CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASIFICACION
 derechos reales: sobre cosa total o parcialmente propia.-

 derechos reales: sobre cosa ajena (y a su vez los derechos reales sobre cosa ajena se
clasifican en:)

1. derechos reales de disfrute.-

2. derechos reales de garantía.-

CLASE 1. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

Se tratará la introducción a la teoría general de los derechos reales, para lo cual es preciso
definir con carácter previo que son los derechos personales y que son los derechos reales.

Cuando hablamos de distinguir los DR de los DP, es necesario tener en cuenta que el CCCN,
siguiendo la teoría aplicable en la mayoría de las teorías occidentales de derecho, adopta la
distinción entre DR y DP denominados “teoría clásica”. En el marco de esta teoría, los DP
también llamados Derechos Obligacionales y los DR llamados Derechos de las Cosas, tienen
una profunda distinción y una regulación específica para cada uno de ellos.

El DR implica un vínculo jurídico, directo e inmediato entre el titular del Derecho y la cosa, el
vínculo es muy intenso, tan intenso que le permite disponer de la cosa u obtener algún
beneficio de ella, de forma directa e inmediata sin intermediarios; perseguir la cosa en manos
de quien se encuentre e inclusive ser preferido a cualquier otro que pudiera tener respecto de
ella algún derecho personal o real de fecha posterior. El titular del DR puede ejercer todos los
derechos que le son reconocidos por la ley y esos derechos deben ser respetados por toda la
comunidad.

Por su parte, la obligación también implica un vínculo, pero en este caso, el vínculo es entre
sujetos. Ese vínculo faculta a una persona de exigir de otra persona el cumplimiento de cierta
prestación (de dar, de hacer o de no hacer). En los DP, la relación es entre sujetos, en cambio,
en los DR es directa e inmediata del titular con la cosa.

Esta distinción entre DR y DP, la analizamos en nuestro CCCN a partir del art. 724, que nos
define el concepto de obligación: vemos entonces que los DP tenemos presente tres
elementos: un sujeto activo o ACREEDOR que se vincula con el sujeto pasivo o DEUDOR y ese
vínculo se cierra con el tercer elemento que es la PRESTACIÓN. Ese vínculo propio de los DP
tiene caracteres propios, por eso decimos que los DP son relativos: porque el vínculo es
directo entre las personas únicamente, un A puede exigir el cumplimiento de la prestación
exclusivamente de su D, por ejemplo: el hijo, que tiene la acreencia del alimentos, puede
exigirle solamente a aquellos que la ley tiene definidos como obligados a cumplirla; o la
obligación del crédito, en donde el A solo puede exigirle a ese D. Es una vínculo cerrado y este
vínculo prima la autonomía de la voluntad mientras que la ley es de aplicación supletoria. El
objeto es una conducta humana: ya sea de hacer, dar o no hacer. El DP nace de los hechos o
actos jurídicos que produce la adquisición de un derecho: el contrato, la obligación de no
dañar a otro, etc. Estos vínculos se extinguen por su cumplimiento o por prescripción

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liberatoria, etc. y vemos que los vínculos son TEMPORALES y no se adquieren por el mero
transcurso del tiempo.

En cambio, el DR lo define en el art. 1882:

ARTICULO 1882. - Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

El DR tiene una particularidad, se ve un esquema que identifica por un lado el titular del
derecho y por el otro una línea directa e inmediata que llega desde ese titular a la cosa. Esa
flecha regula las facultades, las obligaciones de ese titular del derecho pero respecto a la cosa.
El sujeto pasivo en este caso es la comunidad, quien debe respetarlo, por eso decimos, que a
diferencia de los DP que son relativos, los DR son absolutos, oponibles erga omnes. Estos DR
son creados y regulados exclusivamente por la ley: los sujetos no pueden crear, regular ni
apartarse de la regulación legal, porque en materia de DR la normativa es de orden público. Si
los particulares crearan DR o modificaran su contenido, la sanción es la nulidad. El objeto de
los DR es la cosa, porque la relación es directa e inmediata con la cosa. Ningún DR puede
constituir en un hacer.

La adquisición de DR a grandes rasgos surge por la concurrencia de dos cosas: el

títulosuficiente y el modo (que es la tradición).

Estos DR se adquieren por prescripción adquisitiva, que en algunos casos son perpetuos y en
otros temporales, el ordenamiento jurídico regula acciones específicas para su tutela y como
adelantamos, tiene su titular derechos de persecución y preferencia.

Volviendo a la distinción, hay que remarcar que tanto los DR como los DP integran el
patrimonio de una persona: en conjunto, los dos, constituyen aquello que llamamos bienes. El
patrimonio de una persona está integrados por bienes, y los bienes son tanto derechos como
cosas materiales, ahí vemos DP y DR.

La regulación de los DR y DP.

El CCCN tiene una metodología novedosa respecto del código de Vélez, porque contiene un
título preliminar, que reza los principios rectores de TODO el ordenamiento jurídico, aplicable
a TODO el CCCN: el principio de buena fe, el abuso de derecho o posición dominante, la
preminencia del orden público, los tratados de DDHH como criterio de interpretación y
fuente de todo el sistema jurídico. Este título preliminar que también especifica lo relacionado
con los derechos y los bienes, también es aplicable a todo el ordenamiento jurídico. Además
de este título preliminar, el libro primero trata la persona, capacidad; el libro segundo
dedicado a las relaciones de familia; el libro tercero dedicado a los DP; el libro cuarto a los DR;
el libro quinto a la transmisión de derechos por causa de muerte y vemos como el título sexto
trata nuevamente DR al tratar disposiciones comunes a DR y DP. Esto implica que el estudio de
los DR excede el estudio del libro cuarto para lo cual debemos integrarlos con el resto del
ordenamiento.

De este título preliminar, es fundamental el capítulo cuatro del título preliminar, que regula
bienes y cosas. De allí surge, del art. 15 del CCCN, quien es el titular de los Derechos: las
personas. ARTICULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio. Ya dijimos que el patrimonio abarca
derechos y cosas materiales, entre ellos los DR y DP. ARTICULO 16.-Bienes y cosas. Los

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derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15, pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre. Acá está el objeto de los DR es esencial el estudio del art. 16
para poder interpretar el objeto propio del derecho. ARTICULO 17.-Derechos sobre el cuerpo
humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial,
sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por
su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
[Link] también es una innovación, pero vemos que los derechos sobre el cuerpo
humano y las partes sobre ese derecho no tienen un valor comercial, si no que tienen un valor
afectiva, terapéutico, científico, etc. y puede disponer de ello su particular pero hay que
respetar los valores y conforme a las leyes especiales. NO integran el objeto de DR en cuanto
carecen de un valor económico.

Volviendo a la teoría de los derechos reales, vemos que están regulados en el libro cuarto.
Siguiendo esta novedad metodológica del CCCN, el art. 1882 al 1891 tratan los principios
comunes a todos los DR. Esta parte general es común y aplicable a todos los DR y después
también se ve que hay partes internas, como ocurre con las hipotecas o prenda y anticresis,
que son DR de garantía que se nutren también de la parte general aplicable a todas las
garantías reales. Es importante para la resolución de los casos prácticos porque la mayoría de
las respuestas se encuentran en los principios rectores regidos en los arts. 1882 al 1891.

ARTICULO 1882.-Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se

ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

El DR es un poder jurídico de estructura legal porque la línea o flecha que ejemplifica el

esquema del vínculo entre un sujeto y una cosa es definida, creada y regulada por la ley. Todo
en materia de DR es regulado por la ley, esto se identifica con el númerus clausus identificado
en el art. 1884 (ARTICULO 1884.-Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y
extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no
previsto en la ley, o la modificación de su estructura.)

Se ve la fortaleza del orden público en materia de DR. Ese DR implica un señorío de la voluntad
que se ejerce en forma autónoma e independiente de otra voluntad, es una relación muy
fuerte e inmediata, que es defendida y protegida por el derecho y respetada por toda la
comunidad.

El objeto de los DR está en el art. 1883 (ARTICULO 1883.-Objeto. El derecho real se ejerce
sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por
una parte [Link] objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por
la ley.) El objeto de los DR son las cosas materiales, ocurre que un caso taxativamente expreso
por la ley, es algo excepcional, la ley identifica a la superficie forestal o a la prenda de créditos
como una posibilidad de ser objeto del derecho real, es excepcional.

¿Cómo surgen los DR? Surgen de los contratos, la ley, etc.

Principios comunes o rectores en materia de DR.

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Podría parecer inconexo, porque faltan elementos para completarlos, son herramientas que se
aplican y se complementan.

*La esencial es la estructura (art. 1884): en donde dice que todo es creado por la ley y los
particulares que se aparten, serán sancionados por la nulidad y

*el otro principio es la convalidación de los DR (art. 1885) (ARTICULO 1885.-Convalidación. Si

quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la
constitución o transmisión queda convalidada.) Este principio responde a un principio propio
de los DR que es el nemo plus iuris por el cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor
o más extenso que el que tenía, ejemplo: si yo tengo en mi poder una cosa pero no tengo la
propiedad de esa cosa y la transmito quien la recibe no puede adquirir de ella un derecho de
propiedad, porque no puede adquirir un derecho mejor o más perfecto que el que yo tenía,
esto es grave, porque muchas personas reciben un derecho de una persona que no era titular,
necesariamente traerá aparejada la nulidad. Por eso, hay un principio que es el de
convalidación, que dice que cuando alguien transmite algo que no tiene, ese acto nace nulo,
pero si posteriormente a la transmisión, lo adquiero, el derecho queda convalidado (por
ejemplo: yo estoy alquilando una casa, y se la vendo a un tercero de buena fe, en realidad ese
acto es ineficaz, no produce ningún derecho, salvo que yo luego le compre la casa a mi locador,
entonces de forma retroactiva van a surgir los efectos desde el día en que yo le vendí la casa
(sin ser dueño) al tercero de buena fe).

*Otro de los principios es el de persecución y preferencia (art. 1886), es tan fuerte el DR del
titular sobre la cosa que puede perseguirlo en poder de quien se encuentra y hacer valer su
preferencia con respecto a otros titulares de DR o DP que lo hayan adquirido posteriormente.
La flecha persigue la cosa, independientemente de que haya cambiado de titular, el titular la
persigue (ius persecuendie ius preferendi).

Los DR están enumerados en el art. 1887 que son 14 y a su vez, el art. 1888 los clasifica en DR
sobre cosa total o parcialmente propia (dominio, condominio, PH, conjuntos inmobiliarios,
tiempo compartido, cementerio privado y la superficie cuando exista propiedad superficiaria) o
sobre cosa ajena (recaen sobre cosa ajena). Con respecto a su titular constituyen una carga o
un gravamen real, es el caso de los DR de superficie (cuando no existe propiedad superficiaria),
el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, hipoteca, anticresis, prenda, son todos
derechos que vemos una doble faceta: por un lado, está el titular de derecho sobre cosa que lo
constituye y nace un DR a favor de otra persona. Ejemplo: yo soy titular de dominio (tengo un
DR sobre cosa propia) constituyo una hipoteca a favor del banco en garantía de un crédito, he
creado un nuevo derecho, ese derecho es el que tiene el banco respecto de la cosa, es también
unDR.
En el art. 1889, diferencia a los DR principales y accesorios. Siendo los principales aquellos
derecho sobre cosa propia y los derechos de disfrute sobre cosa ajena (usufructo,
servidumbre, etc.) y los accesorios son los DR de garantía.
También hay, en el art. 1890, DR sobre cosas registrables y no registrables. Según que su
adquisición, transmisión o su extinción, sean o no, necesarios que exista en algún registro
público. Como es en caso de los inmuebles, en donde debe estar registrado en el Registro de la
Propiedad de Inmueble o de los Automotores.
Algunos derechos se ejercen por la posesión y otros no.

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CLASE 2. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES. SEGUNDA PARTE.

En materia de DR, solo la Nación tiene la competencia para legislar. Las normas de los DR son
de orden público y expresan la voluntad de la Nacion y en consecuencia no pueden ser
modificadas por los particulares. Esto es porque el DR responde a un esquema de sociedad
único para toda la Nacion, tiene que ver con el modo en que una nación organiza su sistema de
propiedad, sus sistema de defensa de la relaciones de poder respecto de las cosas, el modo en
que una sociedad define el alcance de las facultades a cada titular de DR y también define las
limitaciones q esta dispuesta a aceptar en función de los intereses de la comunidad. El DR
regula los derechos subjetivos pero con la mirada puesta en toda la sociedad. Esto es claro en
el art. 12 de la CCCN (ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público.) Y esto lo vemos en el CCCN, que evidencia un campo de paradigmas con
respecto a la legislación de derechos privados del código anterior. Esencialmente, porque se
incorporan los Tratados Internacionales, por eso hablamos de la constitucionalización del
derecho privado y la internacionalización del derecho privado, porque los TT de [Link] hoy son
ley en nuestra nación, son fundamentos de nuestro código civil y son una regla de
interpretación.
SISTEMA DE PROPIEDAD PRIVADA - El art. 15 es contundente porque el esquema de nuestra
nación y de nuestro sistema jurídico es la propiedad privada. (ARTICULO 15.- Titularidad de
derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.)
El art. 14 establece que: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
También el art. 240 donde se establece un límite a los derechos individuales cuando resulte
necesario compatibilizarlos con los derechos de incidencia colectiva, ejemplo: el derecho del
ambiente, al agua, etc. esto nos permite afirmar que hay una clara preminencia del interés
colectivo por sobre el interés individual.
Tal vez, resulte necesario, modelar el alcance del ejercicio de un DR en función de los intereses
de la comunidad. El DR se vincula con los grandes temas del derecho: el ejercicio del derecho a
la propiedad, los límites al dominio, la función social, etc.

¿Cómo se adquiere, transmite y se extingue el DR?

hay dos formas de adquisición:

- Originaria: cuando el sistema reconoce una posibilidad de adquirir un DR en forma

libre y absoluta, sin que derive de un vínculo anterior jurídico.
- Derivada: cuando ese DR es transmitido de alguna manera, por un enajenante y un
adquirente (uno que transmite y otro que lo adquiere). Podemos distinguir por actos
entre vivos o causa de muerte.

Hablar de adquisición de DR, es hablar del modo en que el sistema admite que un DR se
transmita de una persona a otra, y que quien lo adquiere adquiera la calidad de titular del
derecho, ocupando el lugar del transmitente. Por ejemplo: en una compraventa, una persona
enajena el inmueble y el otro lo adquiere; el acto puede ser un acto oneroso o gratuito (uno
dona y otro recibe). Existen las cosas sin dueño (res nullis) cosas que no son de nadie, en
donde el estado puede sobre determinadas cosas que las adquiramos directamente. Hay otras

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formas: prescripción adquisitiva, la adquisición legal de los derechos reales, que son
originarias y se analizarán.

Lo que interesa saber en primer lugar, que los DR se adquieren de forma originaria o derivada
y esta a su vez puede ser por actos entre vivos o por causa de muerte. Deja claro en el art.
1896 que el juez NO puede constituir un derecho real o imponer su constitución (ARTICULO
1896.- Prohibición de constitución judicial. El juez no puede constituir un derecho real o
imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario.).

Hay una regla de derecho, que hoy es una herramienta, pero volvemos a recordar la regla del
nemo plus iuris en virtud del cual nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que
el que tiene. Se aplica también para DP y si bien tiene excepciones, hay que tenerla en claro.

Cuando hablamos de adquisición de derecho real, nos referimos a lo que llama la doctrina la
TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO, porque la adquisición derivada de los DR por actos entre
vivos requiere necesariamente de dos elementos: el título suficiente y el modo suficiente. El
art. 1892 dice “La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de título y modo suficientes.”

*¿qué es el TÍTULO SUFICIENTE? ACTO CAUSAL –

Lo primero es que no debemos identificar título en un sentido instrumental, en lo que es

requisito de DR, es título en su sentido abstracto o intangible, es el “acto jurídico revestido de
las condiciones de fondo y de forma establecidas por la ley que tiene por finalidad transmitir
o constituir un DR” (2° parr. 1892). El acto jurídico causal de la transmisión constituye el titulo
suficiente, “ESA CAUSA” que puede ser compraventa, cesión, permuta, dación en pago, etc.
Ese acto jurídico intangible, tal como lo define el art. 259 es el “ El acto jurídico es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas”, ese acto para que sea como tal debe ser ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior como regula el
art. 260.
Ocurre que en materia de inmuebles, ese acto jurídico debe estar plasmado en una escritura
pública.

*Además, hace falta otro elemento propio de los DR que se ejercen por la posesión, que es el
MODO, -ACTO MATERIAL - regulado en el art. 1892 “La tradición posesoria es modo
suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es
necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa
el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del
propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el
poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a
nombre del adquirente”. La tradición posesoria en los DR que se ejercen por la posesión, esta
entrega que una persona hace a la otra materialmente que la recibe, ese poder de hecho que
tenía el sujeto con la entrega, con la tradición se transmite a quien la adquiere, esa es la
tradición. Esta tradición no puede suplirse con formas escritas, esto surge claro del 1924, en un
papel no puede transmitirse la posesión pero puede decirse. La tradición es la entrega material
de la cosa. Es constitutiva en todos los DR que se adquieren por la posesión, significa, que sin
tradición no se adquirió el DR.
La inscripción registral tiene que ver con el requisito en ciertas transmisiones de bienes
registrables: requieren que la adquisición, la transmisión o la extincion del DR se inscriba en un

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registro pública. Esa inscripción tiene distintos efectos: en materia de inmuebles, es

declarativo, el efecto es hacer oponible a erga omnes, hacer conocido a toda la comunidad
quien es el titular de ese DR; en materia de automotores, es constitutiva, para que yo sea
realmente sea dueño del automotor debo hacer la transferencia, sin transferencia no soy
dueño.

PARA ADQUIRIR HACE FALTA: TÍTULO SUFICIENTE (como acto causal) y MODO SUFICIENTE
(como acto material). A su vez, esta transmisión para su oponibilidad a terceros en materia de
inmuebles debe contar con la inscripción registral, en materia de automotores es requisito
constitutivo.

¿De qué manera esa tradición, esa entrega material de la cosa, es una tradición traslativa de
dominio? Es decir, que hace que cuando yo reciba una cosa adquiera la calidad de dueño.
Cualquier cosa que me entregan NO ME HACE DUEÑO. Para aquello que yo reciba me dé la
calidad de dueña, es decir que traslade el dominio, hacen falta diversos requisitos: debe ser
realizada por el propietario, sólo él puede transmitir la propiedad (atento a lo que dice el art.
399 – nemo plus iuris). Además, como se vio en la teoría del título y el modo, debe existir un
acto causal (compraventa, donación, dación el pago, etc.) y por supuesto, la capacidad de
ambas partes. Si se trata de inmuebles, este acto jurídico causal, estará plasmado en escritura
pública (art. 1017 y 1892)

Hay dos casos excepcionales y complejos: la traditio brevi manu y el constituto posesorio. En
estos dos casos y porque el DR LO ADMITE, NO ES NECESARIA LA TRADICIÓN MATERIAL DE LA
COSA.
Ejemplo: María que durante muchísimos años alquilo un departamento en Florida, en un
momento, se le presento la posibilidad de comprar el depto que alquilaba y lo compra. El acto
jurídico causal es la COMPRAVENTA que estará plasmada en una escritura pública, pero esto
no basta, debe recibir la posesión material, SALVO este instituto que nos salva de semejante
dispendio material. La traditio brevi manu (art. 1892 y 1923) que permite, haciéndolo constar
en escritura, que en el caso, de aquella locataria (María) tiene la propiedad, tiene una relación
de poder con la cosa, pero por un acto jurídico causal, pasa a tener el dominio de ella (de
inquilina pasa a ser dueña).
Puede darse otra situación, supongamos que en este caso, que fuera el propietario que quiere
vender y María no puede comprar, con lo cual el propietario lo transmite a otra persona. Aquel
adquirente necesariamente debería recibir la posesión, con lo cual, si su deseo es seguir
alquilando el depto, no podría seguir alquilándoselo a María y si se lo alquilaría, María tiene
que llamar al flete, sacar todo, que el propietario le entregue la posesión material al
adquirente y luego María entre con todas sus cosas en calidad de inquilino ahora del nuevo,
ESTO SERÍA UN DISPARATE. Entonces, por mediante la cual con la debida constancia notarial y
la fecha cierta, SIN ESTE MOVIMIENTO MATERIAL DE LA COSA, María, que tenía la cosa a
nombre del propietario, pasa a tenerla a nombre del adquirente.

En el caso del constituto posesorio, se produce la situación inversa, hay una degradación en la
relación de poder pasa de ser poseedor a ser tenedor.

PUBLICIDAD DE DR

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Sobre la publicidad de los DR, los DR deben ser respetados por todos y para eso deben ser
conocidos por todos (art. 1893), desde el acto más claro de un vinculo con la cosa es tenerla,
es la posesión, y esa es la publicidad posesoria (aquel que la tiene)

*La publicidad registral. (Cuando la inscripción registral en determinadas cosas es de efecto

declarativo, solo para ser oponible a terceros o constitutiva como en el caso de los
automotores)

Hay un caso interesante en el art. 1894, que es la adquisición originaria de los DR, que es la
adquisición legal, que se dan en casos donde la ley decide que un derecho se adquiera, por
ejemplo: el DR de habitación del cónyuge supérstite y conviviente supérstite, condominios con
indivisión forzosa, derechos de adquirente y subadquirentes de buena con título oneroso.

Todos los DR o DP son transmisibles. La transmisión es la regla general. -TITULO SUFICIENTE Y

MODO-

Los DR se extinguen de dos formas (art. 1907) relativa o absoluta. En la relativa, el DR se

extingue para mí, (enajeno, dono, vendo, entrego la cosa en pago) pero continúa en otro. O
absoluta, es el caso de la destrucción de la cosa, porque el objeto del DR es la cosa, cuando por
cualquier medio la cosa se destruye, el vínculo se extingue. Otra de las formas es la
consolidación (es muy parecida a la confusión de los DP), se da cuando una persona tiene la
cosa en virtud de otro DR, por ejemplo: usufructo, y lo adquiere.

EL DR ES UNA RELACION DE PODER DEL TITULAR RESPECTO DE LA COSA. Es lo que me

permite perseguirla, en ocasiones, por ejemplo, cuando en la hipoteca se cambia de titular. Esa
relación de poder es defendida y protegida por el sistema jurídico y debe ser respetada por
toda la sociedad, de allí la indiscutida necesidad de la publicidad (posesoria o registral).

CLASE 3. POSESIÓN Y TENENCIA

A diferencia de los DP, que son relativos, los DR son absolutos y por tal motivo son creados y
regulados por la ley federal, porque constituyen el modo en que toda la nación regula la
relación de poder con la cosa, la propiedad, los límites al dominio, la preeminencia de los
derechos colectivos x sobre los derechos individuales. Sabemos que el vínculo del sujeto con la
cosa es un poder jurídico de estructura legal que debe ser respetado por la comunidad, como
a nadie puede exigírsele que respete algo que no conoce, es primordial la publicidad
(posesoria o registral cuando se trata de cosas registrables). Esa publicidad en los inmuebles
tiene efectos declarativo (es decir, el DR se adquiere, se transmite y se extingue fuera del
registro y se inscribe para oponibilidad a terceros) o constitutiva del derecho (en materia de
automotores).

El DR se adquiere con título suficiente (acto causal) y tradición (material y efectiva), esa
tradición que no puede sustituirse por ninguna fórmula escrita, y solo puede excepcionarse
mediante la traditio brevi manu y constituto posesorio.

Además, no todos aquellos que tienen una relación de hecho con las cosas son titulares. Y
¿CUÁLES SON LAS RELACIONES DE HECHO ENTRE LA PERSONA Y LA COSA?

Las UNICAS que existen: la yuxtaposición local, tenencia y posesión.

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*La yuxtaposición local es el mero contacto físico o casual entre una persona y la cosa, no hay
una voluntad direccionada o querida desde el sujeto directamente a esa cosa (ejemplo:
cuando voy en el cole me siento en un asiento o le doy el asiento a alguien que lo necesita y
me siento en otro lado, o tengo contacto con la baranda del colectivo y después me agarro de
otro lado, etc.)

*Hay vínculos que son basados en dependencia, hospitalidad u hospedaje. Un vínculo basado
en una relación de dependencia, es por ejemplo, un obrero con su máquina de trabajo, un
oficinista con su computadora, la cuido, la defiendo pero si me despiden no me llevo la
computadora o la máquina. El vínculo basado en una relación de hospedaje, en el caso del
hotel y me asignan en una habitación, si me quedo sin agua, tomo el teléfono y le digo al
conserje: señor no hay agua en la habitación. Los vínculos de hospitalidad, es el caso de los
amigos que se queda en casa, y usa el sillón, la cama, el baño y cuando se va las cosas quedan,
no se lleva aquello con lo que tuvo contacto.

*Otras, son las relaciones de poder establecidas en el CCCN, desde el art. 1908 al 1940. Los
fundamentos del anteproyecto del Código civil establecían que “a los efectos de la teoría
posesoria, las únicas relaciones de poder que interesan son: la posesión y la tenencia, con la
adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa extrajudicial ”. Esto nos permite
continuar el estudio, dejando de lado la yuxtaposición local, y concentrándonos en quienes son
y que facultades tienen el poseedor, tenedor y el servidor de la posesión exclusivamente en lo
vinculado con la defensa extrajudicial.

ARTICULO 1908.-Enumeración. Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la
posesión y la tenencia.

ARTICULO 1909.-Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo
sea o no.

Tenemos dos elementos diferenciados: el corpus, que es ese contacto material con la cosa y el
animus domini, el poseedor se comporta como si la cosa fuera propia, ejerce la relación de
poder sin reconocer en otro un señorío superior, lo sea el dueño o no.

ARTICULO 1910.-Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.

Vemos que aquí existe un solo elemento, que es corpus, no hay animus domini, el tenedor
reconoce en otro la propiedad. Es el caso típico del inquilino, tiene una relación directa con la
cosa, que le da una infinidad de derechos pero reconoce en otro la propiedad, por eso va y
paga el alquiler, si le vienen a reclamar por daños y perjuicios emanados de la propiedad, dirá
que la propiedad no es suya y no soy el responsable.

¿Quiénes son los servidores de la posesión? Aquellos vínculos basados en dependencia,

hospedaje u hospitalidad. ARTICULO 1911. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la
posesión. Un vínculo basado en una relación de dependencia, es por ejemplo, un obrero con
su máquina de trabajo, un oficinista con su computadora, la cuido, la defiendo pero si me
despiden no me llevo la computadora o la máquina. El vínculo basado en una relación de
hospedaje, en el caso del hotel y me asignan en una habitación, si me quedo sin agua, tomo el
teléfono y le digo al conserje: señor no hay agua en la habitación. Los vínculos de hospitalidad,

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es el caso de los amigos que se queda en casa, y usa el sillón, la cama, el baño y cuando se va
las cosas quedan, no se lleva aquello con lo que tuvo contacto.

Vemos con claridad cuáles son las UNICAS relaciones de poder que existen en nuestro
ordenamiento.

Ejemplo: estoy esperando un llamada y tengo que salir de clase un momento, me comporto
como propietaria del teléfono, lo sea o no, y le dijo Juan ¿estás ahí? Ayúdame en esto. Me
tenes el teléfono y si me llaman, ¿le decís que vuelvo en un momento? Juan toma el teléfono y
lo tiene en su mano, esperando si llaman o que yo regrese y en ese momento, llega Carolina y
lo ve con el teléfono y le dice, ¿me prestas el teléfono porque acabo de perder el mío? Y Juan
le respondería no puedo, no es mío, es de la profesora. Es más, cuando yo me acerque, Juan
estirará la mano con el teléfono y lo acercará hacia mí. Ese es el ejemplo TÍPICO del tenedor,
porque reconoce en otro un señorío superior.

Otro ejemplo: si salgo de la clase y dejo mi teléfono sobre mi escritorio, y se acerca Fermín y lo
tomo y lo guarda en su mochila, sale del aula, habla en el bar, sube al colectivo, lo lleva a su
casa. Ese comportamiento, a diferencia de Juan, es que Fermín se comporta como si fuera el
dueño del teléfono, no reconoce en otro un señorío superior, no reconoció tampoco mi
propiedad, porque si lo hubiese hecho no se lo llevaría.

Así como Juan tenía el corpus, que el contacto material con la cosa, Fermín ha reunido el
corpus y el animus domini, se comporta con la cosa como si fuera el propietario, LO SEA O
NO.

Las personas estamos en contacto constantemente con las cosas material, incluso en este
mismo instante. Ahora, nosotros que tenemos que calificar las relaciones porque cada una de
ellas tiene su propio efecto jurídico, ¿de qué manera nos damos cuenta de que si el vínculo
que tiene una persona con la cosa esta basado en una relación de dependencia, hospedaje o
de hospitalidad, es tenencia o es posesión? Tiene que haber alguna manera de poder
diferenciar. Si Juan tiene en sus manos una computadora o maneja un auto, ¿Cómo sabemos si
el auto es de su propiedad o es de propiedad de la empresa, o si se lo prestaron, si lo alquiló?
¿de qué manera puede saber si el que vive en un inmueble es propietario o quizás es inquilino,
o tal vez es usurpador? A SIMPLE VISTA, NO PODEMOS SABERLO. Sin embargo, tenemos que
seguir viviendo, nos seguimos relacionando. Y frente a esta ignorancia, está el DERECHO, está
el CÓDIGO, el que nos da la respuesta…

…Todo aquel que tiene una relación de hecho con una cosa, cuando se comporta como si
fuera el titular del DR, se presume poseedor, lo sea o no. (ARTICULO 1911.-Presunción de
poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.) Es poseedor?? No lo
sabemos..! pero.. acaso importa..?? Porque si no hay un interés legítimo en conocer con
exactitud el verdadero contenido jurídico de una relación, ¿importa? Si no tenemos un interés
legítimo, sigamos adelante, simplemente respetemos cada una de las múltiples relaciones de
hecho. Si llega un compañero con su mochila, su celular ¿importa preguntarle si es suya, si se
la prestaron? No me meto en sus cosas. Aun cuando esa posesión sea viciosa, los vicios son
relativos (art. 1921), esto quiere decir que si ese vínculo es vicioso solo puedo alegarlo aquel
que lo sufrió, el resto, que siga adelante. Es lo mismo que alguien se suba al colectivo con un
bolso, ¿será suyo?, No me interesa, y aun así tengo la obligación legal de respetarlo, tanto así,
que si me entrometiera en esa relación estaría yo cometiendo un hecho ilícito, sea propiedad
del poseedor o no. El derecho defiende la posesión porque defiende la paz social, y aquí

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

advertimos la necesidad de la publicidad posesoria. Toda relación de poder se presume

posesión, pero además esa posesión se presume LEGÍTIMA. La legitimidad surge del art. 1916
pero el art. 1919: ese vínculo además de presumir posesión y presumirlo legítimo, lo presumo
de BUENA FE, porque salvo los supuestos indicados en el art. 1919, lo que se presume es la
buena fe. (ARTICULO 1919.-Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de
buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes
casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que
habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c)
cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra
persona) Si alguien viene y nos vende un libro de derecho, porque voy a presumir la mala fe?
Es habitual que nos compremos y nos vendamos los libros. Pero diferente sería el caso, donde
viene alguien y nos vende un Rolex a un precio ínfimo, ¿hay buena fe? Estos son los casos del
1919.
Hay otras presunciones:

*como la del artículo 1914 (ARTICULO 1914.-Presunción de fecha y extensión. Si media título
se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión
que en él se indica.),

*el principio de inmutabilidad de la causa por la que nadie puede cambiar por sí mismo la
causa de su relación de poder, es decir, si yo comencé siendo tenedor, continuo siendo
tenedor; si mi posesión fue de mala fe, continuará siendo de mala fe, no se cambiara por mi
voluntad o por el mero transcurso del tiempo. Para que se convierta, debemos introducirnos
en la figura que se denomina INTERVERSION DEL TITULO: Yo soy un tenedor y esto no te lo
reconozco más, yo le di mi teléfono a Juan, y si voy y le digo dame el teléfono, Juan me dice
ese teléfono es mío, hay un acto exterior que está en la Interversión del título.

*Hay otras presunciones, como la del 1917 (ARTICULO 1917.-Innecesariedad de título. El

sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la
posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su
relación de poder.) No es necesario que el poseedor, produzca el título de su posesión.

*ARTICULO 1921.-Posesión viciosa. La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas

muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,
adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son
relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que
causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes. Habla de la
relatividad de los vicios, que hace que todas estas presunciones se apliquen a favor de todos, y
admiten prueba en contra pero eso estará en cabeza de aquel que pretenda controvertirla y
será el que tenga la carga de la prueba, no será el poseedor quien tenga que probar la buena
fe, será el que pretenda tener un derecho sobre la cosa el que deberá probar la legitimidad de
su reclamo.

Ya deslumbramos, que hay una clasificación de las relaciones de poder:

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

1) LEGÍTIMA: cuando es el ejercicio de un DR que fue adquirido con la forma que exige la ley
(con título suficiente, modo suficiente)

2) ILEGITIMA: es aquella posesión que no importa el ejercicio de un DR constituido según la

ley.

a) posesión ilegítima de BUENA FE: ejemplo: un compañero nos vende un libro y quizás haya
sido robado de la librería, pero la verdad es que uno no sabe, ¿Por qué podría dudar? Otro
caso, es el adquirente por boleto de compraventa, que es de buena fe, pero sin embargo, no
alcanza a adquirir la calidad de posesión legítima porque le falta la escritura pública , hay título
suficiente, hay buena fe, pero necesariamente cuando se trata de inmueble, debe estar
instrumentado en una escritura pública.

b) posesión ilegitima de MALA FE: se distingue:

- simple mala fe: es la duda... en donde yo dudo, si venden un Rolex en una facultad de
derecho, uno presume que es de mala fe.

- mala fe viciosa: la identifico en materia de:

a) muebles: estafa, hurto, abuso de confianza.

b) inmuebles: clandestinidad, violencia o abuso de confianza (la mas común).

Ejemplo: un abuso de confianza, un amigo que yo le presto el inmueble que lo voy a vender
pero mientras tanto se lo presto, y cuando llega el momento que se lo debo entregar al
verdadero dueño y necesito que se vaya, mi amigo dice no, porque soy el poseedor y me voy a
quedar. Hay una Interversión de título basada en un abuso de confianza.

Aun así la posesión es defendible, todas las posesiones en todas sus formas (legitima,
ilegitimas, etc.) porque se protege la posesión, para proteger la persona del poseedor, el
anterior y el nuevo, para proteger la paz social, evitando la violencia privada, de manera tal
que quien tiene un derecho a la posesión, debe no tomarlo por mí mismo, debe iniciar las
acciones legales para recuperarlas. Y si alguien turba o despoja al poseedor, inclusive cuando
sea el verdadero propietario, si en vez de iniciar la acción toma la cosa a la fuerza, el
poseedor podrá iniciar acciones para defender esa relación de hecho que tiene con la cosa.

Esta clasificación se hace extensivo también a los TENEDORES.

En todos los casos, la CARGA DE LA PRUEBA es de quien controvierte, es de quien pretende

reivindicar, porque no hay que olvidar que el poseedor posee porque posee, su posesión se
presume legítima y de buena fe.

CLASE 4. POSESIÓN Y TENENCIA. SEGUNDA PARTE. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COSAS MUEBLES.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Sabemos que la posesión es una relación material de la persona con la cosa, que la ejerce sin
reconocer en otro un señorío superior, se comporta como dueño, lo sea o no. La POSESIÓN es
el contenido de los DR que se ejercen por la posesión y en infinidad de ocasiones es ejercida
por quienes no son los dueños de la cosa.

Esto se desprende de la clasificación de las relaciones de poder: hay una LEGITIMA y las demás
son todas ILEGITIMAS (de buena o mala fe, simple, viciosa). Por eso tenemos que tener en
cuenta que el derecho no califica a la persona del poseedor, lo que califica de legitima o
ilegitima es el vínculo que la persona tiene con la cosa (una persona puede ser la más honesta
del mundo pero tener la posesión ilegitima de una cosa o viceversa).

ES EL VINCULO CON LA COSA EL QUE ES CALIFICADO COMO LEGITIMO O ILEGITIMO Y ESE

VINCULO ES EL QUE TIENE EL DEBER DE RESPETAR LA SOCIEDAD Y ES EL QUE DEFIENDE EL
DERECHO EN DEFENSA DEL ORDEN PUBLICO Y LA PAZ SOCIAL y en esa defensa SE PRESUME,
salvo prueba en contrario, que todo vínculo de poder entre la persona y la cosa ES POSESIÓN.
Presume además que la posesión es legítima y de buena fe, y el derecho la defiende aunque el
poseedor no sea el dueño de la cosa, o la posesión no sea legitima o de buena fe, la defiende
ante toda la comunidad y deja en manos de aquel contra quien se ejerció el vicio la posibilidad
de alegarlo (art. 1921 - Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien
se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea
contra el poseedor o sus representantes.)

¿CÓMO SE ADQUIEREN LAS RELACIONES DEL PODER? Se adquieren voluntariamente, por

medio del contacto con la cosa, el adquirente debe ser CAPAZ (cuando la adquiere un menor,
dice el art. 1922, no puede ser menor de 10 años. ARTICULO 1922.- Adquisición de poder.
Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente:
a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que
tengan diez años; b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de
establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.) y la cosa debe
estar libre de toda otra relación excluyente y no debe mediar oposiciones (ARTICULO 1926.-
Relación de poder vacua. Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe
estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna).

LOS MODOS DE ADQUIRIR LA RELACIÓN DE PODER (LOS MODOS DE ADQUIRIR LA

TRADICIÓN):

*es UNILATERAL mediante el apoderamiento, o en forma originaria por prescripción

adquisitiva.-

* BILATERAL mediante la TRADICIÓN (art. 1923, un tradens la entrega a otra, que el accipiens
que la recibe y ocupa la posición que el tenia) y como es un acto material la tradición solo
puede excepcionarse con la traditio brevi manu y constituto posesorio.

¿es lo mismo la tradición posesoria y la tradición traslativa de dominio? La tradición siempre

es tradición, es la entrega material de la cosa a otro que ocupa la posición de quien la
transmitió.

