública de
los objetivos, funcionamiento y resultados del permiso.
A nivel internacional, los primeros antecedentes regulatorios
de los permisos de salida los encontramos en Suiza, a mediados
del siglo xx, donde se otorgaban permisos de salida por 48 horas
a internos que hubieren alcanzado la mitad de la condena y ob-
servaren buena conducta. Posteriormente se recogen en la mayor
parte de los estados europeos.5
A nivel nacional, no existiendo una ley de ejecución penal, los
permisos de salida se encuentran regulados principalmente en el
Decreto Supremo n.◦ 518 de 3 de abril de 1998 que aprueba el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en sus artículos
96 a 115 del Título V, denominado “De las actividades y acciones
para la reinserción social”, identificando los permisos de salida co-
mo mecanismos orientados a facilitar la reintegración de quienes
egresan del sistema cerrado. Sin perjuicio de lo anterior, tam-
bién son regulados en una serie de oficios, ordinarios, circulares
y resoluciones exentas.6 Su antecedente normativo lo encontra-
mos en el Reglamento Carcelario de 1928 y el del año 1993, que
consagraban los mismos permisos de salida que el reglamento ac-
5
Así en España su antecedente se encuentra en el art. 375.9 del reglamento
de Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956. Véase Rivera (2006b), p.
581.
6
El Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Penal Pú-
blica, el año 2007 realizó un catastro de “documentos oficiales que instruyen
sobre beneficios intrapenitenciarios y libertad condicional”, que contiene 45
documentos desde el año 1998 al 2006, que se adjuntan en anexo de esta
investigación.
6 Permisos de salida a los condenados

tual, mencionando además la libertad condicional como parte del

tratamiento penitenciario.

2. Los permisos de salida

(a) Concepto y naturaleza
De acuerdo a la normativa nacional contenida en el Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios [REP], los permisos de salida
“son beneficios que forman parte de las actividades de reinser-
ción social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente,
mayores espacios de libertad [...]” (artículo 96). Consisten en la
excarcelación temporal de una persona presa y se clasifican en
ordinarios –concedidos periódicamente para preparar la vida en
libertad– y extraordinarios –otorgados por motivos humanitarios
ante circunstancias graves y excepcionales–.
La norma citada considera los permisos de salida como un
‘beneficio’, es decir, como un premio o recompensa del que, de
cumplirse determinados supuestos, se hace merecedor el conde-
nado que se encuentra cumpliendo de manera efectiva una pena
privativa de libertad en un establecimiento penitenciario.7 Las
consecuencias de la adopción de este criterio son varias. Siendo
un beneficio, tiene por finalidad modelar la conducta del interno,
a quién se le entrega como premio por la conducta deseada, por
parte de la administración penitenciaria, de forma discrecional,
y sin posibilidad de impugnación alguna. Con algunos matices,
así funciona en la práctica actualmente en Chile.
7
Sobre el particular, el Consejo para la Reforma Penitenciaria (2010),
p. 16, concluye que “los mecanismos de progresividad de la pena, que de-
be estimular la reinserción social de los penados, son débilmente aplicados,
considerándose un premio para los internos. Criterios alejados al objetivo de
rehabilitación han influido en la escasa entrega de beneficios intrapenitencia-
rios”, por lo que proponen “estimular los mecanismos de progresividad de la
pena, donde el personal encargado de decidir respecto del otorgamiento de
beneficios intrapenitenciarios y la libertad condicional sea altamente califica-
do y su decisión pueda ser revisada e impugnada ante la administración y a
través de controles externos”.
 Octavio Pino Reyes 7

Sin embargo, como veremos más adelante, la finalidad perse-

guida a través de los permisos de salida es distinta, de manera
que no deben ser entendidos como una ventaja o trato preferen-
te por parte de la administración ante una conducta deseada.
Por lo anterior, no usaremos la expresión ‘beneficios intrapeni-
tenciarios’, comúnmente utilizada para referirse a este tipo de
permisos, ya que se presta a equívocos en cuanto a su naturaleza
y consecuencias, sino que nos referiremos a ellos como ‘permisos
de salida’.
La reinserción social tiene sustento constitucional en el ar-
tículo 5◦ , inciso segundo, de la Constitución, en relación con los
artículos 5.6 del Pacto de San José de Costa Rica, que estable-
ce que “[l]as penas privativas de libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”,
y el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos que señala que “[e]l régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readapta-
ción social de los penados”.
Con lo anterior, sostenemos que la reinserción social del con-
denado debe ser el principio constitucional que oriente toda la po-
lítica penitenciaria del Estado,8 así como también el que oriente
la interpretación de todas las normas que se aplican en la materia.
Luego, el artículo 96 del REP, señala que los permisos “for-
man parte de las actividades de reinserción social”, sumándose
así al trabajo, la formación profesional, la educación, las ofertas
recreativas y otros. Es decir, se definen como instrumentos para
alcanzar el fin constitucional de la reinserción del condenado.9
En este punto, es interesante la experiencia alemana, en la que
8
Así también lo ha resuelto el Tribunal Constitucional Español en auto
TC 151/1984 de 11 de enero. Véase Rivera (2006b), pp. 493- 496.
9
En el mismo sentido, el Anteproyecto de Ley de Derechos y Deberes
de las Personas Privados de Libertad y Ejecución Penal (en lo que sigue
“el Anteproyecto”) –iniciativa organizada por el Ministerio de Justicia con
el apoyo de profesionales de Gendarmería, de la cooperación internacional
y del mundo académico– establece como fines de los permisos de salida la
reinserción familiar y social del condenado.
8 Permisos de salida a los condenados

se considera los permisos de salida como medidas de tratamiento

que posibilitan la resocialización del condenado, entendiéndose
por tratamiento el conjunto de medidas y actividades que se rea-
lizan con la finalidad de preparar al condenado para su salida al
medio libre, fortaleciendo sus capacidades, aptitudes y voluntad
para llevar una vida sin delitos y ayudarlo a reintegrarse a la
vida en libertad.10 Dicha concepción de los permisos de salida,
como instrumento de tratamiento penitenciario, a la que adhe-
rimos en este trabajo, es compartida por la doctrina y resulta
trascendental para efectos de una debida interpretación sistemá-
tica que permita contestar las interrogantes referidas al por qué
y para qué se utilizan, y cuál es la finalidad superior a la que han
de servir.11
Así, los permisos de salida se entienden como una etapa de
la planificación para la reinserción social de los reclusos, insertos
en el marco del sistema progresivo, entendiendo que su finalidad
se dirige a mantener y reforzar los lazos familiares y contactos
sociales de los beneficiarios, facilitar su reinserción, disminuir los
efectos nocivos de la prisionización, favorecer la integración del
sujeto a su medio social y contribuir tangencialmente a la descon-
gestión del sistema carcelario. Como señala Rivera (2006a, 167),
los permisos no pueden ser concebidos y analizados como medios
para fines distintos de los descritos, de manera que constituyan
una institución autónoma e independiente del resto del sistema
penitenciario, puesto que esto permitiría, a la hora de decidir si
procede o no la concesión de un permiso, priorizar criterios o
valores que nada tienen que ver con tales objetivos (como por
ejemplo, la disciplina al interior del establecimiento o el sistema
de premios y castigos creados para proteger aquella disciplina).
10
Véase Salinero (2007), p. 8. A diferencia de lo que se establece en el REP
chileno, para la doctrina alemana los permisos de salida no constituyen en sí
mismos la medida o actividad resocializadora, sino que son sólo el instrumento
a través del cual la medida se ejecuta en libertad; no tienen una finalidad
en sí misma, sino que están al servicio de otras medidas, caracterizándose de
este modo por su funcionalidad.
11
Rivera (2006a), p. 166.
 Octavio Pino Reyes 9

Con estos permisos el interno demuestra, a través del cumpli-

miento de las condiciones fijadas, que se hace merecedor a ellos,
disminuyendo así la eventual crisis que derivaría del cambio de
estado de reclusión total al estado de recuperación total de li-
bertad, considerando el fuerte rechazo social al que se enfrentará
una vez recuperada su libertad.
Así, en cuanto a su naturaleza jurídica, sostenemos que los
permisos son un auténtico derecho de los reclusos, quienes pueden
exigir su disfrute a la administración penitenciaria, si concurren
los requisitos y presupuestos que regulan su reconocimiento.12
Cabe aclarar que no son derechos que determinen su aplicación
automática, sino que se concederán en la medida en que el sujeto
cumpla los requisitos previstos y, especialmente, pueda presu-
mirse que no los empleará para continuar su actividad delictiva
(aunque, en todo caso, los derechos no se conceden, sino que se
reconocen y se ejercitan).
Ahora, si bien el REP establece como una facultad discrecio-
nal su otorgamiento por parte del jefe del establecimiento, sabe-
mos que sólo la ley puede limitar el ejercicio de los derechos y no
un reglamento (artículo 19 n.◦ 26 de la Constitución),13 por lo
que esta discrecionalidad se encuentra limitada y es susceptible
12
En sentido contrario, Salinero (2007), p. 29, para quien el cumplimiento
de los requisitos formales no da derecho al otorgamiento del permiso de salida,
sino que este depende de la apreciación discrecional que se efectúe de las
circunstancias del caso. El condenado, por lo tanto, sólo tiene derecho a que
la autoridad ejerza su discrecionalidad con apego a la normativa vigente, de
tal manera que la decisión se mantenga dentro de los límites de la facultad
concedida y no se transforme en una decisión arbitraria.
13
Incluso, sobre las limitaciones a los derechos, éstas no podrán afectar su
esencia, pronunciándose el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467,
de fecha 14 de noviembre de 2006, en su considerando 65o en el sentido de que:
“El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse.
El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se
convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el
derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a
fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su
titular”.
10 Permisos de salida a los condenados

de control jurisdiccional.14
De esta forma, negar a un condenado un permiso, cuando
reúna aquellos requisitos y presupuestos que regulan su ejerci-
cio, constituirá la conculcación de un principio constitucional,
en tanto la finalidad de los permisos se encuentra directamente
vinculada con un mandato de la Constitución que establece la
obligación del Estado el respetar y promover los derechos garan-
tizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
En resumen, la doctrina tradicional ha entendido a los per-
misos de salidas como beneficios intrapenitenciarios, concedidos
a título de premio, con la finalidad de regular la conducta del
condenado, de lo que se desprende que su concesión sea discre-
cional por parte del jefe de establecimiento penal, motivo por el
cual no pueden ser impugnados jurisdiccionalmente, salvo excep-
ciones groseras que demuestren una arbitrariedad.
Nuestra tesis entiende los permisos de salida como instrumen-
tos de tratamiento, cuyo fin –amparado constitucionalmente– es
la resocialización del condenado, lo que los convierte en un dere-
cho subjetivo, susceptible de ser protegido jurisdiccionalmente.15
14
Sobre el particular, Cordero (2009) señala que tanto la doctrina y juris-
prudencia comparada han desarrollado una serie de mecanismos para contro-
lar las potestades discrecionales, dentro de las que se encuentra “el control del
fin, el cual está vinculado a la posible desviación de poder, pues una potestad
no puede ser ejercida para satisfacer un interés público distinto del previsto
por la norma”. Así, si el acto se dicta para un fin público diferente, el acto
administrativo deviene en ilegal por desviación de poder. Esta doctrina fue
recogida en el Anteproyecto que señala en su artículo 19: “La administración
penitenciaria, al ejercer discrecionalmente una facultad, lo hará de acuerdo a
la finalidad estipulada en la respectiva norma, respetando los límites legales
de sus diversas actuaciones”.
15
Cordero (2009) alcanza similar resultado –afirmar la protección juris-
diccional– sin llegar a señalar que es un derecho del condenado. El autor es
de opinión que la potestad de la autoridad penitenciaria de conceder o no un
permiso de salida no es discrecional, por cuanto la calificación de los hechos
que le sirven de base (hechos que permitan presumir el respeto de las normas
que regulan el beneficio y el cese de la actividad delictiva) no da lugar a
múltiples posibilidades de actuación válida. Más aún, la existencia o no de
 Octavio Pino Reyes 11

Sobre la base de esta construcción, sostenemos, se deben inter-

pretar todas las normas referidas a los permisos de salida.

