Thntonmth tanita en teases igne ipor annus mee: ies cctos potas LUIS RODRIGUEZ COLLAO mechnice pio, de grabacon'o de laecopin in parma proto dcledacs : Doctor en Derecho, Universitat de Lleida Profesor Titular de Derecho Penal Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso MARIA MAGDALENA OSSANDON WIDOW Doctora en Derecho, Universidad de Navarra Profesora de Derecho Penal Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso DELITOS CONTRA LA FUNCION PUBLICA Segunda edicién actualizada Colaboradores: Guillermo Oliver Calderén Juan Francisco Rivera Castro © LUIS RODRIGUEZ COLAO MARIA MAGDALENA OSSANDON WIDOW © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Awunada 1,4 piso, Santiago sipciin N° 74. EDITORIAL URIDICA DE CHILE Impress: Prolctra Gritca Andon Lida, IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISDN 97H 5610-18859 www.editorialjuridica.ctCAPITULO IIL LA FUNGION PUBLICA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL 1. EXPLICACION PRELIMINAR| Sabido es que el Cédigo Penal chileno no contempla un apartado que agrupe a los delitos que atentan contra ka funcién priblica, y tas figuras que pueden considerarse como lesivas de este interés se en- cuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que ver con el incorrecto desemperio de esta clase de funciones, Hay, en primer término, un grupo de delitos reunidosen torno ala figura del sujeto activo, que en la inmensa mayoria de los casos es un funcionario ptiblico y, muy excepcionalmente, algtin parti- cular, como abogatlos, procuradores y personas que administran fondos piiblicos. La mayor parte de los delitos de este grupo esta concentrada en el Titulo V del Libro Il, cuyo epigrafe reza: De los crimenes y simples delitos cometidos por empleados piiblicos en el desemperio de sus cargos”, y en el parrafo 4° del Titulo HL, que trata “De los agravios inferidos por funcionarios piiblicos a los derechos garantidos por la Constitucién”. Hay, tambien, otros delitos reunidos en tomo a una particular modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es, basicamente, el Titulo IV del Libro IT del Cédigo Penal, entre los caales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempenio de la funcién jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio, presentaci6n de pruebas falsas y denuncia calumniosa) En uno y otro caso, la doctrina esta conteste en que la agrupacion de los delitos no debi6 efectuarse a partir del sujeto activo o de una especilica modalidad de ejecucién, sino a partir del bien juridico protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeito de 3 tnDELIVOS CONTRALAFUNCION PERLICA 1a administracién piiblica, en el caso del primer grupo, y el correcto desempefio de la funcién jurisdiccional, en el segundo. ‘También es comin que la doctrina reconozca que el correcto 0 de una funcién piiblica también esta presente en otros delitos diseminados a lo largo del Cédigo Penal, pero que en éstos ha predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede, por ejemplo, en figuras tan disimiles como las que contemplan los articulos 119 y 888 de dicho Cédigo. Este esquema de sistematizacidn ~que predominé durante el periodo de la Coditicaciéa penal, particularmente en Espafia ¢ Iberoamérica— aun subsiste en varios paises, aunque con ciertas ma- tizaciones. El Gédigo Penal espaiiol de 1995, por ejemplo, cred un apartado especial para los Delitos contra la Administracién Publica y otro para los Delitos contra la Administraci6n de Justicia (Titulos XIX y XX, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de pre- varicacién judicial que tradicionalmente babian formado parte del grupo de los delitos cometidos por funcionarios puiblicos, denomi- nacién esta tiltima que simplemente fue desechada.' Se mantuvo, sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los funcionarios pablicos contra las garantias constitucionales (Cap V, del Titulo XX1)2 Sabido es que durante la tramitacién de la Ley N° 19.645, de 1999 ~que introdujo modificaciones en este sector del ordenamien: to penal-.' la discusi6n parlamentaria se hizo cargo del tema de la denominacién de estos delitos. Asi, en lo que respecta al concepto de funcién publica como parimetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la ribri: ca del Titulo V, que pasarfa a ser “De los Detitos contra la Funcién Publica”. Con ello se pretendia reunir estas conductas delictivas a "Esta forma de procedler es mucho mais acorde con el bectio de que Ta set viddad prestacional de la AdministraciGn no sélo purde ser afectada por quienes etentan la calidad de funcionario, sino tansbién por pariculares: yen todo case ccomtyibuye a erradicarel sesgo auitonitario que tradicionalmente caracterizd a este {grupo de delitos. En este sentido, QUERALI JIMENEZ, J “Delitos contra la Adminie C160 Pilbica er ef nuevo Cexligo Penal", en Gimeno /Queralt/ Martin: Estudio y ‘aplicciprvtca del Ciiga Penal le 1995, Mati, 1997, pp. 117-419, ® Sobre claleance de estas modiicaciones, ef MORES PRATS, F/ROOKIGLE POFRTS, MJ: "Delitos contra Ia Administracin Pibliea’, en Quintero Olivares (Dir): Comenterian al nurvo ign Pua, 2 ea, Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1S st, * Vid. supra, Cap. IL, 5, om partir de la noci6n de bier juridico, evitando asi su agrupacién en tomo a la figura det sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso." De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introduci- das en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusin de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Cédigo, como el trifico de influencias y el uso de informacién privileginda, fn sus aspectos medulares la regulaci6n y la sistematizacién de los dettos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo la misma. 2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD En el estado actual de la teoria del bien juridico, la discusién suele centratse en torno al principio de lesividad 0 de ofonsividad. Dicho en términos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervenci6n punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien juridico. Pese a las profundas discre- pancias que es posible advertir en cuanto a la delimitacién de este timo concepto, como asimismo respecto de su utilidad’ y de sus fundamentos,* entendemos, sin embargo, que existe un ako grado de consenso en relacién con vatios puntos. Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocién como categoria sistemitica, por ser ella consubstancial a tun esque ma del Derecho Penal verdaderamente garantista y democritico;? © Gi Vena Ven J et de fi dennis oy cic pp, 2990, > Pars wna expen ra acces del psn nf bre nu relacn on tain rt uncionain, Cae ts Rv Nt pe punter e tad democt Coenen. Eanes avert te Caste Mancha, 1996, Dp. 5051. Sobre mismo tema ef, tambign. Hassiee: We “Lincamientan de ta tora personal de ben jarideo” en Div ao 12, NW647,abellspembre iss pp 2es80 wersia entre quienes sigan a la nocién de bien jurdico un ‘entre quienes le axighan una hase consiqucional, puede posicion dle PORtIL.A CONTRERAS, G. “Principio de int encisn minima y bienesjuridicos colectives”,en Revista Derrho Pay Craminlogta U. Externado de Colombia yol. 13, N" 48, enero-abril 1991, pp. * Gtr. Mantovani E: “Princip! fondamentali del ditto penal delta libert en Revista de Derecho Penal y Criminolgia, U. Externad de Colombia, vol, 4, N48, Imayodiciembre, 1902, pp. 2728, y PAGLIARO, Az Princip di Drie pena Parte Generate, Mili. Gire, 2000, pp. 28290 funcamento sociol6gi 95, :DELITOS CONTA LASD y porque la idea de bien juridico, en cuanto oftece al legislador un criterio plausible y prictico a Iz hora de ¢omar sus decisiones, con- duce a una politica criminal racional.$ En segundo lugar, entendemos que también hay acuerdo sobre el impefativo de propender a una concepeiGn antropocéntrica-o tal ver sea mejor decir personalizada- del objeto de tuteta penal, fo cual se traduce en que s6lo pueden ser elevados a la condicién de bien juridico protegido aquellos intereses que sean inherentes ala persona ‘o que fueren necesarios parasu cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de privatizaciin del Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualizacién de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes juridicos penales s6lo aquellos valores cuya vulneracién representa la infraccién de un interés reconducible direcia o indirectamentce af individuo.! En tercer lugar, si bien se acepta que la condicién de bien juri dico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de ka intervenci6n penal se encuentra supeditacta a que ef bien de que se rate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realizaci6n personal." En este sentido, es muy ilustrativa la distinciGn que efectiia MANTOVANI entre bienes fin, cepresentados bisicamente por los derechos fundamentals de la persona, y bienes medio, expresion que alude a los intereses supra- individuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona." El fundamento de ste planicamiento ~segiin la opinidn de HASSEMER- es una concep- cin liberal del Estado, en la que éste no es un fin en si mismo, sino ™ En este xentido, HASseMER, W./ MUNOZ CONDE, Fs Intmsdurin ala Cried 4 ol Deco Proal, Valencia, Tite’ to Blanch, £985, p. 105. En relacidn con el rol Timitatvo del poder estatal que desempera la nocign de bien jurilico, con Enfais cn deverminadlas sreas del ordenamiemto penal cl, JAKOB. Gu: Deneho Penal Parte CGrurra, tra. J, Cuello Contreras }L- Serrano Gonciler de Murillo, 2 ed, Madrid Marcial Pons, 1997, pp. 505 Bn este enti, Poaetat k CONTRERAS, Gi: “Principio de intervencién mint En cuanto a la doctrina italiana. off. Peweyout L:“EL ad, R Beryali, en Bustos Ramirez (Dir): Prewnrién twora deta pena, Santiago. Conostt 1995, pp. 39-40. Con referencia al tema que nos ‘ocupa, MANES, Vz "Bien juridicoy reforina de los delitos contra la administraci6n Driblicn’, en Rrexta Elinimice dr Dero Pay Ciminologit. 2000, pp. 15 CE: MIR PUIG, SHI Devcho Penal en ef Est social y demarviic de Dec Barcelona, Ariel, 1994, pp. 159-165. W'MANTOWANI, F:Principi fondamental..”. ob. eit, p. 16, ma." ob. cit, pp. 3040, Devecho Penal minimo". 96 PRIMERA PARTE: CORKUPCION Y DEREGHO PENAL tun instramento que debe fomentar et desarrolto y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre." Por tiltimo, situindonos en el plano de la necesaria sujecién del concepto de bien juridico a la preceptiva constitucional, también existe un clevado nivel de consenso et que et tegislador no esta obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fun- damental consagra," nia sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un interés, por mucho que éste aparezca constitucionalmente garantizada,'* Ahora bien, el principio delesividad no constituye tna simple aspi- raci6n de la doctrina cientifica, ni una mera recomendaci6n politi- co-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio, acoger © rechazar. Todo lo contzazio, es en imperacivo constitucional que deriva de la propia nocién de dignidad de la persona. El ser humano, por su condici6n de tal, posee un “nsiclo de libre desarrollo de ta perso- nalidad en el que la coaccién estatal no puede penetrar”y ese niicleo, por cierto, no se respetaria "sis castigaren simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad’."