Ocurre que esa tradición será TRASLATIVA DE DOMINIO cuando es realizada por el legitimado
(q es el titular del derecho) cuando existe título suficiente (el acto jurídico causal de la
transmisión) y la capacidad de ambas partes (en el q transmite y en el q recibe)

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Ahora, SI NO SE DAN ESOS REQUISITOS, LO QUE SE TRANSMITE ES MERAMENTE LA RELACIÓN

DE PODER que el tradens tiene con la cosa, porque como dijimos antes, nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que aquel que tenía en su poder.

¿CÓMO SE EXTINGUEN? Art. 1931. Como el vínculo es directo e inmediato con la cosa, si la
cosa se extingue, también lo hará la relación de poder. Cuando otro me priva (roban o hurtan),
o es imposible de ejercer la posesión en forma perdurable (desaparece la posibilidad de
hallarla si la he perdido). Esto se da también con el abandono de la relación de poder.

LOS EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER,

*es el DERECHO que tiene el poseedor que tiene de ejercer los derechos inherentes a la
posesión. ¿Qué son los derechos inherentes a la posesión ..? Son aquellos que tiene todo aquel
que se encuentra en poder de una cosa, estos derechos son los límites al dominio, por
ejemplo, mi vecino en su calidad de propietario tiene un derecho con amplia facultades, sin
embargo tiene límites, no puede abrir una ventana en la pared con vista a la medianera, esto
quiere decir que si tiene la obligación de no construir la ventana en la medianera, quien está
del otro lado, su vecino lindero, tiene el derecho que no le construyan la ventana, vemos como
obligación y derecho tienen la cara de la misma moneda.

*Otros efectos que tienen las relaciones de poder son DEBERES (ARTICULO 1933.- Deberes
inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien
tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Deben
respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos
en el Capítulo 4, Título III de este Libro) todo aquel que tiene una relación de poder con la
cosa pero no tiene el derecho real, tiene la obligación de restituir la cosa; a su vez, el derecho
de que le sean restituidas las mejoras que les haya realizado en la conservación.

*Otros efectos (ARTICULO 1939.- Efectos propios de la posesión. La posesión tiene los
efectos previstos en los artículos 1895 y 1897 de este Código. A menos que exista disposición
legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y
contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.) son la adquisición
de DR sobre cosas muebles que remite al art 1895.

*Otro efecto de la posesión es la prescripción adquisitiva, que es un efecto sumamente

importante, porque es el único caso donde el que tiene el hecho de la posesión si posee
durante el tiempo requerido por la ley y el tipo, la calidad de la posesión requerida por la ley
puede adquirir el DR.

*Otros efectos de la posesión son las obligaciones del poseedor de pagar los impuestos, tasas,
contribuciones que gravan la cosa.

*La tenencia también tiene efectos que le son propios: el deber de conservarla cosa con esta
facultad de reclamar el reintegro de la cosa y lo que llamamos la dominatio autoris, es decir,
individualizar el nombre del poseedor en caso de que reciba alguna demanda dirigida al
propietario, por ejemplo: el inmueble está ocupado por el inquilino, que es un tenedor, y
recibe una demanda de reivindicación y dice que no es el titular del derecho, ni la contesta, ni

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

le aviso al propietario, y es GRAVISIMO, porque priva al propietario de la defensa en juicio de

la propiedad, por eso tiene la obligación legal de identificar al poseedor, bajo la sanción de
responder por daños y perjuicios.

La interversión del título, cuando estudiamos las presunciones en materia posesoria dijimos
que nadie podía cambiar el título de la posesión, cuando tenemos la posesión de una manera y
continua así por el mero transcurso del tiempo no lo modifica (si soy poseedor de mala fe,
seguiré siendo poseedor de mala fe), nadie puede cambiar por sí mismo la causa o especie de
su relación de poder por el simple paso del tiempo. Sin embargo, este instituto es una
excepción y se da en el caso de que el TENEDOR POR ACTOS EXTERIORES MANIFIESTE SU
VOLUNTAD DE PRIVAR AL POSEEDOR DE LA COSA, INTERVIERTE EL TITULO UNILATERALMENTE.
Por ejemplo, de aquel propietario que va a vender la propiedad y la presta a un amigo para
que viva allí hasta la venta, y cuando se produce la venta y se pide la desocupación del
inmueble, no se va, y acá lo que hizo fue “ intervertir unilateralmente el título”. Decimos que
hay interversión bilateral cuando hay acuerdo entre poseedor y tenedor (ARTICULO 1915.-
Interversión. Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad,
o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a
nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto.)

La unión de posesiones (ARTICULO 1901.- Unión de posesiones. El heredero continúa la

posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus
antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las
posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.) que es muy
importante a la hora de ver la prescripción adquisitiva, es una suma temporal del tiempo de
dos posesiones de dos poseedores, ¿y para que nos sirve? Para alcanzar el número de años
que hace falta para la prescripción adquisitiva. Ahora estas dos posesiones que se suman
necesariamente deben unirse por un vínculo jurídico, por ejemplo: en el caso de la
prescripción breve, deben ser de buena fe, aquel poseedor que posee hace 10 años y que cede
su posesión de un inmueble por escritura pública (art. 1017) y el poseedor acumula ese tiempo
de su cedente a su posesión para los 20 años poder prescribir.

Los actos posesorios (ARTICULO 1928.- Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre
la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de
signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga) son aquellos actos propios de un poseedor animus domini,
que no realizaría un tenedor. Construir, realizar mejoras en un inmueble, plantar, que
difícilmente los haría un tenedor (a no ser por conservación) en un inmueble que no le
pertenece. Quien invoca la posesión debe acreditar que ha tenido, la disposición física del
inmueble, no solo la relación material si no que esa relación era la propia de un poseedor, es
decir HABER REALIZADO ACTOS QUE DEMUESTREN UNA INTERVENCION MATERIAL SOBRE LA
COSA.

Régimen jurídico de las cosas muebles NO REGISTRABLES (arts. 1894 y

1895)
ARTICULO 1894.- Adquisición legal. Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa
perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del
cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

art. 1895 “Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”

Es una regulación de importantísimo interés en materia de orden público, porque se aplican a

las cosas muebles. Hay que recordar el DR recae sobre cosas, que pueden ser muebles (art.
227) que son cosas que pueden trasladarse por sí mismo o por una fuerza externa y dentro de
la cosas muebles están las cosas muebles registrables y no registrables.

Este régimen se aplica a todas las cosas muebles NO REGISTRABLES y es la adquisición legal
de los DR sobre muebles por el subadquirente: los requisitos son:

1) la posesión de buena fe

2) que no se trate de cosa hurtada o perdida, esos dos requisitos son suficientes para conferir
al poseedor por decisión legal la propiedad de la cosa, y la defiende y ejerce, frente a todos por
mero efecto de la ley.

Únicamente respecto del anterior propietario (es decir, para repeler su acción) esa adquisición
debe haber sido onerosa pero la prueba es de quien pretende reivindicarla. Es requisito el
titulo oneroso…? NO ES REQUISITO EL TÍTULO ONEROSO, solo con la posesión de cosa mueble
no hurtada ni perdida, con eso dos elementos se es propietario ante toda la comunidad. Solo
para repeler la acción del anterior propietario debe haber TITULO ONEROSO.

Ejemplo: supongamos que la Dra Mariani de Vidal me presta un libro y lo tengo cierto tiempo y
aun defraudando su confianza lo vendo o lo regalo a Juan, y a partir de ese momento se
produce la tradición y Juan tiene la posesión del libro, tiene buena fe, la cosa no ha sido
robada ni perdida, porque Marina me lo entrego por su propia voluntad y yo se la transmití
(Marina es enajenante, yo soy adquirente y Juan el subadquirente) Juan tiene la posesión del
libro, tiene buena fe, la cosa no fue hurtada ni perdida, y es propietario, esta es la adquisición
del DR por imperio de la ley. Pero ocurre que cierto día, Marina viene y ve a Juan con el libro
en sus manos, y lo identifica porque tiene una dedicatoria que le había hecho otro abogado,
entonces pretende reivindicarlo (porque es de ella) y Juan se lo niega y defiende su propiedad
y dice que yo se lo regalé. La verdad es que tanto enajenante como subadquirente tienen su
verdad, pero debemos decidir quién tiene la verdad, el art. 1895 “Adquisición legal de derechos
reales sobre muebles por subadquirente. La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no
registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto
que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
decide a
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”
priori por Juan, decide sacrificar al propietario (Marina) y proteger al subadquirente (Juan),
privilegia la seguridad jurídica de las transacciones y la circulación de los bienes por la
seguridad estática del propietario que en este caso es Mariani. LA UNICA POSIBILIDAD QUE
TIENE Marina DE SALIR SATISFACTORIA SU DEMANDA DE REINVINDICACION sobre el mueble,
es probar, porque está a cargo de ella probar, que la adquisición HA SIDO GRATUITA, con todo
lo que conlleva probar esa gratuidad.

Recordar… el título oneroso es un requisito para la adquisición legal del derecho por parte
del poseedor de cosa mueble no registrable…?? NOOO ES REQUISITO.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

El poseedor adquiere la propiedad y la defiende frente a todos, la haya adquirido en forma

onerosa o gratuita, solo para repeler la acción reivindicatoria de Marina, debe haber existido el
titulo oneroso, pero ni siquiera es Juan el q debe probarlo.

Por otro lado, la prescripción en materia de cosas muebles no registrables es muy breve DE
DOS AÑOS, por lo que este plazo es un forzamiento más a la posesión del adquirente aun
cuando hubiere sido a título gratuito (estando de más decir, que Marina puede iniciarme
acciones legales por daños y perjuicios por abusar de su confianza)
Esta norma se aplica cuando el propietario (en este caso, Marina) se desprende de la cosa
voluntariamente, aunque hubiese estado viciada, ella lo entrego NO SE LO ROBÉ, NO ESTABA
PERDIDO, cuando yo la recibí fui tenedor, y actuando con abuso de confianza, la transmito al
tercero en forma gratuita u onerosa y ese es el SUBADQUIRENTE, POR LA SOLA REUNIÓN DE
POSESIÓN + BUENA FE DE LA COSA NO HURTADA NI PERDIDA . En este caso, el Codigo se
aparta del art 399 “Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que
tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”. porque admite que alguien adquiera la
propiedad cuando no devine del legitimado, es lo que llamamos la propiedad a nondomino,
porque fue una decisión legal.
¿Cuáles son los fundamentos de la adquisición legal de la propiedad? El derecho siempre se
disputa entre dos cosas: la seguridad estática (que es de la Marina, que es la propietaria, la
titular del DR) y la seguridad dinámica (la seguridad de la circulación, de las transacciones, del
tráfico) hay que tener en cuenta que la cosas muebles no registrables circulan
permanentemente, y es muy difícil que dejen una memoria instrumental de todos sus
antecedentes. El Codigo ha optado por la seguridad dinámica.-

CLASE 5. DERECHO REAL DE DOMINIO

Cada vez que abordamos un DR es recordar todo lo que hemos aprendido. El nuevo código
regula además de los principios rectores (buena fe, abuso del derecho, preminencia del orden
publico, etc) utiliza partes generales o disposiciones comunes y lo hace cuando habla del DR.

El DOMINIO: es un DR y es un poder jurídico de estructura legal (todos lo son) y que se ejerce

directamente sobre un objeto y muy excepcionalmente sobre un derecho cuando la ley
específicamente lo indique. Sus normas son orden público, es un DR sobre cosa propia, que se
ejerce por la posesión, que adquiere con título suficiente y modo, puede adquirirse en forma
originaria o derivada, que las normas que regulan el derecho no pueden ser modificadas por la
voluntad de los particulares bajo pena de nulidad.

¿De qué hablamos cuando hablamos de dominio? ¿son sinónimos dominio y propiedad? ¿a
qué se refiere la CN cuando protege el derecho de propiedad? ¿se refiere al dominio? Hay que
distinguir propiedad en sentido amplio y en sentido restringido. La CN en su art. 14 garantiza a
usar y disponer de la propiedad y en el art. 17 declara que la propiedad en inviolable se refiere
a la propiedad en un sentido amplio: que abarca tanto la protección de DR como la protección
de los DP (bienes materiales e inmateriales, que integran el patrimonio de una persona). Hay

17
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

otro concepto de propiedad, en sentido técnico, ese es el DR de DOMINIO, el más extenso, el

más completo que puede recaer sobre una cosa determinada.

Está regulado en el título tercero del libro cuarto, arts. 1941 a 1982. También en las
disposiciones generales de los DR, arts. 1882 al 1907 y los principios generales del
ordenamiento jurídico, arts. 10, 11, 12, 14, etc.
PRINCIPIOS GENERALES DEL CCCN

ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de
una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales.
ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.

El DOMINIO es un DR, está regulado en el art. 1941 (ARTICULO 1941.- Dominio perfecto. El
dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se
presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.). Es el derecho más extenso que puede
tener una persona sobre una cosa, confiere la facultad de usar, gozar y disponer material y
jurídicamente de ella y los demás DR son fragmentos del dominio, son desmembraciones de
las facultades al constituir DR (de disfrute o garantía). Cuando hablamos de DOMINIO nos
referimos al perfecto porque el art. Establece que el dominio se presume perfecto hasta que
se pruebe lo contrario.
Los caracteres del dominio perfecto son: absoluto, exclusivo y perpetuo.

*Es absoluto, porque el derecho otorga todas las facultades reunidas en una misma persona
(usar, gozar y disponer material y juridicamente), no existe otro titular de derecho que reúne
sobre si, semejante la cantidad de facultades.

*Es exclusivo (art. 1943), porque el dominio no puede tener más de un titular (sin exclusividad
no hay dominio, CARÁCTER ESENCIAL), jamás puede estar aminorado, porque cuando dos
personas tuvieran un derecho real sobre la misma cosa, sería un condominio (derecho
rotundamente diferente).

*Es perpetuo (art. 1942), no tiene límites en el tiempo, porque subsiste, por más que el titular
lo use o no, más allá de la vida, porque perdura porque hemos creado un sistema de

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

sucesiones, pero solo, si de todos los erga omnes frente a cual soy titular del dominio y deben
respetar mi vinculo con la cosa, una persona poseyera la cosa por el tiempo y con las calidades
requeridas por la ley, esa persona adquirida el dominio (si pasa el tiempo exigido por la ley)
por prescripción adquisitiva.

El dominio es excluyente (ARTICULO 1944.- Facultad de exclusión. El dominio es excluyente.

El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia
autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos,
sujetándose a las normas locales.), porque el titular puede remover y excluir a extraños que
pretendan goza, usar o disponer de la cosa, puede encerrar los inmuebles con muros, etc.
Si el dominio es absoluto, el titular del dominio hace lo q quiere, acaso en la vida en sociedad
alguien puede legítimamente..? esto lo vemos en los LIMITES AL DOMINIO… (clase 6). El
ejercicio del dominio NO DEBE SER ABUSIVO, porque ningún derecho debe serlo y el dominio
está limitado por las reglas de orden público, ya sea en interés de la comunidad o en interese
específico de la vecindad.
Las facultades del titular son AMPLIAS, puede disponer, que implica enajenar, en DR no es
sinónimo de vender, si no transmitir el DR. Puedo enajenarlo a título oneroso o gratuito,
puede ser venta o puede ser donación, permuta, dación en pago, etc.). Y son tan amplias las
facultades del titular de dominio que puede constituir DR, puede crear derechos tan
importantes como el de él, con distintas característica.

-Tan importante es el dominio que hasta podría generar otra vida, en el caso la del
usufructuario, el titular del dominio tiene todo, la facultad de usar, gozar y de disponer y cando
constituye un DR saca de lo que tiene, de estas facultades y las pone en otro… en caso del
usufructo se quita todo el uso y goce y crea un usufructuario, que será un titular de un DR, que
no es propietario de la cosa, y que sin embargo tiene la fortaleza de estos DR (orden público,
publicidad, protección legal, oponibilidad erga omnes, etc.) pero no tiene la propiedad, porque
si el titular de dominio le hubiera transmitido ese derecho el dominio se habría extinguido para
él y habría nacido en el otro, con lo cual el otro sería un titular dominial).

-El titular de dominio tiene la facultad de administrar, por ejemplo de alquilarlo, darlo en
comodato y también puede abandonarlo, (teniendo en cuenta, que cuando el abandono es
sobre inmuebles necesariamente debe ser realizado mediante escritura pública), porque el
titulo suficiente ya sea para adquirir, transmitir, extinguir un DR debe ser necesariamente
celebrado en escritura pública. Puede disponer jurídicamente, usar, gozar, disponer, por
ejemplo obtener los frutos (locaciones), puede construir.

¿CÓMO SE EXTIENDE EL DOMINIO? El art. 1945 nos da algunos ejemplos, si compro un

inmueble, lo compro con las cañerías de gas, agua que están dentro de las paredes y si compro
un auto, y lo voy a retirar y viene sin ruedas. Es una cuestión clara, cuando forma un todo con
la cosa el dominio se extiende a sus accesorios, hasta el subsuelo y hasta el espacio aéreo (en
cuanto a plantaciones, salvo que sea PH o superficie, le corresponde al dueño, se presume que
todo es del dueño).

El dominio se clasifica en dominio perfecto, cuando no está gravado por ningún DR y no está
sujeto a extinguirse por el vencimiento de un plazo o de determinada condición y conserva
unido todos sus caracteres y facultades: es exclusivo, es absoluto (no está gravado con ningún
DR que pudiera aminorarlo) y es perpetuo por q no esta sujeto a extinguirse por plazo o
condición.

19
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Art 1946 regula Otras clasificaciones de dominio : dominio revocable, desmembrado y

fiduciario

*el dominio desmembrado es aquel que constituye el titular un derecho real, que se llama
respecto de él una carga o gravamen real. El dominio desmembrado son todos los DR
constituidos por el titular, se regula por las normas propias de cada DR, son cargas reales y
afectan el carácter absoluto.

* Es revocable y fiduciario cuando está sometido a un plazo, esto imperfecciona el carácter

perpetuo del dominio;

Al hablar de dominio revocable (ARTICULO 1965.- Dominio revocable. Dominio revocable es

el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la
cosa a quien se la transmitió.La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición
voluntaria expresa o por la [Link] condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben
entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto
dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse
producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se
computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto.) vemos que la
duración del dominio se encuentra sometida a un plazo, al vencimiento de ese plazo el dueño
debe transmitir esa cosa a quien originariamente se la transmitió, pero ese plazo NO PUEDE
SUPERAR LOS 10 AÑOS, si al cabo de esos 10 años no se revoca, queda convertido en un
dominio perfecto.

Y el dominio fiduciario, también está sometido a una plazo o condición, y está regulado en el
art. 1701 y siguientes, lo regula con el contrato del fideicomiso, pero hay que tener en cuenta
que son dos cosas distintas: el fideicomiso es el contrato y el DR es el dominio fiduciario, ese
dominio es ejercido por el adquirente del dominio fiduciario durante un determinado de
tiempo, al cabo del cual deberá necesariamente transmitir al propiedad.

¿CÓMO SE ADQUIERE EL DERECHO DE DOMINIO? Nuevamente haremos la remisión al modo

de adquirir que abarcan aquellos hechos o actos jurídicos que la ley prevé y admite para
adjudicar en propiedad una cosa mueble o inmueble a una persona. EXCEPTO POR EL HURTO Y
EL ROBO.

Los modos de adquirir el dominio están regulados a partir del art. 1947 a 1963 y que expresan
una larga casuística: que pasa con los animales de caza, pesca, aluvión, siembra, plantaciones,
etc. lo más importante es tener en cuenta que: el dominio se adquiere por actos entre vivos o
mortis causa, a título universal o singular y esencialmente en forma originaria o derivada. Es
a título universal cuando el heredero adquiere todos los DR que tenía respecto de las cosas el
causante o uno de ellos en especial; originario es que la ley me permita que tomarlo por mí
mismo sea legitimo y hábil para convertirme en propietario y derivado es aquella forma propia
de adquirir el dominio mediante la tradición.

De todos estos modos de adquisición, nos fijaremos entonces en la apropiación (ARTICULO

1947.- Apropiación. El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño se adquiere
por apropiación.a) son susceptibles de apropiación:i) las cosas abandonadas;ii) los animales
que son el objeto de la caza y de la pesca;iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o
corra por ellos.b) no son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la cosa es de
algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario;ii) los animales
domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno;iii) los animales domesticados,

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro

inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos;iv) los
tesoros.).

Otra forma originaria es la prescripción adquisitiva de inmuebles.

Cuando hablamos de los modos derivados de adquisición del dominio nos remitimos a la
teoría del título y modo y recordamos que tradición es siempre tradición, y cuando un
poseedor transmite la posesión sin ser titular del dominio, lo que transmite es el hecho de la
posesión; sin embargo, cuando el propietario lo transmite (legitimado, con capacidad y titulo
suficiente) transmite el derecho de POSEER.

El siguiente es un tema complejo: que entre diversas personas con derechos respecto de una
misma cosa decide a priori a quien se inclinara la protección de la ley, en determinadas
circunstancias. La cosa es una sola y los humanos carecemos de la posibilidad de multiplicar las
cosa. Estamos hablando de la protección legal del tercer adquirente de buena fe a título
oneroso. En diversas ocasiones nos referimos al principio de nemo plus iuris, en virtud del cual
nadie puede transmitir un derecho más perfecto o más extenso del que tiene, pero la misma
norma dice salvo excepciones y acá hay una excepción: al tratar la adquisición de DR sobre
muebles no registrables del art. 1895, la convalidación (cuando alguien transmite un derecho
que no tenía, si lo adquiere luego, antes de que se declare la nulidad del acto, la transmisión se
convalida). ARTICULO 1895.- Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La
posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es
suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la
adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.

Ahora nos remitimos al art. 392 donde habla del subadquirente de buena fe a título oneroso
de inmuebles o muebles registrables: dice el art. “Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha
resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor…” a modo de
ejemplo, yo adquiero un inmueble a Diego y luego de adquirirlo lo vendo a Juan, esto es lo que
llamamos la cadena transmisiva en la que: Diego es enajenante, yo soy el adquirente y Juan el
subadquirente, ocurre que el acto jurídico mediante el cual yo le adquirir el derecho a Diego es
declarado nulo (por capacidad, por ejemplo), en consecuencia, como un efecto domino, ES
NULO TAMBIEN EL DERECHO QUE LE TRANSMITI A JUAN, por lo que el art. 399 no me deja
transmitir un derecho mejor o más extenso del que tengo y era requisito la legitimación y la
capacidad y no hay, entonces no adquirí nada y por lo tanto SI NO LO ADQUIRI TAMPOCO
PUEDO TRANSMITIRLO. La situación es disvaliosa para todos, el inmueble es uno y el derecho
debe decidir a quién protege en esa situación, una vez más, se enfrentan la seguridad estática
y dinámica; si optamos por la seguridad estática el inmueble volvería a su propietario, porque
proteger al DR que en este caso era ejercido por Diego, si optamos por la otra, protegemos a
Juan… el art. 392 opta por la seguridad dinámica, que es la seguridad del tráfico, que proteger
a Juan, que en realidad, al haber adquirido un mueble de mi parte, que no era propietario,
nada adquirió, sin embargo, por aplicación de esta norma, el tercer adquirente que es Juan, si
actuó de buena fe y a título oneroso, hace suyo el inmueble, a pesar de que quien se lo
transmitió (yo) lo hubiera adquirido por un acto declarado nulo. De este modo, queda a salvo
de la acción reivindicatoria que le pueda iniciar Diego para recuperar el inmueble. Requisitos:
que haya adquirido de buena fe y a título oneroso. Para que proceda la aplicación de esta

21
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

excepción, el enajenante (Diego) debe haber participado en el acto transmisivo (que luego fue
declarado nulo) porque si no participo, estaríamos en presencia de lo que llamamos una
sustitución de personalidad: si alguien se hizo pasar por él y me lo transmitió, y yo lo
transmito, tampoco yo lo adquiri, PERO TAMPOCO ES BENEFICIADO POR LA EXCEPCION,
porque aunque haya actuado con buena fe y título oneroso, esta excepción no se aplica
cuando el enajenante de ningún modo PARTICIPO, es lo que llamamos los casos A NON
DOMINO. Para mí, nunca hay protección: el adquirente siempre sufrirá los efectos de la
nulidad.

CLASE 6. LÍMITES AL DOMINIO

Ya hemos estudiado el Derecho de Dominio y sabemos que el titular reúne la mayor cantidad
de facultades, pero esto no quiere decir que sea ilimitado. ¿Cuáles son los límites de esa
absolutez? El ejercicio de nuestro derecho de dominio reconoce infinidad de límites, tanto en
interés de los vecinos como en interés de la comunidad. Esto se ha ido ampliando durante los
años. Por ejemplo el art. 2513 del Código de Vélez da la facultad de desnaturalizar la cosa y de
degradarla, ese era el derecho positivo, más allá de que en una nota del art. 2506 esbozaba
Vélez su pensamiento una ley de partidas. Así también tenía Vélez las restricciones al dominio.

La facultad de destruir la cosa fue suprimida en la reforma en la Código Civil, fue una reforma
importante regula el dominio haciendo hincapié en el ejercicio regular de los derechos en
general e incorpora en el ordenamiento nacional la noción del abuso del derecho, que fue
sumamente importante en el desarrollo doctrinario. ¿Existía ya el abuso del derecho? Sí, pero
cambia la tonalidad de todo el sistema, en aquel abuso del derecho la ley prohibía el abuso y
era tal cuando no se tuvieran en cuenta las normas por el legislador… El art. 10 del CCCN
modela todo el ordenamiento jurídico y se considera abusivo cuando cualquier derecho
agreda o controvierta aquellos principios en donde está sentado nuestro cuerpo normativo.
El CCCN refleja el pacto de San José de Costa Rica (incorporado a la CN en el art. 75 inc. 22),
que reconoce expresamente el derecho de toda persona al uso y goce de todos sus bienes y
la facultad de la ley de subordinar tal uso y goce al interés social. Esta es la función social de
la propiedad.

LOS LIMITES AL DOMINIO ESTÁN REGULADOS EN LOS ARTS. 1970 A 1982 (más allá de que
surgen a lo largo del ordenamiento, por ejemplo, el art. 240 cuando habla de la limitación del
agua que surgen en tierras particulares cuando afecte la necesidad de los demás, etc.). El
propietario debe soportar limitaciones, su derecho debe ser ejercido en forma regular dentro
de los límites previstos por la ley (como dice el art. 1941), se privilegia el interés de la sociedad
por el interés individual y la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Según el art. 1970 existen dos tipos de limitaciones, dos focos diferenciados:

*aquellas que son reguladas en interés público QUE SON REGIDAS POR EL DERECHO
ADMINISTRATIVO, son ilimitadas en su número y clase, son limitaciones que no dan un
derecho a indemnización, por ejemplo: las normas de higiene, de tranquilidad, velocidades
máximas, prohibición de estacionar, etc.

*y son de los DR las restricciones al dominio basadas en el interés de los vecinos estas son las
las reguladas por el CCCN, son limitaciones que no generan ninguna indemnización de daño,

22
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

salvo que la actividad que el otro realiza nos provoque un perjuicio, pero la limitación en sí
misma no genera ningún tipo de indemnización).
Vamos a expresar alguna de ellas, como es el caso de la inapelabilidad, regulada en el art.
1972. Dentro del marco que tiene del ejercicio de su derecho, puede enajenar o puede que no,
puede realizar obras o no, sin embargo, lo que es NULA es la cláusula por la cual el propietario
se obliga a no enajenar, ya sea a título oneroso o se obligue a no constituir DR. Esta cláusula de
no enajenar será válida únicamente cuando se obligue a no enajenar a persona determinada,
por ejemplo, al adquirir un inmueble se obliga a no venderlo a la competencia del enajenante,
hay una ratio en la decisión de la norma. Esto se da con el donante, por ejemplo, pueden
establecer una limitación o prohibición al donatario respecto a enajenar pero por un plazo
máximo de 10 años, esto significa que si el dominus no desea enajenar no enajena, el dominio
es perpetuo, lo que la ley declara es la nulidad de cualquier clausula por la cual se comprometa
a futuro a no enajenar el inmueble a título oneroso o a no constituir derechos reales.
Hay otros derechos que son los limites en interés particular de los vecinos, estos límites
regulados en los art. 1973 a 1982 NO SON TAXATIVOS, por ejemplo: inmisiones materiales (art.
1973), camino de sirga (art. 1974), restricciones en materia de luces o vista, árboles, arbustos
(arts. 1981 y 1982), la obligación que tiene la persona de soportar instalaciones provisorias y
paso de personas cuando se realizan obras (por ejemplo el dueño no puede negarse, no puede
impedir a que coloquen andamios, que pudieran ser necesarios. Art. 1977), no puede realizar
ninguna obra que alterar el curso natural de las aguas (art. 1975). Vamos a referirnos a algunos
de ellos, por ejemplo el art. 1973, que es de suma importancia, que son las Inmisiones
inmateriales: los titulares de dominio deben soportar el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones que se produzcan en los inmuebles vecinos. Es sin indemnización, sin dejar
de tener presente que los jueces pueden disponer la cesación de ruidos molestos cuando
excedan la normal tolerancia y además, condenar al que lo provoca a responder por los daños,
aun cuando medie autorización administrativa. La normal tolerancia que significa? Hay un
criterio de objetivación que podemos utilizar y que surge de esta misma norma en que habla
en el uso, vamos a dar el ejemplo de aquel que adquiere un inmueble al lado de una escuela
primaria, es muy posible que a la siesta sea un verdaderos imposible, los chicos juegan, gritan,
ahora ¿Quién estaba primero? La escuela o quien reclama? Porque el dueño supo que adquiría
al lado de una escuela, es más, el valor de los inmuebles no es el mismo junto a la escuela que
en una zona residencial. Entonces esa prioridad en el uso es un criterio muy importante, para
el juzgador. También se tendrá en cuenta el interés general, no dudamos que en el caso de la
escuela o el hospital, tienen un interés para toda la comunidad, las exigencias de la
producción, por ejemplo: una fábrica que fundía hierro, que hace varios años atrás y con los
materiales, provocaba un calor importante en las paredes que se percibía del inmueble
aledaño, cuando se inicia la demanda, el juez tiene en cuenta la prioridad en el uso, el interés
general de la producción, la exigencia de la producción (dado que no podía producir sin calor)
y analiza el uso regular que se estaba haciendo de la propiedad y de la actividad.

Otras restricciones, son por ejemplo, el camino de sirga (art. 1974), que es una franja que era
superior y ha sido reducida a 15 metros de ancho, limítrofes a los ríos o canales, es decir que
todo titular de dominio que es limítrofe a un rio o canal, debe dejar libre una franja de 15
metros para el uso. Es una restricción de interés general y de orden público, porque pretende
no entorpecer el tráfico de barcos, no genera indemnización a favor del propietario. Es muy
importante, porque el propietario no puede construir, ni plantar, ni realizar obras que puedan
afectar la navegación o el tránsito de personas o animales y cualquier que se sienta

23
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

perjudicado se encuentra legitimado para pedir la remoción. El estado puede reglamentar ese
uso, pero no puede construir allí, porque para hacerlo debería expropiarlo, fundado en una ley
especial.

Tampoco puede el titular de dominio obstaculizar el curso de las aguas (art. 1975), una
necesidad de que no realice ninguna obra, dique interior, nada que afecte el curso natural de
las aguas, que las modifique o las desvíe. Con excepción, de aquello que pudiera ser
meramente defensivo. Por el contrario, si lo hace deberá removerlo el perjudicado e incluso
indemnizar.

También en el art. 1976, se da la semejante de soportar el escurrimiento natural de agua,

arena, piedras, que descienden por la lluvia de otros fundos.

Otro muy importante es el art. 1978, regula las vistas y establece que salvo disposición
administrativa, se prohíben aberturas que posibiliten vistas, es el caso de las ventanas, no
puede construirse libremente por más titular que uno sea las ventanas que se desean.
Debemos distinguir las ventanas de vista propiamente dichas, cuando son las frontales que
deben ser construidas a una distancia de otro edificio mayor a los 3 metros y las laterales,
mayor a 60 centímetros. Estas restricciones no son taxativas.
Con respecto a las luces (abertura para ingreso de luz y aire: ventiluz), el art. 1979 habla del
ingreso de luz y de aire, pero que no permitan la vista, deben ser superior al metro ochenta
cuando sea un muro lindero salvo que sean fijas o de un material no transparente.
Ahora, ¿puedo impedir que el lindero cuando yo tengo una ventana de luz o de vista ejerza su
derecho a elevar y me prive de vista y de luz? En principio, no puede impedirse que el lindero
ejerza su derecho, sin embargo, hay casos en que si, por ejemplo un caso en que se tapa la
vista al lago Nahuel Huapi

Los árboles y arbustos generan tanta dificultad. En ocasiones, han llegado a casos de extrema
violencia, porque las plantas crecen y por más que yo respete los metros, crecen y dan sombra
y tira hojas y tapan canaletas. En la regulación del CCCN, nadie puede tener árboles que
perjudiquen a los vecinos a ninguna distancia. La norma suprime las distancias mínimas
optando por una pauta subjetiva que es la NORMAL TOLERANCIA, este vecino puede pedir que
se retiren o corten las ramas si producen humedad, por ejemplo. El CCCN autoriza al lindero a
cortar las raíces que penetran en el inmueble.
Estos límites NO SON TAXATIVOS y en todos los casos, priman las normas administrativas del
lugar (normas MUNICIPALES). Si hubiera alguna norma administrativa, que modifica la altura
de las ventanas, de luz, dada la preeminencia que tiene el orden público por sobre el derecho
privado, serán ellas las que son aplicables.

CLASE 7. CONDOMINIO

Es un derecho real sobre cosa propia, absoluto, de contenido patrimonial, regulado por
normas de orden público y es oponible erga omnes a partir de la publicidad (hay dos tipos:

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

posesoria y registral). Es un derecho que se ejerce por la posesión y se adquiere por título
suficiente y modo.

No es un derecho de dominio, es un derecho autónomo con normas propias, porque en el

derecho de dominio existe esta exclusividad, en cambio en el condominio, aparece ”el otro” y
en la medida en que aparece “el otro”, aparece la posibilidad de conflicto, por lo tanto, se verá
que en el caso de condominio está plagado de normas y directivas que tendremos que aplicar
en el caso de que surja conflicto,

Vélez decía que el condominio es esencialmente inestable, y lo es, efectivamente lo es, porque
la vida es inestable, las relaciones humanas también, la finitud es propia de los seres humanos.
El condominio en general trae alguna cuestión humana, que esa es la que derecho real busca
resolver y debemos tener presente que cuando dos personas deciden adquirir una cosa en
condominio con un interés, pero quizás luego, con el pasar de los años, no tengan el mismo
interés, porque a través de la finitud y a través de la muerte de alguno de los dos,
inmediatamente los herederos ocuparan su lugar.

Ejemplo: Juan y Carolina decidieron vivir juntos y compraron un departamento en Capital

Federal y viven allí desde hace algún tiempo, y decidieron comprar un auto, y lo usan sin
dificultad, cuando alguno lo necesita, lo usa. Pero como la vida transcurre, el condominio es
esencialmente inestable. A medida que avancemos con la regulación del instituto volveremos
a ellos.

El condominio está regulado desde el art. 1983 al 1995. El art. 1983 nos dice que el
condominio es un derecho real (aquí ya incorpora todas las disposiciones generales en materia
de derechos reales) de propiedad, sobre una cosa, que pertenece en común a varias personas
(por ejemplo en el caso de Juan y Carolina) y que corresponde a cada una, por una parte
indivisa (esta es la característica). Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto
que la ley o el titulo dispongan otra proporción. Ejemplo: tienen un auto en común y que
significa esto, si nosotros no queremos estar más juntos y queremos definir como dividimos las
cosas? Las dos ruedas de adelante son tuyas y las de atrás son mías? No, los dos tenemos un
auto, ese derecho del condominio recae sobre una parte ideal, indivisa.
Surgen así, los caracteres propios de la figura: unidad de objeto, pluralidad de sujetos (dos o
más de dos) y propiedad de partes ideales. Si volvemos al ejemplo de Juan y Carolina en ese
caso son dos, pero por ejemplo si Carolina fallece y tiene 3 hijos, mañana el condominio será
de los 4: Juan tendrá la mitad y los herederos ocuparan su lugar.
Si nada dice el título de propiedad (el acto causal) se presume 50% y 50%, pero puede pasar
que uno puede haber aportado el 70% y el otro el 30% y en ese caso uno tendrá el 70% y el
otro el 30%.

¿Qué facultad adquieren los condóminos? Las facultades respecto de toda la cosa son
restringidas porque está “el otro”… pero respecto sobre la parte indivisa donde recae mi
facultad son amplias. Esto figura en el art. 1989: el titular de condominio puede enajenar y
puede gravar sin consentimiento de los demás, y puede ser embargado y su porcentual de
propiedad puede ser ejecutado en subasta por los acreedores. SI PUEDE ENAJENAR SIN
AUTORIZACION DE OTRO…??, PORQUE SU PARTE INDIVISA LAS FACULTADES SON
AMPLISIMAS. En cambio, sobre la cosa en común, la facultad de USO Y GOCE, pero la tiene
pero en forma CONJUNTA o puede utilizarla sin alterar su destino. Hay que tener ojo también
en este caso, porque NO TIENE LA FACULTAD DE USAR Y GOZAR DE LA COSA EN FORMA
EXCLUSIVA, lo que existe en la regulación nueva del CCCN es la posibilidad de realizar un

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

convenio de uso y goce, pueden convenir un uso alternado, excluyente sobre determinadas
partes materiales.

Ejemplo: hay un terreno de Juan y Carolina, en ese terreno adelante hay una construcción y
atrás la otra, cuantos inmuebles hay…? UNO porque el inmueble es de Juan y Carolina. Pero si
hay dos casas…?? El inmueble que existe en la vida jurídica es de Juan y Carolina, mas alla de q
hayan construidos dos casas. Pero pueden vender individualmente cada una..? no, porque
todos son dueños de un inmueble y sobre una parte indivisa.. un poco del terreno, un poco de
la casa de adelante, un poco de la casa de atrás…

La posibilidad del art 1987, Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y goce
alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes
materiales. pacifica la cuestión interna.