(b) Procedimiento de concesión del permiso de salida

Del análisis de la normativa contenida en el REP, se puede con-
cluir que es necesario distinguir entre requisitos de postulación y
requisitos de concesión del permiso de salida.

(i) Requisitos formales de postulación

Estos requisitos solo dan derecho al condenado a postular al bene-
ficio, pero su concesión se encuentra subordinada al cumplimiento
de los requisitos de concesión que examinaremos más adelante.
Los requisitos formales de postulación son:
— Consentimiento del condenado: Si bien el reglamento no
hace mención expresa a este requisito, se desprende de una
serie de normas que se refieren a “postulación” y “solicitud”
del permiso por parte del condenado, respetándose así, su
dignidad humana, mediante el respeto a su voluntad.
— Cumplimiento de los plazos establecidos: El condenado, pa-
ra solicitar un permiso, deberá encontrarse en una etapa
determinada de la ejecución penal, la que dependerá del
permiso en cuestión y que dice relación con el tiempo míni-
mo para postular al beneficio de libertad condicional, como
tendremos ocasión de analizar cuando nos detengamos en
cada permiso en particular.
los hechos que le sirven de base y su calificación, pueden ser perfectamente
revisadas por un juez. Asimismo, indica que la mayoría de la doctrina se
inclina por sostener la negación de la existencia de discrecionalidad en la
aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados (como las necesidades de
reinserción social del interno), sobre la base de la idea de unidad en la solución
justa, motivo por el cual, la interpretación que realiza la Administración de un
concepto jurídico indeterminado es plenamente revisable por los Tribunales,
quienes tendrán la última palabra sobre la materia.
12 Permisos de salida a los condenados

— Cumplimiento íntegro de las obligaciones del permiso ante-

rior: El artículo 96 del REP, establece que “sólo el cumpli-
miento satisfactorio de las obligaciones que impone el uso
provechoso del [permiso] que se conceda, permitirá postu-
lar al siguiente”. Así, el cumplimiento de las obligaciones
impuestas se convierte en requisito para solicitar un nuevo
permiso y en condición para su otorgamiento y duración,
como veremos al referirnos a los permisos en particular. El
uso satisfactorio de un permiso de salida representa un ele-
mento de juicio a favor del otorgamiento de uno nuevo ya
que constituye una prueba de la capacidad y voluntad del
penado de acatar las instrucciones de la autoridad peni-
tenciaria, y permite presumir que en el nuevo permiso, el
condenado se comportará de igual manera.

(ii) Requisitos de concesión

Todos los permisos de salida requieren previamente de un informe
favorable del Consejo Técnico (artículo 98 del REP). Este órgano
colegiado, presidido por el jefe del establecimiento penitenciario,
tiene el carácter de ente articulador de las acciones de reinserción
social de la población penal. Fue creado para el mejor desempeño
y administración de la unidad penal y de la infraestructura y cali-
dad de vida tanto de la población penal como de sus funcionarios.
Sus funciones se concentran principalmente en la formulación de
programas y acciones de reinserción social y en la selección y ca-
pacitación del personal encargado de llevarlo a cabo. El Consejo
Técnico, al pronunciarse sobre una solicitud de permiso de sali-
da, deberá evaluar, al igual que el jefe del establecimiento, todos
aquellos elementos que afirman o descartan un peligro de fuga
y/o abuso de la medida. Si se pronuncia positivamente, el jefe
del establecimiento podrá autorizar o denegar el permiso. Si se
pronuncia desfavorablemente, el jefe del establecimiento deberá
negar la solicitud.
El requisito fundamental de concesión es la ausencia de peli-
gro de abuso, es decir, que pueda presumirse que el condenado
 Octavio Pino Reyes 13

respetará las normas que reglan el beneficio y no continuará su

actividad delictiva (Salinero 2007, 29). Para descartar el peligro
de abuso, se deberá considerar la disposición del condenado a
participar y cooperar en el proceso de reinserción social (letras
b y c del artículo 110 del REP) y los avances efectivos en su
proceso de reinserción social, para lo cual, se considerará un in-
forme psicológico que “dé cuenta de la conciencia de delito, del
mal causado con su conducta y de la disposición al cambio, de
modo que se procure, por una parte, constatar que el interno res-
ponde efectiva y positivamente a las orientaciones de los planes
y programas de reinserción social y, por otra, evitar la mera ins-
trumentalización del sistema con el fin de conseguir beneficios”
(artículo 97)16 y considerará también, en este sentido, el contex-
to bajo el cual se desarrollará el permiso y la conducta que ha
mantenido en el recinto penitenciario (artículo 110).
La concesión de permisos no está vedada para los extranjeros
con decreto de expulsión, pero en tales casos resulta obligatorio
informar de la salida a la Policía de Investigaciones (artículo 108).
En caso de que se ignore si el interno tiene orden de expulsión,
debe recabarse tal antecedente antes de concederse la salida.
Los requisitos concretos previstos para todos los permisos,
con la excepción de las salidas esporádicas, son (artículo 110):17
a) Haber observado muy buena conducta en su vida intrape-
nitenciaria en los 3 bimestres anteriores a su postulación,
para lo que se debe constatar si registra o no infracciones
16
En cuanto a este requisito, coincidimos con Salineros (2007), p. 30, en
que la administración penitenciaria sólo puede fomentar el desarrollo de este
proceso, más no imponerlo forzadamente, pues de lo contrario se estaría im-
poniendo al condenado una rectitud moral que el Estado no exige a los demás
ciudadanos. Así, la falta de este proceso interno no debiese ser un obstáculo
para que el condenado, luego del cumplimiento de la pena, dirija su vida sin
cometer nuevos delitos, no pudiendo justificarse la negación de un permiso
en que el condenado no ha tomado conciencia del delito y del mal causado.
Lo anterior fue entendido por la Comisión que elaboró el Anteproyecto, el
que elimina estos requisitos para la concesión del permiso de salida.
17
El Anteproyecto elimina estos requisitos para la concesión de los permisos
de salida.
14 Permisos de salida a los condenados

disciplinarias graves. Cabe destacar la incongruencia de es-

te requisito con lo dispuesto en otras leyes que regulan la
ejecución de la pena y que establecen como requisito para
acceder a determinados beneficios (libertad condicional y
rebaja de condena), el tener una conducta buena o muy
buena.
b) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela
del establecimiento, según conste en el informe emanado
del Director de la escuela, salvo que el interno acredite di-
ficultades de aprendizaje o estudios superiores a los que
brinda el establecimiento;
c) Haber participado en forma regular y constante en las ac-
tividades programadas en la Unidad, tales como de capaci-
tación y trabajo, culturales, recreacionales, según informe
del Jefe operativo;
d) Informe social referido a las posibilidades del interno de
contar, de manera cierta, con medios o recursos de apoyo
o asistencia, sean familiares, penitenciarios o de las redes
sociales. Cabe hacer presente que este requisito en la prác-
tica ha constituido un obstáculo para el otorgamiento de
permisos a mujeres y extranjeros que no cuentan con redes
de apoyo, resultando así discriminador.

En la consideración de estos requisitos deberán tenerse presentes

las circunstancias personales del interno y las características y
recursos del establecimiento, además de otros antecedentes que
buscan confirmar o descartar el peligro de fuga, tales como la
gravedad de la pena asignada al delito,18 el número de delitos,
los procesos pendientes, si acaso existe alguna medida cautelar
18
Al respecto, resulta preocupante que se establezcan (por medio de oficios
del Director Nacional de Gendarmería de Chile n.◦ 150 de 2003, n.◦ 160 de
2003, n.◦ 240 de 2004 y n.◦ 202 de 2004) procedimientos diferenciados para la
concesión de permisos de salida según el tipo de delito por el cual el sujeto se
encuentra condenado, estableciéndose requisitos y controles administrativos
extras, para el caso de delitos sexuales y de tráfico de drogas.
 Octavio Pino Reyes 15

personal vigente, las condenas anteriores pendientes y, en gene-

ral, cualquier referencia sobre la confiabilidad del condenado, que
permita presumir que no quebrantará su condena. Sobre esto, es
importante denunciar una infracción al principio jurídico non bis
in idem, toda vez que estos antecedentes ya fueron considerados
por el juez al momento de dictar su sentencia.
La facultad de conceder los permisos corresponde de forma ex-
clusiva y privativa al Jefe del establecimiento penitenciario19 (al
igual que su suspensión y revocación), quien sólo podrá conceder-
lo, fijando su duración específica (artículo 107 del REP), si, como
se señaló, lo informa favorablemente el Consejo Técnico cuyas se-
siones de carácter secreto (artículo 98, inciso tercero). Se trata de
una potestad reglada, en cuanto a la autoridad competente, a los
fundamentos o motivos para su ejercicio, al cumplimiento del fin
específico para el cual fue otorgada la potestad y a sus aspectos
formales (procedimiento y extensión del acto).
El jefe del establecimiento deberá determinar si la concesión
del permiso satisface o no las necesidades de reinserción del con-
denado, es decir, si mediante su otorgamiento se llevará a cabo
una actividad que contribuirá a que aquél, una vez excarcelado,
dirija su vida respetando la ley. Si la medida no responde al fin
resocializador o si éste puede lograrse dentro del penal, la autori-
dad deberá denegar la solicitud. Los fines que el REP atribuye al
cumplimiento de la pena privativa de libertad excluyen de las de-
cisiones de la autoridad, consideraciones de cualquier otra índole
que no sean preventivo-especiales.
Ahora, si bien el REP regula la concesión, no existe un pro-
cedimiento uniforme y claro, generándose incertidumbre. Al res-
pecto señala Paula Espinoza Grandón (2007, 9) que en algunos
establecimientos, los internos entregan un documento solicitando
la concesión de algún permiso a la Oficina de Estadísticas que
19
Al respecto, llama la atención que esta potestad sea atribuida por un
reglamento, pues nuestro ordenamiento constitucional es estricto en el sentido
que las potestades públicas han de ser atribuidas por ley (artículos 6 y 7 de
la Constitución y 2◦ de la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado).
16 Permisos de salida a los condenados

considera cada establecimiento, o al Secretario del Consejo Téc-

nico, que generalmente, es algún gendarme de la misma oficina
de estadística, quien verificará que el interno cumpla con los 3
bimestres anteriores de muy buena conducta.
Ingresada la solicitud, se comunica al Área Técnica de la
Unidad penal, para que se confeccionen los informes sociales y
psicológicos necesarios; al área laboral para la confección de los
informes laborales; y al área educacional para la confección del
informe de esa especialidad.20
Cumplida esta etapa, se reúne el Consejo Técnico, con toda
la información, y se vota la concesión del permiso, revocación o
suspensión, según fuese el caso. La notificación de la resolución
la realiza el Secretario del Consejo Técnico y dependerá de él ex-
poner los fundamentos de la decisión si el Consejo así lo define.
Este acto administrativo penitenciario tendrá vigencia desde que
la persona afectada o beneficiada tome conocimiento de él, con-
forme lo señalado en los artículos 45, 46 y 47 de la ley 19.880 de
Bases que Rigen los Procedimientos de los Actos de la Adminis-
tración del Estado.
Como se dijo anteriormente, las sesiones son secretas (infrin-
giendo así el mandato del artículo 8◦ de la Constitución que dis-
pone que los actos de los órganos del Estado son públicos), de
manera que no existe posibilidad de que el interno sea escuchado
y exponga sus argumentos. Tampoco existen recursos que pueda
impetrar; sólo le quedan los recursos o acciones ordinarias como
protección o amparo, por la vía jurisdiccional.
Al respecto, en la propuesta del Anteproyecto de Ley de Eje-
cución Penal se establece la obligación de, antes de emitir un
acto administrativo que limite derechos, oir a los involucrados,
pudiendo éstos aportar todos los medios para fundamentar su
posición, los que deberán ser tomados en cuenta en la toma de
decisión por parte de la administración, salvo en caso de peligro
20
Olga Espinoza (2007) denuncia la escasez de recursos humanos, princi-
palmente del área técnica, para la realización de diagnósticos iniciales; y la
oferta insuficiente de actividades laborales y educacionales.
 Octavio Pino Reyes 17

inminente o interés público manifiesto (artículo 17).

