SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1094/2014

Sucre, 10 de junio de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani
Acción de amparo constitucional

Expediente: 05513-2013-12-AAC
Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 02/2014 de 4 de febrero, cursante de fs. 145 a 156

vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta
por Carlos Eduardo Bellot Siles en representación de Marcelo Cortéz
Gutiérrez contra Virginia Colque Calle y Beatríz Cortéz Vásquez,
Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de
Justicia de Oruro; y, Sergio Vásquez Jiménez, Juez Segundo de
Instrucción en lo Penal, del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de noviembre de 2013, cursante de fs. 21 a 43,

el accionante, a través de su representante, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella del Servicio

Departamental de Caminos contra Marcelo Cortéz Gutiérrez, por la presunta
comisión del delito de conducta antieconómica, tipificado por el art. 224 del
Código Penal (CP), modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010; el Fiscal
de Materia emitió Resolución de imputación formal calificando hechos
acontecidos el 2008, con el mencionado tipo penal; sin embargo, que la
imputación no debe fundamentarse en el tipo penal modificado por la Ley 004,
pues constituiría una contravención al principio de legalidad e irretroactividad,
ya que “bajo la premisa e imposibilidad de aplicar la ley penal desfavorable
bajo el principio de irretroactividad, la autoridad fiscal si entiende que hubo
conducta antijurídica en las construcciones de estos vales, pudo imputar esta
actividad empero aplicando la ley penal que estuvo vigente en ese momento, a
saber, la inserta en el art. 224 del Código Penal no modificado” (sic).

El Fiscal asignado “no hizo este examen y de forma irresponsable aplicó la ley
cual si el supuesto de hecho hubiere sido cometido en vigencia de la Ley 004”,
cuando cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible,
ya que a pesar de la disposición constitucional que posibilita la aplicación
retroactiva de la ley (art. 123 de la Constitución Política del Estado), debe
entenderse que los tratados de derechos humanos son de aplicación preferente
incluso a los preceptos constitucionales, pues no es admisible la aplicación de
una ley penal de forma retroactiva. Por lo que esta norma debe ser analizada
“en su inteligencia y razonabilidad con otras normas de la misma Constitución”.

El 20 de septiembre de 2012, interpuso incidente de nulidad por actividad

procesal defectuosa, solicitando se deje sin efecto la imputación formal, que
califica provisionalmente el delito previsto en la Ley 004, en inobservancia del
principio de irretroactividad de la Ley Penal, por cuanto no se tuvo presente
que inadecuadamente se le atribuyó ese ilícito que fue modificado por la Ley
004 de 31 de marzo de 2010, fecha en la que el quantum de la pena fue
acrecentado, siendo que los hechos imputados ocurrieron en 2008, antes de la
vigencia de dicha Ley. Así, el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, por Auto
Interlocutorio 577/2012 de 31 de mayo y su complementario de 27 de agosto
del mismo año, declaró improbado el incidente de nulidad por actividad
procesal defectuosa.
Contra esa arbitraria resolución, interpuso apelación, instancia en la cual por
Auto de Vista 31/2013 de 20 de febrero, las Vocales de la Sala Penal Primera
del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declararon improcedente el
recurso, confirmando la decisión impugnada, actuando de la misma manera
que el Juez a quo, al realizar una interpretación meramente gramatical del art.
123 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El representante por el accionante, denuncia vulneración de sus derechos al

debido proceso, en cuanto al principio de legalidad y retroactividad de la ley, a
la defensa y a la seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 16, 115.I y II.,
116.I, 119.I, 1230.I, 123 y 178.1 de la CPE.; 8 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada, y se ordene: a) La nulidad de los Autos

Interlocutorio 577/2012 de 31 de mayo y su Complementario de 27 de agosto
de ese año, así como el Auto de Vista 37/2013 de 20 de febrero; y, b) Se
instruya se dicte nueva Resolución sobre la denuncia de aplicación retroactiva
de la ley penal desfavorable en la calificación provisional inserta en la
resolución de imputación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de febrero de 2014, conforme consta en el

acta cursante de fs. 132 a 144, de obrados, se produjeron los siguientes
actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó la acción planteada, y reiteró que: 1) Interpuso la