* Desde otra perspectiva, en cuanto la imposicién de una pena también importa un atentado ~claro que ficio- en conra del valor dela dignidad humana, la legiimidad del ejercicio de la potestad punitiva sepone que iis restrictivo posible, y la medida dle esto titimo solo puede darla el hecho de existir un bien juridico necesitado de proteccién. Lo anterior, porque el principio de autonomia det individuo -una manifestacidn consustancial al valor de la digaidad humana- implica la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realicacién ‘material y spiritual. Asi lo declara expresamente el articulo 1° de la Constitucién chilena, el cual, tras reconocer en el pirrafo primero, el valor de la dignidad humana, dispone ent et parrafo cuarto que “el Estado esta al servicio de la persona” y que es deber de los orga nos estatales “crear las condiciones sociales que permitan a todos y Ve HasseMe, Wi: "Lineamientos de una teoria personal del bien juridico”, ob, Git. p. 281 y pp. 283-286 '5 Git: Douce, J Ps La pmecton pénaty dela prsonne humaine, Liege, Bait. U. ge, 1979, p, 10, “iV-En ambos sentidlos, MIR PUIG, $2 EL Derecho Peal nl Etado social deere sr Doha, ob ti, pp. 15.165, Ci. ROXIN, C- Dercho Penal, Parte General 1, ad, de Ta 3" ed. alemaya por Luz6n Pefa/Diaz y Garcia Conlledo/De Vicente Remes, Maeleid, Civitas. 197, pp. 6465, °° CHD DEL, ROSAL, ML/VIVES ANTON, Tencia, Guida, 1984, 1p. 66 Sz Deweho Penal, Parte Gener, Vac 97 \a cada uno de los integrantes de ta comunidad nacional su mayor realizacién espiritual y material posible”. De modo que la tarea de seleccin de los bienes juridicos necesitados de proteccién penal ~bisicamente porque la propia pena importa restriccién de derechos, fundamencates- soto puede considerarse fegitima a condicion de que se trate de intereses cuya conservacion efectivamente aparezca orientada a posibilitar o favorecer la realizacion espitivual y material del individuo; 0, lo que es Jo mismo, que apunte de modo elective a salvaguardar la dignidad del ser humano. in embargo, laexigencia de lesividad no significa que la afectacién del bien juridico sea el tinico factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito, Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legiskador no ha de Considerar ‘inicamente el desvalor que va implicito en ta akectacidat cet bi ces, el desvalor de resultado, sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacién del sujeto activo, es decir, el desvalor de la accién descrita en el tipo."® Como lo ha puesto de ma- nifiesto QUINTERO OLIVARES, una cuidadosa valoracion de la forma y de las circunstancias en que se lesiona 0 pone en peligro un bien, juridico, también es condicién insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de dignidad de fa persone: y, al mismo tiempo, una derivaci6n de éste.!” 3, DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL BIEN JURIDICO PROTEGIDO un iaento por determinar un bien juridico comin a los disti tos delitos del Titulo V ~que la doctrina normalmente denomina funcionarios © ministeriale— algunos autores han planteado que en toclos ellos subyace la idea de infracritie a sem deber persona ee cortecvin y frobidad que pesa sobre quienes ejercen un cometid de especial relevancia social, como lo es la funciGn puiblica; mientras que otros sosticnen que lo tutclado seria el prestigio de la Administracion o Bn genoral sobre el tema, DEL FUE, E: “Relaciones entre dessalor de accion y desvaarde resultado en ks anddamentacicn de ba responsabilidad penal Co RDLW NT 1985, pp, 29220, ' QuisteRo OLIVARES, Ge La Justia Penal en Bypria, Pamplona, Arana 98, p00 98, PRIMERA PARTE: CORRUPCION Y DERECHO PENAL la confianze que et pribtico deposita en efla:'* y no faltan quienes sostienen que la proteccién penal est dirigida a mantener la anto- ridad estatal.!” En relacién con lo primero, cabe argumentar queen un Estado democratico, la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales, si esto tiltimo no tiene un correlato en la afectacidn de los derechos o de las legitimas expectativas de la cite acacia, de manera que fa tradicional apelaci6n al deber de lealtad funcionaria no puede significar otra cosa que la necesaria sumision del agente priblico a la ley en el cumplimiento de objetivos de interés general” Ep otras palabras, lo provegido ao es el vineuio juridico existente entre la Administraci6n y las personas que de ella dependen, sino el propio desempetio de la functin priblica, por ser esto lo que puede Hegar a afectar en términos de perjuicio o beneficio~ a la Giucadania.* Asimismo, el prestigio de ka Administraci6n, la confianza que los ciudadanos depositan en ella ¢ incluso la subsistencia de la autoridad estatal, no son mas que consecuencias del correcto desemperio dela funcién administativa, que es to que et Estado especiticamente intenta preservar a través de la tipificacién de estos detitos. Como lo ha puesto de manifiesto ASUA BATARRITA, no pueden mantenerse como objeto de proteccién en si mismos el “prestigio” de las instituciones, ni siquiera la “confianza’ de los ciucladanos en el correcto funcionamiento de éstas. Las referencias al prestigio 0 a la dignidad pueden resultar equivocas si no se las asocia alo que debe ser ke Fcente cet prestigio institucional, esto ¢s, su adecuado funcio- namiento conforme a parametros canstitucionales. De modo que el prestigio y la confianza de la generalidad en sus instituciones deben entenderse como efecto derivado de} correcte funcionamiento ce ta actuacién administrativa. Un prestigio a costa del ocultamiento de irregularidades, 0 una confianza del priblico ignorante de los niveles «le corrupcién interna pueden ser fuincionales para el desarrollo de tan sistema opaco, es precisamente lo contrario a las exigencias de BACIGALUPD, E:-Sobre la veo ele las deltas de facionarios", en Docu: Imentariin Juviira, OSS, p. 338, Vitti: Dalits canara tn fone pric, Buenos Aires. Abeledo Perrot, 1990, p. 34 SUA BXTARRITS, A. “La tutela penal del correrto fancionamiento de fa Adlministraciin”, ob. ci. p. 20, MENDEZ RopRULEZ, C:“Sohee la natura de los detits de fos funciona tios piblicos en cl ejerecio de sus cargos” en Evi Juric 8 Momoria del Prof José Rams Cass Rue. vol. M, Valencia. 17, pp. 367-368, 9nspacencia y de sumision a legalidad impuestas por la Constitu- cidn, Lo anerior, sin embargo, no impide que la importancia de ese efecto de confianza en las instituciones pueda ser tomada en cuenta al momento de efectuar una graduacién de la pena.” En el otro extremo, es ampliamente mayoritaria la posicién que sostiene que el bien juridico protegido por estos delitos es ka Administracién Pablica, entendida no en su aspecto orginico, sino como una actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos. El recto funcionamiento de la Administracién, desde luego, de- pende de factores internos, es decir, referidos aa organizacion del ente administrativo ya las relaciones entre este diltimo y los funcio- narios piiblicos; sin embargo, la proteccién penal de aquel interés no puede circunscribirse a fa sola mantenci6n de un cierto orden interno, sino existe, por lo menos, la posibilidad de afectacién de los intereses de los administrados.®' Por otra parte, hay consenso en que la proteccidn brindada a la funcién administrativa no se circunscribe a lo que en el ambito del Derecho Administrative forma parte del concepto de Administracién Pablica, sino que se extiende también a la actividad desplegada por los 6rganos legis- lativo y jurisdiccional Frente al derecho chileno, si bien es cierto que la nocién de correcto desempetio de la funcién publica permite explicar el sentido de proteccidn de la totalidad de las figuras del Titulo V det Libro ft del Cédigo Penal, no debe perderse de vista que aquél es un bie juridico de naturaleza institucional o supraindividual, que se ¢ tructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que varfan ostensiblemente de un delito a otro. De ahi la necesidad de precisar, frente a cada tipo, el aspecto concreto que se pretende tutelar, el que puede ser, dependiendo del caso: decisién conforme a legalidad; actuaci6n conforme a un fin determinado; observar de la objetividad; preservacién de la imparcialidad: coordinacién, jerarquica en aras de la eficacia; actuacién conforme a garantia procedimentales, ete.” © AWWA BramtA, As "La tutela penal del correcto fincionamiente de la Administricin”; ob. cit, pp. 202. Mik PU, Cs Fon deitos contra la Adminisraciin Piblca em of nue Cig Penal, Barcelona. Bosch. 2000, pp. 19-20 5 Cif: MORALES PRAFS/ RODRIGUEZ PUERTA:Delitos contra la Administicisn, Publica’, ob. cit, p. 1845, ”ASUA BATARKITA, A. *La tatela penal del correcto fancionamiento de by Adaninistracion”, ob, cit, p. 22 100 Los bienes juuridicos institucionales tienen caricter instrumen- tal en relacién con la satisfacci6n de los intereses que justifican Ia existencia de la institucién que se tutela. La prohibicién de alterar las condiciones de un subsistema organizativo se fundamenta en su finalidad de garantizar expectativas de participacién social 0 de ejercicio de derechos. El bien juridico ast contigurado aparece como un adelanto de la tutela, en tiltima instancia, de intereses individuals. Las nociones de lesidn o de peligro para el bien juri- dico, que respecto de los intereses individuales pueden delimitarse con nitide2, no son aplicables a los bienes de corte institucional, En los delitos que afectan a bienes juridicos supraindividuales la nocién de lo que sea lesién o peligro del bien juridico no puede entenderse como destruccién o inminente peligro de pérdida de condiciones determinadas. Por ejemplo, una decision arbitraria 0 injusta (prevaricaci6n) afecta al funcionamiento conforme a lega- lidad, pero que no implica que la Administracién como institucién ha perdido su objetividad o imparcialidad. El acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmo- ver de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucion. Es la reiteracion o la frecuencia de esos actos lo que conduce a una perversién importante de las funciones que fa Administracion debe cumplir, El deterioro institucional proviene de la suma de agresiones 0 vulneraciones; la necesidad de evitar la extensin de éstas puede requerir la incriminacién penal de las conductas que no conllevan una intensa potencialidad lesiva con sideradas individualmente, pero que conforme a la experiencia se constata que su propagacién conduce a una grave alteracion de la institucién que pretende prote :n suma, al hablar de funci6n pitblica aludimos al carrecto funciona: imiento de la Administracién piblia, esto es, la funcién de prestaci6n a los ictadanos yel cumplimiento de los criterios objetivos corresponitientes alos fines del Estado social y democratico de Derecho. En partic ello se concreta en los principios de abjetividac, imparcialidady ¢icacia que informan a actuacion de las Administraciones Pablicas.” ® AsGa BATARRITA, A “La tutela penal del correeto funcionamiento de fa Administracin”, ob, cit, pp. 2224, Estes, precisamente, una de fas razones in- ocattas por quicnes posttan que éstos som eile de ingraciim de debe. Vie infra, c este sentido, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Lz “Anotaciones sobre et delita de teitieo de influcncias”,en Ort Berenguer (Dit): Dts dels funciomarion 101 an4, CRITERIOS DE POLITICA CRIMINAL Es éste unto de tos sectores del ordenamiento penal en que con ‘mayor insistencia se plantea la necesidad de propender a la desineri- minacién de algunas conductas que tradicionalmente han formade parte del catilogo de deticos. En términos generales se considera que Ta erradicacién de