Asimismo, la propuesta citada establece la obligación del Jefe
de la unidad penal (que en definitiva es el responsable de auto-
rizar, denegar, suspender y revocar el permiso) de “fundamen-
tar” las decisiones que nieguen o restrinjan su concesión, deter-
minando además la entrega de una copia de la fundamentación al
interno afectado (artículo 18). Actualmente, este procedimiento
sólo está contemplado respecto a la sanción por una falta grave.
Sobre este punto, coincidimos con Olga Espinoza (2007) acerca
de la necesidad de extender esta práctica. Entendemos que la
propuesta de incorporar esta norma se sustenta en la necesidad
de adecuar los procedimientos en el sistema penitenciario a los
principios y garantías del debido proceso recogidas en el artículo
19 n.◦ 3 de la Constitución y en los distintos tratados internacio-
nales.21
En la regulación vigente, el jefe del establecimiento, antes
de hacer efectivo un permiso de salida, determinará e informa-
rá, por escrito o verbalmente, a los condenados –individual o
colectivamente– las obligaciones y condiciones que deban cumplir
durante su salida (artículo 99 del REP). Se trata de una facultad
discrecional de la autoridad, la que decidirá si es o no necesario
impartirlas y en qué consistirán. Estas órdenes deben ser nece-
sarias, proporcionales y estar dirigidas a evitar o disminuir los
riesgos asociados a la concesión del permiso.

(c) Los permisos de salida en particular

El artículo 96 del REP enumera en forma taxativa los permisos
de salida:22
21
Artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
artículo 8◦ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además,
sobre el derecho a la fundamentación de las resoluciones ya se ha referido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama con Nicara-
gua (sentencia de 13 de junio de 2005).
22
El Anteproyecto agrega dos nuevos permisos: la salida trimestral y la
salida prolongada.
18 Permisos de salida a los condenados

(i) Permiso de salida esporádica

De acuerdo a la clasificación doctrinaria, consiste en un permiso
extraordinario, que consiste en una autorización excepcional al
interno para visitar a sus parientes próximos o a personas ínti-
mamente ligadas a ellos, en casos de enfermedad, accidente grave
o muerte, o en otros casos de semejante naturaleza, importan-
cia o trascendencia en la vida familiar, todas circunstancias que
deberán ser debidamente acreditadas por el condenado.
Este permiso es uno de los pocos que señala un objetivo a
cumplir. Se concede por razones humanitarias y no está condicio-
nado más que por la posibilidad material de alcanzar su objetivo.
Este permiso es concedido por el Jefe del establecimiento pe-
nitenciario (dado el carácter imprevisto de estos acontecimientos,
no se exige informe favorable del Consejo Técnico) por un perío-
do breve, no superior a diez horas, tomando en consideración los
antecedentes respecto a la conducta y confiabilidad del interno y
las medidas de seguridad que se requieran (artículo 100 del REP),
las que deberán ser estrictamente necesarias, y que básicamente
consisten en la custodia de un gendarme, para que el traslado y
el retorno se realicen sin inconvenientes.
También se concede este beneficio para la realización de dili-
gencias urgentes que requieran de la comparecencia personal del
condenado, la que se ejecutará con custodia y por un lapso no
mayor a seis horas (artículo 101). En este caso quedan compren-
didos todos aquellos asuntos de carácter legal y comercial que no
puedan ser resueltos mediante correspondencia escrita o de otra
forma que no sea la comparecencia personal del condenado. Al
igual que en el caso anterior, atendida la premura de la diligencia,
no se exige informe favorable del Consejo Técnico.
Si bien este permiso se concede condicionado a una necesidad
específica del condenado, la norma señala que, además, se puede
conceder en la calidad de estímulo o premio. (Este es el único
caso del REP en que se considera como tal y no como medida
de tratamiento). Esta modalidad sólo se concederá por el Jefe
de la unidad penal a los internos que, habiendo cumplido un
 Octavio Pino Reyes 19

tercio de su pena privativa de libertad, hayan sido propuestos

por el Consejo Técnico como merecedores de este permiso. Sólo
se concede una vez al año, por un máximo de diez horas y bajo
vigilancia de un funcionario penitenciario.
De igual forma, se podrá otorgar permisos de salida, con cus-
todia, a los internos que ejecuten actividades deportivas, recrea-
tivas o culturales, por el tiempo estrictamente necesario para el
cumplimiento de la actividad requerida. Esta concesión se auto-
riza una vez al año, previo informe del Consejo Técnico (artículo
102).

(ii) Permiso de salida dominical

Es concedido por el Jefe de la unidad y permite salir los días

domingo, sin custodia, por un período de hasta quince horas.
Con este permiso de salida comienza la etapa de preparación
para la excarcelación. Los condenados podrán solicitar esta salida
un año antes del cumplimiento del tiempo mínimo para optar a
la libertad condicional,23 la que será concedida por el Alcaide,
previo informe favorable del Consejo Técnico del establecimiento
penitenciario (artículo 103 del REP).
El Reglamento no establece el motivo por el cual se otorga el
permiso, pero por sus características se desprende que persigue
fortalecer el contacto del condenado con su entorno familiar y
personal, así como probar la confiabilidad de éste y su desenvol-
vimiento en libertad.
Las estadísticas del año 2010 nos muestran que el porcentaje
de ingreso a salida dominical es similar para hombres y muje-
res. Sin embargo llama la atención la diferencia existente entre
23
El artículo 4o del Reglamento de la Libertad Condicional (Decreto 2.442,
D.O. 26.11.1926) señala que tendrán derecho a salir bajo esta libertad quienes
hayan cumplido la mitad de la condena impuesta en sentencia firme, salvo
los casos condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo
con homicidio, violación o sodomía con resultado de muerte, infanticidio y
elaboración o tráfico de estupefacientes, en los que el tiempo a computar será
de dos tercios de lo establecido en la condena.
20 Permisos de salida a los condenados

la cantidad de postulantes y la cantidad de concesiones, lo que

Quebrantado 7,3
demuestra un criterio
Suspendidos 4,6
restrictivo por parte de la autoridad al mo-
mentoRevocados
de autorizar 3,7 la salida dominical, lo que se puede explicar
Egreso a otro 67,5
por el hecho
Egreso a libe
de se trata
5,1
de la primera salida que se concede al
Otro
interno. 7,5
99,9

Tasa de ingreso a permiso de salida dominical según

sexo (enero-septiembre 2010)
20
18
16
14
Porcentaje

12
10
8 15,3%
14,6%
6
4
2
0
Hombres Mujeres
Hombres 92,6
Mujeres 27,9

Hombres Mujeres
Postulantes 8.803 952
Concesiones 1.287 146
Tasa de ingreso ( %) 14,3 15,3
Fuente: Gendarmería de Chile

El siguiente gráfico muestra la alta tasa de cumplimiento del

permiso de salida dominical por parte de los condenados, lo que
debiese servir de antecedente para flexibilizar el actual criterio
restrictivo al momento de autorizar esta salida.
 Octavio Pino Reyes 21

n domicilio/r 0,8
traso en ingre 1
uebrantamien 1,9 Total de egresados de salida dominical a nivel
o reingresa/n 2,1 nacional para el (enero-septiembre 2010)
n programa q 2,1
asistencia/inc 2,3 7% 4%
o pago multa 2,6 7%
5% Cumplidos
tros 2,6
Mal uso del be 2,9 5%
traso en ingre 7 Quebrantados
o especificad 7,5
4%
ecisión de la 13,6 Suspendidos
gresa en esta 17,2
alta/denuncia 17,9 Revocados
alta reglamen 18,5
100 Egreso a otro beneficio

68% Egreso a libertad condicional

Otro

N=1.365. Fuente: Gendarmería de Chile

Una propuesta contenida en el Anteproyecto de Ley de Ejecución

Penal, sugiere transformar la ‘salida dominical’ en una ‘salida se-
manal’, permitiendo elegir el día para acceder a esta salida.24
Este cambio es fundamental, dado que muchos internos que go-
zan de este permiso deben aprovechar su salida para buscar un
trabajo que luego les permita postular al permiso de salida con-
trolada al medio libre. Al disponer el REP que este permiso sólo
se puede conceder el día domingo, restringe considerablemente
las posibilidades de buscar y encontrar un trabajo.

24
Olga Espinoza (2007) agrega que la referencia se sustenta en una pro-
puesta preliminar del Anteproyecto. Los antecedentes de esta propuesta pro-
vienen del trabajo de al Comisión Especial Investigadora de los Problemas
Carcelarios del País de la Cámara de Diputados, que propuso en enero de
1992 la elaboración de una Ley Penitenciaria para resolver, en parte, los pro-
blemas en el sistema penal. El informe de dicha comisión se reproduce en
Domínguez Vial et al. (1993).
22 Permisos de salida a los condenados

(iii) Permiso de salida de fin de semana

Pueden solicitarlo los internos que, durante tres meses continuos,
hayan dado cumplimiento cabal a todas las obligaciones que im-
pone el beneficio de salida dominical. La imposición de este requi-
sito se traduce en el establecimiento de un sistema de concesión
gradual en el que sólo el cumplimiento satisfactorio de un permiso
de salida permite el otorgamiento del siguiente.
Como en los casos anteriores, se plantea la solicitud al Jefe de
Unidad, quien la concederá luego de apreciar el informe favorable
del Consejo Técnico del establecimiento penitenciario respectivo.
La salida se ejecuta desde las dieciocho horas del día viernes hasta
las veintidós horas del día domingo, como máximo (artículo 104),
sin custodia.
Al igual que la salida dominical, lo que se persigue a través de
este permiso es fortalecer los lazos del condenado con su familia
y el resto de la sociedad.
Las estadísticas de 2010, referidas a la salida de fin de semana
demuestran una participación mayoritaria de la población mascu-
lina, disminuyendo significativamente la brecha entre postulantes
y permisos concedidos.

Tasa de ingreso a permiso de salida de fin de semana

según sexo (enero-septiembre 2010)
100
90
80
70
Porcentaje

60
50
92,6%
40
30
20
10 72,9%
0
Hombres Mujeres
 Octavio Pino Reyes 23

Hombres Mujeres
Postulantes 960 122
Concesiones 889 89
Tasa de ingreso ( %) 92,6 72,9
Fuente: Gendarmería de Chile

Total de egresados de salida fin de semana a nivel

nacional (enero-septiembre 2010)
9,1%
12,2%
6,0% Cumplidos

8,3% 4,1% Quebrantados

3,7% Suspendidos

Revocados

Egreso a otro beneficio

Egreso a libertad condicional

Otro
56,6%

N=735. Fuente: Gendarmería de Chile

Al igual que en la salida dominical, las estadísticas de 2010 de sa-

lidas de fin de semana demuestran una alta tasa de cumplimiento
por parte de los condenados que hacen uso de ella.

(iv) Permiso de salida controlada al medio libre25

Las salidas controladas al medio libre constituyen el modelo más

próximo al régimen abierto español. Este permiso constituye una
preparación para la vida en libertad del condenado y autoriza a
25
Corresponde a la llamada ‘salida diaria’ del antiguo Reglamento Carce-
lario contenido en el Decreto Supremo 805 de 30 de abril de 1928.
24 Permisos de salida a los condenados

los internos a salir durante la semana por un período no supe-

rior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a centros
de trabajo, de capacitación laboral o educacional, a institucio-
nes de rehabilitación social o de orientación personal, con el fin
de buscar o ejecutar un empleo, sin custodia. Los internos con-
denados pueden postular seis meses antes de alcanzar el tiempo
mínimo para optar por la libertad condicional. La obtención de
este permiso también está condicionada al informe favorable del
Consejo Técnico. Este permiso puede ejecutarse conjuntamente
con la salida de fin de semana (artículo 105 del REP).
La condición para mantener este permiso es presentar, con la
periodicidad que determine el Jefe del establecimiento, los ante-
cedentes que den cuenta del provecho que reporte el uso de la
salida, tales como contratos de trabajo, certificados de estudio o
capacitación, u otros de similar naturaleza (artículo 106 del REP
y oficio n.◦ 202 de 2005 del Director Nacional de Gendarmería de
Chile).
Las estadísticas del año 2010 referidas a la salida controlada al
medio libre mantienen la tendencia de otorgamiento mayoritario
a la población masculina, con un aumento en la brecha entre
solicitudes y concesiones, en comparación con el permiso de salida
dominical.

