Poder
Judicial de la Nación
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 9719/2020
Comodoro Rivadavia, 20 de mayo de 2021.-
Estos autos caratulados “YAÑEZ, BELISA
BIBIANA c/ ENACOM DELEGACION SANTA CRUZ s/AMPARO por MORA
de la ADMINISTRACION”, en trámite ante esta Alzada bajo el
Nº9719/2020, provenientes del Juzgado Federal de Río
Gallegos.
Y CONSIDERANDO:
1.- Vienen estos autos al Acuerdo del
Tribunal para el tratamiento del recurso de apelación
deducido a fs. 44/vta. por la Dra. Rosario Cortez,
representante legal del Ente Nacional de Comunicaciones
-ENACOM-, Delegación Santa Cruz, contra el pronunciamiento
dictado a fs. 28/30vta. a través del cual, resolvió el
Sr. Juez Federal subrogante de Río Gallegos rechazar la
medida cautelar innovativa solicitada por la Sra. Belisa
Yáñez y hacer lugar a la acción de amparo por mora
promovida contra el organismo señalado.
En consecuencia, ordenó al ENACOM que
en el término de 20 días emita resolución en el expediente
administrativo iniciado por la actora, bajo el
apercibimiento dispuesto en el art. 29 de la ley 19.549
(art. 17 del decreto-ley 1285/58) y de imponer sanciones
conminatorias.
Por último, impuso las costas
procesales a la demandada vencida en los términos del art.
68 del CPCCN y reguló los honorarios de la Dra. Laura
Fernández, representante de la Sra. Yáñez, estableciendo
por ese concepto la cantidad de siete (7) UMA, más IVA si
correspondiere.
2.- Para así decidir, determinó en
primer lugar la improcedencia de la medida cautelar
innovativa planteada por la accionante, en el entendimiento
de que tendría como principal obligada y condenada a
Telefónica de Argentina S.A., empresa que no es parte en
autos. En ese sentido, señaló que en caso de condenársela a
no facturar y a realizar trámites de gestión con relación a
determinadas líneas en una causa en la que no fue ni es
parte, se afectaría el derecho al debido proceso que le
asiste.
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En ese marco, consideró que tampoco
se encontraban acreditados los requisitos necesarios para
declarar la admisibilidad de la medida intentada, haciendo
particular referencia a la ausencia del peligro en la
demora.
Luego, en lo sustancial, puso de
resalto que el amparo por mora en la Administración apunta
únicamente a determinar si efectivamente existió demora
imputable a la misma; constatando si se configuraron los
requisitos para considerarla en mora y en tal caso,
procurar que se exteriorice su voluntad.
Partiendo de dicha circunstancia,
consideró que la accionada fue fehacientemente notificada a
través de una nota de la necesidad de la administrada de
obtener una respuesta a su reclamo y que, además, solicitó
en dicha misiva expresamente el “pronto despacho” de su
solicitud, debiendo la Administración haberse expedido en
un tiempo prudencial, resolviendo la petición articulada.
En consecuencia, valoró el juez a quo que dicha omisión
justificaba la promoción y acogimiento de la acción
deducida por la Sra. Yáñez.
3.- La apelación dirigida contra la
regulación de los honorarios profesionales de la letrada
que actuó en representación de la actora fue concedida
mediante providencia del 10/02/2021 -fs. 55-, oportunidad
en la que rechazó el a-quo titular el recurso de apelación
deducido contra la procedencia de la acción de amparo por
mora; resultando éste concedido a fs. 110, a partir de que
este Tribunal se pronunciara en favor de la admisibilidad
de la vía de hecho deducida por la letrada del ENACOM
(sentencia del 09/03/2021, glosada a fs. 57 y sgts.).
Con las críticas recursivas expuestas
en la pieza de fs. 45/52 funda la apelación la demandada
contra la procedencia de la acción por mora, sosteniendo, a
efectos de controvertir las conclusiones alcanzadas en la
anterior instancia, que la vía prevista para el amparo por
mora resultaría improcedente pues la Administración se
encontraría abocada a resolver el expediente administrativo
relativo al reclamo de la Sra. Yáñez en tiempo y forma,
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señalando que daría cuenta de ello el constante impulso
desplegado en las mismas.