¿QUÉ OCURRE SI ALGUNO DE LOS CONDOMINOS SIN TENER EL DERECHO DE HACERLO,

UTILIZA EL INMUEBLE EN FORMA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE? Excluye al otro… Art. 1988, se
habla habitualmente del valor locativo, el valor locativo es el modo en que se denomina a lo
que se asemeja al pagar un alquiler, PERO JAMAS ES UN ALQUILER QUE PAGA EL CONDOMINO,
el condómino tiene el derecho de propiedad y ejerce un derecho de usar y gozar y si nada le
piden se presume que lo hacen con consentimiento del otro. Es habitual, que a lo mejor se
separan y Carolina se va de casa y Juan se queda 2 años en el inmueble y Carolina dice, quiero
que me pague todos los alquileres que no me pago desde que está allí, NO HAY QUE PAGAR
ESOS ALQUILERES, porque Juan estaba utilizando el inmueble según sus facultades de uso y
goce como propietario de la parte indivisa. Solo procede lo que llamamos valor locativo pero
que es una compensación por el uso exclusivo y excluyente, desde que Carolina
fehacientemente lo notificó a los tres días de irse, pero por ejemplo, pero si hace la
notificación a partir de los 2 años o lo que fuera, se presume que Juan ejerció el uso exclusivo y
excluyente con el consentimiento de Carolina.

La disposición de la parte indivisa es total facultad del condómino, sin embargo, sobre la cosa
en si misma nadie puede disponer materialmente sobre toda la cosa toda sin tener la
autorización de los demás, tampoco tiene disposición jurídica como por ejemplo el derecho de
administrar y el derecho de alquilarla, no tiene derecho porque excede las facultades de cada
condómino.

Los gastos deben realizarlos todos de acuerdo a su porcentual, si nada se dice se presumen
partes iguales.

Con respecto a las deudas, quien contrae es un obligado ante un tercero, si yo contrato un
trabajo de pintura deberé pagarlo pero tengo el derecho de recuperar.

Y cuando no se ponen de acuerdo…COMO SE ADMINISTRA? El art. 1993 crea un régimen que

aun no ha sido visto en un condominio habitual. El 1994 habla de una asamblea, y en base a
este art. cualquier condómino puede citar a los demás en una asamblea si lo hace
fehacientemente, indicando la finalidad y con antelación suficiente. Y que es suficiente? Es
complejo. La resolución de la mayoría absoluta son 4, concurren los 4 y con la decisión de 3 si
alquilan en el marco de una asamblea, el problema es que si son 2 solamente? Como los
convoco? Los convoco a una asamblea a realizarse dónde? Y si empatan? Dice el art. 1994
decide la SUERTE, es complejo porque no se puede entender el sistema del alea que van a
utilizar. Si bien este artículo existe no es una normativa que pueda aceptarse en todos los
casos.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

¿QUÉ PASA CUANDO NO NOS PONEMOS DE ACUERDO? Acá surge que hay diferentes tipos de
condominio:

*SIN INDIVISION FORZOSA. Cuando el condominio es SIN indivisión forzosa, cualquiera de los
condóminos, en cualquier momento puede pedir la partición, aunque el otro no quiera: art.
1996 al 1998. Cuando no hay ninguna de las causas que deriven en una indivisión forzosa,
entonces cualquiera de la partes pueden pedir la partición, aunque el otro NO quiera, en
cualquier momento, excepto que se haya acordado una partición temporal o la ley disponga lo
contrario. LA ACCIÓN ES IMPRESCRIPTIBLE (así como es perpetuo el dominio así lo es la acción)
y ese derecho NO ES RENUNCIABLE POR TIEMPO INDETERMINADO (art. 1999), no requiere el
consentimiento de los demás condominos (Carolina le puede hacer vender la casa a Juan
aunque él no quiera..? y por más que él diga que le está vendiendo su casa, no era de él, solo
tenía un derecho de propiedad sobre una parte indivisa de una casa y si no se puede partir en
especie, la única forma que conocemos para poder partir es a través de la venta. Si no se
ponen de acuerdo, ahí solicitaremos la petición de partición.

* CON INDIVISION FORZOSA DERIVAN SOLAMENTE DE LA LEY, pero hay que hacer una
aclaración porque dentro de los condominios CON indivisión forzosa hay diferentes fuentes y
la ley es una. El condominio CON indivisión forzosa puede ser temporaria o perdurable, es
cuando hay alguna razón que me impide dividir, es lo que llamamos las fuentes de la
indivisión:

- la convención (art. 2000): pueden convenir suspender la partición pero solo por 10
años. Es decir que si Carolina muere, los herederos deberán respetar el pacto.
- La sentencia (art. 2001): ante el caso concreto, el juez puede resolver, por considerarla
partición nociva, no se haga lugar a la partición, se puede disponer su postergación por
el plazo de 5 años. Se pueden dar 2 situaciones: o demorar una partición que no tenía
restricción o aun cuando la tenía lograr una partición anticipada, a pedido de uno de
los comuneros, debe acreditar que existen circunstancias graves, perjudiciales a los
intereses de todas las partes.

Esto existía en el código anterior, vamos a imaginar que tengo un campo sembrado y
uno de los condóminos o sus herederos dice yo quiero vender el campo ahora,
entonces uno de los condóminos plantea y dice no, porque es antieconómico no solo
para mi, si no para los intereses de todos. Hoy ya tenemos fallos que hablan con
fundamento en [Link], del niño, de los ancianos, enfermos, donde algunos jueces ante
el pedido de partición demoran 5 años por ejemplo, pero ya no basado en que es
perjudicial para los intereses económicos de todos, si no tal vez para los intereses del
condómino, y en general el condómino anciano, enfermo que viven en el inmueble. No
es que no se puede pedir la partición conforme las calidades del otro condómino, la
partición es un derecho ROTUNDO, lo que existe es ante determinado caso concreto y
determinada prueba, que el juez pueda DEMORAR la partición o ANTICIPARLA.

-También se ve en el art. 2330: el testador que le dice yo le dejo todo a mis hijos pero
que nunca lo separen, pero necesitamos voluntad. Esos actos de última voluntad
podrán fijar un plazo que no exceden los 10 años.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASE 8. CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA PERDURABLE

Hoy se comienza con el Condominio con indivisión Forzosa perdurable, que es un condominio
de origen legal y tiene dos facetas reguladas:

*por un lado el condominio sobre accesorios indispensables a dos inmuebles se encuentran

regulados en los arts. 2004 y 2005 y cuyo estudio no presenta dificultad, por ejemplo: los
pasillos que es un accesorio indispensable a dos inmuebles y le da a cada condómino la
posibilidad de usarlo conforme a su destino y cada uno de ellos puede utilizarlo sin privar al
otro y no puede pedir la partición porque es un condominio de indivisión forzosa.

*El que presenta dificultad es el condominio sobre muros, cercos y fosos que esta regulados
en los arts. 2006 al 2030 porque es el que está vinculado con la medianería.

Este condominio impone un límite al derecho de la propiedad porque le otorga a cada

propietario de los inmuebles colindantes urbanos, el derecho y la obligación reciprocas de
construir un muro de cerramiento. Aquí se ve la potencia del DR, porque este muro al ser un
derecho y una obligación recíprocos NO requiere de la conformidad del otro vecino, es más
puede haberse opuesto y no contribuir al gasto y sin embargo, quien construye el muro, no
solo puede hacerlo sin el consentimiento o contra la voluntad del otro, si no que está
autorizado por la ley a construir la mitad del muro sobre el terreno de aquel que se opuso a la
construcción. Actualmente, con las leyes actuales, los muros son de 3 metros de alto por 30 cm
de espesor, que es lo que llamaos habitualmente la pared de 30. Desde que construye el muro
de cerramiento, es medianero, y cumple con la función que exige la ley.

Los fundamentos son constitucionales, ¿Cómo garantizamos la intimidad personal y familiar si

no podemos encerrarnos? ¿Qué haríamos con el art. 18 y con el 19, que protege la acciones
privadas de los hombres y que nos dejan a salvo de la opinión de la sociedad? Estas garantías
de la Constitución dependen de que podamos tener derecho a nuestra privacidad e intimidad,
además tenemos el art. 1944 que ya hemos estudiado, que dice que cada titular de dominio
tiene la facultad de exclusión y encerramiento, ahora si yo tengo esta facultad, mi vecino que
es dueño del otro inmueble, también tiene la misma facultad. La faceta obligacional surge de la
normativa concreta en materia de condominios con indivisión forzosa. Esto significa que hay
un gran decisión de parte del DR, no solo constitucional, también económicos porque se
economiza el suelo, no solo desde la economia patrimonial, va mas allá. Otra de la razones es
la solidez de los inmuebles, las cañerías, el cableado, etc.

¿Dónde está ubicado el muro en el terreno? Esto responde a la necesidad de clasificar al muro
desde un punto de vista físico. Y ¿de quién es el muro? Y la respuesta de esa pregunta nos
permitirá distinguir el muro desde el punto de vista jurídico.
En función a la primera pregunta, el art. 2006 clasifica los distintos muros, aunque se refiere al
mismo muro, que en ocasiones se asienta todo dentro de un terreno y que en ocasiones se
asienta encaballado (15 cm en un terreno y 15 cm en el otro), así hemos presentado el muro
contiguo que esta todo construido dentro de un terreno y el muro encaballado que está
construido sobre 15 en un terreno 15 en otro, además podemos hablar del muro de elevación
y del muro enterrado, que es el MISMO muro, pero diremos que es de elevación cuando
supera los 3 metros que es la medida habitual de un muro de cerramiento y diremos que es un
muro enterrado el que supera la medida necesaria para darle solidez al muro de cerramiento.
El 2006 inc. a) nos habla del muro lindero, separativo o divisorio: es que demarca el inmueble

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y lo delimita del inmueble colindante; el inc. b) encaballado: lo identifica como el lindero que
se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindante (pared de 30, 15 y 15); el inc.
c) contiguo: es el lindero que se asienta totalmente de uno de lo inmuebles colindantes, de
modo que el filo del muro coincide con el límite separativo de ambos inmuebles; el inc. g) de
elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento y el inc. h) enterrado: el
ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie.

Ahora, ¿de quién es el muro? El muro puede ser medianero, o privativo o exclusivo o muro de
cerramiento. El medianero es el lindero que es común y pertenecen en condominio a ambos
colindantes (art. 2006, inc. d), desde la construcción, desde que el vecino construye el muro,
ya sea encaballado o contiguo, como cumple con la finalidad reciproca el derecho y la
obligación de encerrarse, el muro es medianero y pertenece a los dos (pertenece a María
aunque el muro no haya sido construido en su terreno, es por eso que la ley le da Juan la
posibilidad de construirlo a 15 cm sobre el terreno de María), ese muro es siempre medianero
porque cumple con la función contiguo o encaballado, este muro es medianero y al serlo mi
desde el momento mismo desde que lo construyo surge mi derecho a reclamar el cobro de la
medianería, lo que gaste en la construcción del muro si es que el muro es ENCABALLADO
(porque lo q puedo reclamar es el costo del 50% del muro) y SI YO LO HUBIESE CONSTRUIDO
TODO EN MI TERRENO…? Y si desde que lo construí María es dueña de 15 cm, ¿QUÉ TENDRÉ
QUE RECLAMAR? No solo la mitad de costo del construcción, si no la mitad de terreno, porque
al ser un condominio, estos 15 cm pasan a ser de propiedad de María. El muro de cerramiento
(art. 2006, inc. F) es el lindero de cerramiento forzoso sea encaballado o contiguo, que debe
ser estable, aislante de una altura no menor a 3 metros y no requiere autorización del vecino
colindante. Puede darse, que el condominio es de fuente legal, desde que se construye el
muro nace medianero y lo es hasta la altura de 3 metros, es medianero desde que comienza la
construcción (art. 2020), puede ser construido encaballado o contiguo, puede ser construido a
comunidad de gastos o pagado por uno solo de los vecinos , en este ultimo caso, desde la

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construcción, el que no lo construyo y aunque no lo hubiese pagado, como es de el (x ejemplo,

Juan lo construyo, encaballado o contiguo, lo pago el solo, todavía no reclamo el cobro de la
medianería, sin embargo María que nada pagó, como el muro que Juan construyo le pertenece
el 50%, puede adosar construcciones al muro, anclar construcciones o construir un edificio
podrá elevarlo sobre estos 3 metros o prolongarlo hacia abajo o podrá destruirlo y
reconstruirlo y el vecino que lo construyó podrá reclamar el pago desde el inicio de la
construcción pero cuando el vecino lo utiliza, NO. Lo utilice el vecino o no, desde el momento q
construye tiene la acción para reclamar el cobro de la medianería, lo haya utilizado o no, del
mismo modo que el otro lo hubiera utilizado aunque no lo hubiese pagado la medianería,
PORQUE ES UN CONDOMINIO. Cuando lo construyo encaballado puede exigir el 50% de los
gastos de construcción del muro y si lo construyo contiguo el 50% de los gastos de
construcción y el 50% del terreno.

LA MORA ES AUTOMATICA (ART. 886) esa acción de medianería prescribe a los 5 AÑOS DESDE
LA CONSTRUCCION, esto quiere decir que si yo construyo el muro y no vive nadie, es un
terreno baldío y pasa el tiempo y nadie lo utilizo y al cabo de 6 años, un nuevo adquirente
comienza a construir y utiliza el muro, ¿tengo acción? NO. PORQUE ESTÁ PRESCRIPTA. Si utiliza
desde los cimientos que son necesarios para la altura de 3 metros y la pared de 30 puede
utilizarlo porque el muro es de él pero la acción de cobro esta prescripta (art. 2560). PORQUE
AUNQUE LO UTILICE DESPUES NO RENACE LA OBLIGACION DE PAGO, cuando inicio la acción, la
excepción, es la prescripción liberatoria.
El muro de elevación es el lindero que excede la altura de 3 metros, sea encaballado o
contiguo, pero en la altura que supera, si el muro tiene 5 metros, será medianero hasta los 3 y
será muro de elevación en los 2 metros que supera, ESA PORCIÓN NO ES MEDIANERA es
PRIVATIVA de quien la construyo, por eso en ese muro conviven dos regímenes diferentes:
hasta los 3 metros es medianero, en lo que excede es el muro de elevación y de allí, cuando el
vecino utilice esa porción de muro elevado, ahí si cuando apoye, nace mi derecho a reclamar el
cobro de la medianería por ese segmento.
Lo mismo ocurre con el muro enterrado desde la utilización especifica nace la obligación de
pagar (art. 2019) y la mora es automática, el costo debe calcularse desde la fecha de la mora.
Este muro tiene un régimen semejante (art. 2017) se prolonga más allá de la profundidad
requerida para la cimentación del muro y efectivamente será reclamado cuando el muro sea
utilizado por el vecino. ¿PUEDE ABDICAR DE LA MEDIANERÍA, PUEDO LIBRARME DE LA
OBLIGACIÓN DE PAGAR ORIGINADA POR LA CONSTRUCCIÓN DEL MURO O GASTOS DE
CONSERVACIÓN? Como ya nació medianero, tendría que transmitirle a mi vecino el muro y
toda transmisión requiere una escritura pública junto con los nuevos planos, no es cuestión de
decir “no lo utilizo” porque desde que lo construye es mío, por eso es un CONDOMINIO, para
LIBERARME concretamente debo transmitir toda esa parte que es mía a mi vecino con los
respectivos planos y escritura pública.
En los arts. 2010 a 2013 contemplan una serie de presunciones que admiten prueba en contra
pero son presunciones legales, porque puede pasar que haya una construcción de 40 años y
uno de los inmuebles se vende y construyen un edificio de 20 pisos, entonces lo que tendrá
que pagar en el apoyo será importante y ha pasado mucho tiempo, es difícil porque a veces no
hay documentos que nos guíen, por eso existen las presunciones. El art. 2010 “A menos que se
pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a los tres metros se
presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura
se presume privativo del dueño del edificio más alto” es decir, desde la altura del terreno hasta
los 3 metros se presume MEDIANERO, en la parte superior se presume que es PRIVATIVO del

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dueño del edificio más alto. NO se aplican estas presunciones cuando el muro separa patios,
huertos y jardines de un edificio o a estos entre si (art. 2012).
Tenemos la medianería rural (art. 2032 y 2033) cuando vamos en la ruta vemos que hay un
cerco vivo, una línea de arboles que se extiende o pueden ser zanjas, alambres, el titular allí
del DR tiene la facultad de levantar o excava el muro de cerramiento, que acá esta división no
se produce a partir de los muros como ocurre en la zonas urbanas. Lo mismo ocurre con el
condominio de árboles y arbustos (arts. 2034 a 2036) es medianero el árbol o arbusto
contiguo o encaballado con relación de muros, cercos o fosos linderos, tanto en predio rurales
como urbanos, porque a veces lo que está en el centro o la parte medianera es el árbol y si le
causa perjuicio a cualquiera de los condóminos puede exigir la remoción del árbol o los
arbusto o incluso podrían llegan a ser reemplazados.

CLASE 9. PROPIEDAD HORIZONTAL. PARTE 1

Los arts. Sobre PH abarcan desde el 2037 al 2069 del CCCN.

Antes de comenzar con la clase, se hace una distinción en el Derecho de Dominio y Derecho de
Condominio: el D de Dominio tiene un titular exclusivo que le otorga un poder directo e
inmediato sobre la cosa, que le otorga las facultades del ius persequendi y ius preferendi y en
virtud del cual, cuando recae sobre un inmueble, es dueño de todo lo que existe en el en
forma accesoria, el dominio se extiende con todo lo plantado y todo lo construido, por
ejemplo: Juan adquiere un terreno sin construcción, después con el tiempo construye un
inmueble, el dominio se extiende a esa construcción y más adelante, Juan, construye sobre su

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casa dos departamentos, para que sean utilizados algún día por sus hijos, el tiempo pasa y los
hijos utilizan el departamento; pasa el tiempo y un dia Juan decide enajenar el departamento,
es decir, transmitir el derecho -a través de CV, donación, dación en pago, etc- a sus hijos, es
decir que decide transmitir la propiedad del departamento que ha construido a sus hijos,
¿puede hacerlo? NO. Porque existe un solo inmueble, materialmente si nos paramos en frente
vamos a ver tres departamentos, pero en realidad JURIDICAMENTE existe un solo inmueble.
(los departamentos se toman como habitaciones del inmueble de Juan) y si Juan, por ejemplo,
tiene sus acreedores y lo ejecutan, ejecutarán el inmueble con todo lo plantado y construido,
es decir, lo que materialmente vemos como 3 departamentos.

Entonces, ¿Cómo podría hacer Juan para adjudicar en propiedad cada uno de los deptos. a
cada uno de sus hijos? Tiene alguna forma…? Como titular de dominio puede disponer de la
totalidad de la cosa o disponer de una parte ideal o indivisa.
Supongamos que Juan decide vender o donar a cada uno de sus hijos un 25% del inmueble, y
NACE el DERECHO REAL DE CONDOMINIO: que tiene como característica la unidad de objeto,
la pluralidad de sujetos y la propiedad que recae sobre partes indivisas o ideales que no se
corresponden con una parte material determinada, esto significa, que no sea a transmitido un
depto en especial a cada uno de sus hijos, cada uno de ellos tiene 50% indiviso de la
proporción del todo y cada uno de sus hijos el 25% del todo, ¿de qué forma podría cada
departamento pertenecer a la propiedad de cada uno de los 3 condominio? Y allí aparece el
DERECHO REAL DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Este derecho que da posibilidad de crear unidades independientes sobre el inmueble. Existe un
dominio exclusivo sobre partes privativas, en este caso los departamentos, inescindiblemente
unido a un condominio sobre las partes comunes. Este derecho dio solución a todas esas
situaciones que se presentaban en el entorno familiar (adelante viven los padres, atrás la tía,
los abuelos) que en realidad, no podían transmitirse en forma independiente, porque
precisamente Vélez prohibía la división de los inmuebles en forma horizontal creando en ella
unidades independientes.

No solo pueden ser afectadas las propiedades de altura, como en el ejemplo de Juan, si no
también aquellas propiedades de una sola planta (una propiedad adelante y el resto en el
fondo, o los llamados dúplex).

Lo importante de todo esto es tener en cuenta que un mismo inmueble puede llegar a ser
dominio, condominio o bien encontrarse afectado a propiedad horizontal. En los dos
primeros casos, tendremos un inmueble: ya se 100% de uno, o en porcentuales ideales en caso
del condominio o bien afectado a PH.

Para afectarlo a PH debe ser material y jurídicamente posible, porque se requiere que cada
una de las unidades funcionales tenga salida independiente a la vía publica, también un acceso
común de todos los propietarios a los servicios de agua, etc. y una serie de cuestiones de
realización de obras por falta de espacio para cumplir con normativas locales en materia de
construcción.

Es un derecho autónomo, no es un dominio sobre partes propias y un condominio sobre

partes comunes. Es un derecho q indescindiblemente en forma independiente se encuentra
conformado por un dominio exclusivo sobre las partes privativas indescindiblemente unido
con un condominio sobre las partes propias

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¿CÓMO NACE ESTE DERECHO? En principio, puede encontrarse afectado por el propietario o
por los condóminos o puede ser construido directamente a partir de la adquisición de un
inmueble y la construcción se realiza con el destino de ser afectado a PH o como el caso de
Juan, que se llega a partir de la partición de condominio o de una comunidad hereditaria.

LOS REQUISITOS para someter al inmueble son: administrativos o jurídicos.

Los administrativos son dos planos: el plano de construcción habitual de todo inmueble y el
plano de mensura, este último es ESENCIAL para la PH, sin el no existiría, porque es aquel que
individualiza los sectores privativos y comunes, el porcentual que esa parte privativa tiene
propiedad de la cosa común. El plano debe estar APROBADO por la municipalidad local y a
partir de la aprobación, podremos comenzar a trabajar los requisitos jurídicos, que son
precisamente la confección del reglamento de copropiedad, que será conforme al CCCN, pero
significara la ley del consorcio y que tiene una clara distinción entre las partes propias y las
partes comunes. El reglamento celebrado por escritura pública debe estar inscripto en el
Registro de la Prop. Inmueble, la inscripción es constitutiva, es decir, hace nacer el estado de
PH.

El objeto del derecho real de PH, es la UNIDAD FUNCIONAL sobre la que recae el dominio
exclusivo, es la parte privativa y que esta inescindiblemente unida a la parte común, pueden
ser departamentos, locales, cocheras. Pero en todos los casos tendrán salida independiente a
la vía pública ya sea en forma directa o por un pasaje común. Ese derecho sobre la unidad
funcional comprende la parte indivisa del terreno y de las partes comunes del edificio.

Es importante tener en cuenta que a partir de afectar el inmueble al estado de PH a partir de la

inscripción del reglamento de copropiedad, que cuando se vende o se transmite al menos uno
de los deptos., tiene que haber dos propietarios diferentes, ahí ha nacido EL CONSORCIO de
copropietarios, que está formado por todos los titulares de derecho de PH, es una persona
jurídica, que tiene nombre, domicilio, tiene capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, tiene una voluntad común que la forma a partir de las asambleas, tiene un
órgano ejecutivo que es el representante legal que pone en acto la decisiones de la asamblea,
que es el administrador y todo este funcionamiento está regulado en la ley y conforme a la ley
se confección el reglamento de copropiedad que da vida y regula al consorcio de
copropietarios. Este consorcio, conformado por distintos propietarios, tienen respecto de las
cosas un derecho exclusivo y privativo. Con relación a las partes comunes a todos, que son
aquellas que están destinadas a permitir el acceso a las partes privativas (palier, ascensor, por
ejemplo) que están destinadas a garantizar el funcionamiento del consorcio, ningún
propietario tiene un derecho exclusivo sobre ella y siempre estarán determinadas en el
reglamento: cuales son las privativas y cuales las comunes, por ejemplo, puede existir algunas
partes comunes estén destinadas al uso exclusivo del algún propietario (por ej. una azotea). El
art. 2041 nos habla de cosas y partes necesariamente comunes, QUE NO PUEDEN BAJO PENA
DE NULIDAD DARSE OTRO DESTINO: el terreno (en la PH SIEMPRE el terreno es común), los
muros exteriores y los que separan cada unidad funcional (un dpto. del otro) son comunes: si
por ejemplo vivo en el octavo depto mi piso es común, porque es el techo de mi vecino y mi
techo es común, porque es el piso del vecino del 9no, ahora, ¿CUÁL ES EL OBJETO DE MI
DERECHO REAL? Y ahí aparece la teoría del cubo de aire: mi depto 8vo “C” es mi cubo de aire
que el plano de mensura identifico, ese cubo de aire que el CCCN denomina “volumen
interior”.

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Este conjunto de propietarios que conforma el consorcio de propietarios regulado en el art.

2044, es una persona jurídica privada, pero hay una norma que es el art. 143, que dice que los
consorcistas no responden por las obligaciones de la persona jurídica. Es muy discutido, porque
por ejemplo, ha fallado un ascensor y un inquilino del edificio sufre grandes daños e inicia una
demanda por daños y perjuicio contra el consorcio ¿QUIÉN RESPONDE? La persona jurídica.
Porque así como vimos todas las característica que tiene, también tiene patrimonio y este esta
formado por las expensas, que es aquello que los propietarios abonan para sostener el
sistema, pueden tener otros ingresos (una pared del edificio se destine a publicidad, o una
propiedad del consorcio este afectado a las expensas, etc.). Pero si hablamos de un juicio
importante y el patrimonio se acabe, no hay responsabilidad de los propietarios? parecería
que no, sin embargo, la Dra. Mariani de Vidal comparte una postura que dice que ser
propietario no puede ser una indemnidad para responder por aquellos daños que puede
ocasionar la cosa de mi propiedad, que es la responsabilidad objetiva, subsidiaria e ilimitada.

Los propietarios tienen respecto de la unidad funcional, facultades materiales y jurídicas.

Puede usar y gozar del inmueble, enajenar, constituir DR, puede realizar actos administrativos
como alquilarlo, pero siempre, todo lo que implique una disposición del derecho esta
inescindiblemente unido a la parte proporcional de propiedad en la cosa común. Tiene
derecho y obligaciones, esencialmente cumplir con el reglamento de copropiedad y sostener
económicamente el sistema, permitir el acceso a la unidad funcional para que se realicen
reparaciones. También hay prohibiciones: no puedo variar el destino impuesto en el
reglamento, por ejemplo, en el edificio donde yo vivo no es acto profesional, por lo tanto, no
puedo habilitar un estudio jurídico, o realizar actividades riesgosas, porque todo lo que ocurre
allí afecta al edificio en todo. Por eso son delicadas las infracciones (art. 2069) se faculta al
propietario de cesar o iniciar las acciones que correspondan (desalojos, por ejemplo).

CLASE 10. PROPIEDAD HORIZONTAL. PARTE 2.

El funcionamiento del sistema de la PH requiere un sostenimiento económico por partes de los

obligados al pago. La Dra. Mariani de Vidal dice que la expensas son la salvia que alimenta al
consorcio, sin el sostenimiento de los gastos por parte de todos los propiedad, el sistema
consorcial sucumbe y por eso la normativa es rigurosa en materia de expensas y esto nos
permite comprender los grandes privilegios que tiene el cobro del crédito por expensas. Nos
imaginemos un consorcio determinado que ante la falta de pago de expensas, no puede pagar
la luz, entonces dejaría de funcionar el ascensor, la luz del edificio, etc. entonces nos
preguntamos de qué manera ejercerían las facultades propias del derecho de propiedad si los
titulares no pueden acceder a su unidad funcional? Hay muchas facilidades procesales para
acceder a su cobro atento el carácter de importancia que revisten las expensas que funcionan
como sostén de todo el sistema.

Las expensas están reguladas en el art. 2048 y decimos que es la obligación que tienen cada
uno de los propietarios de solventar los gastos de conservación del edificio, de reparación y
todo lo que hace al funcionamiento (sueldos de encargados, luz, agua, seguros,
mantenimiento de ascensores). El reglamento de copropiedad es el encargado de establecer el
porcentual que cada unidad funcional debe pagar de expensas, en algunos casos, se puede
eximir a un propietario de pagar ciertos gastos (por ejemplo, una entidad financiera que no

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

utiliza los ascensores del edificio o la pileta o gimnasia, en ese caso podría contemplarse un
porcentual más reducido) pero DEBE ESTAR CONTEMPLADO.

Hay expensas: ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son las regulares, el sueldo del
encargado, la luz, gastos de seguridad, no requieren una aprobación previa de la asamblea,
son liquidadas por el administrador y abonadas en periodos mensuales. Las extraordinarias, en
cambio, no siempre existen y en todos los casos deben ser aprobadas por la asamblea; son
gastos que no son parte del desenvolvimiento regular del edificio, por ejemplo, si se cambia el
sistema de ascensores, pintura del edificio, etc.

¿QUIÉNES SON LOS OBLIGADOS AL PAGO DE EXPENSAS? Está regulado en los arts. 2049 y 2059
del CCCN, los propietarios. Es parte de la obligación esencial que tienen los propietarios. Pero
el CCCN ha incorporado a los poseedores como obligados al pago de las expensas, por
cualquier título, por ejemplo en el usufructo de un inmueble, tenemos por un lado el
propietario que tendrá la nuda propiedad y es responsable del pago de las expensas y por otro
lado el usufructuario también es responsable. Además, toda persona que adquiere un depto y
tenia, en el momento de lo adquirió, deuda de expensas también adquiere esa deuda. Los
enajenante (aquellos que vendieron y no son titulares de la unidad funcional) también
adeudan las expensas, continúan adeudándola. O sea, tenemos al adquirente y al enajenante.
Podríamos decir que la obligación del pago de expensas es una obligación propter rem
(obligación que persigue la cosa) porque si la unidad tiene deuda de expensas y la vende y el
adquirente adquiere el depto con la deuda en ese caso, la deuda deambulo con la propiedad.
SIN EMBARGO, la característica de estas obligaciones es que la propter rem desobliga al
anterior, EN LA EXPENSA NO ESTA DESOBLIGADO: quien enajeno con deuda de expensas,
continua obligado al pago. Pero hay una distinción, el adquirente por las deudas que se
devengaron antes de su adquisición, responde con la cosa (porq compro el depto) y responde
con todo su patrimonio por las deudas devengadas durante su titularidad (expensas
devengadas). Con respecto al enajenante, responde con todo su patrimonio (no con el
inmueble porque ya lo vendió). Si el adquirente durante su adquisición no paga y se devengan
expensas durante su titularidad, responde con la cosa y con todo su patrimonio. Vemos que
son obligados al pago de la expensas: propietarios, poseedores, enajenantes no se desobligan
de la deuda que tenían al tiempo de la enajenación. Los locatarios no están obligados al pago
de las expensas, ahora si se obligaron en una obligación de un derecho personal con sus
locadores será motivo de motivo de desalojo si no pagan, PERO EL CONSORCIO NO TIENE
ACCION RESPECTO A LOS LOCATARIOS.

Cualquier convenio entre una enajenante y un adquirente, es inoponible al consorcio. Por

ejemplo, yo tengo mi 8vo c con una deuda de expensas de $10.000 y lo adquiere Juan, desde
ese momento Juan debe los $10.000 y yo como enajenante también los debo, el consorcio
tiene acción contra los dos, obvio que si paga uno, tendrá una acción de repetición con el otro.
Pero que pasaba si en la escritura traslativa de dominio o en otro documento simultaneo que
el adquirente me paga $ 10.000 menos y se hace cargo de la expensa? Ese instrumento es
derecho personal y relativo, SOLO SERÁ OPONIBLE ENTRE ELLOS DOS, ES INOPONIBLE AL
CONSORCIO y este último demandara al enajenante y el adquirente. El enajenante responderá
con todo su patrimonio porque la propiedad ya no la tiene y el adquirente responderá por las
deudas anteriores con la cosa solamente y solo responderá con su patrimonio por las expensas
devengadas durante su titularidad.

Hay un fallo del 1999, un plenario de la Cámara Civil de Bs As que siguió aplicándose después
de vencida su obligatoria, establecía que hasta los adquirentes en subasta deben pagar las

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

expensas y que no fuesen cubiertas con el precio de la subasta, quiere decir, que el adquirente
en subasta (que se libera de los impuestos y tasas) no se libera de la deuda de expensas cuando
el monto obtenido en la subasta no ha sido suficiente para solventarlas .

Desde un punto de vista procesal, es una carga real impuesta por la ley y se produjo un cambio
importante en cuanto a la prescripción el art. 2562 ha fijado un plazo de prescripción de dos
años en el cual el consorcio puede ejecutar el tema expensas .

Otra de las ventajas del crédito por las expensas, es que es un privilegio especial en las
ejecuciones individuales (en subastas, la expensa tiene privilegios frente a otras deudas).
Además no le es oponible la afectación del inmueble al régimen de protección de la vivienda
(el anterior bien de familia antes del 2015). También se autorizan mayores intereses, porque
son intereses no solo moratorios sino también los punitorios.

En el procedimiento ejecutivo se permite el embargo de la unidad, en donde el acreedor pide

directamente la ejecución fundada en un título hábil que es el certificado de deuda (art. 2048),
que es expedido por el administrador, actualmente si existe consejo de propietarios en el
edificio debe estar firmado también por ellos; ese certificado de deuda es el título ejecutivo
que establece cual es la deuda liquida y exigible y permite el inicio del juicio ejecutivo donde se
solicita el embargo del inmueble y la subasta en caso de incumplimiento del propietario.

La liquidación de expensas son recaudadas por el administrador y utilizadas por el

administrador que es el representante legal y que tiene precisamente la función de
administrar el patrimonio del consorcio (pagar impuestos, los sueldos de encargados, convocar
asambleas, etc.) es mandatario de la persona jurídica, y también tiene la obligación de rendir
cuentas, al igual que un mandatarios. El art. 2067 establece cuales son los derechos y las
obligaciones. Una de las obligaciones es convocar la asamblea y redactar el orden del día,
ejecutar las decisiones de la asamblea.

La característica de las asambleas (formación de voluntad comun) están reguladas en los art.
2058 al 2063 y esencialmente la asamblea es el órgano deliberativo, es la única vía para
resolver los asuntos del interés común y es la formación de la voluntad de la persona jurídica y
es tan importante lo que ella resuelva que su decisión es obligatoria no solo para los que no
estaban presentes, sino para los que votaron en contra de la decisión. Para que esa decisión
sea válida y exigible, deben cumplirse las decisiones con la mayoría requerida por el
reglamento y con la ley. Otras de las cuestiones trascendentales y de orden publico, es que la
asamblea SOLO puede tratar el orden del día, puede ser convocada por el administrador o
autoconvocada por los propietarios y también solicita por aquellos que reúnan mas del 5% de
titularidad. Para autoconvocarse hacen faltan los 2/3 de la totalidad de los propietarios. Hay
dos tipos de asambleas: ordinaria, que se reúne una vez al año y trata todos los temas
regulares del consorcio (rendición de cuentas de administrador, temas del orden dia
presupuestos de gtos y reparaciones, etc.) y la extraordinaria que puede ser convocada por
voluntad del administrador, o a pedido de los copropietarios q tengan mas de 5% o
autoconvocada. No todas las decisiones tienen las misma mayorías, hay aquellas que requiere
mayoría absoluta (requieren un doble computo: mas del 50% del porcentual y mas de la mitad
de los votos computados por unidad funcional) y esta mayoría gravosa es necesitada para
obras nuevas o mejoras que son sumamente costosas e importante (por eso la doble mayoría)
y cuando no requieran la unanimidad porque hay situaciones que requieren la unanimidad
cuando hay mejoras y obras nuevas que afecten la estructura del inmueble, que son en
beneficio de uno o algunos propietarios, que modifican el porcentaje de contribución al pago

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

de expensas y que afecta el porcentaje de propiedad de cada uno de los propietarios (cuando
se pretende hipotecar el terreno, o cambiar el destino de las partes comunes). Otra mayoría es
la mayoría gravada que es la mayoría de los 2/3, es la necesaria para modificar el reglamento
de copropiedad y la mayoría de valor en caso de destrucción parcial o total del edificio, se
necesita para la venta o reconstrucción del edificio, después esta la mayoría del art. 2063 que
es cuando se ha agotado la vía consorcial o no se reúnen con las mayorías necesaria y puede
solicitarla el 10% de los propietarios, también cuando se han producido decisiónes que violan
las mayorías establecidas por la ley y el consorcio.

El CCCN prevé el consejo de propietarios (Art. 2064) que es un órgano de fiscalización que
controla y acompaña la actividad del administrador, es un órgano facultativo que cuando
existe suscribe el certificado de deuda.

El reglamento de PH que es un contrato de adhesión porque cada nuevo propietario adhiere a

ese contrato que dio vida al sistema de PH y regula la vida del consorcio. Debe redactarse en
escritura pública, rige los derechos y obligaciones de los titulares, integra el titulo suficiente de
la unidad funcional y tiene clausulas obligatorias para la validez del reglamento reguladas en el
art. 2056: determinación del terreno, el porcentual del pago de la expensas, facultades, partes
comunes, mayorías, etc. También existe clausulas que no están expresamente contempladas y
pueden o no existir, ejemplo algún procedimiento extrajudicial para problemas que surjan en
el consorcio.

COMO SE EXTINGUE EL PH…? recae sobre la cosa, por ejemplo, si se destruye el edificio
subsistirá un condominio sobre el terreno porque la PH carece de objeto. Cuando existe la
destrucción o un grave deterioro, corresponderá a la mayoría que represente más de la mitad
de valor, resolver ya sea la demolición del edificio o la reconstrucción pero la particularidad, es
que esta reconstrucción le permite a quien a votado en contra, que pueda enajenar y si no
hubiera ningún oferente, y si no hay un 3ro que oferte, puede llegar a adquirirla el consorcio.

PREHORIZONTALIDAD (ARTS. 2070 Y 2071)

Es una normativa que pretende ser aplicada a todos aquellos contratos de compraventa que
realizan las constructoras, respecto a unidades que van a ser construidas y luego sometidas a
la PH.

El objetivo de esta normativa es proteger a estos adquirentes por boleto, que son adquirentes
de derechos personales, no pueden adquirir el derecho real porque aun no esta afectado el
inmueble a PH y le impone al propietario (que puede ser la misma constructora o existe
también el fideicomiso) exige que tenga un seguro en favor de los adquirentes.