presente acción de defensa, porque la interpretación de la norma generada por
las autoridades judiciales demandadas, en ambas instancias, quebrantó
derechos y garantías constitucionales, exponiendo como antecedente la
suscripción de dos contratos de provisión de cemento asfáltico, en su calidad
de Director Departamental del SEDCAM-Oruro, en 2 de diciembre de 2008,
adecuando esa su conducta como funcionario público al art. 224 del CP
(conducta antieconómica) y a pesar de ello, el Ministerio Público lo imputó con
una Ley que nació en forma posterior al hecho generador del delito, como es la
Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, promulgada el 31 de marzo de 2010; 2) Por la
incorrecta calificación provisional efectuada en la imputación formal que
constituye un defecto absoluto insubsanable, interpuso incidente de nulidad por
actividad procesal defectuosa, rechazado por el Juez cautelar mediante el Auto
Interlocutorio 577/2012 emitido con ausencia de fundamentación, motivación,
congruencia y pertinencia, ocasionando solicite su complementación y
explicación que de igual manera la rechazó; y, 3) Interpuso recurso de
apelación contra los Autos Interlocutorio y complementario de rechazo del
incidente, instancia donde las Vocales demandadas, pronunciaron el Auto de
Vista de 20 de febrero de 2013, realizando una errónea aplicación de la Ley
Marcelo Quiroga Santa Cruz y limitando el art. 123 de la CPE, precepto que
establece la aplicación retroactiva de la Ley para los delitos de enriquecimiento
ilícito y de terceros, no siendo extensivo para el delito de conducta
antieconómica, como lo hizo el Ministerio Público en la imputación, ya que la
aplicación de la citada ley, según el Tribunal de alzada, ha modificado el Código
Penal de 1997, del que se realiza la tipificación del delito de conducta
antieconómica, modificación que únicamente está referida a la nominación de
los sujetos y al quantum de la pena, que para el accionante es trascendental
por cuanto le agrava su situación, aumentándole la sanción y no obstante de su
importancia los Vocales minimizan esta situación, sin tener presente que la ley
no es retroactiva cuando su aplicación es desfavorable al imputado, citando la
SC 0770/2012 de 13 de agosto que realizó la interpretación del art. 123 de la
CPE.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Virginia Colque Calle y Beatríz Cortéz Vásquez, Vocales de la Sala Penal Primera
del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en su informe de fs. 102 a
104, señalaron: i) Respecto a la calificación provisional del delito efectuada en
la imputación formal, ésta es una labor específica del Fiscal, quien basó su
apreciación en los resultados de las diligencias de policía judicial, en los indicios
que proporciona la investigación y no de prueba objetiva a establecer certeza
en el caso, por lo que no concurre una forma de vulnerar el principio de
certeza; ii) Con relación al art.302 del CPP, la SC 0934/2004-R de 11 de
octubre, estableció que “la calificación provisional del delito constituye una
atribución privativa del Fiscal de Materia, puesto será quien en definitiva deberá
comprobar en derecho la comisión del delito por el calificado”, además de ser
ésta provisional, puede ser modificada de acuerdo a los resultados de la
investigación durante la etapa preparatoria; iii) Sobre la irretroactividad de la
ley alegada por el accionante, el delito de conducta antieconómica se encuentra
tipificado en el art. 224 del CP de 1997, es decir anterior al hecho que se
imputa; empero, esa norma fue modificada por la Ley 004 (Ley de Lucha contra
la Corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo
Quiroga Santa Cruz”, pero únicamente en cuanto a la nominación de los sujetos
y el quantum de la pena y no así al delito mismo, sin embargo, ingresa a
englobar en la Ley Especial en el ámbito de delitos de corrupción; en ese
contexto, el art. 123 de la CPE señala que “la Ley sólo dispone para lo venidero
y no tendrá efecto retroactivo excepto en materia laboral cuando lo determine
expresamente a favor delos trabajadores y de las trabajadoras; en materia
penal cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción
para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos por servidores públicos
contra los interés del estado; y en el resto de los casos señalados por la
constitución”. En el presente caso nos encontramos frente a la investigación de
un delito de corrupción, lo que vendría a significar que no concurre el principio
de irretroactividad, por lo cual no tiene sustento el reclamo del imputado,
puesto que no afecta al principio de legalidad, menos a la presunción de
inocencia, cuando en la etapa preparatoria se desarrollan los actos de
investigación, que puede o no dar paso a una acusación, como lo ha
establecido la SC 0539/2011-R de 29 de abril.
Sergio Guido Vásquez Jiménez, Juez de Instrucción en lo Penal Cautelar
Segundo, en su informe escrito de fs. 98 a 99, manifestó: a) El accionante
desde el inicio del proceso ha venido planteando una serie de recursos,
incidentes y excepciones, recusaciones con la intención de no someterse al
proceso, mismas que fueron rechazadas. La acción fue planteada fuera del
plazo de los seis meses, en el entendido que de obrados se puede verificar que
desde su notificación y la vulneración de sus derechos que supuestamente se
hubo efectuado por parte de su persona, el 27 de agosto de 2012; es decir,
después de haber transcurrido un año y tres meses, correspondiendo por ello
su rechazo; b) El proceso penal seguido contra el accionante, por la presunta
comisión del delito de conducta antieconómica, en la etapa preparatoria y a la
fecha, el imputado ha venido dilatando con una serie de actuados, por lo que a
la fecha, no se ha verificado la audiencia de consideración de su situación
procesal, habiendo sido declarado rebelde en tres oportunidades; c) El
accionante planteó incidente de nulidad que fue resuelto en forma negativa, a
mérito de no tener argumentos válidos y sólidos, sin haberse vulnerado sus
derechos, máxime si la resolución observada ha sido confirmada por el Tribunal
Departamental a través de una resolución fundamentada, sin vulnerar derechos
ni desconocer normas penales vigentes; d) Con relación a que al accionante
se lo estaría señalando como culpable del delito que se investiga, solo se
adoptan medidas para garantizar el cumplimiento de la ley, presumiendo su
inocencia, puesto que ésta o la culpabilidad, se la verifica en el juicio oral y en
esta etapa preparatoria, su autoridad ha considerado que el requerimiento de
imputación formal se encontraba adecuado a los arts. 73 y 302 del CPP,
máxime si cumplía con todos los requisitos de forma y fondo; e) La instancia
encargada de calificar así sea provisionalmente el delito es el Ministerio
Público, a mérito de que el juzgador no investiga, solo ejerce el control
jurisdiccional y mediante esta acción tutelar se pretende forzar nulidades que
no fueron evidenciadas en la etapa del proceso, pretendiendo el accionante
inmiscuir al órgano jurisdiccional en actos de investigación que no le
corresponden, más aún si la calificación es provisional y puede ser modificada
antes de la acusación; y, f). En este caso, se trata de una investigación por
delitos que atentan contra los intereses del Estado, respecto a los cuales la
norma prevé que no concurre el principio de irretroactividad a mérito que
están vinculados a un proceso de corrupción que a la fecha se encuentra con
acusación tanto pública como particular, pidiendo por lo señalado se rechace la
acción intentada.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante

Resolución 02/2014 de 4 de febrero, cursante de fs. 145 a 156 vta., denegó
la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) La suscripción del
contrato que originó el proceso penal contra el accionante se suscribió el 2 de
diciembre de 2008, el acta de recepción de 502 toneladas de cemento asfáltico
es de 7 de enero de 2009 y el informe aclarativo que fueron 212.8 toneladas
las ingresadas a almacenes fue del 17 de agosto de 2010, por lo cual el Fiscal
calificó provisionalmente el delito como conducta antieconómica con la Ley 004
porque en esa fecha ya estaba vigente, sin que hubiere vulnerado ningún
derecho; 2) Planteado el incidente por actividad procesal defectuosa, el Juez
Segundo de Instrucción en lo Penal, no se pronunció sobre la calificación
efectuada por el Fiscal respetando la facultad privativa que tiene en la
investigación para hacerlo como titular de la acción penal; 3) El delito de
conducta antieconómica calificado en la imputación formal tiene los mismos
elementos constitutivos que los establecidos en la Ley anterior a la 004 Marcelo
Quiroga Santa Cruz los que no han sufrido ninguna variación, puesto que esta
Ley solo ha agravado la penalidad, considerando que no se ha violado el debido
proceso; 4) La SCP 0770/2012 de 13 de agosto cuya aplicación en su caso
alega el accionante, se aclara que fue dictada dentro de una acción de
inconstitucionalidad y está referida a la irretroactividad de la ley pero cuando
existe acusación y no como en el caso presente ante una imputación formal,
además no indica que se tenga que aplicar la irretroactividad de la ley en todos
los casos; 5) El delito de corrupción atenta contra el patrimonio del Estado y
causa grave daño económico y el presente caso está comprendido dentro de lo
que establece el art. 123 de la CPE; 6) Con relación al Auto de Vista 14/2013
de 13 de febrero presentado por el accionante no le es aplicable, toda vez que
está referido a que el Ministerio Público no imputó formalmente con la Ley 004
de Marcelo Quiroga Santa Cruz, demostrando así que no se vulneró el derecho
a la igualdad, ni los otros invocados por el accionante.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber encontrado consenso en Sala, el proyecto de la Magistrada Dra.
Ligia Mónica Velásquez Castaños, Primera Relatora, de conformidad al art.
30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTPC), se procedió a
convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir
con su voto en el caso de análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las
siguientes conclusiones:

II.1. Emergente de dos contratos suscritos el 2 de diciembre de 2008, por el entonces

 Director del Servicio Departamental de Caminos de Oruro, Carlos Eduardo
Bellot Siles, para la compra de cemento asfáltico; se inició proceso penal en su
contra, en el cual el Fiscal de Materia, el 7 de febrero de 2011, le imputó
formalmente por la presunta comisión del delito de conducta antieconómica
previsto y sancionado por el primer párrafo del art. 224 del CP, modificado por
la Ley 004 de fecha 31 de marzo de 2010 (fs. 110 a 112).

II.2. El imputado suscitó incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa,

solicitando la nulidad de la imputación formal presentada, cuestionando entre
otros aspectos, que la calificación provisional del delito era errada y que
vulneraba los principios de certeza y de irretroactividad de la ley, además que no
se encontraba debidamente motivada, que fue resuelto por Auto Interlocutorio
517/2012 de 31 de mayo, emitido por el Juez de Instrucción en lo Penal cautelar
Segundo, que lo declaró improbado argumentando respecto a la calificación
provisional, que esta facultad corresponde exclusivamente al Ministerio Público,
como también demostrar, establecer, investigar y concluir que efectivamente se
trata de ese delito y no de otro (fs. 3 a 4 vta.).

II.3. Contra la citada Resolución, el accionante interpuso recurso de apelación,

instancia donde la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de
Oruro, por Auto de Vista 37/2013 de 20 de febrero lo declaró improcedente,
con el fundamento, entre otros respecto a la calificación provisional del delito,
que el Fiscal tiene facultad privativa para hacerlo y que el ilícito de conducta
antieconómica está previsto por el art. 224 del CP de 1997, modificado por la
Ley 004 pero únicamente respecto a la nominación de los sujetos y el quantum
de la pena y no así al delito mismo; además, al tratarse de un delito de corrupción
de acuerdo al art. 123 de la CPE, no concurre el principio de irretroactividad de
la ley (fs. 15 a 18 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega la vulneración de los derechos de su representado al

debido proceso en su vertiente principio de legalidad y de retroactividad de la
Ley, a la defensa y a la seguridad jurídica, toda vez que dentro del proceso
penal iniciado en su contra por la presunta comisión del delito de conducta
antieconómica, el Ministerio Público lo imputó aplicando la Ley 004 de 31 de
marzo de 2010, que modifica el Código Penal y que es posterior al hecho
sindicado; es decir, efectuando una errónea calificación provisional del delito,
por lo cual planteó incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa
absoluta, siendo rechazada por el Juez cautelar sin pronunciarse sobre la
calificación provisional del delito, determinación contra la que interpuso recurso
de apelación, instancia en la cual, por Auto de Vista 31/2013 de 20 de febrero,
las Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de
Oruro, declararon improcedente el recurso, confirmando la decisión impugnada,
actuando de la misma manera que el a quo, al realizar una interpretación
meramente gramatical del art. 123 de la CPE; denunciando que la jurisdicción
ordinaria al realizar su labor interpretativa quebrantó sus derechos y garantías
invocados. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos
demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.Sobre el art. 123 de la CPE y la SCP 0770/2012 de 13 de agosto

