Francisco SANCHO REBULLIDA

APUNTES SOBRE

OBLIGACIONES CIVILES

Publicado en Gran Enciclopedia Rialp (3ª reimpr.,

Madrid, 1984) t. XVII, pp. 174-190, como
"OBLIGACION. DERECHO CIVIL"

Esta reproducción ha sido hecha exclusivamente

con fines didácticos.

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 Índice:

A. Estructura de la relación obligacional (consideración estática)... 2.

1. Conceptos generales......................................... 2.
2. El vinculo obligacional .................................... 3.
3. Los sujetos de la obligación................................ 7.
4. El objeto de la obligación ................................. 9.
5. La causa de la obligación................................... 16.

B. Vida jurídica de la relación obligacional (consideración dinámica). 18.

1. Las fuentes de las obligaciones.............................. 20.
2. Tutela del crédito........................................... 22
3. Garantía del crédito......................................... 22.
4. Modificación de la relación obligatoria ..................... 24.
5. Cumplimiento de la obligación ............................... 26.
6. Extinción de las obligaciones ............................... 28.
7. Incumplimiento de la obligación ............................. 31.
8. Realización del crédito ..................................... 32.

Bibliografía.................................................... 34.

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 A. ESTRUCTURA DE LA RELACION OBLIGACIONAL
(CONSIDERACION ESTATICA)

1. Conceptos generales.

Si junto al deber jurídico general —sometimiento de todos al

ordenamiento, inexcusable cumplimiento de las normas— existen deberes
jurídicos particulares —efecto de la actuación de cada norma—, estos
últimos constituyen el «género próximo» en el cual se sitúa el concepto
de obligación. La «última diferencia» que permite aislar su concepto
dentro de aquel género próximo, consiste en que la obligación —y sólo
ella— expresa por sí sola la total relación existente entre los sujetos
que vincula: la obligación es todo y es sólo lo que media entre
quienes la contraen; por eso el cumplimiento la extingue.
Consecuencias más o menos mediatas de esta característica
diferencial, notas propias —si bien no ya privativas— de la obligación,
son las siguientes: ser relativa, es decir, que se da siempre entre
sujetos determinados; y ser correlativa, es decir, que ofrece una total
correlación entre el deber de un sujeto (el deber jurídico particular) y
el derecho del otro sujeto: no hay deuda sin crédito y a la inversa, ni
puede variar en lo más mínimo el contenido de la deuda y el del crédito.
Así, puede definirse la obligación como el deber jurídico que un
sujeto tiene de realizar una prestación en favor de otro sujeto. La eti-
mología más comúnmente aceptada del término obligación. Lo considera
derivado de ob (alrededor)-ligare (atar). La utilización, en sentido
material o metafórico, del verbo obligare es muy antigua y significa
atar; pero el sustantivo obligatio no surge, en el Derecho romano, hasta
fines de la República (hacia el siglo I a.C.). Sin embargo, el instituto
de la obligación romana es muy anterior, designado con el término
oportere. Justiniano incluyó en sus Instituciones una definición, después
muy difundida, que Ferrini atribuye a Florentino y Kübler a Papiniano:
«Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius
solvendi rei secundum nostrae civitatis iura» (Corp I Civ, Inst. 3,13).
El sujeto en favor del cual debe realizarse la prestación tiene,
correlativamente frente al sujeto que debe hacerla, derecho a exigirla.
Pues bien, este derecho se encuadra en el «género próximo» del concepto
de derecho subjetivo y dentro de él, se caracteriza y aísla —«última
diferencia»— por las mismas notas distintivas de la obligación pues no es
sino su contrafigura, el aspecto activo de la misma relación (en ello
consiste, precisamente, la última característica de la obligación): el
deber prestar del deudor y el poder exigir del acreedor constituyen un
mismo vínculo jurídico, en el cual se agotan, y recaen sobre un mismo
objeto —la prestación— que agota el contenido de la relación. Sucede, sin
embargo, que el término obligación se usa, indistintamente, para designar
la total relación jurídica y para designar el deber del sujeto pasivo, es

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decir, la deuda: en el primer sentido el concepto de obligación comprende
el de deuda y el de crédito; en el segundo, obligación —como deuda— se
contrapone a crédito; esta ambivalencia explica lo usual de la expresión,
en el otro sentido contradictorio, derecho de obligaciones.
Por lo expuesto, la obligación se diferencia:
a) De los derechos de la personalidad -prescindiendo, por ahora,
de la patrimonialidad de la prestación— por el carácter relativo de la
obligación; aquéllos son derechos absolutos, erga omnes , el sujeto
pasivo es universal e indeterminado- además, en ellos, el ejercicio del
derecho no agota su contenido sino que lo reafirma; y no hay, en ellos,
aquella correlación —identidad— entre el derecho y el deber.
b) De los derechos personales de familia por cuanto tampoco en
ellos se agota el total contenido de la relación (matrimonial, paterno-
filial, parental): el ejercicio de la patria potestad no extingue la
relación paterno-filial, por ejemplo, por otra parte, lejos de existir
correlación entre el deber y el derecho, éste suele presentar aspectos de
officium (carga, función, potestad), que no pueden darse en el derecho de
crédito.
c) De los derechos sucesorios , por cuanto esta designación no
afecta a la estructura de la relación sino a su fuente y modo de
adquisición; son, así categorías conceptuales heterogéneas: por ello, de
la sucesión mortis causa pueden nacer relaciones de obligación.
d) De los derechos reales porque también éstos son absolutos,
erga omnes es decir, oponibles a todos; el sujeto pasivo no tiene un
deber de prestación sino el deber jurídico general —nemine laedere— y, a
lo sumo, deberes jurídicos particulares nacidos de su relación con la
cosa objeto del derecho real; pero, ni aún en este caso —existencia de
deberes jurídicos particulares en algunos sujetos pasivos del derecho
real—, y mucho menos en el deber jurídico general del sujeto pasivo
universal, el contenido del deber no es, para el sujeto activo, el
contenido de su derecho real; finalmente, el ejercicio de éste no agota
sino que reafirma su existencia y contenido.
La relación obligacional se descompone estructuralmente en los
siguientes elementos:
Sujetos. Uno activo, o acreedor; es el titular del derecho
subjetivo, del crédito, titular, pues, del poder jurídico de exigir la
prestación. Y otro pasivo, obligado o deudor; es aquel sobre quien recae
el deber jurídico de prestación. Ambos términos subjetivos pueden estar
integrados por una, dos o más personas.
Objeto. Es la prestación que el acreedor puede exigir y que el
deudor debe cumplir; la prestación, a su vez, puede tener un objeto —
objeto mediato de la obligación (las cosas y los servicios)—.
Vínculo. Es la relación de poder y deber correlativos que
condiciona la conducta respectiva de los sujetos.
Causa. Es la razón jurídica de exigibilidad de la prestación; la
condición para que el Derecho sancione un condicionamiento de la conducta
que, sin la obligación, sería libre.
En esta primera parte del estudio de la obligación analizaremos
cada uno de estos elementos, con todas sus variedades y con las que
pueden imprimir a la total relación obligacional.

2. El vínculo obligacional.

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 Naturaleza y esencia. Ante el fenómeno jurídico que la obligación
supone (condicionamiento de una conducta que, sin ella, sería libre,
jurídicamente indiferente; lex privata) la doctrina se viene
preguntando, desde hace casi un siglo, tanto en el plano histórico como
en el conceptual, en qué consiste el vínculo obligacional, cuál sea su
naturaleza y esencia... qué es lo que se vincula y cómo se vincula...
Parece que, en la obligatio antigua, el vínculo era material, un
verdadero atar o aprehender temporalmente la persona del deudor; pero ya
en la época clásica del Derecho romano se ha convertido en vinculum
iuris, se resuelve en una actio que tiende a satisfacerse primero en el
patrimonio del deudor (missio in bona) y sólo subsidiariamente en la
persona (manus iniecto iudicati); el vínculo se ha desmaterializado y se
ha patrimonializado, aunque perduran algunos vestigios de la antigua
concepción material y personalista, en especial la incedibilidad del
crédito y la necesidad de la presencia personal de los dos sujetos para
contraerlo (no cabe la representación ni la estipulación a favor de
tercero). En la evolución posclásica y, sobre todo, en el Derecho
justinianeo, decaen los vestigios de la concepción formal y personalista.
Cuando la extensión y el incremento del tráfico exigieron un Derecho de
obligaciones unitario, éste fue el romano, ya evolucionado, con
influencias canónicas y, en los países germánicos, con parcial
subsistencia de sus propias concepciones. Los autores del Derecho común
acentúan el carácter inmaterial del vínculo (non sicut oves ligantur
funibus); paralelamente se acentúa también el carácter objetivo del
vínculo —la cesión del crédito y la estipulación a favor de terceros se
fue abriendo paso— y su significado patrimonial: la prisión por deudas se
abolió en Francia, en 1867, en Alemania en 1868, en Inglaterra en 1869,
etc.
En el plano doctrinal, la doctrina clásica —enunciada, en su forma
más completa, por Savigny— ve la esencia del vínculo en la conducta o en
los actos del deudor; en la sustracción de determinados actos a su esfera
de libertad y en el sometimiento de los mismos a la voluntad del
acreedor: las relaciones jurídicas pueden recaer sobre cosas o sobre
personas; estas, mediante un sometimiento absoluto (esclavitud) o
relativo a determinados actos (obligación); en el Derecho moderno la
coacción sólo actúa psicológicamente sobre la conducta del deudor sin
anular su libertad; si, abusando de ella, el deudor incumple, la coacción
actúa sobre su patrimonio para lograr una indemnización: pero esto es una
consecuencia mediata que no constituye la esencia del vínculo; el re-
sarcimiento no es la obligación, sino otra obligación.
Brinz, principal impugnador de la concepción clásica, le censura
este extraer de la persona del deudor sus actos y considerarlos como
cosa, objeto del señorío del acreedor, siendo así que el acto, antes de
realizado, no es ponderable ni coercible, y, una vez realizado, se agota
instantáneamente; la persona del deudor sólo puede ser objeto del señorío
del acreedor mediante el sometimiento físico (como en el antiguo Derecho
romano) o como exponente de su patrimonio; en la misma línea, Brunetti
destacó que el deudor sólo tiene un deber jurídico final: la prestación
es incoercible y solamente debe cumplirla si quiere evitar que el
acreedor se satisfaga en su patrimonio.
La sugestión ejercida por tales observaciones fue tal que la
doctrina se entregó afanosamente a la búsqueda de una entidad más con-
creta y aprehensible que la conducta o los actos del deudor: si el
interés del acreedor puede satisfacerse al margen de esta conducta, no
puede radicar en ella la esencia del vínculo obligatorio. En esta di-

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rección se habló de «derecho al valor de la cosa debida» recayente sobre
el entero patrimonio del deudor, de que «es el patrimonio el que debe al
patrimonio», considerándolos como «personalidades abstractas»: «derecho
real de prenda sin desplazamiento»; etc. Por este camino, Carnelutti
terminó poniendo la esencia nuevamente en la conducta del deudor, pero
consistiendo ésta «en tolerar que el acreedor tome de su patrimonio lo
que es debido o su equivalente...».
A las teorías patrimonialistas se les ha objetado que la relación
jurídica sólo puede darse entre personas, que omiten la hipótesis del
cumplimiento y buscan la esencia de la obligación en lo anormal o
patológico, que sólo quienes tengan bienes podrían contraer obligaciones,
que borran las diferencias entre derecho de crédito y derecho real, etc.
La tensión entre la doctrina clásica y las teorías patrimonialistas se ha
tratado de superar en dos direcciones: descomponiendo la esencia del
vínculo en dos factores autónomos: débito y responsabilidad; y mediante
una concepción integradora que encuentra la esencia en la doble faceta —
deber de prestación y sometimiento del patrimonio— de un único fenómeno.
Al oponer Brinz, en 1874, su crítica a la doctrina tradicional,
formuló ya la teoría de que en la obligación concurrían dos factores
distintos: el debitum deber de observar el comportamiento previsto, y la
obligatio, sometimiento de la persona (Derecho antiguo) o del patrimonio
(Derecho moderno) del deudor. La orientación recibió notable impulso
cuando algunos historiadores observaron que en los ordenamientos
primitivos el deber de prestación (débito, Schuld ) no era jurídicamente
exigible si no se le añadía un acto especial generador de la garantía
(responsabilidad, Haftung), al principio prestado por terceros después
por el propio deudor; sólo en época relativamente tardía se prescinde del
acto especial como requisito para que nazca la responsabilidad. Con este
impulso historicista, la doctrina se difundió en el plano conceptual a
través de numerosos seguidores que la refirieron al Derecho moderno.
Aunque con grandes diferencias entre ellos, lo característico de la
doctrina es no ya la distinción entre Schuld y Haftung, sino la
autonomía con que pueden presentarse ambos factores: se presentan
ejemplos de débito sin responsabilidad (obligación prescrita, juego y
apuesta), de responsabilidad sin débito (fianza de obligación futuras),
de débito y responsabilidad en diferentes sujetos (fianza, prenda,
hipoteca), de responsabilidad inferior al débito (herencia aceptada a
beneficio de inventario), etc.
La doctrina hoy dominante le reconoce, aparte su certeza histórica,
simple valor explicativo, negando la pretendida autonomía de los dos
elementos débito y responsabilidad —se dice— son dos aspectos o momentos
de un mismo fenómeno. A lo sumo, se le reconoce validez en situaciones
excepcionales. Así, la communis opinio sigue actualmente una concepción
integradora. Y es que, en realidad, afirmando que la obligación es un
vínculo jurídico queda explicada su esencia: siendo jurídico, no puede
ser físico o material; tampoco puede anular la libertad (nemo cogi potest
factum, el deudor debe cumplir, pero puede no hacerlo; sin embargo, la
misma juridicidad del vínculo exige que el incumplimiento no quede sin
sanción (no es un vínculo social) jurídica externa (tampoco es un vínculo
moral); ahora bien, esta sanción —dada la correlación existente entre
derecho y deber, la identidad objetiva total de su contenido— sólo puede
consistir en la satisfacción, a costa del deudor del interés del
acreedor.
Así, lo propiamente vinculado es la conducta del deudor, no en el
sentido de que sus actos sean objeto del señorío del acreedor, sino por

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cuanto un sector de su comportamiento, antes jurídicamente indiferente,
queda polarizado, a consecuencia del vínculo en una determinada dirección
y sentido: en el de la prestación. Pero si el deudor incumple la misma
vinculación acarrea inevitable y casi automáticamente que el interés del
acreedor se satisfaga en el patrimonio del deudor; de este modo, tal
consecuencia y previsión se encadena, por la misma naturaleza del
vínculo, a su propia esencia. A la efectividad de la sanción tiende la
afección del patrimonio del deudor que, considerado en este plano, nunca
es independiente del mandato a la conducta; los supuestos de escisión
entre débito y responsabilidad responden, unas veces, al manejo ambiguo y
equívoco del término responsabilidad y, en todo caso, pueden explicarse
de distinto modo al de la autonomía de los dos elementos o aspectos del
concepto de obligación.