Interpreta la recurrente que habría
existido en autos una falta de análisis de las actuaciones
administrativas, pues, a su entender, evidenciarían que su
parte se habría expedido en forma concreta respecto de la
denuncia realizada por la actora y que habría cursado
debida intimación a la licenciataria Telefónica de
Argentina S.A., razón por la cual, a su criterio, no puede
existir mora alguna en el obrar de su mandante, cuyas
funciones serían solo de control y fiscalización de un
servicio público.
Siguiendo ese razonamiento, pone de
resalto que la misión de los entes reguladores no consiste
en la defensa de los usuarios sino en la regulación del
servicio que tiene a su cargo, a fin de que éste sea
correctamente prestado y que su parte habría llevado a cabo
el proceso administrativo dentro de los plazos legalmente
establecidos.
Luego, invoca que existirían actos
desplegados con posterioridad al pronunciamiento en crisis
y se refiere específicamente a uno, emitido el 03/12/2020
-NO-2020-84081217-APN-ASR#ENACOM, a través del cual, se
habría dejado sin efecto el procedimiento sancionatorio
iniciado contra la licenciataria, intimándose a la misma a
acreditar con documentación fehaciente la modificación de
la categoría de la línea de titularidad de la actora,
ajustando los vencimientos emitidos desde el 03/02/2016 al
valor correspondiente a la categoría “casa de familia”
hasta la fecha en que se efectivice tal re categorización,
descontando los reintegros ya efectuados por dicho
concepto.
Finalmente, interpreta que resultaría
improcedente la condena en costas que recae sobre su parte,
en el entendimiento de que no existió atraso ni
paralización en el trámite administrativo.
4.- Las argumentaciones recursivas
empleadas por la representante del ente demandado, no
merecieron réplica de la actora-, siendo recibidas las
actuaciones con el Tribunal conforme fs. 111vta.,
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oportunidad en que se corrió vista al Sr. Fiscal General,
quien, mediante Dictamen digital Nº 174/21, propició la
confirmación del decisorio de fs. 28/30vta.
A fs. 115 pasaron los autos al
Acuerdo.
5.- Encontrándose la presente causa
en condiciones de ser resuelta junto con el incidente de
ejecución de honorarios (FCR 9719/2020/2/CA1), formado a
partir de la apelación articulada por la letrada de la
demandada que fue concedida a fs. 55, dispondremos la
acumulación del mismo a estas actuaciones, a los fines de
arribar a una única decisión.
Ahora bien, comenzaremos nuestra
exposición señalando que la Sra. Belisa Bibiana Yáñez
promovió el 07/09/2020 acción de amparo por mora contra el
Ente Nacional de Comunicaciones- Delegación Santa Cruz a
los fines de que se lo condene a dictar el acto
administrativo que corresponda en el marco de las
actuaciones labradas en el trámite EX-2018-10067211-APN-
SDYME#ENACOM. El mismo se inició a partir del reclamo
impetrado por su parte en el año 2007 ante la empresa
Telefónica de Argentina S.A. bajo el Nº 2737789376,
solicitando que su línea nº 02966-432944 sea facturada como
casa particular y no bajo modalidad negocios y peticionando
se vuelvan a facturar la totalidad de los vencimientos en
los cuales se percibía diferencia de aranceles en razón del
encuadre del servicio efectuado.
Sostuvo la amparista que si bien en
ese entonces alegó la prestadora que ello podría obedecer a
una equivocación, continuó cobrando un abono mensual que no
corresponde a la categoría del servicio prestado y que, en
ese contexto, inició ante la autoridad de aplicación el
08/03/2018 el trámite EX-2018-10067211-APN-SDYME#ENACOM,
solicitando la debida intervención del ENACOM Delegación
Santa Cruz; cursando dicha dependencia requerimiento el
15/03/2018 a la licenciataria a fin de que remita un
informe fundado.
Señaló la accionante que más allá de
lo que informó Telefónica en esa oportunidad con relación a
la refacturación de los vencimientos desde el 03/02/2016 al
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27/03/2018, la circunstancia de no acompañar la documental
que permitiera constatar de manera cierta la efectivización
de la totalidad de las devoluciones pertinentes desde la
fecha del inicio del reclamo (27/08/2007) habilitó al
ENACOM a intimar a dicha sociedad el 02/05/2018 (NO-2018-
19920184-APN-DSC#ENACOM) a realizar las re facturaciones
pertinentes y a remitir las constancias que acreditaran
fehacientemente que había dado cumplimiento a tal
requerimiento, bajo apercibimiento de la elevación de los
actuados a los fines de evaluar si correspondía dar inicio
al proceso sancionatorio.
