Haciendo uso del irrestricto derecho a la legitima defensa
consagrado en el previsto en el artículo 2 inciso 23 de la
Constitución Política del Perú, y de conformidad con lo
previsto en el punto d) del inciso 1 del artículo 350° del
Código Procesal Penal, FORMULO SOBRESEIMIENTO de la
causa, instaurada por la fiscalía provincial especializada en
delitos de corrupción de funcionarios de Andahuaylas, por el
supuesto delito de Peculado Doloso por apropiación,
sustentándola en las causales: A) EL HECHO INVESTIGADO
NO PUEDE SER ATRIBUIDO AL IMPUTO B) NO EXISTEN
SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION PARA LA
REALIZACION DEL JUICIO ORAL.
Por lo que debe declararse fundada mi solicitud,
disponiéndose el archivo definitivo de la causa, en atención a
los siguientes fundamentos.
El requerimiento realizado por el señor Representante del
Ministerio Publico, sostiene que el ilícito imputado previsto en
la norma acotada se encuentra plenamente acreditada en
razón a los elementos de convicción, punto III de la
acusación fiscal, los mismos que carecen de suficiencia
probatoria, ello en virtud que como se puede apreciar no
existe medio de prueba fehaciente que acredite la comisión
del ilícito penal, toda vez LA AUTOINCRIMINACION DE MIS
DEFENDIDOS NO ES MEDIO PROBATORIO SUFICIENTE
PARA CONDENAR POR LA COMISION DE UN DELITO.
Como se desprende de la acusación fiscal, el señor
representante del Ministerio Publico, formula su acusación
basado en el ilícito penal previsto en el art. 387° tercer
párrafo del Código Penal.
El tipo penal del ilícito penal atribuído del código penal es: “
El funcionario o servidor publico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administrativa o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de
multa.
En tanto la tipicidad objetiva: SE CONFIGURA CUANDO EL
FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO EN SU BENEFICIO
PERSONAL O PARA BENEFICIO DE OTRO, SE APROPIA O
UTILIZA EN CUALQUIER FORMA, CAUDALES O EFECTOS
PUBLICOS, CUYA PERCEPCION O ADMINISTRACION O
CUSTODIA LE ESTEN CONFIADOS POR RAZON DEL CARGO
QUE DESEMPEÑA AL INTERIOR DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA.
LA RELACION FUNCIONAL.
El objeto del delito de peculado debe estar confiado o, mejor,
en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón
del cargo que tiene asignado al interior de la administración
pública. Este aspecto señor Juez, resulta un elemento
objetivo trascedente del delito en hermenéutica jurídica. Si en
un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de
peculado no se configura así haya evidente apropiación de los
caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en
su patrimonio.
Señor Juez, en el delito de peculado es condición SNE QUA
NOM que el bien público, objeto de la apropiación o
utilización, este en posesión del agente en virtud de los
deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de
la administración estatal. Las atribuciones o competencias
aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la
Ley.
Como ejemplo traigo en colación señor Juez el hecho
enigmático de este delito de peculado cometido por ex.
Asesor Bladimiro Montesinos. En efecto, por resolución
Suprema N° 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue
designado en el cargo de confianza de Asesor II del gabinete
de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se
hallaba inmerso en la esfera de la administración pública.
Para la configuración del delito de peculado, el sujeto activo
del delito debe tener la calidad de funcionario o servidor
público que asume funciones de administrar los bienes o
caudales del estado”. El art. 425° del código penal establece
quienes son funcionarios o servidores públicos,
específicamente señala en el numeral (3) TODO AQUEL QUE,
INDEPENDIENTEMENTE DEL REGIMEN LABORAL EN QUE
SE ENCUENTRE, MATIENE VINCULO LABORAL O
CONTRACTUAL DE CUALQUIER NATURALEZA COPN
ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ESTADO, INCLUIDAS LAS
EMPRESAS DEL ESTADO O SOCIEDAD DE ECONOMIA
MISXTA COMPRENDIDAS EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
DEL ESTADO, Y QUE EN VIRTUD DE ELLO EJERCE
FUNCIONES EN DICHAS ENTIDADES U ORGANISMOS. en
presente caso no EXISTE ELEMENTO PROBATORIO QUE
ACREDITE QUE MIS PATROCINADOS TENGAN LA
CONDICION DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO.
Por otro lado el perjuicio patrimonial debe acreditarse. La
jurisprudencia nacional se ha orientado en este sentido al
punto que en todo proceso por peculado se exige la
realización de una pericia técnica contable o en su caso la
valorización.
En ese sentido, la ejecutoria suprema del 23 de setiembre de
2008 argumenta “ CONSTITUYE YA UNA LINEA
JURISPRUDENCIAL DEFINIDA, CONSIDERAR ACREDITADA
LA LESION AL PATRIMONIO PUBLICO CON LA
PRESENTACION POSITIVA DE LA PERICIA TENCICA
(VALORATIVA O CONTABLE, EN RAZON DE QUE ESTA
PERMITE ESTABLECER LA EXISTENCIA DE LOS BIENES,
APRECIAR EL DESTINO DE LOS MISMOS Y DEMOSTRAR
DIEFRENCIAS ENTRE LOS INGRESOS Y EGRESOS DE
DINERO; QUE, POR LO TANTO, DE LAS CONCLUSIONES EN
ELLA CONTENIDAS Y EN LA SERIEDAD DEL ANALISIS Y
EVALUACION TECNICA DE LOS DATOS QUE LA SUSTENTA
DEPENDERIA LA EXITENCIA DEL ASPECTO MATERIAL DEL
DELITO”
En el caso de autos, NO EXISTE ELEMENTO PROBATORIO
DE PERICIA TECNICA VALORATIVA QUE SUPONGA EL
PERJUICIO PATRIMONIAL, EN EL PRESENTE CASO NO SE
VEIRIFICA EL ELEMENTO OBJETIVO “perjuicio patrimonial”
por lo tanto es irrelevante penalmente por atipica