Las obligaciones naturales.

Al estudio del vínculo obligacional pertenece, por contraste, el de
la que los juristas romanos llamaron obligatio naturalis.
En todas las legislaciones se hallan casos de atribuciones
patrimoniales voluntarias que, habiendo tenido lugar sin ánimo liberal y,
por otra parte, sin existir obligación de hacerlas son, sin embargo,
irrepetibles; el que voluntariamente la hace no puede luego reclamar
(repetir) lo pagado. Los supuestos son numerosos y, en principio,
heterogéneos. En el Derecho romano clásico nace una obligatio naturalis
cuando se obligan esclavos o filii familiae, es decir, incapaces contra
los cuales no hay acción; pero si tenían al tiempo de contratar capacidad
natural (uso de razón), el pago no puede repetirse como indebido(solutio
retentio). Ulteriormente la categoría se amplía para abarcar todas las
obligaciones no exigibles, pero cuyo pago se declara irrepetible; Así
pasó a la tradición jurídica europea, a pesar de haber desaparecido el
presupuesto social de su existencia (esclavitud y patria potestad
romana).
El tránsito es obra lenta de los juristas; para fundamentarlas, los
glosadores dijeron que estaban fundadas el ius naturale por oposición a
las obligaciones perfectas, fundadas en el ius civile. Pero por este
camino se pasa de unos casos concretos y típicos -numerus clausus - de
irrepetibilidad del pago voluntario al principio general de que las
obligaciones de mero Derecho natural son obligaciones jurídicas, pero
desprovistas de acción... Es la posición de algunos canonistas, y en ella
se inspira, más o menos conscientemente, gran parte de la doctrina ac-
tual.
Hoy se suelen denominar obligaciones naturales a un mosaico de
casos muy distintos, algunos efectivamente fundados en el Derecho natural
(deuda prescrita, obligación nacida de contrato nulo por defecto de
forma, declarada en sentencia fundada en error de hecho o de derecho,
etc.; lo que podríamos llamar obligación de conciencia), pero otros que
nada tienen que ver con el Derecho natural, que si el ordenamiento posi-
tivo los ha tipificado como supuestos de irrepetibilidad ha sido por
consideraciones sociales o de política legislativa (deudas de juego, ali-
mentos no debidos). Unas legislaciones regulan las obligaciones naturales
y otras no expresamente. Pero aun en éstas suele haber base para
fundamentar la irrepetibilidad del pago voluntario de las obligaciones
morales (así, en el Código Civil español, el art. 1901), junto a los
casos concretos de pago irrepetible (art. 1756, 1798, 1824 y 1894 Código
Civil español). Propiamente, solo las primeras son obligaciones natu-
rales; las segundas tienen de común con ellas el efecto del pago

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irrepetible, pero se diferencian en el fundamento (no son de Derecho
natural) y en una consecuencia práctica importante: mientras las ver-
daderas obligaciones naturales no tienen que estar tipificadas en la ley
para que se produzca la irrepetibilidad (basta con que se pruebe el
fundamento natural o moral), las demás deben estar tipificadas en la ley
para que el pago involuntario sea irrepetible.
Lo que, por comodidad y costumbre, seguimos llamando obligación
natural es algo muy distinto de lo que conocía el Derecho justinianeo. No
consiste en un vínculo jurídico debilitado, privado de acción (por
supuesto, tampoco en un débito sin responsabilidad), sino que jurídica-
mente no es nada hasta que se cumple, pero cuando se cumple se extingue.
La obligación natural se reduce, pues, a ser una causa de atribución
patrimonial que vaga fuera del campo del Derecho y que sólo adquiere
relevancia jurídica cuando la atribución se produce espontáneamente,
consolidándola. No es obligación sino causa de atribución voluntaria.
A falta de carácter jurídico es claro que el deber moral no puede
ser objeto de compensación, novación, garantía personal o real, etc. En
cambio, puede ser objeto de reconocimiento, en este caso sigue
funcionando como causa, pero no de la atribución, sino de la obligación
civil que nace del reconocimiento y no antes (sentencia del Tribunal
Supremo español de 17 de octubre de 1932); pero esta doctrina se refiere
sólo a las verdaderas obligaciones naturales, no a los demás casos de
pago irrepetible (la sentencia del mismo Tribunal del 3 de febrero de
1961, declara nulo, por causa ilícita, un documento en el que el
demandado reconoce una deuda de juego como nacida de préstamo).

3. Los sujetos de la obligación

Determinación.
Sujetos son los titulares, activo y pasivo, de la relación
obligacional: acreedor y deudor; más que una cualidad jurídica supone
ocupar una posición jurídica. En las obligaciones recíprocas cada sujeto
es acreedor de una y deudor de la correspectiva. Para ser acreedor se
requiere capacidad jurídica y para ejercitar el crédito, además, capaci-
dad de obrar, puede ser deudor cualquier persona, aun sin capacidad de
obrar cuando no ha contraído por sí mismo la deuda. Las personas
jurídicas pueden ser acreedores o deudores.
Según hemos expuesto, una de las características de la relación
obligacional estriba en ser relativa, es decir, vincular a sujetos de-
terminados. Sin embargo, al analizar figuras que la realidad ofrece, los
autores rectifican esta primera afirmación suavizándola en el sentido de
que basta con que sean determinables; con esta matización quiérese
significar que en el momento de nacer la obligación los sujetos pueden
estar indeterminados, siempre que, ya desde tal momento originario, y sin
necesidad de nuevo convenio, existan los datos, criterios, o puntos de
referencia para determinarlos antes del momento del cumplimiento. Los
supuestos de relativa indeterminación (determinabilidad) más comúnmente
invocados son: las obligaciones reales, los títulos al portador y las
promesas públicas de recompensa.
Con la expresión obligaciones reales se designa a las nacidas para
una persona por su relación de dominio, posesión u otro derecho real en
que se halla respecto de la cosa (conservar la cosa común, reparar la
pared medianera, hacer las obras necesarias para el uso y conservación de

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la servidumbre, etc.); en ellas, se dice, el sujeto pasivo es indetermi-
nado, si bien contienen el dato —copropiedad, medianería, titularidad del
fundo sirviente— para su determinabilidad.
En los títulos al portador el crédito está incorporado al documento
y se transmite por tradición manual de éste; en ellos, se afirma, el
acreedor es indeterminado, determinable solamente por la posesión del
documento. Sin embargo, en estos dos supuestos no hay verdadera
indeterminación del sujeto, sino especial mutabilidad del mismo; en cada
momento de la relación obligatoria los sujetos están perfectamente
determinados aunque no identificados por su nombre y apellido, sino por
su relación con la cosa (lo cual es cuestión de identificación, pero no
de indeterminación) y aunque puedan cambiar mediante procedimientos
distintos, más abreviados, que los normales para la transmisión del
crédito o para el cambio de deudor.
Las ofertas o promesas al público consisten en la declaración de
voluntad de quedar quien la hace obligado frente a quien realice un
determinado acto o se encuentre en una determinada situación; se invoca
también como supuesto de relativa indeterminación. La cuestión es dudosa.
Se puede considerar que, o no ha nacido aún la obligación (y sólo existe
el deber jurídico de no retractarse de la promesa) o bien ya el sujeto
está determinado, pues nace cuando alguien realiza el acto o se halla en
la situación previstos por el oferente... o aún no hay obligación o ya
hay sujeto. Pero no cabe duda de que se puede configurar también como
verdadera obligación nacida de la oferta o promesa, si bien condicional a
la realización del acto o situación; estos serían, entonces, condición en
sentido técnico y no parte integrante del supuesto de hecho. Esta segunda
construcción tiene la ventaja práctica de que, entonces, con la muerte
del promitente pendente conditione , la obligación pasa a sus herederos,
y no, en cambio, si se considera que en esta fase es un simple deber
jurídico de no retractación, de respeto a la palabra dada (deber jurídico
personal que no se transmite al heredero); y parece evidente que es
aquella la solución más justa.

Pluralidad de sujetos; obligaciones mancomunadas y solidarias; la

no presunción de solidaridad.
La obligación requiere dos sujetos; pero cada una de estas dos
posiciones subjetivas puede estar compartida por una pluralidad de
personas; puede haber varios acreedores o varios deudores o, a la vez,
varios acreedores y varios deudores; ello, tanto originaria como
sucesivamente (cesión del crédito a varios cesionarios, sucesión con
pluralidad de herederos, etc.).
La pluralidad de sujetos puede ordenarse jurídicamente de distintos
modos; pero los Códigos tipificaron, como contrapuestos, dos maneras que
responden a la denominación usual de obligaciones mancomunadas y
obligaciones solidarias. Son obligaciones mancomunadas las que se descom-
ponen en tantas relaciones como sujetos, por aplicación del principio
concursus partes fiunt, operando, en cierto modo, como obligaciones in-
dependientes; se les denomina también obligaciones parciarias, pro parte,
a pro rata, o mancomunadas simples. Son obligaciones solidarias aquellas
en que cada uno de los varios acreedores puede exigir o cada uno de los
varios deudores debe cumplir la totalidad de la prestación, quedando con
ello extinguida la obligación aunque subsista, entonces, una relación
interna entre los co-acreedores o los co-deudores; algún autor —
entendiendo que mancomunidad es el género— las denomina mancomunadas
solidarias.

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 El Código Civil francés formuló la regla de no presunción de
solidaridad: cuando no se establezca otra cosa, existiendo pluralidad de
sujetos, la obligación se entiende mancomunada, dividida en tantas
relaciones como sujetos. Sin duda, esta regla pretende ser una aplicación
del favor debitoris al liberar a cada deudor de la parte proporcional de
los restantes deudores. Formularon también la regla de no presunción de
solidaridad el Código Civil italiano de 1865 y los Código Civil de
Rumania, Egipto, Argentina, Honduras, Costa Rica, Chile, Colombia,
Uruguay, Guatemala, etc.
Pero una consideración más atenta del problema descubre que el
pretendido favor debitoris nada tiene que ver con la pluralidad de
acreedores: que, si favorece efectivamente a los varios deudores de una
relación ya constituida, en conjunto, en la generalidad del tráfico,
perjudica a los que pudiéramos llamar deudores potenciales, porque
restringe el crédito y dificulta su concesión. Por ello algunos Códigos
dejaron de exigir, para que la obligación se constituyese solidaria, que
la voluntad en este sentido fuese expresa; e impusieron la solidaridad en
caso de pluralidad de deudores de una prestación indivisible: Código
Suizo de las obligaciones; el proyecto franco-italiano, Código de las
obligaciones de Polonia, Código Civil de Rusia, de México, etc. Y otros -
el Código Civil alemán y el Código Civil italiano de 1865— establecen la
presunción contraria, es decir, la presunción de solidaridad. Pero aun en
las legislaciones que, como la española (art. 1137 y 1138 Código Civil),
mantienen la regla de no presunción de solidaridad, la doctrina y la
jurisprudencia han introducido notables paliativos y atenuaciones.

Especial consideración de la solidaridad

La doctrina conceptualista estudió con tenacidad la naturaleza
jurídica de las obligaciones solidarias, inquiriendo si en ellas hay uni-
dad o pluralidad de vínculos; incluso, con base textual histórica, se
intentó distinguir entre obligaciones solidarias y obligaciones correa-
les. También se esforzó en encontrar un fundamento técnico a su especial
mecanismo, proponiéndose fórmulas como la mutua fideiusión o afianza-
miento, el mandato tácito o presunto, el débito por la parte y la
responsabilidad por el todo, la obligación alternativa, el negocio fi-
duciario, etcétera.
En realidad, la solidaridad constituye un fenómeno propio, en si
mismo explicado, patrón de otras titularidades jurídicas e incluso de
situaciones de la vida que, no siendo jurídicas, con este nombre las
califica y describe el lenguaje usual. Por ello, desde el punto de vista
práctico, lo importante es destacar su contenido complejo, distinguiendo
el aspecto externo y el interno de la relación que liga a los sujetos;
ello puede intentarse mediante el siguiente cuadro:

A) Solidaridad de acreedores. Tiene como función facilitar y

asegurar el cobro del crédito (p ej., el depósito bancario indistinto);
en cambio, tiene el inconveniente de dejar a los acreedores unos a merced
de los otros (en definitiva, del accipiens); por ello es fórmula
preferible, para obtener sus ventajas sin sus inconvenientes, el mandato
de cobro.
a) Régimen de la relación externa. El deudor puede pagar la
deuda a cualquiera de los acreedores solidarios, quedando con ello libe-
rado; también extinguen la obligación los demás medios extintivos
(novación, compensación, etc.) ejercitados por cualquier acreedor.