Tasa de ingreso a permiso de salida controlada al

medio libre según sexo (enero-septiembre 2010)
100
90
80
70
Porcentaje

60
50
40 78,8%
30 66,7%
20
10
0
Hombres Mujeres
 Octavio Pino Reyes 25

Hombres Mujeres
Postulantes 1.115 126
Concesiones 879 84
Tasa de ingreso ( %) 78,8 66,7
Fuente: Gendarmería de Chile

Las estadísticas del año 2010 siguen demostrando que mayorita-

riamente esta salida es cumplida satisfactoriamente.

Total de egresados de salida controlada al medio

libre a nivel nacional (enero-septiembre 2010)

Cumplidos
21,1%
27,7% Quebrantados

Suspendidos

Revocados
7,8%
Egreso a otro beneficio

8,9% Egreso a libertad

condicional
22,9% Otro
6,5%
5,1%

N=950. Fuente: Gendarmería de Chile

Las estadísticas del año 2011 demuestran que el permiso de salida

que se concede mayoritariamente corresponde a la salida domi-
nical con un 44 %, luego, con un 30 % la salida de fin de semana
y un 26 % la salida controlada al medio libre.
26 Permisos de salida a los condenados

Población condenada que accedió a permisos de

salida según tipo de permiso (2011)

26%
30%

Controlada
Dominical
Fin de semana

44%

N=7.099. Fuente: Gendarmería de Chile

Salvo en los casos indicados para la salida esporádica, ninguna de

las demás salidas se ejecuta con custodia. Por otro lado, la con-
cesión de la salida controlada al medio libre trae consigo mayores
limitaciones, pues exige la concurrencia a espacios determinados,
ya que su objetivo es concederla para facilitar la inserción laboral
y/o educacional, requiriéndose incluso la demostración documen-
tada permanente de que se está cumpliendo ese objetivo.
La norma no hace ninguna mención a la necesidad de que los
profesionales de Gendarmería acompañen, hagan seguimiento o,
en general, brinden apoyo a los condenados en el proceso inicial
de su reinserción. Sin embargo, a juicio de Olga Espinoza (2007),
existe una preocupación en la Institución por introducir tal ele-
mento, materializándose en las regiones donde se instaló el pro-
grama de ‘Fortalecimiento de los Consejos Técnicos y seguimiento
de la Salida Controlada al Medio Libre’,26 donde las asistentes
26
Desde 1997 Gendarmería de Chile aplica un programa cuyo objetivo
específico es fortalecer el rol de los Consejos Técnicos, asegurando el cumpli-
miento de sus funciones en relación con los diagnósticos, intervención, eva-
luación, desarrollo de programas integrales y seguimiento de la población
condenada. Comenzó como un proyecto piloto en 5 regiones y está dirigido
a diagnosticar e intervenir la población condenada con tiempo mínimo pa-
 Octavio Pino Reyes 27

sociales de la unidad penal han podido brindar un acompaña-

miento sostenido a las personas que obtuvieron este beneficio.
Cabe resaltar que el programa “Hoy es mi Tiempo” (cuyo foco se
dirige principalmente a la población que egresa del sistema) du-
rante un año acogió a quienes estaban haciendo uso de la salida
diaria, no obstante, al término de ese año, se restringió el público
objetivo a aquellos que estuviesen con libertad condicional o ya
hubiesen cumplido su pena.
Los condenados a una pena de presidio perpetuo calificado
no podrán postular a los permisos de salida antes señalados, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 bis del Código Penal.
Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas
de seguridad que se requieran, por razones humanitarias, cuan-
do su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontraren en
inminente riesgo de muerte o hubieren fallecido.
Cabe hacer presente que, la libertad condicional no forma par-
te de los permisos de salida, aunque en la escala de espacios de
libertad que concede el Estado, ella se ubica en el paso previo a
la obtención plena de la libertad, inmediatamente después de la
salida controlada al medio libre.27 La justificación de la exclusión
se basa en que los permisos de salida son medidas de tratamien-
to dirigidas a satisfacer necesidades de reinserción social, que se
otorgan a fin de que el condenado, una vez en libertad, sea capaz
de dirigir su vida de conformidad a las leyes. Por el contrario, la
libertad condicional supone un condenado ya resocializado y en
virtud de ello se le permite cumplir la pena en libertad, ya que
no representa un peligro para la seguridad de la sociedad y es por
ello que, a diferencia de los permisos de salida, no está sujeto al
requisito de ausencia de peligro de abuso.
Olga Espinoza (2007), al observar la legislación latinoameri-
ra postular a la salida al medio libre, y a apoyar y facilitar el proceso de
reinserción social, familiar y laboral.
27
A la necesaria correlación que debe existir entre los internos que hacen
uso de permisos de salida y quienes deben ser postulados a libertad condi-
cional, se refiere el oficio n.◦ 139 del Director Nacional de Gendarmería de
Chile del 8 de agosto de 2006.
28 Permisos de salida a los condenados

cana, observa que países como Bolivia (Resolución Biministerial

001/95), Brasil (Ley 7.210/1984, artículos 120 a 146), Colombia
(Código Penitenciario y Carcelario, artículos 146 a 149), Ecuador
(Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, artícu-
los 23 y ss), Perú (Código de Ejecución Penal, artículo 42) y
Venezuela (Ley de Régimen Penitenciario, artículos 69 al 80) re-
conocen la libertad condicional como un beneficio penitenciario
y la incorporan en la etapa siguiente a la salida diaria. En el caso
chileno, a pesar de que no se establece expresamente una relación
de continuidad entre los permisos de salida y esta libertad, para
realizar el cálculo del tiempo para postular a las salidas domi-
nical, de fin de semana,28 y controlada al medio libre, se toma
como referencia la libertad condicional.
Los siguientes cuadros muestran la tendencia 2000-2011, gra-
ficando la diferencia entre la cantidad de solicitudes de permisos
(en general) y la concesión de los mismos, lo que confirma la exis-
tencia de un criterio restrictivo al momento de decidir la conce-
sión del permiso de salida. No obstante lo anterior, cabe destacar
el quiebre de esta tendencia el año 2011, luego del incendio que
afectó a la cárcel de San Miguel.

Total de postulaciones a permisos de salida

Cumplidos 9,1
Quebrantado 6
(2000-2011)
Suspendidos
18000 4,1 15.856
Revocados
16000 3,7 14.148
Egreso a otro 56,6 13.622
14000
Egreso a libe 8,3 11.897 11.670
12000 11.024 10.534
Otro 12,2 9.543 9.729
10000 100
8000
6000 4.897
4000
1.109
2000 101
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Fuente: Gendarmería de Chile

28
Sólo en este caso el vínculo con la libertad condicional no es directo,
pues su acceso se condiciona al buen cumplimiento de la salida dominical.
 Octavio Pino Reyes 29

Total de concesiones a nivel nacional

(2000-2011)
8000 7.099
7000
6000
4.874 5.042 4.688 4.797
5000 4.424
4.088
Cumplidos 21,1 3.505 4.824
4000
Quebrantado 7,8
3000 Suspendidos 8,9
2.134
2000 Revocados 6,5
Egreso a669
otro 5,1
1000
Egreso
67 a libe 22,9
0 Otro 27,7
2000 2001 2002 2003
100 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Nota: Esta cifra de beneficiarios incluye los traslados de condenados con

permisos a otras unidades penales.

Porcentaje de postulaciones aceptadas y

rechazadas a nivel nacional (2000-2011)
100%
90%
80% 34 40 39
56 50 54 50
70%
66 68 60
60%
70 70
50%
40%
30% 66 60 61
44 50 46 50
20%
34 32 40
10%
30 30
0%
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Aceptadas Rechazadas

Fuente: Gendarmería de Chile

Nota: La suma de rechazados y aceptados no entrega el 100 %, porque
existe una categoría denominada “Postulantes no procesados” que no fue
creada por Gendarmería, y por lo tanto, no incluida en este gráfico.
30 Permisos de salida a los condenados

Crecimiento porcentual de concesiones

(2001-2011)
600
562
500

400
Porcentaje

300
219
200 128
100 26 47
3 -14 6 2 1
-19
0

-100
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Fuente: Gendarmería de Chile

Nota: La cifra con la que se calculó el porcentaje de cada año incluye los
traslados de condenados con permisos a otras unidades penales.

(v) Concesión de permisos de salida a mujeres y extran-

jeros

El siguiente cuadro estadístico, correspondiente al año 2010, mues-

tra una diferencia significativa en las tasas de concesión de per-
misos (en general), entre la población masculina y femenina.

Tasa de ingreso a permisos de salida a nivel

nacional según sexo (enero-septiembre 2010)
30
25
Porcentaje

20
15 28,1
10
5 13,1
0
Hombres Mujeres

Fuente: Gendarmería de Chile

 Octavio Pino Reyes 31

Hombres Mujeres
Postulantes 10.878 2.426
Concesiones 3.055 319
Tasa de ingreso ( %) 28,1 13,1
Fuente: Gendarmería de Chile

El siguiente cuadro estadístico demuestra que la diferencia entre

la concesión de permisos de salida a hombres y a mujeres es soste-
nida desde el año 2008 a la fecha. Lo anterior enciende una luz de
alerta por eventuales criterios discriminadores en su concesión.

Tasa de ingreso a permisos de salida según sexo

(2004-2010)
60
50,1
50 43,0 47,0
51,0
40 41,7
Porcentaje

32,7 30,9 31,3

37,6 36,0 Hombres
30
32,2 28,1
29,9 Mujeres
20

10
13,1
0
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Fuente: Gendarmería de Chile

Nota: El año 2010 incluye desde enero hasta noviembre.

Porcentaje de ingresos a permisos de salida según

sexo (2004-2011)
100%
80%
60% 82
89 90 89 90 90 92 88
40%
20%
11 10 11 10 10 8 12 18
0%
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Mujeres Hombres

Fuente: Gendarmería de Chile

32 Permisos de salida a los condenados

N.◦ ingresos
Año Mujeres Hombres
2004 554 4.430
2005 415 3.593
2006 368 3.131
2007 433 3.983
2008 463 4.214
2009 391 4.395
2010 562 4.227
2011 1.290 5.770

Fuente: Gendarmería de Chile

Beneficiados según tipo de permiso y sexo (2011)

100%
324 579 387
80%

60%
Mujeres
40% 1.539 2.546 1.685
Hombres
20%

0%
Salida Controlada al Salida Dominical Salida de Fin de Semana
Medio Libre

Fuente: Gendarmería de Chile.

Nota: Si bien el número de condenados que obtuvieron permisos de salida el
año 2011 ascendió a 7.099, en este gráfico alcanzan los 7.060 ya que hubo 39
casos que no registraban sexo.