las pricticas corruptas en el ambito de la Admi- nistracién requiere que los medios para combatirla sean racionales y ceficaces; yse estima que esto tiltimo 10 viene dado por la drasticidad, sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la re- accién ante una situaciGn irregular. Asi, es practicamente unanime €l planteamiento segtin el enal la intervencién det Derecho Penal ha de tener carsicter subsidiario frente a un espectro muy amplio de acciones preventivas y represivas, entre las que sobresale el ejercicio de la potestad de control -administrativa y jurisdiccionat- y de fa potestad disciplinaria. A esta conclusién se llega was comprobar ki Jneficacia de la SanciGn penal para luchar en contra de las conductas {que se consideran indeseables desde el punto de vista de} correcta desemperio de fa funci6n administrativa.” "También existe consenso en que la regulacién de esta clase de delitos se encuentra condicionada por la nocién de Estado sorial y denocritico de Derecho, wna de cuyas principales manifestaciones es que los drganos estatales se enctentran al servicio de la persona De este modo, se considera que la funcidn publica s6lo puede ser entendida en razén de ba necesiciad de satisfacer las aspiraciones de os miembros del cuerpo social: y que los delitos que tienden a su proteccién no pueden estar inspirados en la idea de proteger a la Administracién en cuanto zal, sino que a ésta en tanto instrument al servicio de los ciudadanos.”” Asi, se estima que la conducta penal- pliblicos, Consejn General det Bader fuicial, Madrid, 1994, pp, 201-209 Cvcat Mauris Le dewiicion sel interés general... ob. cit, p, 108, y MUNOZ CONDE, Fs “Los Iucwos debites de trfico de inflsencias, revelacin de secretos e informaciones ¥ hilo de informacion privilegiada, Apendice a Denko Peal. Parte Byrvah Tira Jn Blane, Vader, 1991. SUA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de 1a Administracién’, ob. cit, pp. 2627, 'S MUSCO, E. "A proposito dé la wuela penal de la Administracion Publica cn Revista Penal La Leg, N'9, enero 2002, p. 105 MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUEIEA: “Delitos contra La Administracivin Pablica’, ob. cit, p. 1846. FEI vas enor HIRIDIOA 102 mente relevante es aquella que genera al menos un peligro para el ejercicio o la vigencia de un derecho subjetivo o de una expectativa legitima de una persona frente a la Administracién; y no son pocas las opiniones que plantean la necesidad de incorporar, como ele- mento cet tipo en esta clase cle delitos, el resultado de afectacién de los intereses de un individuo, sea bajo la forma de una lesibn o de una puesta en peligro.*! Es, en consecttencia, muy positivo que el legistador chileno optara por establecer un sistema extrapenal de combate en contra de la acti- vidad corruptiva al interior de la Administracién, el que se materializd con la dictacién de la Ley N° 19.653, sobre probidad administrativa, pues, al margen de las criticas que dicho sistema pudiere merecer, stt sola existencia constituye un explicito reconocimiento sobre e} caricter subsidiarie del Derecho Penal en este ambito especifico de la criminalidad. Lo mismo cabe decir respecto de la supresién de los tipos sobre anticipacién y prolongacin indebida de funcianes, que ante- riormente constitufan el parrafo # det Titulo Vy cuya subsistencia venia criticando desde hacia tiempo la doctrina, basicamente por incidir en una relacién administrativa interna, carente de lesividad respecto de una persona en concrete, Entre fos tipos que atin perviven dentro del titulo, hay también algunos que en concepto de los autores no deberfan formar parte del catélogo de delitos. Entre ellos, parece existir corisenso sobre Ja figura de apticacisn priblica diferente, del articulo 236, cuyo tinico fundamento es la desobediencia a una instruccién impartida por Ja autoridad superior, sobre la forma en que hap de ser inverticos Giertos fondos, al margen de que haya realmente perjuicio pecuniario ‘una traba impuesta al buen funcionamiento de la Administraci6n. Lo mismo cabe decir respecto del delito de negociaciones incompatibles del aniculo 249, respecto det cual fa doctrina considera que no es mas que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de haberse produciclo una malversacién.™ Por lo que respectaa la estructuracisn sistemiatica de estos delitos, en Espaia e Iberoamérica la tendencia apunta a la sistematizacién de todos ellos en torno al bien juridico que se pretende tutelary no 5) ASUA BATARWTA, Ac “La tutela penal del correeto funeionamiento de la Administracion”. ob, cit, p- 25. ™ Por ejemplo, CURY, E."Contribucidn polticacriminat af estudio de los Aetivosfncionarios®, ob. cit, p. 298. * Tbidem, pp. 300-301 tos voniines pecDDELITOS CONTRA LA FUNCION PUBLICA en tomo a Ia figura del sujeto activo, como habia side costumbre hasta ahora. Asi, las legistaciones tienden a abandonar la ckisica denominacién de Delitas cometidas por los funcionarios prdblicos en el desempeiio de sus cargos, como la que utiliza nuestro Cédigo, para reempkizarla por nibricas mds acordes con los objetivos politico-cri- minales anteriormente aludidos, como, por ejemplo, Delitos contra la Administracién Piiblica (Argentina, Espaiia). Esta forma de proveder es mucho més acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administracién no sélo puede ser afectada por quienes detentan Ja calidad de funcionarios, sino también por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz6 a este grupo de delitos. Por tiltimo, es comin que algunos de fos delitos que actualmente contempla cl Titulo V de nuestro Codigo -como la prevaricacién judicial, pasen a integrar un apartado aut6nomo relativo a los Deltas contra la ‘Administracion de Justicia, conjuntamente con otras figuras ~como el falso testimonio y la presentacién de pruebas falsas~ que en el sistema chileno tradicionalmente han formado parte del Titulo IV. 5. FUNCION PUBLICA E INFRACGION DE DEBER, Segiin tn importante sector de la doctrina, tanto en Alemania como en Espaiia ¢ Italia, Jos delitos contra te furcidn pliblica tendrian la condicién de delitos contra ef deber del cargo. En nuestro pais, la sistematizacién adoptada en 1 Cédigo Penal parece reflejar la misma idea, en cuanto el nticleo principal de estas figuras se agrupa en el ‘Titulo V del Libro Il: “De los crimenes y simples delitos cometidos por empleados pitblicos en el desempeio de sus cargos”. Si bien Ja doctriva acional no se ha ocupado particularmente de este aspecto, ni se ha hecho eco de las discusiones que al respecto existen en el imbito europeo. En general, se entiende que el bien juridico que subyace tras las figuras del Titulo V, Libro IT del CP es el correcto funcionamiento de la Administracion Publica, En particulier, para LABSTUT, reco- giendo la opinién de Drt. Rio, es “la buena y ordenada marcha de * QuERALY Menez: “Delitos contra ka Adiinistracién Paiblica." ob, cit aI7-Al9, PP por todos, GARCIA ARAN, M.: La prnvaricacin judicial, Tecrios, Madrid, 18. pst, ¥ 104 los servicios ptiblicos”. Sin embargo, al analizar figuras concretas como la malversacién, aitade que “su objetividad juridica no es tanto la defensa del patrimonio del Estado como a infraccién del deber de probidad del funcionario en el manejo de los caudales 0 efectos que le estin confiados en razén de su oficio”.* Segiin ETCHEBERRY, lo que se protege esla Admi in Pblica como actividad general det Estado, en sentido funcional. Pero advierte que ademas se toma en particular consideracidn la infraccién de un deber especifico de lealtad, de correccién y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad piiblica por un vinculo especial Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Ad- ministraci6n Publica, “ya que «ia ofensa del bien juridico protegido se atiadle el quebrantamiento de un deber especifico”.” Asimismo, POL TOFF/ MATUS/ RAMIREZ sistematizan un grupo de delitos precisamente en virtud de fa afectacién a la probidad administrativa.® Por otra parte, todos estos autores definen la prevaricacibn especificamente como una infraccién de deberes: “faltar dolost o culpablemente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesién”, 2” “grave infraccién del deber de aplicar la ley, cometida por personas especialmente obligadas a ello™0 “faltar un magistrado gravemente, por dolo © culpa, a sus deberes funcionarios”."' Por tiltimo, CURY otorga cierto contenido material cuando hace referencia general 2 los delitos que “constituyen atertados def empleado priblico en contra de la pureza y correcci6n de sus funciones y,en consecuencia, de la integridad de la Administraci6n a Ia cual representa y sirve”, si bien advierte que muchas de las figuras que se incluyen en este grupo deberfan ser descriminalizadas."® % Lanrer, Gz: Dereha Penal tI, 7" ed, actualizada por el prot. Zenteno, Vargas, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2000, pp. 72¥ 78 (el destacado es nuestro), " BTCHERERNY, A: Deevho Penal Part spect. V, 3° ed, Saningo, Editorial Judiea de Chile, 1088, pp. 208-204, ™ Borrtort, S./ MATUS, J B./ RAMIREZ, M. Cc: arenes de Drecho Penal chiens Parte Espvial, Saingo, Faia! frien cle Cle, 2004, pp- 465 ys, © Lauat: Demcho Pena. lob. cit. p72 “® ErcueneRses: Denelin Pena TV, ob. 6, pp. 218204 81 PoLETOFr/MATUS/RABIREZ: Lecriomes de Derecho Poul chileno, PE, ob. cit, p. 304, aunque consideran quc el bien jurdieo es "el interés pbico en ka fabiliad fel establecimiento de ls hechos en los procesosjudiciales ¥en cevtas actuaciones iuciciales" (p. 503) Y Cory, Es "Conpibucidne potiico-criminal al estudio de jos delitos Funcio. natios", ob, eit, p. 297 10s : 2Ahora bien, ta posibilidad de concebit como delitos de infraceién de deber a este grupo de ilicitos ha sido objeto de fuertes criticas, ‘Acertadamente, GARCIA ARAN las sintetiza at afirmar que “si tal in- fracci6n de deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relacion entre el Estado y el funcionario, {a interpretacién de los tipas penales no silo se empobrece, sino, lo que es mas grave, adopta un tinte antidemoeritico en el que, en definitiva, el neicleo cet injuisto radfica en la lesidn de 1a autoridad del Fstado”.