Debido a la problemática planteada en el caso de autos, resulta relevante

resaltar lo establecido en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, respecto al
principio de irretroactividad de la ley penal y los llamados delitos de
corrupción, donde a partir de lo expuesto sobre el principio de legalidad,
en su Fundamento Jurídicos III.2., se estableció lo siguiente: “…el Estado
no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la
ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas
conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el
delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente
descritas y sólo con la pena correspondiente”. Anotando que “La
Constitución Política del Estado contempla el citado principio de legalidad
en el art. 116.II, que a la letra indica: 'Cualquier sanción debe fundarse
en una ley anterior al hecho punible'.
Por su parte este principio, en el Código Penal se encuentra contemplado
en el art. 70, que expresa: 'Nadie será condenado a sanción alguna, sin
haber sido oído y juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal.
No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en virtud de sentencia
emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley,
ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquella'”.
En cuanto al principio de irretroactividad de la ley, la aludida Sentencia,
señaló: “La Constitución Política del Estado en su art. 123, dentro del
Capítulo destinado a garantías jurisdiccionales, establece que: 'La ley sólo
dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las
trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a
la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar,
procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra
los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la
Constitución'.
Respecto al principio de irretroactividad de la norma a que hace
referencia el accionante, el Tribunal Constitucional mediante la SC
0334/2010-R de 15 de junio, citada por la SC 1795/2010-R de 25 de
octubre, señaló lo siguiente: 'El art. 33 de la CPEabrg, disponía que la ley
solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto en
materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal
cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más
elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que
significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus
efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, así también
lo ha establecido el art. 123 de la CPE.
El fundamento jurídico del principio de irretroactividad, es la necesidad
de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado
principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de
suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se
regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la
justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica.
Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella
celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto
retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se
tiene en las normas jurídicas.
La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según
la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la
preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad
y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad a su
vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al
destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de
manera concurrente.
Es por ello, que el principio de irretroactividad no se contrapone con la
necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un
orden jurídico que ha de ser dinámico, en el sentido de ajustar a las
condiciones y circunstancias actuales, sin que esto implique el
desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley,
ni la vulneración de los derechos adquiridos'.
En la normativa penal el principio de la retroactividad de la ley penal más
favorable se encuentra en los párrafos segundo y tercero del art. 4 del
CP, que determina: 'Si la ley vigente en el momento de cometerse el
delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo, se aplicará
siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se
dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique' “.
Consideraciones todas estas que valieron para exponer lo siguiente: ”El
art. 123 de la CPE, dispone que: 'La ley sólo dispone para lo venidero y
no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo
determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los
trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y
sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los
intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la
Constitución'.
Este Tribunal considera inicialmente que al referir dicha norma a '…la
imputada o imputado…' por el principio de favorabilidad se abarca a la o
al condenado y que al hacer referencia únicamente a servidores públicos
por el principio de igualdad también se abarca a las servidoras públicas.
Por otra parte, es necesario también precisar que el derecho penal
sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia
de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra
contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también
establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o
procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de
aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o
procedimentales que regulan el juicio penal.
En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia
nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la
norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente
siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en
cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable.
Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del
art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un
'…Estado unitario social de derecho plurinacional
comunitario…', el principio de legalidad, la seguridad jurídica y
el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden
ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente
establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege)
salvo que sean más favorables al procesado en virtud al
principio de favorabilidad.
Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal
la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser
entendida en sentido que sea posible sancionar
retroactivamente conductas que no estuvieron previamente
establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el
Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo
que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor
de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del
establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este
sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía
de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les
aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.
Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: 'Cualquier sanción debe
fundarse en una ley anterior al hecho punible', lo que debe interpretarse
en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la
ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado.
Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación
retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que
establece que 'Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el
proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más
favorable al imputado o procesado'.
En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace
referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo,
'Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el
futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho
punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad)
y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No obstante,
es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al
agente del punible'.
De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva
de la ley penal sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino
que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de
autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la
misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos.
La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma
retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos, así tenemos entre otros que:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2,
establece: 'Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito'.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone
lo siguiente: 'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito…'.
El Pacto Internacional que también forma parte del bloque de
constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos consagra en su art. 15.1, que: 'Nadie será condenado por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito'.
En este marco, corresponde recordar que el art. 256.I de la CPE,
establece que: 'Los tratados e instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se
hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre
ésta” (el resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma
Suprema, determina que: “…Los derechos y deberes consagrados en esta
Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia'.
Por su parte, con especificidad en materia de corrupción, la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, con relación a la aplicación de la
norma en el tiempo en su art. XIX, dispone: 'Con sujeción a los principios
constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados
vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de
corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de
la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal
internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún
caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su
aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los
delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención'.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos,
respecto a la irretroactividad nos ilustra de la siguiente manera: En el
caso De La Cruz Flores Vs. Perú, Sentencia de 18 de noviembre de 2004,
se estableció: '80. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en
sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el
ejercicio de su poder punitivo. 81. En un sistema democrático es preciso
extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con
estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una
cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. 82.
En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la
aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta
y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la
persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la
penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico'.
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Interamericana en el Caso
Vélez Loor contra Panamá, que en la Sentencia de 23 de noviembre de
2010, sostuvo: '183. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad
e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado,
en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el
ejercicio de su poder punitivo. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de
expedirse en cuanto a la aplicación del artículo 9 de la Convención a la
materia sancionatoria administrativa. A este respecto ha precisado que
“en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva,
sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes
de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se
pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación
de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto
al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían
orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y
cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de
éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de
irretroactividad desfavorable de una norma punitiva'.
La jurisprudencia citada integra el bloque de constitucionalidad según lo
establecido en la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, en la que se coligió
'…las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no
se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado
tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el
contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del
alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las
normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras
de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse
plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del
'Estado Constitucional' enmarcado en la operatividad del Sistema
Interamericano de Protección a Derechos Humanos'.
La jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional no
ha sido indiferente respecto al principio de irretroactividad, así como
ejemplo se puede citar la SC 0161/2003-R de 14 de febrero, pues se
ordenó dentro de la tramitación de una acción tutelar el procesamiento
de directivos de la entonces Organización Nacional del Menor y la Familia
(ONAMFA) como reos de atentado contra las garantías constitucionales
sosteniéndose que la accionante: '…fue sometida a un procesamiento
ilegal e indebido, toda vez que se instauró y sustanció el proceso penal
por un delito no tipificado en el Código Penal ni otra norma legal punitiva
vigente en ese momento, agravándose la situación, cuando la autoridad
judicial recurrida dictó sentencia condenatoria contra las procesadas,
declarándolas autoras de un delito inexistente, como es el 'reo de
atentado contra las garantías constitucionales (…)'- y que-: 'aún
asumiéndose que el juzgador, durante el transcurso del proceso o al
dictar la sentencia, hubiese tipificado la conducta de las procesadas como
'desobediencia a resoluciones en procesos de hábeas corpus y amparo
constitucional', delito tipificado por el art. 179 bis del Código Penal, por
ser éste el tipo penal que el legislador incorporó mediante la Ley 1768 de
1997 al citado Código cumpliendo el mandato de la Constitución, no
hubiese subsanado la ilegalidad, por lo mismo no hubiese reparado el
procesamiento ilegal e indebido al que sometió a la representada del
recurrente, puesto que en materia penal rige también el principio de
irretroactividad de la Ley, pudiendo aplicarse la retroactividad como
excepción sólo para lo que beneficia al delincuente…'.
Mientras que en la SC 0305/2003-R de 12 de marzo, se sostuvo que:
'…en cuanto se refiere a la aplicación de una ley penal diferente al tipo
penal que dio origen a su juzgamiento, de la lectura del texto legal que
describe y sanciona el tipo penal de estafa previsto por el Código penal
vigente en el momento de la ejecución del supuesto hecho delictivo
(Decreto Ley 10426 de 23 de agosto de 1972) y del tipo penal con el que
se condena al recurrente (art. 335 con relación al 346 bis del Código
penal modificado mediante Ley 1768) tanto en su estructura típica; esto
es los elementos constitutivos de la conducta punible, así como la
sanción establecida en ambos preceptos, son diferentes (…)
Del análisis comparativo de los preceptos legales precedentemente
transcritos, se establece que el tipo penal por el que se condena al
recurrente en la sentencia impugnada es rotundamente desfavorable al
reo. En efecto, el nuevo precepto ha introducido al tipo penal de estafa
una circunstancia cualificadora que crea un tipo agravado de estafa que
es sancionado con una pena de reclusión de tres a diez años y con multa
de cien a quinientos días, frente a la contenida en el precepto vigente en
el tiempo de la comisión del delito que establece la pena de reclusión de
uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días.
Que, de lo expresado se constata que se ha vulnerado la garantía de la
irretroactividad de la ley penal desfavorable y, dentro de ella, la garantía
del principio de legalidad en su vertiente penal; al aplicar la nueva ley
que muestra una mayor rigurosidad en la política criminal del Estado para
combatir esta clase de actos delictivos, que no estaba presente en la
normativa vigente al momento de la comisión del delito por el que se
condena al recurrente…'.
En el mismo sentido se pronunciaron las SSCC 0386/2005-R y
0807/2007-R, entre otras, mismas que corresponden ser consideradas en
la medida en la que hacen referencia a derechos fundamentales y que a
momento de emitirse ya Bolivia había adoptado compromisos
internacionales en materia de Derechos Humanos.
Por lo desarrollado líneas supra, la jurisprudencia constitucional
nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se
tiene:
Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de
cometer el acto presuntamente delictivo.
Por el principio de seguridad jurídica se encuentra vedada la
aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma
retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva
vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva.
Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva
más favorable.
Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad).
Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto
determinado por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo
de la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la
comisión del hecho. Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal
diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto
permanente. Excepción que la estableció la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en
el Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho
comparado el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente
2798-04-HC/TC.
Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación “de la
Constitución” del art. 123 de la CPE y “desde la Constitución” de la
Disposición Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar su
constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad
referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal
 sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su
aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del
principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra”.