6.- En ese contexto, diremos que surge
de autos que tras no haber remitido la licenciataria la
documentación solicitada y luego de verificar la
continuidad de la conducta infractora con relación a la
recategorización de la línea por parte de Telefónica,
procedió el ENACOM a intimarla a efectivizar dicha
modificación, ajustando los vencimientos. A tal fin,
solicitó se acompañe en el término de diez días hábiles
administrativos desde la notificación, la documentación que
acredite fehacientemente el cumplimiento de dicha manda
(Nota IF-2018-66141369-APN-AAYRR#ENACOM -fs. 41/42).
Una vez fenecido el plazo apuntado y
ante la respuesta por parte de la licenciataria
(fs. 31/33vta.), realizó el 25/02/2019 la amparista una
nueva presentación ante el ente de contralor solicitando
urgente resolución al respecto, en virtud del perjuicio
económico que le ocasiona tal inobservancia (fs. 6/vta.).
En esa secuencia, frente a la inacción
del ENACOM, interpuso la Sra. Yáñez el 19/11/2019 solicitud
de pronto despacho (fs. 7/8), sin obtener hasta el momento
en que entabló la acción de amparo por mora que nos ocupa
-07/09/2020 según surge del cargo de fs. 12/vta.-,
pronunciamiento alguno de su parte, conforme se desprende
del expediente administrativo digitalizado en 661 fs. en el
Sistema de Gestión Judicial Lex 100,
7.- Descriptas las circunstancias que
condujeron a la amparista a recurrir a la instancia
judicial y examinados los agravios que habilitaron la
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intervención de este Tribunal adelantamos que los mismos no
obtendrán favorable acogida.
Ello, por cuanto, en concordancia con
lo señalado por el juez a quo en el decisorio que se
controvierte, el amparo judicial por mora -única acción de
este tipo prevista en la LNPC (art. 3)- tiene como
finalidad que la Administración cumpla con su deber de
resolver, constituyendo una petición jurisdiccional
reconocida como el más eficaz de los instrumentos que tiene
el particular para obtener una decisión del órgano público.
El mismo procede, según las
prescripciones contenidas en el artículo 28 de la LNPA,
frente a la mora en la emisión de cualquier acto de la
Administración, sea que se trate de la resolución de fondo,
una resolución interlocutoria, un dictamen o una resolución
de mero trámite y en ningún caso habilita a los jueces a
expedirse sobre el fondo de la cuestión sometida a decisión
de la Administración.
Bajo ese prisma, en lo que resulta de
interés para las presentes actuaciones, no puede perderse
de vista que en el procedimiento administrativo los plazos
resultan obligatorios para los interesados y para la
administración y que el artículo 28 precitado prevé que la
mora se producirá cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no
existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que
excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la
resolución de mero trámite o de fondo que requiera el
interesado. En tal sentido, vencido el plazo fijado para
resolver, la administración se encuentra en mora.
La ley 19.549 también hace referencia
a la posibilidad de la inexistencia de plazos,
estableciendo, para esas situaciones, que la mora se
producirá si la Administración no resuelve en un término
razonable, surgiendo de su art. 10 que cuando las normas
especiales no previeren un plazo determinado para el
pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días y
que, una vez vencido, el interesado requerirá pronto
despacho y si transcurrieren otros treinta días sin
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producirse dicha resolución, se considerará que hay
silencio de la Administración.
Es precisamente ese silencio de la
Administración el que habilita la impugnación judicial de
los actos administrativos de alcance particular, según
establece el art. 23 de la LNPA.
Así las cosas, siendo que las
constancias documentales acompañadas dan cuenta de la mora
en que incurrió el ENACOM y toda vez que dicho ente no ha
logrado justificar el retraso en la oportunidad conferida a
fs. 19 para elaborar el informe previsto en el art. 28 de
la ley 19.549, refiriéndose únicamente a fs. 24/vta. a la
imposibilidad de acompañar de manera física las actuaciones
iniciadas en sede administrativa por la accionante sin
invocar siquiera las razones en que funda su demora,
confirmaremos la decisión alcanzada a fs. 28/30vta.