* Se entiende que en un Estado democratico la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales si esto no tiene un correlato en la afectacién de los derechos © de las legitimas expectativas de ta ciucdadanis Pero, por otra parte, es necesario reconocer que “si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de ta actividad administrativa cel correcto ejercicio de ta potestact administrativa dependen de su gjercicio en forma adecuada a los deberes det funcionarie, habra que concluir que la infraccién de tal bien juridico se prodacité cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes”."" En, consecuencia, existe una radical dificultad para delimitar lo que es el correcto ejercicio de Ia funcidn sin atender a los deberes propios del funcionario que la «lesempeita.”” Antes de continua en esta finea de anatisis, convene hacer un breve repaso de lo que se enitiende por delitos de infraccién de deber y su signi- ficacin en la interpretacion de las figuras tipicas concretay, En exte labo resulta indispensable enunciar brevemente las ideas de ROXIN, quien. ideniificd originariamente esta categoria de delitos -Pyfichtdeliklen- hace yarcuatro décadas,* junto af desarrollo de las mismas por parte de JAKOBS, ‘pues segtin el propio ROXIN, este tiltimo es quien ha realizado l mejor complemento y perfercionamiento de sitesi itcial. ‘Con la exposicidn que sigue no pretendemos soslayar el hecho de ‘que la categoria de los delitos de infraccién de deber constituye una construccién muy criticada,” que no se ha impuesto ni en Alemania # Gasein ARSY: La prvaricacin juidl, ob. Gi. p. 37. HW Baciaal eo, Ea Sobre la reforma de los delitos de funcionarios" ob. cit posal, cay recomoce GARCIA ARAN: La parvaricarin judicial, ob. ci p. 37. Tniciaimente ROXIN, Ca Tateschaft und Tatherrhaf, 1" ed, 1968, pp. 352 © Vid, por todos, Aelita ear y Ki de Ios fandamentos como del tratamiento dog visidn eritca de ROBLES PLANS, Ra partrpacin en ol ‘Madrid, Marcial Pons, 2008. pp. 226 ys, tanto respecto ico al que condluce esta teres PRIMERA PARTE: CORRUHCION Y DERECHO PENAL ni en Espaiia ni, menos aiin, en nuestro pais, ni podemos plantear, analizar y desvirtuar, segiin eb caso, cada las objeciones de que ha sido objeto. Sin embargo, en virtud de su especial aplicabitidad en, este ambito, su actualidad, mérito descriptivo y aptitnd pare ofrecer soluciones dogmaticas adecuadas, resulta indispensable plantear esta posicion y, eventualmente, aplicarta en el andlisis de los tipos coneretos, 5.1. DISTINTAS CONCEPGIONES SOBRE LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER A partir de la idea de que ef autorde un delito es la figura central del suceso acaccido, ROXIN deduce que es posible identificar dos, categorias de delitos en atencién a la forma de investigar quién es el autor del hecho. Por una parte, la mayoria de las figuras contenidas en la ley penal conforman delitos en que se describe precisamente el comporta- miento tipico. En estos supuestos, es autor quien domina el hecho, y el punto de referencia para Ia determinacion de esa relacién de dominio esti constimido, justaenence, por fa descripeién que ofrece el tipo penal. Sin embargo, esta concepcidn del delito resulta problemacica ai cenfrentarse a algunos tipas especiales, esto es, delitos en que se requie- re una calidad especial en quien realiza la conducta. En estos casos sucede que siquien tiene ef dominio del hecho es un sujeto que no goza de la calidad especial exigida en el tipo penal es un extraneus-, envirtud del principio de legalidad no pocicta ser sancionado como autor por el tipo correspondiente. Tal seria el caso, por ejemplo, de ‘una persona que, por medio de coacci6n (autor mediato), obtiene de an juez ef pronunciamiento de una sentencia injusta, Alenfrentar este problema surgié la necesidad de distinguir, Junto a esta primera categoria de delites de dominio, otro grupo de delitos para cuya configuracién no se atiende ala naturaleza externa, del comportamiento, sino que el Fundamento ce la sanci6n reside enel incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial. Estas figuras son las que ROXIN denomina delites 5 ROXIN, Cs Autoria y dominio del hecho en Dercho Peal, rad, Cuello Contre. ras/Serrano Gonzalez de Murillo, de 1) 6d. alemats, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 42 y 429, 107 juraiten ny SBde infraccién de deber,“tipos penales en los cuales tinicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que existia ya con anterioridad a [Ia formutlacin} del tipo”. Se trata, en consecuencia, de delitos que se estructuran sobre fa base de la infraccisn de un deber especial que recae sobre ciertas personas, “deberes que estin antepuestos en el plano légico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otras rammas juridicas’.” El resto de los ilicitos penales, en Cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas, Pero estos delitos de infraccién de deber no configuran un concept diference de autor, segtin ROXIN, sino que son s6lo una forma diver sa de estructuracién de los tipos penales. En ellos, el fundamento tiltimo de la punibilidad es también la lesién del bien juridico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan sélo la autoria. De hecho, uno de los principales corolarios que entanan de esta teoria de los delitos de infraccidn de deber es el que dice relacién con la determinacién de las formas de participacion en el delito. Porque en esta clase de infracciones sélo puede cumplir con lo descrito en el tipo la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacisn, ella cumple siempre el tipo.” En tanto que el dominio del hecho resulta irrelevante pare determinar el autor de la infraccisn penal Por titimo, ROXIN sostiene que la distincién entre delitos de do- minio y delitosde infraccién dle deber no constituye uma elaboracién dogmidtica artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social, Asi, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infraccién quebranta un espacio que “por imperativo del Derecho deberia haber dejado intacto”, los cetitos de infraccién de deberse configuran como proteccidn de la capacidad de funcio- amiento de “sectores de la vida conformados ya juridicamente” consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infraccién de tun determinado deber existen como realidades prvias ya conformadas. © ROSIN, en Leipaiger Kommentar sum Striped, inal $7, cit, por SANCHIEG-VERA GOMEZ TREELES, fe Dita deine de debe ypartpacin dbitiva, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 30. ROSIN: Atari y mini de ek rm Dercho Penal, ci, p. 85. ROXIN: Auton y dominin del hero en Dratho Penal, cit, Pp. 8B ys, 398 ™ Roxa, Ci: Politica ciminady vista de Dorcho Pal, rade introduecion de F Muioz Conde, 2"ed, 1 reimpe, Buenos Aires, Hammatrabi, 2002, p. 63, y 108 entre las que hay una diferencia estructural que es teazada en Tos tipos concretos. La decision de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisién valorativa del legislador, que depende de sise considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posicién de deber: Empleando una terminologia parcialmente diferente, JAKOBS recoge el contenido exencial de la distincién recién esbozana ya complementa, llegando a algunas conclusiones diversas a las de su autor original.” Sostiene que entre los varios deberes generales que incumben a toda persona, porser persona, el mas general es el de no lesionara los demas en sus bienes: neminem laede. Sialguien hace un uso arbitrario de su libertad, daitando los bienes de los demas, se le puede atribuir responsabilidad penal y deberd responder en razin del quantum de Jo anganizado. Este €3 ¢1 caso de los delits de organizaciin ~que se corresponden con los que hasta aqui hemos denominadlo deitos de dominio~ en que el fundamento de la imputacién es una organizacion defectuosa, En suma, ellos responden a la relacién sinalagmatica que existe entre libertad de organizaci6n, por una parte, y responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice, por otra Los delitas de infracciin de debe, en cambio, tienen como fun- damento de la imputacién de responsabilidad una lesi6n de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un. determinado bien juridico. "En estos delitos no se trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio simbito de organizacié sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bier contra determinados peligras, sotidariamente”.* En estos casos fa defraudacién de la expectativa no se realiza con la creacion de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus determinado. La norma penal no prohibe un determinado comportamiento que entraha una lesién @ un bien juridico. sino que existe una relacién positiva entre el autor y el bien protegido.”* En consecuencia, la autoria se determina por la lesion det deber, en tanto que el dominio del hecho o el mbito * Chr: RNIN: Autoriay dominio del hosho on Dror Prnal ob cit pe AUS % Especialente en relacion con los delitos de omisién. Sin embargo, no ahondaremos en el tema porque dicho smbito no seri abjeto de este trabajo “ JaKons, Ge Demcho Penal. Parte Geneva (rad. Cuello Cantreras/Serrano Gonzalez de Murillo, 2 e0., Madrid, Marcial Pons. § 8/17 (p- 52), * faKoos: Dero Poa PC, ob, cit, § 29/108 (p. 1027) 109)DeLETOS CONTRA LA FUNCHGN PUBLICS de organizacién es irrelevante. A diferencia de ROXIN, JAkOBS centieade que dicka infraccidn no es s6fo una regla para determi nar la autorfa, sino, sobre todo, el fundamento de la imputacion juridico-penal, Ahora bien, tinicamente resulta posible imputar responsabilidad pena? por ta infracciGn de deber en fa medida en que la institucién que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que elsinalagina que sirve de fundamento alos delitos de dominio (esto es, la relaciGn entre Ja libertad de organizacién y la responsabilidad por fas consecuencias que de ello se deriven) 3” Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la proteccién de bienes ‘0, mas exactamente, corrige JAKOBS, “la garantia de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes”.* Inst nes como fa funcién priblica o la patria potestad, que garanti funcionamiento de la sociedad, y de las que emanan deberes como el que corresponde a un policia ~de vigilar a un detenido y no tor turarlo— oa un padre -de cuidar a su hijo menor cuando lo lleva a jugar af parque, ‘Ademis de que en JAKOBS la infraccién del deber no es s6lo un criterio de imputacién de ka autorfa, sino el propio fandamento del ilicito, las principales diferencias de su concepci6n respecto de fa formutacién de ROXIN radican -segiin SANCHEZ-VERA—” en. tuna ampliacién y una acotacién de los contornes de los delitos de infraccién de deber: Una ampliaci6n, en tanto en cuanto para JAKous incluso tipos formukados como delitos comunes se convierten ‘en delitos de infraccién de deber cuando quien interviene es un obligado especial. Asi, por ejemplo, la muerte de un hijo menor de edad es siempre delito de infracci6n de deber para los padres. Yuna acotacidn » limitacién, en la medida en que no considera suficiente la existencia de deberes aislados para configurar un delito de esta clase, sino que esos deberes deben relacionarse con tna institucién qque determine el estatus de la persona. “Un estates séilo se aleanza cuando el deber sancionado juridico-penalmente forma parte de tun haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor; la persona en quien se deposita la confianzat, €tc.), 0 bien, integra a un obligado en una instituci6n (el testigo, en ir, Jawows: Dee Penal PG. ob. cit. § 20/58 (p. 964). JaKORS: Dero Penal. PG, ob. cit, § 20/58 (p. 994), or SawettezVeRA GOMEZ TRELLES: Deito de infraccin de debery paticipacnoy Aelirion ob. ci, pp. AH. 0 PRIMER PARTE. CORRUCIONY DERECHO PENAL los detitos de testimonio, como cooperador con la Administraciéat de Jus a 5.2. Las INSTITLCIONES POSITHVAS La existencia de deberes especiales, mas alla del deber general de no lesionar a los demas ~neminem laede—ha sido reconocida desde antiguo. “En la tradicién iusfilosifiea se percibid desde siempre ta necesidad de no agotar el elenco de deberes exigiblesa cada persona en los meramente negativos y, en verdad, que al menos existitian dos nuevas fuentes de deberes, en este caso, positivos: las relaciones familiares y las estatales”."! Lafuente de estos deberes esta constituitla por ciertas insttuciones positivas,® instituciones que se configuran en los contactos de los Ambitos de vida de una sociedad, permitiendo la creacién de un mundo en comin. A tasés de estas instituciones, propias cle cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda nculadaa la esfera dle terceras personas, y de tales rekaciones surgen. andatos y obligaciones que tienen por objeto proteger ka capacidad funcional de ambitos de la vida sz preformados. La relacién entre personas vinculadas institucionalmente tiene tun contenido positivo, porque impone deberes a un obligado es pecial, no para que simplemente se abstenga de daitar los bienes de los demas, sino para que, en determninadas circunstancias, vele por la integridad de un cierto bien frente a cualquier amenaza de peligro o de lesi6n.