III.2.Análisis del caso concreto

El accionante, por medio de su representante, denuncia que en el

proceso penal que se sigue en su contra, el Fiscal de Materia lo imputó
formalmente por la presunta comisión del delito de conducta
antieconómica en aplicación de lo previsto por el art. 224 del CP,
modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010; acusando que la
imputación de dicho tipo penal, no es viable, toda vez que vulnera el
principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, pues la citada
norma penal, modificada el 31 de marzo de 2010, estaría aplicándose de
forma retroactiva, cuando los hechos que suscitan el proceso penal
ocurrieron el 2008, momento en que el Código Penal preveía una sanción
menos gravosa para el aludido tipo penal.

En ese sentido, la parte accionante considera que la errónea calificación

provisional del delito, se constituye en una actividad procesal con defecto
absoluto, debido a que no es susceptible de convalidación y corresponde
declarar su nulidad; por lo que promovió el respectivo incidente de
nulidad que fue rechazado por el Juez y confirmado por el Tribunal de
apelación.
Ahora bien, tanto las autoridades demandadas como el propio Tribunal
de garantías, rechazaron la procedencia del incidente de nulidad y
denegaron, respectivamente, la tutela solicitada, alegando cada una por
su parte, que es posible la aplicación retroactiva de la ley penal
sustantiva, y en concreto la sanción penal, cuando se está frente a la
investigación de delitos de corrupción que atentan contra los intereses
del Estado; aseverando también que la irretroactividad de la ley penal
adquiere aplicación cuando existe acusación y no ante una imputación
formal; aludiéndose que la SCP 0770/2012 no indica que se tenga que
aplicar la irretroactividad de la ley en todos los casos, pues debe
resaltarse que los delitos de corrupción causan grave daño económico y
que el presente caso se encuentra comprendido dentro de lo que
establece el art. 123 de la CPE.
Tales fundamentos deben ser rechazados por este Tribunal Constitucional
Plurinacional, en mérito a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.1
de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, pues las autoridades
demandadas y el Tribunal de garantías constitucionales, no tienen
presente que la jurisprudencia de este Tribunal goza de vinculatoriedad
en el ordenamiento jurídico constitucional, según lo previsto en el art.
203 de la CPE, que establece: “Las decisiones y sentencias del Tribunal
Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento
obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

En ese sentido, se debe tener presente de forma vinculante que este

Tribunal, a través de la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, interpretó y
estableció de forma taxativa que el art. 123 de la CPE, “no debe ser
entendida en sentido que sea posible sancionar
retroactivamente conductas que no estuvieron previamente
establecidas en una ley (…) En ese sentido para este Tribunal no
resulta admisible que una garantía de los procesados en materia
de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la
ley penal sustantiva desfavorable”.
Bajo tales premisas, se estableció que sólo se “aplica la norma penal
sustantiva vigente al momento de cometer el acto
presuntamente delictivo” y que “por el principio de seguridad
jurídica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley
penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe
aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer
el ilícito de forma ultraactiva” y únicamente “es posible la
aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable”.
Por consiguiente, de ningún modo las autoridades demandadas y el
Tribunal de garantías, debieron rechazar la nulidad de la imputación
formal y denegar la tutela solicitada, respectivamente, bajo un
fundamento en contrario, esto es, bajo la admisibilidad y posibilidad
de aplicar retroactivamente la ley penal.

Sin embargo, corresponde ahora determinar si la imputación formal se

constituye en un defecto absoluto que determine su nulidad, debido a
que se sustenta, como denuncia el accionante, en aplicación del art. 224
del CP, modificado por la Ley 004, que agrava la sanción penal a partir
de esta reforma; toda vez que antes de la misma, la sanción se constituía
en privación de libertad de uno (1) a seis (6) años, y a partir de la
referida modificación la sanción se establece de tres (3) a ocho (8) años.