No en todos los casos es aplicable este instituto, por ejemplo, cuando esa constitución de PH
resulta de una partición de condominio (como en el caso de Juan) no existe posibilidad allí o si
son inmuebles del dominio privado del estado o se realizan con financiamientos públicos o de
fideicomiso pero de organismos oficiales tampoco es de aplicación esta normativa.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASE 11: CONJUNTOS INMOBILIARIOS:

Bajo la denominación jurídica de conjuntos inmobiliarios, el código civil y comercial a regulado

distintas formas que eran habituales y se habían desarrollado a lo largo de las últimas décadas
bajo la denominación de barrios cerrados, country, club de campos, en todos los casos se trata
de nuevas formas de manifestaciones de propiedad inmobiliarias que tuvieron un amplio

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

desarrollo aun sin ley en todo el territorio nacional. La mayoría de estas nuevas formas de
propiedad inmobiliaria se estructuraron en el ámbito de los derechos personales.

Esto implica que la tierra madre donde se desarrolla, se organiza el complejo pertenece en
dominio a una persona jurídica, que es la que tiene por supuesto el dominio absoluto,
exclusivo, perpetuo y excluyente, ¿que adquiere el adquirente de un inmueble? Y no un
derecho real claro está, lo que adquiere es una acción y como prima la autonomía de la
voluntad en materia de derechos personales, pues claro se ha regulado esa acción le confiere
derechos sobre un determinado lote.

Muchos emprendimientos se desarrollaron y se desarrollan sin dificultad actualmente en el

ámbito de los derechos personales otros se desarrollaron exitosamente hasta que dejaron de
hacerlo , tenemos un caso por ejemplo, en los que a través de una ejecución individual se ha
subastado la tierra, la tierra madre la que pertenece en propiedad a la persona jurídica a la
sociedad anónima, otros casos en que la persona jurídica a quebrado por deuda; cuando se
subasta la tierra, se subasta con lo plantado, con lo construido.

Esto genera la inseguridad y para morigerar esta situación y esta falta de amparo lo que tenían
estos emprendimientos ante la falta de ley nacional , las provincias regularon bajo distintas
formas, por ejemplo la provincia de Buenos Aires redacta una norma inconstitucional,
porque las provincias no pueden regular en materia de propiedad, en la que establece que los
nuevos emprendimientos se organicen afectando a cada uno de los inmuebles a propiedad
horizontal en emprendimiento, claro en inconstitucional porque las provincias no pueden
legislar en materia de propiedad y por otra parte un régimen como el de la propiedad
horizontal que es de la esencia misma del número clausus que es rotundamente no puede
modificarse por voluntad de los particulares, es de orden público y efectivamente si hay algo
que es común en la propiedad horizontal es el terreno además de tratarse de edificios en
construcción o ya construidos, nada de esto ocurre en un country , porque lo que menos
quiere, quien adquiere un inmueble en un barrio cerrado o en country , es compartir el
terreno en el que va a construir su inmueble con todo sus vecinos. Esto es lo que llevo a decir
a la Dra. Mariani de Vidal que son “grandes castillos construidos sobre arena al referirse de los
inmuebles construidos en este tipo de emprendimiento.

Sabía la provincia de Buenos Aires que era inconstitucional y que la propiedad horizontal
implica la propiedad común de todo el terreno…??, Calro que lo sabía, no encontraba el modo
de poder llevar un poco de seguridad a este tipo de emprendimientos. La ley nacional era
imprescindible, la Dra. Farina considera y gran parte de la doctrina que este tipo de
emprendimientos representan nuevas formas de manifestaciones de propiedad inmobiliaria
de manera tal que se impone legislarlos, bajo el ámbito de los derechos reales, ya sea
mediante la creación de un derecho real autónomo o bien a través de un derecho real de
propiedad horizontal especial que comparta todas las cosas en común que las tienes como
son los espacios comunes, servicios comunes y respete esencialmente la propiedad individual
del terreno de cada propietario.

El proyecto del código civil y comercial, el nuevo cuerpo legislativo los incorpora en el artículo
1887 como derechos reales “Enumeración. Son derechos reales en este Código:

a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el

tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la
habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

La sorpresa es que el artículo 2075 que los regulaba admitía que se organizaran conjuntos
inmobiliarios como derechos personales o mixtos, esto implicaría que queda bajo la decisión
del emprendedor, desarrollista someterlos a un régimen o a otro, realmente la Dra. Farina no
comparte esa idea, pero no quiere decir que esté en contra del emprendedor o desarrollista el
urbanizador, porque realmente le conviene económicamente desarrollar el emprendimiento
como derechos personales, por qué?, porque el ámbito de los derechos personales, es más
flexible es menos oneroso , no implica cumplir con todo los requisitos ejemplo planos
aprobados, escritura pública de cada uno de los propietarios, inscripción registral para la
oponibilidad a terceros. El objetivo del desarrollista es un negocio cuyo objetivo es el lucro y
es legítimo que el desea desarrollar lo que le resulta más conveniente comercialmente a sus
intereses, no es labor del desarrollista cautelar el orden público, ni el interés social de la
propiedad, entiendo que esa es la función del derecho real.

Mirémoslo desde el lado del comprador quien tiene interés en adquirir un terreno, una casa en
un country, ¿en qué piensa? Está pensando en su deseo de adquirir el inmueble, es muy difícil
que pueda comprender las implicancias que implica jurídicamente estar sometido a un
régimen de derechos personales o a un régimen de derechos reales; ¿que tendrá en cuenta?
Va a mirar la ubicación, el precio, el tipo de construcción, que servicios tiene, a qué distancia se
encuentra el inmueble de las lagunas, cuanto demora para llegar a su trabajo, al colegio, sus
posibilidades económicas, sus sueños en la nueva casa, es por estas cosas que el derecho debe
guardar silencio. Porque la mirada del adquirente esta puesta aquí. y la pregunta es, ¿es eso la
idea del derecho real? El derecho regula en materia de propiedad, esta analizando más allá, la
estamos tratando que el derecho de propiedad implique un derecho exclusivo, perpetuo,
oponible erga omnes, que se extienda más allá de la vida del adquirente, le conferimos al
titular del derecho real la facultad de afectar el inmueble al régimen de protección de la
vivienda familiar, que el que adquiere en el ámbito de una acción de los derechos personales
no puede hacerlo. Además veremos cómo se ha protegido en el código anterior más aun
actualmente, el derecho de habitación, vitalicio y gratuito del conyugue supérstite y del
adquirente y además también el del conviviente, además el titular derecho real de
reconocemos el ius persequendi , el ius preferendi , la posibilidad de constituir nuevos
derechos reales, de crear un usufructo, de constituir una hipoteca cuestiones que están
vedadas en los emprendimientos en lo que se realiza la organización en la esfera de los
derechos personales y de alguna manera si aceptamos que estas nuevas formas de propiedad
se constituyan bajo los derechos personales que están regidos por la autonomía de la
voluntad excluimos irremediablemente a los adquirente y a todas la cadena transmisiva de la
seguridad jurídica que el derecho real les confiere y de alguna manera esto afecta a la
sociedad.

Se trata la ponencia de la Dra. Farina en el proyecto de reforma y se modifica el artículo 2075 ,

es por ello que hoy puede decirse que el artículo 1887 inciso D , incorpora a los conjuntos
inmobiliarios como derechos reales y ha quedado no solo vedada la constitución como
derechos personales sino, que el tercer párrafo del artículo 2075 dispone “ que todos los
conjuntos inmobiliarios preexistentes a la sanción del nuevo ordenamiento que se hubieran
establecidos como derechos personales o en los que coexistan derechos personales y
derechos reales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho
real” que quiere decir esto, que el código no solo impide la constitución como derechos
personales , es decir todo conjunto inmobiliario a partir del 1 de agosto del 2015 debe ser
constituido única y exclusivamente como derechos reales , ahora bien impone la adecuación.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Estos están regulados en los artículos 2073 al 2086 y como un derecho de propiedad
horizontal especial en el que cada propietario tiene la propiedad exclusiva de su lote, es la
gran diferencia de la propiedad horizontal porque si hay algo esencialmente común es el
terreno, en este caso en el artículo 2077 nos define que cada propietario tiene la propiedad
exclusiva del lote así como antes radicaba en ese cubo de aire, aquel tiene la propiedad
exclusiva de la tierra. el objeto de la propiedad en este caso es el lote.

Se prohíbe los conjuntos inmobiliarios como derechos personales o mixtos y los coexistentes
deben adecuarse.

Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, los barrios cerrados, los country, parques
industriales , empresariales, náuticos en fin, cualquier emprendimiento urbanístico; no
necesariamente con destino a vivienda permanente, no es el destino sino que tengan estos
elementos característicos que están regulados en artículos 2074 “ Son elementos
característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y
privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes,
reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a
los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y
cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades
privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades
que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible”.

No es el destino, sino que se cumplan con estos elementos cerramiento perimetral, partes
privativas y partes comunes interdependiente la una de la otra que forman un todo no
escindible, todas esas partes comunes están en estado de indivisión forzada estas afectadas al
uso común de todos los propietarios.

Ese conjunto inmobiliario conforma una persona jurídica, como ocurría con el consorcio de
propietarios y estará constituido por un reglamento que define cuales son las partes comunes
y cuales la propias, cual es funcionamiento, cual es el régimen de asamblea, régimen
disciplinario, los gastos como se van a calcular, cual es el porcentual que a cada propiedad
corresponda tributar a los gastos comunes.

¿Cuál es el marco legal que se le aplica? Las normas que están reguladas, las normas propias
de los conjuntos inmobiliarios pero además se le aplica toda la normativa urbanística que rige
según la jurisdicción , es decir las normas administrativas no en cualquiera lugar o en cualquier
tierra aquí voy a construir un nuevo emprendimiento y lo voy a someter a conjuntos
inmobiliarios , todo el tema de localización , los limites perimetrales edilicios, son regulado
íntegramente por las normas provinciales y municipales tal como lo indica el artículo 2079
“Localización y límites perimetrales. La localización de los conjuntos inmobiliarios depende de
lo que dispongan las normas provinciales y municipales aplicables”.

Tenemos claramente diferenciados cosas y partes que son necesariamente comunes que son
aquellas partes del terreno que están destinadas a las vías de circulación, acceso,
comunicación entre los distintos sectores, que estén destinadas a actividades deportivas
recreativas, sociales y todo lo que en el reglamento este determinado como común.

Y hay cosas que son partes privativas, que es la unidad funcional, que puede estar construida
o en proceso de construcción, que tiene que tener esta unidad funcional independencia según
su destino, debe tener la salida a la vía publica ya sea en forma indirecta por que se encuentra
perimetrada.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Para afectar un inmueble a propiedad horizontal debe existir un edificio construido y la

propiedad común del terreno en cambio para afectar un inmueble a un emprendimiento o
conjunto inmobiliario puede estar construido o en vías de construcción y el terreno es de
propiedad exclusiva del titular.(propiedad hotizontal especial)

Facultades y obligaciones de propietario:

Surgen del reglamento que debe también respetar estrictamente las normas propias reguladas
en el código civil y comercial.

Debe ejercer su derecho conforme a las normas, al reglamento a las normas de convivencia,
debe respetar los valores en materia de construcción, paisajístico, arquitectónico, ecológicos.

Debe pagar las expensas en la proporción que establece el reglamento y a su vez el reglamento
puede determinar a su vez otras contribuciones para el uso del servicio por ejemplo que se
paguen actividades de polo de mayor o menor servicio que tiene que ver con los costos de los
inmuebles que allí se construyan.

Restricciones en country que no hay en la propiedad horizontal:

Que puede darse en cuanto a la transmisión, al régimen de invitados, a quienes pueden usar la
pileta, los servicios las canchas tenis cuando las ahí, si tiene que abonar algún canon adicional.

Lo que no puede el reglamento es impedir la transmisión de las unidades, porque sería limitar
la transmisión inmobiliaria, pero si puede rogarse un derecho de preferencia a favor del
consorcio o del resto de los propietarios.

No cabe duda de que los conjuntos inmobiliarios que se constituyan con posterioridad al 31 de
agosto del 2015 solo pueden organizarse como derechos reales.

Es una regulación compleja el código no ha establecido un plazo para los que están
organizados como derechos personales o mixtos, para la adecuación y tampoco una sanción
para quienes no la realicen, entonces va a ocurrir que van a coexistir por muchos años, es decir
nos vamos a encontrar con conjuntos inmobiliarios hasta el 2015 que son personales o mixtos
y funcionan así y otros los posteriores como derechos reales.

¿Por qué es compleja la afectación del emprendimiento a la conversión de derechos reales? Si

bien sabemos que es más conveniente tiene mayor seguridad, suele ser más costoso por que
necesitan planos, escrituras públicas, mensura, reglamento de propiedad, puede ser por eso
que la norma no ha puesto ni plazo ni sanción para la adecuación de estos emprendimientos.

CLASE 12: TIEMPO COMPARTIDO Y CEMENTERIOS PRIVADOS

El tiempo compartido esta enumerado como un derecho real en el articulo 1887inciso E y se

encuentra regulado en los artículos 2087 a 2102, cuando hablamos en tiempo compartido
pensamos espontáneamente en el tiempo compartido turístico, esa es la modalidad comercial
que sin que existiera una normativa de derecho real, es habitual a nuestro conocimiento.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Sin embargo el nuevo código cuando regula el tiempo compartido pretende darle cobertura
con esta figura a otro tipo de negocio, algunos que todavía no se están desarrollando,
podemos pensar por ejemplo que podría ser utilizado para el uso de un tomógrafo u otro
elemento de medicina o aparto de medicina nuclear costoso y que puede ser conformado en
un tiempo compartido y utilizado por turnos por un lugar o por otro durante determinada
semanas o durante un determinado periodo de tiempo, parecería que el código pretende dar
apertura a este tipo de negocio, por que cuando habla del objeto del tiempo compartido, dice
puede ser constituido no solo sobre muebles sino también sobre inmuebles que tengan
siempre vinculado un uso periódico o por turnos del objeto del derecho.

Lo cierto que esta modalidad negocial que nosotros conocemos y podemos hablar es la del
servicio turístico, ¿ que es lo que se comercializa..?? habitualmente que es lo que tenemos en
este momento y que funciona como derecho personales sin ninguna dificultad en lo operativo
después veremos en lo de seguridad que son las que el código a tratado de morigerar, ahora
en el ámbito de los derechos personales no han encontrado dificultad, lo que la persona
compra mediante un contrato propio de la esfera del derecho personal es una “unidad de
tiempo”, esa unidad de tiempo que generalmente es de 7 días , lo hay de 14 días o esta a quien
viene el cliente y le dice yo tengo 2 unidades de tiempo con distintas calificaciónes que le dan
comercialmente pero de hecho es una unidad de tiempo, que le permite utilizar un complejo
vacacional durante 7 días por año, 14 días por año, sin pagar ningún servicio o ningún costo
por ese servicio o pagando por que lo hay, pero pagando un costo muy inferior a lo que seria
alojarse o vacacionar en esos complejos sino se tuviera el tiempo compartido . Los hay de todo
tipo ya sea de intercambiarlos dentro del país o en el exterior, hay gente que tiene el tiempo
compartido en china y lo intercambio. En el ámbito de los derechos personales no hay
dificultad nosotros vemos a traves de los clientes que los hay quienes tiene servicios de tiempo
compartido de hace muchos años y los utilizan habitualmente y no han tenido dificultad y
también vemos por supuesto aquellos que como son personas jurídicas lea ocurrido lo mismo
que le sucede a una persona con su inmueble, pueden ser subastados, puede existir la quiebra
y entonces este derecho a perpetuidad o a largos de los años… Por eso se trato de buscar un
marco, una regulación que le diera mayor seguridad, ahora a diferencia de los conjuntos
inmobiliarios donde yo ya les he contado la rotunda convicción de que se trata de un sistema
de propiedad inmobiliaria y como tal requiere la ley federal y requiere conferirle al titular
todos estos derechos de exclusividad, perpetuidad, de oponibilidad erga omnes y con relación
al tiempo compartido, es difícil encontrar cumplida en esta figura todo lo que nosotros
entendemos como sistema de derechos reales. Pero seguramente lo que ha tratado la norma
lo que evidentemente se ha pretendido es tratar de dotar de mayores seguridades a los
adquirentes. No hay lugar a dudas que más allá de que actualmente quieran ampararse otro
tipo de negocios que puedan surgir, lo que ha sido base y fuente de esta regulación es toda la
normativa propia de los servicios compartidos turísticos.

En cuanto la regulación esta que decir que existe la norma y la posibilidad de regularlo,
también existen algunas dudas con respecto a su instrumentación jurídica.

¿QUÉ SE CONSIDERA TIEMPO COMPARTIDO? El concepto surge del artículo 2087 “Se considera
que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por
turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar
las prestaciones compatibles con su destino”. Recordemos que puede recaer sobre bienes
muebles e inmuebles. Cuando recae sobre inmuebles..? como es el caso de los destina al uso
turístico, el emprendedor debe afectar el inmueble a tiempo compartido, debe afectarlo a una

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

finalidad de aprovechamiento periódico, esto surge del articulo 2089 “La constitución de un
tiempo compartido requiere la afectación de uno o más objetos a la finalidad de
aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles, debe
formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos establecidos en la
normativa especial”. ¿Cómo debe afectarlo? Mediante escritura publica en materia de
inmueble, inscripción registral y oponibilidad erga omnes, de manera de que yo soy un tercero
que quiere comprar el inmueble para desarrollar allí mi propiedad cuando saco el informe
esto, está afectado únicamente a tiempo compartido. El artículo 2011 dice textual “derecho
real del adquirente del tiempo compartido, ahora la norma expresa: al derecho del adquirente
del tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales”, entonces a partir de
esto nos preguntamos ¿le aplico las normas de los derechos reales o es un derecho real? por
otra parte ¿cómo hago para aplicarle la norma de derecho real a un derecho personal o
viceversa? Por qué precisamente o es un derecho real o es un derecho personal, esto es un
interrogante, otro interrogante es, es un derecho real, ahora ¿QUIÉN ES EL TITULAR DEL
DERECHO REAL? Por que el propietario del inmueble tiene un derecho real no se duda que
está afectado a darle un destino de explotación comercial de tiempo compartido, ¿AHORA LOS
USUARIOS TIENEN UN DERECHO REAL TAMBIÉN SOBRE COSA PROPIA…?, evidentemente
tenemos varios interrogantes…

¿QUÉ FIGURAS INTERVIENEN? El propietario claro, porque todo inmueble tiene un titular
pertenece a los particulares o al estado ya sea como inmueble propio o publico del estado,
pero es un negocio, por eso el código en el art 2100 identifica claramente “tenemos el
propietario, emprendedor, comercializador , el administrador que puede ser el emprendedor o
un 3ro, y los ususarios que son un eslabon mas en la cadena… Si yo tengo un inmueble me
pregunto ¿QUIÉN LO PUEDE AFECTAR? Yo no tengo dudas por que únicamente el dominus o el
condominio que conforma con la partes ideales de todos los condóminos , el derecho al todo ,
que los condóminos y el titular del dominio pueden afectar el inmueble a este destino de
tiempo compartido , dice el código lo puede afectar el emprendedor que gestione el
emprendimiento con autorización del propietario , en este caso será un mandatario, con el
cual el que lo puede afectar, es el dominus a través de un administrador pero es el titular de
dominio. Cuando habla de afectación hay ciertas normas que demuestran con claridad cual es
el objetivo valiosísimo de la ley que es tratar de resguardar el derecho del usuario , porque
dice que para afectarlo, el inmueble debe estar libre de gravámenes, el propietario o
emprendedor, administrador o el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de
sus bienes, el propietario no puede estar, pero puede constituir hipoteca , pero le son
inoponibles a los usuarios , (esto significa que, si constituyo una hipoteca y no pago, el
acreedor hipotecario tiene un derecho real tiene ius preferendi y ius persequendi, subasta el
inmueble) , entonces no hay duda de que se han querido proteger. Una vez que inmueble esta
afectado, lo que se busca es que el destino no se modifique(art 2093), es decir, q los
acreedores del propietario no afecten los derechos de los usuarios.
articulo 2093 “La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la Propiedad determina:

a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el

emprendedor puede comercializar los períodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales;

b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos
por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en
caso de concurso o quiebra”.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Hay una serie de dudas con esto, los usuarios por supuesto que tiene deberes, porque cuando
hacen el uso y goce lo tienen que hacer en la fecha que les corresponda, del modo que
corresponda y pagar las expensas que correspondan para el sostenimiento del sistema.

Hay derechos y deberes los deberes de la administración art 2096 “-De la administración. La
administración puede ser ejercida por el propio emprendedor, o por un tercero designado por
él. En tal caso, ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo
compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes. Y
2097 “El administrador tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de los establecidos en los regímenes legales
específicos:

a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas para
facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos;

b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las reservaciones;

c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas;

d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden;

e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;

f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;

g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde;

h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por
contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo;

i) entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su
función;

j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector”.

Las expensas que se les confiere cobro ejecutivo. Y hay algo que es importante que es la
relación de consumo ya antes del código se lo había incorporado por una gran cantidad de
problemática generaba una relación de consumo el articulo 2100 entre las relaciones entre el
propietario, emprendedor, comercializador, administrador y los usuarios se rigen por las
relaciones de consumo, y bueno cuesta interpretar el derecho real con las relaciones de
consumo si estamos refiriendo al usuario. Todos ellos deben cumplir con las normas que
regulan el sistema del tiempo compartido de que se trate ya sea de carácter nacional,
provincial o municipal, porque la regulación del derecho real es exclusivamente nacional pero
lo que hace al funcionamiento es de competencia de las provincias, es como que tenemos el
código civil y los códigos procesales locales. Como ven, la regulación del tiempo compartido
nos deja planteados muchos interrogantes, mas aun cuando analizamos el artículo 2092
“Inscripción. El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la
Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo
Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción
comercial”. Este articulo fija un requisito para la comercialización, para los anuncios de un
tiempo compartido, con carácter previo, hay que realizar la afectación en un registro de
prestadores y en el registro de propiedad. Esa inscripción debe realizarse conforme la ley
especial, pero no existe aun ninguna ley especial, la única ley especial, en caso se considere
que es aplicable, es la ley especial de fecha que regula los tiempos compartidos turísticos, ósea
que hoy por hoy considero que hasta que aparezca una nueva normativa son los únicos que
pueden comercializarse o funcionar.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CEMENTERIOS:

Antiguamente todo lo regulado con los cementerios estaba ligado al tema religioso, por eso
cuando viajamos se ve los cementerios entorno a las iglesias, pero a partir de 1821, el estado a
nivel nacional se produce la secularización, es decir, pasa a ser parte de la regulación del

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

estado. Y que tenemos los cementerios públicos que pertenecen al dominio público municipal
y están destinados a dar sepultura, el derecho que tiene los particulares sobre las sepulturas
constituye en una concesión de uso de índole administrativa. Con el correr del tiempo y el
aumento de la población, los cementerios públicos fueron saturados y bueno alrededor de 50
años comienzan a desarrollarse, estas nuevas formas de negocios que son los cementerios
privados, donde también los vemos de distintos tipos desde el punto de vista económico como
así también algunos son mas bellos, otros más sencillos, bueno todos funcionan en el ámbito
de los derechos personales y, pero ¿CÓMO FUNCIONAN? Funcionan, bien porque en el ámbito
de los derechos personales el funcionamiento es posible, yo adquiero algo para el descanso
eterno, pero puede pasar que por las deudas del acreedor o los avatares propios de la
actividad comercial por que esto es un negocio, pueda llegar a subastarse, por una ejecución
individual o por una quiebra y entonces aparece, cuando me refiero a negocio o cuestión
comercial estoy hablando exclusivamente de lo que no dudo es, por que la ordenanza
municipal 221 del año 1978 la ley 9094 de la provincia autorizan el establecimiento de
cementerios privados con fines especulativos o de lucro, cuyo destino específico es la
inhumación de los restos humanos ¿Y QUE SE RESERVA EL DERECHO? Y por supuesto, se
reserva el poder de policía mortuoria, el servicio de inhumación, cremación de los restos
humanos, es ejercido por las municipalidades.

El código lo que pretende es dar un poco de seguridad, de cercanía en lo que sea posible a esto
que quiere el adquirente que es un lugar para el descanso eterno, es por ello que lo ha
regulado como un derecho real. Esto es, lo q dice el concepto en el artículo 2113 considera
cementerio privados a los inmuebles de propiedad privada afectado a la inhumación
humana, ¿Y QUE REQUISITOS TIENE? Requiere una habilitación municipal, un cerramiento, y
tendrá partes comunes y partes privativas y ese estado de indivisión forzosa de las partes
comunes, ejemplos esas callecitas centrales, los servicios, las capillas. Esa afectación del
inmueble puede realizarla el titular de dominio y los condóminos en total, en su conjunto
totalicen el 100 por 100 de la propiedad también pueden afectarlo. ¿Y A QUE LO AFECTA? Y a
las finalidades de cementerios privados, se inscriban en el registro de la propiedad inmuebles,
tienen un reglamento de administración y un reglamento de uso del cementerio. Digamos en
cuanto el uso de quienes están o de quienes van, en los horarios, el modo, si hay
construcciones el tipo de construcción; y ese reglamento de afectación y de uso que esta
regulado por el 2105 Reglamento de administración y uso debe contener:

a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes,
lugares, instalaciones y servicios comunes;

b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio
de sus facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de
policía aplicables;

c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse
por períodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad;

d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados;

e) pautas sobre la construcción de sepulcros;

f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas;

g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración.

No contempla la necesidad de asamblea que contempla los conjuntos inmobiliarios, y debe

regular las normas de acceso, circulación de los titulares, visitantes, normas administrativas,
sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones, traslados, debe existir un registro de
inhumados y un registro de las sepulturas que son obligatorios, deben cumplir con toda la
normativa propia de este registro.

Tengamos en claro que el poder de policía mortuoria esta siempre en cabeza del estado.

¿QUÉ FACULTADES TIENE EL TITULAR DE UN DERECHO DE SEPULTURA? Pues esa, realizar

inhumaciones, exhumaciones, reducciones, traslados, puede construir sepulcros de
conformidad con las normas del cementerio y teniendo en cuenta el poder de policía
mortuoria.

¿Y PUEDEN SER SUBASTADOS? Es algo muy importante y está contemplado en el articulo 2110
que es la Inembargabilidad, y dice, “las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son
inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de
construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones
correspondientes a aquéllas”.

Esto constituye una importante deferencia con el régimen de derechos personales cuando
están urbanizados, como vimos hay partes comunes y hay parcelas exclusivas, esas parcelas
exclusivas, son inembargables y son inejecutables, salvo, saldo de precio de compra, saldo de
precio de construcción de sepulcros, expensas , tasas, impuestos, contribuciones, es decir que
si son embargables, son ejecutables, subastables, la parcela, ustedes comprenden la
trascendencia que esto tiene con esta adquisición para del descanso eterno de los restos.

Hay derechos y hay obligaciones, por ejemplo ¿que obligaciones tiene la dirección, la
administración..?, y bueno debe mantener la normativa reglamentaria en cuanto aseo,
servicios, debe garantizar el funcionamiento de las instalaciones, de los servicios comunes,
para que precisamente, el que adquirido pueda desarrollar, pueda poner en acto, esos
servicios para los cuales lo han contratado.

Fíjense nuevamente en el artículo 2111 “Relación de consumo. La relación entre el propietario

y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las
normas que regulan la relación de consumo previstas en este Código y en las leyes especiales”.
Y el artículo 2112 dice “Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre
derechos reales”. Entonces yo me pregunto que si cuando se refiere a derecho real de cosa
propia, el código se refiere al titular de dominio (que no hay duda que se tiene un derecho
real de cosa propia), pero al titular de derecho de sepultura…? y si es un derecho real, por que
le tengo que aplicar las normas de los derechos reales…? en fin como ven tanto en materia de
tiempo compartido, como en materia de cementerio privado, hay muchos interrogantes que
evidentemente no lo podemos resolver en esta etapa y que seguramente van a ser despejados
en un futuro por trabajo de la doctrina y la jurisprudencia.

CLASE NÚMERO 13. USUFRUCTO (DISFRUTE SOBRE COSA AJENA)

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASIFICACION
 derechos reales: sobre cosa total o parcialmente propia.-

El derecho del titular de dominio recae sobre toda la cosa, en cambio en el caso del condominio este DR recae sobre una
parte indivisa, asi como en la PH es el objeto del derecho una parte propia, privativa inescindiblemente unida a un porcentual
en la cosa común, es lo mismo q ocurre en la PH especial y en los conjuntos inmobiliarios. En todos los casos los titulares de
dominio tiene gran numero de facultades que recaen sobre la cosa que le es propia o sobre el porcentual en el caso del
condominio

 derechos reales: sobre cosa ajena (y a su vez los derechos reales sobre cosa ajena se
clasifican en:)

3. derechos reales de disfrute.-

4. derechos reales de garantía.- (accesorios de la obligación q

garantizan)

Clasificación de los DR realizada por el art 1888, que distingue los DR en DR sobre cosa total o
parcialmente propia y los DR sobre cosa ajena. A su vez dentro de ellos tenemos los DR de
disfrute y los DR de garantía. Asi como los derechos sobre cosa propia son PRINCIPALES
también lo son los derechos de disfrute sobre cosa ajena, en cambio los derechos de garantía
siempre son derechos accesorios de la obligación q garantizan.

En cambio en los derechos reales sobre cosa ajena, el derecho recae sobre la cosa que
pertenece en propiedad a otro. El dominus tiene la facultad de usar, gozar, y disponer
materialmente y jurídicamente de la cosa, y en el marco de esas facultades puede constituir
derechos reales, locarla, donarla, enajenarla, darla en permuta, en pago, o también puede
conservando la propiedad, constituir derechos del disfrute a favor de otro (es el caso del
dominio desmembrado) cuando el titular del dominio constituye un nuevo DR a favor de un
usufructuario (usufructo Art 2129: Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien
ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino,
y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba. ),
en este caso, desmembrando de esa manera ese
dominio pleno q el tiene sobre la cosa , por lo tanto desplaza todo el derecho de uso y goce,
toda la facultad íntegramente la desplaza al usufructuario.

Titular de dominio se pasa a llamar nudo propietario, que conserva algo que no ha delegado y
es la facultad de disponer, puede enajenar la cosa, pero enajena solo aquello que tiene, (tiene
la nuda propiedad) y el que adquiere , adquiere la nuda propiedad. En este caso vemos la
fortaleza del usufructo que continua hasta su extinción, hasta que se cumpla el plazo previsto
sin estar afectado por el cambio de titularidad registral, en el caso por ejemplo de los
inmuebles.

El DR de usufructo que confiere a su titular la facultad de usar y gozar la cosa que pertenece a
otro con una gran obligación, y es “el cargo de conservar la sustancia”, es decir no alterar la
cosa, no alterar su materialidad, ni su destino, porque precisamente su obligación principal
consiste en restituir la cosa al titular una vez q se haya extinguido el usufructo. Visto desde el
lado del nudo propietario extinguido el usufructo, recupera la facultad de uso y goce que se

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

habia desplazado a partir de la constitución y vuelve a conformarse un dominio pleno respecto

de la cosa.
Art 2129: Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay
alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando
se lo menoscaba

Se altera la sustancia cuando se modifica la materia, la forma, su destino, y se tratara de un

derecho cuando se lo menoscaba. El usufructo es un DR q recae sobre cosas (porq el objeto de
los DR son las cosas) y excepcionalmente cuando la ley lo indique y solo así podrá recaer sobre
un derecho.

El nudo propietario, titular del dominio solo él, puede disponer de la cosa. Art 2129 refiere, el
usufructuario tiene solo la facultad de disponer de aquello que tiene (el derecho de uso y goce
temporal de la cosa).

El usufructo es temporal, el tiempo se fija en el momento mismo de la constitución y consta en

el instrumento de la constitución; y si nada dice, el usufructo es esencialmente vitalicio, es la
vida humana (mientras dure la vida del usufructuario). Este derecho temporal, que puede ser
constituido en forma onerosa o gratuita, si nada dice, se presume oneroso. Puede ser
constituido tanto a favor de una persona jurídica, como a favor de una persona física, y no es
transmisible a los herederos, también se transfiere a varias personas en forma simultánea, hay
que tener en cuenta que el fallecimiento de una no acrece a las otras.

Quienes puede constituir un usufructo..? constituirlo imperfecciona el dominio. Los que

pueden constituir usufructo son: el titular de dominio, el titular del derecho real de propiedad
horizontal, el condómino respecto de la parte ideal sobre la q recae el derecho real, el
superficiario cuando existe propiedad superficiario. Y los conjuntos inmobiliarios conf. art 2131
no los identifica como legitimados para constituir usufructo.

Si se trata de una persona física, será vitalicia o por el plazo por el cual se haya constituido la
figura, si fuera una persona jurídica y nada dice el plazo máximo del instituto es de 50 años.

El art. 2133 dice que en ningún caso puede imponerse judicialmente la constitución de un
usufructo, siempre su constitución será consensual.

Además del consenso, existe la posibilidad de constituirlo por Acto de última voluntad (por
testamento), puede darse que lo que se trasmite es el uso y goce a favor de persona física o
jurídica, con reserva de la nuda propiedad; puede que se done la propiedad con reserva de
usufructo para el donante; o que un titular de dominio que tiene todas las facultades sobre si,
decida transmitir a uno la nuda propiedad, y al otro el usufructo de la cosa.

Estas modalidades pueden ser en forma pura y simple, condicional, sujeta a plazo resolutorio o
con algun cargo. Lo que si no puede, en ningún caso es sujetarse a condición o plazo
suspensivo, salvo que sea el caso de constitución testamentaria y la condición o plazo
suspensivo se cumpla antes del fallecimiento del testador.

El usufructuario que tiene el cargo de conservar la sustancia y la obligación de restituir la cosa

al nudo propietario, tiene además otras obligaciones, algunas de ellas son inclusive, antes de
entrar en el uso y goce de la cosa, y son las “facultades de Fianza e Inventario”.

*INVENTARIO: inventariar el estado de la cosa ya que es una garantía, tanto para el nudo
propietario como para el usufructuario. Ese inventario puede realizarse por instrumento

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

privado (cuando las partes son capaces); cuando interviene un incapaz, necesariamente el
inventario debe realizarse por escritura pública.

*FIANZA: es la garantía de que una vez extinguido el usufructo, el usufructuario restituirá la

cosa, en el estado de conservación en que debe restituirla (art. 2139).

El derecho de usar y gozar de la cosa, le permite al usufructuario el amplio uso y goce de la

cosa y comprende percibir los frutos civiles (alquileres, puede constituir derechos reales y
derechos personales e incluso puede transmitir el derecho de usufructo a otro), todos esos
derechos se van a extinguir con el plazo primero convenido.

El propietario tendrá derecho y El usufructuario tendrá la obligación de hacer frente a los

gastos que la cosa demande para su conservación y en el caso de las mejoras que fueran
facultativas no son indemnizables.

El usufructo puede ejecutarse porque es un derecho real de contenido patrimonial, que forma
parte del patrimonio del usufructuario por lo tanto puede ser embargado, puede ser ejecutado
y en el caso de un inmueble puede ser adquirido en subasta por el adquirente, y ¿que tendrá q
hacer el adquirente en subasta…? …dar garantía de la restitución y no adquirirá el usufructo
hasta su extinción.

Otra obligación del usufructuario es pagar las expensas cuando se trate del usufructo de un
inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal, también tiene derechos que a su vez
son obligaciones para el nudo propietario y están en el art. 2151 y la principal obligación del
nudo propietario es no afectar de ninguna manera el uso y goce del usufructuario porque si lo
afectara de alguna manera, el usufructuario podría llegar a exigir el cese del usufructo e
inclusive reducción del precio o indemnización. El nudo propietario conserva la facultad de
disponer de la cosa material y jurídicamente pero siempre con esta gran limitación.

Extinción del usufructo: se extingue por el cumplimiento del plazo, cuando no hay plazo si es
vitalicio, hay plazo pero es incierto, porque durara lo que dure la vida del usufructuario. En el
caso de persona jurídica o por la extinción de las personas jurídicas, el cumplimiento del plazo
si no se pactó un plazo menor, será por 50 años. También se extingue por el no uso por un
plazo de 10 años y si el usufructuario hiciera un uso abusivo y alterara la sustancia y esto fuera
comprobado judicialmente, a pedido del nudo propietario podrá extinguirse por falta de
conservación de la sustancia o el uso abusivo de la cosa. Y en la extinción el usufructuario tiene
la obligación de restituir la cosa y se extinguen todos aquellos derechos reales y personales
que hubiese constituido sobre la misma.

El derecho real de usufructo es un derecho muy fuerte, el usufructuario adquiere sobre la cosa
un poder jurídico muy fuerte, de estructura legal, oponible erga omnes, que se ejerce por la
posesión, que le confiere la facultad de persecución y preferencia.

El propietario tiene un dominio imperfecto de manera tal que, si se embarga y se ejecuta su

dominio, el adquirente en subasta deberá esperar la extinción del usufructo.

Muchas veces lo hacen para evitar la sucesión del donante.

CLASE NÚMERO 14 - USO. HABITACIÓN. CÓNYUGE Y CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Continuamos con el estudio de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena. En este caso el
derecho real de uso y el derecho real de habitación.

DERECHO DE USO

Este derecho real de uso es el derecho de usar y gozar sobre la cosa que pertenece a otro en
propiedad. Pero, así como en el caso del usufructo, esa facultad de uso y goce era íntegra,
ilimitada, uso y gozo como usufructuario de toda la facultad que tenía el titular dominial, para
el caso del derecho de uso aparece el límite, el titular del derecho de uso puede usar y gozar
de la cosa de otro pero en forma limitada y esos límites indefectiblemente deben estar
claramente consignados en el título constitutivo. Tan necesario es esto, tan riguroso es el
límite que, aun cuando por ejemplo el uso de un inmueble se realizara como debe ser, siempre
en materia de inmuebles, que se realiza por escritura pública aún cuando se lo denominara
constitución del derecho real de uso, si no existe consignado claramente el límite será
usufructo y así lo dice rotundamente el artículo 2154, qué precisamente lo dice la definición
de la figura y establece “el uso del derecho real consiste en usar y gozar de la cosa ajena ya sea
en una parte material o indivisa en la extensión y con los límites establecidos en el título.
Comparte con el usufructuario la carga de no alterar su sustancia porque una vez extinguido,
debe restituir la cosa en el estado en que se encontraba.”