™ Se trata de un deber positivo de proteccién y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera juridica de una persona especialmente obligada. 2 Jo: Dor Pr Pci § 25/48 (0 77 SANCHEZ VERA GOMEZ TRELLIS. Deity dle infriin de ee y prartelpaciis debit, ob. cits p99. am ecaapeceoa man or insitucén se entiende, forma de relacisin, permanente y juridieamente reconocida. de wna que esta sustraida a la disposicisn de la persona individual, y que a contribuye a cousttuit 4 6s", JAKONS: Dentro Prnal. Pt, vb cit, § 29/97, oes Te (p. 994). Che Gaeta CavEHO, Ps La sponses penal del eatmnistrat de hecho de fmf: Creo dr inrtacin, arcelona. J. M. Bosch. 1909, p-43.y CARO JOHN, AL Algunas consideraciones sobre los delitos ee infeaccidn de deber*, en Anwar de Derehy Penal, Asociaci6n Peruana de Deseclie Peal, 2008, py 60. en et se dla de las Ciencias Social udComo ya adelantabamos al analizar la concepcién de JAKOBS, para que se pueda intervenir penalmente ante la infraccién de un dleber, hemos de estar ante ciertas instituciones positivas de especial iemportancia, Aquellas que “aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no daiiar a los demas (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como éste"! Al propio JAKOBS se debe la clasificacidn de las instituciones re levantes para el mbito del Derecho Penal. Estas serian: la relacién, paternorfilial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especialy, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la funcién policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanta y, por tltimo, el velar por la sujeci6n a la ley de quienes estén vinculados a la Administracién Publica y a la Administracion, de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho. “Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a Jas cuales no existe ~al menos en general ninguna alternativa de organizacién”. Alrestringir de este modo la incidencia de las instituciones positivas en el Derecho Penal, se salva en gran medida una de las principales criticas de que es objeto la categoria de los delitos de infraceion dle deber. Esto es, la de que prescinde de la idea, consustanc concepto de Derecho Penal demacritico, de tesién o puesta en peligro de un bien juridico como limite al ius puniendi estatal,® y que se configura sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad. Fre a ello cabe replicar que la Furcicin ce himite dle esta construccién dlogmatica no es muy diversa de Ja que, en Ia prictica, ha demostra do ejercer el propio concepto de bien juridico; y que la institucién Positiva no es mas imprecisa, por ejemplo, que construcciones como Wt ScnteVen Gwe Z-TRELLES: Dalit deaf de ders pti dl fina ob ei. P. 143, con abunetunte apove bibliogtlien que rear ka i de las institiciones positivas, ‘Cle Jakes: Dench Penal PC. ob, ct. 8828/58 ss (pp. WOH 8.) JaKOMS: Divehi Pru PG. ob cit, § 29/58 (p, 994). © Cf OCLAWIO DE TOLEDO ¥ LIAIETO, “Las aetiaciones en nombre de o4rs" 8 ADPGP, 16, p. 49, ci. por GARCIA CAVERO: Li pons penal del a= nivsnulor ob. cit, pA. SS Meo CONDE, £2 “IntradueciGn” a ROXIN: Poli criminal y sistema de Devcho Ponal. ab. it, pp- 2425, 9 ROBLES PLANS: La fartipacion no elit. ob ci, pp. 229.290, ng Ja del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta tiltima ha sido objeto de una mayor preocupacién doctrinal en su detieaicacién.” 5.3, DELITOS DE INFRACCION DE DEBER ¥ DELITOS ESPECIALES En otro orden de ideas, se ha objetado también que la categoria de los detitos de infracei6n de deber resulta innecesaria. En particular, porque los problemas de autoria y participacién a los que elt se aplica pueden ser solucionados recurriendo a Ia distincidn entre delitos comunes y especiales. Ahora bien, dicha distincidn obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripcién tipica de los elementos personales del autor: En los delitos especiales se restringe el citculo de posibles, autores, porque slo ellos pueden daar un bien determinado © hacerlo de modo especialmente facil o de manera pricticamente relevante."” Es decit, ellos se diferencian de los deticos comunes por las condiciones formales que establece el legislador, La distineién entre delitos de dominio y delitos de infracciGn de deber, por el contrario, recoge na diferenciacién material reflejo de la propia realidad social.” Afirma Gaxcia CAvERO que fos defitos de infrac- cin de deber no son mis que una “expresi6n del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulaci6n de tos contactos sociales no solo Ia libertad de organizacion ~separacién de esferas-, sino tambiée las ting ‘i © Enel mismo sentido, GaRcia CARO: La waponsailiad peat de administer, 0b. cit, pp. 45 749, y SANCHEZVERA GOuez-THEL ts: Dll deface de debery rnin dba, 0b. cit. p. 102 Che. Jakons: Drwrla Pra PG. ob, cit. § 28/24 (p. 880). y SANCHEZ ERA Ia-THs LL: Dalit einen ded artarparin dei, oe BAA La interpretacidn de una figura como delito de dominio ode infracein de deer no esta determinada por la forts de tpiicacn, inn qi epee ef ‘nseiwwitin, posits o negativn. que le stve de ftdamento. SANCITEZ-VERN GOMEZ “Thun: Dei de encom de debe yprtcipavién deriv ob itp. 120. TARCIA CACERO: La mpm penal del amassed ob. ci, pe 44. Em mismo sentido, ROSIN: Palit randval y seem te Derecho Pra, ob. eb. 6 tican, en cambio, lainexistencia le wn critero mained pars decors ces son esos contetos regulados preformados. tao ROBLES PLANS (a partic en ‘alta, by. cit, p. 2W0,como SU Ake GONZALEZ, Ce “Lo delitos consistentes a infraccin de un ebe em Siva SANCHEZ, J-ML/Su kk GoNAte c L agatica penal frente criminal em ta admsnisravion publi, Lins, 2001, p. WO c 3DELITOS CONTRA.LA FUNCION POBLICN En la medida en que los delitos de infraccidn de deber y los de- litos especiales obedecen a diversos criterios de clasificacidn, no es posible afirmar que ellos sean categovias absolutamente coincidentes © superpuestas, Sibien los delitos de infraccién de deber se expresan tipicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. Asi sucede, por ejemplo, con el delito de omisidn de soco- tro, delito comtin de infraccién de deber, en cuanto es expresion cle una obfigacién institucional comtin a todos los ciudadanos: 1a solidaridad.”* Otro tanto ocurre, més en general, en los supuestos de tipos formulados como detitos comunes que se convierten en detitos de infracci6n de deber cuando el interviniente es un obligader especial. A la iaversa, también existen delitos especiales que siguen siendo delitos de dominio, porque no responden a la configuraci6n de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiacién indebida 0 quicbra. En suma, la categoria de los delitos de infraccién de deber no le con la de los delitos especiales. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuracién, ella no sélo conduce a conse- cuencias diversas de las que permite adloptar el ctiterio de los celitos especiales, sino también mas acordes con la realidad social. 5.4, LOS DELITOS CONTRA LA FUNCION PUBLICA COMO DELITOS DE INFRACCISN DE DEBER Alinicio de estas consideraciones veiamos la dficultad que existe para delimitar lo que es el ejercicio de la funciénadministrativa o judicial, sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempeiia Garcia ARAN intenta superarla configurando exes deberes de un trwodo objetivo, no subjetivo, de forma que no se centre el injusto en la lesion de la relaci6n funcionarial.’ Esto significa que al hacer referencia a los deberes no se estaria aludiendo a la protecci6n del vinculo juridico existente entre la Administracién y las personas que de ella depencen, sitto af propio desempeio de la funcién Asi, Gancin CaviRo: La esponsablidd Penal del aminetraden ob. ci, pA En contra, SANCHEZ-VEn GOMEZTRELEES: Delt de infraion de debe y pari dalitiva ob, cit. pp. WO-IOB, considers queen este case se trata de deberes post Uvos de solidaridad minima inespecificos que ne implican la conformaeisn de wh mundo en connin, GARCIA ARAN: Ls frroamacin juicial,0b. cit. pT 14 piiblica. Conelusién necesaria, por Jo dems, si se parte de ta base tle que el bien juridico protegido s6lo puede ser explicado en fun- Gn de ad de satisfacer las aspiraciones de los miembros I, que, en este ambito en concreto, se traducen en las legitimas expectativas de los ciudadanos en su relacién con la Administracién.® Es necesario considerar que los deberes det cargo son también deberes en relacién con el administrado, deberes por lox que se concreta la funcidn administrativa y judicial. En otras palabras, cabe afirmar que la fanci6n piiblica se reliza a través de fa sumision de {os agentes puiblicos a los deberes que les impone a ley en el cum- plimiento de objetivos de interés general,” y esto es, en definitiva, lo que se pretende proteger. ‘A partir de estas premisas resulta posible plantear un concepto de estas figuras como delitos de intraccién de deber, ajeno a las objeciones de que tradicionalmente ha sido objeto esta nocién. E tendida la infraccidn de deber en sentido objetivo y en relacién con el desemperio de la funcién piblica en servicio de los ciudadanos (no en cuanto vinenlo juridica que existe entre la Administracion y sus funcionarios), quedan diluidas las criticas que ven tras esa cancepcién un punto de vista autoritario, que supone el patrocinio de bienes juridico-penales incompatibles con los valores demoet ticos y que inhabilita al concepto de bien juridiro para realizar su faancicn de limite al poder punitivo estatal.”’ Porque no se trata de afirmar ahora que el deber del cargo se constituya como bien juridico protegido. Mis bien, conservando la terminologia tradicional, el deber es un concepto que existe en funcidn de la proteccién del bien juridico,” por cuanto ta proteccién de bienes es una de entre las diversas funciones de la institucién que lo determina.” En otras, * Che, por talos, ASO BAF RN rmiento cle i administracibn”, Ob, ct, p Doheves que parceen cedluctee de It ley y no de la instituci6n, porque se trata de una instinicidn pstivizada, pero que en definitiva tienen como fuente a cesta altima, eft Jakons: Dre Pra. BC, ci, § 20/58 (p. 004). Por todos, vid. la ertica formula en ta sentido por OCPWIO DE TOLEDO Y UnteTo, E:"El elite de prevaricacidn de los funcionarios pablicas en el Codigo Penal”, en La Ley 19965. p. 1515, Clr, OCEWto DE TOLEDO Y Unter, Es La prevacid funvionari pba, Madrid, Civitas, 10, pp, 261-262, Enel mismo seni, FERNANDEZ-ESPINAR, GLa, prevaricacion judicial! de la teorizacion a su plasmacién electiva en la tpificacion sustantiva’s ent La Ley 1993-3 p.N, Che JNKOWS: Dircho Penal. PG, ob. cit. $ 20/58 (p. 9), As "La natela penal del correcto funciona 115DRLITOS CONTRA LA FUNCION PUBLICA palabras, el deber se selecciona como objeto de proteccién en cuanto resulta esencial para una institucién de la que depende la satisfac- cién de derechos fundamentales cle los ciuidadanos en un Estado de Derecho." Pero eso no obsta a la afirmacién de que el ilicito en estos casos tiene como fundamento la infracciéa de in deber extrapenal derivado, no de tas relaciones del sujeto con el Estado, sino de la propia posicidn juridica que ocupa el funcionatio, el juez ©, excepcionalmente, un particular implicado en estas funciones, en relacién con la Administracién Publica 0 la Administracién de Justicia." Este es, precisamente, el punto de vista que asumen qui consideran que la Administracién Paiblica y de Justicia constituyen instituciones positivas capaces de fundamentar deberes protegidos penalmente, en la medida en que constituyen funciones estataley irrenunciables."’ Asi, en concreto, “se érata de Ja legalidad y de ka igualdad en ef mbit del monopolio del poder (...), la sujeci6n ava ley de los jueces y de las demas personas lamadas a decidir 0 ejecurar, asi como el principio de legalidad tanto en la persecucién penal como en el curnplimiento de las penas y la sujeci6n a a ley en cualquier otro comportamiente de intervencidn, Estos deb garante constituyen la contraprestaci6n por la renuncia al autoauri lio limitado (justicia privada) y par el deber de los ciucladanos de soportar intervenciones legales”.*: Por lo demas, un correcto entendimiento de la infiace deber como funcamento de estos défitos permite delimitar me icicos penales y ofrece pautas mas concretas de interpretacid ciertos bienes juridicos supraindividuales y espiritualizadtos, sobre los que ni siquiera existe consenso en cuanto a stt contenido concreto, como la funcién ptiblica, la probidad administrativa, ta administra- cidn de justicia, la desiacion de ta funcién y fines del proceso, el co en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales. ete. En particular, la vinculacién aun deber juridico configurado extrapenalmente puede proporcionar mayor 1 cle los de * Enestesentid, RAstas TAMA, M. ls Flee de precarivacion pull Nake Tirant lo Blanch, 2000, p97, En relyeion con el dete ce prevarieneidn, vid. RAMOS TARA AL dite de prrvariatin judicial, ob cit. p. 136 “J \wOnS: Divo Ponal PC, ob. cit. 829/76 (p. 1005). ita en este seni la garantia de Tas funciones estatales silo aagnelas frenuunciables, sin incur oss expecta de las enales peda exist, ineltso, ana pretensidin juridia, 'S FAMOUS: Dene Penal. PG, ob. cit. § 29/7 (P. 1000) Le. seguridad juridica que la libre interpretacién puramente preventiva de los delitos de dominio. La configuracisn del iio penal supone, en todo caso, una especial gravedad material del deber que se infringe, que lo dife- rencia cualitativamente del ilicito meramente administrative. No cualquier infraccién de deber puede ser constitutiva de ilicito penal,"* sino slo aquella que signifique la defraudacién de una expectativa social fandamental para la convivencia humana. El respeto por los principios de lesividad y de ultima ratio, propios de! Derecho Penal, queda asegurado en la medida en que s6lo se deben incriminar ciertas lesiones a deberes del cargo, las que se dirigen contra bienes juridicos de la comunidad 0 de los particu- ares 6, dicho ex otros términos, s6l0 en la medida en que esos, deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana, Unicamente en tales casos estamos ante un auténtico deber instite- ional penalmente relevante® BY Che. GaRCHA GAvERO: Lat responsabilidad penal det eaministradar, ob €i pls, * La nlusidn a fa infraccién del deber no permite afirmar que estemos ante infeacciones diseiplinariae clevds ak eategoria de deltas, come conetuiaJAS0.€8, Rodrigue? Muitos/fiso/ Rodrigues Deve, Drecho Pra H, Parte especial, Madi 1949p. 298, ie por GARCLY ARAN: Lat evaricavin jira ob. cit, p. 25. Tambien Bacicat uno: "Sobre la reforma de las delitor de funcionarios" ab. cit pp. 1007-1008, aadvierte que para pacer distingwir ls infracciones diseiplinarigsaduministraticas de los delitos, en éstos es preciso exigir adem de La infraceion del deber propio de la Tune, "ana lesion de kx eonianza piblica en el jercicio de] poder aiminiseatind Do judicial de acuerdo a los principine et stad de Derecho" "Line de restsicion que coiiride con la propuesta por PORTLL\ CONTRERAS 1 detito de privtica tryed de detencion por funchmario publize, Madvid, Edersa, 1990, 37, eit. por MENDEZ RODRIGUEZ, Cu “Sobre la naturaleza de lor delitos de los fiuneionarios piblicos en el ejercici de sus cargos", en Estudingfridicor en Memoria del Pro. Cas Ruiz ol. HL, Universidad de Valencia, 1997. p. 352. = Aigunos autores, aceptandio que se wave de dclitos deinfraceién del debe ddestarae expeciatmenite esta vinewlirion con el bien jurico; ge FERRER SAMA, Comeniaron al Ctigo Pra. AV, Madrid, 1958, p. 97, y WEL7EL: Das deutsche Stra froht Berlin, 1969, p. 597, ct. por GARCIA ARAN: La prrvarieacn ici ob. ei p. 239 2. Bn este senticy, no nos patece justifieata ly erites que formula ROBLES Prana Li partcipaciin en el debia, ob, eit, 288, endo cuestiona la supuesta ‘premise de que partirés esta teoria: fx de que existen smmbicos (instituciones) fociales donde el sujeta debe responder dle toro lo que siceda solamente por stentge un determninade esac, lly no es tan asf en la medida en. que el sujeto solo debe responder penalmente si ha infringido tn ceber ee especial entidad y ‘en una medida penalmente relevant,ELTOS CONTRA LA FUNCION PUBLICS al concebir estos delitos como de infiaccion de deber no desaparece la referencia al bien juridico ni la funcionalidlad critica que éste todavia puede desplegar, pese a que lo relevante sea la referencia al deber que, de lesionarse, determina la tipicidad de a condhic ie no se haga referencia a la lesi6n o puesta en peligro del bien juridico, aunque se afirme que la defraudacion de la expectativa no se realiza con la creacién de un riesgo prohibido, sino con ef incumplimiento de un deber institucional, el bien juridi- co siempre esti en el trasfondo. Piénsese, por ejemplo, en el tantas veces mencionado caso de la relacién paternorilial como prototipo de jastieucidn positiva, De fos muchos deberes que de ella detivan, algunos pueden resultar -incluso- juridicamente protegidos, como porejemplo, el deber de educar, por medio de la educacion puiblica subsidiaria de! nifto. Peco sito fa proteccién de bienes ~la garantia de expectativas que s€ refieren al mantenimiento de bienes como {a vida, salud, patrimonio, etc esté juridico-penabmente aseguratia, garantizada tinicamente en un estindar misinto de cuidados:” Por lo demiis, parece evidente que en Ia legislacién penal mu chas de las figuras tipicas referidas a las funciones estatales no se establecen tanto en vintud del dafioque pudieran provocae determi das conductas, sino que por el incumplimiento de determinados deberes que configuran la expectativa defraudada. Un acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene caparidad part conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institucién, y las figuras s6lo podrian considerarse, alo sumo, como delitos de peligro abstracto. Dicho de otro modo, sise prefiere, ese incumplimiento del deber, en sf mismo, es el que dahao afeciael bien juridico, entendido como la funci6n que deben cumplir ciertos sujetos.” En palabras de JAKOBS, existe un despha- zamiento de la fesién det bien juridico a fa no-producciin de bienes Jjuridicos."' El fundamento de la sanci6n reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, por lo que resulta esencial determinar el contenido objetivo del deber a © Clr, J\KOwS: Denvho Ponal PG, ob, cit, $ 29/58 y 60 (pp. 995-99 % Chest ¢ advierte con mayor elaridad en relacién con tos delitos contra la Adi in Publica, en que muchos autores entienden que el bien juridico protegico es, precisamente a pmbrdad ariinistrati, Similar arguments Cdn, augue con terininologia diversa, en ETCHERERRY: Deerho Penal 0b, cit pp. (8185, 2 JaKows: Dencho Penal PG, ob. cit, § 2/17 (p. 58) : us PRIMERA PARTE: CORRUPCION Y DERECHO PENI cumplir, En estas figuras, en definitiva, no es la calidad de funcio- nario nj el dominio fictico de la situaci6n tipica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por ed actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el gercicio de la Administracion Publica. En la prictica, esto significa que la configuracién del ilicito no cequiere que se compruebe una etectiva lesién o puesta en peligro de Ja funcién publica administrativa 0 jurisdiccional. Cuesti6n que, por lo demas y desde el punto de vista tradicional, en muchos supuestos es pricticamente ituposibte de demostrar, resulta materialmente insigni- ficante 6, incluso, aparece como francamente indiferente.”” En efecto, equé lesion o peligro puede significar para la funcién jurisdiccional la declaraci6n false de un solo cestiga, entre fos miles de testimonios que diariamente se recogen en los diversos juicios a lo largo del pais?, zqué sucede cuando esa declaracién falsa no afecta en nada el desarrollo del proceso 0 conduce a una resolucién final mids just? Algo simi puede afirmarse de otras tantas figuras, como el cohecho, malversa- cién por aplicacién piiblica diferente, negociaciones incompatibles, nombramientos ilegales, etc. En muchos de estos supuestos na s6to no se exige un resultado lesivo para la funcién piiblica, sino que es inconcebible que una tinica conducta puetla afectar realmente esta ‘funcién paiblica, sea en el mbito administrativo o jurisdiccional.”? Lo esencial, por ef contrario, es fundamentar y determinar el contenido objetivo del deber especifico que recae sobre un de- terminado sujeto. Labor que, por su parte, también puede Hevar 2 cuestionar ta legitimidad de algunas de las figuras tipicas a que acabamos de hacer referenci “© fn este sentidy, FANDACA/MUSCO, Dinto male, Pare special, tL, Bologna. ‘Zanicheli, [188, p. 256, estiman que wdos los delitas contra la Administraci6n de Justicia son de peligro, evya consumacidn no depende “de la prucha de un perjuicio fective ala faneisn juriiccional (prueba, por ols parte. exlremadament ard, siendo suficiente que el acto resulte idéneo para exponer a rego e! ejercicio de dicha funcién": &L. por GUZMAN DALBORS, J, Ls “La administracién de justicia como objeto de proteecisn juridiea (observaciones preliminares a los delitos que li ofenden*. en Arroyo Zapatero/Berdugo ¢ Homenaye at ay dde Salamanca, 2001, por el contrarie, entiende que fa figuras de ‘mero riesgo forman un grupo Felativamente reducido, “Pata fundamentar una efectiva lesa de kw conduceae seréx necesario ecurrir ala dlea de os “delitos de acumulaciin’, categoria de cuestionable justi- ficacin dogmtica. Vid. una exposicin y erica de esta en SILVA SANCHEZ, J. M. La expansisn del Drecho Penal, ed, Madi Civitas, 2001, pp. 181-136. 