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 b) Régimen de la relación interna. El acreedor que haya cobrado
—novado, compensado, etc.—responde ante los demás co-acreedores de su
parte correspondiente. Esta relación interna se estructura, sin embargo,
según las reglas de la mancomunidad. En general, todo acreedor puede
realizar los actos que sean beneficiosos a los demás (como interrumpir la
prescripción).

B) Solidaridad de deudores. Goza de gran predicamento en la

doctrina por la función de garantía que supone, superior, incluso, a la
de la fianza.
a) Régimen de la relación externa. El acreedor puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los deudores, contra varios o contra
todos: todos están obligados, frente a él, a realizar la total
prestación. El pago de uno extingue la obligación. También la extingue la
novación, compensación, etc. hecha con cualquier deudor.
b) Régimen de la relación interna. El deudor solvens tiene una
acción de regreso —de estructura mancomunada— contra los restantes co-
deudores.

C) Solidaridad mixta. Su régimen resulta de la combinación de

los dos anteriores.

4. El objeto de la obligación

La prestación.
En la precisión de que sea objeto de la obligación reina cierta
anarquía doctrinal que, por otra parte, es principalmente terminológica.
Hoy, la doctrina más comúnmente aceptada entiende que el objeto de la
obligación es la prestación, o sea, la actividad -o la pasividad- del
deudor; pero que, mientras toda prestación consiste en una conducta
humana, algunas prestaciones —las de dar— tienen, a su vez, como objeto
las cosas que, por tanto, mediatamente -objeto del objeto-, integran con
la conducta el objeto de tales obligaciones.
En principio, toda manifestación de la conducta humana puede
configurarse como prestación. Así, las prestaciones pueden ser positivas
o negativas, según consistan en dar o hacer o en no hacer; divisibles e
indivisibles, según admitan o no fraccionamiento que no altere su
naturaleza ni disminuya su valor; de actividad y de resultado, según se
agoten en el comportamiento del deudor o lleven incorporado, además, el
resultado previsto de este comportamiento; instantáneas, duraderas y
periódicas, según se realice en un solo acto o momento jurídico (se les
llama también transitorias y de tracto único), o se prolonguen definida o
indefinidamente, en el tiempo, sin fraccionarse (llamadas también
continuativas o de tracto continuo), o se fraccionen en prestaciones
parciales a realizar en periodos de tiempo sucesivo, iguales o desiguales
(se les conoce también como «a plazos»); simples y complejas, según
consistan en una o en varias prestaciones coligadas por la unidad del
vínculo, de forma que la obligación no se estima cumplida hasta que se
han realizado todas las prestaciones; etc.
La prestación debe ser —así se considera desde el Derecho romano-
posible, lícita y determinada. Se ha discutido mucho, y tanto con
referencia a las fuentes romanas como en relación con los Códigos
vigentes, si es también requisito de la prestación su patrimonialidad; en

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realidad, como apunta un autor, las dudas clásicas a este respecto han
sido superadas por la economía moderna, pues hoy todo es útil. De
cualquier modo, podría concluirse que la prestación, en sí misma
considerada, no tiene que ser necesariamente patrimonial: la observación
de la vida, las conveniencias del tráfico y el interés de la justicia así
lo predican; en cambio, la sanción del incumplimiento debe ser siempre
valorable en dinero, lo cual no ofrece cuestión, pues en el Derecho mo-
derno (que llega a valorar pecuniariamente la vida o el daño moral) esta
valoración puede ser completamente convencional, al arbitrio de la ley o
de los tribunales.
La posibilidad de la prestación significa que sea realizable; que
sea factible el comportamiento del deudor y, en su caso, que la cosa
exista o pueda llegar a existir. Se excluyen, con ello, las prestaciones
imposibles: ad imposibilia nemo tenetur; la imposibilidad puede ser
física, es decir, material (coelo digito tangere) o jurídica (res extra
comercium); parcial o total, según sea posible o no, de facto, su
parcial realización; absoluta o relativa, según sea referible a todos
(objetiva) o solamente al concreto deudor (subjetiva); originaria
(inicial) o subsiguiente (sobrevenida), según se dé al constituirse la
obligación o deje de ser posible después de constituida. La imposibilidad
total y originaria, sea de hecho o de derecho, absoluta o relativa,
determina la nulidad de la obligación La parcial puede dejar al acreedor
en la posibilidad de pedir la nulidad de la obligación o exigir la
prestación en su parte posible. La imposibilidad sobrevenida no anula
sino que extingue la obligación, pudiendo subsistir en su versión de
resarcimiento cuando sea por culpa del deudor o se halle en mora.
Es ilícita la prestación contraria a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres; puede ser ilícita en sí misma (cometer un delito), en
su causa o contraprestación (pagar una suma de dinero por cometer un
delito), o sólo en su recíproca causalidad (gratificar a un juez para que
falle conforme a Derecho); puede provenir también del fin (encomendar un
trabajo para que se perjudique la salud del que lo presta). En todo caso,
su sanción es la nulidad de la obligación
El requisito de la determinación se entiende cumplido cuando la
prestación es susceptible de determinación sin necesidad de nuevo
convenio entre los sujetos (determinable). Los criterios, pues, de
determinación, deben estar fijados desde el momento de nacer la
obligación Tales criterios pueden ser objetivos (precio de una
determinada mercancía en el mercado de un determinado día) o subjetivos
(arbitrario), el arbitrio puede ser de equidad (arbitrium boni viri) o
mero arbitrio (arbitrium merae voluntatis) y puede estar encomendado a
uno de los sujetos de la obligación o a un tercero; sin embargo, por
razones obvias, nunca se ha admitido el mero arbitrio de una de las
partes; en cuanto a las restantes combinaciones varían mucho los grados
de admisión de las distintas legislaciones; admitiendo el arbitrio de
equidad de un tercero, se admite el de las partes (Derecho justinianeo,
Código Civil alemán), o se rechaza (Derecho romano clásico y la
generalidad de las legislaciones modernas), y se admite el mero arbitrio
de un tercero (Derecho romano clásico) o se rechaza. Los ordenamientos
positivos y la doctrina han tipificado algunas obligaciones especiales
precisamente por la relativa indeterminación (determinabilidad) de su ob-
jeto.

Las obligaciones genéricas

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 En ellas los criterios de determinación están constituidos por la
referencia al género y a su cantidad: entregar tantos cántaros de vino;
pero desde la referencia al género amplio -que no tiene aquí la
significación física ni filosófica- hasta la total individualización del
objeto (obligaciones específicas), caben en el concepto de obligaciones
genéricas diversos grados de indeterminación objetiva: entregar tantos
cántaros de vino, de tal cosecha, embotellado por tal casa, etc. Ello da
lugar a las que se han denominado obligaciones de género limitado o
delimitado. Normalmente consisten en la prestación de cosas fungibles
(que se determinan por su número, peso o medida), pero no siempre es así,
pues mientras la fungibilidad depende de la opinión del tráfico y aun de
la naturaleza de las cosas, el carácter genérico depende de la voluntad
de las partes o de la decisión de la ley; puede haber obligación genérica
de cosa infungible (entregar un caballo de silla) y obligación específica
de cosa fungible (venta del carbón contenido en unos vagones señalados).
El pago o cumplimiento debe ser siempre específico y concreto; ello
exige que, antes de verificarse, se elija dentro del género y mediante
los demás criterios de determinación establecidos, la concreta e
individual prestación liberatoria; a esta actuación electiva se denomina
especificación; normalmente coincide con el mismo pago. En las
obligaciones específicas cuando el objeto deviene imposible sin culpa del
deudor, la relación se extingue; pero en las genéricas, como su objeto es
una cantidad de un género, la relación subsiste mientras exista ese
género (genus non perit), aunque sea en condiciones más penosas para el
deudor que ha perdido toda la parte de ese género de que él disponía. Ya
se comprende que esto no sucede así en las obligaciones de género
limitado, pues este sí que puede perecer.

Las obligaciones alternativas

Son aquellas en que la prestación debida es una de las dos (o
varias) previstas en el momento de su originación; el cumplimiento de
cualquiera de ellas extingue la relación. La indeterminación de su objeto
es, por una parte, mayor que en las genéricas, pues no existe la
homogeneidad que presta el género; pero, por otra parte, su inde-
terminación es menor, ya que las posibilidades de cumplimiento se reducen
a las prestaciones previstas, mientras el género admite infinitas
posibilidades de especificación.
Por cuanto las fuentes romanas ejemplificaban con esclavos las
relaciones de alternatividad (Stichus aut Pamphilus, decem aut Stichus),
algunos autores entendieron se trataba de un residuo fósil, sin función
ni frecuencia en la vida moderna; otros autores, empero, consideran
precipitada esta apreciación y afirman la actualidad de las obligaciones
alternativas (rifas con varios premios, menú electivo en los
restaurantes, etc.). Lo que sucede es que su actual funcionalidad es muy
variada, dependiente, en último análisis, de a quien compete la elección:
garantía de cobro (al disminuir el riesgo de extinción por imposibilidad
sobrevenida de la prestación), estímulo a la contratación (por el menor
compromiso que supone para las partes aún indecisas), margen al cambio de
propósito (ante circunstancias sobrevenidas), etc.; los ejemplos, por lo
demás, son efectivamente frecuentes en los contratos de adhesión y en las
ofertas al público.
La doctrina ha discutido ampliamente su naturaleza jurídica. Sin
embargo, no tiene demasiado interés decidir si hay unidad o pluralidad de
vínculos, y su consecuencia sistemática parece resuelta al considerarlas

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como supuesto de obligación con objeto determinable. Lo importante es
señalar que, pese a la unidad del vínculo y a la uniformidad estructural
de todos los supuestos de obligación alternativa, funcionalmente los
efectos son distintos según elija el acreedor o el deudor.
Con el término concentración se designa en la doctrina el acto
mediante el cual el sujeto facultado para ello determina cuál de las
prestaciones previstas va a ser actualmente debida, apartando así a las
restantes de su potencial objetivación.
La facultad electiva se ejerce mediante una declaración de voluntad
unilateral recepticia; las legislaciones suelen atribuirla al deudor,
admitiendo que pueda pactarse otra cosa; si elige el deudor puede hacerlo
anticipadamente notificándolo al acreedor (y, desde entonces, es
irretractable), o bien subsumir su elección en el mismo pago; si elige el
acreedor ha de hacerlo —y notificarlo— antes del pago, pero cabe una
especie de elección tácita mediante la aceptación del pago que realice el
deudor.
Si alguna de las prestaciones previstas deviene imposible, los
efectos dependen de la causa de esta imposibilidad sobrevenida y de a
quien competa el llamado ius electionis. En general, tratándose de
imposibilidad total: si es por caso fortuito, la obligación se extingue
como si no fuese alternativa: si es por culpa del deudor y la elección
corresponde al mismo, la obligación se resuelve en indemnizar daños y
perjuicios; si corresponde al acreedor -persiste su facultad electiva
sobre el id quod interest de las distintas prestaciones previstas;
tratándose de imposibilidad parcial y en caso fortuito, subsiste la
obligación alternativa en cuanto a las prestaciones subsistentes y si
sólo subsiste una, en ella se concentra automáticamente la obligación; si
es por culpa del deudor y la elección le correspondía a él, podrá elegir
entre las subsistentes (y si solo queda una, realizar esta prestación);
si la elección correspondía al acreedor podrá éste optar entre las
prestaciones restantes y el id quod interest de las devenidas imposi-
bles. Combinando estas reglas -que en una u otra forma suelen establecer
las legislaciones— se obtiene la solución para el caso de que unas
prestaciones devengan imposibles por culpa del deudor y otras sin su
culpa.

Las obligaciones facultativas

Llamadas también obligación con facultad alternativa o con facultad
de sustitución, son aquellas en que se debe una sola prestación, pero
puede el deudor liberarse mediante otra prestación sin necesidad del
asentimiento del acreedor. Se diferencian de las obligaciones al-
ternativas con elección del deudor en que, en las facultativas, la
imposibilidad originaria de la prestación prevista anula la obligación y
su imposibilidad sobrevenida sin culpa del deudor la extingue, aunque en
uno y otro caso sea posible la prestación facultativa; en cambio. la im-
posibilidad de ésta, siendo posible la principal, no altera para nada la
relación obligatoria.