Únicamente puede ser constituido a favor de una persona humana, no necesariamente debe
constituirse para cubrir las necesidades del usuario y su familia (anteriormente era de esa
manera) pero sí que debe estar ceñido a un límite, en la constitución tiene que ver mucho esa
persona en especial, cuál es el derecho que se le confiera y por cuánto tiempo a ese individuo
en particular que va a adquirir la calidad de usufructuario. Ese usufructuario usa y goza de la
cosa y aún cuando él tiene un uso limitado pero supongamos que no existiera más, que se
trata de frutos y que una vez abastecida la cantidad de frutos que pueden responder al
usufructuario y su familia y no hubiese más, son preferidos los del usufructuario a los del
titular dominial, es decir que estamos hablando de un derecho sumamente fuerte porque es
un derecho real, si bien en forma limitada, si bien este titular del derecho real no podrá
trasmitirlo, no podrá constituir sobre la cosa derechos reales, el código nada aclara respecto a
los derechos personales.

Con relación a la ejecución de los acreedores, nosotros dijimos los derechos de disfrute son
derechos patrimoniales e integran el patrimonio, pero es importante tener en cuenta que aún
cuando todo derecho que integra el patrimonio es embargable y es ejecutable, en el caso del
derecho de uso, si está limitado a las necesidades del usuario y su familia es inembargable
(conforme el 2157)

DERECHO DE HABITACION

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Vemos también otro derecho real que es el derecho real de habitación, en este caso el objeto
del derecho real es la facultad de morar, la facultad de habitar en un inmueble que pertenece
a otro, ya sean en todo el inmueble o en una parte material. Este derecho de habitación sólo
puede constituirse a favor de una persona humana. No me imagino cómo podría lograrse la
inscripción registral cuando no es respecto de todo el inmueble sino de una parte, pero más
allá de esta inquietud que dejo planteada, este es un derecho que puede constituirse de ese
modo y supletoriamente se le aplican las normas de los usufructos así lo dispone el artículo
2159.

¿QUÉ LIMITACIONES TIENE ESTE DERECHO? No es transmisible, no es transmisible por actos

entre vivos, no es transmisible por causa de muerte y el habitador no puede constituir
derechos reales, ni derechos personales, no es ejecutable por los acreedores de la vista del
habitador, debe abonar los impuestos y las contribuciones y reparaciones que sean necesarias
para la conservación de la cosa en la esfera en la que recae su derecho y en esa parte
proporcional, cuando él habita sobre una parte proporcional de la cosa, en esa misma
proporción deberá contribuir a los gastos. Esto son genéricamente esos otros dos derechos
reales que son el de uso y el de habitación.

DERECHO REAL DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Y DEL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite es un derecho real, es un derecho real
sobre cosa ajena, que nosotros ya podemos delinear con todo lo que hemos visto en esta clase
y en la anterior respecto a los derechos de disfrute sobre cosa ajena.

Este derecho real tiene la particularidad, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite
que es un derecho de habitación pero que no se encuentra regulado en el libro cuarto
conjuntamente con los otros derechos reales, está regulado en el libro quinto donde se trata la
transmisión de los derechos por causa de muerte, es decir la sucesión y precisamente en el
artículo 2383.

Podríamos preguntarnos ¿porque este derecho real se encuentra regulado allá en el libro
quinto, cuando se tratan las sucesiones y no en el libro cuarto?, es que ocurre precisamente
que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite se inserta en el plexo de normas
jurídicas qué pretenden enfrentar las tremendas consecuencias, los efectos irremediables de la
finitud humana.

Pero antes de adentrarnos en las características propias de este derecho real, les voy a contar
una historia, la historia de la tía cota, estaba casada con mi tío Pedro, que era viudo de su
primer matrimonio y tenían un hijo de su matrimonio anterior. Un día imprevistamente el tío
Pedro falleció y se inició la sucesión y esta casita en la que ambos vivían y en las que habían
vivido a lo largo de su matrimonio…esa casita entra en la sucesión porque había otro heredero,
que era el hijo del tío y bueno por efecto de la sucesión adquieren la propiedad por causa de
muerte por acto mortis causa, como dijimos un 50% indiviso la tía cota y un 50% indiviso el
hijo, después veremos cuando estudian sucesiones la diferencia finita entre condominio y

53
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

comunidad hereditaria, pero esencialmente nosotros ya estamos en posibilidad de

comprender lo que esto significa y bueno cuando mi primo pide la partición y de qué manera
se hace la partición y esto lo estudiamos cuando no es posible partir en especie y a partir de la
venta… y se puso en venta y el inmueble se vendió… y así fue así fue como la tía cota quedo en
la calle, porque con ese 50% indiviso que cobro de la casita menos los gastos de sucesión, de
inmobiliaria, de escritura y una pequeña pensión que apenas le alcanzaba para vivir, sin el
ingreso sin el único ingreso porque al poquito del fallecimiento, el único que trabaja era el tío.
Por supuesto, nada pudo comprar. Mi mamá siempre decía pobre la tía cota se quedó sin casa,
cuando el hijito del tío Pedro, que ya era grande, le pidió la parte y esa forma “le pidió la
parte” aunque ustedes les parezca mentira sigue siendo el modo en que muchos viudos o
viudas, cuando vienen a la consulta manifiestan su temor a que su hijo o los otros herederos
piden la parte, que voy a hacer cuando pidan la parte?

Esto es así, porque hasta el año 1974 o sea dos años después del fallecimiento del tío,
efectivamente cada vez que el hijo pedía la parte, necesariamente todas las tías cotas o los tíos
Pedro, quedaban en la calle. Sin embargo, el artículo 3574 bis que fue incorporado al Código
Civil en el año 1974, crea este derecho real que hubiera protegido a la tía cota, que se llama el
derecho real de habitación del cónyuge supérstite y ese derecho precisamente, confiere al
cónyuge supérstite el derecho real vitalicio y gratuito de habitar el inmueble que fue asiento
del hogar conyugal y hubiera sido en el código de Vélez, el único inmueble habitable, pero ese
derecho tan fuerte prevalecía ante el derecho de los herederos. Apenas dos años antes que
hubiese salido la norma tal vez, la tía cota no habría quedado sin casa hasta su muerte. Les
digo tal vez porque la particularidad que tenía ese derecho real, es que el juez no podía de
oficio oponerlo, necesariamente se conseguía a solicitud de parte. ¿Y qué ocurría? era un
derecho prácticamente desconocido, como lo es hoy el nuevo derecho real de habitación. De
allí la importancia y la trascendencia social de que nosotros podamos manejar ampliamente
estos institutos, porque al ser desconocido hasta hace apenas 4 o 5 años, no poder imponerlo
el juzgador de oficio, a pedido del heredero y desconocido por las distintas tías cotas o tíos,
desconocido lamentablemente por los colegas continuaban a pesar de esta ley desde el año 74
quedando en la calle.

Otra particularidad que tenía este derecho es que se extinguía este derecho de habitación si el
cónyuge contraía nuevas nupcias.

¿DE QUÉ MANERA ESTÁ REGULADO ACTUALMENTE EL INSTITUTO? Hoy este derecho real de
habitación vitalicio y gratuito concede al cónyuge supérstite la facultad de habitar el inmueble,
en forma gratuita, en forma vitalicia pero, claro, conforme los nuevos paradigmas del
derecho…este derecho no se extingue si contrae nuevas nupcias o si por ejemplo, contrae una
unión convivencial con alguna otra persona. Es un derecho que requiere que todo el inmueble
haya sido del causante sea propio o ganancial pero todo el inmueble del causante, no que se
trate de un condominio porque en ese caso lo que el causante tenía era un porcentual, no una
propiedad íntegramente. Otra característica de la nueva regulación es por supuesto que el
derecho no puede oponerse a los acreedores del causante. Esos son los caracteres centrales.

¿CÓMO ESTÁ REGULADO EN EL CÓDIGO? dice el cónyuge supérstite tiene derecho real de
habitación vitalicio gratuito y de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causado
que constituyó el último hogar conyugal y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas y también aclara, lo que vimos, que este derecho es inoponible
a los acreedores del causante. Nos interesa entonces resaltar, que es un derecho vitalicio
gratuito, que no importa si el inmueble propio o ganancial y a la luz de la nueva normativa

54
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

tampoco es requisito que se tratara del único inmueble habitable. Este es un derecho real,
que recae sobre aquel inmueble que tenía la característica de constituir el asiento del hogar
conyugal de los cónyuges antes del fallecimiento.

Este derecho real no se extingue por el matrimonio o la unión convivencial del supérstite y
otra cosa importante y porque en este momento si decimos que si nosotros lo conocemos y lo
manejamos si vamos a hacerles una tutela efectiva del derecho porque el art. 1894, no da
lugar, es rotundamente tuitivo el Instituto, el derecho real de habitar, del derecho de la
vivienda, en ese caso que regula un caso de adquisición legal de los derechos reales, es el art.
1894, se adquieren por imperio de la ley el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite.

Este derecho, que hoy es un derecho que rebosa de alegría su constitución, por el fin tuitivo
que conlleva y que claro, demuestra nítidamente como tensión en verdad, esto que hace
apasionante nuestra profesión, que es la tensión permanente entre los derechos, porque por
un lado tengo el cónyuge supérstite que a lo largo de la vida se encuentra en la necesidad de
vender el único inmueble que constituye el acierto del hogar conyugal y por el otro los
herederos que tienen el derecho de suceder a su causante pero sin ninguna duda que lo
tienen. Estos son los dos derechos que tensionan, el inmueble es uno, o le concedemos el
derecho real de habitación al cónyuge supérstite en forma vitalicia, o definimos por el derecho
de los herederos, el derecho ha optado y ha optado por el derecho del cónyuge viudo.

Otra novedad, con el nuevo Código Civil y Comercial, porque este gran cambio de paradigma
que se produce en el 2015, mejor dicho el cambio de paradigmas que ya venía incorporándose
a la Constitución pero que no estaba allí latente en el derecho privado, por eso decimos que el
código implica la constitucionalización del derecho privado, la internalización del derecho
privado, porque así como los nuevos paradigmas del derecho no nos permite pensar que si
vamos a proteger al cónyuge viudo dejemos de protegerlo porque se case, es un castigo?, si lo
protegemos porque a lo largo de la vida tuvo ese hogar conyugal, y definimos que es
prioritario defenderlo, entonces se debe defender ese derecho, se case o no, tenga una nueva
unión convivencial o no.

Pero con ese mismo criterio y criterio de la defensa del derecho de habitación, también hay
una gran reforma en materia de familia. Nosotros, hoy a la luz del nuevo ordenamiento
jurídico tenemos familias, así como un día dijimos tenemos hijos. El termino de familia, no está
ligado a la institución matrimonial, claro que el matrimonio es un instituto con grandes facetas
protectorias pero hay otra familia y dentro del marco de libertad del individuo puede optar
entre casarse o no casarse, pero cualquiera sea la opción que él ejerza, vemos la necesidad de
proteger al viudo. Esto surge a partir de que el código reconocen el Instituto de la unión
convivencial, esta unión esta formación de una familia con o sin hijos, porque también es un
derecho tener hijos o no tenerlos. Entonces estas dos personas, que decidieron vivir juntas,
que formaron una familia, que tuvieron una unión convivencial de más allá de 2 años y 1 de
ellos muere, tal vez a los 15 o 20 años o más y nos encontramos nuevamente con que el
fallecimiento de 1 deja al otro de un día para el otro sin lugar donde vivir. Acá viene el
Instituto, regulado en el artículo 527, como efectos de la convivencia y no es lo mismo que el
derecho de habitación del cónyuge supérstite. Vemos que hay una diferencia importante,
siempre el aspecto central de la protección es esa, la protección de la vivienda familiar a lo
largo de la convivencia y también después de la muerte de 1 de los convivientes, pero este
derecho real que conceden la habitación gratuita y que también es de adquisición legal, sin
embargo es limitado en el tiempo, es limitado en el plazo de 2 años. Y claro está, puede ser

55
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

que el inmueble sea todo del propietario, del causante y en ese caso si operará. Pero no
cuando lo que el tiene es un porcentual del inmueble. (no opera este instituto cuando el
inmueble esta en condominio ).

Otra diferencia además de esta limitación temporal, está dada en caso de que antes de esos
dos años el conviviente supérstite contrajera nuevas nupcias o una nueva Unión convivencia,
por qué se ha decidido que cede ese derecho y prevalece el derecho de los herederos.( en este
caso el derecho real se extingue)

Otro elemento a tener en cuenta, en el caso conviviente supérstite es que realmente no debe
tener otra propiedad donde vivir y no tener posibilidades económicas, que le permita a los
herederos invocar para pedir la extinción de este derecho.

Claro, nosotros nos preguntamos, cómo se concilia este artículo 527, que dice qué debe
cumplir con ciertos requisitos, como por ejemplo que el conviviente carezca de vivienda propia
habitable o de bienes suficientes para proveérsela, cómo se compadece con la adquisición
legal del derecho,¿¿¿lo adquiere igual??? En mi opinión sí, es de pleno derecho, el conviviente
lo quiere y que desde el momento de su fallecimiento tiene estos dos años que le confiere la
ley para habitar en forma gratuita el inmueble. Es facultad de los herederos invocar durante
este periodo, qué tiene medio propios de vida, que tiene otro inmueble en el cual vivir.

Como ven son figuras sumamente numerosas y claro, las podemos interpretar dentro del
reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho humano fundamental. Este es
precisamente, ese derecho humano ese es el instituto protectorio que la ley ha tenido en
cuenta al regular, este instituto que será vitalicio en el caso de que las partes hayan decidido
contraer matrimonio y que estará limitado por un plazo de 2 años cuando también en el marco
de libertad de las partes han decidido una unión convivencial.

CLASE NÚMERO 15 – SUPERFICIE

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

SUPERFICIE: Es un derecho real autónomo, este derecho real es en todos los casos un derecho
temporario.

*Es un derecho real sobre cosa propia si existe propiedad superficiaria y la misma norma dice;
*Es un derecho real sobre cosa ajena cuando recae sobre el derecho de plantar, construir o
forestar.

Podemos decir que es un derecho principal así lo indica el (art 1899) que se ejerce x la
posesión (surge del art 1891), y que representa una carga para el titular dominial el hecho de
constituir a favor de otro un derecho de superficie. (Art 1888)

Art 1892 “título y modo suficiente”: Se adquiere por título suficiente y modo. Siempre se
constituye sobre un inmueble ajeno y por escritura publica porque recae sobre un inmueble.
Si recae sobre inmuebles el título suficiente debe estar contenido en escritura pública,
inscripción registral para su oponibilidad.

Le confiere al titular las facultades de uso y goce y disposición material y jurídica. ¿SOBRE
QUÉ? Porque cuando yo soy propietario de la cosa? Tengo un derecho sobre toda la cosa,
cuando soy condómino tengo un derecho sobre mi parte indivisa. Ahora cuando yo soy un
superficiario, ¿Sobre qué tengo derecho de disponer, tengo derecho de transmitir? ¿Sobre
aquello que constituya el objeto del derecho sobre toda la cosa? No. Porque siempre se
constituye sobre inmueble ajeno.

Objeto: dijimos que el objeto de los DR son las cosas, ahora bien solo cuando la ley lo diga el
derecho real puede recaer sobre un derecho. Esa excepción aquí la vemos cuando la ley
expresamente lo indique y el art 2114 lo indica.

El derecho de superficie puede recaer sobre el objeto. “El objeto del derecho puede ser el
derecho de plantar, forestar o construir en un terreno ajeno ya sea en el suelo, en el subsuelo
o en el espacio aéreo. O puede recaer sobre lo plantado, construido sobre ese terreno”.

Ahora también puede recaer sobre una superficie edificada o sobre una superficie agraria. En
todos los casos vemos que coexiste la propiedad del superficiario ya sea el derecho real del
superficiario sobre el derecho a plantar, forestar o construir o sobre lo construido o plantado y
coexiste con el titular del dominio, que tiene una imperfección que esta dado por la carga que
le implica la constitución de este DR.

Dos vertientes art 2115:

-El objeto puede ser el derecho real de construir, plantar o forestar en un inmueble ajeno
haciendo propio aquello que construya o plante. Es decir (construyo en el inmueble ajeno,
pero hago propio aquello que construí o plante).

-También puede recaer en la propiedad de aquello que ya está plantado o que ya está
construido en la superficie (Adquiero la superficie, pero no adquiero la propiedad del suelo).

¿En dónde se emplaza este derecho?

En todo el inmueble o en una parte material del inmueble

Están legitimados para  El titular del dominio.

constituirlo:
 Los condóminos (en su conjunto).

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

 O el propietario de un inmueble en propiedad

horizontal .

Transmisión y adquisición: Se adquiere con título y modo suficiente. Ese título suficiente, ese
acto causal de la transmisión será por contrato oneroso o gratuito (actos entre vivos o mortis
cause).

En ningún caso se adquiere por prescripción adquisitiva.

¿Y constituir un derecho de superficie, que facultades le confiere al superficiario a este

titular de un DR?

Ante todo, es un derecho que se ejerce por la posesión. Es tan fuerte este derecho real que
tiene el superficiario, este que no ha adquirido la propiedad del inmueble en si misma, que
puede constituir derechos reales de garantía, sobre el objeto de su derecho. ¿Cuál es el objeto
de su derecho?: el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria.

La posibilidad de que pueda hipotecarse un derecho. Que pueda recaer una hipoteca sobre el
derecho de construir, plantar o forestar o bien sobre la propiedad superficiaria. Todos estos
derechos que el superficiario constituye están limitados en el tiempo y la limitación es de
orden público entonces ¿que establece la norma? La norma establece un plazo máximo, por
supuesto será parte del consenso si puede establecer un plazo menor. Este superficiario salvo
pacto contrario en el instrumento constitutivo. Este superficiario inclusive puede construir un
inmueble y afectarlo a propiedad horizontal y puede transmitirlo. ¿Qué es lo que puede
transmitir? Puede transmitir lo que tiene el derecho de superficie.

Que derechos tiene el propietario mientras dure a lo largo de este tiempo ya sea por
consenso o el máximo legal del derecho de superficie.

-conserva la disposición porque él es el dueño. O sea, el propietario y tiene la disposición

material y jurídica. Ahora porque decimos que hay un dominio imperfecto? Porque decimos
que tiene una carga el titular?? Porque su derecho está limitado por la prohibición de turbar el
derecho del superficiario. Debe respetarlo y si él llega a disponer del inmueble (si enajena el
inmueble) lo va enajenar con este derecho.

Ahora, ¿qué pasa si se destruye el objeto? Porque nosotros vimos que la destrucción del
objeto producía la extinción de los DR: Esto está contemplado en el art 2122 y en principio
podemos decir q el DR de superficie no se extingue por la destrucción del objeto. Vamos a
identificar:

-Cuando lo q se destruye son las construcciones debe reconstruir en el plazo de 6 años.-

-Cuando recae sobre plantaciones o forestaciones debe plantar o forestar en el plazo de 3

años. -

Relación del superficiario con los terceros: Dijimos que el superficiario puede constituir
derechos personales y reales a favor de 3º, siempre limitados al plazo de duración de la
superficie. Ahora cuando se extingue antes del plazo en ese caso aquellos derechos que haya
constituido a favor de terceros van a mantener, conservar sus efectos hasta la extinción del
plazo.

Causas de Extinción:

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

*vencimiento del plazo,

*renuncia expresa del superficiario,

*plazo sujeto a condición resolutoria , y se haya cumplido la condición.

*consolidación, es cuando ambas calidades de propietario y superficiario se confunden en una

misma persona.

*el no uso durante un periodo de 10 años cuando se trata de aquel derecho de superficie que
fue constituido para construir, cuando el objeto fue plantar o forestar se extingue por el no
uso durante 5 años.

Efectos de la extinción: debemos diferenciar si se extingue por cumplirse el plazo o antes de

cumplirse el mismo.

1-Si se extingue por el cumplimiento del plazo (ya sea convencional o legal): el propietario
hace suyo todo lo construido, lo plantado, lo forestado todo aquello que exista al vencimiento
del plazo. Y libre de los derechos reales o de los derechos personales que el superficiario
pueda haber constituido.

Guía: las hipotecas son inoponibles al dueño del suelo, porque se considera que el plazo de
duración del DR de superficie está inscripto en el registro de la propiedad del inmueble para su
publicidad y oponibilidad, de manera que cualquier acreedor puede conocerlo.

2-Cuando se extingue antes del cumplimiento del plazo (ya sea legal o convencional): hay
que respetar todos los derechos reales o personales que el superficiario haya constituido.
Subsisten como si no hubiera habido extinción.

Indemnización art 2126: Producida la extinción, el propietario del suelo debe indemnizar al
superficiario, excepto pacto en contrario. Puede ser que al constituirlo se pacte a que se
quedará con todo y no habrá derecho a indemnización alguna. El monto de la indemnizacion
puede ser pactado entre las partes y si no hay nada estipulado entre ellos el art 2126 fija
parámetros para establecer el monto de la indemnización: se toman los valores que incorporo
el superficiario durante los dos últimos años y se le descuenta la amortización.

QUE NORMAS SE LE APLICAN?

*A aquellos derechos de superficie cuyo objeto es el derecho real de construir, plantar o

forestar en un inmueble ajeno, se aplican las normas supletorias de las limitaciones de uso y
goce del usufructo.

* A aquellos derechos de superficie cuyo objeto es la propiedad superficiaria , se aplican las

normas del instituto y supletoriamente las normas del dominio revocable

CLASE NÚMERO 16 – SERVIDUMBRE

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

El derecho real de servidumbre, este derecho real es un derecho real de disfrute sobre cosa
ajena, qué víncula dos fundos entre sí, a partir de la constitución del derecho de servidumbre
el dominio del titular de uno de los fundos se imperfecciona, este dominio que era absoluto
pasa a ser un dominio imperfecto, porque precisamente la Constitución de la servidumbre
desmembra el dominio del titular.

Decíamos que es un derecho real que vincula a dos fundos entre sí, por eso vamos a trabajar
con un esquema básico en el que tenemos naranja lo que sería las tierras, diversos fundos en
este caso campos, no porque sea necesario fundos agrícolas y demás, sino porque era el
esquema que vamos a utilizar para presentar la figura.

Fundo dominante Fundo sirviente

D S

A B

Decimos entonces qué hay distintos fundos vamos a focalizar dos, el que hemos denominado
fundo A y fundó B y en este caso en nuestro esquema el fundo A va adquirir la calidad de
fondo dominante, y el fundo B de la calidad del fundó sirviente, estos dos fundos se van a
vincular entre si a partir de la Constitución de este derecho real que implica que el titular del
fundó B, que en nuestro ejemplo llamaremos fundo sirviente deberá prestar a favor del otro
fundo A, cierta utilidad, una utilidad que puede ser pasar transitar, sacar agua y esa utilidad
que inclusive puede ser de mero recreo, en todos los casos podrá ser una obligación de dejar
que el titular del A haga, o abstenerse de realizar determinada acción, actividad, facultad que
tenía el titular del dominio si no hubiese existido la servidumbre.

Como vemos en ningún caso puede tratarse de una obligación de hacer siempre son una
abstención o un permitir que el otro haga. El código en el 2162 dice el código: “ la
servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular
del inmueble dominante, determinada utilidad sobre el inmueble del fundo sirviente”, (qué es
el inmueble ajeno).

CUÁL ES EL OBJETO..? el objeto de la servidumbre en nuestro esquema, puede tratarse: si

fuera transitar por ejemplo por todo el terreno B, o por una parte determinada del terreno,
qué es el que nosotros que hemos edificado en el esquema con esta línea punteada.

Ahora bien siempre se trata de dos inmuebles con distintas titularidad qué tienen por objeto
una parte material determinada o todo el inmueble.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

Siempre debe constituirse mediante escritura pública, porqué precisamente se trata de un

derecho real constituido sobre inmuebles. Clasificar la servidumbre en servidumbre positivas y
servidumbre negativa.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

* decimos que son positivas cuando la carga que tiene el titular dominial en nuestro esquema
el titular del fundó B, consiste en el ejercicio de una acción, por ejemplo soportar que pasen,
por todo o por un sector determinado.

*Y sería negativa cuando el titular del fundó sirviente debe abstenerse de realizar alguna
acción, alguna facultad que él podría hacer de no existir la servidumbre, por ejemplo si hubiera
una servidumbre de vista, el no podría construir y de ese modo afecta afectar la vista que el
titular del fundó dominante tendría derecho a tener a partir de la constitución de la
servidumbre.

Otra identificación es servidumbres reales y servidumbres personales. Cada vez que nosotros
presentamos esta clasificación es muy importante tener presente que esto no se refiere a la
distinción entre derecho real y derecho personal, estás servidumbre son siempre reales, no
existe servidumbres personales, es un instituto propio de los derechos reales que vincula a dos
fundos .

*servidumbres personales , son constituidas ya sea por voluntad de las partes y a favor de
una persona determinada, teniendo en cuenta quién es el titular del fundo del fundó
dominante, en ese caso diremos que se trata de una servidumbre personal.

*En cambio la servidumbre real se constituye teniendo en cuenta el fundo con independencia
de quién es su titular, es posible que en ese caso que se trate de fundos encerrados que no
tienen acceso a la vía pública, o de fundos que carecen de agua, entonces en estos casos la
servidumbre decimos que es de origen legal, porque el orden público interviene
rigurosamente y con suma potencia y exige e impone la servidumbre, porque de ninguna
manera el orden público puede admitir que es desfavorable para todos y para la comunidad un
fundo que carezca de toda utilidad pública porque, vamos al ejemplo concreto de la
servidumbre de paso o de tránsito que es la que tenemos en el esquema imaginemos tenemos
dos juntos el A y el B todo lo que está marcado en naranja es tierra ya tienen ustedes en el
esquema qué A no tiene salida a la vía pública, este la ruta nacional número 2, y no hay vías de
circulación por lo tanto las personas los titulares no podrían ingresar y si lo lograrán de algún
medio en forma aérea tampoco podrían salir, no tendría sentido y lo mismo pasa con los
inmuebles que carecen de agua tampoco ,no sería posible la vida humana, la vida animal, las
cosechas.

EJEMPLO SERVIDUMBRE REAL.

Volviendo el caso de los fundos cerrados que estamos tratando en este momento con el
esquema .. que impone la servidumbre de origen legal?, Necesariamente obliga al titular del
fundo qué tiene una salida más directa a la vía pública -en este caso la salida más directa a la
ruta nacional 2- a permitir, a tolerar, que el fundo dominante A, que el titular del fundo
dominante pase. Como vemos, la mirada del orden público está puesta en la utilidad del
fundo, no en la calidad personal del titular de dominio del A, cualquiera sea el titular del
dominio y aun cuando mute el titular registral, ya sea por qué habido una enajenación o

61
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

porque por causa de muerte pasa a ser de Los Herederos, cualquiera sea, tiene que poder
pasar, en ese caso vemos que, el paso podrá darse por todo el inmueble, cosa que no puede
exigir la ley porque esto aminoraría rotundamente el derecho de B, a la utilización de su fundo,
pero lo que normalmente vamos a ver, es por un camino determinado que le permita el acceso
a la vía pública en nuestro ejemplo a la ruta nacional número 2.

EJEMPLO SERVIDUMBRE PERSONAL.

Vamos a ver ahora una servidumbre de tránsito personal, acá hay una salida a la vía pública -a
la ruta nacional 2- y es una salida que permite perfectamente al titular del fundo A, por un
camino rural, que bordea los campos, salir a la vía publica. Podemos imponerle al titular del
fundo B, que permita (porque sólo le quede más cómodo o el acceso sea más directo) que A
pasé por su fundo…? NO, porque ahí el orden público no está vinculado, se impone en aquellos
casos en que no exista salida la vía pública o no exista agua.

Lo que sí puede ocurrir es que el titular de A que nunca tuvo dificultades para salir por ese
camino, cierto día decide cambiar su actividad o vende y el adquirente quiere realizar una
actividad que le impone un gran tránsito de camiones por ejemplo y este camino le resulta
poco práctico, además debe realizar una cantidad excesiva de kilómetros para salir a la vía
pública, entonces pacta, aquí hay libertad, aquí hay consenso, pacta con el titular del fundó
sirviente B, la constitución de una servidumbre, le propone en este caso, salir, determinar un
camino por el cual pueda pasar y pueda pasar con sus camiones, pero en este caso no hay una
imposición legal al titular de B, es exclusivamente convencional, ellos pagarán el precio
pactaran la duración, y vemos qué a diferencia del caso de las servidumbres reales donde
necesariamente tiene que pasar por el camino más cercano por el acceso más directo a la vía
pública, si bien todos los casos la servidumbre se presume onerosa. Ellos tendrán que
determinar el precio que A debe pagar a B por esa servidumbre y si no pudieran ponerse de
acuerdo sería solicitada judicialmente y fijado y costo el precio o la indemnización que A debe
pagarle a B sería fijada por el juez. Nada de esto ocurre con la servidumbre personal, porque el
orden público está satisfecho, la salida a la vía pública existe, convencionalmente es del interés
de A la servidumbre y será del interés de B si cierra para él la ecuación económica que el otro
le propone, en ese caso, constituir una servidumbre.

Claro vemos la gran diferencia porque así, como la facultad se fundó encerrado, del fundo sin
agua, es imprescriptible para poder solicitar la servidumbre, porque es la potencia del orden
Público, limitando de alguna manera, agraviando de algún modo este derecho, más allá que le
concede la posibilidad por supuesto de recibir una indemnización, pero si el titular del fundó

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

sirviente efectivamente, cuando es de origen legal debe soportar, que el otro saqué agua, que
pase.

Ahora vemos que en el caso de la personal como siempre se constituye a favor de una
persona, se trate una persona física o de una persona jurídica, es por una persona
determinada, entonces también va modificar el régimen de extinción, por ejemplo, así como
siempre es convencional en su origen, tendrá una duración, por lo tanto será necesariamente
la personal convencional y temporal. Será temporal si no se determina el plazo en el
instrumento constitutivo, en la escritura pública qué es el título suficiente en la constitución
de la servidumbre, si así no se identifica cuando es persona humana se considera que es
vitalicio, se presume vitalicia, así lo indica el artículo 2165.

También en la servidumbre forzosa, la servidumbre legal, que dijimos son las de tránsito, los
fundos encerrados, los de acueductos de sacar agua, recibir agua, en todos los casos por
supuesto el titular del fundo sirviente, tendrá el derecho de recibir la indemnización, de no
sufrir perjuicios por ello y si ese titular no acuerda la indemnización como ya lo dijimos debes
solicitarla judicialmente.

Entonces vemos que uno tiene el derecho cuando se trata de un fundo encerrado , o sin agua
de peticionar, una servidumbre de tránsito, una servidumbre de acueducto. Y por el otro lado
el titular del sirviente cómo se presume onerosa y es de origen legal, tiene el derecho de
solicitar judicialmente el monto de la indemnización.

Ahora claro como vemos este es un derecho que genera al titular del sirviente una agravio
importante, porque tiene necesariamente prestar la utilidad al otro fundo, sobre todo cuando
se trata de las legales, también en las personales pero en ese caso seguramente se exigirá su
conveniencia, en este caso está prestando una utilidad que le está le resarciendo
económicamente y esto también es materia de su interés. Ahora claro, esto no demuestra
claramente que quién, sino el titular de dominio podría constituir la servidumbre, es el titular
del dominio, el condominio todos los condóminos que totalizan el 100% de titularidad de la
cosa, y nos preguntamos y el nudo propietario es decir, si B hubiese constituido un usufructo
puede a su vez constituir una servidumbre…?, No, porque él sólo tiene el poder de disposición
y esta servidumbre implica un menoscabo a este derecho que él precisamente ha desplazado a
favor del usufructuario, es decir que cuando existe un usufructo, no es el titular de dominio,
no es el nudo propietario que tiene la facultad, sino el usufructuario y en ese caso podrá
constituir la servidumbre y esta servidumbre necesariamente estará vinculada con el tiempo
que dure el usufructo, que como vivimos siempre es un derecho temporal.

En ningún caso la servidumbre personal puede ser constituida judicialmente. Ahora

continuando con legitimación, nos preguntamos si lo que el nudo propietario mejor dicho el
que era titular de dominio y pasa a ser nudo propietario a partir de constituir un derecho de
disfrute sobre cosa ajena, si lo que el constituyó, en lugar de un derecho de usufructo en el
que desplaza todo el uso y goce, lo que constituyó es un derecho de uso o un derecho de
habitación o un derecho de anticresis podrá constituirlo? SI, podrá hacerlo, con la autorización
ya sea del habitador del usuario o del acreedor anticresista o bien podrá constituirla pero
necesariamente, sólo comenzará a regir, será una condición necesaria que se hayan
extinguido el uso, la habitación, el derecho de anticresis.

Ahora este derecho, está servidumbre se transmite, claro que sí, esto es lo que está
identificado en el artículo 2172 y las reales que son aquellas que vinculan a los fundos entre sí,
se transmiten conjuntamente con el inmueble, ya sea que enajene el inmueble el titular del

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

fundo dominante o el titular del fundo sirviente, porque como son los fundos los que están
vinculados quién quiera sea al titular de uno u otro fundó, la servidumbre pues se transmite de
uno a otro con independencia de la mutación del titular.

Ahora ese es el caso de la enajenación… porque?, porque cuando se enajena el inmueble los
titulares adquieren el inmueble con la servidumbre. Ahora la personal sin embargo, se
extingue con la transmisión del inmueble, por qué tanto en la constitución como el la duración,
ésta, se ha tenido en cuenta a esa persona determinada qué es el titular , ahí teníamos está
profunda distinción entre lo uno y lo otro.

Ahora, claro este derecho real genera una cantidad de derechos y obligaciones tanto para el
titular del dominante como para el titular del fundó sirviente, que están reguladas en el caso
del dominante artículo 2173 a 2175, y claro que afección, dónde está la carga, donde la
imperfección qué tiene ese dominio desmembrado y que hay infinidad de cosas que el no
puede realizar, por ejemplo, no puede constituir otro derechos reales, ni constituir derechos
personales, que alguna manera afecten, el gozo, la utilidad que el titular del fundo dominante
goza a partir de la servidumbre.

Ahora en el caso decíamos de este titular del fundo dominante, tiene a su cargo las mejoras
necesarias, él debe si se trata de un camino, repararlo, mantenerlo en condiciones, es decir el
tiene la utilidad pero debe realizar todas las mejoras y también tiene la facultad de hacer en
inmueble sirviente todo aquello que sea necesario para que su derecho no se ha
menoscabado, imaginemos Por ejemplo, si se hubiese producido por un hecho natural, por
una caída de árbol, debe quitar los árboles que impidan salir, aguas.

También debe comunicarle al titular del fundó sirviente, cualquier perturbación ya sea de
hecho o de derecho que él tome conocimiento y es importante que el titular del sirviente la
conozca, para que pueda ejercer su defensa.

Ahora a diferencia de otros derechos reales que nosotros vimos como por ejemplo en el caso
del usufructo, que era ejecutable ese derecho, el art. 2178 nos indica con claridad que en
ningún caso la servidumbre en sí misma es ejecutable, la servidumbre no puede ser
embargada, no puede ser vendida, con independencia del fundo. Ya sea con independencia del
fundo que graba o con independencia del fundo qué beneficia.

Ahora como decíamos el titular del fundó sirviente al que cuando es de origen legal o forzoso,
se le impone semejante carga, como es en el caso del acueducto, o del tránsito, claro que tiene
derecho que están regulados en el 2180 y 2181 porque el conserva todas (como él es el dueño)
todas las facultades materiales y jurídicas propias de su derecho de dominio. Dónde está el
límite..? en que no puede realizar nada que afecte precisamente el derecho del titular del
fundo dominante. Puede realizar obras, puede constituir otros derechos reales realizar
mejoras, pero no puede en ningún caso, nada de lo que haga puede afectar al titular del fundo
dominante a realizar, ejercer esas facultades, a recibir esa utilidad que implica la constitución
de la servidumbre.

Con respecto a la extinción, por supuesto cuando se trata de fundos encerrados o sin agua,
esto se va a mantener en tanto se mantengan estas condiciones de encerramiento o de la
falta de extracción del agua, ahora ese sería el caso en el que se refiere el artículo 2182, qué es
cuando desaparece toda utilidad, nosotros imaginemos en nuestro esquema que acá la
utilidad es precisamente que está encerrado y necesita salir a la vía pública, ahora qué sentido

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

tendría mantener la servidumbre si el día de mañana se construyera un camino lateral y allí el

interés del orden público desaparece y la servidumbre en sí misma carece de objeto.

También cuando se produzca la falta de uso por 10 años y en el caso de las personales la
muerte, cuando no se haya fijado un plazo, porque como dijimos siempre es temporal y si algo
hay temporal es precisamente la vida humana, y en el caso de la persona jurídica, volvemos a
citar este plazo de 50 años, que son los plazos máximos en personas jurídicas cuando no se ha
fijado un plazo en especial.

Qué efectos tiene la extinción de la servidumbre…? se extinguen todos los derechos

personales o reales que pudieron estar de alguna manera vinculados con esta servidumbres, el
titular del fundo sirviente que era el que veía aminorado su derecho lo restablece, pasa a tener
nuevamente un dominio, un dominio pleno, lo que llamamos también un dominio perfecto, ha
desaparecido esta carga que desmembraba su derecho.

Como vemos y en unas palabras finales repasando grande grandemente lo que dijimos
tenemos estos este derecho real que siempre tendrá la vinculación entre los dos fundos a
veces teniendo en cuenta la calidad del fundo con independencia del titular como las
servidumbres qué llamamos forzosas o llamamos legales y que necesariamente más allá de la
voluntad del titular del fundo sirviente deben ser constituidas por imperio de la ley, porque el
orden público ha puesto allí su mirada y por el otro las personales, que son servidumbres
reales siempre reales, pero qué llamamos personales porque en su constitución tendrá en
cuenta la persona del titular, por eso serán convencionales ellos se acordaran el monto de la
indemnización ,de qué manera pasarán por el inmueble, como será los derechos y obligaciones
que surgían de una situación consensual que va a vincular a las partes, durante el tiempo que
ambas hayan fijado para la duración del instituto.