En cuanto a los permisos de salida concedidos a extranjeros, los

siguientes cuadros estadísticos demuestran una marcada diferen-
cia entre nacionales y extranjeros, en las tasas de concesión, situa-
ción que, al igual que en el caso de las mujeres, nos debiese llevar
a investigar la existencia de criterios discriminatorios y adoptar
las medidas necesarias para solucionarlos.
A primera vista, y sin que exista una investigación a nivel
nacional sobre el particular,29 podríamos encontrar una explica-
29
La situación que se describe se repite en otras cárceles del mundo. Véanse
Tarzi y Hedges (1990), Rodríguez (2004), Escobar (2010).
 Octavio Pino Reyes 33

ción de la baja concesión de permisos de salida a extranjeros en

uno de los requisitos impuestos por el artículo 110 del REP, a
saber, la exigencia de un “[i]nforme social referido a las posibi-
lidades del interno de contar, de manera cierta, con medios o
recursos de apoyo o asistencia, sean familiares, penitenciarios o
de las redes sociales”, requisito que deja en distintas posiciones a
nacionales respecto de extranjeros, en desmedro de estos últimos,
ya que, evidentemente, los extranjeros probablemente no conta-
rán con las mismas redes familiares o sociales que los nacionales.
Así, pese a lo dispuesto en el artículo 108 –en el sentido de que
los permisos no estarán vedados a los extranjeros– este requisi-
to afecta en su esencia el derecho de los extranjeros a postular
a los permisos de salida, poniendo limitaciones ex ante, lo que
infringe el artículo 19 n.◦ 26 de la Constitución, motivo por el
cual proponemos derechamente que la exigencia no se aplique a
extranjeros.
Asimismo, se debe recordar que en el contexto europeo la
Recomendación n.◦ 82(16) del Comité de Ministros recomienda
facilitar el disfrute del permiso a los extranjeros cuya familia no
resida en el país de cumplimiento.

Total de postulaciones a permisos de salida según

nacionalidad
(2004-2011)
100%
90%
80%
70%
60%
13.465 11.497 10.250 9.753 9.816 9.066 10.784
50% 9.025 Chilenos

40% Extranjeros

30%
20%
10%
1.412 1.399 990 665 610 663 886
0% 296
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Fuente: Gendarmería de Chile

34 Permisos de salida a los condenados

Tasa de ingresos a permisos de salida de

chilenos y extranjeros (2004-2011)
100
Controlada 26
90
Dominical 44
80
Fin de seman 30
70 100 63
Porcentaje

60 51 51
48
50 45 Chilenos
36 38
40 2000 34 34101 33 Extranjeros
27
30 2001 1109
2002 4897 14
20 10
92003 7 14148
6
10 2004 15856
0 2005 13622
2004
20062005 2006
118972007 2008 2009 2010 2011
2007 11024
2008 9543 Gendarmería
Fuente: de Chile
2009 10534
N.◦ postulaciones N.◦ ingresos
Año Chilenos Extranjeros Chilenos Extranjeros
2004 13.465 1.412 4.851 133
2005 11.497 1.399 3.914 94
2006 10.250 990 3.443 56
2007 9.753 665 4.348 67
2008 9.025 296 4.560 111
2009 9.816 610 4.697 85
2010 9.066 663 4.666 176
2011 10.784 886 6.803 296

Fuente: Gendarmería de Chile

Nota: El porcentaje de ingresos de extranjeros y chilenos se calcula en base
al total de postulantes de cada grupo, por eso la suma de los porcentajes no
es 100 %.

Asimismo, y como medida operativa, que no requiere modifica-

ción legal, se recomienda la participación activa de ONG e insti-
tuciones privadas que puedan comprometer el acompañamiento
de extranjeros que puedan optar a la concesión de permisos de
salida y no tengan arraigo familiar o social.
 Octavio Pino Reyes 35

(d) Incumplimientos y quebrantamientos, suspensio-

nes y revocaciones
Como observa Olga Espinoza (2007), al examinar el concepto de
incumplimiento de las condiciones para hacer uso de los permisos
de salida, se puede fácilmente caer en confusión, pues se manejan
dos términos en forma indistinta: el quebrantamiento y el incum-
plimiento.
La revocación o la suspensión del permiso de salida es el efecto
que se producirá en la medida en que se incumpla cualquiera de
las obligaciones fijadas para su disfrute, o si, con posterioridad
a su otorgamiento, se modifican las circunstancias existentes en
el momento de la concesión, de manera tal que ya no resulte
aconsejable que el condenado continúe gozando de él (artículo 99
del REP).
El quebrantamiento de una salida determina la imposibilidad
de postular nuevamente a ellas hasta que se cumpla un tercio del
tiempo restante de cumplimiento (artículo 111). La comisión de
un nuevo delito durante la salida quebrantada supondrá siempre,
en cambio, su revocación y la imposibilidad de volver a gozar de
nuevo permiso en el marco de la condena vigente,30 salvo que sea
absuelto de aquella imputación delictiva (artículo 113).31 Estos
internos deberán cumplir, efectivamente privados de libertad, la
30
Esta privación del derecho a postular a nuevos permisos no se condice
con la finalidad de la pena establecida en el artículo 1◦ del REP, ya que con
ello se priva al condenado de importantes medidas de tratamiento orientadas
a la reinserción social. Así, el otorgamiento o denegación deberán considerar
las circunstancias existentes en el momento de efectuarse la petición, pero no
es conveniente establecer cláusulas generales de exclusión de beneficios.
Cabe hacer presente que, si el condenado que goza de un permiso de salida
comete un nuevo delito dentro del establecimiento penitenciario, no procede-
ría la revocación del mismo, ya que esta hipótesis no queda cubierta por el
artículo 113 del REP ni tampoco constituye una falta disciplinaria de aquellas
que pueden ser sancionadas de esa manera.
31
Lo mismo en el caso de libertad por falta de méritos, revocación de la
resolución que somete a proceso, sobreseimientos temporales o definitivos y
las sentencias absolutorias que restituyan su derecho a postular a beneficios
en las condiciones que poseía antes del nuevo encarcelamiento.
36 Permisos de salida a los condenados

totalidad del saldo de la condena que cumplían cuando se les

concedió el permiso del que gozaban, sin que puedan acceder a
nuevos permisos de salida. Una vez cumplida la condena quebran-
tada podrán postular nuevamente a la concesión de beneficios,
luego de una evaluación minuciosa de parte de la administración
penitenciaria, para verificar si persisten los riesgos de producirse
un quebrantamiento.
La norma a este respecto no proporciona una definición es-
pecífica. Cuando se refiere a la concesión de permisos de salida a
internos que hayan quebrantado o voluntariamente hayan deja-
do de cumplir las condiciones de los permisos, señala que ella se
sujetará a los siguientes criterios reguladores: (i) al reingreso, el
interno tendrá una conducta calificada con la nota mínima;32 y
(ii) cada vez que se presente un interno que haya quebrantado al-
guno de estos beneficios deberá ser recibido en el establecimiento
y se suspenderá o revocará el beneficio según corresponda (ar-
tículo 112).
No obstante, se puede concluir que el incumplimiento de cual-
quiera de las obligaciones o condiciones requeridas para mantener
el permiso, ya sea por acción u omisión, puede provocar la sus-
pensión o la revocación del permiso, dependiendo de la gravedad
de la falta cometida. De esta forma, el incumplimiento se asemeja
a una falta sin efectos jurisdiccionales, es decir, al no seguimiento
de las condiciones establecidas en la concesión de un permiso de
salida.
Por su parte, el quebrantamiento supone conductas de mayor
gravedad, como la fuga o la comisión de un nuevo delito. En tal
caso, sólo se iniciará la acción penal por el quebrantamiento de
condena, es decir, la fuga o no retorno al establecimiento penal,33
32
Esto es de suma importancia, considerando el requisito señalado en el
artículo 110 letra a) del REP ( haber observado muy buena conducta en los
3 bimestres anteriores, ya que se traduce en el establecimiento indirecto de
un plazo adicional de espera o suspensión para solicitar un nuevo permiso.
33
La fuga de un condenado beneficiado con un permiso de salida, pero
que no tiene lugar durante el uso del permiso, no autoriza la revocación
de la medida sobre la base de esta causal. Sin perjuicio de ello, el jefe del
 Octavio Pino Reyes 37

y no así por el incumplimiento de las condiciones establecidas

para recibir el permiso de salida, según lo sanciona el Código
Penal en sus artículos 90 a 92.34
La suspensión del permiso procede cuando quien goza de és-
te, incumple cualquiera de las obligaciones o condiciones que le
fueron impuestas al concedérsele la respectiva salida. El Jefe del
establecimiento evaluará el uso que se haya hecho de la salida
anterior y estará facultado para suspender o revocar el permiso
(artículo 99), dependiendo de la gravedad de la falta cometida
y atendido el principio de proporcionalidad que debe orientar su
decisión.
Cabe hacer presente que la suspensión en España se produce
en los casos en que, antes de iniciarse el disfrute, cambian las cir-
cunstancias que motivaron la concesión (por ejemplo, verificación
de una infracción disciplinaria, o descubrimiento de consumo de
drogas). La suspensión la decide la dirección del centro peniten-
ciario de forma motivada y provisional, lo que se comunica a la
autoridad administrativa o judicial competente para resolver. La
revocación de un permiso en España se produce en los casos en
que un recluso lo aprovecha para quebrantar la condena o para
cometer un nuevo delito. Junto a esta revocación, ese comporta-
miento tiene otros efectos. Por una parte, consecuencias penales,
en la medida en que se abren diligencias por quebrantamiento de
establecimiento podría igualmente revocar el beneficio en virtud de la causal
establecida en el artículo 99 del REP cuando la fuga del condenado sea motivo
para temer que éste, haciendo uso del permiso, no regresará al penal. En este
caso, la fuga importa la modificación de las circunstancias que existieron al
momento de otorgar el permiso de manera tal que ya no resulta aconsejable
que el condenado siga gozando de él.
34
Sin perjuicio de lo anterior, tanto el abuso de la medida (comisión de
un nuevo delito o fuga) como el incumplimiento de las órdenes impartidas
por la autoridad constituyen no sólo supuestos de suspensión y revocación
del permiso, sino que también faltas disciplinarias graves y menos graves,
respectivamente, que traen aparejadas las respectivas sanciones. Siendo así,
se incurre en un abierta infracción al principio non bis in idem, y produce
una instrumentalización de los permisos de salida como medios disciplinarios,
confirmando la percepción de que éstos son premios o recompensas con los
que se favorece o privilegia al condenado.
38 Permisos de salida a los condenados

condena. Por otra parte, consecuencias penitenciarias, ya que si

el recluso se encontraba en 3o grado (régimen abierto), es regre-
sado a 2o grado (régimen ordinario). En ocasiones la conducta se
sanciona también disciplinariamente. Por lo demás, el quebran-
tamiento da lugar a una valoración negativa para la concesión de
ulteriores permisos. Como es evidente, este conjunto de conse-
cuencias jurídicas resulta dudosamente respetuoso del principio
non bis in idem.
En todos los supuestos de suspensión y revocación, las cir-
cunstancias que justifican la causal deberán acreditarse y ponerse
en conocimiento del condenado, quien tendrá derecho a ser escu-
chado. La suspensión o revocación del permiso surtirá efecto una
vez que le sea comunicada.
Las estadísticas en Chile de los siguientes cuadros muestran
una baja y posterior estabilización en los últimos ocho años res-
pecto de los quebrantamientos de todos los permisos de salida,
lo que sugiere su efectividad como medida de tratamiento para
la reinserción.

Número de quebrantamientos de permisos de salida a

nivel nacional (1993-2011)
3000

2.423
2500

2000
2.069 1.892

1500
1.230
1.312 1.080
1000 865
447 528 469
532 517
500 584 319 380 356 337
412
0 264

Fuente: Gendarmería de Chile

 Octavio Pino Reyes 39

Número de quebrantamientos a nivel nacional según tipo de

permiso (1993-2011)
2000 67
2000 1786
2001 669
2002 2134
1800 2003 4874
2004 5042
2005 4088
1600
1483

2006 3505
2007 4424
1400 2008 4688
1270

2009 4797
1200 2010 4824
2011 7099

1000
805

722

800
637

622

610
586

521
600
508
507

470

443
369

400
267

267

251
237

226

224
215

177
175

163
158

156

141
147
142

141

133
120

120
200

117
107

101
92
89

89

70
67

58

46
44

0
0
0
0
1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Salida controlada al medio libre Salida dominical Salida fin de semana

Fuente: Gendarmería de Chile

Porcentaje de quebrantamientos según año y tipo

de permiso (2003-2011)
19
20 18 18
18
15
16 14 14
13 13
14 12 12 12 12
11
12 14 10
12 13 9 9
10
11
8 10 10 7
9
6 8 6
4
2 4
0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Salida controlada al medio libre Salida dominical Salida fin de semana

Fuente: Gendarmería de Chile

Nota: Para calcular quebrantamiento se observó a los condenados que
ingresaron cada año con permiso de salida y se les hizo un seguimiento
hasta el año 2011 para determinar cuántos no se presentaron en alguna
oportunidad a cumplir con el retorno al establecimiento penal.
40 Permisos de salida a los condenados

Número de suspensiones de permisos de salida a nivel

nacional (2000-2011)
160
2000 7 139
140 2001 14 126
125 123
2002 44 117
120 2003 110 110
2004 139 98
100
2005 98 85 85
80
2006 85
2007 85
60 2008 117
44
2009 125
40 2010 126
2011 14 123
20 7

0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Fuente: Gendarmería de Chile

Del siguiente cuadro, que especifica los motivos de suspensión de

permisos de salida, llama la atención el alto porcentaje entregado
a la discrecionalidad de la autoridad penitenciaria (decisión de
la autoridad, no especifica, otros) alcanzando un 23.7 %, lo que
resulta más grave aún al no existir vías de impugnación efectivas.