Indivisibilidad de la prestación
La prestación se considera indivisible cuando no es susceptible la
realización parcial sin que se altere su naturaleza o disminuya su
valor. Aunque normalmente el acreedor no puede ser compelido a que acepte
el cumplimiento parcial de la obligación, la determinación de si la
prestación es o no divisible tiene relevancia si los sujetos han pactado
otra cosa y cuando, inicial o sucesivamente (piénsese en la sucesión

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mortis causa con pluralidad de herederos, en aquellos sistemas que
establecen la división automática, entre ellos, de las deudas del cau-
sante), concurran varios sujetos sin que la obligación se constituya con
carácter de solidaria.
La doctrina de la divisibilidad e indivisibilidad de las
obligaciones tiene fama de oscura. En 1562, Dumoulin (Molineus) publicó
su Extricatio labyrinthi dividui et individui que, en realidad más
contribuyó a embrollar la materia que a aclararla; pero fue decisiva para
los Derechos latinos porque, seguida fielmente por Pothier, se convirtió
en doctrina oficial acogida por el Código Civil francés y, en buena
parte, por el italiano de 1865. Por su parte, los pandectistas trataron
de reconstruir según las fuentes romanas la doctrina de la indivisi-
bilidad. Las oscuridades subsisten en la doctrina moderna y trascienden a
cierta inseguridad en la regulación que hacen algunas legislaciones: ya
el Código Civil austríaco prescindió de la categoría conceptual y de la
enumeración de sus causas: el alemán se limitó a disponer la
responsabilidad solidaria de los varios deudores de una prestación
indivisible y la acción conjunta de los acreedores si son varios; la
misma línea sigue el Código suizo de las obligaciones; el italiano de
1942 —aunque recoge la doble fuente, natural y voluntaria, de la
indivisibilidad— se remite a la regulación de la solidaridad
estableciendo algunas particularidades; el Código Civil portugués de 1966
establece la acción conjunta contra todos los deudores o a favor de todos
los acreedores salvo reclamación judicial de alguno de ellos; etc. En la
doctrina, junto a algunos intentos de quienes persisten en aclarar los
conceptos y las causas de indivisibilidad, la generalidad de los autores
se limita a estudiarla en el supuesto de pluralidad de sujetos, dejando a
la casuística jurisprudencial la determinación de la divisibilidad o no
de cada supuesto de prestación en concreto.
El problema puede plantearse en estos términos: cuando una
legislación -como sucede con la española— mantiene el principio de no
presunción de solidaridad y, por otra parte, no reenvía al régimen de
las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos al de las
solidarias, ¿quid iuris cuando concurren ambas circunstancias, plura-
lidad de sujetos e indivisibilidad del objeto?; la no presunción de
solidaridad determina que se consideren tantas obligaciones —y
prestaciones— cuantos sujetos haya, reputándose y tratándose como
obligaciones independientes, pero, por otra parte, este fraccionamiento
es incompatible con la indivisibilidad de la prestación. Ya se comprende
que la solución del problema depende de la exégesis respectiva a cada
ordenamiento vigente; en la doctrina española prevalece la tesis de la
acción conjunta de todos los acreedores o contra todos los deudores, Sin
perjuicio de que pueda actuar un solo acreedor en beneficio de todos, por
analogía con el régimen de la comunidad de bienes, y sin perjuicio de que
si algún deudor no coopera, la obligación se resuelva en indemnización de
daños y perjuicios, la cual ya es divisible y puede seguir los cánones de
la mancomunidad.

Prestaciones pecuniarias.
Son las que consisten en la entrega de una cantidad de dinero; su
especial y separada consideración sistemática no viene impuesta por el
dato de hallarse sometidas a un régimen legal propio y privativo, ni por
el hecho de erigirse en criterio clasificatorio de dos especies de
obligación; tampoco por su infrecuencia y rareza. Su estudio separado,
como prestación especial, viene impuesto, de una parte, por la singular

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naturaleza del objeto, sometido —por su fundamentación económica— a una
serie de condicionamientos económicos: de otra parte, precisamente, por
su frecuencia en el tráfico.
Pero no toda prestación consistente en la entrega de moneda es
prestación pecuniaria: si las monedas se consideran en su individualidad
(con fines coleccionistas, comodato ad pompam ), la obligación monetaria
no es, propiamente, pecuniaria, ni presenta peculiaridad alguna junto a
cualquier obligación específica: el deudor cumple entregando las monedas
determinadas y no otras. Para que la obligación sea pecuniaria en sentido
estricto es necesario que su objeto, el dinero, se haya fijado en
consideración a su valor: en ella la prestación consiste en entregar una
cantidad de dinero sin consideración a la moneda ni a la especie (mutuo
de dinero, p.ej.); se trata de una obligación genérica y de cosa
fungible; el deudor cumple entregando la cantidad de dinero que debe.
Dentro de las obligaciones genéricas con prestación fungible, se
singulariza porque el módulo de la fungibilidad no lo da la clase, metal
o cuño de las monedas, pero tampoco el valor intrínseco o el valor en
mercado de las monedas, sino únicamente el valor legal, el asignado por
el respectivo sistema monetario. Este es el llamado principio
nominalista: la denominación legal —peseta, franco, lira— de la moneda en
que se cuenta la suma de dinero debido lleva implícita la determinación,
también legal, de su valor, y esta determinación se impone al acreedor y
al deudor con independencia de las fluctuaciones que pueda sufrir el
efectivo valor del dinero. Aun cuando desde el nacimiento de la obli-
gación hasta su vencimiento se altere el valor efectivo —acuñación de la
moneda en metal de inferior valor, curso forzoso dado al papel moneda,
distinta cotización en el mercado de divisas, depreciación, pérdida o
aumento de su poder adquisitivo— el pago debe hacerse en el mismo número
de unidades monetarias señalado en la fuente de la obligación Es decir:
peseta=peseta.
No siempre ha sido así; la historia nos muestra cómo la tensión
entre moneda-mercancía y moneda-dinero -acaso, en el fondo, la tensión
entre Sociedad y Estado- se pudo romper con la instauración del principio
nominalista, al advenimiento de los grandes Estados nacionales, merced a
la evolución misma, interna, de la doctrina metalística: de ésta se pasó
a la doctrina del intrínseco y de ella a la doctrina valorística de la
cual es el principio nominalista mera culminación. El principio
nominalista tiene la ventaja evidente de ofrecer seguridad y fijeza en el
tráfico. Pero, junto a esta ventaja, tiene graves inconvenientes, en
orden a la justicia de las relaciones, en épocas de sensibles
oscilaciones del valor monetario, concretamente en épocas de inflación; y
es sabido que la inflación es enfermedad crónica de las economías
modernas. No es necesario gran esfuerzo de imaginación para apreciar, en
las obligaciones de cumplimiento aplazado o continuativo, la injusticia
que supone para el acreedor -correlativa a la ventaja injustificada para
el deudor- el pago en moneda devaluada, en el más amplio sentido de la
expresión.
El problema ha preocupado a moralistas, sociólogos y economistas;
por lo que a la técnica jurídica se refiere, los efectos perniciosos del
principio nominalista han tratado de paliarse mediante tres clases de
remedios:
a) La revisión judicial de los contratos; su fundamento se
conecta con la doctrina de la cláusula implícita rebus sic stantibus y
con la más moderna de la base objetiva del contrato; es, como se ve, un
remedio posterior e individualizado.

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 b) La revalorización legislativa de las deudas pagadera en
moneda devaluada; es un remedio, también posterior, pero general; sin em-
bargo, sólo parece justificado en situaciones de emergencia, como medida
transitoria ante un desajuste violento e imprevisto en el valor de la
moneda (por ejemplo, la legislación española del desbloqueo, consecuente
a la Guerra civil 1936-39).
c) Las cláusulas de estabilización; constituyen un remedio
preventivo e individualizado, aunque pueden ser impuestas por la ley para
determinados contratos (arrendamientos rústicos, por ejemplo).
Consisten en designar, ya en el contrato como cuantía de la
obligación de pago, no una cantidad de unidades monetarias por su valor
nominal, sino una cantidad de mercancía o metal precioso cuyo valor sea
previsiblemente estable, o bien el valor en moneda de esa cantidad de
mercancía o metal precioso (también moneda extranjera «fuerte»); en
virtud de estas fórmulas se sustrae a las deudas pecuniarias del imperio
exclusivo del principio nominalista: en suma, se trata de convertir la
obligación pecuniaria en obligación de valor. Las cláusulas más tipifica-
das en el comercio son las siguientes:
Cláusulas de pago en trigo, carbón, oro, plata, divisas, etcétera.
Con ellas queda pactado que el pago del precio se hará entregando una
determinada cantidad de tal mercancía, metal o moneda extranjera. En
alguna de sus manifestaciones supone volver de la compra-venta a la
permuta; tienen inconvenientes prácticos y, con frecuencia, la
legislación las prohibe como atentatorias a la soberanía monetaria y a
sus fines.
Cláusulas «valor oro», «valor plata», etc. Mediante ellas se
previene que el pago se hará en la moneda nacional de curso legal, pero
la cantidad de unidades monetarias se determina, no por su número sino
por el valor de una determinada cantidad de oro, plata, etc. Como se
trata de valores que normalmente no oscilan, en época de devaluación
monetaria el valor se mantiene y la cuantía pecuniaria se eleva
automáticamente para conservar el mismo poder adquisitivo. La validez de
estas cláusulas —tanto de lege lata en relación con cada Derecho
positivo, como de lege ferenda — es tema muy debatido en la doctrina.
Cláusulas «índice de escala móvil». Mediante ellas se regula la
cuantía de la prestación dineraria en relación con el índice o escala
variable de los precios de algunos productos básicos (hierro, carbón,
trigo, aceite) o, en general, con el índice del costo de vida, referido,
en ocasiones, a los departamentos oficiales de estadística. También la
validez de estas cláusulas —y, sobre todo, la oportunidad o no de su
admisión— es muy discutida.

Prestación del id quod interest.

Son las que consisten en la reparación o indemnización de un daño
entendiendo por tal toda desventaja en los bienes jurídicos de una
persona. Pueden tener su origen en el incumplimiento culpable —o
cumplimiento defectuoso— de una obligación anteriormente contraída (culpa
contractual), en un acto ilícito, causativo del daño (culpa
extracontractual o aquiliana), en un acto no culpable pero tipificado por
la ley como originario de la obligación de resarcimiento (responsabilidad
objetiva), o, en fin, en la autonomía de la voluntad dentro de sus
límites legales (por ejemplo, contrato de seguros).
Pero, desde el punto de vista de la prestación, en todos estos
casos tiene la misma estructura y los mismos módulos. Su obligatoriedad
requiere: a) el hecho originario de la obligación -que puede ser, según

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queda indicado, el incumplimiento de una obligación preexistente entre
los mismos sujetos—, culposo u objetivo según los casos; pero los
supuestos de responsabilidad objetiva, para que originen la obligación,
tienen que estar tipificados en la ley; b) el daño objetivo, que
comprende tanto la pérdida sufrida (damnum emergens), como la ganancia
dejada de obtener (lucrum cessans); en general, hoy se admite la
inclusión de los daños morales, si bien su valoración patrimonial —legal
o judicial— necesariamente es arbitraria o convencional, y en ellos los
requisitos del nexo causal y de la prueba son tratados con particular
severidad; y c) el nexo causal; se requiere que entre el hecho
originario y el daño efectivo exista relación de causa a efecto: sólo se
indemnizan los daños que sean consecuencia del hecho que obliga a la
indemnización.

Prestación de intereses.
En sentido muy amplio se considera interés una cantidad de cosas
fungibles que puede exigirse como rendimiento de una obligación de ca-
pital en proporción a su importe y al tiempo por el cual se está privado
de la utilización del mismo. Pero es lo cierto que, en la vida jurídica
moderna, la única cosa fungible que se erige en prestación de intereses
es el dinero.
Jurídicamente no son intereses —por no ajustarse a esta
conceptuación— las rentas (que no presuponen una obligación de capital),
los dividendos que representan una participación en las efectivas
ganancias, no sólo vinculadas a la no utilización del capital por el
acreedor, ni la amortización que es pago parcial del capital mismo. La
prestación de intereses es siempre accesoria de la prestación del
capital. La ley suele tasar el interés medio del dinero para fijar el
concreto tanto por ciento en las obligaciones que devenguen intereses y
no tengan fijada cuantía o para las prestaciones de intereses impuestas
por la propia ley; a esta tasa se le denomina, por ello, el interés le-
gal.
Los intereses convencionales se fijan libremente por las partes;
pero también en cuanto a ellos suele intervenir el Derecho positivo se-
ñalando, de algún modo, un límite máximo, por encima del cual son
considerados usurarios y sancionados civilmente —con independencia de que
puedan ser constitutivos de delito— con distintas medidas que pueden
llegar a la nulidad de la obligación principal. En España, la legislación
especial represiva de la usura (ley de 23 jul. 1908, llamada ley Azcárate
por deberse a iniciativa de éste) considera usurario el interés superior
al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso o en condiciones tales que resulten leoninos,
habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a
causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de
sus facultades mentales.
Con el nombre de anatocismo se conoce el hecho de que los intereses
ya vencidos se incorporen al capital y produzcan, en consecuencia a su
vez, nuevos intereses. Su posibilidad puede nacer de la ley o de la
convención de los interesados. El anatocismo convencional suele estar
admitido por las legislaciones modernas con algunas limitaciones,
principalmente que no se establezca con carácter previo sino por pacto
posterior al vencimiento de los intereses.

5. La causa de la obligación

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 Desde antiguo reina gran oscuridad doctrinal y pugna entre los
autores y escuelas en materia de la causa. Las disensiones son radicales
y arrancan de la cuestión de si la causa es un elemento referible a la
atribución patrimonial, a la obligación en sentido técnico, al contrato o
al negocio jurídico en general.
A mi juicio juegan dos conceptos, distintos aunque relacionados, de
la causa: la referible, conjuntamente, a la atribución patrimonial y a la
obligación, y la referible al contrato y al negocio en general.
Generalmente, esta sólo toma relevancia jurídica —en relación con los
Códigos cortados bajo el patrón francés— cuando es ilícita. Por lo que
aquí interesa, causa de la atribución y de la obligación es la razón ju-
rídica que sanciona y ampara un desplazamiento patrimonial, la salida de
un determinado bien jurídico de un patrimonio y su correlativo ingreso en
otro. Esta sanción opera con dos grados diversos de intensidad:
proveyendo al acreedor de una pretensión de exigencia jurídica de la
prestación (causa de la obligación) o, simplemente, consolidando,
haciendo firme el desplazamiento no exigible pero libremente efectuado
(causa de la atribución). Toda causa de obligación lo es también de la
sucesiva atribución patrimonial, pero no viceversa. Cuando no exista
ninguna de estas dos manifestaciones de sanción, cuando la atribución
patrimonial no descansa en una razón jurídica que la ampare, la
atribución puede deshacerse, repetirse: se da entonces el supuesto de
hecho del enriquecimiento injusto llamado también, por ello,
enriquecimiento sin causa.
En este sentido emplea el término causa el Código Civil español en
los art. 1274 y 1901. Es causa onerosa la contraprestación o promesa de
contraprestación (art. 1274), la prestación debida y aún no pagada (art.
1901); es causa gratuita la mera liberalidad del bienhechor (art. 1274),
la liberalidad del atribuyente (art. 1901 ); ambas son causa de la
obligación y de la consiguiente atribución; y es causa de la atribución
libremente efectuada cualquier otra justa causa (art. 1901), es decir,
las obligaciones naturales y los supuestos tipificados en el propio
Código como casos de pago irrepetible. Cuando en una atribución no existe
causa en ninguna de estas manifestaciones, tal atribución es repetible
por quien la hizo (art. 1895 ss.).