CLASE 17: DERECHOS DE GARANTÍA PARTE 1

Vamos a comenzar a tratar los derechos reales de garantía cuando, nosotros comenzamos allá
lejos del estudio de la materia dijimos que los derechos reales tenían una primera

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

clasificación, en:

 derechos reales: sobre cosa total o parcialmente propia.-

 derechos reales: sobre cosa ajena (y a su vez los derechos reales sobre cosa ajena se
clasifican en:)

1) derechos reales de disfrute.-

2) derechos reales de garantía.-

Los derechos de disfrute, tan principales como los derechos sobre cosa propia, a diferencia de
los derechos de garantía, que siempre y en todos los casos son accesorios de una obligación.

Hablar de derechos reales de garantía, nos impone el poder distinguir qué son las garantías, y
nuevamente estará presente esta distinción en: derechos reales y derechos personales, llevada
a garantías:

 garantías personales.-

 garantías reales.-

Precisamente las garantías tienen que ver con minimizar el riesgo del incumplimiento
obligacional.

¿Hay riesgo en la obligación? Esto nos obliga a retrotraernos, y no podemos comenzar a

hablar de cómo están reguladas las garantías reales en el código civil y comercial, si no nos
dedicamos a ver, ¿cuál es el riesgo de la garantía?, ¿qué pretenden minimizar?, y lo que
pretenden las garantías, tanto las garantías personales como las garantías reales, es minimizar
un riesgo que existe, el riesgo del incumplimiento obligacional.

Es tan propio de la obligación el riesgo del incumplimiento, que decimos, hay una relación de
inherencia, el riesgo es inherente a la obligación, porque precisamente el incumplimiento
obligacional puede darse por infinitos factores, hay diversas situaciones que impiden que el
deudor pueda cumplir con una obligación.

Los casos como el caso fortuito, la fuerza mayor, la finitud humana y también claro aquellos
no cumplen porque, bueno han tenido la posibilidad de hacerlo y la intención de no cumplir,
pero lo cierto es que la obligación desde el momento mismo de su nacimiento lleva implícito,
el riesgo del incumplimiento; ante esto surgen las diversas herramientas que pretenden
minimizar el riesgo del incumplimiento obligacional esas son precisamente las garantías. Las
hay reales, y las hay personales.

Se ve con mucha claridad en la Atena clásica que el hombre era obligado a someterse por sí o,
a su familia a la esclavitud, la esclavitud por deudas, donde ese hombre, que antes era
hombre; a partir de la deuda se convierte en cosa, porque el esclavo era cosa en la antigüedad
cosa, susceptible de ser usada, locada, vendida, para resarcir al acreedor con su producido. La
esclavitud no era el castigo sino, el medio de resarcir al acreedor.

Pero ocurre que ya, en el siglo VI A de C, un legislador como nosotros, podemos serlo este
dice, “nunca más, nunca más en Atenas, el cuerpo del deudor como garantía real de la
obligación” y esto es tal vez, la mayor reforma en materia de garantías en la historia de la
humanidad. Cuando el legislador solo en el siglo VI a.C, decreta la abolición de la esclavitud
por deudas.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Tiempo después, dos siglos más adelante, lo hace de entre 2 y 3 siglos después, lo hace Roma
con la LEY poeteliapapiria, pues fue ya partir ya del 326, 313 a.C, que quiere decir, entonces
que desde allá y de allá lejos; eso que mucha gente que nos pide en la mesa de nuestro
trabajo, cuando dice ¿pero como que no puedo cobrar?, pero ¿Cómo que no tiene para
pagar?, pero algo tiene que haber!!!; yo me pregunto y les Pregunto: ¿cuál es el algo?
¿Someterlo a la esclavitud? ya no!!, pero desde hace muchos siglos la tortura?, ¿los azotes? ¿y
la constitución? ¿y los derechos humanos?, que condenan el tormento, la tortura, los azotes, la
privación de la libertad, que podemos realizar? pues precisamente ven la importancia del
estudio de las garantías.

Ya desde muy antiguo, desde la Atenas clásica y este es el tema trabajado en la tesis doctoral,
comienza a desarrollarse la idea de patrimonio, ante el incumplimiento de la obligación el
deudor responderá, con aquello que tiene, si es que lo tiene y si no.. .,eso es precisamente lo
que hoy tenemos tan claramente definido, como la garantía común de los acreedores; el
patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores, que como ven se ha gestado a
lo largo de siglos en la historia de la humanidad, el artículo 242 CCYCN, por primera vez
incorpora la garantía de los acreedores en el derecho nacional, antes se infería de todo el
ordenamiento, que lo único que teníamos era concretamente el patrimonio del deudor, sin
embargo no existía la normativa, hoy el art. 242 dice claramente, todos los bienes del deudor
están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus
acreedores, con excepción de aquellos bienes que el código indique, que son aquellos esenciales
para la vida de la persona, para el desarrollo de su actividad, profesional, laboral.

¿Y de qué manera todos concurren al patrimonio, cuando este patrimonio es insuficiente?

bueno en forma proporcional a su crédito, esto es lo que llamamos los acreedores
quirografarios.

Ahora respecto al artículo 743 CCYCN por si esto nos ha generado curiosidad alguna y está
bien que así sea, el 743 del código los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la
garantía común de los acreedores; quiere decir no sólo los que tengo ahora, si yo hoy
constituyó una obligación y mañana adquiero un bien, y no la he cumplido aún, aquel bien que
en un futuro adquiera también va a respaldar, a garantizar esa obligación y todos los
acreedores concurren, en una posición igualitaria.

Tenemos presentes ya desde aquellas primeras clases que cuando hablo de acreedor no estoy
hablando solo del banco, que también lo es y por supuesto tenemos que defenderlo, pero
como decimos el acreedor por excelencia, es este hijo que come, come y no deja de comer.

Hablaba entonces, de que todo el patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores,
en el caso de por ejemplo la obligación alimentaria, todo lo que tengo está para garantizar ese
crédito que, es el crédito del alimento.

Ahora decimos ¿hay alguna excepción a este principio de igualdad? ¿hay alguna preferencia
por la cual yo puedo decir, bueno de todos mis acreedores este el deudor prefiere a este
porque es más amigo, al otro porque es de más lejos, al otro porque es mayor, al otro porque
es más cerca? No hay preferencia, la igualdad es de orden público, y la excepción al principio
de igualdad está regulada por la ley y debe surgir, ya sea de una causa legal o convencional de
preferencia, pero en ese caso la convención debe estar rotundamente identificada por la ley.

Los derechos reales de garantía, tanto los personales como los reales, refuerzan la garantía
general que constituye el patrimonio del deudor.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Y de alguna manera crean un privilegio, ya sea convencional, a favor del acreedor, porque
convencional ? digo ya sea porque si bien, voy a rectificarme siempre es convencional, en
algunos casos es del área de los derechos personales y será regulado por las partes y en el otro
es del área de los derechos reales y será creada por la ley y regulada por la ley, la garantía real.
Más allá de que el origen del privilegio siempre será convencional.

La garantía personal por excelencia es la fianza, donde una persona distinta al deudor
principal afianza la obligación de éste con todo su patrimonio, patrimonio que puede
disminuir, puede acrecer, a lo largo de la relación porque no hay forma, no existe, ninguna
forma jurídica de garantizar la inmutabilidad en la composición del patrimonio a lo largo de un
periodo de la obligación o hasta el cumplimiento, es por eso que , la garantía que ofrece el
derecho personal, tiene sabor a limitado, porque yo hoy puedo salir a garantizar la obligación
de ustedes, hoy estoy aquí y estoy bien y puedo tener una buena capacidad económica, y
mañana por el riesgo de mi propio vivir, por la finitud humana, porque he quebrado, porque…,
dejó de tenerlo y en ese caso ese patrimonio que era solvente que era abundante pasa a ser
nimio, en relación a las obligaciones que tiene este deudor, este es el caso en que escuchamos
la quiebra por ejemplo en la que el patrimonio es insuficiente para el cumplimiento de todas
las obligaciones, y lo que existe cuando existe, se distribuye entre todos los acreedores
quirografarios, salvo que la ley como hace en ese caso con los créditos laborales o la
convención, cuando vamos a hablar ahora de los derechos reales, determinen alguna causal
de privilegio.

Introducimos el concepto de PRIVILEGIO porque es precisamente las garantías reales tanto:

 hipoteca,

 prenda,

 como anticresis ,

constituyen precisamente un privilegio especial, que el titular del derecho real tiene sobre una
cosa de propiedad del deudor, que lo deja a salvo de otros vaivenes que pueda sufrir ese
patrimonio, de otras deudas, de otras obligaciones, que puedan agravar o disminuir su
composición.

Hay tres derechos reales de garantía, ya los hemos nombrado, hipoteca, anticresis y prenda y
también otras como la hipoteca naval, aeronáutica, la prenda de automotores, que están
reguladas en todos los casos por leyes especiales.

Estas garantías son derechos reales, son un derecho real accesorio, porque dependen siempre
de una obligación principal, pero siguen los principios generales del ordenamiento nacional,
esencialmente tenemos muy presente aquí porque muchos tenemos que recurrir a él, es el
tema del abuso del derecho, donde le aplicamos las disposiciones comunes en materia de
derechos reales, las disposiciones comunes en materia de garantías reales y las normas propias
de cada garantía.

¿Y a que nos referíamos con disposiciones comunes en materia de garantías reales? porque,
así como el código nos mostró esta novedad metodológica de crear una parte general,
aplicable a todos los derechos reales, cuando trata garantías reitera esa misma metodología y
realiza una regulación general, que son aplicables a todas las garantías reales.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Nuevamente aplica esta novedad metodológica, al tratar el derecho real de prenda, y

nuevamente en prenda hay una parte general que será aplicada a los distintos tipos de prenda,
que veremos en su oportunidad.

Entonces lo que vemos hasta aquí, es que en materia de garantías de la obligación existen dos
tipos de garantías las personales y las reales.

*Las personales que responden a todo lo que hablamos en cuanto a la distinción de derechos
personales y reales, que es la autonomía de la voluntad, la ley en forma de aplicación
supletoria.

* las reales, las reales que tienen una potencia tienen ius preferendi, ius persequendi, recaen
directamente sobre una cosa determinada y concreta, crean un privilegio en el caso de las
garantías del titular sobre la cosa, en el caso de muebles como es la hipoteca, en todos los
casos se constituye por escritura pública, toda garantía sobre muebles, porque vamos a ver
que hay también cierta anticresis que también cuando recae sobre inmuebles se constituye
por escritura pública e inscripción registral.

Genéricamente para ubicar toda la aplicación de las normas generales en materia de garantías
tengamos presente que siempre son derechos reales que recaen sobre cosas ajenas que
están enumerados que son accesorios en función de garantía que algunos ejercen por la
posesión como es el caso de la prenda y anticresis, y que otro como es el caso de la hipoteca,
no se ejerce por la posesión, qué quiere decir esto que si yo constituyó como propietario una
hipoteca a favor del banco hipotecario, para garantizar un préstamo por ejemplo, por compra
de mi inmueble yo continúo con la posesión del inmueble, por eso decimos que los derechos
reales de garantía, en el caso de la hipoteca, no se ejerce por la posición. El titular del derecho
es el banco, yo deudor titular dominial sigo en posesión del inmueble.

Estas disposiciones comunes en materia de derechos reales de garantías están reguladas en los
artículos 2.184 a 2.204 y nos expresan con toda claridad que los derechos reales que están
constituidos en garantía de créditos, se rigen tanto por las disposiciones de este capítulo o sea
las disposiciones comunes y por las normas propias que regulan cada uno de los derechos
reales. Y es interesante entonces ya cuando hablamos propiamente de las garantías reales ver,
que hay caracteres, que en este marco del orden público propio del derecho real de garantía,
son esenciales a el instituto, qué quiere decir esto, que si no se cumplen con estos requisitos la
garantía es NULA.

Este es el caso de la:

 Convencionalidad

 accesoriedad

 especialidad

que son requisitos esenciales, hacen a la esencia misma si no estuvieran presentes el derecho,
la garantía, es nula. A diferencia del carácter natural que es la indivisibilidad, que la propia ley
autoriza que las partes puedan o no pactar la indivisibilidad de la garantía.

Las fuentes de los derechos reales de garantía es siempre el contrato, que hay que hacer,
siempre la garantía es convencional, dice el artículo 2.185, los derechos reales de garantía sólo
pueden ser constituidos por contrato únicamente, únicamente por contrato, ¿y porque hago
hincapié? ¿podría acaso ser diferente? claro que si, existen en otros ordenamientos jurídicos

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

las garantías judiciales, que son aquellas que puede imponer el juez, las garantías legales, que
son las que puede imponer la ley, supongamos que mañana amanecemos y sale en el diario un
titular, que dice todos los que tienen deudas con la AFIP tienen hipotecado el inmueble,
porque hay una garantía de origen legal, ¿como será esa garantía? NULA, porque esa es la
opción que ya ha tomado el codificador, que ha tomado Vélez entre distintas posibilidades
como son: la judicial y la legal, y ha dicho solo legales, y el código civil y comercial, ayer mismo
en el año 2015, ha dicho los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato, celebrado por los legitimados y por supuesto con la forma que indique la ley.

Y en materia de hipoteca por supuesto o en materia de inmuebles como es la anticresis es

cuando es por hipoteca siempre y necesariamente por el art.1.017 CCC deberá constituirse en
escritura pública.

Otro de los caracteres esenciales sin los cuales la hipoteca es nula, es precisamente la
accesoriedad, porque como vimos son derechos accesorios y siempre accesorios, esto surge
del art 2.186 CCYC, que dice que son accesorios del crédito que aseguran, no puede existir un
derecho de garantía sin crédito, en el que garanticen en nuestro ordenamiento jurídico; porque
podría ser algún caso llamado la hipoteca del propietario, que existe en el derecho comparado
que no es de este momento que tengamos que tratarlos. La garantía es siempre el accesorio
de una obligación .

Entonces es fundamental lo que estamos hablando y es cómo vamos a garantizar el

cumplimiento de esas obligaciones, ¿podría el juez imponer una garantía? ya vimos que NO,
porque en todos los casos debe ser convencional y lo que les decía esta frase que no debemos
olvidar, es que siempre la garantía es el accesorio de una obligación. La garantía no es una
obligación.

La garantía es el accesorio de una obligación, qué quiere decir esto, que necesariamente la
garantía está allí, esperando cómo se desarrolla el vínculo obligacional, ese vínculo con tres
elementos: sujeto activo, sujeto pasivo, la prestación. Ese vínculo que es la obligación siempre
se desarrolla idéntico a este esquema que vimos en nuestras primeras clases. Ocurre que, en
forma subyacente a esa relación circular, se constituye una garantía, un vínculo directo entre
un titular ,que es el titular del derecho de garantía, por ejemplo, la hipoteca que recae en
forma directa sobre una cosa determinada, que garantizará el cumplimiento en caso de que el
deudor incumple con la obligación. Y esa garantía se pondrá en movimiento ante el
incumplimiento y le dará al acreedor este derecho de privilegio, que recae sobre la cosa que
constituya su objeto.

Esa garantía real puede garantizar distintos créditos y esto surge del art. 2.187 CCC, es una
herramienta que podemos utilizar para garantizar el puro, el simple, el crédito, a plazo el
condicional, el eventual, garantizar obligaciones de dar, de hacer, de no hacer, pero en todos
los casos cuando se constituye la garantía, debe individualizarse el crédito, a través de sujeto,
objeto y causa, con las excepciones dice el art 21 87 admitidas por la ley. Esas excepciones son
las garantías por crédito indeterminado.

hay ciertos elementos como la convencionalidad y la accesoriedad, que ya sea lo llamemos

caracteres lo llamemos requisitos, son esenciales para la validez del instituto al igual que el
principio de especialidad.

La especialidad en materia de garantías comprende un doble aspecto, la especialidad en

cuanto al objeto y la especialidad en cuanto al crédito. Referida al objeto indica que

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

necesariamente cuando se constituye una garantía real debe identificarse en forma

indubitable, cuál es la cosa que respalda la obligación, cuál es el objeto del derecho real de
garantía, y dice el art. 2.188, tanto cosas como derechos pueden constituir el objeto de los
derechos reales de garantía, pero debe ser actual y debe estar individualizado, en el contrato
constitutivo, debe estar identificado adecuadamente, con todos los datos que permitan
identificar sin dudar que esa y no otra, es la cosa, que va a garantizar el cumplimiento
obligacional. ¿Y porque digo la cosa? porque esencialmente el derecho real de garantías recae
sobre cosas, sólo excepcionalmente cuando la ley lo indique, podrá recaer sobre un derecho, y
este precisamente es en materia de garantías, el derecho de constituir una hipoteca, sobre el
derecho de construir, plantar o forestar en materia de superficie.

Al hablar de los dos aspectos del principio de especialidad, hablábamos de la especialidad

objetiva, que es la determinación clara del objeto y la especialidad crediticia, que es la
determinación, indubitable de el quantum, del monto por el que esa garantía va conservar o
ejercer un privilegio, en este caso tendremos que hablar de un tema que si es complejo para
determinar y es novedoso que son tanto las garantías, pueden ser constituidas sobre créditos
determinados y sobre créditos indeterminados.

Cuando la constitución es sobre créditos determinados en el instrumento constitutivo debe

constar necesariamente, cuál es el monto de la obligación que está garantizada con el
gravamen, cuál es el monto que está abarcado por ese privilegio, fuera del cual, cuando
comenzaría a ser quirografario.

CLASE NÚMERO 18: DERECHOS REALES DE GARANTÍA PARTE 3

En todas las garantías reales se debe cumplir con los principios de: convencionalidad, de
accesoriedad y de especialidad, como requisito de validez.

*La convencionalidad indica que, en todos los casos la fuente del derecho de garantía, es el
contrato, carácter típico de nuestro ordenamiento jurídico.

*La accesoriedad debe estar plasmada en el instrumento constitutivo bajo pena de nulidad de
toda la garantía, porq los derechos de garantía son accesorios. Por ejemplo, en un instrumento
constitutivo como la hipoteca que recae sobre inmueble se constituye el gravamen por
escritura pública, allí debe consignarse indubitablemente quiénes son los sujetos, el objeto y la
causa de la obligacion, o sea, determinarse la obligación garantizada con el gravamen, asi los
3ros podrán conocer cual es el limite del privilegio del acreedor.

*La especialidad, es objetiva y crediticia. Con respecto a la objetiva la identificación del objeto
es esencial, de la cosa. En la crediticia necesita identificarse en el instrumento constitutivo, la
causa de la obligación, en el ejemplo que dimos de la hipoteca, el monto del privilegio del
acreedor, hasta que monto está protegido su crédito con la cosa.

Ejemplo del funcionamiento cuando se constituye una garantía real: si Juan es propietario de
un inmueble que cuesta $150.000 (art. 242 CCyC Garantía Común) el patrimonio del deudor es
la garantía común de todos sus acreedores, éstos son quirografarios, o sea, todos tienen
derecho al patrimonio del deudor y si no alcanza para cubrir las acreencias de todos, cada uno
cobrará en proporción a su crédito. Posteriormente si Juan gestiona un crédito de $ 100.000 y

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

constituye a favor del acreedor Fermin, una garantía (hipotecaria) este acreedor tiene un
privilegio, si Juan paga, la garantía se extingue y nada ocurre, porque se extingue con el
principal. Pero si Juan no paga, el acreedor iniciará la ejecución e intimará para el pago y de no
ser pagado por Juan, el juez dictará la subasta, el remate del inmueble, si el inmueble se
remata en $110.000 el acreedor Fermin, tiene privilegio y cobrará su $ 100.000, los 10.000
restantes son de Juan.

Esa es la garantía común de sus acreedores, esto es lo que generará la posibilidad de cobro de
todo y si es insuficiente, todos los quirografarios cobrarán a prorrata de sus créditos, pero este
privilegio ha dejado reducido para los acreedores quirografarios, una suma pequeña; he aquí la
importancia del cumplimiento de los principios antes mencionados que es la identificación de
la obligación, y del quantum, cual es el valor, el monto del privilegio. Este funcionamiento
hace que todo el sistema de garantías del art. 242, esta garantía común de todos los
acreedores, se vea afectado por el privilegio del acreedor, y, entonces por supuesto que es
importantísimo, y será atacada, la garantía de hipoteca por nulidad, y Fermín pasara a ser un
quirografario mas. Es imprescindible para el funcionamiento del sistema, que se identifique en
el instrumento constitutivo, cual es la obligación garantizada y que es lo que abarca el
privilegio del acreedor.

Son 2 las obligaciones posibles de ser garantizadas con garantía reales: (posterior a sep 2016)
ARTICULO 2187.- Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer.
Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas
por la ley.

ARTICULO 2189.- Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado,
indicándose los sujetos, el objeto y la causa.
El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su
causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo
concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía
subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

Las clásicas qué recaen sobre los créditos determinados art. 2187 y 1° párrafo del art 2189,
son los que pueden estar individualizados, identificados con sujeto objeto y causa en el
instrumento constitutivo. Para garantizar créditos determinados al constituirse la garantía
debe individualizarse Indefectiblemente la causa (la obligación que se está garantizando)
también debe estimarse el monto. La garantía (el privilegio) cubre el capital adeudado y los
intereses posteriores a la constitución, y el privilegio puede hacerse extensivo a daños y costos
provocados por el incumplimiento.

Los créditos indeterminados art. 2189, 2° párrafo, debe indicarse en el instrumento

constitutivo (escritura pública) cuál es el monto máximo garantizado en todo concepto, se
debe indicar que se está constituyendo una garantía de máximo, tiene que ver con el privilegio
sobre un monto garantizado en todo concepto, este es el tope del privilegio. La causa puede
existir al tiempo de la constitución o pueden nacer posteriormente, debe indicarse el plazo en
que podrán nacer estos créditos futuros que no podrá superarse los 10 años.

Cuando se trata de crédito determinados, el privilegio se extiende a los intereses posteriores

(costas, daño) en cambio en los créditos indeterminados el privilegio cubre exclusivamente el
monto máximo garantizado, cualquier excedente es quirografario y si hubiera algún defecto en
la especialidad el art. 2190 establece que la constitución de la garantía será válida aunque falte
alguna especificación si pudiese conocerse e integrarse cuales de estos parámetros básicos
que deben estar contenidos en el instrumento constitutivo.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Otro de los principios, no es esencial – es natural - es la indivisibilidad porque el orden público

no la agravia, si nada dicen las partes, las hipotecas son indivisibles, pero las partes podrán
pactar la divisibilidad, o sea toda la garantía subsiste en cada uno de los bienes afectados a la
deuda y en cada parte de ellos todos están afectados al pago hasta su extinción. Por ejemplo,
en un crédito bancario, el inmueble está tan gravado cuando debo la primera como en la
última cuota. La divisibilidad puede ser peticionada por el acreedor o deudor y resuelta por el
juez, si no hay pacto o disposición judicial en un caso concreto que la sentencia indica la
divisibilidad, todas las hipotecas son indivisibles.

EXTENCION EN CUANTO A SU OBJETO: Todas las garantías se extienden sobre el principal y

todos sus accesorios. En la subrogación real la garantía se traslada de pleno derecho sobre los
bienes que sustituyen al gravado, por ejemplo, en una hipoteca sobre inmueble, hay seguro de
incendio, si este se incendia, la garantía subsiste con relación a la póliza.

LAS FACULTADES DEL CONSTITUYENTE DE LA GARANTÍA, es dueño y no deja de serlo, tiene

todas las facultades que tiene un dueño; lo que no puede hacer el dueño de la cosa gravada, es
ningún tipo de acto, ni material, ni jurídico que afecte o agravie el monto de la cosa, porque
esta es precisamente la garantía del acreedor.

CLASE 19. GARANTÍAS PARTE 3

SOLO los titulares de DR sobre cosa propia pueden constituir DR de disfrute o de garantía a
favor de otro titular. Es excepcional la facultad del titular del derecho de superficie de
constituir hipotecas sobre el objeto de su derecho, salvo este caso, siempre es un titular de DR
sobre cosa propia ya sea sobre cosa totalmente propia o también el condómino, que puede
realizar un gravamen hipotecario sobre la titularidad indivisa (sobre su parte indiviso). Al
constituir el DR de garantía el titular imperfecciona y desmiembra su dominio, por eso el art.
1884, indica que para el titular constituye un gravamen real.

Este constituyente de la garantía real ¿Qué puede realizar? Sigue siendo titular del DR no ha
enajenado la cosa, dice el art. 2195: “El constituyente de la garantía conserva todas las
facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el
valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la
obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se
otorgue otra garantía suficiente.”. Con relación a los actos materiales que afectan el valor de
la garantía, es importante tener en cuenta que el acreedor debe ser diligente, de poner a tal de
poder actuar con prontitud ante un posible deterioro o un acto material que disminuya el valor
de la cosa.

Con respecto a esto es importante distinguir entre los actos consumados y no consumados: un
acto que aun no esta consumado y el acreedor advierte que el constituyente o propietario esta
por realizar un acto que puede afectar el valor de la garantía, podrá peticionar judicialmente
una medida DE NO INNOVAR, para detener esa disminución de ese valor. Ahora es así, si el
acto ya está consumado, entonces el perjuicio ya se realizó, de esa forma lo que podrá pedir es
la CADUCIDAD DE PLAZOS, es decir, podrá exigir el pago de toda la obligación aun cuando los
servicios de la obligación no estuvieran en mora, podrá pedirlos no por el incumplimiento de la
obligación si no por la disminución del valor de la garantía.

73
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Otras de las facultades que le confiere al acreedor el art. 2195 es estimar el valor de la
disminución y exigir su deposito o bien pedir que se le otorgue otra garantía suficiente que
compense esa disminución del valor de la cosa.

Supongamos que a pesar de la prohibición del 2195 el constituyente realiza actos que lo
agravien (actos jurídicos) q disminuyen el valor de la cosa, el articulo 2196 es contundente: “En
caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la
garantía.” El caso típico de acto jurídico es el caso de los alquileres.

También debemos distinguir los actos anteriores y posteriores a la constitución de la garantía,

por ejemplo, si constituyo una obligación y la garantizo con un DR de garantía hipotecaria y
este inmueble ya estaba alquilado, en ese caso, si no se cumple la obligación y se ejecuta, el
adquirente en la subasta va a adquirir un inmueble que ya estaba alquilado, por supuesto que
debe haber fecha cierta en el contrato de locación y entonces deberá respetar el plazo de la
locación.

Ahora supongamos que cuando se realiza la garantía se constituye la hipoteca, el inmueble no

se encontraba alquilado y después el constituyente lo alquila, en ese caso, se trata de un acto
POSTERIOR, cuando llegue el momento de la subasta, el inmueble se subastara como libre de
ocupantes ,restricción, gravamen, y esto es porque frente al acreedor garantizado, en este
caso la locación, carece de todo efecto como si no hubiese existido.

Ahora, en este instrumento constitutivo, que es el contrato y que es fuente de todas las
garantías reales y cuando se trata sobre inmuebles (en caso de la hipoteca) o anticresis
siempre será en escritura publica o aun en el contrato en otro tipo de garantías como la
prenda (que no requiere la escritura pública) en todos los casos, lo que esta prohibido y NULA
es la clausula que le permite al titular del DR de garantía hipotecaria disponer de la cosa por
otros medios que no son los regulados, este es el caso de este acreedor, que en el momento
de constituir una garantía, dice que quiere que le pongan una clausula donde dice que si no me
cumplen la obligación yo directamente me quedo con la cosa o el inmueble, esa clausula que
es lo que llamamos “pacto comisorio” es NULA, se tendrá por no escrita, porque si
efectivamente ha incumplido la obligación, lo que debe hacer el acreedor es INCIAR EL
PROCESO DE EJECUCION y será el juez, que con plena intervención del constituyente y del
deudor, determinara cual es el monto de la obligación, el privilegio, la subasta, (que impide
una justicia por mano propia).HAY QUE TENER EN CUENTA QUE HABLAMOS DE LA CLAUSULA,
NO DE LA GARANTÍA (como era en el caso que se incumplía con la especialidad o la
accesoriedad o la convencionalidad donde allí SI ERA NULA TODA LA GARANTIA).

En principio existe una obligación (DP- ese vinculo entre el sujeto activo, pasivo y la
prestación) y los elementos de esa obligación (sujeto activo y pasivo) ellos son y siguen siendo
quienes intervienen en el vinculo obligación. Pero cuando se constituye una garantía real, esa
garantía es un ACCESORIO de ese vinculo obligacional,

-por ejemplo: imaginemos un vínculo obligacional en el que Juan es el deudor y Manuel el

acreedor y 3er elemento es la prestación, ellos integran esa relación circular, como no existe
ningún privilegio con respecto a Manuel, el crédito es quirografario, es decir, que en caso de
incumplimiento por parte de Juan, Manuel lo ejecutará, y en caso de quiebra (en donde los
bienes de Juan sean insuficientes para pagar a todos sus acreedores) Manuel cobrará en
proporción a su crédito.
-Otro escenario donde Juan es propietario de otro inmueble y garantiza la obligación con una
garantía hipotecaria a favor de Manuel, en ese caso, Juan es al mismo tiempo deudor y

74
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

constituyente de la hipoteca, porque el constituye una hipoteca sobre este inmueble de su

propiedad que tiene en una ciudad. Si no pago, Manuel, que además de acreedor en el vinculo
obligación adquiere la calidad de acreedor hipotecario, pedirá la ejecución del inmueble para
cobrarse con su producido y si queda un remanente será de Juan.
-Otro escenario, en el que Juan no es propietario de ningún inmueble y Manuel para realizar el
préstamo le exige una garantía hipotecaria, entonces aparece Juan PADRE y él constituye una
hipoteca sobre su casa, para garantizarle a Manuel la obligación de su hijo. ¿Qué observamos?
que quien constituye la hipoteca NO es deudor, el deudor es JUAN y Manuel el ACREEDOR,
estos son los sujetos del vínculo obligacional; y acá aparece otro, que es el propietario del
inmueble, que constituye la hipoteca, para garantizar una obligación que le es ajena, porque
no forma parte del vinculo obligación, ESE ACTOR QUE APARECE EN ESCENA es el que el CCCN
denomina PROPIETARIO NO DEUDOR: que es el tercero ajeno a nuestro vinculo obligacional
que constituye un gravamen a fin de garantizar la obligación del deudor.

-Puede ocurrir que el constituyente de nuestra hipoteca (Juan) decida vender el inmueble
hipotecado y lo puede hacer, porque es el titular de dominio, NADA LE IMPIDE VENDERLO
(recordar la cláusula de inajenabilidad); Juan se lo vende a Joaquín, ahora bien, ese inmueble
esta gravado por el DR de hipoteca, si Juan paga el crédito, la hipoteca se extingue por vía de
consecuencia, y si no lo paga??, el Acreedor va a ejecuta el inmueble (que antes era de Juan)
que ahora es de Joaquín, porque el derecho de acreedor ,es que tiene el ius preferendi y el ius
persequendi (persigue la cosa en manos de quien se encuentre, aun cuando la cosa haya
mutado de titular registral) y podrá subastar el inmueble que es de propiedad de Joaquín.
PERO Joaquín NO DEBE NADA, porque nunca fue parte del vínculo obligacional, este es otro
caso del PROPIETARIO NO DEUDOR. Por eso, el art. 2199 nos indica que tenemos dos casos a
los que llamamos por igual propietario no deudor:

1) el tercero ajeno al vínculo obligacional que constituye el gravamen a fin de garantizar la

obligación del deudor (Juan Padre) CONSTITUYENTE DE GARANTIA REAL POR DEUDA QUE LE ES
AJENA

2) el adquirente de un inmueble (o según el caso) que esta gravado y que no debe, porque no
ha asumido expresamente la deuda. Aún cuando la deuda la asuma unilateralmente, por nadie
le puede imponer al acreedor otro deudor. ADQUIRENTE DE UNA COSA QUE ESTA
HIPOTECADA-

¿Qué responsabilidad tiene este propietario, que no es deudor? RESPONSABILIDAD DE PAGAR

NO TIENE, responde con la cosa, entonces le subastaran la cosa que ha adquirido, pero hasta el
máximo del valor expresado en el instrumento constitutivo, acá se pone en juego el tema de la
especialidad: si se tratara de una hipoteca por créditos determinados, será el monto estimado
+ intereses + costas y si es una hipoteca de máximo, hasta el monto tope identificado,
individualizado en el instrumentos constitutivo. Es decir, que en NINGUN caso lo que debe es
la obligación, porque no es deudor, precisamente el CCCN lo determina así al denominarlo
“propietario NO deudor”.
Entonces, cuando el deudor no cumple con la obligación, se pone en marcha el DR, el acreedor
puede iniciar la ejecución, con el objeto de subastar la cosa y cobrar su crédito con el
producido de la subasta.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

El propietario no deudor que adquiere una cosa gravada- que no es sorprendido en su buena
fe- le ejecutan la cosa, porque recordemos que los DR en materia inmobiliaria, son oponibles a
terceros a partir de la inscripción registral, igual sucede con la hipoteca.

Otra de las cosas a tener en cuenta, que cuando el acreedor inicia la ejecución debe intimar el
pago AL OBLIGADO solamente, si paga, la garantía se extingue, si no paga, el juez le dará
traslado al propietario no deudor, que si bien no está obligado a pagar PUEDE DECIDIR A
HACERLO Y SUBROGARSE EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR PARA REPETIR LO PAGADO
respecto del obligado principal (deudor) tanto la deuda, como de accionar por los daños y
perjuicios que le produce esta situación contra el obligado. (art. 2200).

En resumen, el propietario no deudor puede:

a) satisfacer el pago,

b) oponer las defensas admisibles en un proceso ejecutivo (si esta paga, opondrá una
excepción de pago) y las que no estén admitidas en proceso de ejecución, van a ventilarse en
un juicio de conocimiento posterior.
Una vez subastado el inmueble (que lo obtuviera el constituyente de una obligación ajena o
bien el adquirente de un inmueble gravado) en todos los casos, únicamente el derecho al
remanente que quedara de la subasta, aquello que exceda el monto del gravamen (ya sea en
créditos determinados o en la hipoteca del máximo) le corresponde al constituyente (por una
obligación ajena o adquirente), excluye a todos, acreedores quirografarios, al anterior
propietario porque él NO DEBE NADA, a lo sumo le ejecutan la cosa por el valor que
corresponda. De acá viene la exigencia a que este individualizada la cosa, la prestación (para
saber quién es el obligado, el monto, etc.)

EXTINCION DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Es habitual que se confunda la extinción de la garantía con la cancelación de la garantía.

-Los DR de garantía se EXTINGUEN por efecto de la subasta del bien gravado, cuando los
titulares fueron citados a la ejecución.

-Se extinguen por vía de consecuencia: cuando se extingue la obligación, lo hace el accesorio. --
Por otros medios de extinción, por ejemplo, por confusión, cuando el acreedor pasa a ser la
misma persona que el constituyente, se extingue.

Ahora es importante, que la extinción, tiene que ver con la extinción de la obligación:
extinguida la obligación, se extingue la garantía.

La cancelación tiene que ver con la cancelación del gravamen, desde el punto de vista general
(porque s e profundiza con hipoteca) se dice que el art. 2204 nos expresa con claridad los
diferentes tipos de cancelación que existen, la voluntaria: que es aquel caso que el acreedor
mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza, que el exigido para la
constitución, manifiesta que se ha extinguido y cancela la obligación y la judicial cuando las
partes, en este caso el constituyente, ante la falta de cancelación del gravamen por parte del
acreedor, debe solicitar judicialmente la cancelación de la garantía.

La diferencia entre cancelación y extinción se ve más claramente en materia hipotecaria

porque se extingue cuando se extingue la obligación, pero la cancelación es el acto jurídico en
virtud de la cual se deja sin efecto la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad
del inmueble.

76
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Es decir que una hipoteca puede estar extinguida porque se extinguió la obligación pero no
cancelada, porque en el registro aun no se ha cancelado la inscripción, entonces cuando
pedimos un certificado, el inmueble aparece como gravado y con una garantía vigente, falta
inscribir que esa garantía se ha extinguido.

CLASE 20:HIPOTECA. PRENDA Y ANTICRESIS

Se desarrollara diferencias y las características propias de cada uno de estos derechos

accesorios de garantía. Los mismos son 3:

- HIPOTECA

- PRENDA Y

- ANTICRESIS.

A los tres derechos reales de garantía, se le aplican, necesariamente, toda la normativa general
en materia de derechos reales (artículo 1882 al artículo 1907), también las normas propias
aplicables a todas las garantías reales (a las que hemos denominado “las disposiciones
comunes en materia de garantías” - artículo 2184 a 2204).

Y a partir de allí, se aplican si las normas propias de cada de garantía (hipoteca articulo 2205 a
2211; anticresis 2212 a 2218) y vemos que existe una novedad en el tratamiento de la prenda,
donde también el codificador dedica algunos artículos a tratar disposiciones comunes que
serán aplicables a los dos tipos de prenda (a la prenda de cosas y a la prenda de créditos
instrumentados).

Diferencias centrales de estas garantías

Vamos a ver las diferencias centrales de esta garantías que tanto tiene en común, tantas
disposiciones son aplicables a todas ellas y que, sin embargo, se diferencian, esencialmente, en
cuanto al OBJETO sobre el que recae el derecho real, o sea, sobre el objeto que soporta este
privilegio del acreedor y que, claro esta, será ejecutado si el deudor no cumple con la
obligación.

-Esta diferencia, en cuanto al objeto, nos permite identificar con claridad que habrá hipoteca
cuando el objeto de la garantía es un inmueble. También en aquellos casos en que se trate de
un derecho de superficie.

-En el caso de la prenda, siempre será sobre cosas muebles o bien créditos instrumentados
(que es la otra posibilidad) y en el caso de anticresis, será cosas que pueden ser registrables
muebles o inmuebles.

Con respecto al el tema de la POSESIÓN, que es otra de las grandes diferencias que nosotros
tenemos, porque el titular del derecho real de hipoteca, no tiene la posesión de la cosa, no es
un derecho real que se ejerza por la posesión. Por ejemplo, si yo, propietario del inmueble,
tramito un crédito con garantía hipotecaria, por ejemplo, por saldo de precio en el banco
nación, no es el banco el que tiene la posesión del departamento, yo estoy en posesión del
inmueble, en mi titular dominial de la cosa hipotecada continúa en la posesión.

77
CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Sin embargo, cuando se trate de una prenda clásica siempre y, en todos los casos, implica un
desplazamiento de la posesión, el titular de dominio entrega la cosa prendada que será
recuperada una vez que haya cancelado la obligación (o sea, una vez que la obligación, mejor
dicho para usar el término propio, se haya extinguido).