19 WRIDICA pc cnay Cabe hacer presente, por titimo, que la referencia ata inkeaccisn nt deber propia de los delitos contra las funciones estatales hace ‘mas palmarias las contradicciones que subsisten en nuestra legislacion, cuando la calidad de funcionariasirve tanto para agravar las conductas, que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado como para favorecer, en cambio, en supuestos de atentados contra la libertael cen que la infraccign del deber aparece como mis relevante.!" En clefinitiva, tos delicos contra las fariciones estatales se config ran, en su mayorfa, como delitos de infraccién de deber. Siempre claro esti, que se irate de conductas realizadas por una persona especialmente obligada y garante de que el funcionamiento con- creto de los entes estatales responda a los parémetros de legalidad, imparcialidad, eficacia, etc., que le son exigibles. Sea porque el deber que le inctumbe forma parte de un haz de relaciones insti- tucionaimente aseguradas, 0 bien, porque ese deber integra a fa persona en la institucidn respectiva2® Ello no obsta a que la funcion pitblica también pueda verne afectacke “desde fuera”, porta conduct ie particulares ajenos a cla. sobre los que no pesa ningiin debet especial institucional. En estos suputestos, Jos eventuales delitos se configurarén como delitos de dominio, delitos en que se responce por la propia organizacién y por el modo en que ello pueda afectat al bien juridico protegido. SONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO. 6. SOBRE EL, El concepto de empleado o funcionario pitblico a efectos penales ha sido objeto, en Chile, de amplia discusién legislativa, doctrinal y jurisprudencial. En et dltimo debate parlamentario que dio origen aa leyes penales yadministrativasanticorrupcidn, el Congreso Na ciortal decidi6 no innovar sobre ef concepto de empleado priblico a efectos penales, por estimar que la norma actualmente vigente ert suficientemente amplia y comprensiva de las sitiaciones diseutiias en el pasado, El concepto funcional de empleado ptiblico es el que prevalece y se aplica al tenor de st texto a Tos empleados remun os 0 no, a los de eleecién popular y a las autoridades 6 empleados dle cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado. La Ley Ineoherencia que ha sido especialmente destacada por CLWY: ppoliticocriminal al estio de Tos delyos funcionarien", ob. ei. p- 30 Cli JAKORS: Derrho Penal. PG, oh, cit § 25/46 (p. 877) Contribacion 120 PRIMER PARTE: CORRLPCION Y DERECHO PENAL N? 19.645, def 11 de diciembre de 1999, que modifi minados “delitos funcionarios’, no cambid, entonces, el concepto extablecido en el articulo 260 del Cédigo Penal. Si bien puede afirmarse que la mayoria de los problemas que se originaron en el pasado con respecto ala interpretaci6n de la norma establecida en el articulo 260 del Cédigo Penal han sido superados, podemos darnos cuenta, al analizar fa jurisprudencia reciente, Ia decisién del legislador de considerar suficientemente amp norma vigente no es del todo correcta, pues, en la préctica, se siguen presentando dudas acerca de fa calidad de funcfonario piiblico de determinadas personas. 6.1. GENESIS DEL ARTICULO 260 DEL CODIGO PENAL El texto primitivo del articulo 260 del Cédigo Penal chileno era el siguiente: “Para los efectos de este Titulo y det pdrrafo IV del Titulo IT, se refrutaempleade todo el que desempene un cargo puiblio, aunque no sea de nombramiento det fee de ta Republica, ni reciba sueldo del Estado”. Esta norma fue tomacla del Cécligo Penal espaitol de 1870, euyo ant, 416 establece que “para los efectos de este titulo y de los ance- riores del presente Libro se reputara funcionatio piiblico todo el que por disposicién inmediata de la ley o por eleccién popular 0 por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones priblicas En atencién a que en la legislacién chilena habian surgido ins- tituciones piblicas denominadas semifiscales y de administracién au- ténoma y dado que existéan dudas jurisprudenciales respecto a fa lidad de funcionario ptiblico de los alcaldes y regidores, la Ley 211, de 1958, en su art. 14, modified el art. 260 CP, intecce lando a continuacién de la palabra “paiblico” la siguiente frase: “semifiscal, de administractén auténoma y municipal”, quedando la definicién como sigue: “Para los efectos de este Titulo y del parrafo TV del Titulo MHL, se reputa empleado todo el que desempeiie un cargo publico, semifiscal, de administracién auténoma y municipal, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repiiblica ni reciba steldo det Estado”. Esta norma se introdujo por la via de la indicacién en un Proyecto destinado a Jegislar en materia previsional y, segtin se explica en el informe de la Comision de Trabajo de la Camara, la 121DELITOS CONTRA LA FUNCION PE'BLIEA, modificacin fue estimada necesaria para completar fa definicién del art. 260 CP, haciéndola extensiva a las personas que dese: pefian funciones en instituciones semifiscales, de administracion auténoma o municipalidades, para los efectos penales que alli se indican.”” _Dicha modificacién ha sido criticada por ETCHERERRY, quien estima que, debido a la amplitud de la norma primitiva del Codigo Penal, ésta ya comprendia a los funcionarios de entidades patblicas como las ya seftaladas; lo que lo leva a calificar la modificacién como redundante y recargada. Gon motivo de un proyecto de ley del gobierno, en 1962, para reorganizar los servicios de Impuestos Interns, Tesorerta, Aduanas y el Consejo de Defensa del Estado, en el segundo trimite, en ¢! Senado, la Comisién de Gobierno encomendé a los profesores Novoa Monreal y Silva Gimma redactar algunas enmiendas a las eyes orgiinicas de esos servicios y reempiazar el art. 260 del CP. En virtud de lo anterior, el art. 260 pas6 a tener la siguiente redaccidn, que conserva hasta hoy: “Para los efectos de este Titulo, y del Parrafo IV del Titulo II, se reputa empleado todo ed que deseniperie un cargo o funcidn ptiblica, sea en [a administracion central o en instituciones 0 empresas semifiscales. municipales. Yomas w organismos creados por el Estado o dependientes no sean de nombramiento del Jefe de la Repabica Ido del Estado. No obstara a esta calificaci6n el que el cargo sea de eleccién popul La modificacién asimila los conceptos de cargo y funcién, incor porando expresamente la expresién “funcién puiblica” al concepto de empleado piiblico, Enseguida, la reforma amplia la nocién de empleado pablico a aquellos que se desempefien “en los onganis- creados por el Estado o dependientes de él”. Por esto, puede estimarse que traté ce efiminar afgunas de las vacilaciones juris prudenciales respecto del alcance ce fa anterior reforma de fa Lev N° 13.211 y que quiso enfatizar el caricter amplio del concepto de funcionario pitblico. © gn general, sobre Ia evolucidn de este precepto legal, Spd AZNAR,S La cali de fanctonario abc fects rns, Calica de Valparaiso, 2003 pp. 525. a us 199 6.2. BL. CONCEPTO PENAL Y EL CONCEPTO ADMINISTRATIVO, DE FUNCIONARIO. La primera cuestin que se planteaa nivel doctrinal essiel Derecho Penal maneja un concepto propio de funtionario, oi debe utilizarse tun concepto extraida de otras ramas juridicas como el Derecho Administrativo. Tanto la doctrina como la jurispredencia conside- ran que el concepto penal de funcionarin piiblico es una nocién auténoma y propia de esta rama juridica. La autonoma se funda en {que al legislador penal no le interesa tanto la “calificaci6n juridica” que merezca ¢| desempeno de un trabajo o responsabilidad en ta Administracién, sino el hecho de que un sujeto interviene en el fun Gionamiento de la Administraci6n, dependiendo de él la correcei6n de un servicio piiblico. El concepta que analizamos es funcional cuando la calidad de funcionario ptblico queda determinada por la funci6n ptiblica que desemperia éste; y es formal cuando lo determinante es el cumplimien- to de determinadas formalidades de eleccidn o de nombramiento, Opina ETCHEBERRY que para el Derecho Penal puede decirse que a funcién crea al empleado, y no a la inversa; en el sentido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe de Estado ni la re- muneracién, y de que, incluso, los funcionaries de eleccién popular estan incluidos en el concepto. Esto es particularmente importante, porque restielve de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones.” En el Derecho Administrativo se enicucnttea muy difundida fa distincién entre “empleado” y “funcionario’, y se estima que este ‘itimo esta investido de cierta autoridad 0 autonomia de determi- nacién, en tanto que el empleado, es subordinado al funcionatio y silo realiza tarcas de ejecucién. En ef ambito del Derecho Penal, en cambio, se establece una sinonimia entre las expresiones “empleado” y*funcionario", de modo que incluso el Presidente de la Repiiblica es un empleado puiblico para los efectos de Jos delitos designados en ese parrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los alcaldes, etc, As lo demuestra la circunstancia de incluiise expresamente a quienes desemperian cargos de eleccién popular, que corrientemente no son Jiamados “empleados peiblicos”. Ademés, la definicién del art. 260 aparece dada también para los © EncHepenny, As Dorko Penal ob. cits IV, p. 205, 123, oo.efectos del parrafor IV eet Titulo IIL, el cual se refiere a los delitos contra los derechos constitucionales que cometen los “funcionarios” piiblicos, la que nos indica la sinonimia entre ambas expresiones."" Por otro lado, PIERRY sostiene que la distincidn entre funcionarios y mpleados, a pesar de su justificacion teGrica, pareciera tio haber sido utilizada en Chile, por la constante referencia @ ambos térm 6.3, FUNCIONARIO PUBLICO Y FUNCION PUBLICA, Del articulo 260 CP se desprende que este cuerpo legal considera empleado piiblico a quien desempena una funcidn priblica, sempre que ello ocurra en un érgano de la administracién central, en empresas, semifiscales, municipates o estatales; o en organismos creados por J Estado 0 dependientes de él. Veamos, en primer término, qué dlebemos entender por funcién priblica para estos efectos. El Cédigo Penal no ofrece una definiciGn de aquel concepto y tampoco lo hace la doctrina chilena. Por esta razdn veremos, prime ro, lo que ha entendido la doctrina espariota al respecto y, a conti Auacién, el concepto de funcién ptiblica que oftece la Convencién Interamericana contra la Corrupcién en su articulo 1°, Entre los autores espaiioles, Mik PulG distingue una perspectiva teleolégica 0 finatista en la que la funcién piblica se caracteriza, en ra de sus manifescaciones, por su contenido final. Este ala que la funcidn administrativa persigue la satisfaccin de hecesidades materiales de interés general; en otras palabras, tiende al bien comtin, en el sentido de que tiene la finalidad de aleanzar el interés general o ptiblico mediante la prestacién de determinados Distingue, enseguida, una concepcisn objetivao formal. Segtin esta cancepcidn la fumcidn sera puiblica o privada de acuerdo al sector del ordenamiento juridico que contemple el régimen de giro del cente pilblico: es decir, si su gire-o actividad esta sometido al derecho ptiblico, serdn puiblicas las funciones, y si esta sometido al derecho Privado, sern funciones privadas. Seitala, por ilimo, una conceprin mixta, que combina los criterios teleoligico-subjetivo y objetivo, exigiendo para la construccién det EYCHEMERRY, A: Drea Penal, Parte Expeial, ob, cit IV, p. 206. » Purwnty, Ps “Transformaciones del Derecho Administrative en el siglo XX", 1 Fra de Derecho U, Catslca de Valparais, 10, 1986, p- 14 “ 124 concepto de funcién piiblica tres requisitos: el subjetivo (funcién, piiblica es la actividad Hlevada a cabo por un ente piblico). el teleo- logico (funcidn piiblica es aquella que persigue fines puiblicos) y el objetivo (funcién piiblicz es ta actividad realizada mediante actos sometidosal derecho pitblico). Para esta tiltima concepcién, si bargo, el elemento teleoligico seria el esencial, en el se stt ausencia privaria en todo caso del caracter piiblico a la accién, Goncluye el autor que no se exige la nota de incorporacién a ta Soncidn ptibtica propia del concepto administrativo de funcionario piiblico, hasiando fa mera participacion en la funcién ribica, no exigiendo el Cédigo Penal la nota de permanencia, ni tampoco la oposicion o el concurso, ni figurar en la planta." Por su parte, OLAIZOLA, también con base en ef Cédigo Penal espafiol, propone tres definiciones del concepto muy similares a las de Mik PUIG. Afirma que la distincién