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 B. SEGUNDA PARTE: VIDA JURIDICA DE LA RELACION OBLIGACIONAL
(CONSIDERACION DINAMICA).

1. Las fuentes de las obligaciones.

Concepto; enumeración.
Se denominan fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos de
los que éstas se originan o nacen; es decir, los hechos a los que el
Derecho objetivo reconoce esta virtualidad vinculante.
En las Instituciones de Justiniano se establece una clasificación o
enumeración cuatrimembre: contrato, delito, cuasi-contrato y cuasi-delito
(Corp I Civ. Inst. 3,13.2). Así pasó al Código Civil francés y al
italiano de 1865 los cuales sin embargo, añadieron una quinta fuente: la
ley. La influencia de estos Códigos fue notable en los subsiguientes; sin
embargo, la doctrina no ha dejado de preguntarse sobre el origen,
carácter, validez y eficacia de esta clasificación. Por lo pronto, se ha
esclarecido bastante su explicación histórica.
En la primera jurisprudencia romana el hurto y el préstamo eran las
dos causas originarias del debitum (debere —de habere— significa tener
de otro y, por tanto, presupone una capere es decir, un haber tomado de
otro, sea contra la voluntad del propietario —hurto— sea con su voluntad
—préstamo—). Son también las dos causas originarias del acto de violencia
ritual que sanciona el debitum: la manus iniectio directamente en el
hurto, y a través del nexum en el préstamo; la manus iniectio fue
después aplicada a nuevas relaciones.
En la época clásica, la manus iniectio es sustituida por acciones
civiles in personam que, por tanto, cubren todas las relaciones de debi-
tum; pero aquellas dos originarias fuentes del debitum se han visto
ampliadas hasta constituir un complejo cuadro en el que es elemento común
el oportere deber por Derecho civil. El Pretor completó el cuadro con
nuevas acciones ( = obligación) que no se referían ya a unoportere
(debitum civil), pero que venían a tener el mismo resultado. Así, lo que
pudiéramos llamar fuentes de las obligaciones en el período clásico son:
a) el debitum civil y el ilícito pretorio; no como categoría general y
abstracta, sino figuras concretas tipificadas: hurto, rapiña, damnum
iniuria datum e injuria; de ellas nace una pena pecuniaria a favor del

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ofendido; su carácter privado las diferencia de los crimina de Derecho
público; b) los distintos tipos de préstamo, en cuanto la retención sin
causa de la cosa ajena origina una acción crediticia; c) las
stipulationes, promesas formales y abstractas —sin expresión ni
dependencia de causa— de muy variada función; d) el contractus si así
puede denominarse, en común, a los acuerdos de recíprocas prestaciones ex
bonae fidei: la fiducia, el depósito, los contratos consensuales:
mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento, la gestión de negocios
sin mandato, y dos contratos semejantes a la compraventa: el contrato
estimatorio y la permuta; e) el judicatum sentencia estimatoria que
origina una obligación civil.
Como se ve, en este cuadro sólo merecen el nombre de contrato las
figuras agrupadas en el apartado d) y dentro de él, los que dan carácter
al conjunto son los cuatro consensuales. Esto explica, acaso, el que Gayo
al iniciar en susInstituciones (3,88) el estudio de las obligación
suponga, como únicas fuentes, el contractus y el delictum y que a
propósito de la solutio retenti observara que quien paga no quiere
contraer sino extinguir una obligación. Partiendo de esta observación los
posclásicos la excluyeron, pese a su semejanza con el mutuo, por falta de
acuerdo constitutivo. Y es que, en esta época, desaparecidas las
diferencias procedentes de la tipicidad de las fórmulas procesales, se
generaliza el concepto de contrato como el más apto para absorber todo
negocio convencional que genere obligaciones, y se excluye toda figura en
la que falta el convenio; con ello los posclásicos hubieron de admitir,
junto al contrato y al delito, una tercera fuente de obligaciones que ni
se integraba en los contratos por falta de convenio, ni en los delitos
por no coincidir con los delicta tradicionales; y la designaron variae
causarum figurae.
Los bizantinos, más exigentes, distinguieron dos grupos dentro de
esta categoría vaga: actos similares a los contratos (quasi ex con-
tractus) y hechos similares a los delitos (quasi ex delictum); entre los
primeros incluyeron la condictio indebiti —similar al ahora contrato de
mutuo— y, por inercia, todos los negocios que daban lugar a una condictio
(sine causa, ob turpem causam, ob causam datorum, la negotiarum gestio
(similar al mandato), la communio incidens (similar al contrato de socie-
dad), la situación del tutor frente al pupilo y la del heredero frente al
legatario (similares, también, al mandato); y, entre los segundos, in-
cluyeron la injusticia judicial sin dolo, los daños causados por objetos
caídos o vertidos o colocados con peligro, y la responsabilidad por
delitos cometidos por los dependientes en relación con el oficio. A
partir de esta cuatripartición se produce un juego de palabras, empero,
con hondo significado conceptual: en lugar de quasi ex contractus y
quasi ex delictum, ex quasi conlractus y ex quasi delictum; no son ya
figuras «como el contrato», sino que nace al concepto general y abstracto
del «como contrato» (cuasicontrato). Así es cómo la enumeración fue
aceptada y transmitida por el Derecho común v acogida por el Código Civil
francés y el italiano de 1865, los cuales añadieron, como quinto término,
la ley
La enumeración quíntuple fue pacíficamente aceptada por la doctrina
durante mucho tiempo e influyó en numerosos Códigos, el español entre
ellos que, sin embargo, cambió la nomenclatura y reagrupó las viejas
figuras del delito y cuasi-delito bajo la fórmula «actos y omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia»
(art. 1089). Pero después levantó una verdadera ola de críticas y está
hoy muy desacreditada en el terreno científico; una primera fase, muy

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visible en la doctrina francesa y en la italiana, sustituyó la
enumeración tradicional, de cinco miembros, por una más sencilla y
sintética división dualista, basada en que las obligaciones tienen
siempre su origen en la voluntad o en la ley; pronto se advirtió, empero,
que esta clasificación era demasiado simplista e imprecisa. y se tendió a
sustituirla por clasificaciones más analíticas, en las que se recogen
diversos hechos o actos, muy heterogéneos, que, además del contrato y a
través del ordenamiento jurídico. tienen virtualidad para originar
obligaciones.
En el plano legislativo, el problema no ha obtenido tampoco una
solución unánime que parezca definitiva. Aparte los Códigos inspirados en
el francés, que siguen con mayor o menor fidelidad la enumeración
tradicional algunos Códigos se inspiraron en la clasificación dualista
(así, el Código Civil alemán); pero las legislaciones más recientes no se
ajustan tampoco al patrón dualista: la rehúsan, concretamente, los Código
Civil suizo de las obligaciones, brasileño, mexicano e italiano de 1942.
Intentando J. Castán Tobeñas encontrar algunos rasgos
característicos, comunes en la gran disparidad doctrinal que actualmente
reina, enumera los siguientes: 1) haber alcanzado gran generalidad el
negocio jurídico, de mayor amplitud que el contrato; 2) hallarse en
crisis las figuras del cuasi-contrato y cuasi-delito; 3) haberse
detectado nuevas fuentes de las obligaciones, como la declaración
unilateral de voluntad y los actos sin culpa indemnizables.

El problema de la declaración unilateral de voluntad

Se trata de determinar si la sola voluntad declarada, sin la
concurrencia de otra concordante, puede ser fuente de obligaciones. El
Derecho romano parece que admitió algunas figuras en las que se
manifestaba esta virtualidad, si bien la doctrina posterior las consideró
excepciones; en todo caso, se trata de negocios de liberalidad que, en
cierto modo, se salen del ámbito del Derecho privado: la pollicitatio,
promesa unilateral y formal de hacer algo —generalmente una obra— en
correspondencia a un honor público recibido o esperado —normalmente un
cargo municipal—, o promesa de recompensa por un hallazgo (anuncio
colgado al cuello del esclavo); y el votum, donación prometida a una di-
vinidad; la primera era exigible mediante una acción de carácter
administrativo; la segunda tenía una sanción sacral, no civil (ex voto).
También se alega algún precedente remoto en los Derechos germánicos.
Fuera de ello, en su concepción estricta, es una tesis reciente.
Paradójicamente, no se corresponde con el apogeo del dogma de la
autonomía de la voluntad, sino que se abre paso, precisamente, en su cri-
sis y rectificación; y es que no descansa en bases psicológicas —
voluntaristas— sino sociológicas: la seguridad jurídica, la protección a
la buena fe.
Las codificaciones del siglo XIX no le dieron cabida. Los Códigos
modernos la admiten con mayor o menor amplitud. El Código Civil alemán
(cfr. 657 ss. y 793) admite la oferta de contrato, la promesa pública de
recompensa, el concurso con premio (si se fija un plazo) y el contrato a
favor de tercero; el Código suizo de las obligaciones (art. 8 y 846 ss.)
admite las mismas figuras, excepto el contrato a favor de tercero que
configura como bilateral, por la necesaria aceptación del tercero; el
Código Civil italiano de 1942 (art. 1987 ss.) regula las promesas
unilaterales, los títulos de crédito (al portador, a la orden y
nominativos); el Código Civil brasileño de 1919 (art. 1056 ss.) y el

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mexicano de 1928 (art. 1860 ss.) la admiten como fuente normal; también
la admite el Código Civil peruano de 1936 (art. 1802 a 1823); etc.
De todos modos, aún en las legislaciones tradicionales que no
enumeran la declaración unilateral de voluntad entre las fuentes de las
obligaciones, los autores defienden su virtualidad en algunas figuras —
principalmente la promesa de recompensa— al amparo de las fuentes de
derecho subsidiarias a la ley (costumbre, principios generales).

2. Tutela del crédito

Medios con que cuenta el acreedor para la conservación del

patrimonio del deudor.
Desde el momento en que nace una relación obligatoria, el
patrimonio del deudor queda afecto a la sanción por incumplimiento que le
sea imputable. Es el llamado principio de la responsabilidad patrimonial
universal: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con
todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil español).
Pero esta afección patrimonial tendente a que el interés del
acreedor no quede insatisfecho serviría de poco si la malicia del deudor
pudiese libremente sacar bienes de su patrimonio o si su negligencia
permitiese que no entrasen bienes en él. Para evitar este resultado —para
evitar, en definitiva, que el interés del acreedor quede insatisfecho— el
Derecho concede, desde antiguo, un cierto poder de control al acreedor
sobre el patrimonio de su deudor, control que se manifiesta,
principalmente, en dos acciones: subrogatoria y revocatoria o pauliana.

La acción subrogatoria
Es el recurso que la ley concede al acreedor que no tenga otro
medio de hacer efectivo su crédito, para ejercitar los derechos y
acciones no utilizados por el deudor que no sean inherentes a su persona.
Su fundamento es, por tanto, aquel principio de responsabilidad
patrimonial universal; su objeto, el reintegrar el patrimonio del deudor,
si éste no lo hace por sí mismo, son aquellos bienes jurídicos que,
estando actualmente fuera de su patrimonio, le pertenecen. Se le llama,
también, acción indirecta u oblicua, porque el acreedor no llega a
dirigirse contra los terceros —deudores de su deudor— sino por intermedio
de éste. Se trata sólo de una sustitución en la acción para hacer
efectivo el pago, y no de un cambio de acreedor; de aquí que algunos
autores hayan denunciado como equívoca e impropia su denominación. Por lo
demás, se trata de un remedio subsidiario, es decir, que no puede ser
utilizado si en el patrimonio efectivo del deudor hay bienes suficientes
para la satisfacción del crédito. Y no es factible su ejercicio en cuanto
a los derechos personalísimos del deudor.
Algunas legislaciones regulan también, en casos concretos, una
acción que, en contraposición a la anterior, se denomina directa; en es-
tos casos el acreedor acciona en su propio nombre contra los deudores de
su deudor (arrendador contra subarrendatarios. por ejemplo).