En el caso del derecho real de anticresis, aquí, el objeto es una cosa registrable que puede ser
mueble o inmueble, pero, en todos los casos, hay desplazamiento de la posesión, así como
ocurría con las cosas y las cosas muebles en el caso de la prenda clásica.

Otra cuestión importante que debemos tener en cuenta, que esas disposiciones comunes en
materia de garantías, esencialmente: los caracteres: convencionalidad; accesoria; especialidad
objetiva y crediticia; la indivisibilidad; deben estar presentes, necesariamente, en todas las
garantías reales bajo pena de nulidad.

HIPOTECA

Comenzamos con el estudio del derecho real de hipoteca en forma específica, y vemos que el
concepto, que nos da el artículo 2205 dice:

Artículo 2205. Concepto “La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más
inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor,
ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar
sobre su producido el crédito garantizado.”

Ese es el concepto que nos da el artículo 2205, ahora, como nosotros vimos ya al tratar el caso
del propietario no deudor, no siempre la persona del deudor coincide con la del constituyente
de la garantía. Por ejemplo, yo puedo ser deudor y también ser propietario del inmueble, ser
constituyente de la hipoteca o, simplemente, puedo ser deudor, carecer de inmueble y que
otra persona (por ejemplo papá) afiance, garantice, con un derecho real de garantía, (en este
caso la hipoteca) constituyendo un derecho a favor de mi acreedor.

Es por eso, que el artículo 2205 es sumamente claro porque dice: “es el derecho real de
garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados, que continúan en poder del
constituyente”. Acá vemos con claridad lo que adelantábamos, la posesión no se desplaza al
acreedor, continúa en poder del constituyente (que siempre es el propietario del inmueble),
que ese propietario en ocasiones es un deudor y en otras no lo es, tendrá la calidad que ya
hemos visto de “propietario No deudor”.

La fortaleza de este derecho, como derecho real, es precisamente la persecución y preferencia,

esto es lo que permite, pero perfectamente, que el titular de dominio del inmueble
(constituyente de la hipoteca), puede realizar inclusive la transmisión del derecho real sin que
afecte al acreedor que persigue la cosa en manos de quien se encuentre, aun cuando hubiese
mutado el titular dominial.

Ahora bien, ¿en qué momento se pondrá en ejercicio o pasara al acto jurídico este derecho de
persecución y preferencia? Precisamente ante el incumplimiento del deudor, porque será allí
cuando el acreedor intimara el pago al deudor, y si el deudor paga, la hipoteca se extingue
(aún cuando el inmueble continúe en el registro hipotecado, porque se encuentra pendiente la
cancelación). Esa hipoteca que se extingue con el pago del deudor y, esa hipoteca, en caso de

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

qué el deudor no pague, pondrá en marcha este procedimiento de ejecución del inmueble, o
sea, la subasta.

¿QUIENES ESTÁN LEGITIMADOS ENTONCES A CONSTITUIR HIPOTECAS? esto es lo que nos

indica el artículo 2206, y únicamente el titular del dominio que tiene todo este derecho que le
permite enajenar, constituir derechos reales, de disfrute o de garantía (en este caso, el
Derecho de Garantía).

Artículo 2206. Legitimación “Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.”

¿LOS CONDÓMINOS? Cada uno de los condóminos, el condomino no puede hipotecar toda la
cosa, porque su facultades respecto de toda la cosa son restringidas pero, si perfectamente,
puede hipotecar su parte indivisa, y esa parte indivisa puede ser ejecutada, subastada por el
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación.

También pueden constituir hipoteca quienes sean propietarios de un inmueble en propiedad

horizontal, conjunto inmobiliario y, como vimos esta particularidad del derecho de superficie
(aquel superficiario que tiene ese derecho de construir, plantar o forestar, sobre un inmueble
ajeno puede Hipotecarlo).

Claro que esto de la Hipoteca del condómino genera alguna inquietud, porque uno se pregunta
¿puede acaso hipotecar su parte indivisa sólo? Si, puede hipotecarla y el acreedor puede
ejecutar. ¿Y el adquirente en subasta, que adquirirá? Por ejemplo, un 33,33% del inmueble y,
una vez que lo adquiere, pasara a ser condómino de los otros titulares de condominio. Ahora,
mientras esa hipoteca subsista, si los condóminos realizarán la partición extrajudicial,
necesariamente deberá ser parte el acreedor, porque si no lo fuera, la partición será
inoponible al acreedor.

FORMA DEL CONTRATO CONSTITUTIVO

Se trata de inmuebles, y como sabemos, en materia de Derechos Reales sobre inmuebles, todo
debe realizarse, necesariamente en escritura pública, es el caso de la hipoteca.

Y como adelantamos, este cambio que se produjo en materia hipotecaria de sustituir la ley
27.271, dos artículos del nuevo código (el articulo 2189 y el 2210), se encuentra esta novedad
que, como dijimos, tenemos que ser cautos porque no está en el texto de la mayoría de las
ediciones que nosotros manejamos y que indica que los efectos del registro de la hipoteca se
conservan por el término de 35 años si antes no se renueva.

Ahora, vemos que con la regulación que existió desde el momento en que surge la nueva
redacción y entra en vigencia el nuevo código en 2015, esto se mantiene en 20 años hasta el
15 de septiembre de 2016 y, a partir de septiembre de 2016, sustituido el artículo, estos
efectos de la inscripción se prorrogan durante 35 años. ¿CUÁL ES EL FUNCIONAMIENTO?
cuando nosotros constituimos una hipoteca, nosotros titulares de dominio con el banco
nación, por ejemplo, constituimos la hipoteca, ese derecho real nace extra registralmente,
pero será necesario inscribirlo en el registro de la propiedad inmueble para su oponibilidad a
terceros.

Esa inscripción en el registro de la propiedad inmueble se cancela cuando se extingue la

obligación, pero no con la extinción, sino del mismo modo que hace falta una escritura publica

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

para realizar o constituir la hipoteca, también hace falta una escritura pública para cancelarla.
Cuando esa escritura pública se inscribe en el registro, allí opera la cancelación, por eso
nosotros decíamos debemos distinguir entre extinción de la hipoteca y cancelación de la
hipoteca.

Se extingue, por vía de consecuencia, cuando se extingue la obligación principal y se cancela,

cuando se deja sin efecto esa inscripción en el registro de la propiedad inmueble. Por eso hay
casos que si se extingue cuando yo hago la transferencia al banco de la última cuota, quedo
extinguida la obligación pero, sin embargo, el inmueble continuará hipotecado para los
terceros hasta que se produzca la cancelación (el acto jurídico de cancelación).

Es terrible porque nos encontramos en la práctica profesional que hay infinidad de casos
donde las hipotecas se encuentran extinguidas pero no están canceladas y el propietario lo
desconoce y cuando va a vender el inmueble, allí aparece la hipoteca.

Ocurre, por ejemplo, en los casos de los créditos bancarios, en general, hay un seguro para
extinguir las obligaciones, pero esto no comprende la cancelación, por lo tanto, el seguro
extingue la obligación pero ante terceros queda pendiente la cancelación hasta que los
herederos realicen el trámite necesario para que se haga la escritura y se cancele. Tan
importante es esto que, cuando no lo hace por sí mismo el acreedor, sea particular o bancario
(que es el caso de la cancelación voluntaria), deberá ser judicial, hará falta un juicio específico
de cancelación de hipoteca en el que el constituyente demanda al acreedor por cancelación.
Esto es tremendo, es por eso que, de pleno derecho, hay otra forma prevista para cancelar.
Decimos de pleno derecho porque será por mero efecto de la ley si no se ha producido la
renovación, ese era el plazo de 20 años que hoy ha pasado a 35 años.

Con respecto a la ejecución de la hipoteca, esto está regulado en los códigos de

procedimiento…

ANTICRESIS:

Derecho real sobre cosas registrables

Aquí vemos como el derecho real recae sobre cosas registrables que están individualizadas
porque, acá nosotros vemos que va a regir el principio de especialidad objetiva, también tanto
objetiva como crediticia.

Aquí la posesión, a diferencia de la hipoteca, se entrega al acreedor o en ocasiones a un

tercero que esté designado por las partes, porque acabemos como aquella publicidad que en
materia hipotecaria la confiere el registro, aquí la confiere la posesión de la cosa.

¿Quiénes están legitimados para constituir esta garantía? Lo indica el articulo 2213:

Artículo 2213. Legitimación “Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales
de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.”

el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, superficie y el usufructuario, tiene el

derecho de disponer de los frutos, por lo que puede constituir anticresis, pero, claro está, con

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

la limitación temporal de su derecho (si es vitalicio de 10, 20 años, hasta que se cumpla ese
plazo).

La anticresis tiene la particularidad de tener un plazo máximo a contar desde la constitución:

- cuando se trata de muebles registrables: 5 años

- cuando se trata de inmuebles el plazo máximo es de 10 años.

¿Qué derechos les confiere mientras tanto? porque tengamos presente, que en este caso el
acreedor anticresista tiene la posesión del objeto de la garantía. Ahora, cuando el acreedor
tiene, como ocurre en la anticresis tiene la posesión,- y también podría ser que las partes no
hayan dejado hacia un tercero-, pero adquiere el derecho de usar la cosa y de percibir los
frutos y, esos frutos (pensemos que si es un inmueble, los frutos son civiles) se van a imputar
primero a gastos e intereses y, luego, a capital. A su vez, este acreedor tiene deberes que
tienen que ver con la conservación de la cosa, porque claro él puede usarla, puede explotarla,
puede darla en arrendamiento, pero es importante que tengamos en cuenta que desde un
origen adquiere, es la obligación de restituir ya sea al cumplimiento del plazo o antes del
cumplimiento del plazo si se ha cumplido con la obligación por parte del deudor. Y, por
supuesto, en materia de gastos, el acreedor debe pagar todos aquellos gastos que tenga la
conservación de la cosa, pero puede recuperar lo de aquella mejora que sean necesarias y las
mejoras útiles sólo en aquellos casos en que le hubieran conferido a la cosa un mayor valor.

Estamos hablando de cosas registrables, entonces, necesariamente, se va a proceder a la

inscripción en el registro de que se trate (se muebles o sea inmuebles). En este caso, no vemos
una norma que haya prorrogado de 20 años (que es lo que lo que indica el artículo 2218) a 35
años como lo mencionamos en materia de hipotecas.

PRENDA

Siempre recae sobre muebles no registrables o créditos instrumentados. Cuando hablamos

de muebles no registrables y, todo lo que trataremos ahora en materia de prendas, es
importante que tengamos en cuenta que NO nos estamos refiriendo a la prenda con registro.

*La prenda con registro es una prenda especial que se regula por leyes especiales , por
ejemplo cuando nosotros compramos un automotor y alguien nos dice “pero qué bonito ese
auto que has comprado”, y nosotros decimos “pero todavía lo tengo que pagar, el auto está
prendado”, notamos aquí que la posesión la tenemos nosotros, no la tienen ni la concesionaria
que nos hizo el préstamo, ni el acreedor privado, ni el banco. Nosotros somos constituyentes y,
a su vez, tenemos la posesión. La prenda registrable, la publicidad se da por el registro, la
posesión la conserva el propietario, en cambio,

*En la prenda clásica (que es la prenda de cosas no registrables y los créditos instrumentados)
siempre y, en todos los casos, hay un desplazamiento de la posesión al acreedor, que tendrá la
obligación de restituirla cuando la obligación hubiese sido extinguida.

El articulo 2219 nos da el concepto, conforme a lo que hemos anticipado, y dice:

Artículo 2219. Concepto “La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al

acreedor prendario o aun tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las
disposiciones contenidas en el presente Capítulo.”

la prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos

instrumentados. Este es el objeto al que nosotros nos referíamos.

¿COMO SE CONSTITUYE? puede ser por contrato público o por contrato privado, pero en todos
los casos, será necesaria la fecha cierta.

Hay una característica para tener en cuenta muy importante: para que se perfeccione, debe
existir la entrega de la cosa, porque es un derecho real en la que el acreedor tiene la posesión,
lo ejerce por la posesión.

CON RESPECTO A LOS LEGITIMADOS, puede ser constituida por el dueño, pero en este caso,
como hay un desplazamiento, el condomino, no puede prendar la cosa por su parte indivisa
porque él tiene derechos muy limitados, muy restringidos respecto de toda la cosa, por lo
tanto no podría entregarla. Es decir, que aquí vemos, que a diferencia de lo que ocurre en la
hipoteca, debe ser constituida necesariamente por todos los condóminos en conjunto.

¿QUÉ OCURRE SI EL DEUDOR NO CUMPLE? Se realizará el bien en subasta pública, esto está
regulado en los artículos 2228 y 2229 del código.

¿Y LOS CRÉDITOS INSTRUMENTADOS? Esta prenda con créditos instrumentados, su verdadero

funcionamiento lo vamos a interpretar más adelante. Pero lo que tenemos que tener en
cuenta que si existe, la posibilidad de prendar como indica el art. 2232, es decir, realizar una
prenda sobre cualquier crédito instrumentado que pueda ser cedido. Es el caso típico del
pagare, que esta instrumentado. También, vemos en aquellos casos en que, en la prenda, la
garantía cuando se instrumenta (por supuesto tiene que ser por documento público o privado
de fecha cierta), pero para que quede constituida la garantía, no es suficiente en la mera
entrega de la cosa, como nos pasaba en la prenda clásica, aquí es necesario la entrega de la
posesión, el desplazamiento de la posesión y la notificación al deudor cedido. Esto sucede
porque acá lo que acá estamos prendando es un derecho, es un crédito que está
instrumentado en un pagaré. Por ejemplo, nosotros somos los acreedores de ese pagaré, se lo
entregamos en virtud en virtud de la prenda a nuestro acreedor, pero es indefectible con
carácter constitutivo, que notifiquemos al deudor cedido (que es aquel que nos debía a
nosotros), que el pago ya no debe realizarlo en nuestras oficinas, que no nos lo debe realizar
en nuestra cuenta, sino directamente realizarlo al acreedor. ¿Por qué? Porque, precisamente,
a partir de la prenda es el acreedor el que tiene el derecho de realizar el cobro. Tal es así que él
puede hacer toda la gestiones necesarias, puede intimar el pago, e inclusive, realizar un
ejecución, y, una vez que se extingue la obligación garantizada, entonces el acreedor realizará
la restitución del instrumento en el caso en que quedara por supuesto, algún remanente a
percibir y, en todos los casos, debe rendirle cuentas al titular del crédito de que ha percibido,
cuanto ha percibido, para poder evaluar, acreditadamente, la existencia de un posible
remanente que le pertenece al constituyente.

Como decíamos, la prenda con registro, es una prenda diferente porque así como en la prenda
clásica existe el desplazamiento, la prenda con registro, si bien se trata de cosas muebles

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

(como en el caso del automotor), son muebles registrables que se inscriben en el registro del
automotor la prenda.

Pero no necesariamente deben ser muebles registrables, esto se utiliza mucho, por ejemplo,
en la industria metalúrgica, donde lo que se prendan son máquinas, esta prenda realiza en su
registracion en un registro prendario, pero lo importante es que el constituyente puede seguir
utilizando las máquinas. Porque sino yo, propietario de las maquinas, para obtener el crédito
debería de entregar, desplazar la posesión, con la que carecería de utilidad para mí, por eso, es
que existe toda esta normativa, que es ajena lo que nosotros estamos estudiando hoy, que se
regula por normas especiales.

¿PUEDE ACASO PRENDARSE EL DINERO? ¿PUEDE LA MONEDA EXTRANJERA SER OBJETO DE

PRENDA? Sí, porque jurídicamente es una cosa mueble y, es muy habitual, que en aquellos
casos en que, por ejemplo, celebramos un contrato de locación y el locatario no tiene la
garantía o, una garantía propietario o, como garantizar, pues, precisamente se realice una
prenda de moneda extranjera, que será restituida a la finalización del contrato.

CLASE NÚMERO21. PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA DE INMUEBLES

Efectos del tiempo y el derecho.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Prescripción adquisitiva es hablar de tiempo, dice “Los seres humanos desde la mas remota
antigüedad hemos demostrado la imposibilidad de intervenir en el tiempo”

En derecho real, el tiempo es tan potente que puede llegar a convertir que aquel que nada
tiene, que tiene una relación de hecho con la cosa, al cabo de cierto tiempo y bajo
determinadas calidades de poder respecto de la cosa, alcance a adquirir un derecho real.
Estamos en presencia de un Instituto subyugante en cuanto a su funcionamiento

Esta regulado en el libro IV, cuando tratamos los derechos reales, porque el efecto de esa
relación de poder, el efecto de la posesión sea tan potente, que llegara a permitir la existencia,
la adquisición de un derecho real de dominio o de otros derechos reales.

Libro IV 1897 a 1907 la prescripción adquisitiva.

Libro V. tratamiento de disposiciones comunes art 2532 a 2565.

La Regla general: surge del art. 2565 en virtud de la cual los derechos reales principales, se
pueden adquirir por prescripción adquisitiva en los términos del art. 1897. Excepción, el
derecho real de superficie q no puede adquirirse x prescripción adquisitiva.

Dice el art 1897: la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por ley.

Dos elementos centrales:

*art. 1899: TIEMPO (20 años de actos posesorios)

*POSESIÓN exigible que debe reunir cierta calidad , debe ser ostensible , (es decir de forma
pública, no clandestina, y debe ser continua, ininterrumpida, pero no hace falta ni título, ni
buena fe).

Tenemos la calidad que inviste el poseedor en determinadas circunstancias. Prescripción

adquisitiva la ley exige 20 años de actos posesorios, en que la persona haya tenido una
relación de poder con la cosa, en forma pública, ininterrumpida, no hace falta la buena fe, ni
titulo

Fundamentos:

¿Es posible que aquel que paso e ingreso sin ningún derecho sobre la cosa llegue a ser el
dueño de una cosa? Si, es posible….

Los fundamentos están basados en el orden público, seguridad jurídica, el interés general, la
función social de la propiedad y el saneamiento de aquellos títulos, que pudieran ser
imperfectos, que pudieran producirse esta cascada efecto domino de nulidades e
imperfecciones, que si se produjeran se van a detener una vez cumplido el plazo requerido por
la ley para la prescripción adquisitiva de inmuebles.

¿Un Usurpador, puede llegar a usucapir, contra el verdadero propietario? Si, puede ocurrir que
un usurpador se quede con el inmueble, aun a expensas del verdadero propietario, pero para
que esto ocurra debe haber existido necesariamente, una inacción del propietario que supera
este periodo exigido por la ley de 20 años.

El fundamento es que esta persona, a lo largo de 20 años, le ha dado un uso al inmueble, lo ha

utilizado para vivir, ha formado una flia, ha construido, pagado los impuestos, ha contribuido
con los servicios barriales. Por lo tanto realizo para la cosa pública, una función respecto de

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

ese inmueble mucho más interesante, que aquel que lo tuvo que, no está en posesión del
inmueble durante 20 años, que no ha pagado impuestos, ni realizado acción de utilidad
respecto de la cosa y tampoco ha iniciado en 20 años ningún acción para recuperarla.

El dominus, titular dominial, tiene acciones posesorias para recuperar la posesión, acciones
reales, para recuperar la propiedad y han pasado 20 años y no las ha utilizado.

El orden público, en virtud de todas estas situaciones que han sido beneficiosas para la
sociedad, tolera, que pudiera tal vez, algún usurpador ser beneficiado a lo largo de tantos
años y cumpliendo determinadas condiciones con este derecho real.

UNION DE POSESIONES: instituto que permite sumar tiempo, para llegar a los 20 años

Juan en posesión del inmueble, firmo boleto de compra venta, no realizo ninguna acción
tendiente a la escrituración, (no tiene derecho de dominio), y pasa el tiempo y lo que él tiene
es una posesión, posesión de 6/7 años. PUEDE TRANSMITIRLA? Si, puede, transmitir a otro
aquello que tiene, no va a transmitir la cosa porque no es de él, solo va a transmitir la
posesión, como se trata de inmuebles siempre habrá una escritura publica mediante la cual el
cederá, tiene que ser a través de una ESCRITURA PUBLICA DE CESION DE LA POSESION.

Tiene un precio y es legítima, pero no es el mismo el precio de una persona que tiene una
posesión de 5/6 años, que una posesión de 18/19 años, que le falta un año para cumplirse los
20 años.

Ambas posesiones deben derivar la una de la otra, encadenada, (q el me la entrega a mi) no

hace falta buena fe, ni que exista un nexo jurídico determinado, deben ser posesiones del
mismo tipo, se aplica al sucesor particular, el heredero no necesita de este instituto, por lo que
ocupa el lugar del causante y continua teniendo la misma posesión que su causante.

PRESCRIPCIÓN LARGA, PRESCRIPCIÓN BREVE. Distintas en requisitos, tiempo, objetivos.

Comparten ambas que alguien que no era titular de dominio llega a serlo por medio de estos
institutos.

Todo lo mencionada anteriormente hace referencia a la prescripción larga, con que aquel que
nada tiene, solo tiene una relación de poder con la cosa, la posesión, con el transcurso del
tempo y cierta calidad de la posesión y realizando actos posesorios propios de un poseedor,
como la cultura , es deslinde, la construcción, las plantaciones, conexión de servicios, pago de
impuestos, etc efectivamente alcanza a adquirir la prescripción cuando se han cumplido estos
20 años.

*Prescripción breve: requisitos son diferentes, hay un plazo de 10 años, la posesión en todos
los casos debe ser de buena fe, y justo titulo. Que es justo titulo?? Dice el Art 1902, el justo
titulo es el que tiene por fin, transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión,
que está revestido de las condiciones de forma, pero carece de los requisitos de fondo. Carece
de fondo, tiene solo forma. A diferencia del titulo suficiente q es este cacto jurídico revestido
de las condiciones de fondo y de forma, el JUSTO TITULO tiene solo forma, carece de fondo.
Que quiere decir esto..? o el que lo transmitió no era el propietario o no tenía capacidad. Para
que se transmita el dominio, tiene que ser transmitido por el propietario, y que puede haber
ocurrido aca…? El delito, la sustitución de personalidad, cuando alguien se hace pasar por el

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

propietario con documentación falsa y realiza la transmisión del inmueble. Y en esos casos el
adquirente ha hecho todo conforme la ley, escritura pública, realizo estudio de títulos, saco
certificados , el escribano para realizar la escritura , cumplió con todo, pero hubo algo que
estuvo en el fondo, que subyacía…,y que hace que ese título que él cree que es un titulo
suficiente, termina siendo un justo titulo porque faltaban esas condiciones de fondo, por eso
este adquirente no ha adquirido nada. Cierto día recibe la acción reivindicatoria del propietario
que le dice: pido la restitución de ese inmueble que es mío, y ahí se entera, que su justo titulo
no lo es. Hay un solo inmueble, la decisión del orden público, puso lo que podemos hacer
como abogados, una cuestión de tiempo.

Si ese reclamo, a través de la acción reivindicatoria del titular dominial lo realiza antes de los
10 años de la transmisión, entonces el derecho protegerá al titular del dominio y si es después
de los 10 años de la transmisión , consideramos que el titular , el adquirente, que en realidad
no tenia un titulo de propiedad porque había una falencia en la capacidad o en la legitimidad
de propietario, en el que transmitió , o sea tenia un justo titulo en lugar de titulo suficiente,
pasado 10 años tendrá por adquirido el inmueble. Es un Instituto con características
diferentes a la prescripción adquisitiva o juicio de usucapión.

Con respecto a la Buena fe, es indefectible en la prescripción corta, porque el creyo que había
adquirido con titulo suficiente.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE: que este adquirente que en realidad no

había adquirido un DR , adquiere la propiedad.

Situación a tener en cuenta: unión de posesiones, requerirá que ambas sean de buena fe, estar
ligadas por un vínculo jurídico, por ejemplo una cesión de posesión. Tenemos tan Buena fe del
adquirente y debe eestar acreditada para que la unión de posesiones sea aplicable al caso.

Hay dos institutos para analizar:

Contamos el tiempo pero nuestro tiempo jurídico no siempre es el mismo del almanaque.
Nosotros como Abogados, intervenimos en el tiempo a través de distintos institutos que son la
suspensión de la prescripción y la interrupción de la prescripción.

*Suspensión: detiene el computo del tiempo por el plazo que dura. Por ejemplo, Juan
comienza a poseer en el año 2000. En el año 2005 se produce una causal de suspensión, se
abre un paréntesis que se cierra en el 2010. Que quiere decir..? que ese paréntesis, ese
periodo encapsulado en el paréntesis, no se cuenta. Si comprende un paréntesis de 5 años, del
año 2000, en lugar de 2020, para computar 20 tendré llegar al 2025.

Se aplica a la prescripción larga como a la breve

Existen razones indefectibles pautadas por la ley, que se consideran mas valiosas en este
análisis de la puja entre los distintos derechos como son: Matrimonio; Unión convivencial;
entre Incapaces y los tutores, es decir, cuando hay algún vinculo que el Estado protege entre el
titular de dominio y el poseedor, entonces ese tiempo, mientras haya durado ese vinculo, ese
plazo no se computa.

*La interrupción de la prescripción: aca lo que se produce, es que el plazo comienza a correr,
se produce una causa de interrupción que borra el tiempo anterior de posesion, y si el
poseedor vuelve a poseer, comienza a contar de nuevo. Esos casos están regulados en Art

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

2544 y es cuando el titular de dominio ha realizado una acción, petición judicial para recuperar
el inmueble, o hay una solicitud de arbitraje o un reconocimiento por parte del poseedor.

DE QUE MANERA SE HACE VALER LA PRESCRIPCIÓN??

La adquisición del DR se cumple por el mero cumplimiento de los plazos, y de esa calidad de la
posesion. Pero claro, nadie lo sabe, porq no puedo transmitirlo, yo sigo siendo un poseedor, y
en el registro de la propiedad de inmueble continua a nombre del titular dominial y es
entonces que es preciso iniciar el juicio de prescripción adquisitiva del inmueble, también
llamado de usucapión.

Es un juicio contradictorio, regulado en la Ley 14.159 tiene por objeto, hacer cesar ese estado
de incertumbre, esa discordancia entre relación extra registral real, que es la posesión del
verdadero titular pero que carece de titulo. Entonces lo que se persigue es el reconocimiento
judicial del derecho y la inscripción de la sentencia, inscribiendo el dominio por prescripción
adquisitiva a nombre del poseedor.

Es fundamental la prueba en este juicio, porque se trata de prueba compleja debe ser prueba
amplia, indubitable, porque estamos controvirtiendo a un titular dominial, aquel que tenía un
dominio perpetuo. Al extremo tal que no es mediable. (no hay mediación)

Esto Implica que es necesario la realización de este juicio, la producción de la prueba, prueba
insospechada, cabal, convincente. Hay que probar que han pasado los 20 años, tenemos que
analizar que no haya existido una causa de suspensión o una causa de interrupción.

Debe acompañarse con la demanda el informe de dominio que indique quien es el titular de
dominio del inmueble –por la oponibilidad a 3ros- y un plano de agrimensura con fines de
usucapir, que debe estar registrado, inscripto y que es tan importante esta prueba porque el
juez podría llegar a rechazar in limine la demanda de prescripción adquisitiva. El actor debe
probar el tiempo y los actos posesorios, haber intervenido, construido, plantado, pagado
impuestos, cañerías, muros, etc. No sirve si voy y pago todos los impuestos el mismo día. Se
trata de acreditar que en ese momento, esa persona estaba allí y tenia una intención y se
estaba comportando como dueño. No requiere el pago de TODOS los impuestos.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASE 22. ACCIONES POSESORIAS

(REGULADAS DESDE ART. 2238 AL 2246 DEL CCYCN)

Son aquellos medios, aquellas herramientas que la ley nos confiere para defender la relación
de poder. Esas relaciones de poder son: la posesión, la tenencia y los servidores de la posesión.
Estas relaciones de poder, esencialmente la POSESIÓN y la TENENCIA, son protegidas de tal
manera por el derecho, que en caso de que se encontraren lesionadas, que se encontraren
turbadas, les confiere la posibilidad de REVERTIR esa situación a través de las ACCIONES
POSESORIAS.

Estas acciones posesorias, tienen por objeto un amplio sentido social de defensa del orden
público, de la paz social.

Tengamos presente que cuando nosotros clasificamos la posesión, vimos que teníamos la
posesión legítima, que era aquella que se había constituido de conformidad con toda la
normativa, es la posesión propia del titular del derecho real que se ejerce por la posesión, pero
teníamos muchas más: la posesión ilegitima de buena fe, de mala fe simple y viciosa. Podía ser
sobre cosas muebles, sobre inmuebles, y hoy planteamos que, a través de las acciones
posesorias, TODAS las nombradas anteriormente, son defendidas. Porque protegemos la paz
social, impedimos la defensa por mano propia, la justicia por mano propia, que nos podría
generar un amplio gravamen a toda la sociedad.

Tal es así, que todo aquel que tiene algún tipo de derecho respecto de la cosa, aun cuando se
trate del propio dueño, no puede ir y tomarla por sí. Necesariamente debe iniciar la acción
judicial, iniciar las vías legales para recuperar aquella cosa de la que ha sido despojado o cuya
relación le están turbando.

Las acciones posesorias pretenden restablecer prontamente aquel orden que ha sido
quebrantado, defienden el hecho de la posesión, NO el derecho de poseer. Si una persona
está en posesión de la cosa y es violentado, y es quebrantado, y se lo despojan, podrá iniciar la
acción posesoria, sin tener que acreditar que tenía un derecho, DEBERÁ ACREDITAR QUE
TENÍA EL HECHO DE LA POSESIÓN Y SERÁ RESTABLECIDO, aún cuando el que lo haya
despojado haya sido el propio dueño.

Art. 2239 CCYCN: Un título válido no da la posesión o la tenencia misma, sino el derecho a
requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia
no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.

DISTINCIÓN ENTRE EL HECHO DE LA POSESIÓN Y EL DERECHO DE LA POSESIÓN : no tienen

nada que ver, yo puedo tener un derecho de poseer y no tener la posesión, puedo ser titular
de dominio y no tener la posesión, porque me han hurtado la cosa, me la han robado, porque
he desplazado de alguna manera la posesión. Y por otro lado, puedo estar en posesión de la
cosa y no ser ningún titular de ningún DR, es decir no tener un derecho de poseer.

LESIONES QUE AFECTAN LA POSESION O LA TENENCIA: puedo ser turbado o despojado,

desapoderado, en lo que llamamos desapoderamiento o despojo.

TURBACIÓN: se da cuando NO RESULTA una exclusión ABSOLUTA del poseedor o tenedor.

Cuando hablo de turbación no significa: me molestan, hacen ruido, no me dejan dormir,

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

porque hay ruido en mi puerta. Es aquel que tiene por finalidad controvertir mi relación de
poder con la cosa.

DESAPODERAMIENTO: se da cuando ABSOLUTAMENTE se excluye al poseedor o tenedor de la

relación de hecho con la cosa.

Finalidad de las acciones posesorias:

 Cuando soy turbado, mantener la cosa.

 Cuando soy despojado, lograr que me restituyan.

Siempre que sea posible realizar la acción posesoria indicará que no ha existido una entrega
voluntaria por parte del propietario.

Los actos del turbador y del despojante son realizados con la intención de constituirse él en
poseedor de la cosa.

RELACIONES ENTRE ACCIONES POSESORIAS Y LAS ACCIONES REALES

(ART. 2269 AL 2276 DEL CCYCN)

Es del área del posesorio todo lo que tiene que ver con las ACCIONES POSESORIAS Y del área
del petitorio todo lo que tiene que ver con las ACCIONES REALES.

 ACCIONES REALES: son aquellas acciones que se inician para defender el derecho real.

 ACCIONES POSESORIAS: son aquellas que se inician para defender exclusivamente el

hecho de la posesión. En las posesorias se discuten HECHOS, no DERECHOS. Lo que
pretenden estas acciones es restablecer la situación fáctica que ha sido violentada.
Que tendrá la sentencia del juez, que tratará de restablecer la relación de hecho. La
sentencia siempre será provisoria, porque el titular del DR, después podrá
nuevamente realizar una acción en este caso REAL, para recuperar el DERECHO de la
posesión.

¿Qué debe probarse en las acciones posesorias? No es necesario probar que tengo un derecho
real, porque lo que estoy defendiendo es una relación de poder y eso es lo que debo probar.

Debo probar que me han turbado o despojado., aun cuando haya sido el propio titular de
dominio. Todos los poseedores legítimos e ilegítimos y aún los tenedores están legitimados
para iniciar las acciones posesorias.

Las acciones posesorias que tienen lugar con la defensa de esta relación de hecho que tiene
el poseedor o tenedor sobre la cosa, tiene un plazo de prescripción muy breve, de 1 año.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS: 1 año. Porque si al cabo de ese año
no se ha iniciado la acción prescribe y no puede iniciarse después.

El objetivo de la acción es el restablecimiento al ESTADO ANTERIOR.

Se realiza mediante un JUICIO BREVE, el más breve que tenga la jurisdicción, juicio sumarísimo.
Se realiza mediante distintas acciones: cuando me han despojado utilizaremos la acción de
despojo, regulada en el art. 2241 CCYCN., y cuando me turban, es decir, no me despojan

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

totalmente, pero alguien con intención de poseer está turbando este vinculo con la cosa
utilizaremos la ACCION DE MANTENER del art. 2242 CCYCN.

(LOS CODIGOS PROCESALES TIENEN SUS INTERDICTOS QUE SON MEDIDAS RAPIDAS PARA
TRATAR DE RESTABLECER LA POSESION DESPOJADA O TURBADA).

El juicio petitorio, aquel donde se defiende el derecho real , es aquel que tienen todos los
titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión para lograr restablecer tanto la
turbación del derecho, como el desapoderamiento o despojo. Estas acciones sólo pueden
utilizarlas los titulares de derechos reales porque son los únicos legitimados.

La prueba esencial son los derechos reales.

La sentencia que se busca a lo largo de un proceso (que no es sumarísimo) . Es un proceso de

conocimiento con amplia prueba, es una sentencia definitiva. Porque debo probar el derecho
de poseer, y se busca que el juez lo restablezca, lo restituya o haga cesar la turbación. Estas
acciones son imprescriptibles. (porq devienen del carácter de perpetuidad del dominio)

Aquel poseedor que es titular de derecho real puede iniciar Acciones posesorias

Acciones reales

El que NO es titular de derecho real, (poseedor o tenedor) solo puede interponer

acciones posesorias.

Sólo tendrá el plazo de 1 año para iniciar la acción posesoria que restablezca su relación de
hecho con la cosa.

EJEMPLO: Juan está en posesión de la cosa, (no es titular del derecho), pero se comporta como
si lo fuera, tiene un vínculo directo con la cosa, realiza actos posesorios. Cierto día aparece el
propietario y lo despoja violentamente. Ese propietario es el que tiene el DR de dominio, y
tiene derecho a recuperar la posesión, pero no tiene derecho de recuperarla de forma directa
y por propia mano. El tener un derecho, solo le confiere las acciones legales para defenderlo.
El poseedor sin DR, que ha sido despojado por un juicio breve, sumarísimo, inicia un acción
dirigida contra el titular de dominio, y una vez reconocida su relación de hecho por el juez,
deberá el titular de dominio restituirle la posesión. La sentencia es provisoria porque solo se
han discutido hechos. El titular dominial para recuperar la posesión, deberá realizar lo que no
hizo en un primer momento: haber iniciado las acciones que la ley le confiere. Podría haber
iniciado una acción real para recuperar que es la (acción reivindicatoria). También puede
iniciar una acción posesoria, puede realizar las dos.

Si el titular de dominio que está legitimado para realizar ambas acciones, inicia por un juicio
breve sumarísimo, una acción contra el poseedor, y es vencido… porque no logra probar su
relación de hecho con la cosa, entonces, podrá iniciar luego la acción reivindicatoria, porque la
sentencia, es provisoria en las acciones posesorias. En cambio, si el titular del derecho real
inicia la acción real, para recuperar el inmueble, y es vencido, la sentencia es definitiva. No
podrá reclamar nada más, HA PERDIDO SU DERECHO DE PROPIEDAD.

OTRO EJEMPLO: llega el propietario y dice que el inquilino (tenedor) no le ha pagado y no ha

cumplido, y va y corta la luz y el gas, entra violentamente a la casa y lo saca. El titular de la

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

relación de poder ( tenedor/inquilino) podrá iniciar una acción posesoria contra el propio
dueño, para restablecerlo en esta situación de hecho que ha sido afectada.

DEFENSA EXTRAJUDICIAL O PRIVADA ( ART 2240 CCYCN) :

Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto

cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El
afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa.
Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la
posesión.

Los requisitos mencionados en este artículo, deben darse TODOS JUNTOS, no algunos, ni la
mayoría. Este artículo nos indica los requisitos por los cuales tomar por nuestras manos esta
posesión que nos ha sido despojada o turbada NO ES DELITO.

 Inmediatez: yo llego y me están despojando ahora, yo llego y reacciono, debe existir

una proporcionalidad, entre la defensa y el ataque.

 Cuando los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde ( a mi me están

rompiendo la casa ahora, y llamar posiblemente haga que ya me hubiesen despojado).
Esto tiene una legitimación activa muy amplia, pueden ejercela todos los poseedores,
sean titulares de derecho real o no, los tenedor y aun los servidores de la posesión,
(servidores de la posesión son por ejemplo: la persona que trabaja en una empresa y
su medio de trabajo es una computadora, y alguien viene y pretende robarle esa
herramienta de trabajo, y se aferra a la cosa, y en ese aferrarse realiza algún acto que
en realidad provoca un ataque )

LESIONES QUE PUEDE SUFRIR UN POSEEDOR TURBACIÓN

DESPOJO

Si lo turban, la acción regulada es la de MANUTENCIÓN, que se trata, ya sea contra la

turbación en el TODO o en una PARTE del objeto. Por ejemplo: no me despoja, yo tengo mi
inmueble y estaciona el auto o descarga materiales en mi terreno. El que turba se comporta
como si fuera el dueño, aunque no me lo quite del todo. Esta acción que pretende que la
sentencia haga cesar la turbación y que adopte inclusive las medidas preventivas para que no
vuelva a ocurrir, también es aplicada para otros supuestos, por ejemplo:

 cuando exista una amenaza fundada de sufrir un daño o cuando se produzca

por ejemplo una obra nueva que no afecta mi derecho, y no está hecha en mi
terreno, sino que en uno lindero, pero, de todas maneras, me afecta de
manera tal que vamos a defendernos de esa obra nueva, a través de esta
acción de manutención.