entre funciones ptiblicas y privadas no podra ser sino formal. En consecuencia, quienes pres- ten sus servicios en una entidad sometida al derecho piiblico seréa funcionarios pablicos a efectos penales, independientemente de que su régimen estatutario personal no sea piiblico, En segundo lugar, cita el criterio teleoldgico, de acuerdo con el cual se define a funcién publica como aquella que se proyecta al interés colectivo © social, al bien comiin y que es realizada por drganos estatales 0 puraestatales. Cita, por tiltimo, el tercer criterio, que combina los parimetros funcional y teleologico, y define la funcisn pitblica como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten, en legislar, juzgar y ejecutar, y mediante las cuales aquél persigue la obtencién de sus fines." En un sentido totalmente coincidente con el que sustenta el C6diyo Penal chileno, la Gonvencién Interamericana contra la Co- rmupcidn, en su articulo primero, define funcién piiblicacomo: “Toda activielad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizacka por waa persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerarquicos’. Cabe preguntarse, ahora, qué se entiende por perticipar en el jo de la funcidn priblica, elemento que también figura entre los rasgos definitorios de la nocién de funcionario. En relacién con esto, REBOLLO VARGAS sefiala el punto de partida para dar una, yuk PUG, Cz Lor Dts contra ta Administracin Paice. Ob. cit. pp- 2324 " Qazos Nowates, L: El dlta de cohicha ke, Tira lo Blanch, Valencia, 1999, pp, 7380, 125DELO CONTR CA FUNGION PUBLICA respuesta, debe ser la aptitud © capacidad del funcionario pablico para lesionar el bien juridico en cada tipe concreto. Es decir, “el par ticipar en ol ejercicio de fa funcién piiblica” debe entenderse como el ejercicio de la funcién. Por ello, uno de los elementos esenciales para defimitar en qué consiste la participacién en el ejercicio de la funci6n publica debe ser un criterio de indole material o, lo que es lo mismo, de capacidad de afectaral bien juridico protegido. Sin extebargo, ademas de esa capacidad de afectar el bien juridic: protegido, también es necesario hacer una segunda consideracis yes que debe actuarse en el ambito del ejercicio de una funcis aunque no sea exactamente el titular de la misma. Es decir, ta activi- dad profesional del sujeto debe desenvolverse en el ambito de (sa) fanci6n, por ser esto lo que lo deja en situacidn de lesionar el bien juridico." 7, AUTORIA Y PARTICIPAGION EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNGION PUBLICA La gran mayoria de los delitos que atentan contra la funcién piibl: ca se configuran como deltas especiales, esto es, delitos en los que s& requiere que concurra una calidad especial en el sujeto activo que gjecuta la conducta. En rigor, no existe un concepto que permita unificar la figura del sigeto activo en estos ilicitos, ni siquiera respecto de Jos cipos que integran el Titulo V Libro Ht det GP, en el que se encuentra kt mayoria de (os delitos contra la funicién publica, En la mayor parte de ellos, tal condicidn es asumida por un empleado piblico, locuci6n cuyo significado acabamos de explicar; 0 por un segmento de Tos agentes estatales, como sucede en el caso de fz prevaricacién de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227). Pero hay también, dente de dicho titulo, delitos en los cuales el hechor es un particular que -¢ uma funcin de especial relevancia social, como los peritos + compromisarios mencionados en el art, 227 N° 3.0 el abogado ye rocuraclor a que se refiere el art, 231. Pt gute estemton frente a delitos especiales nos obliga a fijarnos en las cuestiones que plantea desde un punto de vista dogmatico li © Remote VaKeas, Re La rrlariin dle wa ¢informaciones por funciona iblicn ob. cit, pp. 30, 126 intervencidn en estas figuras, lo que se ha convertido, con caricter general, en un tema profundamente controvertido." Al respecto, las dificultades surgen para determinar los elementos del tipo que deben concurrir en la conducta ¢let autor y en Ia del participe, el titulo de castigo por el que se puede sancionar a cada uno, el quan- tum de la pena a imponer a quien interviene en un delito especial sin que en él concurran las condiciones personales exigidas para el autor, etc Se trata de temas de enorme complejidad que estan siendo ac- taaimente sometidos a revisi6n por la doctrina, pero su tratamiento aqui s6lo podra limitarse a una breve exposicién de las cuestiones, principales y la soluci6n a las mismas que nos ofrece la doctrina na: cional, asi como a la enunciacién de algunas formas alternativas de afrontar estos problemas, fundamentalmente segtin el criterio que identifica a muchos de los delitos contra la funcién piiblica como delitos de infraccién de deber, al que ya hemos hecho referencia. 7.1. COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL DEL. SUJETO ACTIVO Cuando estamos frente especial, es posible que junto af autor intervenga también, como coautor 0 participe, tn individuo que no retine la calidad especial exigida por el tipo, en cuyo caso surge la necesidad de determinar si a éste -~denominado extraneus- se le comunica o no la calidad que sf se da en el autor, denominado sujeto calificade 0 miraneus. En otras palabras, si el participe que no posee la calidad especial, por ejem- Pio la de funcionario, va a ser castigaclo conforme al mismo titulo que resulta aplicable respecto del autor que sf la posee ~caso en el cual se dice que aquella Calidad s¢ comunica al participe-0 si, por et contrario, debe quedar impune o bien ser sancionado conforme a tun titulo distinco, casos en los cuales se habla de incomunicabitidad, Sabido es que ef Gédigo Penal chileno no resuelve el problema de la comunicabilidad de los elementos del tipo de indole personal, aunque si contempla una formula aplicable alas circunstaricias mor dificarorias de esa misma indole. El articulo 64, en efecto, dispone un ilicito penal configurade como delito 5s RUEDA MAKIN, M. As "Reflexiones sobre ky partcipacién de extraiios en los detios conta la administacion pribliea”, en RDPCC, N"8, 2001, p. 28. 127que las cireunstanicias atenantes 0 agravarttes personales *servirain para atentar 0 agravar la responsabilidad de s6lo aquellos autores, cémplices o encubridores en quienes concurran”, consignando de este modo la regla de fa incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de indole personal. Un sector minoritavio de la doctrinz plantea la comunicabitidad de os elementos del tipo de cardcter personal"™ —como lo €s la calidad de funcionario en esta clase de delitos~, respecto de todas las figuras detictivas, basdindose en que fa regla de la incomunicabilidad s6lo esti establecida en relacién con las circunstancias modificatorias, de manera que no habria inconveniente para adoptar una solucion distinta en el caso de los elementos de! tipo: una materia que no esta expresamente regulada. Esta posici6n s¢ apoya, ademas, en el principio dle unidad det titulo de imputaciin, en virtud det cual todos Tos que intervienen en un hecho deberian ser sancionados por un mismo titulo, principio que se complementa con el de accesoriedad. que determina que la punibilidad de la conducta del participe sea definida en relacin con el hecho tipico y antijuridico al que se subordina. Ovo sector, también minoritario,!* postula la incomunicabi lidad de los elementos del tipo de caricter personal, igualmente respecto de todas las figuras delictivas, basindose en que si cl Codigo Penal establece la imposibilidad de comunicar una cir cunstancia modificatoria, cuy efecto solo incide en el quantain de la pena, con mayor razén habrémos de entender que no puede comunicarse un elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre a existencia misma de fa pena. “Este punto de vista arranca dei principio de que cada concurrente debe ser castigado segiin ka naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto”.! °F Gritetio de Ia vomseivabiided extrme defend por Novos. Ez Cure de Derr Penal chileno, Parte Gena Santiago, Const, 1985, 0p, 259, ¥ GARRIDO MONT: Deco Prna.U, ob. cit. p. 382. 8 Era la postura defen dida por CUR: Derrho penal. PG, Hh ob, eit pp. 2 YOURE URZUA/ MSTUS ACENA"De kas personas responsabes de lon deliv. Ari La 17°, ob. cit, p. 24, Sin embargo, en las dltimas ediciones de sur manual kaa andoniado. por las Laguna de punthilidad a que conduc, eft, Ceky: Drecho pl. PG. St ech, Baicrraes Univetsichad Catiica de Chile, 2005, pp. 646-647, "Gun Drv Fal, PGI, ob. cit, p- 232, 198 RIES PARTE, CORRCPCIONY DERLCHO PENAL La posicién mayoritaria en la doctrina chitena!” distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo es deter- minante de la ilicitud (para los cuales se reserva et nombre te delifos ‘especiales propios, cayo ejemplo mas caracteristico es la prevaricacién, del art, 223 N° 1) y aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo s6lo es determinante de un trato mis severo o mas benigno (para los cxtales se reserva el nombre de delitos especiales impropios, wn de cuyos ejemplos ¢s la malversacién porapropiacién, del are. 293)! ‘Como en los delitos especiales impropios siempre existe un tipo paralelo ands benigno—!™ paraaplicara la persona en quien no se da la calidad cexigida en a figura especial, resulta que ésta en el fondo opera como agravante, siendo perfectamente aplicable en estos casos la regla de la incormunicabitidad establecida en ¢l articulo 64. En los delitos especiales propios, en cambio, no existe un titulo de castigo paralelo, de manera ‘que no resulta aplicable la regla de la incomunicabilidad contemplada en dicho articulo, estiatdricose que es admisibic plantear respecto de ellos la comunicabitidad de ka condiciGn espectal Pese al mérito de esta tltima solucién, que impide la impunidad de la intervencién de la persona que no retine la calidad especial exigida por el tipo en los delitos especiales propios, no puede obviarse Jo insatisfactorio de la solucion desde un punta de vista valorativo, Porque ella significa que se va a imponer al extrancusla misma pena juc al intraneus, a pesar de que en el primero no coneurren kas cir nstancias personales que fundamentan cl ilicito en cuesticn y, en particular, a pesar de que en su caso no existe una infraccién del deber especifico del autor.!"" Ademas, esto implica un tatmiento 0 Vid. Ercatenexy: Denvho Prual ob. cit pp. 81 ys p POLITIES /MATUS/ Rastnwz: Lrcrimes de Derecho Penal hilo, PG, ob. i, pp, AOL " EncuemeRk: Derecho Pal. ob cit. IV, pp. 207208, y PourTOore/MATUS/ RA i eeriame ce Dre Penal len, Pi ob, pp ABBABT vo alin cas muy exeepeinnal, como oetrte con el inkanticdi, n relacon con Tos delitos que ahora nos interesan, es posible establecer que entre los factores que justifean el castigo de quien ostenta la caida de fan lomariey et su caso, ef mayor desvator atibuide a st intervencign, se cuentan el hecho de que fos actos gealizados por uh agente estatal son stibuiles «obliga ala Administracion y que su ejecuciin normalmente importaabuso de poder 0 el aprosechamiemte de cleraas vertajas, MEN De? RODKIGCEZ, Cs “Sohee tx hatratera de los delitos de los funcionarios piblicns en el eerciin de sus cargos", ob. eit Dp. 863365, Para VAZ0C¥7: PORTOMENE SEI], Fe Ltn contr la Ads Pilon. ovria general Santiago ee Compose, Instinn Nacional ls Aalanininraciont Paiblica, 2003, pp. 355 ys. el abuso de poder ylainfraccibn del deher som ls datos ae especifcacion de delitos contra la Administracign Publics, 139