La acción revocatoria o pauliana

Es la que corresponde a los acreedores para pedir la revocación de
los actos dolosos y dañosos realizados por el deudor. Su fundamento es,
también, el principio de responsabilidad patrimonial universal; su

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objeto, controlar el patrimonio del deudor evitando salgan de él bienes
jurídicos hasta hacerlo insuficiente para la satisfacción del crédito.
En el Derecho romano clásico se concedieron tres medios con esta
finalidad: el interdictum fraudatorium (que tenía por objeto la devo-
lución), la restitutio in integrum ob fraudem (que dejaba sin efecto la
enajenación). y el interdictum utile contra el adquirente de buena fe a
título lucrativo. Los compiladores de Justiniano las fusionaron, también,
seguramente, con la actio personalis in factum o ex delicto. Fue creencia
bastante generalizada entre los romanistas que su nombre respondía a
haber sido concedida por el pretor Paulus y que, por tanto, era clásica.
Hoy se cree que el nombre nació de una glosa bizantina que, para darle un
nombre específico, la refirió al jurisconsulto Paulo; la vulgarización de
este tecnicismo fue obra de las escuelas medievales.
En el Derecho intermedio persiste la regulación romana, si bien se
observa una marcada tendencia a minimizar o abolir el requisito del
animus fraudendi en las enajenaciones a título gratuito, así como a
confundirla con la impugnación de las simulaciones. En los Códigos moder-
nos está, en general, insuficientemente regulada y hay que acudir todavía
a la doctrina del Derecho romano común para suplir las escasas refe-
rencias de la legislación
La unificación llevada a cabo por los compiladores justinianeos, de
los distintos remedios clásicos. no cuajó en una doctrina total y
armónica, lo cual ha hecho muy discutido el problema de la naturaleza,
personal o real, de la acción pauliana. La mayoría la consideró personal
por cuanto el Digesto la califica de actio in personam (Corp I Civ, Dig.
22.1.38), se basa en una relación obligacional (personal, pues), y no se
puede ejercitar contra cualquier tercero, sino sólo contra el cómplice en
el fraude o el enriquecido injustamente (no tiene, por tanto, eficacia
erga omnes característica de las acciones reales). Pero algunos la
consideraron real por cuanto entre las acciones reales la incluye la
Instituta (Corp I Civ, Inst. 4.4.6). No faltaron quienes !a consideraron
acción mixta y quienes sostuvieron que se trataba de dos acciones
distintas la del Digesto y la de la Instituta. En el Derecho moderno,
que no ofrece la antinomia del romano, parece evidente su carácter
personal; pacífica en ello la doctrina, se sigue discutiendo su
naturaleza específica, principalmente se han perfilado las siguientes
posiciones: a) acción dirigida a obtener una indemnización de daños y
perjuicios; b) acción dirigida a obtener la declaración de una nulidad;
y c) acción rescisoria, en cuanto el acto revocable no se considera
eficaz frente a las personas amparadas por la acción pauliana.
Los requisitos de la acción pauliana son, según su enunciado
tradicional, el eventus damnis y el consilium fraudis. La acción pauliana
tiene, también, carácter subsidiario; requiere el perjuicio del acreedor
(eventus damnis) es decir, que con el acto de enajenación del deudor, su
patrimonio sea insuficiente para satisfacer el crédito, sin que tenga el
acreedor otro medio legal para esta satisfacción .
Requiere también que el acto de enajenación lo haya realizado el
deudor en fraude de acreedores, con intención de perjudicarlos o, al
menos, con conciencia del daño que les cause. En general, para eludir la
dificultad de la prueba del consilium fraudis los ordenamientos presumen
el fraude en las enajenaciones a título gratuito y, en las a título
oneroso, cuando se otorguen por personas contra las cuales se hubiese
pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido
mandamiento de embargo de bienes.

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 El efecto de la acción pauliana es la revocación de la enajenación
fraudulenta; pero, en realidad, no produce este resultado sino en
aquellos casos en que la revocación puede ser obtenida sin lesionar los
legítimos intereses de los terceros adquirentes de buena fe, casos en que
la acción sólo produce, como efecto, la obligación de indemnizar daños y
perjuicios.

3. Garantía del crédito

Concepto y clasificación de los medios de garantía

Constituida una relación obligacional, todos los bienes del deudor
quedan afectos al cumplimiento de la obligación; si el deudor no cumple,
el incumplimiento no quedará sin sanción, y como la sanción en una
relación jurídica correlativa por antonomasia consiste, en definitiva, en
satisfacer a su costa el interés del acreedor, el crédito se hará
efectivo a costa del deudor, en su patrimonio; para ello, el acreedor
cuenta con un cierto poder de control en evitación de que salgan
injustamente bienes del patrimonio y para que ingresen en él los bienes
debidos.
Pero, por una parte, el llamado principio de responsabilidad
patrimonial universal no es rigurosamente exacto. No responde del todo a
su enunciado y a su calificativo universal. El propio ordenamiento
jurídico sustrae algunos bienes (lecho cotidiano, vestidos, herramientas
de trabajo) al poder de ejecución del acreedor; se denominan, por ello,
bienes inembargables; algunos ordenamientos excluyen también los inmue-
bles indispensables para la subsistencia de la familia (Homestead, bien
de familia, patrimonio familiar inembargable); en otros casos, la ley
limita a determinados bienes la posibilidad de ejecución de ciertas
obligaciones (heredero que acepta a beneficio de inventario). Junto a
estas exclusiones legales, excepcionalmente el ordenamiento jurídico
autoriza, en algunos casos, la limitación convencional de la
responsabilidad, en el sentido de que se concrete a determinados bienes
la acción de los acreedores, dejando libre el resto del patrimonio del
deudor; son supuestos excepcionales por cuanto, como la afección de los
bienes del deudor a asegurar la sanción del incumplimiento hemos visto
que era elemento esencial del vinculo obligatorio, en principio hay que
estimar nulas las convenciones dirigidas a exonerar al deudor de su
responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, la garantía genérica que supone el principio de
responsabilidad patrimonial universal puede ser especificada mediante la
constitución de derechos, poderes, preferencias, que hagan más improbable
la frustración del crédito. Estos medios de garantía pueden ser
personales (juramento, fianza, aval cambiario, cláusula penal) o reales
(depósito en caución, arras o señal, prenda, hipoteca y anticresis, dere-
cho de retención, embargo preventivo, anotación preventiva, privilegios).
Desde otro punto de vista, pueden ser legales, es decir, tener su único
origen posible en la ley (privilegios, retención) o convencionales,
nacidos de la voluntad de las partes (arras, cláusula penal, anticresis),
o mixtos, nacidos unas veces de la ley y otras de la voluntad
(hipotecas).
Cada una de estas figuras incide en el principio de responsabilidad
patrimonial universal de forma muy diversa: afectando especial o
preferentemente determinados bienes, ensanchando el patrimonio del deudor
con el todo o parte de otro deudor subsidiario o solidario, sustrayendo

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bienes a la disponibilidad del deudor, agravando el quebranto patrimonial
del deudor, etc. Alguna de estas figuras, aunque cumplen la función aquí
señalada, tienen propia sustantividad sistemática; otras se exponen en
esta sedes materiae.

Privilegios
Consisten en una anteposición o preferencia que, por disposición de
la ley, gozan ciertos créditos para ser cobrados en caso de insuficiencia
del patrimonio del deudor para satisfacer todos los créditos que lo
gravan. Responde ello, unas veces, a la naturaleza y fines del crédito en
cuestión, otras a las circunstancias personales del acreedor. No es un
derecho real, pero puede ir embebido dentro de él.
Junto a este supuesto, su funcionalidad más destacada se manifiesta
en el concurso de acreedores y en la tercería de mejor derecho; pero
también pueden manifestarse en el pago de las deudas hereditarias, en el
pago con subrogación, en las relaciones obligatorias de la sociedad con
los socios y con terceros, etc.

Derecho de retención
Es la facultad concedida por la ley a ciertos acreedores de
conservar en su poder la cosa del deudor ya poseída por ellos, hasta que
se satisfaga el crédito relacionado con la cosa misma. Las legislaciones
presentan casos muy variados: posesión de buena fe, usufructo, contrato
de obra por precio alzado, mandato, depósito, prenda, etc. Se pregunta la
doctrina si los respectivos preceptos son aplicables por analogía a otros
semejantes en los que la ley, empero, no lo establece; en general, la
solución es negativa por su carácter excepcional.
No se trata de un derecho de prenda, pues carece de preferencia y
de eficacia reipersecutoria. La retención no legitima el uso de la cosa
ni la percepción de los frutos o intereses para amortización de la deuda;
y lleva consigo la obligación de conservar la cosa con la diligencia de
un buen padre de familia.

Arras
Son el objeto u objetos —generalmente una suma de dinero— que el
deudor entrega al acreedor como señal y garantía del cumplimiento de una
obligación. Suelen clasificarse, por sus efectos, en penitenciales y
confirmatorias. Las arras penitenciales («multa del arrepentimiento»)
autorizan al que las da a no cumplir la obligaciones a cambio de
perderlas; y, si son sinalagmáticas, a devolverlas dobladas el que las
recibe si desiste del acto. Las arras confirmatorias evidencian el acto y
suponen un adelanto del precio, pero no autorizan el desistimiento
mediante su pérdida o devolución doblada.

Pena convencional
Consiste en la adición al vínculo obligatorio principal de un nuevo
vínculo, accesorio y subsidiario, entre los mismos sujetos y por cuya
virtud el deudor queda obligado a una prestación —lógicamente más gravosa
para él— si no cumple la primera en el tiempo convenido (contratista que
no entrega la obra terminada en la fecha fijada y se obliga a pagar al
acreedor de ella una cantidad pecuniaria por cada día de retraso). Tiene
una función de garantía, de fortalecimiento del vínculo, una virtualidad
compulsoria de la voluntad del deudor, un estímulo al cumplimiento normal
y puntual; pero, además, puede cumplir una función liquidadora de los

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daños y perjuicios. Pero el deudor no puede zafarse del cumplimiento de
la obligación principal pagando la pena estipulada.

4. Modificación de la relación obligatoria

Modificación objetiva
Mientras subsiste el vínculo obligatorio, su objeto, la prestación,
puede ser modificada, bien por vía de solución legal a un evento de-
terminado (así el pago de la expropiación o de la indemnización en lugar
de la cosa debida, expropiada o siniestrada), bien por acuerdo de las
partes.
Evidentemente, superada la concepción rígida y formal de la
obligación, en principio nada se opone a que acreedor y deudor, de común
acuerdo, alteren el objeto de la obligación dejando subsistente el
vínculo. Sin embargo, si este cambio es total o esencial, resulta difícil
sostener esta identidad: como tal operará la nueva relación si así lo han
querido las partes; pero, frente a terceros (en un concurso de
acreedores, por ejemplo), la figura aparecerá, seguramente, como una
novación en el sentido tradicional y más genuino del término: extinción
de una obligación y nacimiento, en su lugar, de otra nueva. Las
modificaciones objetivas más frecuentes consisten en la adición de
garantías (prenda, hipoteca) o de obligaciones accesorias (intereses) al
vínculo preexistente. También, el cambio del lugar señalado para el pago,
el fraccionamiento y aplazamiento de la prestación, etc.

Modificación subjetiva
Consiste en el cambio de acreedor manteniendo subsistente el mismo
vínculo obligatorio. Es, por tanto, la cesión del crédito. La subsis-
tencia del vínculo se traduce, en el plano práctico, en la subsistencia,
para el nuevo acreedor, de las mismas acciones y garantías de que estaba
provisto el acreedor primitivo.
La transmisión del crédito puede realizarse de un modo voluntario,
convencional, bien sea a título gratuito, bien sea a título oneroso, bajo
las características de los respectivos contratos típicos (donación,
compraventa, permuta, etc.); la onerosidad aparece en cuanto la cesión se
haga pro solutio (como pago de otra obligación del cedente frente al
cesionario), pro solvendo (para que el cesionario cumpla otra obligación
del cedente), y mediante contraprestación. La transmisión puede operarse
también por virtud de la ley (cesión legal), como en el caso del deudor
solidario solvens frente a los demás codeudores solidarios, en el caso
del fiador que paga, frente al deudor principal, y en el del asegurador
que indemniza al asegurado. Cabe también la transmisión en virtud de
resolución judicial (cesión judicial), como sucede en el caso de embargo
y adjudicación de créditos.
Algunos autores señalan también como un caso de transmisión legal
el pago con subrogación, es decir, la forma de pago que, en lugar de
extinguir la deuda, cambia la persona del acreedor, convirtiendo al que
paga en acreedor del verdadero deudor. Pero otros autores las consideran
instituciones distintas y señalan algunas diferencias: el cesionario
tiene derecho a exigir del deudor el débito entero aunque haya pagado al
cedente un precio menor, mientras que el subrogado no puede reclamar más
de lo que hubiese pagado; el cedente de un crédito responde de la
existencia y legitimidad del mismo, a no ser que se haya cedido como

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dudoso, al paso que el acreedor que recibe un pago de persona distinta
del deudor no tiene que prestar garantía; etc.
Otro supuesto subjetivo de modificación de la relación obligatoria
estará representado, si se admite, por la transmisión de las deudas, es
decir, por el cambio de deudor. Pero es muy sostenible que ello, a título
particular, no sea posible sino a través de la novación, es decir, la
extinción de la obligación y el nacimiento de otra nueva.
El Derecho romano tampoco la admitió; la concepción personalista
(intuitu personae) y formalista (presencia simultánea de ambos sujetos al
constituirse la relación) se oponían tanto a la transmisión activa como a
la pasiva de la obligación; pero, además, tratándose del cambio de
deudor, se consideraba que la honradez y solvencia del deudor formaban
parte integrante, por así decir, de la identidad de la obligación. Sólo
mediante la novatio podía obtenerse este cambio.
Las concepciones han evolucionado; pero así como la decadencia de
todas las que impedían la cesión del crédito ha hecho que las legisla-
ciones modernas admitan, sin vacilación, esta figura, la posible
subsistencia de algunas de las causas que hacían incedibles las deudas es
motivo para que muchas sigan sin admitirla a título particular (sí, en
cambio, a título universal: del causante al heredero como pasivo de la
herencia). La opinión doctrinal que sostiene la transmisibilidad de las
deudas a título particular se apoya, principalmente, en los siguientes
argumentos:
a) si se admite unánimemente la transmisibilidad de los
créditos, ¿por qué no la de las deudas?
b) Si se admite la transmisión de las deudas a título universal,
¿por qué no a titulo singular?
c) Decaídas las concepciones romanas que hacían inviable la
transmisión del vínculo obligatorio, no hay razón que se oponga en una
concepción patrimonialista y aformal a que se transmita también del lado
pasivo.
A los cuales se añaden otros argumentos de exégesis legal. Sin
embargo, todos los que esto defienden se apresuran a advertir que, a
diferencia de lo que sucede con la cesión del crédito, en la cesión de
deudas se precisa el consentimiento del otro sujeto de la relación; y
que, si hubiese obligaciones accesorias, la subsistencia de éstas exige
también el consentimiento de quienes las prestaron.
Empero, a aquellos argumentos cabe oponer, respectivamente, los
siguientes:
a) La relación obligatoria. en una concepción patrimonialista,
es transmisible: como la relación real; pero como la relación real, sólo
lo es desde el punto de vista activo, desde la titularidad que supone un
derecho subjetivo y, en definitiva, un valor. No es que en el comercio
jurídico puedan circular créditos y deudas; lo que circulan son
relaciones obligacionales y éstas tomadas siempre desde el extremo ac-
tivo.
La deuda es un deber correlativo a ese poder que circula; no es un
valor sino un «no valor»; quien debe una prestación no la posee para
nada: la padece; y, si esto es así, ¿cómo disponer de ella?
b) Las deudas son el pasivo de un patrimonio, la partida a
deducir del activo; por ello se pueden transmitir a título universal,
junto con la totalidad del patrimonio, pero no a título singular,
aisladas del mismo. Como los agujeros practicados en la materia sólo
pueden ser transportados con la materia misma y no separados de ella.