En efecto, la modificación suscitada del art. 224 del Código Penal

mediante la Ley 004, que tipifica la conducta antieconómica, se refiere
sólo a la sanción, y no así al contenido mismo de la tipicidad, esto es, en
cuanto su construcción interna; pues anterior a la reforma su texto
íntegro señalaba: “El funcionario Público o el que hallándose en el
ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones
o empresas estatales causare, por mala administración o dirección
técnica o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o a los
intereses del estado, será sancionado con privación de libertad de uno a
seis años.

Si actuare culposamente la pena será de reclusión de tres meses a dos

años”.

Y a partir de la aludida modificación su texto señala lo siguiente: “La

servidora o el servidor público o el que hallándose en el ejercicio de
cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas
estatales, causare por mala administración, dirección técnica o por
cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o a los intereses del
Estado, será sancionado con privación de libertad de tres (3) a ocho (8)
años.
Si actuare culposamente, será sancionado con privación de libertad de
uno (1) a cuatro (4) años”.

En razón a ello, la imputación formal realizada por el Fiscal de Materia

bajo la supuesta comisión del tipo penal previsto en el art. 224 del CP
(conducta antieconómica), no constituye un defecto absoluto que vicie de
nulidad dicho acto procesal, considerando que el contenido del tipo penal
con el cual se sustenta la imputación formal es el mismo que el previsto a
partir de su reforma por la Ley 004 de Lucha contra la Corrupción,
Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga
Santa Cruz”; lo cual no afecta el principio de legalidad ni el de
irretroactividad de la ley penal, debiéndose, para lo posterior, tener en
cuenta únicamente la aplicación del art. 224 del CP anterior a la
mencionada reforma, ya que, si bien el supuesto fáctico del tipo penal no
se ve sustancialmente modificado, no sucede lo propio con su
consecuencia jurídica, toda vez que la misma se ve agravada y en
consecuencia inaplicable en el presente caso, teniendo en cuenta que los
hechos que incitan el proceso penal datan del año 2008.

Por lo mismo, la imputación formal, que ahora el accionante demanda de

nula de pleno derecho, no constituye un defecto absoluto, en tanto que
la autoridad competente para aplicar la consecuencia jurídica del tipo
penal, esto es, la sanción de privación de libertad, corresponde
únicamente al juez o tribunal de la causa previo juicio oral y público, a
través de una sentencia condenatoria; mientras ello no suceda, la norma
que sustenta la imputación formal mantiene un carácter provisional, pues
es únicamente la autoridad judicial la encargada de aplicar de modo
 efectivo el tipo penal. Para lo cual, según el contenido de lo expuesto en
el Fundamento Jurídico III.1, respecto a la irretroactividad de la ley, el
Juez de la causa deberá tener presente, y en su caso, poner en
claro que al procesado sólo se le podrá aplicar la sanción
prevista en el art. 224 del CP, antes de su modificación por la
Ley 004 de 31 de marzo de 2010.

En consecuencia, no resulta ilegal la consecución del proceso penal por la

supuesta comisión del tipo penal de conducta antieconómica, mientras no
se aplique la consecuencia jurídica prevista a partir de la modificación de
la Ley 004 de 31 de marzo de 2010; puesto que el Juez o Tribunal de la
causa sólo está habilitado a aplicar la sanción jurídica antes de la aludida
reforma penal en materia de corrupción. Caso contrario, el afectado o
procesado podrá acudir a las instancia que el ordenamiento jurídico le
otorga para hacer valer la vigencia del principio de legalidad e
irretroactividad de la ley penal.

Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela

solicitada, decidió correctamente, aunque bajo fundamentos diversos que el
orden constitucional rechaza.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en

virtud de la atribución que le confiere el art. 202.6 de la Constitución Política
del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve:
1° CONFIRMAR la Resolución 02/2014 de 4 de febrero, cursante de fs. 145 a
156 vta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de
Justicia de Oruro; aunque bajo los fundamentos que se exponen en la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional.
2° DISPONER que el Juez o Tribunal de la causa tenga presente los
fundamentos expuestos en la presente Sentencia en cuanto al principio de
legalidad e irretroactividad de la ley penal.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional
 Efren Choque Capuma Tata Gualberto Cusi Mamani
PRESIDENTE MAGISTRADO