Refuerza tal conclusión la falta de
sustento que ostentan las críticas que emplea la demandada
para construir su apelación, rozando las mismas los límites
de la deserción del recurso. En este sentido, debe tenerse
presente que no resultan válidas las argumentaciones
genéricas (referidas a la improcedencia de la vía, la
ausencia de análisis de las actuaciones administrativas, la
inexistencia de mora, etc.), más aún cuando, como vimos,
encuentran acabada respuesta en la misma LNPA.
Por lo demás, mal podría receptarse
la crítica vinculada con la existencia de una violación a
la zona de reserva cuando en ningún momento se examinó si
el reclamo relativo a la modalidad de la línea telefónica
de la actora resultaba o no pertinente, por escapar del
alcance de esta acción judicial.
Otro tanto acontece con el agravio
referido a que existirían actos desplegados con
posterioridad al pronunciamiento apelado, señalando solo
uno, emitido el 03/12/2020, al que se le habría asignado el
Nro.-NO-2020-84081217-APN-ASR#ENACOM, que no obra en la
causa y que no fue acompañado por la demandada; resultando
su contenido, además (por lo manifestado por la recurrente
a fs. 49) de idéntico tenor al de la Nota glosada a
fs. 41/42, en cuanto intima a la licenciataria a proceder a
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la recategorización pertinente, acompañando las debidas
constancias; circunstancia ésta que en ningún momento suple
la respuesta que debe dar la demandada a la administrada.
8.- Atendiendo a las consideraciones
expuestas, confirmaremos la forma en que fueron impuestas
las costas generadas en la anterior instancia.
Para hacerlo, es válido recordar que
la regla general en materia de costas que impera en nuestro
sistema procesal determina que deben imponerse en función
de la derrota; principio éste que no implica una sanción a
la parte vencida, sino que persigue resarcir a la contraria
de los gastos en que la conducta de aquella lo obligó a
incurrir; motivo por el cual la exoneración de su pago
resulta excepcional y de interpretación restrictiva.
Ello es plenamente aplicable al amparo
por mora en los casos en que la Administración resulte
condenada y solo se exceptúan aquellas situaciones en que
la misma dé cumplimiento al requerimiento ya sea con el
dictado del acto pertinente o con la realización del
trámite pendiente al momento de contestar el informe que le
solicitara el juez; excepciones cuya aplicación resulta
improcedente en el caso, pues, como señalamos, en el
informe que acompañó la demandada a fs. 24/vta. no hizo
mención más que a la imposibilidad de acompañar las
actuaciones administrativas en soporte papel.
9.- Por último, corresponde abordar la
apelación dirigida a cuestionar los emolumentos fijados a
la representante de la actora- apelados por altos-, para
concluir que los mismos resultan adecuados a las pautas de
la ley 27.423 y se advierten regulados por debajo del
mínimo legal (art 48).
Al respecto y en concordancia con los
parámetros fijados en el artículo 16 de la citada norma,
como son la complejidad y novedad del asunto, mérito de la
labor, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado,
resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral,
económica que tuviere el asunto para el cliente y para
futuros casos.
Bajo ese prisma y en mérito a la labor
efectivamente desarrollada por la letrada (presentaciones
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Expte. N°: FCR 9719/2020
de fs. 9/12vta; 18 y 22/23vta.), confirmaremos los
estipendios fijados en la anterior instancia, equivalentes
a SIETE (7) UMA.
En virtud de las argumentaciones
vertidas, el Tribunal RESUELVE:
1) DISPONER la acumulación a las
presentes actuaciones del Inc. de ejecución de honorarios
Nº FCR 9719/2020/2/CA1 (Considerando 5º).
2) CONFIRMAR en todo en cuanto ha sido
materia de apelación el pronunciamiento de fs. 28/30vta.
3) SIN COSTAS de Alzada por no haber
intervenido la contraria en el trámite del recurso.
El Dr. Javier M. Leal de Ibarra no
suscribe la presente por haber suscripto el pronunciamiento
apelado en calidad de Juez Federal subrogante.
Protocolícese, notifíquese, publíquese
y devuélvase.
ALDO E. SUÁREZ
HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN
Signature Not Verified Signature Not Verified
Digitally signed by ALDO E Digitally signed by HEBE L.
SUAREZ CORCHUELO DE HUBERMAN
Date: 2021.05.20 [Link] ART Date: 2021.05.20 [Link] ART
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