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 c) La incedibilidad de las deudas descansaba, además de en la
concepción personalista y patrimonialista de la relación obligatoria —
como la incedibilidad de los créditos— en otras razones privativas y que
no han decaído en el Derecho moderno; por eso subsiste.
Si la afección de bienes del deudor al cumplimiento de la
obligación hemos dicho que formaba parte de la esencia del vínculo, ¿no
es cierto que al cambiar el patrimonio afecto se cambia la esencia, es
decir, se opera una novación...? Ello aún prescindiendo de la solvencia
moral del deudor. Por otra parte, si la pretendida transmisión de la
deuda a título particular exige el consentimiento del acreedor y, en su
caso, el de quienes hubiesen prestado garantías para que éstas puedan
subsistir, ¿en que se diferencia de la novación por cambio de deudor...?
Son notas, aquéllas, que diferencian la transmisión de deudas de la de
créditos y que, en cambio, la asemejan con la novación subjetiva pasiva,
¿para qué, entonces el cambio de nomenclatura, técnica y sistemática?,
¿no contribuirá solamente a oscurecer los conceptos y haber equívocas las
instituciones?
Es evidente que, al amparo del principio de libertad contractual,
las partes pueden configurar la nueva obligación como si fuese la
antigua, pero esta ficción sólo producirá efecto entre ellas; para que
afecte a los fiadores, etc., será necesario que la consientan; se puede
imaginar que, incluso estos fiadores la consienten y consideran como si
fuese la misma relación obligatoria; en balde: en cuanto afecta a otros
terceros se descubre que es una relación nueva y distinta: tal sucederá,
por ejemplo, al ordenar, por su rango o antigüedad, el crédito en un
concurso de acreedores del nuevo deudor; sin duda, la antigüedad será
computada desde la fecha de la transmisión, no desde la del nacimiento de
la antigua obligación.

5. Cumplimiento de la obligación

Principios generales
A diferencia de las relaciones reales que nacen para subsistir, las
relaciones obligatorias se originan con una vocación congénita de
extinción: la obligación nace, precisamente, para ser cumplida. El
cumplimiento de las obligación está presidido por dos principios genera-
les: diligencia y buena fe.
La obligación debe ser cumplida con la diligencia de un buen padre
de familia (bonus pater familias), lo cual no significa —como durante
algún tiempo se entendió— el hombre medio, sino el hombre consciente de
sus deberes y responsabilidades. Pero, en rigor, se trata de un mero
punto de referencia abstracto o, al menos, objetivo: diligencia en
abstracto proporcionada a una obligación como concepto abstracto y gene-
ral. Es decir, distinta a la diligencia subjetiva que el deudor concreto
ponga en sus actos propios y asuntos personales (diligencia quam in suis
). El principio de la buena fe predica que no sólo deba ser cumplida la
estricta obligación nacida de una fuente (en especial el contrato), sino
todas las obligaciones que normalmente van implícitas en el cumplimiento
de aquélla, aunque no fuesen expresamente pactadas. Ambos principios
tienen abundantes manifestaciones positivas en los ordenamientos
jurídicos.

El pago

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 Pago es la ejecución de la prestación debida que produce la
extinción de la obligación En una acepción amplísima se denomina pago a
toda suerte de cumplimiento —voluntario o forzoso, y éste sea en forma
específica o en equivalente— y aun a todo modo de extinción, cualquiera
que sea su causa. Es una de las posibles acepciones romanas del término
solutio, acepción etimológica y acaso originaria; pero en las mismas
fuentes romanas hay otra acepción restringida, limitada a la extinción
por consecuencia de la realización de la prestación debida (Corp I Civ,
Dig. 50.16.176). Y, desde luego, en la doctrina moderna es inaceptable:
hay modos extintivos de las obligación —condonación, imposibilidad— que
consisten, precisamente, en la innecesariedad o insusceptibilidad del
cumplimiento. Por otra parte, el cumplimento en equivalente considerado
como pago es un contrasentido: nada puede ser equivalente a sí mismo. En
cuanto al cumplimiento forzoso en forma específica, es de notar que
requiere un incumplimiento voluntario. Por consiguiente, una acepción más
técnica, con propia significación, limita el término pago al cumplimiento
normal y voluntario. En el lenguaje usual se reserva, a las veces, el
término pago —en una acepción restringidísima— al cumplimiento de las
obligaciones dinerarias, es decir, al pago consistente en la entrega de
una suma de dinero.
Se ha discutido ampliamente si el pago es un hecho o un negocio
jurídico y, en el segundo caso, si es unilateral o bilateral. Es, por lo
pronto, un acto —humano: consciente y libre— jurídico —que produce
efectos en Derecho: la extinción de la relación obligatoria—, pero un
acto jurídico debido: impuesto por el ordenamiento y cuya inejecución
está sancionada por el mismo. Cabe, incluso, conceptuarlo —en una hipó-
tesis límite— como un hecho jurídico: obligación negativa del causante
ignorada por el heredero. Pero también puede consistir en un negocio
jurídico, unilateral (renuncia a un usufructo) o bilateral sea con
terceros (mandatario que cumple la obligación mandada contratando con
tercero) o con el acreedor (tradición, en las obligaciones de dar). Pero
aun en estas hipótesis no cabe duda de que se trata de un negocio
jurídico debido. La solución a cada hipótesis concreta puede tener
trascendencia práctica en orden a los requisitos de capacidad,
consentimiento no viciado, aceptación, etc.
Las legislaciones suelen establecer una disciplina prolija en orden
a los sujetos, objeto, tiempo, lugar, etc., del pago.
En principio debe pagar el deudor, sea por sí mismo, sea por otro;
pero, en general, se admite que puede pagar un tercero, tenga o no in-
terés en la obligación, salvo que la prestación sea personalísima y sin
perjuicio de que se produzca la subrogación del tercero solvens en el
crédito, si concurren determinadas circunstancias (pago con subrogación);
si no concurren, el solvens tiene únicamente acción de reembolso.
Debe pagarse al acreedor, personalmente o a su representante; pero
puede hacerse, con los mismos efectos liberatorios al acreedor aparente
(quien se halle en posesión del crédito, desconociendo el solvens la
distinta titularidad) sin perjuicio de la correspondiente acción de
regreso, y aun a un tercero si el pago fue efectivamente útil al
acreedor. El pago requiere la ejecución exacta —idéntica, íntegra— de la
prestación: identidad, integridad e indivisibilidad del pago respecto a
la prestación debida que tienden a evitar tanto la sustitución como su
fraccionamiento. A este principio los ordenamientos positivos suelen
oponer algunas excepciones: la datio in solutum que supone verdadera
sustitución en el objeto de la prestación al realizarse el pago, el pago
por cesión de bienes que supone solamente un paso hacia el verdadero

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pago, y otras figuras. Debe pagarse, en las obligaciones, puras y en las
resolutoriamente condicionadas o a término final, tan pronto como nace la
obligación, las suspensivamente condicionadas, cuando la condición se
cumple; y las a término inicial, cuando el término llegue. Estas últimas
son susceptibles, por tanto, de pago anticipado(ante diem) que produce
algunos efectos como el descuento de intereses (intereses negativos o
interusurium); distinta de la solutio ante diem es la anticipación
legal del vencimiento (por insolvencia temida del deudor, por ejemplo),
que no siempre produce los mismos efectos del pago anticipado.
El pago ha de realizarse en el lugar que la obligación, explícita o
implícitamente, determine. Las legislaciones establecen criterios
subsidiarios: en su defecto, si la obligación es de dar, donde exista la
cosa al tiempo del cumplimiento; en otro caso, en el domicilio del
deudor. El pago es un modo de extinguirse la obligación; y, como tal, su
prueba incumbe al deudor; puede hacerlo mediante cualquier clase de
prueba legal (testigos, etc.); pero, por su frecuencia e importancia, el
uso ha introducido el medio documental típico: el recibo; consiste en el
reconocimiento escrito por parte del acreedor, de haber recibido la
prestación debida.

Ofrecimiento de pago y consignación; la mora del acreedor

En el cumplimiento de las obligaciones de dar o de hacer hay una
cierta cooperación del acreedor; cooperación a la que propiamente no
viene jurídicamente constreñido, pero cuya falta acarrea al deudor el
perjuicio que sigue a la no liberación.
A esta pasividad del acreedor se denomina mora accipiendi;
requiere que la obligación esté vencida, que el deudor haga ofrecimiento
de pago y que el acreedor se niegue injustificadamente a aceptarlo.
Colocado en mora el acreedor, si la obligación deviene imposible sin
culpa del deudor, la obligación se extingue; si el deudor se encontraba,
a su vez, en mora, ésta cesa; y puede el deudor consignar, es decir,
depositar judicialmente las cosas objeto de la prestación, acreditando
ante la autoridad judicial el ofrecimiento de pago, y, declarada bien
hecha por el juez, se extingue la obligación. Mediante el ofrecimiento de
pago y la consignación se compaginan, pues, la libertad del acreedor y el
derecho del deudor a quedar liberado.

6. Extinción de las obligaciones

Causas de extinción
El modo y la causa normal de extinción de la relación obligatoria
es el pago o cumplimiento; pero, junto a ésta, el Derecho reconoce
también virtualidad extintiva a otros hechos o negocios jurídicos,
tipificados desde antiguo como causas de extinción. Estas causas o modos
de extinción se clasifican en voluntarios e involuntarios; los vo-
luntarios (aparte del cumplimiento) pueden consistir en un sustitutivo
del cumplimiento (compensación, novación) o en un acuerdo liberatorio
(remisión); los modos involuntarios pueden afectar al sujeto (confusión)
o al objeto (imposibilidad de la prestación). Desde otro punto de vista
se clasifican en modos satisfactorios y no satisfactorios, según satis-
fagan o no, de alguna manera, el interés del acreedor.
Se prescinde aquí de otras causas de extinción de las obligaciones
que no son privativas de ellas, sino comunes a otras relaciones jurídicas
(prescripción, condición y plazos resolutorios), o que no siempre tienen

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tal virtualidad extintiva (muerte de los sujetos, que sólo extingue las
de carácter personalísimo), o que, en fin, sólo son manifestaciones de la
doctrina general del contrarius actus (mutuo disenso).

La imposibilidad de la prestación o pérdida de la cosa debida

La obligación se extingue cuando la prestación deviene imposible,
bien sea como conducta del deudor (prestación), bien como cosa objeto de
esta conducta (objeto de la prestación en las obligaciones de dar).
En una consideración rigurosa, estricta, todo supuesto de
imposibilidad sobrevenida extingue la obligación, al perder uno de sus
elementos estructurales: el objeto, mediato o inmediato. Lo que sucede es
que si la pérdida ha sido imputable al deudor o éste se hallaba cons-
tituido en mora, la obligación se resuelve indemnizando daños y
perjuicios; si se ha operado una subrogación real (indemnización por
siniestro, precio de expropiación), la obligación cambia de objeto; y si,
a consecuencia de la pérdida o imposibilidad, ha nacido alguna acción
para el deudor, el acreedor se subroga en ella. Así como causa absoluta
de extinción la imposibilidad requiere que no lo sea por culpa del deudor
y que éste no se halle constituido en mora; y que no proceda ninguna
suerte de subrogación.

La remisión o condonación.
Es la liberación de la obligación otorgada gratuitamente por el
acreedor en favor del deudor. Se ha discutido en la doctrina si es un
acto unilateral o bilateral, es decir, si constituye una simple renuncia
o es una convención. Para unos autores el acreedor, mientras su voluntad
es aislada, no puede hacer otra cosa que abstenerse de reclamar la deuda;
una extinción anticipada —anterior a la prescripción— sólo puede tener
lugar por acuerdo de voluntades. Otros autores entienden que, dependiendo
la esencia del vínculo obligatorio de la voluntad del acreedor, basta esa
voluntad para destruirlo, sin que sobre ella pueda influir la del
obligado; el deudor no puede impedir, rehusando la aceptación, que el
acreedor, al abandonar el crédito, provoque su extinción. La última solu-
ción dependerá de cada ordenamiento positivo: de que requiera o no, para
su eficacia, la aceptación del deudor. Pero, incluso en los ordenamientos
que lo requieren configurando la condonación o remisión como un convenio,
parece que, si al mismo tiempo establecen en general la renunciabilidad
de los derechos, será también renunciable el de crédito (aunque a esto no
se le llame remisión); y que cabrá también el «legado de liberación»,
acto unilateral del acreedor testador.
También se ha especulado sobre si es posible la condonación
onerosa; pero todos los supuestos de hecho que se han aportado como ejem-
plos de onerosidad se explican mejor con otras figuras jurídicas
(novación, transacción) o dan relevancia a los motivos al margen de la
causa en su acepción técnica. En realidad, la remisión o condonación no
admite más germen de onerosidad que la donación misma (modal,
remuneratoria). Los Códigos suelen establecer algunos supuestos de
remisión tácita: principalmente, la entrega voluntaria del documento
justificativo del crédito.

La confusión de los derechos de acreedor y deudor

Es la reunión, en una misma persona, de las cualidades —o
posiciones— de acreedor y deudor (nemo potest apud eundem pro ipso
obligatus esse). Su causa más importante y frecuente es la sucesión
mortis causa.