Si lo desapoderan, la acción regulada es la de DESPOJO. Acá me han despojado TOTALMENTE,

el objetivo es recuperar la tenencia o la posesión del inmueble. Ya sea sobre toda la cosa
individualmente, o sobre una universalidad de hechos que es por ejemplo: una manada, la
jauría ,etc. Los legitimados pasivos son: el despojante, sus herederos, lo sucesores particulares
de mala fe, e incluso el propio dueño que ha tomado la cosa por su propia mano, sin realizar
las acciones que le confería la ley para la defensa de su posesión. También está acción se aplica

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

a obras, pero en este caso se usa para protegernos de la lesión que provocan obras que se
realizan en nuestro terreno ( que apoyan/ afectan el terreno del poseedor o del tenedor).

El nuevo ordenamiento a diferencia del anterior código civil, simplifica las acciones posesorias
y regula una sola acción que es la acción de manutención para la turbación y otra acción para
el despojo. Todos los Códigos procesales regulan un juicio sumarísimo para proteger
determinadas turbaciones o despojos, con trámites procesales muy rápidos. Discute la
doctrina, si se tratan de herramientas o medidas independientes o si son la forma procesal con
las que van a estar reguladas estas acciones. Tanto los códigos de procedimiento tienen
interdictos de: daño temido, de obra nueva.

Estas acciones prescriben al año.

Toda turbación es una desposesión en marcha. Muchas veces cuando estamos realizando una
acción, en el trámite procesal de la acción por manutención, porque pretendemos hacer cesar
una turbación, en el transcurso, ya nos han despojado. Porque quien tal vez que se atreve a
comportarse sobre la cosa como si fuera el dueño, se detenga…Porqué si se ha atrevido al
primer golpe… después se detendría…?

CLASE NÚMERO 23: ACCIONES REALES

Acciones reales artículo 2247 a 2268

La acción es el medio, es la herramienta con que cuenta el titular de un derecho para reclamar
la intervención del órgano a fin que se le reconozca aquel derecho que ha sido lesionado o
afectado.

Esa acción que tiene el justiciable serán, según su naturaleza, acciones reales o personales.

Artículo 2247: la acción real es aquel medio de defender en juicio la existencia, plenitud y
Libertad de los derechos reales.

En cada caso utilizaremos: la acción reivindicatoria, confesoria, negatoria y de deslinde. Saber

cuál es la acción que utilizaremos, tiene que ver con el ámbito de los acciones reales, cuáles
son los derechos que esta acción protege?, quiénes son los titulares?, respecto a qué lesiones?
o sea quienes están legitimados activamente y contra quién pasivamente para iniciar la
acción?.

Artículo 2248: finalidad de la acción y legitimados para oponerla y contra quién (ámbito de las
acciones reales).

*El Ámbito de la acción reivindicatoria protege la existencia del derecho, protege al titular del
derecho real que se ejerce por la posesión y que ha sido despojado totalmente de la posesión
de la cosa.

*Acción negatoria: protege la libertad, protege aquel titular del derecho real que ha sido
víctima de ciertos actos materiales que turban, la libertad del vínculo jurídico, la libertad del
vínculo material que tiene con la cosa, ya sea, porque el acreedor realiza sobre la cosa actos

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

posesorios a los que no tiene derecho o más allá de los límites del derecho que él tiene. Aquel
que turba mi vínculo efectivo con la cosa, se maneja como si fuera el dueño, como si tuviera un
derecho que no tiene (ese “como si” puede ser turbación en materia posesoria o la afectación
de la Libertad en materia de negatoria).

Aplicaremos esta acción también cuando alguien por ejemplo, en el caso de la servidumbre,
esta acción está en manos de ser ejercida por el propietario del fundo sirviente, cuando el
titular del dominante que tiene derecho a pasar por el inmueble, pero en vez de pasar por el
lugar que puede lo hace por todo el inmueble, ejerce un derecho más allá de los límites.

*Acción confesoria: protege la plenitud. Es el caso en que el titular del derecho real se
encuentra impedido de realizar un acto que él puede realizar, de ejercer plenamente los
derechos que son inherentes a su posesión, por ejemplo el caso de las servidumbres activas
(yo tengo derecho de paso, pero construyeron una tranquera que me lo impide). Por ejemplo,
aquel titular de dominio que sienta q su vecino no cumple con ciertas restricciones, me habilita
a iniciar acción confesoria contra el para procurar su cese.

*Acción de deslinde: el objeto es hacer cesar un estado de incertidumbre en materia de

límites (dos fundos con los límites confundidos e inicia alguno o ambos esta acción, donde se
va a procurar delimitar la superficie de cada uno de los inmuebles).

LOS QUE ESTÁN LEGITIMADOS siempre son titulares del derecho real (legitimidad activa) en
aquellos casos en los que procuramos el restablecimiento de la posesión (acción
reivindicatoria) vemos que ese titular del derecho que se ejerce por la posesión, que tiene la
facultad de reivindicar, así como el dominus, todos los titulares del derecho real que se ejercen
por la posesión.

EL OBJETO DE LA SENTENCIA cuando interponemos la demanda será en algún caso lograr la

restitución del inmueble, a partir de la acción reivindicatoria. En otro caso, hacer que se
restablezca esta libertad (negatoria) o está plenitud (confesoria) que se ha visto afectada por el
legitimado pasivo.

Puedo pedir además una INDEMNIZACIÓN (como accesoria por los daños y perjuicios que
haya sufrido) o el afectado directamente opta por un restablecimiento económico
(indemnización sustitutiva por el daño sufrido). Es posible solicitar un resarcimiento como vía
principal, cuando por algún motivo la acción en el transcurso resulte neutralizada, es decir, se
restablezca el vínculo con la cosa, cese la turbación que dio lugar a su realización, pero que de
todas maneras ha provocado un daño.

*ACCIÓN REIVINDICATORIA: el ámbito es restablecer la posición perdida y lo utilizaremos

cuando sea privado totalmente al titular de su posesión.

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA es tanto del titular de derechos reales que se ejercen por la
posesión y también del acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario actúa o está facultado
para iniciar la acción por su propio derecho, porque la garantía que él tiene de la obligación
radica sobre el inmueble. Contra aquel tenedor o poseedor que tenga a nombre del
reivindicante (legitimación pasiva).Yo puedo iniciarla contra aquel que tiene esta relación de
hecho con la cosa, el que está ejerciendo un poder del hecho que no tiene la facultad jurídica

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

de ejercer respecto de la cosa. Es posible que cuando nosotros iniciamos la acción contra quién
se encuentra en el inmueble, se presuma que es poseedor, entonces iniciamos la acción y la
dirigimos contra ese que está ahí. Esa relación de poder que tiene el que está en el inmueble
con la cosa, se presume posesión. Pero puede ser que no lo sea, puede ser que se trate de un
tenedor, aunque nosotros no lo sepamos.

Artículo 2253 : no son reivindicables los objetos inmateriales, aquellas cosas que son
indeterminables, fungibles, las accesorias si no se reivindica al principal, los automotores que
están inscriptos de buena fe, salvo que sean hurtados o robados. ( hay régimen especial
respecto a automotores VER)

EL EFECTO DE LA SENTENCIA artículo 2261, debe ser reconocer el derecho, declarar su

existencia, pero también ordena la condena a restituir, la condena a cumplir con el pago de los
daños si hubiese sido solicitado, debe restituirse la cosa principal con los accesorios (inmueble
libre de enseres y ocupantes.)

*ACCIÓN NEGATORIA artículo 2262: ámbito. La negatoria es una acción menos grave, no me
han despojado totalmente de la cosa pero hay una turbación de la cosa. El que está turbado
está manifestando una acción de poseer. Lo que afecta aquí es el libre ejercicio del derecho.
Por ejemplo, cuando alguien pretende tener un derecho de servidumbre que no tiene, o
mayor al que tiene… se afecta el libre ejercicio del derecho.

EL EFECTO DE LA SENTENCIA va hacer cesar la turbación, si se trata de una servidumbre

reducirla a los límites. La turbación es una desposesión en marcha, porque lo que comenzó
siendo una turbación, va subiendo en su virulencia y que me hace pensar..?? como se me
ocurre descargar escombro en el terreno del vecino..?

SON LEGITIMADOS ACTIVOS todos los titulares del derecho real que se ejercen por la posesión,
los titulares del derecho real de servidumbre, cuando se impide el ejercicio y el acreedor
hipotecario, porque el objetivo es mantener el valor de la propiedad.

*ACCIÓN CONFESORIA: cuando el ámbito de la reivindicatoria y el de la negatoria, los cuales

son precisos, no son aplicables, todas las demás lesiones que se producen son del ámbito de la
confesoria.

Artículo 2264: plenitud. Significa Impedimento…el otro está realizando actos que me impiden,
no me despoja, no me turba, me impide que yo ejerza libremente los derechos, mis facultades
y también las servidumbres activas. También utilizaremos la acción confesoria en aquellos
casos en que se encuentran afectados los derechos inherentes a la posesión, (restricciones y
límites al dominio en razón de la vecindad). Si no los cumple, podemos iniciar esta acción.

LEGITIMADOS: Se ejercer contra aquellos que impiden ese ejercicio de los derechos reales o las
servidumbres activas (LEGITIMADOS PASIVOS.) LOS LEGITIMADOS ACTIVOS son aquellos
titulares al derecho real que ven afectados estos derechos inherentes a la posesión también a
las servidumbres activas y a los acreedores hipotecarios por derecho propio.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

ACCIÓN DE DESLINDE: no tiende a restablecer un derecho o hacer cesar un ataque, sino

precisamente hacer cesar un estado de incertidumbre entre fundos contiguos que no tienen
demarcado alguno de sus límites.

JUICIO DE REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES: es aquel mediante el cual se ejerce la acción de

reivindicar su función. Es un juicio petitorio. La controversia versa sobre derechos y es
posiblemente es uno de los juicios de mayor dificultad en el área del derecho.

Es un juicio complejo porque se enfrenta el titular del derecho real, contra el poseedor.

La carga de la prueba está íntegramente en cabeza del reivindicante y en igualdad de

condiciones, siempre prevalece el poseedor, que se defiende o no, porque juegan en su favor
una cantidad de presunciones. (esa posesión se presume legitima, de buena, fe, y no tiene que
rendir el titulo, porque posee, porque posee). El reivindicante debe probar su derecho pero no
le es suficiente, debe probar que su derecho, es mejor que el derecho del poseedor. Y si el
poseedor exhibiera algún título, tendrá que probar también que ese derecho que él tiene es
mejor que el derecho q emerge del título q exhibe el poseedor.

El legitimado activo es el titular del derecho real que ha perdido la posesión, sin intervención
de su voluntad. El legitimado pasivo es el despojante y los sucesores universales y particulares.

Cuando el reivindicante es el Estado, como el título emana de la ley, la carga de la prueba la

tiene el poseedor, pero cuando el reivindicante es cualquiera de nosotros, cualquier titular del
dominio, cualquier particular, toda la carga probatoria recae sobre quién invoca su derecho.

Para probar mi calidad de titular dominial, no basta con acompañar el título de propiedad y
comprobar que el inmueble esté inscripto a mi nombre, hay que probar todos los elementos,
el derecho real es probar: título y modo, título y posesión.

Artículo 2256: presunciones. En algunos casos las dos partes presentan títulos y esos títulos
provienen de un mismo antecesor, se presume que el derecho está en cabeza de quién
primero haya obtenido la tradición. Cuando las dos partes presentan títulos provenientes de
distinto antecesoro o cuando el demandado no presenta título existen 3 supuestos…

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASE NÚMERO 24:PUBLICIDAD REGISTRAL

Hoy vamos a compartir en nuestro encuentro sobre PUBLICIDAD INMOBILIARIA.

Hablar de publicidad en materia de derecho reales es hablar propiamente del derecho real,
porque así como un día estudiamos juntos la distinción entre derecho reales y derecho
personales vimos que ENTRE OTRAS DIFERENCIAS UNA ESENCIAL ERA QUE EL DERECHO REAL
ES ABSOLUTO, OPONIBLE ERGA OMNES, a diferencia del derecho personal qué es relativo y
resulta oponible a aquellas partes que forman los elementos que constituyen el vínculo
obligacional, el sujeto activo el sujeto pasivo vinculado por la prestación.

El derecho real es oponible erga omnes, debe ser respetado por todos y si debe ser respetados
por todos necesariamente debe ser conocido por todos porque nadie puede imponernos
respetar aquello que no conocemos, es por eso que la publicidad es de la esencia misma es de
la inherencia del derecho real, la publicidad por excelencia es precisamente la tradición, esa
posesión de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión, aquella que decía Vélez
“sin posesión No hay derecho real” y por eso decimos es constitutiva en todos los derechos
reales que se ejercen por la posesión y es así porque el derecho real en materia inmobiliaria se
adquiere, se transmite y se extingue fuera del registro tal es así que la inscripción registral es
necesaria para su oponibilidad a terceros por eso decimos que carácter el efecto de la
inscripción inmobiliaria es declarativo por qué el derecho se constituye se transmite se
extingue fuera del registro. Claro eso sí, será oponible para muy pocos todos aquellos que
tuvieran conocimiento del acto, las partes el escribano el abogado ninguno de ellos podrá
prevalecerse de la falta de inscripción, sin embargo, para oponibilidad a terceros es
imprescindible que ese derecho real haya sido inscripto, que ese acto jurídico de adquisición
de transmisión de constitución o de gravamen del derecho se haya inscrito en el registro de allí
la importancia de la inscripción registral.

Todo lo que tiene que ver con la inscripción registral conforma un sistema, hablamos de un
sistema de publicidad inmobiliaria que nuestro país está regulado por la ley 17801, es una ley
federal por lo tanto aplicable en toda la nación, más allá de que los ordenamientos
provinciales tengan sus propias leyes para regularlas en general sus propios decretos-leyes.

Ahora nuestro sistema, decimos que es un sistema real porque el registro se realiza por
inmueble y no por la persona de su titular cada uno de los inmuebles, está matriculado tiene
su correspondiente número de orden, se le asigna una hoja llamada folio real, donde se
asienta todo lo que tiene que ver con la adquisición transmisión el gravamen el levantamiento
de los gravámenes todo aquello que tenga que ver con el derecho real respecto de este
inmueble.

El sistema real como el nuestro se diferencia de un sistema personal en el que la inscripción se

realiza por el titular y no por el inmueble.

También nuestro sistema decimos que es un sistema de inscripción, porque cada vez que se
inscribe un acto jurídico de transmision o adquisición del derecho, lo que se escribe se hace de
una forma sumaria, es una síntesis del documento. En cambio en los sistemas de transcripción
se transcribe todo el documento. También decimos que no es un sistema convalidante, por
qué nuestro sistema registral, la inscripción no subsana ni convalida al título, es decir que si el

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

título que sea inscripto tiene defectos que pudieran acarrear su nulidad lo seguirá teniendo
aun cuando estuviera inscripto y será atacable, en cambio otros sistemas validan los títulos por
lo cual tienen otro procedimiento para atacarlos toda vez que la inscripción hace una suerte de
paupurificación de los títulos.

Cuando hablamos de este sistema de publicidad inmobiliaria que está regulado por la ley
17801, vamos a hablar de los principios registrales, en realidad poco tiempo después de La
regulación de la ley se realiza un congreso internacional de derecho registral bajo de lo que sé
llamo LA CARTA DE BUENOS AIRES ALLÍ SE DECLARAN CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS
REGISTRALES QUE SON LA BASE SOBRE LOS QUE SE ASIENTAN EL SISTEMA REGISTRAL:

*PRINCIPIO DE ROGACIÓN, quiere decir que el registro procede a solicitud de parte, no

procede de oficio. Es decir que siempre la intervención de registro es rogada, ya sea para
lograr un asiento inicial, para las mutaciones registrales, para anotar embargos, anotaciones de
litis, expedir certificados.

*PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN por el que todo documento que se constituyen, transmiten,

declaran, modifican o extinguen derechos reales sobre inmuebles debe ser inscripto para su
oponibilidad. Esto es lo que prevé en el artículo 2 de la ley 17 801 y es lo que nosotros hemos
ya explicado el efecto declarativo de la inscripción, su efecto de oponibilidad a terceros ;

*EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN REGISTRAL y es un principio que se infiere del Artículo 22 y es

un principio que implica que los asientos registrales se presumen veraces, porque esto se
enlaza con la fe pública registral, es decir que si nosotros no tenemos una información
expedida del registro, que nos dice que este inmueble de Juan, no podemos dudar que este
inmueble es de Juan, y podría haber existido algún caso?? y si, hay algunos casos donde han
existido inclusive acciones judiciales contra registro, pero la información que nosotros
tenemos es el único canal para conocer este derecho real que nos es oponible por eso lo que
indica el registro se presume veraz.

*PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD porque en todo título que se escribe (ese título suficiente que
está plasmado en una escritura pública) debe estar perfectamente individualizado en el
inmueble las medidas, la superficie, los linderos ,la nomenclatura ,todo lo que indique
indubitablemente respecto de que inmueble se está realizando esa inscripción, esto surge de
todo el capítulo tercero de la ley que está referido precisamente a la matriculación.

* PRINCIPIO DE LEGALIDAD también llamado PRINCIPIO DE CALIFICACIÓN, que confiere al

registro la Facultad de examinar las formas extrínsecas del título que se pretende inscribir y
según lo considere si esas formas extrínsecas, (no el contenido intrínseco del documento),
reúnen todos los requisitos exigibles para aceptarlos procede a inscribirlo y sino la rechaza,
puede ser que lo rechace rotundamente o que la inscriba provisionalmente por un plazo de
180 días. En ese plazo debe, ya sea que la inscripción la haya solicitado en escribano para la
inscripción de una escritura pública o el juzgado, en la orden o la disposición de una medida
cautelar de una adjudicación, lo cierto es que hay 180 días para que podamos subsanar esa
observación, ahora es el artículo 8 y 9 de la ley 17 801 contemplan también los recursos que
podemos usar en su caso administrativos y agotada la vía administrativa judicial, sí
efectivamente consideramos que el registro se ha opuesto a esa inscripción infundadamente.

*PRINCIPIO DE PRIORIDAD indica que tiene prioridad aquel acto que primeramente ingresé al
registro sobre otro acto que ingrese posteriormente, aun cuando ese título posterior sea de

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

fecha anterior al instrumento inscripto anteriormente. Porque lo que da esta prioridad es la

fecha de inscripción y no la fecha del título .

Y llegamos ahora la modalidad al modo en que están realizada la distintas inscripciones y aca:
*PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO implica que cada transmisión sucede a la otra, mediante un
encadenamiento perfecto entre todos los títulos, los unos derivan de los otros, en una forma
regular, ordenada, encadenada y las excepciones a este principio son cuando no existe una
transmisión de un derecho a otro sino cuando se tratan de inscripciones originarias, así como
los inmuebles adquiridos por prescripción adquisitiva que no responden a este sistema de
tradición relativa de dominio.

Ahora bien este principio de tracto sucesivo que este número del artículo 15, sufre alguna
excepción, pero voy a ser clara el tractor abreviado que a simple vista es una excepción al
tracto sucesivo que está contemplada en el artículo 16, lo que significa a mi entender, no es en
absoluto una excepción al tracto sucesivo, lo que permite el tracto abreviado es que en
algunas circunstancias reguladas por ley pueden inscribirse en forma simultánea dos
transmisiones en un mismo asiento, con lo cual el tracto sucesivo que es este
encadenamiento ordenado y que deviene del uno al otro y nos permite conocer todo el
antecedente registral del inmueble vamos a poder conocerlo de todas maneras a pesar de
haber escrito mediante este artículo 16 del tractor abreviado porque aun simultáneamente
los dos asientos inscriben y dan cuenta de cómo ha sido el tracto en la transmisión.

Vamos a dar un ejemplo, concreto aquel caso de Juan, Juan que nos acompañó y que
construyó el departamento de los hijos, pasó la vida y Juan muere y cuando Juan muere sus
hijos iniciar sucesión, surge la declaratoria de herederos, se presenta el inmueble y su señoría,
el juez interviniente ordena inscribir el inmueble en el registro a nombre de los herederos, en
este conocimiento que tenemos nosotros que tienen ustedes ya y ahora nuestro le
consultamos a Los Herederos, ustedes van escribir? es intención permanece la propiedad del
inmueble?, O tal vez lo van a vender?. Muchas veces Los Herederos nos dicen nosotros lo
vamos a vender, no vemos la hora terminar la sucesión para poder vender el inmueble. Allí
aparece Y es de absoluta utilidad este principio regulado en el artículo 16 de la 17 801 que nos
permite precisamente no realizar un trámite que es un trámite realmente costoso inscripción y
solicitarle al juez del sucesorio qué esa inscripción a nombre de Los Herederos, se realice
directamente con la escritura traslativa de dominio por la venta. O sea que es un
procedimiento sumamente utilizado.

*PRINCIPIO DE PUBLICIDAD el objeto fundamental del registro y su finalidad específica es

precisamente dar publicidad y conferir seguridad al tráfico inmobiliario, abastece la buena fe
de los derechos reales que nosotros decimos la buena fe es registral yo no puedo negar buena
fe Si yo no he obtenido los informes que me permiten conocer verazmente la información que
consta en el registro

*PRINCIPIO de PRESUNCIÓN DE COMPLETITIVIDAD O INTEGRIDAD significa que, para todos

los terceros, lo que esté inscripto es oponible a terceros, lo que no esté inscripto no es
oponible.

QUÉ TIPO DE DOCUMENTOS SE INSCRIBEN??

Lo que se escriben siempre son documentos y esto está sumamente expresado con claridad en
el artículo 2 de la ley, todos aquellos que constituyen, transmiten, o extinguen derechos reales,
también en los que dispongan embargos inhibiciones y otras providencias cautelares.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

Ahora debe tratarse instrumentos públicos, por lo tanto serán emanado del notario que es
precisamente el profesional cuyas incumbencias son la realización, el fedatario que realiza la
escritura pública y tiene a su cargo la inscripción de esas transmisiones, adquisición del
derecho real.

También los instrumentos judiciales, aquellas resoluciones judiciales que ordenen, o dispongan
como es en el caso de la sucesión por causa de muerte este inmueble que pertenecía Juan
Ahora va a ser de Los Herederos. Esto se da también en la liquidación es de la sociedad
conyugal cuando un inmueble se adjudica a uno de los cónyuges, pues entonces á el juez
emitirá el documento, que disponga la inscripción de la adjudicación a nombre del
adjudicatario.

Vamos a ver el funcionamiento del BLOQUEO REGISTRAL también llamado RESERVA DE

PRIORIDAD. QUÉ SIGNIFICA EL BLOQUEO REGISTRAL…? es un procedimiento en virtud del cual
el registro que emite la información…, vamos a ver primero de qué manera tenemos nosotros
tenemos acceso a la información que está contenida, que está registrada, todos nosotros, (no
los escribanos), podemos pedir la información a través del INFORME DE DOMINIO que nos va a
dar cuenta del titular: el porcentual de titularidad, de los gravámenes, las restricciones.

Sin embargo cuando un escribano solicita el certificado en función de realizar un negocio

inmobiliario, en ese caso ese certificado tiene un efecto diferente, una virtualidad que no tiene
la expedición del informe. Ese certificado produce la prioridad de inscripción de ese negocio
jurídico, para el cual el escribano solicitó el certificado, garantiza la inmutabilidad de todos los
datos que el registro de a conocer, además garantiza que un plazo de tiempo que será de 15
días en la ciudad, o 25 días la provincia, o 30 fuera de la provincia, todo se mantendrá igual,
inmutable.

EJEMPLO: Esta es una línea de tiempo, en la que está Juan (enajenante), y María (adquirente)
del inmueble, el inmueble costó $50.000, pactan en boleto de compraventa (DP) que María
pagara $20.000 al boleto y $30.000 al momento de escriturar.

Celebran el boleto el 10 de junio y dicen, vamos a escriturar el 10 de julio a 30 días. Luego

llevan la documentación, el título de propiedad original al escribano y el escribano solicita
estos certificados cuya expedición produce el bloqueo registral.

Esta llavecita es el plazo de 15 días (01 de julio al 15 de julio) Cuál es la magia que genera la
expedición del certificado…? el efecto es como que abre un paraguas que protege el inmueble,
hace que esos datos por ese tiempo en que el paraguas este alli abierto, todo lo que ocurre, es

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

decir, que el inmueble de Juan y que no está gravado, que no tiene hipotecas se va a mantener
inalterable y protegido de que de lo que pueda ocurrir.

En este caso el Juzgado civil 5 ordenó un embargo de $100.000 sobre el inmueble de Juan y
ese instrumento, ese documento que expide el titular del civil 5 dice: inscríbanse , embarguesé
por $100.000 este inmueble matrícula 3267, que corresponde en titularidad a Juan. Sin
embargo como este paraguas está abierto el gravamen no puede ingresar, y queda alli
suspendido en el paraguas y mientras tanto es obligación del escribano otorgar la escritura
traslativa de dominio teniendo a la vista el título de propiedad y vigente los certificados. Es
decir, que durante este periodo en el que se mantienen el paraguas, realiza la escritura
traslativa de dominio el 10 de julio dentro cualquiera de los días, de estos 15 días, en nuestro
caso el 10 de julio. ¿Y qué se produce este 10 de julio?, hasta acá había un derecho personal de
María, y acá la tradición traslativa de dominio, la escritura pública que se ha celebrado dentro
de este período cumplido.

Pero qué ocurre…?? falta la inscripción…lo que ha ocurrido el 10 de julio es el otorgamiento de

la escritura pública, pero falta inscribirlo aún, entonces aparece un nuevo plazo de 45 días, que
va del 10 de julio al 25 de agosto, ese nuevo plazo que la ley le concede al escribano para
inscribir ese título y este sistema si el escribano realmente lo inscribe dentro de esos 45 días se
produce lo que llamamos la retroactividad ,esta escritura que el realiza por ejemplo, en
cualquiera de estos días previo los 45 posteriores, tiene un efecto retroactivo al día de la
celebración al 10 de julio.

Qué quiere decir esto..?? que cuando el paraguas se cerró este embargo ordenado por el
juzgado civil 5, caen como la gotita caen que aquellas como caen aquellas que están
suspendidas cuando cerramos el paraguas. Que dice embargue este inmueble de juan, pero
como la inscripción tiene un efecto retroactivo al día de la celebración cuando la gota cae ya
no es de Juan es de María por lo tanto es rechazado ese embargo.

Ahora fíjese lo que ocurre si el escribano no inscribe en los 45 días, ha perdido este privilegio,
está retroactividad que le confiere la ley si el realiza la inscripción dentro de los 45 días.

Puede inscribir después de los 45 días?, Si, puede inscribir, así como les dije que no puede
otorgar la escritura si no es dentro de la vigencia de los certificados, dentro de la protección de
este paraguas, lamentablemente tengo que decirles que sí, que puede inscribir, y en este caso
este privilegio, está retroactividad ha desaparecido , para la oponibilidad de terceros. Qué
ocurrió entonces con el embargo cuando se cerró el paraguas..? el embargo entró, el inmueble
que María compra lo compra con un embargo de $100.000, es terrible porque ustedes me
dirán, pero puede iniciar el juicio el escribano, sí claro que sí, pero seguramente esas deudas
no eran las unicas, imagínense que hablamos de un dpto. de $50.000 y hoy lo tiene embargado
por $100.000 lo ha perdido todo…

Nuestro verdadero desafío, es tratar de prevenir el daño, repararlo ya tiene sabor a poco.

Hay ciertos plazos de caducidad con inscripción, así como hablamos de los 180 días en que de
oficio se produce una caducidad, si hay una inscripción provisional y no la hemos subsanado,
esa inscripción provisional caduca.

También lo hacen las medidas cautelares a los 5 años y como hemos visto también las
inscripciones hipotecarias a los 35 años.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

CLASE 25: PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA

Es un régimen de profundo interés social se vincula con el derecho de todo propietario de

afectar el inmueble al que vive a un régimen especial, que permite proteger ese inmueble de
los avatares propios de la vida, que genera en cada uno de nosotros infinidad de obligaciones
que son inherentes a la vida.

TEORIA DEL PATRIMONIO el art 242 dice que todo el patrimonio del deudor es garantía común
de todas sus obligaciones sin firmar nada, solo contrayéndolas implica que todo nuestro
patrimonio, es susceptible de ser embargado, ejecutado, es decir subastado el inmueble
porque es la garantía de nuestros acreedores, porque ese patrimonio está afectado al
cumplimientos de todas las obligaciones , este escenario a dado lugar a un sistema de
protección de vivienda.

De qué manera está regulado en nuestro ordenamiento en el CCYCN…?? anteriormente ,

existió como antecedente como protección de la vivienda familiar regulado por ley 14.394,
mediados del siglo pasado. En materia de derechos humanos, que hay una incidencia pero
hasta el 31 de agosto de 2015 protegía la vivienda de aquel que tuviera familia y quienes no la
tenían no, por eso este nuevo régimen incorpora toda esta nueva normativa en materia de
tratados internacionales de derecho humanos, asi como lo expresa en el art 1 y 2 de nuestro
código y regula este régimen en los artículos 244 a 256 del código civil el capítulo 3 dedicado a
los bienes y protege la vivienda del ser humano tenga o no familia.

Que implica la afectación de inmueble a este régimen..? que el propietario pueda afectar un
inmueble, el que destine a vivienda a este régimen de protección, ya sea todo el inmueble o
hasta un tope determinado de su valor, y a partir de la constitución es decir, de esa afectación
al régimen de protección de la vivienda el inmueble queda protegido, es inembargable e
inejecutable por las deudas que este propietario contraiga posteriormente. Pero siempre y
cuando se analice el tema de la causa, lo protege de todas aquellas deudas de causa posterior
a la constitución, no de fecha posterior a la constitución y a partir de la constitución, esa
afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior.

Ejemplo: Juan es titular del dominio en su calidad de propietario, tiene el inmueble en el que
vive y alquila un inmueble para instalar un comercio, esa locación la realiza en diciembre del
año 2018, posteriormente en diciembre del año 2019, Juan toma conocimiento de la existencia
de este régimen, y afecta el inmueble al régimen de protección de la vivienda.

En realidad Juan no tiene ninguna dificultad económica, pero un día llega la pandemia, y en
poco tiempo esta vida de Juan, en donde en el 2018 cuando alquilo, en el 2019 cuando
constituyo, tenía una vida de un cumplimiento regular, por los efectos económicos que ha
producido esta pandemia y reduce drásticamente sus ingresos y ya no puede pagar sus
alquileres, nos preguntamos puede acaso el acreedor, el que es el locador ejecutar el
inmueble???

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

SI, porque esa contratación, la causa de la contratación es la celebración del contrato que se
produjo en el 2018, aun cuando la deuda sea de ahora, posterior a marzo de 2020.

Vemos entonces como ese sistema de protección es inoponible al locador de Juan, que la
causa de la obligación radica en un tiempo anterior a la constitución.

Supongamos que finalmente Juan con un gran esfuerzo comienza a restablecer la actividad y
regulariza sus obligaciones y alquiler. Pero también tiene otras cosas por cumplir, pueden los
otros acreedores de causa posterior ejecutar el inmueble?

NO, porque existe la protección de la vivienda y ese régimen protege al inmueble de todas
aquellas obligaciones de causa posterior. Es más, aun en el caso de aquel acreedor que subaste
el inmueble por una deuda de causa anterior, el remanente de la subasta cuando hay una
afectación a un posterior, no ingresa libre al patrimonio del deudor ,si no que conserva ese alo
de protección, lo protege de todas las deudas de causa posterior, con excepción de expensas,
cargas y contribuciones, aquellas obligaciones que se hallan garantizado con derechos reales
de garantía, obligaciones que tiene origen de construcción o mejoras realizadas en la vivienda,
para el resto de las obligaciones de causa posterior el inmueble está protegido a partir de la
constitución.

Ahora nos preguntamos quien están legitimados para realizar esta afectación…?, el titular de
dominio, los condóminos en su conjunto, titular de PH, conjuntos inmobiliarios, pueden
realizar algo tan importante como esta afectación que a partir de eso el inmueble queda
protegido, salvo las excepciones que se nombraron antes, sale de la vida negocial por motivo
de que mientras este afectado este inmueble será inembargable e inejecutable.

Ahora de qué manera es constituido ..? Por la propia voluntad a través de un instrumentación
con publicidad registral, si no lo hace directamente, y se hace notarialmente debe ser realizado
por escritura pública, o bien por testamento (POS Morte). También puede existir una
afectación judicial.

A quién protege, la protección del inmueble destinado a vivienda..? Este derecho implica que
podemos afectar el régimen en nuestro propio beneficio, conf. art. 246 CCYCN en el beneficio
del propietario constituyente, del cónyuge, del conviviente, algo impensado en el amparo ley
14.394, también puede proteger a los descendientes del constituyente, aun a los ascendentes
y aun cuando no conviven con él , inclusive puede designarse beneficiarlos a los colaterales del
propietario hasta el 3 grado inclusive , en este caso tienen que vivir si o si en el inmueble.

El art. 247 habitación efectiva. El requisito de la convivencia únicamente es para los

constituyentes y los colaterales.

PRINCIPIO DE SUBRROGACION REAL

Implica que una cosa por decisión de la ley ocupa el lugar jurídico que corresponde a otra, en
caso que el inmueble se venda el precio ocupa su lugar y el precio conserva la protección.

Ejemplo Juan ha afectado el inmueble al régimen de protección de su vivienda, en el momento

que él lo enajena, para poder enajenar necesita desafectarlo ó sea que en el momento que lo
desafecta el embargo puede ingresar y si lo desafecta y simultaneamente enajena, el precio
percibido ingresa a su patrimonio y (de no ser la existencia de este principio de subrogación

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

real que regula el CCYC), pasaría a ser inmediatamente embargable y ejecutable porque forma
parte el patrimonio.

La característica de este principio es que la afectación de la vivienda que se enajena, se

transmite a la vivienda que se adquiere y a los importes que la sustituyen. Ya sea en concepto
de indemnización o concepto de precio.

Tenemos que tener en cuenta que la trasmisión del inmueble afectado, ya sea realizada por
actos onerosos o por actos gratuitos, cuando ha sido afectada en beneficio del cónyuge o del
conviviente que vive en unión con vivencial registrada e inscripta, requiere el ASENTIMIENTO,
no es consentimiento porque el inmueble es de Juan, él tiene la disposición material y jurídica
del inmueble, pero en protección de otros sistemas de derecho que son la familia, aunque este
no es el régimen de protección de la vivienda familiar , hay otras normativas que protegen la
familia, y en la protección de la flia, cuando esta afectación se realizo como beneficiarios al
cónyuge o al conviviente, requerirán su asentimiento.

EJEMPLO si Juan pretende vender el inmueble que le es propio, absoluto, exclusivo, perpetuo
en un 100%, si el designo como beneficiarios a su cónyuge o a su conviviente, entonces
requerirá el asentimiento. Y si no se lo otorgan…?? Lo que la ley protege es la protección de la
vivienda, no el abuso del derecho de quien por otras cuestiones pretenda impedir esta
enajenación. Entonces allí estarán los abogados y jueces, y Juan tendrá que iniciar la petición
judicial y el juez evaluara la razonabilidad o no de este asentimiento remiso.

Ahora puede grabarlo…?, SI puede grabarlo con el derecho real de hipoteca, porque se
desafectaría el régimen de protección al solo efecto de realizar el gravamen hipotecario, que le
seria inoponible, pero también para ese gravamen requiere el asentimiento. Son embargable
los frutos civiles, aquellos frutos, salvo que sean necesarios para los beneficiarios.

Ahora la afectación de este régimen además tiene otros privilegios como, siempre vinculados
con ese inmueble que se realizó la afectación, la extensión en el pago de impuestos a la
transmisión gratuita de bienes después del fallecimiento del causante, los honorarios son
reducidos tanto para la constitución, como para sucesión, concurso, quiebras, se maneja
siempre sobre evaluaciones fiscales cuando hayan sido inmuebles que se encuentran
afectados al régimen de protección de la vivienda.

Ahora la desafectación y la cancelación de la inscripción, que están reguladas en el art. 255,

esta desafectación procede únicamente en 5 casos, es taxativo.

 A solicitud del constituyentes con asentimiento del cónyuge o conviviente con una
unión convivencial inscripta.

 A solicitud de la mayoría de los herederos, porque este régimen va más allá de la vida
del propietario, cuando lo afecten en protección de sus hijos, tras fallecimiento el
régimen subsiste.

 A pedido de cualquiera de los interesados o de oficio si fallece el constituyente y todos

los beneficios, ya no viven en el inmueble cuando son ascendientes, descendientes,
colaterales, según el régimen que le corresponda.

 En caso de expropiación, reivindicación, y de ejecución de aquellos casos que esten

autorizados por ejemplo las expensas, jamás es oponible el régimen de afectación.

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CLASES MIRIAM FARINA – DERECHOS REALES

 Asentimiento que es el caso que hay que distinguir bien que no es consentimiento, es
asentimiento, cuando se niegue injustificadamente o no, será debate en un proceso
especifico porque será necesaria la presentación judicial y en ocasiones también dice
el art. 256, puede afectarse un inmueble rural cuando no exceda aquello que es
previsible para ser considerado una unidad económica, porque hay que tener presente
q el destino es habitacional .

En conclusión el acreedor no tiene acaso el derecho de cobrar sus deudas…? porque vemos
que esta afectación afecta al inmueble y lo protege… SI tienen derecho a cobrar los acreedores
pero ocurre que una vez más hay que decidir, no se puede proteger a todos.

Por eso no tenemos que olvidar que esta afectación tiene publicidad registral de manera tal
que nunca el acreedor diligente será sorprendido en su buena fe, porque antes de dar un
crédito, obtendrá el uniforme registral que dará cuenta que ese inmueble está afectado al
régimen de protección, y por lo tanto es inembargable, e inejecutable, cuando Juan quiere dar
una garantía, una fianza y demuestre que tiene una propiedad de un inmueble que es
inembargable e inejecutable, por lo tanto no será apto ni para afianzar una obligación propia,
ni una obligación de terceros.

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