Motivo de las suspensiones a nivel nacional

(2000-2009)
Falta reglamento interno 18,5%
Falta/denuncia/delito durante uso beneficio 17,9%
Ingresa en estado de ebriedad 17,2%
Decisión de la autoridad 13,6%
No especificado 7,5%
Atraso en ingreso 7,0%
Mal uso del beneficio 2,9%
Otros 2,6%
No pago multa 2,6%
Inasistencia/incumplimiento en trabajo/capacitación 2,3%
Fin programa que justifica beneficio 2,1%
No reingresa/no se presenta 2,1%
Quebrantamiento condena 1,9%
Atraso en ingreso y ebriedad 1,0%
Sin domicilio/redes apoyo 0,8%

0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20

N=616. Fuente: Gendarmería de Chile.

Nota: No existe información de los últimos años.
 Octavio Pino Reyes 41

Los siguientes cuadros muestran la baja tasa de revocaciones y

quebrantamientos por parte de los condenados que hacen uso de
estas salidas.

Número de revocaciones de permisos de salida a nivel

2000 8 nacional (2000-2011)
450 2001 38 410
400 2002 151
326 339 329
350 2003 321
321 312
2004 326 286
300
2005 286 221 231
250
2006 221
200 151 339
2007
150
2008 410
100 200938 312
50 8 2010 329
0 2011 231
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Fuente: Gendarmería de Chile

Cantidad de quebrantamientos de permisos de

salida a nivel nacional (2000-2009)
1600 1426
1345
1400 1221 1234
1200
1000
903 760
800 675
Hombres 544 14,6 487
600
Mujeres 15,3
400
200 74
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

N=8.669. Fuente: Gendarmería de Chile

Los últimos cuadros estadísticos, nos confirman que mayoritaria-

mente los permisos de salida son cumplidos de forma satisfacto-
ria. Esta evidencia empírica debiese ser conocida por la autoridad
penitenciaria a fin de flexibilizar los criterios de concesión.
42 Permisos de salida a los condenados

Egresados de permisos de salida según tipo

de egreso (2011)
5%
3%

25%

Revocados
Suspendidos
Terminados
Libertad Condicional

67%

N = 3.600. Fuente: Gendarmería de Chile

Egresados de permisos de salida según tipo de

egreso y permiso (2011)
1.600
1.366
1.400

1.200
1.009
1.000 871
800 Revocados
Suspendidos
600
Terminados
400

200 115
62 48 51 54 24
0
Salida Controlada al Salida Dominical Salida de Fin de
Medio Libre Semana

N = 3.600. Fuente: Gendarmería de Chile

 Octavio Pino Reyes 43

3. Conclusiones
Teniendo presente la desprotección que sufren nuestros conde-
nados privados de libertad, sólo podemos concluir la necesidad
urgente de legislar en la materia, estableciendo un mecanismo efi-
ciente de tutela de los derechos y una magistratura especializada.
El análisis comparado reafirma la urgencia de crear una ley de
ejecución de penas, acorde con los requerimientos de un Estado
democrático, que garantice los derechos de los condenados, en el
marco de un debido proceso, con una judicatura especializada,
derecho a defensa y posibilidades de impugnación judicial.
La mayoría de los países occidentales contempla la posibi-
lidad de impugnar, ya sea por vía administrativa o judicial la
decisión que deniega la concesión de un permiso de salida. Frente
a eso, en Chile no se estaría cumpliendo con el artículo 25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos que establece la
protección judicial efectiva, mediante un recurso sencillo y rápi-
do. Asimismo, resulta fundamental la creación de la figura del
juez de ejecución penitenciaria, la que no existe en Chile, donde
la ejecución de la pena escapa al debido proceso y queda entre-
gada a un organismo administrativo, Gendarmería de Chile, que
es el mismo encargado de la custodia, tratamiento, disciplina, y
beneficios de los privados de libertad.
Considerando la experiencia comparada, es necesario incorpo-
rar una normativa garantista, que reconozca el estatus especial
del condenado y permita el control permanente de un juez de
ejecución penal sobre el proceso de concesión de los permisos de
salida y sobre las demás materias de la ejecución de la pena, lo
que haría que el sistema penitenciario chileno se ajustara a los
estándares internacionales de acceso a la justicia.
Asimismo, se debe promover la ampliación, a todos los bene-
ficiarios, del programa de acompañamiento a los condenados que
egresan con un permiso de salida, extendiendo el Programa de
Fortalecimiento de los Consejos Técnicos y seguimiento de la Sa-
lida Controlada al Medio Libre a todas las unidades penales del
44 Permisos de salida a los condenados

país, de forma tal que se facilite la integración laboral, familiar,

educacional y social de los internos, mediante la ampliación de la
dotación de profesionales y el acompañamiento de quien egresa
con un permiso de salida.35
Del mismo modo, es necesario promover la evaluación de pro-
cesos, resultados e impacto de los permisos de salida en la reinser-
ción social del individuo, la que no debe limitarse a solo medir la
reincidencia delictual una vez que la persona egresa de la cárcel,
sino que debe dirigirse a valorar las condiciones y grados de in-
serción logrados, identificando buenas prácticas, potencialmente
replicables.
También, se deben difundir los procedimientos, medios de im-
pugnación, criterios de selección y resultados, así como también
los recursos económicos disponibles, con el objeto de que las prác-
ticas institucionales se ajusten a modelos óptimos de gestión y
eficiencia, respondiendo a los estándares internacionales de tra-
tamiento de los reclusos, e impactando positivamente en las po-
líticas de seguridad ciudadana.
En esta investigación hemos planteado ciertas mejoras al fun-
cionamiento actual en la concesión de los permisos de salida, tan-
tos en ámbitos de calidad, procesos, producto, económicos y de
resultados. Asimismo, hemos establecido algunas líneas de medi-
ción que pueden servir para la construcción de bases.
Luego, hemos señalado la necesidad de crear indicadores de
resultado, que hasta la fecha no se han medido, ya sea por falta
de recursos físicos o humanos o porque en la actualidad los pro-
cesos y procedimientos que se realizan para concretar las diversas
35
Al respecto, destacable resultan el programa piloto de reinserción post-
carcelaria “Volver a Confiar”, diseñado por el Centro de Estudios de Seguri-
dad Ciudadana del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile,
y su guía metodológica, Manual de Preparación para el Egreso de la Cárcel,
la que incorpora una descripción detallada de los talleres a realizar al inte-
rior de los recintos carcelarios, para favorecer y acompañar en el retorno a
la libertad. Por otro lado, actualmente el Programa de Fortalecimiento de
los Consejos Técnicos, se desarrolla en siete regiones (ocho establecimientos
cerrados, seis Centros de Reinserción Social y el Centro de Readaptación
Abierto Manuel Rodriguez).
 Octavio Pino Reyes 45

actividades no los contemplan.

Algunas de las propuestas que hemos realizado en este tra-
bajo, y que sería útil medir en una primera instancia y en forma
gradual, se enmarcan en los siguientes aspectos:

1. Aumentar el número de concesiones de salida dominical, de

salida de fin de semana, y de salida controlada al medio
libre.

2. Disminuir el quebrantamiento de salida dominical, de salida

de fin de semana, y de salida controlada al medio libre.

3. Disminuir la brecha de concesiones existentes entre hombres

y mujeres, y entre nacionales y extranjeros.

La medición de los aspectos señalados permitiría: alcanzar ma-

yor transparencia en el proceso de concesión de los permisos de
salida; establecer una línea base y grupos de comparación pa-
ra la medición de reincidencia entre aquellos que han gozado de
permisos de salida y aquellos que no; corregir las prácticas dis-
criminadoras en el proceso de concesión; y, en definitiva, tomar
decisiones de política criminal basadas en evidencia empírica y
no en sensaciones temporales.
Por último, el desarrollo de esta investigación ha evidenciado
problemas concretos que se materializan en prácticas discrimi-
nadoras, que no han sido suficientemente estudiadas, y que no
pudieron ser abordadas en esta investigación por escapar a los
objetivos de la misma, pero que sin duda constituirían un re-
levante aporte al desarrollo del procedimiento de concesión de
permisos de salida, de acuerdo a los estándares ya comentados.
En este sentido, sugerimos investigar a la luz de las estadísti-
cas:

a) la eventual existencia de criterios discriminadores en la con-

cesión de permisos a hombres y mujeres, que expliquen el
bajo porcentaje de mujeres en relación a hombres, y
46 Permisos de salida a los condenados

b) la eventual existencia de criterios discriminadores en la con-

cesión de permisos a nacionales y extranjeros, que expliquen
el bajo porcentaje de éstos en relación a aquellos.

Referencias bibliográficas

Consejo para la Reforma Penitenciaria (2010). Recomendaciones para una

Nueva Política Penitenciaria, Santiago.
Cordero Quinzacara, Eduardo (2009). El control jurisdiccional de la actividad
de la administración penitenciaria: Informe en derecho. Defensoría Penal
Pública, Santiago.
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 109

2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

Requerimiento de  inaplicabilidad  por  inconstitucionalidad

presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa
RESPECTO DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DE LA LEY
Nº 18.216 Y DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 17 B DE LA LEY
Nº 17.798. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. SISTEMA DE
PENAS APLICABLES.