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 Es necesario que tenga lugar entre el acreedor y el deudor
principales (no, por ejemplo, entre acreedor principal y fiador); y que
sea completa y definitiva, pues, en otro caso —aceptación de herencia a
beneficio de inventario— en salvaguardia de los acreedores y del propio
heredero, el Derecho hace como si no se producido en cuanto a ellos.

La compensación
Es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las
obligaciones de las personas que por propio sean recíprocamente
acreedoras y deudoras la una de la otra. Es una especie de pago abreviado
que proporciona facilidad para el pago y seguridad para el cobro: Ideo
compensatio necesaria est —decía Pomponio— quia interest nostra potius
non solvere quam solutum repetere (Corp I Civ, Dig. 16.2.3).
En la actualidad la compensación desempeña una importante función,
especialmente en la esfera mercantil, donde tiene manifestaciones tan
típicas y usuales como la cuenta corriente.
Por sus efectos puede la compensación ser total o parcial. Por su
origen, legal, facultativa y convencional. La legal requiere: 1) reci-
procidad y propio derecho; 2) carácter principal de ambos deudores; 3)
fungibilidad y homogeneidad de las cosas o prestaciones debidas, 4) exi-
gibilidad y vencimiento de las deudas; 5) liquidez; 6) situación expedita
de los créditos (que no haya retención o contienda por parte de un
tercero); y 7) ausencia de prohibición legal.
Las legislaciones varían en la regulación de la eficacia: si la
extinción se produce de pleno Derecho, por la simple concurrencia de los
requisitos y sin la intervención —y aun sin el conocimiento— de los
sujetos; o si es necesaria la declaración de voluntad de quien quiere
servirse de ella. Los Códigos francés e italiano de 1865 —fundados en una
interpretación muy arraigada en otro tiempo, del romano, pero tenida hoy
por falsa— siguen el primer sistema. Los Códigos alemán y suizo, el
segundo. Pero la declaración unilateral tiene en el Código alemán efecto
retroactivo, lo cual hace que no sea, en realidad, muy grande la
diferencia entre ambos sistemas.

La novación.
Es la extinción de una obligación mediante la creación de otra
nueva que la sustituye: Novatio est —decía Ulpiano— prioris debiti in
aliam obligationem.. transfusio atque transatio (Corp I Civ, Dig.
46.2.1). La extinción de la obligación primitiva no es sólo el efecto
sino también la causa del nacimiento de la nueva, nacimiento y extinción
se condicionan recíprocamente, de modo que la obligación nueva no nace si
la anterior era nula, y viceversa.
Tuvo en el Derecho romano gran importancia, dado que era el único
medio para la transmisión activa o pasiva de la obligación y para añadir,
modificar o suprimir una determinación accesoria, cambiar la causa, etc.
Se produjo después, con el decaimiento de las concepciones romanas que
constreñían a su uso, la crisis de la institución; por otra parte, se
afirma que hoy apenas se hacen contratos de novación, pues se estipulan
compraventas, arrendamientos, préstamos, con imputación de precios, se
adjudican o ceden en pago o para pago créditos contra terceros, se
regulan deudas mediante letras de cambio o cuentas corrientes, etc. Todo
ello es cierto, pero acaso convenga observar que hoy —como en el Derecho
romano— la novación más que una institución sustantiva es el effectum
iuris de otras instituciones. Por lo demás, ya queda que es sostenible

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que el cambio de deudor, fuera de la sucesión universal, siga produciendo
siempre, y también en el Derecho moderno, el efecto novatorio.
Por el elemento afectado de aliquid novi la novación puede ser
objetiva, subjetiva por cambio de acreedor y subjetiva por cambio de
deudor. Por la expresión del animus novandi, expresa y tácita o presunta.
No parece, en cambio, de recibo la clasificación —tan extendida, por lo
demás, en la doctrina y la jurisprudencia españolas— en extintiva y
modificativa: la novación es siempre extintiva aunque se admita, en un
plano sistemático —y exegético, por !o que al Código Civil español
respecta— distinto, la modificación de la obligación por alteración no
sustancial del objeto o por la cesión del crédito.

7. Incumplimiento de la obligación

Doctrina general
Es el hecho de no realizarse o cumplirse la obligación, llegado el
momento de su vencimiento. Puede proceder de causas muy diversas, que dan
lugar a distintas consecuencias. Así, puede distinguirse el
incumplimiento absoluto (propiamente dicho) y el incumplimiento relativo
(o impropio); el primero puede ser involuntario (caso fortuito y fuerza
mayor) o voluntario (por dolo o culpa del deudor); el segundo puede con-
sistir en un cumplimiento tardío y en un cumplimiento defectuoso. En
general, sólo produce responsabilidad en el deudor el incumplimiento —
propio o impropio—voluntario, imputable al mismo.
El incumplimiento doloso requiere conciencia y voluntad en el
comportamiento y en el resultado antijurídico; pero no, necesariamente,
intención de perjudicar al acreedor. La responsabilidad procedente de
dolo es exigible en todas las obligaciones y la renuncia de la acción
para hacerla efectiva suele ser considerada nula por todas las
legislaciones; sin embargo, la indemnización del dolo ya causado puede
ser objeto de renuncia.
El incumplimiento culposo requiere voluntad, pero no malicia en el
deudor. La esencia de la culpa está en la falta de diligencia y previ-
sión. Las escuelas fijaron diversas clases de culpa que graduaban la
responsabilidad del deudor —culpa lata, leve en abstracto, leve en con-
creto, levísima—; pero modernamente, como reacción contra la complicación
de esta doctrina, se considera que la graduación de la culpa no debe en-
casillarse en tipos conceptuales abstractos, sino dejarla al arbitrio de
los tribunales; las codificaciones modernas siguen esta dirección: así,
el Código Civil alemán hace depender el deber de indemnización y la
cuantía del arbitrio del juez, que libremente ponderará las circuns-
tancias.
Es doctrina corriente que, a diferencia de la culpa
extracontractual o aquiliana (en la que la prueba incumbe al acreedor),
en la culpa obligacional existe la presunción de que el deudor que
incumple lo hace porque quiere; por tanto, será el deudor quien. para
eximirse de responsabilidad, habrá de probar que el incumplimiento no fue
por su culpa. El incumplimiento por dolo o por culpa transforma la
obligación o, en su caso, la agrava, mediante una nueva prestación del id
quod interest.

Cumplimiento tardío; doctrina de la mora del deudor

El cumplimiento tardío consiste en la realización o ejecución de la
prestación por el deudor después de incurrir en mora.

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 Mora —debitoris, solvendi— es el retraso jurídicamente relevante en
el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor. Es, así, un
presupuesto del cumplimiento tardío. Sólo es factible, por tanto. cuando
se trata de prestación positiva (de dar o hacer). Normalmente, requiere:
1) retraso en el cumplimiento, es decir, que la obligación esté vencida y
sea líquida; 2) imputabilidad del retraso al deudor, bien sea por culpa
en el mismo, bien se haya pactado de este modo; y 3) intimación de pago,
es decir, requerimiento del acreedor; se trata de una declaración de
voluntad recepticia; pero no todas las legislaciones exigen este tercer
requisito ni. las que lo exigen, lo hacen para todas las obligaciones;
existen casos de mora automática.
Pero el retraso ha de ser, además, jurídicamente relevante; es
decir, que, por una parte, la prestación aun tardíamente ejecutada— ha de
suponer, objetivamente, alguna utilidad para el acreedor, pues, en otro
caso, se trataría de propio incumplimiento; pero, por otra parte, esta
utilidad normalmente habrá de ser menor que si se hubiese ejecutado
puntualmente, pues, en otro caso, no hay daño que indemnizar.
Los efectos de la mora del deudor consisten en la obligación —
añadida— de indemnizar al acreedor los daños causados por el retraso; y,
por otra parte, en la perpetuatio obligationis: el deudor moroso
responde también en caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que la
imposibilidad sobrevenida tras la mora no extingue la obligación. Pero
buena parte de la doctrina entiende que no se trata aquí de una
responsabilidad post moram, sino propter moram, y que, por tanto, se
excluye si se prueba que los daños o la pérdida de la cosa hubiesen
también sobrevenido estando en poder del acreedor.

Cumplimiento defectuoso
Tradicionalmente, la doctrina del incumplimiento se limita al
incumplimiento total y al cumplimiento tardío; pero no cabe duda que un
cumplimiento puntual pero defectuoso puede originar daños al acreedor y
debe obligar, lógicamente, a indemnizar si fuese imputable al deudor. Es
lo que la doctrina alemana denomina «violación positiva del crédito»
(entrega de animales con enfermedad contagiosa, negligente ejecución de
una obra que causa daños, etc.). La doctrina más moderna incluye la
figura, dentro del incumplimiento, junto al cumplimiento tardío; también
la jurisprudencia de los tribunales ha hecho amplia aplicación de ella
como causa de responsabilidad. Su efecto es la obligación de resarcir los
daños causados.

8. Realización del crédito

Ejecución forzosa de las obligaciones.

El momento culminante en que se manifiesta la necesitas del
vínculo obligatorio es aquel en que el acreedor, a falta de cumplimiento
voluntario del deudor, recurre a los medios ejecutivos. Por el carácter
jurídico del vínculo, el incumplimiento imputable no puede quedar sin
sanción. Pero la sanción —correlatividad de la relación jurídica
obligacional— consiste en satisfacer el interés del acreedor a costa del
deudor. El Derecho ordena esta sanción de tal forma que, si es posible,
se realiza la misma prestación por y a costa del deudor; y cuando esto no
es posible, mediante la prestación del id quod interest costeado por el
patrimonio del deudor.

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 El cumplimiento forzoso en forma específica es factible en las
obligaciones de dar cosa específica, si ésta subsiste en el patrimonio
del deudor, y en las obligaciones genéricas, adquiriendo a costa de aquel
patrimonio la cantidad de género debido. En las obligaciones de hacer es
factible realizándolo otra persona a costa del patrimonio del deudor,
siempre que se trate de un hacer subjetivamente fungible, es decir, no de
actos personalísimos. En las prestaciones de no hacer nunca es —por
definición— factible. En los demás casos, la ejecución consiste en la
prestación del equivalente a costa siempre del patrimonio del deudor;
pero también en los casos de ejecución en forma específica a la
prestación debida puede acompañar la de indemnizar daños y perjuicios si
el incumplimiento voluntario los hubiese, efectivamente, producido.

El pago por cesión de bienes.

Fue introducido en el Derecho romano, al comienzo del lmperio, para
liberar al deudor que, sin mala fe, cayó en insolvencia, de las
consecuencias de la ejecución (principalmente de la prisión). Consistía
en la entrega, voluntaria o judicial, de sus bienes al acreedor. las le-
gislaciones modernas suelen admitirlo expresamente o al amparo del
principio de libertad de pacto. Pero no con total carácter liberatorio,
sino como pago parcial; sólo libera al deudor de responsabilidad hasta el
importe líquido de los bienes cedidos. Si se hubiesen celebrado otros
pactos, habrá que estar a la voluntad de las partes.

Realización colectiva; los beneficios de quita y espera

Cuando un mismo deudor tiene varios acreedores y su patrimonio no
es suficiente para satisfacer todos los créditos, pero sí parte, el
desentendimiento del Derecho de esta situación originaría resultados
injustos, pues los acreedores más confiados o complacientes se verían
defraudados ante la velocidad y mayor rigurosidad de los que se hubiesen
apresurado a hacerlos efectivos.
Por ello, en esta situación interviene el Derecho imponiendo una
ordenación basada en criterios de prelación y proporcionalidad a través
de un procedimiento colectivo con intervención judicial. Este
procedimiento puede ser uniforme, pero en algunas legislaciones se
mantiene la dualidad según que el deudor sea o no comerciante: la quiebra
y el concurso.
Estos procedimientos, llamados universales, producen efectos en
cuanto a la persona del deudor (incapacidad para administrar), en cuanto
a los bienes (embargo y depósito de todos, ocupación de documentos,
intervención de correspondencia, nombramiento de depositario), en cuanto
a sus obligaciones (vencimiento de las aplazadas, sin perjuicio del
interusurium, interrupción en el devengo de las obligaciones ordinarias),
y en cuanto a los derechos de los acreedores (clasificación y ordenación
prelativa de sus créditos).
La regulación procesal de estas figuras suele ser sumamente
compleja. Ante el planteamiento del concurso, para poner fin al mismo, o
para evitarlo, se establecen los llamados beneficios de quita y espera.
La quita suele definirse como la condonación o remisión al deudor de una
parte de cada deuda; pero esto no es rigurosamente exacto en los
ordenamientos que establecen que, salvo pacto en contrario, venido el
concursado a mejor fortuna, renace la parte de deuda no satisfecha: luego
la quita es, más bien, una manifestación actual del antiguo pactum de non
petendo; y si hubiese pacto en contrario —éste sí, remisión parcial—,

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por definición ya no sería quita. La espera implica un aplazamiento o
demora concedido al deudor para el cumplimiento de las obligaciones.
Los convenios que se celebren judicialmente entre el deudor y los
acreedores, con las formalidades y con la mayoría —de personas y de
importe— que exige la ley, sobre quita y espera, son en principio
obligatorios para todos; también lo son los adoptados por unanimidad en
evitación, al margen, o después de finalizado el procedimiento concursal.
Sobre estas líneas capitales, las legislaciones regulan detallada y
casuísticamente la realización colectiva de los créditos, con gran
variedad de criterios y soluciones concretas.

BIBLIOGRAFIA: J. CASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil español, común y foral,

III, 10 ed. Madrid 1967; A. HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Ma-
drid 1960; J.L. LACRUZ BERDEJO, Y F. SANCHO REBULLIDA, Derecho de
obligaciones, Barcelona, 1985; y, en general, las obras en estos libros
citadas.

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