Hechos

Se dedujo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto

del artículo 1º, inciso segundo, de la Ley Nº 18.216, que Establece Penas Sus-
titutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad y del artículo 17 B,
inciso segundo, de la Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas. Tribunal acoge
el requerimiento respecto del primer precepto impugnado, pero se rechaza la
impugnación del artículo 17 B, inciso segundo, de la ley Nº 17.798.
Antecedentes del fallo:
Tipo: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (acogido)
Rol: 3062-2016, de 27 de marzo de 2017
Partes: José Francisco Gutiérrez Gamboa
Ministros: Sr. Carlos Carmona Santander, Sr. Iván Aróstica Maldonado,
Sr. Gonzalo García Pino, Sr. Domingo Hernández Emparanza, Sr. Juan José
Romero Guzmán, Sra. María Luisa Brahm Barril, Sr. Cristián Letelier Aguilar,
Sr. Nelson Pozo Silva y Sr. José Ignacio Vásquez Márquez

Doctrina

I. Que la individualización judicial de la pena es la adecuación de ésta a las

condiciones del sujeto sobre quien recae, por estimarse que sólo de esa forma
puede la pena, como entidad, cumplir su finalidad reeducadora y correctiva.
No debemos olvidar que el legislador realiza un juicio de valor-disvalor sobre
el derecho ofendido. En cambio, la individualización judicial, por su parte,
consiste en adecuar la pena a cada figura delictiva básica, y después la mi-
tiga o agrava según la racionalización o compensación racional prevista en
los artículos 65 a 69 del Código Penal. En el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto, los criterios de individualización de la pena deben someterse
también a un juicio de proporcionalidad en concreto, es decir, determinar si

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Jurisprudencia 2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el
juez dentro del marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata,
por tanto, de la apreciación de las circunstancias concretas que permiten
considerar la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena
conforme a esta gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse
necesariamente con la gravedad del delito completo que se somete a su jui-
cio, siendo, por tanto, desproporcionada si es que no se corresponde con la
gravedad del delito concretamente imputado. (Considerandos 37 y 38)
II. El establecimiento del sistema de penas aplicables luego de acreditarse el
hecho punible y la participación del imputado, no puede estar separado del
sistema penal general, en tanto ambos forman parte del ius puniendi esta-
tal. Esto quiere decir que el Derecho penal no tiene una teoría de la pena
que le sea propia, aunque parezca asombroso. A veces la pide prestada al
Derecho administrativo y en otras ocasiones al Derecho civil, sin perjuicio
de combinaciones que por lo general llevan a producir un discurso penal que
se identifica con el discurso de coerción tutelar. (Considerando 40)
III. El principio de humanidad, derivado de la dignidad humana, es un presu-
puesto del principio de proporcionalidad, y este último permite concretar las
consecuencias de aquella en relación con las penas asociadas a la comisión
de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales
principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contri-
buir a su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica
desplieguen un efecto preventivo general de carácter positivo y tengan un
significado utilitarista, además del fundamento axiológico de los principios
antes referidos. (Considerando 43)
IV. Que en relación a la resocialización como un imperativo constitucional, que
no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento, a partir del
propio artículo 1º de la Constitución al establecer el principio de la dignidad
de la persona, también, en segundo término no pueden excluirse los efectos
preventivos generales de la pena, sino que, a lo sumo los debilita de forma
difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa de forma
preventiva general. Criterio que recoge la opinión de Claus Roxin. (Tratado
de Derecho Penal, 4ª Edición, Madrid, 2006, § 3, nm. 41). (Considerando
44)
V. Que, por su parte, en el ámbito de la suspensión de la ejecución y prevención
de la pena como limitación significativa de su eficacia preventiva general,
en la medida en que limita la expresión del desvalor que la mayoría atribuye
al delito cometido y la correspondiente afirmación de los valores y principios
que se asocian al Derecho penal de un Estado de Derecho, la inexistencia de
un riesgo claro y significativo, tanto de su reiteración como de una efectiva
afectación de bienes jurídicos, lleva aparejado la infracción al principio de
proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad

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 Requerimiento de  inaplicabilidad  por  inconstitucionalidad
presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa

del delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la deter-

minación de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este
dato al decidir sobre la suspensión de su ejecución. (Considerando 45)
VI. Que la ausencia de peligrosidad criminal del sujeto pasará a ser relevante
para determinar las condiciones de cumplimiento de la pena, obviamente
de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria respectiva. Por
ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la ejecución de
la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas alternativas
y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión.
(Considerando 46)
VII. Que refleja un tema de relevancia constitucional el análisis que se ha
efectuado sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la
sustitución de una pena original por otra en el artículo 1º, inciso segundo,
de la ley Nº 18.216, en la medida que dicha disposición legal restringe
considerablemente la operación de la individualización de la pena por
parte del sentenciador, produciendo la conjunción de dos enunciados, uno
de los cuales es la negación del otro, generándose una contradicción que
vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la cual debe acogerse
la posición expuesta por la requirente, sólo en lo que refiere a la primera
impugnación formulada, en la forma que se señala en la parte resolutiva de
esta sentencia. (Considerando 47)
Cita online: CL/JUR/1299/2017
Normativa relevante citada: Artículos 65 a 69 del Código Penal; 1º de la
Constitución Política de la República; 1º de la ley Nº 18.216; 17 B de la ley
Nº 17.798.

Síntesis Tribunal Constitucional

Se acoge el requerimiento, en lo que respecta al artículo 1º, inciso segundo, de

la ley Nº 18.216. Se rechaza la impugnación al artículo 17 B, inciso segundo, de
la ley Nº 17.798.
Hay disidencias y votos particulares.

I. Artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 18.216

Se declara inaplicable en la gestión pendiente, por mayoría de votos. El esta-
blecimiento del sistema de penas aplicables luego de acreditarse el hecho punible
y la participación del imputado, no está separado del sistema penal general, en
tanto forman parte de un único ius puniendi estatal. En nuestro país, donde se ha
adoptado un sistema penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius

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Jurisprudencia 2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

puniendi estatal, sino que también proscribe el uso abusivo de la potestad punitiva.
En tal sentido, la finalidad de castigar estos ilícitos está relacionada con el uso del
arma o, a lo menos, que exista un peligro real e inminente que dicho uso implique
una vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro concreto al que ese
uso esté asociado a la comisión del ilícito, circunstancias todas que, a partir de la
historia fidedigna de la ley, impliquen un elemento gravitante en la punibilidad
de la acción. Es del caso ponderar que el principio de humanidad, derivado de la
dignidad humana, es presupuesto del principio de proporcionalidad, y este último
permite concretar las consecuencias de aquélla en relación con las penas asociadas a
la comisión de un delito. Es más, tanto el reconocimiento o aceptación social de tales
principios, expresión del carácter democrático del Estado, además de contribuir a
su fundamentación, comporta que su vigencia y afirmación simbólica desplieguen
un efecto preventivo general de carácter positivo y tengan un significado utilitarista,
además del fundamento axiológico de los principios antes referidos. En relación a
la resocialización como imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido
donde sea posible su cumplimiento, a partir del propio artículo 1º de la Constitu-
ción que establece el principio de la dignidad de la persona, también, en segundo
término, no pueden excluirse los efectos preventivos generales de la pena, sino
que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable, pues también una
pena atenuada actúa de forma preventiva general. Por su parte, en el ámbito de la
suspensión de la ejecución y prevención de la pena como limitación significativa de
su eficacia preventiva general, en la medida en que limita la expresión del desvalor
que la mayoría atribuye al delito cometido y la correspondiente afirmación de los
valores y principios que se asocian al Derecho penal de un Estado de Derecho, la
inexistencia de un riesgo inminente y significativo, tanto de su reiteración como de
una efectiva afectación de bienes jurídicos, lleva aparejado la infracción al principio
de proporcionalidad. No obstante lo razonado, la relevancia de la gravedad del
delito cometido tiene un efecto concomitante o confluyente con la determinación
de la duración de la pena, y la necesidad de valorar también este dato al decidir
sobre la suspensión de su ejecución. La ausencia de peligrosidad criminal del
sujeto pasará a ser relevante para determinar las condiciones de cumplimiento de
la pena, obviamente, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penitenciaria
respectiva. Por ello, resulta indispensable asociar los efectos criminógenos a la
ejecución de la pena, en principio, el saldo preventivo global de las distintas alter-
nativas y, en su caso, el principio de proporcionalidad que justificará la suspensión.
Así, refleja un tema de relevancia constitucional el análisis que se ha efectuado
sobre la entidad, naturaleza y modalidad que ha adquirido la sustitución de una
pena original por otra en el artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 18.216, en la
medida que esa disposición legal restringe, considerablemente, la operación de la
individualización de la pena por parte del sentenciador, produciendo la conjunción
de dos enunciados, uno de los cuales es la negación del otro, generándose una

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presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa

contradicción que vía interpretación no resulta posible obviar, razón por la cual
debe acogerse la posición expuesta por la requirente, sólo en lo que refiere a la
primera impugnación formulada.

II. Artículo 17 B, inciso segundo, de la ley Nº 17.798.

Se rechaza por mayoría de votos

El precepto contenido en el artículo 17 B de la Ley Nº 17.798, de Control de

Armas, modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez
a graduar ésta en concreto, dentro de los límites mínimos y máximos establecidos
por el legislador. En principio, el legislador tiene primacía para efectuar decisiones
de política criminal (STC Rol Nº 825), si se mantiene dentro de los límites cons-
titucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos
inhumanos y degradantes). Su carácter conforme con la Constitución Política,
en la gestión pendiente, viene determinado por las siguientes características: La
Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección
de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no una
norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y
“tenencia” de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el
“porte” de armas, siendo una norma que atribuye una finalidad constitucional y
refleja un marco de competencias para su obtención. Analizado así, la normativa
impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que no
hay excepciones a la expresión “ninguna persona” puede poseer o tener armas al
margen de una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanis-
mos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el
uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más
allá de las excepciones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte. El precepto
impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de
la pena a aplicar. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo
que restringe más exactamente es el marco penal y no la individualización judicial
de la misma. De este modo, si bien en la práctica se aplicará una pena más severa,
no puede concluirse que este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez
aún está facultado de aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes del caso
concreto, en relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que
siempre ha aplicado. No hay una disminución del juicio de culpabilidad judicial ni
afectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al
legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución, así como las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio
de culpabilidad. Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes
y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad.
Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la

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Jurisprudencia 2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el principio de dignidad hu-
mana (artículo 1º, inciso 1º, de la Constitución), que está en la base del principio
de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le
impida o permita acceder a una pena sustitutiva. No hay infracción al principio de
proporcionalidad ni a la igualdad. Las medidas que modifican la individualización
judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicación de las sanciones que
realmente configuró el legislador, siendo idóneas a ese propósito. Esta idoneidad
debe verificarse en el marco de las finalidades constitucionalmente legítimas que
lo permiten, siendo el control de armas una razón constitucional habilitante para
aproximar las penas potenciales a las reales. Opción por el carácter retributivo de
la pena. Resulta claro que la sociedad, por medio de los canales institucionales,
tiene derecho a ejercer el ius puniendi priorizando el efecto retributivo, como
reafirmación de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre
los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una res-
puesta única respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines
de la pena. Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto
no se transgredan derechos humanos fundamentales –lo que en el caso concreto
no acontece–, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada,
priorizar o anteponer al efecto el ya anotado efecto retributivo de la sanción penal.

Constitucionalidad de las normas que impiden la aplicación

de penas sustitutivas a las penas privativas de libertad

Guillermo Silva Olivares

Universidad de Chile

La decisión comentada se refiere a un requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1º de la ley Nº 18.216
y del inciso segundo del artículo 17 B de la ley Nº 17.798. Ambas disposiciones
establecen modificaciones1 –al modo de casos de excepción– a las reglas generales
sobre determinación de la pena: la primera enumera varios tipos penales respecto
de cuya comisión a título de autoría se elimina la facultad judicial de sustituir la
pena privativa de libertad por alguna de las modalidades enumeradas en el inciso
primero del artículo 1º de la misma ley; la segunda cancela la aplicabilidad de las
reglas generales del Código Penal [en adelante: CP] sobre valoración y aplicación
de circunstancias modificatorias de la responsabilidad (arts. 65 a 68), dejando

1  Establecidas por la ley Nº 20.813, que modificó ambos cuerpos normativos.

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 Requerimiento de  inaplicabilidad  por  inconstitucionalidad
presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa

abierto a este respecto el marco penal abstracto para la individualización judicial,

de no concurrir otros factores de determinación. Respecto de ambas, se reclama
en base a una eventual vulneración de los principios constitucionales de no discri-
minación e igualdad ante la ley (arts. 1º y 19 Nº 2 de la Constitución Política [en
adelante: CPR]) y proporcionalidad (art. 19 Nº 3, inciso 6 CPR), en concreto para
el caso de quien cometa a título de autoría un delito de porte ilegal de arma de
fuego y municiones (art. 9º en relación al art. 2º, ambos de la ley Nº 17.798) y que
eventualmente pueda contar con la atenuante del art. 11 Nº 6 CP (“irreprochable
conducta anterior”).
(In)constitucionalidad del artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 18.216. La
decisión del Tribunal Constitucional [en adelante: TC] para acoger la inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad de esta disposición (en especial: considerandos 37º y
siguientes) se basa en la premisa correcta que sólo la pena (concretamente impuesta)
que se corresponde con la gravedad del delito satisface el principio de proporcio-
nalidad y sólo así la pena “cumple su finalidad”. Sin embargo, la argumentación
que supuestamente se asienta sobre esta premisa la termina desvirtuando. Por
un lado, la decisión de mayoría asume que la disposición en cuestión impone una
limitación a la individualización judicial de la pena que no guarda proporción con
el fin preventivo perseguido por el tipo penal. Esta finalidad estaría “relacionada
con el uso del arma o, a lo menos, [con] que exista un peligro real e inminente que
dicho uso implique una vulneración de un bien jurídico protegido o un peligro
concreto al que ese uso esté asociado a la comisión del ilícito” (considerando 42º).
De este modo, la decisión de mayoría del TC parece basar su argumentación en un
rechazo de la caracterización del delito de porte ilegal de arma de fuego como uno
de peligro abstracto, pese a la insistencia legislativa en lo contrario.2
Este dato es importante para entender la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del TC, pues para la supuesta vulneración del principio de
proporcionalidad sería esencial “la inexistencia de un riesgo claro y significativo,
[...] de una efectiva afectación de bienes jurídicos” (considerando 45º). Luego, el
argumento que busca construir la falta de proporcionalidad se completaría con la
“limitación significativa” de la “eficacia preventiva general” de la pena que trae

2  Véase el inciso primero del mismo artículo 74 B de la ley Nº 17.798, que establece una

solución de concurso real entre los delitos que se cometen empleando las armas ahí señaladas
y, entre otros, el delito de porte ilegal de arma de fuego, por la vía de hacer aplicable el artículo
74 CP. Con esta solución la ley Nº 20.813, que como ya se dijo introdujo el art. 74 B a la Ley de
Control de Armas, buscaría reafirmar el carácter de delito de peligro abstracto “puro” del porte
ilegal de arma de fuego. La similitud manifiesta entre los artículos 74 B inciso segundo de esta ley
y el 449 inciso primero y regla 1º CP, referido a delitos contra la propiedad, en cuanto modifican
el régimen general de determinación de la pena en atención a circunstancias modificatorias, no
parece ser coincidencia.

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Jurisprudencia 2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

aparejada la imposibilidad de imponer penas sustitutivas, sumado a que estas

modalidades satisfarían de mejor manera el principio de resocialización (conside-
randos 44º a 46º).
La línea argumentativa seguida por la decisión de mayoría del TC genera
algunas confusiones y dudas. En primer lugar, no ofrece una explicación clara
sobre la relación entre la manera como entiende el sentido o las razones que
justifican la punibilidad del porte ilegal de arma y la crítica en materia de pro-
porcionalidad. La razón de punibilidad de estos delitos, argumenta el Tribunal,
estaría siempre relacionada con la lesión o puesta en peligro concreta de bienes
jurídicos (individuales) por medio de su uso. De esto parece desprenderse, como
ya se dijo, que el Tribunal no considera el porte ilegal de arma de fuego como un
delito de peligro abstracto como modalidad de menoscabo de algún bien jurídico
colectivo. La llamada de atención de la segunda parte de la decisión principal del
TC (referida a la constitucionalidad de la aplicación del art. 17 B, inciso segundo
de la ley Nº 17.798), de que la propia Constitución en su artículo 103 reconocería
como bien jurídico digno de protección al control de armas para la protección de la
seguridad pública, parece contradecir esta postura. ¿Cómo entender, entonces, la
decisión del voto de mayoría en esta parte? El argumento adolece de una suficiente
fundamentación de su postura que permita relacionar este punto con un análisis
de proporcionalidad.3 En efecto, la identificación del bien jurídico protegido y de
la modalidad de menoscabo, por ejemplo, permite llevar adelante de mejor mane-
ra un “test” de proporcionalidad al comparar la penalidad aparejada a distintas
formas delictivas similares.
La segunda parte de la argumentación del TC se basa en la idea de que las penas
sustitutivas sirven de mejor manera al principio de resocialización que las penas
privativas de libertad, y que la restricción de su aplicación resultaría desproporcio-
nada e inequitativa (considerandos 21º a 26º). En concreto, el “objetivo esencial”
que tendría la pena “de propender tanto a la prevención general del delito como a
su prevención particular” no se vislumbraría “en el cumplimiento efectivo de una
pena de restricción total de la libertad de una persona que no tiene antecedentes
penales”, por lo que, a juicio del TC, “sólo se aviene con los derechos esenciales
del requirente, la imposición de una sanción que efectivamente propenda a su

3  Podría argumentarse que el TC está, en realidad, interesado en llevar a cabo una proble-

matización de la legitimidad de la norma de comportamiento que prohíbe la posesión o porte de

arma, en relación con su estrategia preventiva de protección de un bien jurídico determinado.
Es decir, que se trate de una objeción a la proporcionalidad prospectiva del delito en cuestión y,
secundariamente, a la penalidad que trae aparejada. Pero el TC no pone en entredicho en este
sentido la constitucionalidad de la norma de comportamiento del art. 9º de la ley Nº 17.798, sino
que se trata de la constitucionalidad de una norma de sanción o secundaria que limita la facultad
judicial de imponer penas sustitutivas.

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 Requerimiento de  inaplicabilidad  por  inconstitucionalidad
presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa

resocialización, menos lesiva de su dignidad humana y que equilibra las funciones

y objetivos de las penas” (considerando 31º). Al menos dos puntos pueden aquí ser
cuestionados. Primero, la idea de que la resocialización, expresión de la prevención
especial, sea entendida al modo de un “imperativo constitucional” que se despren-
dería sin más del principio de dignidad de la persona incluido en el art. 1º CPR.
Que una pena deba respetar la dignidad de una persona y no constituir un castigo
cruel, inhumano o degradante debería ser presupuesto de toda pena legalmente
impuesta y en ningún caso patrimonio teórico exclusivo de la tesis resocializadora.
Segundo, que el argumento de trato desigual y desproporcionado se haga depender
del hecho que el imputado no cuente con antecedentes penales. Aquí ya no se trata
de llamar la atención sobre la concurrencia de una circunstancia atenuante (de
irreprochable conducta anterior), sino de calificar al autor como una persona no
peligrosa, siguiendo la lógica de la ley Nº 18.216, que le otorga gran relevancia a
los antecedentes personales del autor (su no reincidencia) para la declaración de
procedencia de las penas sustitutivas. Como salta a la vista, cabría preguntarse si
este mismo fundamento no sería, a su vez, susceptible de una crítica de acuerdo
a los principios constitucionales de igualdad ante la ley o de no discriminación.
En definitiva, la decisión de mayoría muestra que los argumentos reseña-
dos buscan impugnar la constitucionalidad del art. 1º, inciso segundo de la ley
Nº 18.216, mediante argumentos de corte preventivos que –con independencia
de su razonabilidad– distan mucho de configurar un test de proporcionalidad
suficiente para hacer caer la constitucionalidad de su aplicación al caso concreto
por tratarse de un caso de tratamiento desigual y arbitrario. Un buen punto de
partida para responder a la pregunta si estamos frente a un caso de trato desigual
es construir un argumento de proporcionalidad que permita constatar que en
casos de comisión de delitos (con circunstancias) semejantes, se imponen castigos
diferentes en razón de motivos que no dicen relación con la gravedad del delito
cometido.4 Esta comparación de penas, en el sentido de lo que Von Hirsch llamó
proporcionalidad ordinal, se basa en la idea de que los castigos más severos expresan
un mayor grado de desaprobación, por lo que sólo es posible imponerlos en casos
en que la realización delictiva es realmente más grave.5 Los criterios de proporcio-
nalidad ordinal también pueden jugar un papel importante para comparar penas
sustitutivas y penas privativas de libertad.6
Con todo esto no estoy afirmando que la disposición impugnada (e, incluso, la
alta penalidad que establece el art. 9º de la ley Nº 17.798) no adolezca de problemas

4  HIRSCH, Andrew von, Censurar y Castigar (Madrid: Trotta, 1998), pp. 45 y ss.
5  Lo
importante es que la proporcionalidad ordinal es relativa en el sentido que exige de una
comparación entre diversos delitos y circunstancias semejantes del sistema penal.
6  Véase HIRSCH, ob. cit., pp. 102 y ss.

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Jurisprudencia 2. Tribunal Constitucional - Derecho Penal

de proporcionalidad, o que se trate de una buena medida legislativa. Sólo he anotado

algunas dudas sobre la forma en cómo se configuró la decisión de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, en especial, en lo relativo a la supuesta utilización del
principio de proporcionalidad, pues se mezclan varios argumentos diferentes de
manera imprecisa y sin una fundamentación contundente.
Constitucionalidad del artículo 17 B, inciso segundo, de la ley Nº 17.798. El set
de normas cuya aplicabilidad cancela (por especialidad) este artículo se refiere a
aquella parte del sistema general de determinación legal de la pena del CP que
regula la valoración y efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabi-
lidad penal. Como consecuencia de la modificación, la concurrencia de atenuantes
y/o agravantes no ha de ser tomada en cuenta para la alteración (y concreción) del
marco penal abstracto que la ley asigna a los delitos que ella enumera. Es decir,
para el caso del porte ilegal de arma de fuego, conminado con una pena privativa
de libertad constituida por un solo grado de presidio menor en su grado máximo,
concurriendo o no circunstancias modificatorias, ha de imponerse una pena que
va entre los tres años y un día a los cinco años de privación de libertad. Dentro de
ese marco el juez deberá utilizar los criterios generales de individualización judicial
de la pena: el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
La decisión de mayoría respecto a este punto enfatiza que el efecto de la apli-
cación del artículo 17 B tiene lugar en materia de determinación legal y no de
individualización judicial de la pena. Es correcto que el legislador, en uso de su
prerrogativa y legitimidad democrática, desestima algunas reglas de determinación
que prefiguraban (alterando y/o concretando) el marco penal dentro del cual luego
el juez debe individualizar la pena. De no concurrir otro factor de determinación
de la pena, el juez puede entonces desarrollar esta tarea de individualización a lo
largo de todo el espectro del marco penal abstracto. Que el juez ya no cuente en
esta actividad de concreción con las directrices que pueden extraerse del conjunto
de reglas contenidas entre los artículos 65 a 68 bis CP –por ejemplo, el mayor
peso específico de las atenuantes frente a las agravantes–, si bien puede abrir otro
flanco de crítica a la legislación comentada, difícilmente puede admitirse por sí
mismo como un argumento en favor de su inconstitucionalidad. El tribunal sigue
estando sometido al deber de fundamentar su decisión condenatoria, también en
lo concerniente a su apreciación de circunstancias modificatorias, no obstante, esto
sea una práctica no siempre observada por nuestros tribunales.7
Por otro lado, el artículo 17 B de la ley Nº 17.798 impide la alteración del marco
penal abstracto. En relación con nuestro caso concreto, es decir, con el art. 9º de

7  Una mención expresa en el art. 342 del Código Procesal Penal (como sí existe en el inciso

final del art. 343) podría ser un buen primer paso para contrarrestar esta situación.

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 Requerimiento de  inaplicabilidad  por  inconstitucionalidad
presentado por José Francisco Gutiérrez Gamboa

la misma ley, el art. 17 B elimina indirectamente una facultad propia de la indivi-

dualización judicial: la posibilidad de aplicar la mayoría de las penas sustitutivas
a la pena privativa de libertad, pues el marco penal que establece el art. 9º como
mínimo –3 años y un día de presidio menor en su grado máximo– no podrá verse
alterado “hacia abajo”.8 Así, por ejemplo, el art. 17 B cerraría de inmediato la
puerta a la posibilidad de acceder a la aplicación de –suponiendo la concurrencia
del resto de sus requisitos– la remisión condicional o de la libertad vigilada simple,
también para el caso en que concurran dos o más atenuantes o una atenuante muy
calificada. La pregunta, entonces, se reconduce nuevamente al problema de si negar
legislativamente (ahora de manera indirecta) la procedencia de penas sustitutivas
implica un tratamiento arbitrariamente desigual o la vulneración del principio
de proporcionalidad. Al respecto me remito a lo señalado en el punto anterior.

8  Aquí vale la pena llamar la atención nuevamente sobre la similitud de este caso, mutatis

mutandis, con la regla contenida en el artículo 449 CP respecto a, por ejemplo, el autor de un
delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, quien no podría optar tampoco a la
libertad vigilada intensiva.

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